A

AGONU: Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas

AREHII : Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos

CAB : Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y
sobre su destrucción

CADH : Convención americana sobre derechos humanos

CAFDHP : Carta africana de derechos humanos y de los pueblos

CAN : Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas específicas que pueden ser excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados

CAQ : Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción

CArDH : Carta árabe de derechos humanos

CAS : Corte de Apelaciones de Santiago

CASM : Corte de Apelaciones de San Miguel

CATF : Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso

CCC : Corte Constitucional colombiana

CDFPONU : Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas

CDFUE: Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea 2010

CDI : Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas

CE : Convención sobre la esclavitud

CEDH : Comisión Europea de Derechos Humanos

CET : Convenio europeo para la prevención de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes

CFAP : Cámara Federal de Apelaciones de Paraná

CFT : Convenio sobre el trabajo forzoso

CG : Convenios de Ginebra

CIAD : Convención internacional contra el apartheid en los deportes

CICGLH : Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad

CIDFP : Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas

CIDH : Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CIEFDR : Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial

CIRCA : Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid

CIRUFEM : Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios

CIJ : Corte Internacional de Justicia

CIT : Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura

CLHG : Convenios de La Haya relativos a las leyes y costumbre de guerra

CNACCF : Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal

ConEDH : Convenio europeo de derechos humanos (o Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales)

CONU : Carta de las Naciones Unidas

ConveMar : Convención sobre los derechos del mar

CMA : Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción

CMR : Convención sobre municiones en racimo

CPJI : Corte Permanente de Justicia Internacional

CPSDG : Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio

CRTP : Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena

CS : Corte Suprema

CSE : Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud

CSEEUU : Corte Suprema de los Estados Unidos

CSNA : Corte Suprema de la Nación Argentina

CSONU : Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

CTB : Convención sobre trata de blancas

CtEDH : Corte Europea de Derechos Humanos

CtIDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos

CTMM : Convención internacional relativa a la represión de la trata de mujeres mayores

CTMN : Convención internacional sobre trata de mujeres y niños

CTONU : Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

CVDT : Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados

DADH : Declaración americana de derechos y deberes del hombre

DCDHI : Declaración de El Cairo sobre derechos humanos en el Islam

DDFP : Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas

DDHH : Derechos humanos

DDHH : Derechos humanos

DI : Derecho internacional

DIPEN : Derecho internacional penal

DUDH : Declaración universal de los derechos humanos

DTONU : Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

ETMN : Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg

ETPI : Estatuto del Tribunal Penal Internacional

ETPIY : Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

ETPIR : Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda

LOPJ : Ley Orgánica del Poder Judicial (España)

MF : Ministro de fuero

OEA : Organización de Estados Americanos

ONU : Organización de las Naciones Unidas

PCAN I : Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I)

PCAN II : Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos según fue enmendado el 3 de
mayo de 1996 (Protocolo II)

PCAN III : Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III)

PCAN IV : Protocolo sobre armas láser cegadoras (Protocolo IV)

PCAN V : Protocolo sobre los restos explosivos de guerra (Protocolo V)

PCDN : Protocolo facultativo (de la Convención sobre los derechos del niño) sobre la participación de los niños en los conflictos armados

PCDOT : Protocolo (de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional) para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños

PCG : Protocolos de los Convenios de Ginebra

PCG : Protocolos de los Convenios de Ginebra

PCTONU : Protocolo adicional a la convención contra la a tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

PIDCP : Pacto internacional de derechos civiles y políticos

TC : Tribunal Constitucional

TJCE : Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TPI : Tribunal Penal Internacional

TPIR : Tribunal Penal Internacional para Ruanda

TPIY : Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

TSJV : Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela

 I

S : 1. Planteamiento del problema 2. Estructura de la tesis y metodología que se utiliza en la investigación 3. Antecedentes históricos del ius cogens en el ámbito
internacional a. Primera etapa: Aparición del concepto a nivel doctrinario y jurisprudencial b. Segunda etapa: La consagración del ius cogens en el Derecho de los
Tratados c. Tercera etapa: El ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados i) El ius cogens como norma fundamental del Derecho Internacional Público ii)
El ius cogens en el Derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional Penal iii) La impronta del ius
cogens en materia de responsabilidad internacional del Estado 4. Normas que actualmente conforman el ius cogens a. Determinación de las normas específicas de ius
cogens i) Alcances habidos en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ii) Ciertas orientaciones extraídas de la jurisprudencia internacional b.
Normas específicas de ius cogens en opinión de la doctrina internacional i) La prohibición del uso o amenaza de la fuerza ii) La prohibición de la piratería iii) La
prohibición de crímenes de lesa humanidad: tortura, genocidio, apartheid, desaparición forzada de personas iv) La prohibición de la esclavitud v) La libre determinación
de los pueblos vi) Ciertos principios fundamentales del Derecho Internacional: principio de humanidad y principio pacta sunt servanda c. Normas específicas de ius
cogens conforme a la jurisprudencia internacional i) Corte Internacional de Justicia ii) Tribunales penales internacionales ad hoc iii) Tribunales internacionales europeos
iv) Sistema interamericano de protección de los derechos humanos v) Experiencia latinoamericana.

1. P

El ius cogens internacional es una institución jurídica que irrumpe en el Derecho internacional (en adelante DI) en la primera mitad del siglo
XX en razón de la idea de algunos juristas sobre la imposibilidad de convenir cuestiones que fueran contrarias a las bases esenciales de la
comunidad internacional. Este pensamiento queda plasmado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CVDT)
al estimar la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas1(en adelante CDI) que la redactara, que constituía una causal de
nulidad de los tratados el pactar en contra de normas imperativas de derecho internacional general. En la evolución posterior del concepto y sus
aplicaciones se ha entendido que cualquier acto —no sólo la celebración de un tratado— que vulnere este tipo de normas merece el repudio de
la humanidad.2

El año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CtIDH) condenó a Chile en el Caso Almonacid, indicando en uno
de los considerandos del fallo que aun cuando la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad (en adelante CICGLH) no se encontrara ratificada por nuestro Estado, la imprescriptibilidad de este tipo de conductas debía ser
reconocida y aplicada por nuestros tribunales por ser una norma de ius cogens.3Este razonamiento nos impulsó a reflexionar y a preguntarnos
por qué Chile debiese recoger las normas de ius cogens en su ordenamiento y utilizarlas en juicios ventilados en el país.

En un análisis preliminar del marco teórico necesario para dilucidar esta cuestión se pudo constatar que numerosas fuentes doctrinarias y
jurisprudenciales internacionales se refieren al ius cogens, lo cual no se ha reproducido con la misma intensidad y extensión en Chile. Juristas,
jueces y parlamentarios chilenos, sobre todo en materias de Derechos humanos (en adelante DDHH) y de Derecho internacional penal (en
adelante DIPEN), incorporan en su lenguaje la expresión ius cogens, sin embargo, de su lectura, no se puede desprender con claridad y
exactitud qué es el ius cogens, cuáles son los fundamentos para su implementación interna, y cuáles son las consecuencias prácticas que se
producen con su incorporación al sistema interno.

En cuanto al concepto de ius cogens, si bien se entiende como normas internacionales que tienen cierto carácter de superioridad respecto de
otras normas internacionales y normas de derecho interno, no se explica o razona con la lucidez necesaria para comprender el porqué del
fenómeno, pues no existe una revelación precisa del concepto, es más se denota cierta confusión en el uso de los términos, por ejemplo, las
palabras que usualmente acompañan a la expresión ius cogens, separadas de comas, son la costumbre internacional o los principios generales
del Derecho internacional, dando la impresión de ser estas tres expresiones sinónimas, o bien, que el ius cogens sería otra fuente más del DI.
Entre la doctrina y la jurisprudencia chilenas no existe respecto a la noción de ius cogens y su relación con el sistema de fuentes una postura
clara y unánime4, por tanto se trata de un aspecto que requiere ser despejado en una fase anterior al análisis de los fundamentos de su
incorporación al ordenamiento jurídico chileno, pues si se considera al ius cogens como una nueva fuente del DI, quizás ello implique la
existencia de un mecanismo particular de introducción al ordenamiento interno; al contrario, si no se trata de una nueva fuente, seguirán
vigentes los mecanismos hoy existentes para la incorporación de las diversas fuentes formales del DI, tanto consuetudinario como
convencional.

Respecto a los fundamentos de su incorporación al ordenamiento interno chileno, en algunos casos los tribunales chilenos no los señalan,
sólo se basan en las características de imperatividad y universalidad de estas normas, entendiéndose que por ello serían de incorporación
automática. En otras ocasiones, si bien las fuentes no los indican expresamente, a través de una labor interpretativa es posible extraer los
argumentos que permiten la aplicación de esta categoría de normas en el ámbito nacional, por lo que se hace necesario darles una debida
sistematización.5

Por último, otro aspecto que se considera de importancia para explicar cómo ha sido el reconocimiento de esta institución en Chile es el de
los efectos o consecuencias que genera el aplicar estas normas de ius cogens por los tribunales nacionales, pues en la jurisprudencia
internacional algunas de las consecuencias generadas por la aplicación de estas normas han sido muy discutidas y no siempre reconocidas,
por lo que se hace necesario mostrar que de frente a otras instituciones, la observancia plena de los efectos de las normas específicas de ius
cogens se ve dificultado también en el ámbito interno.6

Incluso, a veces, el problema del reconocimiento de los efectos del ius cogens, en el ámbito nacional, también es conceptual, pues se
confunden los efectos de la norma de ius cogens con el contenido mismo de la norma, por ejemplo, la imprescriptibilidad de las normas que
prohíben la comisión de ciertos crímenes internacionales considerados con la categoría de ius cogens, es una consecuencia o efecto de esa
prohibición —de acuerdo a la demostración que se realiza en el Capítulo III de esta obra—, sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago
(en adelante CAS) ha considerado que la imprescriptibilidad de ciertas normas es en sí misma una norma de ius cogens.7

Por tanto, por existir en nuestro país un escaso debate a nivel teórico y práctico, y habiéndose detectado algunas confusiones y dificultades,
respecto al significado, contenido, fundamentos y consecuencias del ius cogens, pese a observarse una tendencia a ir incorporando este
concepto en la doctrina, en la jurisprudencia y en los fundamentos de importantes proyectos de ley relacionados con el DI de los DDHH y el
DIPEN, se estima necesario realizar un estudio científico que analice la materia, que examine los orígenes y evolución del concepto de ius
cogens, así como el contenido y aplicaciones que se han reconocido a las normas de ius cogens en la comunidad internacional. A partir de
estos antecedentes y a través de una labor interpretativa de doctrina y jurisprudencia nacional, en contraste con la internacional y la nacional
extranjera, se pretende contribuir a precisar o esclarecer qué es el ius cogens, cuál es su relación con el sistema de fuentes del DI, y cuáles son
las características y efectos que se le han reconocido a nivel internacional8, para luego explorar y describir cuál es el estado de su
reconocimiento en el ámbito nacional, abarcando dos aspectos principalmente: los fundamentos y las consecuencias de su aplicación.

Respecto de los fundamentos se pretende sistematizar las consideraciones que permiten la aplicación de la institución en Chile, encontradas
en los fallos nacionales. En cuanto, a las consecuencias o efectos, quizás nuestro aporte sea menor, pues la solución definitiva se encuentra en
el ámbito de las decisiones políticas; para resolver las dificultades de reconocimiento pleno de los efectos del ius cogens es necesaria una
progresiva adecuación de la legislación interna con la internacional. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, se pretende al menos,
exponer estas dificultades y mostrar las distintas posturas habidas en la doctrina y jurisprudencia extranjera e internacional, para finalmente
indicar cuáles consecuencias o efectos serían más acordes al concepto y características del ius cogens.

2. E

La investigación se desarrolla en dos partes, cada una de ellas destinada al examen de los aspectos que se consideran relevantes en el
estudio del reconocimiento interno del ius cogens en Chile: 1. Los fundamentos de su aplicación; y, 2. Las consecuencias de su reconocimiento.

En la Introducción de la obra, además de presentar el planteamiento del problema, la estructura de trabajo y la metodología que se utiliza, se
entrega al lector —como antecedentes preliminares al tema— una síntesis histórica de la evolución que ha tenido la institución en el ámbito
internacional. Así, se identifican los hitos principales que marcan distintos períodos relevantes de esta evolución: 1. Orígenes del concepto a
nivel doctrinario y jurisprudencial, 2. La consagración del ius cogens en el Derecho de los Tratados, 3. El ius cogens más allá del ámbito del
Derecho de los Tratados. Para su elaboración se utilizan fundamentalmente las actas y comentarios de las sesiones de la CDI que tratan sobre
el ius cogens en el marco de la codificación del Derecho de los Tratados, y doctrina extranjera plasmada en fuentes bibliográficas y
hemerográficas. El método empleado para su descripción, es el de la lectura de las fuentes, síntesis y reproducción de los antecedentes
ordenados de forma cronológica. En esta sección, se considera fundamental reseñar cómo y cuándo surge el concepto de ius cogens en el
orden internacional y el descubrir cómo y por qué se empieza a reconocer al ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados.

También de forma introductoria —y para enfatizar que el ius cogens y sus aplicaciones no es un tema abstracto-teórico, sino que respecto de
cada una de las normas específicas de ius cogens la problemática es real y concreta— se presentan las normas que hoy son de reconocido
carácter de ius cogens de acuerdo a la opinión de la jurisprudencia9y doctrina internacionales, en contraste con la opinión de la judicatura
interna extranjera, especialmente latinoamericana, pues comparten de cierta forma los procesos históricos propios de la región, por ejemplo,
largos períodos dictatoriales, que hacen diferenciar de algún modo la realidad de nuestro continente con lo que pudiera suceder en otras
latitudes.

La primera parte de la investigación se dedica a los fundamentos de incorporación del ius cogens en el orden interno a fin de explicar el
porqué nuestros tribunales están obligados a aplicar el ius cogens. Antes de enfocarnos en esta cuestión, se estima necesario esclarecer la
noción de ius cogens y cuál es su relación con el sistema de fuentes, pues crucial se torna determinar si el ius cogens es una fuente nueva del
DI que acarrea formas de incorporación al derecho interno particulares, o sólo es una categoría especial de normas que puede plasmarse en
cualquier fuente formal del DI ya conocidas, respecto de las cuales ya existe un mecanismo de incorporación establecido.

Así, en el primer apartado del capítulo I de la obra se trata de esclarecer la noción de ius cogens, tomando como punto de partida la definición
de ius cogens dada por la CVDT: "normas imperativas de derecho internacional general". Para determinar el sentido y alcance de esta frase, se
considera necesario indagar en los conceptos de derecho internacional y las diferencias establecidas, por una parte, entre derecho imperativo y
dispositivo, y por otra, entre derecho general y particular. Una vez aclarada la noción de ius cogens, en el segundo apartado del capítulo
primero, se trata de la vinculación del ius cogens con el sistema de fuentes de DI. Se enfatiza que el ius cogens es una categoría especial de
normas internacionales, dadas sus particularidades como norma imperativa de derecho internacional general, pero no es una fuente formal
nueva o diversa a las ya existentes en el DI. Por tanto se trataría de una fuente material del DI.

Luego, en el capítulo II de la investigación, se incluye una sistematización de los fundamentos de la incorporación de las normas de ius
cogens internacional al sistema interno, expresados por la judicatura nacional chilena en sus fallos. En esta sección se aclara que la fuente que
le da soporte a la norma de ius cogens tiene sólo una importancia relativa, pues determina algunos de los fundamentos de aplicación de la
norma, pero no es el único ni el primer factor a considerar. El método jurídico principal que se utiliza es el de análisis jurisprudencial,
ordenándose los razonamientos de lo particular a lo general y desde un prisma temático, de la siguiente manera: 1. Tipo de fuente que le sirve
de soporte a la norma de ius cogens, 2. Fundamentos específicos en materia de DDHH, 3. Bases generales de aplicación del DI.

La segunda parte de la investigación, analiza las consecuencias de la implementación del ius cogens. Así, en el primer apartado del capítulo
III se presentan las características principales que en doctrina y jurisprudencia se le atribuyen al ius cogens derivadas de su conceptualización
como norma imperativa de derecho internacional general para, luego en una segunda sección señalar los efectos o consecuencias que se
derivan de estas características —de las cuales tenemos noticias gracias a la doctrina internacional, y ciertos documentos internacionales, por
ejemplo, aquel sobre responsabilidad internacional del Estado elaborado por la CDI, titulado Artículos sobre responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos (2001) (en adelante AREHII)—.

Finalmente, en el capítulo IV se centra el análisis en las dificultades que se vislumbran en la práctica internacional e interna para reconocer
plenamente los efectos que en teoría se atribuyen a las normas de ius cogens. Para ello se estudian otras tres instituciones que por sus
interacciones con las normas de ius cogens impiden sea implementada la institución a cabalidad, estas son la inmunidad de jurisdicción, el
principio de legalidad y de tipicidad penal en los ordenamientos internos, y las causales de extinción de la responsabilidad penal —prescripción
y amnistía—. La metodología que se utiliza en esta parte es la de síntesis y análisis de las opiniones de la doctrina en contraste con las
soluciones dadas por la jurisprudencia internacional e interna, nacional y extranjera. Como se explica en el planteamiento del problema, la
solución definitiva a estas dificultades recae en el legislador, por tanto, también se dan a conocer los proyectos de ley actualmente en
tramitación en Chile que de manera implícita o explícita dan respuesta a algunos de estos problemas.

Prevenimos que para toda la obra, se utiliza la técnica documental propia de las investigaciones jurídicas, que incluye recopilación y fichaje
de las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, estudio y análisis crítico e interpretativo de las mismas, y énfasis en los elementos históricos,
doctrinarios, jurisprudenciales y comparativos: a) Histórico, en cuanto se expone la institución del ius cogens desde una perspectiva cronológico
— evolutiva, desde sus orígenes hasta sus recientes aplicaciones, usos e interpretaciones; b) Doctrinario, en cuanto se examinan los aportes
realizados por los juristas en materia de noción del ius cogens, su vinculación con el sistema de fuentes del derecho internacional, sus
características y efectos10; c) Jurisprudencial, en cuanto se analiza jurisprudencia emanada de tribunales internacionales y nacionales de
manera transversal en los distintos tópicos abordados en la obra; d) Comparativo, en cuanto se contrasta la implementación chilena de la
institución con la realizada por otros ordenamientos nacionales, sobre todo latinoamericanos, para así mostrar cómo ha sido implementada la
institución en otros Estados pertenecientes al sistema regional de protección de los derechos humanos.

3. A

a. Primera etapa:
Aparición del concepto a nivel doctrinario y jurisprudencial

La expresión ius cogens surge en el Derecho de manera esfumada, afirmándose usualmente que la idea de normas imperativas que excluyen
la voluntad de las partes ya estaba presente en el Derecho Romano, y en el Derecho Común, pasando por la Teoría del Derecho Natural. Más
allá de determinar a cabalidad su primera aparición histórica, lo importante es considerar que su evolución a través del tiempo le permite
adquirir un cuerpo y contenido específicos en las distintas ramas de la Ciencia Jurídica.11

Así, es posible constatar que en el ámbito internacional, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, el concepto de normas de ius cogens
aparece con caracteres propios en la terminología de la doctrina y jurisprudencia internacionales para referirse al orden internacional y sus
principios constitutivos fundamentales, coincidiendo con la decadencia de las concepciones contractualitas y voluntaristas del DI, y el
nacimiento del DI moderno universalizado y socializado. En un principio, las corrientes positivistas negaban rotundamente la existencia de
normas imperativas que limitasen la voluntad de los Estados, pero en el siglo XX el repudio se fue aminorando con un positivismo atenuado y
los nuevos iusnaturalismos, así ya no se considera a los Estados totalmente libres en su acción, y los tratados internacionales tienen un objeto
ilícito si violan la moral o las buenas costumbres en el ámbito internacional.12

Esta patente aparición del concepto de ius cogens en el DI no implica que con anterioridad no hayan existido normas de tal carácter o la
ausencia de la idea de existir normas perentorias, absolutas, imperativas y universales; quizás no existían con la denominación ius cogens,
pero sí este pensamiento estaba presente en las concepciones de Derecho derivadas u originadas en el derecho natural. De esta manera, se
suele destacar como antecedente del ius cogens al ius naturale necessarium, noción presente en la obra de los teólogos españoles
reconocidos como los fundadores del DI moderno, Francisco de Vitoria y Francisco Suárez, y en los clásicos Groccio, Wolff y Vattel. Para estos
autores existe un derecho necesario que es natural a todos los Estados y que todo tratado o costumbre que lo contravenga es ilegal, principios
de derecho natural tan inmutables que ni siquiera Dios puede cambiar, derecho dictado por la razón envolviendo necesidades morales
independientes de cualquier institución, humana o divina. También estos autores están contestes en la existencia de una comunidad
internacional cuyas soberanías descansan en intereses que pueden ser descritos como el bien común de la humanidad. Sin embargo, hasta
alrededor del año 1920 todas las normas del derecho internacional general eran consideradas ius dispositivum, y la soberanía del Estado no
conocía limitaciones en cuanto al contenido de los tratados. Esta concepción es cambiada tras la Primera Guerra Mundial, y la idea de un ius
cogens internacional empieza a crecer inicialmente en ciertos internacionalistas en conexión con el Derecho de los Tratados.13

A nivel jurisprudencial, el concepto es utilizado en el ámbito del DI, por primera vez en 1934, por el juez alemán Schücking de la CPJI, quien
incorpora la expresión ius cogens en su voto disidente en el caso Oscar Chinn, y aunque no la define ni indica su naturaleza, sostiene que
acarrea como consecuencia la nulidad de todo acto contrario a estas normas.14

Por su parte, en la doctrina, Verdross, en su artículo de 1937, acerca de los tratados prohibidos en el DI, explica el ius cogens dentro del
ámbito del Derecho de los Tratados como normas imperativas de derecho internacional general que consisten en el principio general, universal
y fundamental de prohibición de concluir tratados contra bonos mores. Dentro de estos, aquellos que ponen en peligro los derechos
fundamentales e impiden las tareas de las naciones civilizadas reconocidas universalmente tales como el mantenimiento del orden público, la
defensa de los Estados contra ataques externos, el bienestar físico y psíquico de sus ciudadanos, y la protección de los nacionales fuera del
Estado.15

b. Segunda etapa:
La consagración del ius cogens en el Derecho de los Tratados

La idea de la existencia de bases fundamentales comunes a los Estados civilizados y el convencimiento de que el Derecho no puede consistir
en un ordenamiento estructurado formalmente sin considerar el contenido de sus normas intensifica la idea de la existencia de normas de ius
cogens en el DI, y especialmente luego de las atrocidades sufridas en las guerras mundiales, a mediados del siglo XX, es reconocido a nivel
positivo, al quedar este plasmado en la CVDT.16

Esta Convención, tras un considerable debate, recoge y reconoce a la institución como causal de la nulidad de los tratados; los Estados no
son libres para concluir tratados sobre cualquier materia, deben respetar las normas de ius cogens y no pueden pactar algo contrario a ellas,
pues si no el tratado carecería de valor. Así el artículo 53 de dicho documento establece que "es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter".17

Adviértase que la última frase del artículo indica que "sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter", ello no implica una mutabilidad de las normas de ius cogens, sino tan sólo reafirma su posición de norma suprema
inderogable en confrontación con otras normas que no compartan tal carácter, pues normas "comunes" no pueden modificarlas. Por el contrario,
las normas de ius cogens tienen una vocación de permanencia, al tener una estrecha vinculación con los principios fundamentales del DI
contemporáneo —incluso llegando a confundirse con estos— es natural que las normas de ius cogens actualmente existentes tengan
propensión a subsistir en el tiempo, pues contienen estándares sobre los cuales los Estados están profundamente contestes. Quizás puede ser
modificada ampliando su contenido o concretizándolo, pero jamás alterándola en sentido contrario, pues sería algo absurdo; si una norma ya ha
adquirido el carácter tiende a perdurar y suele considerarse una gran conquista del mundo civilizado, sería irrazonable pensar siquiera que surja
una norma totalmente contraria a la que hoy existe, por ejemplo una que permita el genocidio, la tortura o la esclavitud.18

Por su parte, el artículo 64 de la CVDT se refiere al ius cogens superviniens, señalando que "si surge una nueva norma imperativa de
derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará". Esto muestra que
la noción de ius cogens es evolutiva o dinámica, y que el DI tiene un desarrollo progresivo. El ius cogens puede evolucionar, y cada norma
específica puede tener un contenido concreto cambiante, pues depende de los momentos históricos determinados, por lo que las necesidades y
aspiraciones de la comunidad internacional siempre están en evolución y lo que hoy se permite, puede que mañana no.19

Finalmente, el artículo 71 se refiere a las consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma de ius cogens o
con el ius cogens superveniens. En el primer caso, las partes deberán eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado basado
en una disposición contraria a las normas de ius cogens y deberán ajustar sus relaciones mutuas a éstas. En el segundo caso, tras convertirse
el tratado en nulo, su término eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliéndolo y no afectará a ningún derecho, obligación o
situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su término; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones
podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma
imperativa de derecho internacional general.

La CDI trabaja en el Proyecto de artículos CVDT entre los años 1950 a 1966. Un primer antecedente de la codificación del ius cogens se
encuentra en un reporte de 1953 redactado por L , cuyo artículo 15 indica —respecto de la legalidad del objeto de un tratado— que
"un tratado, o cualquiera de sus partes, son nulos si su ejecución implica un acto que es ilegal conforme al derecho internacional y si es así
declarado por la Corte Internacional de Justicia". En un comentario al artículo, el autor menciona como ejemplo de tratados con objeto ilícito,
aquellos que obligasen a las partes a violar los principios generales de abolición de la piratería y de la esclavitud; estos serían ilícitos por ser
inconsistentes con los principios del derecho internacional que constituyen el orden público internacional, ellos expresan reglas internacionales
de una moralidad cogente que un tribunal internacional debiera considerar como integrantes de aquellos principios de derecho generalmente
reconocidos por las naciones civilizadas.20

Luego, en el año 1958, en reporte de Fitzmaurice ya aparece la locución ius cogens, siempre a propósito de la legalidad del objeto de los
tratados; el artículo 16.2 indica que "es esencial a la validez de un tratado que esté en conformidad o no contravenga, o que su ejecución no
implique una infracción de aquellos principios y reglas del derecho internacional que son de naturaleza de jus cogens". Por su parte, el artículo
17 enfatiza la diferencia entre el ius dispositivum y el ius cogens al indicar que respecto del primer tipo de normas sería posible un acuerdo por
parte de los Estados que las modificase sin por ello verse afectada la validez del tratado, no así respecto de las segundas, pues en este caso sí
surgiría una causa de invalidez. En comentario a este último artículo, el autor señala que las normas de DI pueden ser circunscritas en dos
clases, unas obligatorias, imperativas y absolutas bajo cualquier circunstancia (ius cogens) y otras que pueden ser modificadas a condición de
que la posición y los derechos de los Estados no sean afectados (ius dispositivum). Tras indicar algunos ejemplos de ambos tipos; límite
territorial de las aguas e inmunidades y privilegios diplomáticos, entre las dispositivas; prohibición de ejecución de prisioneros de guerra, planes
de guerra o agresión, prohibición de la piratería y libertad de las aguas, prohibición de la trata de esclavos, entre las imperativas; advierte que
no es posible ni necesario declarar exhaustivamente las reglas de DI que tienen el carácter de ius cogens, pero que un rasgo común a muchas
de ellas, claramente, es que implican no sólo normas jurídicas, sino consideraciones de moralidad y de buen orden internacional.21

Más tarde, en el año 1963, en reporte de Waldock, se señala en el artículo 13, que un tratado está en contraposición y es nulo si su objeto o
ejecución envuelve la infracción de una norma o principio generales del DI que tienen el carácter de ius cogens.22 Por ius cogens se entiende
aquellas normas imperativas de derecho internacional general, que configuran un orden público internacional, que son necesarias para la vida
internacional y que son esenciales para su desarrollo, reglas que no pueden ser vulneradas sin acarrear la severa censura o indignación
general y que conforman principios fundamentales del DI. Se da por hecho que en el DI contemporáneo existe un orden público internacional
guiado por los principios de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante CONU) y que persigue establecer una comunidad internacional libre
de la fuerza, que promueva los valores de la dignidad humana, y una sociedad dedicada a la libertad, a la paz y a la justicia.

En un segundo párrafo de este artículo propuesto se contemplan ejemplos de normas de ius cogens: uso o amenaza de la fuerza, crímenes
internacionales, actos u omisiones en los cuales sea requerida por el derecho internacional la cooperación de cada Estado para su supresión y
castigo, como por ejemplo la esclavitud, la piratería o el genocidio. Algunos comisionados prefieren eliminarlo por completo y estiman preferible,
por la dificultad intrínseca de confeccionar un listado de normas de ius cogens, no dar ningún ejemplo, y dejar que las interpretaciones del
artículo se desarrollaran, pues consideran podría llevar a una controversia innecesaria o a una idea errónea respecto del contenido del ius
cogens, pues el parágrafo daba la impresión que sólo actos criminales tenían tal carácter, mientras que el concepto era entendido con mayor
amplitud y alcance; comprendía no sólo prohibiciones, sino reglas constitucionales de la comunidad internacional que no dependían de la
voluntad de los Estados, por ejemplo, los tratados transgresores de los derechos humanos y el principio de libre determinación.23 Otros
comisionados, en cambio, creen que si el artículo no contenía una definición o daba algún criterio para distinguir las normas que tenían este
carácter, incluir algunos ejemplos podría ser un método útil para llegar a la noción de ius cogens; un listado de ejemplos cuidadosamente
escogidos, formulados adecuadamente, que fueran generalmente aceptados, haría a la Convención más real, aceptable y practicable.24 En
definitiva, la CDI decidió no incluir ejemplos de reglas de ius cogens por dos razones: a) Incluso con una redacción cuidadosa, el mencionar
algunos ejemplos traería inconvenientes al analizar si tienen tal carácter de ius cogens otros casos no mencionados en el artículo; b) Si la
Comisión intentara redactar un listado ejemplar de normas de ius cogens se vería envuelta por un tiempo prolongada en el estudio de materias
que escapan del alcance de esta parte del proyecto en redacción, cual es la invalidez y término de los tratados.25

Luego de pasar por el Comité de Redacción, el artículo que incorpora el concepto de ius cogens, ya se acerca más al texto en su
configuración definitiva, indicando en ese borrador el artículo 37 que "un tratado es nulo si está en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general cuya derogación no es permitida y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter". Entre los comentarios de los comisionados al artículo destaca que nuevamente se explica en
contraposición al ius dispositivum, aquél compuesto por normas de DI que rigen los intereses recíprocos de los Estados, mientras que el ius
cogens está relacionado con los intereses de la comunidad internacional, es decir, con los de la humanidad, y constituye el mínimo
indispensable para su existencia.26

Además, los Gobiernos tuvieron oportunidad de enviar comentarios por escrito de este artículo y de emitir su opinión en la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante AGONU). La mayoría acepta la existencia de normas internacionales perentorias y
reconoce la utilidad de consagrar la institución en un tratado general sobre el Derecho de los Tratados, pues consideran que la creación de
tales normas es un importante desarrollo del DI moderno, universalizado y socializado. Otros critican su inclusión, fundamentalmente, por la
falta de desarrollo institucional del DI que permita identificar las normas específicas pertenecientes a esta categoría. Entre estos destaca
Luxemburgo, Gobierno que considera que el artículo generaría un alto grado de incerteza, desde que no existe una autoridad competente que
determine cuales son normas de ius cogens y cuáles no; la CDI introduce una causal de nulidad de los tratados, basada en un criterio de
moralidad u orden público, como aquellos usados para determinar la compatibilidad de los contratos privados con los conceptos fundamentales
del orden social, y se cuestiona si es conveniente transferir tales conceptos a las relaciones internacionales, las cuales se caracterizan por la
carencia de cualquier autoridad, política o judicial, capaz de imponer a todos los Estados estándares de justicia y moralidad internacionales. En
el mismo sentido, Estados Unidos señala que el artículo no puede ser aceptado mientras no exista acuerdo de quién va a señalar las normas
de ius cogens, y cuál será el procedimiento para determinarlas. Como contrapartida se señala que la Organización de las Naciones Unidas (en
adelante ONU) representa hoy a la autoridad internacional que vela por el mantenimiento del orden público internacional, y que su antecesora
la Liga de Las Naciones fue pionera en estos esfuerzos por conformar una especie de Gobierno Constitucional a nivel internacional. En este
orden de ideas, la delegación de Argelia enfatiza que aunque sea difícil encontrar un criterio exacto que defina a las normas con carácter de ius
cogens, las Naciones Unidas ya han desarrollado normas perentorias de moralidad y orden público en las relaciones internacionales.27

Pese a las críticas en contra del artículo que consagra el ius cogens en el Derecho de los Tratados, en la CDI prospera la idea de incluirlo,
pues se observa que la mayoría de los comisionados y de los Gobiernos aceptan la expresión y la admiten —aunque algunos hayan expresado
dudas acerca de su utilidad y aplicabilidad en ausencia de un sistema internacional coercitivo—; las normas con carácter de ius cogens existen
y son normas de DI que los Estados no pueden derogar, el que los aspectos institucionales del DI se encuentren en una etapa incipiente de
desarrollo no puede afectar el progreso de las normas, pues se debe distinguir entre los aspectos normativos e institucionales del DI; las reglas
sustantivas no pierden su validez meramente porque no existen las correspondientes reglas de procedimiento, incluso el desarrollo de las
primeras demuestra claramente la necesidad del progreso paralelo de las normas de procedimiento internacionales.28

A mediados de 1966, la redacción del artículo se mantiene, sólo cambia su numeración, ahora es el 50, y así se presenta para su aprobación
a la Conferencia de Viena (1968-1969). El artículo tras la proposición de Grecia, España y Finlandia recoge la intercalación de la frase "norma
reconocida por la comunidad internacional de Estados". El propósito de esta enmienda es precisar mejor la noción de ius cogens, enfatizándose
que refieren a las normas fundamentales universalmente reconocidas por la comunidad internacional, idea compartida por la mayoría de los
participantes en la Conferencia, pese que para algunos representantes la corrección no era necesaria, pues la propuesta era tautológica ya que
ninguna norma puede ser considerada como de derecho internacional general, a menos que sea reconocida por los Estados que constituyen la
comunidad internacional. Finalmente, la propuesta es recogida —pues el Comité de redacción consideró que de esta manera se clarificaba el
texto— y el artículo queda con la redacción que en definitiva se conoce. El Comité añadió a la palabra "reconocida" la voz "aceptada", pues
ambas aparecían en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; también, fue del parecer que ningún Estado tendría
derecho a veto, por lo que se incluyó las palabras "en su conjunto"; y, además decidió dividir el artículo en dos oraciones, la primera sentando la
regla, y la segunda definiendo la norma imperativa de derecho internacional general para propósitos de la Convención.29

La redacción final del artículo en la CVDT ha sido criticada por la doctrina por no aprehender la esencia de la institución, afirmándose que el
texto ofrece sólo una descripción más que una definición; descripción circular o tautológica, pues su principal elemento es el de no admitir
acuerdo en contrario, en tanto que establece como efecto jurídico que si se intenta tal acuerdo, entonces el tratado será nulo, sin determinar
cuándo una norma adquiere el estatus o autoridad de ius cogens o cuáles son éstas; además exige un muy alto nivel de consenso de la
comunidad internacional y es difícil determinar el proceso de su creación.30

Sin embargo, se ha de destacar que pese a existir disconformidad respecto a la forma con la que se consagró el ius cogens en la CVDT es
de gran importancia para la historia de la institución el que haya sido recogida por escrito, pues implica un claro límite al relativismo del DI y a la
autonomía de la voluntad, e introduce un principio de jerarquía normativa en este ordenamiento al reconocer la existencia de normas superiores
en la comunidad internacional y asignarles un efecto jurídico concreto en el terreno del Derecho de los Tratados. La regla quizás no es tan
precisa como se hubiere deseado, pero es mejor tenerla, incluso imperfecta, a no haberla incorporado. En efecto, ya no se discute acerca de su
existencia como hasta entonces se hacía, ahora la discusión se desplaza a un campo que sobrepasa el ámbito del Derecho de los Tratados,
centrándose en la identificación de las normas y en los efectos o consecuencias que producen en los órdenes internacionales e internos.31

c. Tercera etapa:
El ius cogens más allá del ámbito del Derecho de los Tratados

i) El ius cogens como norma

fundamental del Derecho Internacional Público

Luego de 50 años tras la incorporación del ius cogens en la CVDT, es posible constatar que la doctrina y la jurisprudencia internacionales son
de la opinión que la institución no se halla circunscrita exclusivamente al ámbito del Derecho de los Tratados como causal de nulidad, sino que
lo trasciende convirtiéndose en la "supernorma" del DI en cualquier ámbito específico. A continuación se hace una revisión respecto de las
ideas principales habidas en doctrina y jurisprudencia que nos permiten comprobar este aserto.

En doctrina, para explicar el fenómeno, los autores asimilan al ius cogens internacional con el derecho natural, el orden público internacional,
o el "Derecho Constitucional" del DI. Pareciera sencillo explicar el ius cogens con referencia al derecho natural, por compartir con él su carácter
de necesario, imperativo y absoluto; un derecho que todos los Estados están obligados a observar, independiente de la fuente formal que lo
contenga. En efecto, la idea de que existen normas fundamentales de la comunidad internacional deducibles de su naturaleza es la aplicación
de la doctrina del derecho natural a las relaciones entre los Estados. Asimismo, el ius cogens por su fundamento en principios morales se
acerca a la visión iusnaturalista del Derecho.32 Otros, asimilan el ius cogens al orden público internacional, entendido como conjunto de
principios y valores fundamentales de la comunidad tendientes a conseguir el bien común de la misma, bases morales sobre las cuales
descansan las estructuras de la propia sociedad y que tienen un interés colectivo trasunto. Ello en razón de la moralidad presente en las
normas de ius cogens y por el papel que ellas desempeñan en el orden internacional como normas básicas que no pueden ser alteradas por la
voluntad de los Estados, conformando así un límite a su libertad.33 Por último, se explica como Derecho Constitucional del DI, al ser el ius
cogens normas que configuran al orden internacional como un verdadero sistema, al diferenciarse del resto de las normas como aquellas de un
rango superior.34

Se advierte que se debe ser cauteloso de realizar este tipo de analogías, pues ninguna de ellas explica cabalmente al ius cogens
internacional, incluso podría llevar a confusiones acerca de su noción.35En nuestra opinión, hoy ya no es necesario dedicarse a explicar el ius
cogens en base a las similitudes que pueda tener con otros conceptos ni crear novedosas definiciones de él, pues existe certeza de su
existencia y atisbos de su significado y contenido, por tanto para explicar el ius cogens basta con destacar la descripción dada por la CDI a
propósito de la codificación del Derecho de los Tratados y concentrarse en entender a cabalidad cada uno de los conceptos allí incorporados,
tales como norma imperativa y norma de derecho internacional general. A partir de este análisis, luego las características y efectos del ius
cogens, pueden desprenderse con facilidad (Vid. primer apartado del Capítulo I y Capítulo III).

Sin perjuicio, de la desventaja indicada, estas asimilaciones son las que permiten afirmar que en doctrina se ha entendido al ius cogens
internacional como la "supernorma" del DI. Ahora nos resta dar cuenta de cómo ha sido concebido a nivel jurisprudencial, para lo cual se
analizó jurisprudencia internacional a nivel interamericano y europeo.

En nuestra región, la CtIDH, desde el año 2003, reconoce expresamente que en la actualidad el ius cogens ha alcanzado el derecho
internacional general y los propios fundamentos del orden jurídico internacional, lo cual revela una gradual emergencia de un derecho
internacional universal que asegure los intereses y valores más fundamentales de la comunidad internacional como un todo36; por su parte, la
Comisión Interamericana de DDHH (en adelante CIDH), ya en 1987, a propósito del caso de Estados Unidos acerca de la aplicación de la pena
de muerte a dos menores de 18 años, explica a las normas de ius cogens como aquellas perentorias de DI que no pueden ser derogadas, y
afirma que el concepto de ius cogens se deriva de un orden superior de normas legales establecidas en tiempos antiguos y que no puede ser
contravenido por las leyes del hombre o de las naciones. Además agrega que los publicistas las han descrito como aquellas normas que
abarcan el orden público internacional, es decir, reglas que han sido aceptadas, explícitamente en un tratado o tácitamente por costumbre,
como necesarias para proteger el interés público de la sociedad de naciones o para mantener los niveles de moralidad pública reconocidos por
ellos.37

En el ámbito europeo, a propósito de decisiones de admisibilidad de la hoy inexistente Comisión Europea de Derechos Humanos (CEDH)38,
al referirse al principio de no reconocimiento de los cambios que son resultado del empleo ilegal o amenaza del uso de la fuerza, y a la
prohibición de la discriminación racial utiliza la expresión "principios de ius cogens"39, mientras que con anterioridad el juez Rozakis ya se
refería a las "normas fundamentales de ius cogens", indicando que existe una política de la comunidad internacional de establecer
gradualmente una jerarquía de reglas en las relaciones internacionales, donde algunas adquieren un carácter normativo absoluto que tiende a
servir los mejores intereses de la comunidad para el orden mundial, sus principios y valores.40 En esta región también destacan sentencias del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE)41, que en el ámbito de la política exterior y seguridad común, suele
referirse al ius cogens como "normas superiores del DI" o "normas perentorias fundamentales".42

Esta revisión somera de la doctrina y jurisprudencia internacionales nos permiten concluir que a fines del s. XX y comienzos del s. XXI, las
normas de ius cogens se perciben como una categoría especial de preceptos del DI tan fundamentales y respecto de los cuales existe un
reconocimiento o aceptación por parte de las naciones civilizadas en su conjunto, que las hacen imperativas, generales, universales, y
prevalentes de frente a otras normas internacionales que no tengan este carácter o con normas internas o cualquier otro acto o acuerdo
contrarias a ellas, sean fuentes nacionales o internacionales. Si bien, el artículo 53 de la CVDT, sólo trata de la nulidad absoluta de aquellos
tratados que acuerdan disposiciones que atentan contra los principios fundamentales del orden internacional, se entiende —al extrapolar los
efectos propios de estas normas dentro del ámbito del Derecho de los Tratados a otras esferas del DI— que también son inoponibles los actos
unilaterales —incluyéndose en este categoría al derecho nacional— contrarios a las normas de ius cogens, por lo que este tipo de actos no
producirían efectos válidos desde el punto de vista jurídico internacional. Asimismo, se interpreta que los artículos 53 y 64 de la CVDT sugieren
la existencia de una jerarquía entre las normas del DI, siendo las de ius cogens aquéllas de mayor rango, por razones de su sustancia y de su
valor intrínseco, es decir, la superioridad de las normas descansa en la protección de los intereses fundamentales de la comunidad
internacional como un todo; las normas de ius cogens son constitucionales, conforman la estructura indispensable de la comunidad
internacional pues son las reglas mínimas de conductas necesarias que hacen posible las relaciones internacionales.43

ii) El ius cogens en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional Penal

Las normas imperativas de derecho internacional general no sólo se circunscriben a una especial causal de nulidad de los tratados, sino,
gracias a su reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, y al progreso de las organizaciones internacionales, se desarrolla y se aplica también en
otros sectores del DI, especialmente en el ámbito del DI de los DDHH, del Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH) y del DIPEN. Si
bien estas son tres ramas autónomas del DI, con aplicaciones en ámbitos específicos, y con órganos independientes entre sí, están
íntimamente vinculadas, constituyendo distintas dimensiones de un mismo fenómeno, que en definitiva persigue la protección de los derechos
fundamentales de las personas bajo cualquier circunstancia, tiempo o lugar, y si el ius cogens está constituido por las normas fundamentales o
básicas del DI que buscan salvaguardar los intereses de la comunidad internacional como un todo, era de esperar que se desarrollara hacia la
dirección de la protección de los derechos del individuo.44

Así, los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana se consideran comprendidos dentro del concepto de ius
cogens, y si bien, aún es controversial afirmar que todas las disposiciones en materia de derechos humanos contenidas en los tratados
internacionales tengan este carácter, al menos sí existe consenso respecto del denominado núcleo duro de los derechos humanos. Este
reconocimiento se funda en el respeto de la dignidad humana, la conciencia de la humanidad y de la moralidad pública, introduciéndose una
dimensión ética a las relaciones jurídicas internacionales.45

En cuanto al DIH, cabe destacar que su principal fuente escrita, los Convenios de Ginebra de 1949 (CG) son tratados con una alta ratificación
formal en el mundo y gozan de una amplia aceptación por parte de los Estados, lo que ningún otro tratado ha conseguido en la historia
contemporánea. En efecto, los cuatro CG han sido ratificados por 194 Estados del mundo.46Estos instrumentos contienen un artículo 3º
idéntico47que plasma un parámetro mínimo de humanidad, cuyo contenido coincide en gran parte con el núcleo duro de los DDHH, núcleo que
nos indica los derechos humanos más fundamentales e imperativos, los cuales se pueden descubrir al identificar aquellos derechos que no
pueden suspenderse durante estados de excepción o emergencia. En el terreno de los conflictos armados, se trata de consagrar la necesidad
de un mínimo de trato humanitario, incluso en caso de guerra "las exigencias militares y el mantenimiento del orden público serán siempre
compatibles con el respeto de la persona humana".48 Dentro de este mínimo se consideran, especialmente, la protección de la vida y de la
integridad física y mental, sin distinción de carácter desfavorable basada, por ejemplo en la raza, el color, el nacimiento, la fortuna, el sexo, etc.
Y por tanto, queda prohibido el homicidio, en todas sus formas; las mutilaciones; los tratos crueles, humillantes y degradantes; las torturas y
suplicios; la toma de rehenes; los atentados a la dignidad personal; y, las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio,
emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
En síntesis, este artículo establece normas humanitarias de naturaleza tan fundamental que hoy se les reconoce su carácter de ius cogens, de
norma imperativa y absoluta cuya derogación no es posible en ninguna circunstancia y cuya aplicación va mas allá de cualquier vínculo
convencional existente.49

Por su parte, en el ámbito del DIPEN se ha reconocido el carácter de ius cogens de numerosos crímenes internacionales (vid. para más
detalle acápite 4 de esta Introducción titulado normas que actualmente conforman el ius cogens), cuya prohibición de cometerlos es además
una obligación erga omnes, es decir, se generan los deberes de perseguir o extraditar a quienes los hayan cometido; también hacen inaplicable
los estatutos especiales, las inmunidades y la defensa de la obediencia de órdenes de superiores; y, su jurisdicción es universal.50

iii) La impronta del ius cogens en materia

de responsabilidad internacional del Estado

El ius cogens trasciende el ámbito del Derecho de los Tratados, permea todo el ordenamiento jurídico internacional y en especial cabe
destacar la manifestación que ha tenido en el ámbito de la responsabilidad de los Estados, pues en esta área se revela su real, amplia y
profunda dimensión: el ius cogens no depende del consentimiento de los Estados, por tanto no se puede acudir a artificios para violar este tipo
de normas y su transgresión acarrea como consecuencia una responsabilidad internacional agravada.51

El documento internacional existente en la materia (AREHII), redactado en el seno de la CDI, si bien no utiliza la expresión ius cogens, se
refiere a las "normas imperativas de derecho internacional general" a propósito de su cumplimiento y violaciones. En cuanto al cumplimiento, el
artículo 26 del documento, indica que no cabe el reconocimiento de circunstancias que excluyen la ilicitud tales como el consentimiento52, la
legítima defensa53, las contramedidas54, la fuerza mayor, el peligro extremo o el estado de necesidad55; ello porque las normas de ius cogens
son aquellas normas de derecho internacional general que son imperativas, indisponibles e irrenunciables para sus destinatarios.

Luego, respecto de las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general, primero, se
refiere a cuáles se consideran de tal magnitud, para luego exponer las consecuencias particulares que genera tal transgresión. De acuerdo al
artículo 40 del documento, son graves las violaciones que constituyen un incumplimiento flagrante o sistemático, es decir, aquellos ataques
directos y abiertos en contra de los valores que protege la norma, o aquellos llevados a cabo de forma organizada y deliberada, pero no señala
a quién corresponde la calificación de un hecho internacional ilícito como violación grave de una norma de ius cogens, pero es evidente que en
esta calificación es esencial la función de reconocimiento por parte de la comunidad internacional en su conjunto.56

Se ha de recordar que las obligaciones internacionales no están todas en un mismo plano, por tanto existe una distinción cualitativa entre
diferentes violaciones del derecho internacional, a los efectos de la responsabilidad del Estado; distinto es una violación de una obligación
lesionando a sólo un Estado, que la violación de una obligación que es debida a la comunidad internacional en su conjunto, y que habida
cuenta de la importancia de los derechos en cuestión todos los Estados tienen un legítimo interés en su protección. En el caso de las normas
de ius cogens, emanan obligaciones que existen con relación a la comunidad en su conjunto y por tanto, conforme al artículo 48 del documento,
cualquier Estado, aunque no sea el directamente lesionado con la violación, puede invocar la responsabilidad del Estado infractor.57

En cuanto a las consecuencias específicas que se derivan del incumplimiento de obligaciones de normas de ius cogens, el artículo 41 del
documento anota, 1º Deber de protección. Los Estados deben cooperar para poner fin a la violación a través de medios lícitos58; 2º Deber de
abstención. Los Estados no pueden reconocer como lícitas este tipo de violaciones, y menos prestar ayuda o asistencia para mantenerla.59 Se
previene que estas obligaciones adicionales derivadas de la violación, se generan no sólo respecto del Estado responsable o para el Estado
afectado, sino para todos los demás Estados. Además, éstas se generan sin perjuicio de otras, es decir, al igual que cualquier otra violación de
un hecho ilícito genera las consecuencias para el Estado responsable de cesar en el hecho ilícito, de cumplir con la obligación violada, de dar
garantías de no repetición, y de dar reparación a los afectados.60

Otro aporte del documento de la CDI, AREHII, tiene relación con el reconocimiento particular de tres normas de ius cogens: 1. la prohibición
de la amenaza o el uso de la fuerza, 2. los derechos humanos fundamentales61, y 3. la prohibición de las represalias. En el primer párrafo del
artículo 50 se enumeran una serie de obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedidas y al final del listado dice "otras"
obligaciones que emanan de normas de ius cogens, por tanto implícitamente está reconociendo que todas las que aparecen en el listado lo
son.62

4. N

a. Determinación de las normas específicas de ius cogens

Una vez que se admite la existencia de las normas de ius cogens en el DI, es ineludible la pregunta acerca de cuáles son las normas que
tienen este carácter. Al respecto, cabe hacer notar, que las normas de ius cogens específicas reconocidas como tal no constituyen un listado
taxativo, pues su plena identificación depende del proceso de aceptación y declaración que de ellas haga la comunidad internacional y ello sin
perjuicio de la determinación que actualmente exista, pues no obsta a que en el futuro se desarrollen otras normas que cumplan con los
criterios que definen a las normas imperativas de derecho internacional general.63

i) Alcances habidos en la Comisión

de Derecho Internacional de las Naciones Unidas

En el seno de la CDI, a propósito de la codificación del Derecho de los Tratados, se expresa el convencimiento de la posibilidad de encontrar
algún criterio objetivo o elementos que permitan determinar con un grado razonable de exactitud si una norma particular de DI tiene o no el
carácter de ius cogens y se mencionan algunos, tales como el estar incluido en un instrumento internacional, el haber sido aplicado en un
tribunal internacional o el tener la disposición que la contiene prohibición de reserva, indicándose que en definitiva el ius cogens sería
determinado en la práctica por las decisiones de los tribunales internacionales y los pronunciamientos de órganos políticos.64

La CDI no quiso en definitiva incluir un listado de este tipo de normas en la CVDT, por considerarlo de difícil realización e innecesario, pero se
ha de recordar que en el borrador discutido el año 1963, el artículo 13 sobre la nulidad de los tratados por ilegalidad, contemplaba un § 2, en el
cual se señala la primera lista ejemplar de normas de ius cogens que la Comisión tuvo en consideración: a) el uso o amenaza de la fuerza en
contravención a los principios de la CONU, b) los crímenes internacionales, c) actos u omisiones en los cuales sea requerida por el DI la
cooperación de cada Estado para su supresión y castigo (v.g. la piratería). Estos ejemplos, tienen al menos dos características en común: son
recogidos en algún instrumento internacional y han sido aplicados por tribunales internacionales.65

Al respecto, si bien no es necesario que la norma de ius cogens se halle contenida en un soporte escrito y si lo está que se encuentre
ratificada por los Estados para que les sea vinculante, ello es prueba de su existencia. Por su parte, el que sean aplicados en jurisdicciones
internacionales es una comprobación de su reconocimiento como norma de ius cogens en el ámbito internacional, por los Estados que
conforman la comunidad internacional en su conjunto. Así pues, que estas normas específicas con carácter de ius cogens estén expresamente
incluidas en distintos instrumentos internacionales de carácter universal y regional, demuestra el consenso existente entre las distintas naciones
del orbe acerca de su importancia, por lo que se cumple con el requisito de ser una norma reconocida por la comunidad internacional en su
conjunto, y se avala así su característica de universalidad.66

Entre la doctrina, también se destaca, a efectos de la identificación de las normas de ius cogens, la distinción realizada por P , entre
concepto amplio y restricto del ius cogens. En un sentido amplio, el ius cogens se confundiría con la esencia misma del sistema jurídico
internacional, con las reglas mínimas necesarias que lo sustentan y entrelazan, vinculándolo obligatoriamente a los Estados, por tanto su
transgresión atentaría contra su propia existencia. En esta acepción, las reglas de ius cogens abarcarían principios como el de pacta sunt
servanda, buena fe, rebus sic stantibus, responsabilidad de los Estados, y reglas que rigen las fuentes y los sujetos del DI. En cambio, en su
significación restricta, el ius cogens estaría determinado exclusivamente por valores sociales trascendentes, producto de cierto grado de
desarrollo de la comunidad internacional y de su sistema jurídico, que brindan las posibilidades de su existencia y los resortes para su creación
y protección.67

ii) Ciertas orientaciones extraídas de la jurisprudencia internacional

En la jurisprudencia internacional encontramos algunos casos en los cuales los jueces se abocan a la tarea de determinar si ciertas normas
específicas de DI son o no pertenecientes a la categoría de ius cogens. De estos raciocinios se pueden extraer ciertas pautas orientadoras de
aplicación general y no sólo para el caso específico.

Por ejemplo, en el voto disidente del juez V en el Caso Ringeisen v. Austria (1971) de la CtEDH, se señala que la norma del
agotamiento de los recursos internos es una norma de derecho internacional general que no forma parte del ius cogens.68De ello se puede
extraer que no toda norma de derecho internacional general es ius cogens, si bien, las normas de este carácter comparten esta característica,
además ellas deben ser imperativas, no meramente dispositivas, y por tanto irrenunciable para sus destinatarios. La norma del agotamiento
interno de los recursos, claro es una norma de derecho internacional generalmente reconocida, pero nada impide que las partes involucradas
puedan renunciar a ella. Distinto es que hoy el agotamiento de los recursos internos para la presentación de un caso ante la Corte sea un
requisito de admisibilidad de la petición.

Luego, en la decisión sobre la admisibilidad de la presentación Nº 9348/81 Mrs. W. v. The United Kingdom (1983), la CEDH, señala que si
bien el terrorismo es visto como un problema internacional y se recomienda la cooperación en su prosecución y castigo, no existen decisiones
uniformes que lo consideren norma de ius cogens internacional; el control del terrorismo en todos los aspectos es exclusivamente una materia
de jurisdicción interna.69Lamentablemente, no se ahonda en el porqué de esta posición, pues está claro, formalmente, y ello puede ser una
abstracción de aplicación general, que no toda preocupación internacional constituye una norma de ius cogens, sin embargo, materialmente no
aclara el porqué se excluye al terrorismo, o más bien el porqué no se considera la prohibición del terrorismo una norma imperativa de derecho
internacional general, pues perfectamente se podría sostener que los resultados de los actos terroristas atentan contra la dignidad de la
persona humana, y que en cuanto al gran número de víctimas heridas o muertas, son bastante asimilables a algunos crímenes de lesa
humanidad como, por ejemplo, el genocidio. En efecto, el terrorismo se caracteriza por sus atentados indiscriminados contra víctimas civiles
inocentes; no les importa su propia vida y menos la de los demás; su único propósito consiste en causar el máximo nivel de destrucción y horror
en sus objetivos; y si bien su naturaleza jurídica es mixta al ser considerados por diversas posturas como actos criminales, o actos de guerra, o
actos de agresión, o ataques armados70, en cualquiera de ellas está presente la vulneración a la dignidad de la persona.

Considerando estos argumentos, más el actual desarrollo del DI, luego de más 20 años desde la decisión de la CEDH citada, y tras la
existencia de graves atentados terroristas durante el último tiempo71, quizás hoy sí se puede afirmar que la prohibición del terrorismo
internacional es una norma de ius cogens, pues por lo menos en alguna de sus manifestaciones se puede considerar como una forma de
crimen contra la humanidad, no sólo por atentar contra la dignidad de las personas que injustamente pasan a ser víctimas inocentes e
indefensas de los atentados, sino también por constituir en sí mismo el acto terrorista un acto de agresión que amenaza la paz y seguridad
internacionales.72

Otro argumento para apoyar que la prohibición de los actos terroristas ha entrado actualmente a la esfera de las normas de ius cogens, es la
constatación de que estos están prohibidos por la normativa del DIH, la cual se considera de ius cogens. Tesis que se desprende de un fallo de
la Corte Constitucional colombiana, en el cual se identifica "cómo la prohibición de los actos de terrorismo hacía parte de las garantías
fundamentales a favor de las víctimas en conflictos armados no internacionales, según lo dispuesto en el artículo 4-2 d. del Protocolo II
adicional de los Convenios de Ginebra"73 y en el que la Corte concluye...

... "que la comunidad internacional ha reconocido en forma unánime y reiterada que el terrorismo es un delito que por ser atroz tiene un trato distinto,
puesto que afecta gravemente distintos bienes jurídicos estrechamente relacionados con la eficacia de los derechos fundamentales; y se trata de una
conducta cuya necesidad de investigación y sanción ha sido previsto por las normas del derecho internacional, entre ellas aquellas que tienen carácter de
ius cogens.

Las conductas constitutivas de actos de terrorismo configuran un delito atroz, que afecta gravemente bienes constitucionales que conforman los pilares
del modelo de Estado adoptado por la Carta Política, en especial la vida, la integridad personal, la dignidad humana y la búsqueda de la paz y un orden
justo. Del mismo modo, tales conductas contradicen varias disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario, entre ellas aquellas que conforman el cuerpo normativo de carácter imperativo agrupado bajo el ius cogens. En consecuencia, las decisiones
que adopte el legislador dirigidas a implementar medidas para la prevención, represión y sanción del terrorismo son prima facie armónicas con el Estatuto
Superior".74

b. Normas específicas de ius cogens

en opinión de la doctrina internacional

i) La prohibición del uso o amenaza de la fuerza

Los pactos de guerra o agresión, o la amenaza o el uso de la fuerza, es uno de los clásicos ejemplos de norma de ius cogens dado por los
expertos en DI.75 El precepto recoge una larga evolución anterior relativa a la prohibición de la guerra, siendo su antecedente inmediato el
Pacto de Briand-Kellogg de 1928, pero esta norma de prohibición del uso o amenaza de la fuerza se configura en la actualidad como una
norma básica del DI contemporáneo y es piedra angular de las relaciones pacíficas entre los Estados. Mas no siempre fue así, en épocas
antiguas la fuerza armada era considerada lícita, al ser un recurso de última instancia que los Estados podían utilizar a su discreción como
medio de solucionar controversias o para alcanzar otros fines en apoyo de su diplomacia. Así la Conferencia de la Paz de la Haya de 1907
estuvo basada en un pleno reconocimiento del ius ad bellum. Esta concepción cambió tras un largo proceso que comenzó tras la Primera
Guerra Mundial y que tiene su codificación en la CONU, reconociendo luego la AGONU en 1970 que la prohibición del uso de la fuerza había
llegado a ser una regla de derecho consuetudinario que obliga a todos los Estados. En efecto, la norma está incluida en la CONU de 1945 y en
la Declaración sobre los Principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la
CONU de 1970, agregando una serie de precisiones al respecto, contribuyendo a la determinación del contenido de la norma.76
 Por su parte el artículo 20 del el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), establece que "[t]oda propaganda en
favor de la guerra estará prohibida por la ley", así como "[t]oda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley".

Se desataca, en este ámbito, que es de reciente reconocimiento la prohibición de las pruebas nucleares, pues todos los Estados deben
cooperar en impedir su realización, no cabe duda que estas pruebas constituyan una ofensa en contra de la humanidad y una vulneración a la
prohibición de uso o amenaza de la fuerza.77

ii) La prohibición de la piratería

Por su parte la prohibición de la piratería hoy es reconocida como un ejemplo clásico de norma de ius cogens, pero desde siglos anteriores ya
era considerada una violación del DI que debía ser reprimida en todas partes por el esfuerzo común de todos, por constituir un atentado en
contra de los derechos de las personas y de las naciones, negándolos real y absolutamente. La piratería era concebida como un atentado
particular consistente en la detención y ocupación violenta de los barcos y de cuanto se encuentra en ellos con un fin de lucro, y sin justificar su
conducta con documentos de un gobierno responsable. Así, era considerada como un acto de flagrante hostilidad contra la humanidad
entera.78

iii) La prohibición de crímenes de lesa humanidad:

tortura, genocidio, apartheid, desaparición forzada de personas

También son un clásico ejemplo de norma de ius cogens los crímenes de lesa humanidad.79En efecto, se puede constatar que la tortura80no
está permitida bajo ninguna circunstancia por los instrumentos generales y universales sobre derechos humanos: la Declaración universal de
los derechos humanos (en adelante DUDH) (artículo 5º), y el PIDCP) (artículo 7º); por los siguientes instrumentos regionales sobre derechos
humanos: la Declaración americana de derechos y deberes del hombre (en adelante DADH) (artículo 26); la Convención americana sobre
derechos humanos (en adelante CADH) (artículo 5.2); el Convenio europeo de derechos humanos (en adelante ConEDH) (artículo 3º); Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE) (artículo 4º); la Carta africana de derechos humanos y de los pueblos (en
adelante CAfDHP) (artículo 5º); la Declaración de El Cairo sobre derechos humanos en el Islam (en adelante DCDHI) (artículo 20), y la Carta
árabe de derechos humanos (en adelante CArDH)81(artículo 8º); y por los instrumentos especializados sobre prohibición y prevención de la
tortura: la Convención de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante CTONU); la
Declaración de la ONU sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en
adelante DTONU); la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura (en adelante CIT); y el Convenio europeo para la
prevención de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes (en adelante CET). También está prohibida en el DIH, contemplándolo
expresamente los cuatro CG de 1949 (artículo 3º común; artículo 17 del III Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; artículos
31, 32, 100, 146 y 147 del IV Convenio relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra) y sus dos Protocolos
adicionales de 1977 (artículo 75 del I Protocolo relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, artículo 4º del
II Protocolo relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (en adelante I y II PCG,
respectivamente). También es posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nüremberg (en adelante ETMN) (artículo 6º c)); Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en
adelante ETPIY) (artículo 2º b) y 5º f)); Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante ETPIR) (artículo 3º f), 4º a)); Estatuto
del Tribunal Penal Internacional (en adelante ETPI) (artículos 7º, 8º y 55).

Dentro de los crímenes de lesa humanidad, también destaca el reconocimiento como norma de ius cogens de la prohibición del
genocidio.82Bajo la influencia de los procesos de Nüremberg, donde tras la segunda guerra mundial, se castigan los crímenes cometidos por
ciertos miembros del gobierno nacionalsocialista en contra del pueblo judío y otras minorías que querían exterminar, la AGONU, en 1946,
señala que el crimen de genocidio revuelve la conciencia humana y es contrario a la ley moral. Dos años más tarde se firma el Tratado para la
prevención y sanción del delito de genocidio. Se ha de insistir en que no es necesario que los Estados hayan firmado o ratificado este tratado
para que la prohibición del genocidio sea una norma para todos los Estados vinculantes, además se ha de considerar que implícitamente se
encuentra la norma inserta en el derecho a la vida y en el deber de respetar la inviolabilidad de los seres humanos. Por su parte, la AGONU, a
propósito del cincuentenario de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (en adelante CPSDG), en recuerdo de
que el genocidio es un flagelo odioso que ha infligido grandes pérdidas a la humanidad, solicita la cooperación internacional para facilitar la
prevención y la sanción rápidas del delito de genocidio. Destaca la adopción de medidas concretas a fin de establecer tribunales penales
internacionales con competencia para juzgar a personas acusadas de genocidio, y preocupada porque a pesar de los esfuerzos de la
comunidad internacional miles de seres humanos inocentes siguen siendo víctimas del genocidio, insta a los Estados a que redoblen sus
esfuerzos, ya sea ratificando la CPSDG aquellos que no lo han hecho, y para aquellas naciones que sí lo han hecho para que aumenten e
intensifiquen sus actividades encaminadas a la aplicación cabal de las disposiciones de la CPSDG; o bien sea, determinando los obstáculos y
la forma en que pueden superarse, mediante la adopción de medidas en el plano nacional y el aumento de la cooperación internacional. Es
posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: ETMN (artículo 6º c), ETPIY (artículo 4º), ETPIR
(artículo 2º), ETPI (artículos 5º, 6º y 33). Destacable es su prohibición en el mundo árabe, lo cual ha quedado plasmado en la DCDHI artículo
2.B: "Está prohibido recurrir a cualquier medio que podría resultar en la aniquilación genocida de la humanidad".83

También la doctrina reconoce el carácter de ius cogens del crimen del apartheid 84 y de la desaparición forzada de personas 85 . El primero
se encuentra recogido en los siguientes instrumentos generales y universales de derechos humanos, como prohibición de discriminación racial:
CONU (artículos 1.3 y 55.c); DUDH (artículo 1º, 2º y 7º); PIDCP (artículos 20 y 26); por los tratados regionales sobre derechos humanos: DADH
(artículo 2º); CADH (artículo 24); ConEDH (artículo 14); CDFUE (artículo 21), CAfDHP (artículo 28); CArDH (artículos 2º y 3º); CG (artículo 3º
común); I PCG (artículo 85.4 c)); y por los instrumentos especializados sobre prohibición del apartheid: Convención internacional sobre la
represión y el castigo del crimen de apartheid (en adelante CIRCA), y Convención internacional contra el apartheid en los deportes (en adelante
CIAD). También es posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: ETMN (artículo 6º c)); ETPIY
(artículos 4º y 5º); ETPIR (artículos 2º y 3º); ETPI (artículo 7º j)). Y el segundo, en instrumentos generales y universales sobre derechos
humanos, en cuanto protegen la libertad y seguridad de las personas: DUDH (artículos 3º, 9º y 13), y PIDCP (artículo 9º); por los tratados
regionales sobre derechos humanos: DADH (artículo 1º y 25); CADH (artículos 7º y 22), ConEDH (artículo 5º); CDFUE (artículo 5º); CAfDHP
(artículos 6º y 12), y CArDH (artículo 14); y por los instrumentos especializados sobre prohibición de la desaparición forzada de personas: la
Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (en adelante DDFP), la Convención interamericana
sobre desaparición forzada de personas (en adelante CIDFP), la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas (en adelante CDFPONU) , y los Principios afectados a una prevención eficaz e investigación de las ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias(Recomendado por el Consejo Económico y Social en su resolución Nº 1989/65, de 24 de mayo de 1989).
También es posible encontrar su prohibición y castigo en los estatutos de tribunales internacionales: ETMN (artículo 6º c); ETPIY (artículo 5º);
ETPIR (artículo 3º); ETPI (artículo 7º i)).

Respecto del apartheid , Dugard señala que los problemas raciales de Sudáfrica constituyeron una preocupación constante para las Naciones
Unidas desde su nacimiento, existiendo más de 100 resoluciones de sus órganos políticos que exhortaron a Sudáfrica a modificar sus políticas
de políticas al apartheid , con el objeto de que reconsiderar las políticas gubernamentales que obstaculizan el derecho de todos los grupos
raciales a disfrutar de los mismos derechos y libertades fundamentales. En efecto, la AGONU ya en 1946 resolvía que " está entre los intereses
superiores de la humanidad el poner fin inmediatamente a las persecuciones y manifestaciones de prejuicios religiosos como del que se ha
dado en llamar racial". En la década del 60 se condenó fuertemente las políticas de segregación racial practicadas en África Sudoccidental,
pues perturbaban seriamente la paz y la seguridad internacional, así como la dignidad humana. 86

Cabe destacar que si bien es cierto que respecto de los crímenes de lesa humanidad existe aceptación unánime de su estatus de norma de
ius cogens , no existe tal acuerdo respecto a sus efectos o consecuencias, por ejemplo, algunos creen que basta una sola amenaza al derecho
protegido para que se genere responsabilidad internacional, mientras que otros estiman necesario que sean sistemáticamente sistemáticos;
tampoco es claro si la prohibición de estos crímenes de ius cogens, incluye un deber de perseguir su comisión. 87

iv) La prohibición de la esclavitud

La prohibición de la esclavitud es otro de los clásicos ejemplos de norma de ius cogens que es posible encontrar en la doctrina. 88 Sus
orígenes conven cionales datan del siglo XIX, y su fundamento es la libertad y la dignidad del hombre, así queda de manifiesto en diversos
tratados de la época, siendo el antecedente más remoto a nivel internacional la Declaración del 8 de febrero del 1815 del Congreso de
Vienasobre la abolición de la trata de negros, en la cual se declara que el comercio de negros es repugnante a los principios de la humanidad y
de la moral universal de las naciones civilizadas. En una gran medida, estos convenios codifican reglas ya afectadas en el derecho de gentes, y
hoy es una regla absoluta no susceptible de derogación obligatoria para todos los Estados, incluso aquellos que no participan de la firma o
ratificación de un tratado que prohíba la esclavitud, por razón del derecho consuetudinario en el que tiene su fuente dicha norma que concibe a
la esclavitud como un crimen atentatorio a los derechos comunes de la humanidad. 89 De todas las formas, la esclavitud está hoy prohibida por
los siguientes instrumentos universales: la DUDH (artículo 4º), y por el PIDCP(artículo 8º); por los tratados regionales sobre derechos humanos:
la CADH (artículo 6º); el ConEDH (artículo 4º); CDFUE (artículo 5º); la CAfDHP (artículo 5º); y la CArDH (artículo 10). Y en los instrumentos
específicos sobre la esclavitud: Convención sobre la Esclavitud (en adelante CE), el Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud
, la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, el tratamiento de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud (en adelante CSE), Convenio sobre el trabajo forzoso (en adelante CFT), y el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso(en
adelante CATF). Para su represión y castigo son competentes los tribunales penales internacionales, conforme a sus respectivos estatutos:
ETMN (artículo 6º c), ETPIY (artículo 5º c), ETPIR (artículo 3º c), y ETPI (artículo 7º).

La trata de blancas90es una regla de ius cogens semejante a la que prohíbe el comercio de los esclavos, pues tratar seres humanos con
vistas a la prostitución es incompatible con la dignidad y el valor de la persona humana; el ámbito se amplía más aún al considerar como
normas de ius cogens que protegen los derechos fundamentales de las personas en su proyección humanitaria y universal, la supresión de la
trata de mujeres, niños y seres humanos. Actualmente existen instrumentos internacionales que específicamente tratan acerca de estas figuras,
por ejemplo el Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de blancas (1904 y su
Protocolo de 1949); la Convención sobre trata de blancas (o Convenio internacional para la represión de la trata de blancas, 1910, y su
Protocolo de 1949, en adelante CTB); Convención internacional sobre trata de mujeres y niños (en adelante CTMN); Convenio internacional
relativo a la represión de trata de mujeres mayores (en adelante CTMM); el Convenio para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena (en adelante CRTP) y su protocolo, Protocolo (de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia organizada transnacional) para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (2000) (en
adelante PCDOT); el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (2005).

v) La libre determinación de los pueblos

También se reconoce el carácter de ius cogens al derecho a la libre determinación de los pueblos91, consagrado como propósito de las
Naciones Unidas, en el artículo 1.2 de la CONU el "[f]omentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal", y cuyo
contenido es precisado por la Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados
de conformidad con la CONU de 1970, en cuanto indica que todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia
externa, su condición política y de procurar su desarrollo económico, social y cultural; que todo Estado tiene el deber de promover, mediante
acción conjunta o individual, la aplicación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de conformidad
con las disposiciones de la CONU, y de prestar asistencia a las Naciones Unidas en el cumplimiento de las obligaciones que se le encomiendan
por la CONU respecto de la aplicación de dicho principio, a fin de: a) fomentar las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados; y b)
poner fin rápidamente al colonialismo, teniendo debidamente en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos de que se trate; y
teniendo presente que el sometimiento de los pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una violación del
principio, así como una denegación de los derechos humanos fundamentales, y es contraria a la CONU; que el establecimiento de un Estado
soberano e independiente, la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra condición política
libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinación de ese pueblo; que todo Estado tiene el
deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive a los pueblos antes aludidos en la formulación del presente principio de
su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia. En los actos que realicen y en la resistencia que opongan contra esas
medidas de fuerza con el fin de ejercer su derecho a la libre determinación, tales pueblos podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con los
propósitos y principios de la CONU; el territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene en virtud de la CONU, una condición jurídica
distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra; y esa condición jurídica distinta y separada conforme a la CONU existirá
hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación de conformidad con la CONU y, en
particular, con sus propósitos y principios.

Por su parte, el artículo 1º del PIDCP, establece que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación y el deber de respetarlo y
promoverlo. En virtud de este derecho pueden establecer libremente su condición política y proveer asimismo a su desarrollo económico, social
y cultural. Para el logro de estos fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho
internacional, pero en ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

Es destacable que la Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios (en
adelante CIRUFEM) (ONU, 1989), reafirmando los propósitos y principios consagrados en la CONU y en la Declaración sobre los principios de
DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU, prohíbe tales conductas porque
"quebrantan principios de DI tales como los de la igualdad soberana, la independencia política, la integridad territorial de los Estados y la libre
determinación de los pueblos" (Preámbulo).

vi) Ciertos principios fundamentales del Derecho internacional: principio de humanidad y principio pacta sunt servanda

Se ha de recordar la impronta que ha tenido el ius cogens en el campo del DIH, como ya se ha explicado en párrafos anteriores de esta obra
(3.c.ii), reconociéndose en la actualidad la calidad de ius cogens de las normas consuetudinarias y de los principios fundamentales del DIH, y
en especial del artículo 3º común a los cuatro CG.92

También se identifica como norma de ius cogens al principio de derecho internacional público pacta sunt servanda93, regla básica y
fundamental del derecho público que consiste en que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Sin
embargo, para algunos, la inclusión de este principio en la categoría de ius cogens no estaría justificada, e incluso sería contradictorio que los
Estados puedan por vía de un tratado, decidir contravenir a una norma que, precisamente, confiere a los tratados su carácter obligatorio.94 En
nuestra opinión, por su sustancia, por ser un principio indispensable en el Derecho internacional, sobre todo del Derecho de los tratados, sin el
cual peligraría la eficacia del mismo, el pacta sunt servanda, sí es una noma de ius cogens, y no es necesario que sea vulnerada expresamente
vía tratado, basta que de hecho se le desconozca para que la violación se produzca. En efecto, este principio es una norma de ius cogens
porque existe para satisfacer algunas exigencias de razonabilidad práctica, asegurando la continuidad del funcionamiento del sistema legal
internacional y la habilidad del sistema para legitimar completamente su papel.95

c. Normas específicas de ius cogens

conforme a la jurisprudencia internacional

En términos generales, la jurisprudencia internacional ha sido reticente para reconocer abiertamente al ius cogens en sus decisiones. Esta
cautela se debe al debate que genera la institución, por ser un concepto abstracto y difuso, difícil de aprehender, de determinar en lo concreto, y
de conseguir unanimidad de criterio entre los jueces respecto a sus características y consecuencias. Sin embargo, en todos los tribunales de
justicia internacionales se encuentra el uso de la expresión, o se refieren a su concepto, sea en el voto de mayoría o en las opiniones
separadas de los jueces; la doctrina del ius cogens está presente y cumple su fin de ir paulatinamente asentando en la conciencia jurídica la
importancia de los valores e intereses esenciales de la comunidad internacional. Así, ningún tribunal ha estado indiferente al ius cogens y es
más o menos reconocido en todos ellos, destacándose: la CIJ, el TPIY, el TPIR, la CtEDH, la CtIDH y el TJCE.

i) Corte Internacional de Justicia

Era de esperar que en el seno de la jurisprudencia de la CIJ, como órgano encargado de dirimir las controversias de determinación de qué es
el ius cogens para efectos del artículo 53 de la CVDT, en forma residual de acuerdo al artículo 66 letra a) del mismo instrumento, se encontrara
mayor número de casos relativos a la materia, pero en la práctica recién el año 2012 se suscita un caso que tiene relación con la problemática
en forma directa, en particular respecto de los efectos del ius cogens y cómo se relaciona con la inmunidad jurisdiccional de los Estados.

De manera indirecta y a propósito de otras controversias ha surgido el tema. Por ejemplo, en el Caso del Estrecho de Corfú (1949), donde se
discute el paso inocente de buques de guerra de Gran Bretaña por el Canal ante la presencia de minas supuestamente colocadas por Albania,
se determina que el principio de la libertad de las comunicaciones marítimas y el derecho a paso inocente son normas obligatorias para los
Estados por constituir consideraciones elementales de humanidad, absolutas, bajo cualquier circunstancia. Aunque ello aparezca recogido por
escrito en la Convención VIII de La Haya, aplicable en tiempo de guerra, también lo es en tiempos de paz, por ser el principio un estándar
mínimo internacional general de aplicación universal válido en toda circunstancia entre las naciones civilizadas.96

Por otra parte, en la Opinión Consultiva sobre la interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (1950), donde la
AGONU pregunta acerca de la posibilidad de actuar nombrando una comisión de arbitraje que salvaguardara el respeto de los derechos
humanos de todas las personas bajo la jurisdicción de estos Estados, ante su total negativa de proceder conforme a los Tratados de Paz,
celebrados tras la segunda guerra mundial, que preveía la manera de conformar una comisión mixta como mecanismo de arreglo pacífico de
controversias, por considerar que la cuestión suscitada (juicios llevados a cabo contra ciertas autoridades religiosas) era un asunto de
jurisdicción interna, y por tanto se estaría violando el principio de no intervención, queda implícitamente de manifiesto el carácter de ius cogens
del respeto y la efectividad de los derechos humanos, pues es una cuestión de interés universal que no cae en forma exclusiva y excluyente en
las jurisdicciones internas de los Estados, ello en base al artículo 55 de la Carta de la ONU, que prevé la obligación de la ONU de promover el
respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales.97

Luego, a propósito de la opinión consultiva formulada por la AGONU, respecto a si las reservas a la CPSDG (1951), excluían a los Estados
reservatarios de la Convención por no estar las reservas aceptadas por el consentimiento unánime de todos los Estados firmantes, se destaca
al crimen de genocidio como norma de ius cogens, al señalar la CIJ que este crimen conmueve la conciencia humana al implicar el rechazo del
derecho a la existencia de grupos humanos enteros, inflige grandes pérdidas a la humanidad, y es contrario a la ley moral, siendo objetivos de
la CPSDG salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos, por un lado, y confirmar y respaldar los principios de moralidad más
elementales, por otro.98

En el asunto Barcelona Traction (1970) se mencionan como obligaciones de interés jurídico para toda la comunidad internacional aquellas
que derivan de la prohibición de los actos de agresión y de genocidio, de los principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la
persona humana incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y de la discriminación racial.99

A propósito de las Actividades militares y paramilitares llevadas a cabo por Estados Unidos en Nicaragua (1986), la Corte aduce que tanto
Nicaragua como Estados Unidos, de una manera u otra, reconocían en el principio de la prohibición del empleo de la fuerza, una regla de
derecho internacional universalmente reconocida y un principio de ius cogens.100

Más tarde, en el Caso de Timor Oriental (1995), en el cual Portugal incoó contra Australia un procedimiento relativo a ciertas actividades de
Australia con respecto a Timor Oriental, que había dejado de cumplir las obligaciones de respetar los deberes y facultades de Portugal como
Potencia administradora de Timor Oriental, incurriendo en responsabilidad internacional al no respetar tampoco el derecho del pueblo de Timor
Oriental a la libre determinación. La CIJ no dictamina sobre el fondo del asunto, pues había un tercer Estado involucrado, Indonesia, y la Corte
indica que no puede decidir respecto a la licitud del comportamiento de un Estado cuando su fallo implicaría una evaluación de la licitud del
comportamiento de otro Estado que no es parte en el caso, sin embargo, reconoció sin explicitarlo que el derecho a la libre determinación de los
pueblos es una noma de ius cogens, que este derecho tal como se ha desarrollado a partir de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas,
tiene irreprochablemente un carácter de erga omnes, y que es uno de los principios fundamentales del DI contemporáneo.101

Con posterioridad, en la opinión consultiva presentada por la AGONU a la CIJ Acerca de la licitud de la amenaza o empleo de las armas
nucleares (1996) queda de manifiesto que los principios y normas del Derecho Humanitario, incluyendo aquellas que prohíben el uso de armas
con efectos indiscriminados y que causan males superfluos, como las armas nucleares, forman parte del ius cogens, ello por el respeto que se
debe a la persona humana y por consideraciones elementales de humanidad. Aunque la CIJ haya evitado referirse al ius cogens implícitamente
alude al concepto al usar frases como "intransgredibles principios de derecho internacional consuetudinario".102

Luego, el año 2006, a propósito del caso contencioso Actividades armadas en el territorio del Congo (la República Democrática del Congo
contra Ruanda) se reconoce expresamente el carácter de ius cogens de la norma que prohíbe el genocidio103, lo cual es reafirmado en fallo
del año siguiente, al indicar que "la norma que prohíbe el genocidio es sin duda una norma perentoria de derecho internacional (ius
cogens)".104 Más tarde, en la Opinión consultiva sobre la conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de
independencia relativa a Kosovo (2010), observa que la ilegalidad de las declaraciones de independencia de Rhodesia del Sur, Chipre
septentrional, y la República Srpska, no se derivaba de su carácter unilateral, sino del hecho de que iban acompañadas de un uso ilícito de la
fuerza o de otras infracciones graves de las normas del derecho internacional general, en particular las de carácter imperativo (jus cogens).105
Recientemente, encontramos fallo en el cual no sólo se utiliza la voz ius cogens, Caso sobre Inmunidad Jurisdiccional del Estado (Alemania vs.
Italia, Grecia interviniendo) (2012), para reconocer la calidad de tal de los crímenes de lesa humanidad ocurridos en la Segunda Guerra
Mundial, sino que por primera vez la CIJ se pronuncia en extenso acerca de la relación del ius cogens con la inmunidad de jurisdicción
estatal.106

Así pues, la CIJ ha tenido varias oportunidades para pronunciarse acerca del carácter de ius cogens de determinadas normas específicas,
pero ha sido cautelosa y no lo ha declarado abiertamente, pese a ello, es posible interpretar que se refiere a este tipo de normas por las
expresiones que utiliza que dan a entender que se trata de normas perentorias de derecho internacional general que protegen valores
esenciales de la comunidad internacional.

Sin embargo, algunos jueces de la CIJ, han sido menos sigilosos al momento de señalar que determinadas normas de derecho internacional
son de carácter de ius cogens. Por ejemplo, F en opinión disidente de 1960, a propósito del derecho de Portugal de pasar por
Territorio de la India para acceder a sus enclaves, no es explícito en indicar a cuáles normas les asigna el carácter de ius cogens, pero afirma
que existen normas con carácter cogente, principios generales a los que se referirá en adelante, y en los párrafos siguientes se refiere al
principio de no intervención, al principio de interpretar las reglas de acuerdo a su objeto o propósito, y al principio de buena fe.107

Luego, Tanaka, en 1966, en relación a la discriminación racial, indica que la regla de protección de los derechos humanos puede ser
considerada perteneciente al dominio del ius cogens.108

Por otra parte, el carácter de ius cogens de la prohibición del uso o amenaza de la fuerza y del principio de no intervención, fue destacado a
propósito de las Actividades militares y paramilitares llevadas a cabo por Estados Unidos en Nicaragua (1986), por los jueces Nagendra y Sette-
Camara.109Con posterioridad, Elaraby, en su opinión separada en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre las consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004), indica que la prohibición al uso de la fuerza "está universalmente reconocido
como un principio ius cogens, una norma imperativa que no admite ninguna derogación".110

En el caso de la opinión consultiva acerca de la licitud del empleo de armas nucleares (1996), también es posible encontrar a jueces que
individualmente afirman en forma explícita que las normas de derecho humanitario deben ser consideradas normas de ius cogens. Así, el juez
Bedjaoui declara que no duda en que la mayoría de los principios y reglas del derecho humanitario, incluyendo aquellos que prohíben el uso de
armas de efectos indiscriminados y aquellas que causan sufrimientos innecesarios, forman parte del ius cogens. Por su parte, el juez
Weeramantry, en su opinión disidente señala que las normas de derecho humanitario han adquirido carácter de ius cogens debido a su
fundamentalidad, que su derogación no es posible, porque se negarían las consideraciones básicas de humanidad que intentan proteger. En
este contexto declara que el uso de armas nucleares es una prohibición de ius cogens.111

El año 2002, en el caso Arrest warrant, los jueces Al-Khasawneh y Van de Wyngaert, a diferencia del voto de mayoría, sostienen la
prevalencia de la norma de ius cogens que prohíbe los crímenes de guerra y de lesa humanidad por sobre la inmunidad soberana; la inmunidad
no debería aplicarse en caso de crímenes internacionales, ni ante cortes internacionales ni nacionales.112
 ii) Tribunales penales internacionales ad hoc

En cuanto al TPIR y TPIY, por ser tribunales penales que persiguen el castigo de crímenes internacionales, es posible encontrar el
reconocimiento de las normas de ius cogens en el ámbito del DIPEN, es decir, de aquellos crímenes de lesa humanidad particulares que
comparten el carácter de normas imperativas de derecho internacional general, en particular respecto de la prohibición del genocidio113y de la
tortura.114

iii) Tribunales internacionales europeos

En el sistema regional europeo de protección de los derechos humanos, existen —como se comenta en el apartado anterior— algunos fallos
de la CtEDH, que tratan de determinar si una norma específica es o no de ius cogens115, y otros comentan acerca de los efectos o
consecuencias de este tipo de normas, sin entrar a discutir o dar indicios acerca del concepto de norma de ius cogens que se emplea. En fin,
en esta jurisdicción se destaca el reconocimiento de las siguientes normas específicas de ius cogens: la prohibición de los crímenes
internacionales de lesa humanidad, en especial, de la tortura y del genocidio.116Por su parte, en la CEDH destaca el reconocimiento en caso
de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del apartheid.117 Mientras que en el TJCE ha destacado el carácter de ius cogens de los
derechos fundamentales de la persona y de los mecanismos para frenar el terrorismo como forma de garantizar la paz y seguridad
internacionales.118

iv) Sistema interamericano de protección de los derechos humanos

En el ámbito americano, cabe hacer notar que la CtIDH ha sido el Tribunal más abierto en aceptar y reconocer al ius cogens, y ha
determinado que ciertas normas pertenecen a esta categoría sin haberlo indicado así antes otros tribunales internacionales o nacionales. Así,
señala que pertenece al ámbito del ius cogens la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación, y funda esta afirmación en la dignidad
esencial de la persona que subyace a la obligación de respeto y garantía de todo derecho humano.119 Por otra parte, si bien quien primero
sostuvo que el acceso a la justicia entendido como plena realización de la misma es del dominio del ius cogens, fue el juez C en un voto
concurrente de enero de 2006120, pues no hay duda de que este tipo de garantía fundamental tiene una vocación universal al aplicarse en toda
y cualesquiera circunstancia, y por tanto, es un derecho imperativo que acarrea obligaciones erga omnes de protección; la Corte lo señala por
unanimidad en noviembre del mismo año, a propósito del Caso La Cantuta. En este ámbito de los derechos humanos reconocidos con carácter
de ius cogens, los jueces Cançado y Abreu no vacilan en afirmar que el derecho a la vida goza de este estatus.121

Por otra parte, el juez Cançado ha sostenido en varias ocasiones que la Cláusula Martens es fuente del derecho internacional general, y que
las leyes de humanidad y las exigencias de la conciencia pública invocadas en base a esta cláusula pertenecen al dominio del ius cogens,
concretizando más aún aquella afirmación que reconoce al DIH como integrante del plexo de normas de ius cogens. Esta cláusula aparece en
el preámbulo del Convenio II sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre de La Haya de 1899, recibe su nombre en honor del jurista y
delegado ruso en la Conferencia de la Paz de La Haya, Fyodor Fyodorovich Martens, y establecía que mientras se aguardara por un código
más completo de las leyes de la guerra, "las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguarda y el imperio de los principios del
derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las
exigencias de la conciencia pública". La redacción de la cláusula da a entender que las reglas codificadas no excluyen la aplicación del derecho
internacional general, la cláusula extiende jurídicamente la protección a las personas civiles y a los combatientes en todas las situaciones. Aún
aquellas no contempladas por las normas convencionales. En su aplicación actual, la cláusula sirve de advertencia contra la suposición de que
lo que no esté expresamente prohibido por las Convenciones de DIH pudiera estar permitido. Por el contrario, la cláusula sostiene la
aplicabilidad continuada de los principios del derecho de gentes, independiente del surgimiento de nuevas situaciones y del desarrollo de la
tecnología.122

Por supuesto la Corte considera como integrante del ius cogens a aquellas normas específicas de recurrente reconocimiento en la doctrina y
otros tribunales internacionales, tales como los crímenes internacionales de lesa humanidad, y, especialmente, los de tortura, genocidio y
desaparición forzada de personas. Tampoco omite a los principios fundamentales del DIH, y la prohibición de la esclavitud.123

Por otro lado, la CIDH, ha indicado que la prohibición de la ejecución de niños menores de edad es una norma de ius cogens reconocida por
los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (en adelante OEA).124Sin embargo, disiente de esta opinión el miembro
de la Comisión M , pues señala no se ha probado la existencia de uniformidad en la materia; no todos los Estados prohíben la pena de
muerte y no todos prohíben su imposición a menores de 18 años; si bien, existe una tendencia abolicionista a la pena de muerte, ello no es
aceptado por toda la comunidad en su conjunto y tampoco puede hablarse de una norma de ius cogens regional, vigente para los Estados de la
OEA, pues la CADH que prohíbe la ejecución de menores de 18 años sólo ha sido ratificada por 19 Estados, hay reservas en materia de pena
de muerte y no es norma aceptada por los 32 Estados Americanos.125Esta era la situación vigente en 1987, pero hoy no sólo es una
tendencia, incluso en el seno de los países árabes, caracterizado por su fundamentalismo religioso y la aceptación de la aplicación de otras
penas corporales, la no imposición de la pena de muerte a menores de 18 años es una norma reconocida y recogida en forma expresa en la
CArDH (artículo 7º).126En la última década una media de más de tres países al año ha abolido la pena capital en su legislación o, tras haberlo
hecho para los delitos comunes, han ampliado la abolición a todos los delitos.127

v) Experiencia latinoamericana

A nivel de jurisdicción interna, paulatinamente durante las dos últimas décadas, se ha ido reconociendo la existencia del ius cogens y se ha
ido incorporando en sentencias nacionales de países latinoamericanos. De entre ellos, Colombia destaca como uno de los Estados
mayormente comprometidos en su práctica jurisprudencial con el ius cogens. En el seno de su Corte Constitucional existen sobresalientes fallos
en torno al tema, dilucidando su concepto, características, efectos, y su integración al sistema interno, todo lo cual se tiene oportunidad de
conocer en los distintos acápites de esta obra conforme es pertinente. Ahora, en cuanto a la determinación o reconocimiento de normas
específicas de ius cogens no suelen ser innovadores, y al igual que los tribunales internacionales reconocen con mayor frecuencia a aquellas
relacionadas con la prohibición del uso o amenaza de la fuerza, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la piratería, el derecho a la libre
determinación de los pueblos, el principio pacta sunt servanda, el núcleo duro de los derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y las
normas y principios del DIH.128Se debe destacar, que a diferencia de otros tribunales que se refieren en general al carácter de ius cogens de
los principios del DIH, la Corte Constitucional colombiana en uno de sus fallos se refiere en extenso al carácter de ius cogens de algunos
principios específicos, tales como el principio de distinción (entre combatientes y no combatientes, en aras de la protección de la población civil,
en todo tipo de conflicto armado), el principio de precaución (tomar todas las precauciones factibles para evitar, o reducir al mínimo, daños a la
población civil, que pudieran causar incidentalmente) y el principio de trato humanitario y respeto por las garantías fundamentales (que protege
el bien jurídico de la dignidad humana fundamento último del DIH como un todo).129

En Argentina, es posible encontrar un fuerte reconocimiento del carácter de ius cogens de los crímenes de lesa humanidad, especialmente
del genocidio y la desaparición forzada de personas. Por otra parte, se reconoce esta calidad al principio pacta sunt servanda y a los derechos
básicos de la persona humana.130

En Perú, se utiliza la expresión ius cogens por la Corte Suprema para referirse a las normas legales internas de carácter imperativo de
obligatorio cumplimiento las cuales son independientes de la voluntad de las partes intervinientes en el proceso. Por su parte, el Tribunal
Constitucional proclama la calidad de ius cogens internacional de la igualdad entre hombres y mujeres y la prohibición de la discriminación
contra la mujer.131

En Guatemala, es escasa la jurisprudencia que recoge el término ius cogens. En el seno de la Corte Suprema se ha utilizado como sinónimo
de normas internas de orden público indisponibles para las partes, mientras que en la Corte de Apelaciones se entiende que las reglas de ius
cogens "hacen imperativa la aplicación de los tratados cuando se refieren a derechos humanos".132

También en Puerto Rico se utiliza la expresión ius cogens como sinónimo de normas imperativas estatales, es decir, aquellas cuyo mandato
es de inexcusable cumplimiento, debiéndose ajustar la conducta de la persona, su comportamiento, a lo establecido por la norma para que sus
actos tengan validez y eficacia jurídica.133 Lo propio ocurre en Costa Rica, cuya jurisprudencia, también reconoce el carácter de ius cogens del
principio pacta sunt servanda.134

Por su parte, el Tribunal Supremo de Venezuela ha reconocido el carácter de ius cogens de la desaparición forzada de personas, del núcleo
duro de los derechos humanos y del DIH.135

En resumen, hoy se puede afirmar que tienen el carácter de ius cogens, sin lugar a dudas, por avalarlo así la doctrina tradicional más experta
y las decisiones de los tribunales internacionales, las siguientes normas específicas de ius cogens: prohibición de la amenaza o uso de la
fuerza, de la esclavitud, de la trata de blancas, de la piratería, del apartheid, de la tortura, de la desaparición forzada de personas, del
genocidio; el derecho a la libre determinación de los pueblos; el núcleo duro de los derechos humanos y los principios fundamentales del DIH.
Sin embargo, aún existe discrepancia acerca de las consecuencias o efectos que generan su aplicación, o respecto de la magnitud o alcance
de los mismos, lo cual será desarrollado con mayor detalle en la parte segunda de esta obra.
P F
 C IN

S : Introducción 1. Las normas de ius cogens, normas imperativas de derecho internacional general a. Derecho general y derecho particular en el Derecho
internacional — Principal distinción — Identificación de las normas de derecho internacional general — Relación entre el derecho internacional general y el ius cogens
b. Derecho imperativo y derecho dispositivo en el Derecho internacional — Principal distinción — Tipos de normas dispositivas — Relación entre el interés trasunto en
la norma y la facultad de disposición de sus destinatarios 2. El ius cogens y las fuentes del Derecho internacional a. Confusión del ius cogens con alguna de las fuentes
formales del Derecho internacional i) El origen: Las normas específicas de ius cogens pertenecen al derecho consuetudinario — Opinión de la doctrina extranjera —
Nuestra postura y sus argumentos: 1. La norma de ius cogens es una norma de derecho internacional general, la cual tiene carácter de derecho consuetudinario 2. La
costumbre internacional es la fuente preeminente del Derecho internacional 3. La jurisprudencia se refiere al ius cogens como normas integrantes del derecho
internacional consuetudinario — Posible crítica y su refutación: 1. Basta una práctica generalizada, no es necesario una práctica individual de la norma de ius cogens
en cada Estado 2. No se admite respecto de las normas de ius cogens la figura del objetor persistente 3. La mayoría de las normas de ius cogens exigen una conducta
de no hacer 4. Las declaraciones de los Estados también pueden ser consideradas como práctica 5. La práctica estatal es evidencia de la existencia de una costumbre
internacional, pero no es hoy un elemento constitutivo esencial 6. Tendencia jurisprudencial de considerar en mayor medida la opinio iuris, dejando de lado la
constatación de la práctica estatal 7. Derecho consuetudinario no es sinónimo de costumbre internacional, entre ellos existe una relación género-especie ii) El
reconocimiento expreso: Las normas específicas de ius cogens están plasmadas en tratados internacionales — La norma de ius cogens para ser vinculante no requiere
la ratificación del instrumento internacional que la explicita Argumentos y Consecuencias — Revisión de jurisprudencia atinente: CIJ, TPIY, TPIR, CtEDH, CtIDH, Chile
— Utilidad de la incorporación de normas de ius cogens en instrumentos internacionales: certeza jurídica de su existencia, claridad y precisión de su contenido,
mecanismos para su mejor observancia iii) El fundamento: Las normas específicas de ius cogens se asientan en principios generales de base ética — Existencia de
distintas categorías de principios en el Derecho internacional — La jurisprudencia internacional destaca los elementos éticos en la base fundante de las normas de ius
cogens — Principios que subyacen a las normas específicas de ius cogens b. El ius cogens como categoría especial de normas internacionales i) El ius cogens como
fuente material del Derecho internacional — El ius cogens no es una fuente formal del derecho internacional autónoma — Revisión de jurisprudencia atinente: CIJ,
TPIY, TPIR, CtEDH, CtIDH, Chile ii) Importancia de la distinción entre fuente formal y material respecto de las normas de ius cogens — Proximidad del concepto de ius
cogens con las visiones iusnaturalistas del Derecho — Jerarquía normativa de las fuentes del Derecho internacional — Incorporación automática de las normas de ius
cogens en el orden interno.

La primera parte de esta investigación se refiere a los fundamentos de la incorporación del ius cogens internacional en el orden jurídico
chileno y su objetivo específico es sistematizar los argumentos esgrimidos al efecto por nuestros tribunales de justicia con la finalidad de
descubrir el mecanismo de incorporación que opera respecto de este tipo de normas. Previo a concentrarnos en esta tarea creemos necesario
esclarecer la noción de ius cogens y determinar cuál es su relación con el sistema de fuentes del DI, pues ello podría ser relevante para concluir
cuál es el mecanismo de incorporación más idóneo a este tipo de normas. En efecto, al comprobarse que el ius cogens es una categoría
especial de normas que pueden encontrarse plasmadas en cualquier tipo de fuente formal del DI —de las tradicionalmente reconocidas,
siguiendo el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia— se colige inmediatamente que el mecanismo de incorporación al
derecho interno no varía respecto de aquel ya utilizado para esas distintas fuentes formales.136

El primer apartado de este capítulo trata acerca de la noción de ius cogens, para lo cual se toma como punto de referencia la expresión
utilizada por la CVDT, esto es ius cogens como "normas imperativas de derecho internacional general". Para determinar el sentido y alcance de
esta frase, se considera necesario indagar por una parte, en los conceptos y diferencias establecidas entre derecho imperativo y derecho
dispositivo, y por otra, en las categorías de derecho general y derecho particular. Se revisa doctrina tradicional internacional en contraste con la
moderna, es decir, se consultan fundamentalmente obras de DI y artículos especializados publicados en Revistas Jurídicas de autores clásicos
y modernos. Luego, en el segundo apartado del capítulo, se trata de la relación existente entre el ius cogens y las diversas fuentes formales
tradicionales del DI, para evidenciar que las normas de ius cogens tienen un origen consuetudinario, pese a no compartir en forma plena las
características de la costumbre internacional; que el fundamento de este tipo de normas puede encontrarse en los principios básicos o
fundamentales del DI al estar imbuidos de una fuerte carga valórica; y, finalmente, que los tratados, normalmente, serán fuente declarativa, pero
no creadora de normas específicas de ius cogens.137

En relación al concepto asociado a la locución ius cogens, en nuestra opinión, hoy ya no es necesario explicarlo en base a analogías con el
derecho natural, el orden público internacional o el "Derecho Constitucional" del DI (vid. al respecto Introducción a la obra, apartado 3.c.i),
tampoco lo es, el crear novedosas definiciones de él, pues ya existe certeza de su existencia y atisbos de su significado y contenido propios, a
partir de la caracterización que de la institución hace la CVDT. Por tanto, para aprehender su noción hemos de analizar qué significa el ser una
norma imperativa de derecho internacional general, a fin de luego poder comprender su real magnitud.

1. L ,

a. Derecho general y derecho particular en el Derecho internacional

Principal distinción

En DI se acostumbra a distinguir entre derecho internacional general o común y derecho internacional particular dependiendo de las personas
o sujetos de derecho a quienes se imponen las obligaciones y se confieren los derechos, así el primero comprende normas que son válidas
para todos los Estados de la comunidad internacional, mientras que el segundo comprende normas de derecho internacional válidas sólo para
ciertos Estados, generalmente aquéllos que han participado directamente de su formación. Así, las normas particulares tienen carácter relativo,
en cuanto sólo son oponibles a los Estados que han contribuido a su formación, mientras que las normas generales son oponibles a todos los
Estados.138

Normalmente el derecho internacional particular se crea por tratados o por una costumbre particular en cuyo establecimiento sólo participan
algunos Estados. Mientras que el derecho internacional general o común es de origen consuetudinario, pues difícilmente podrá tener carácter
convencional; si bien existen tratados multilaterales de carácter general que obligan a un gran número de Estados por ser ellos partes
contratantes del convenio, no es usual la existencia de instrumentos internacionales que sean adheridos por todos los Estados de la comunidad
internacional. En efecto, todas las reglas consuetudinarias cuya existencia es cierta y que no se hallan limitadas a Estados determinados
(costumbres particulares) constituyen el derecho internacional común.139

Identificación de las normas de derecho internacional general

Las normas de derecho internacional general son bastante limitadas en número y a veces poco determinadas en su contenido, pues deben
adaptarse a grupos sociales constituidos en condiciones de vida y de civilización muy diferentes. Son normas legales que presumiblemente
tienen una aplicación general entre los Estados de la comunidad internacional, porque pueden ser aplicadas por la inmensa mayoría, al ser
aceptada por ellos como obligatorias, pero no son normas universales en el sentido que todos los miembros de la comunidad sin excepción las
consideran obligatorias, sólo teóricamente, debieran tender a ello, es decir, el derecho internacional general es potencialmente obligatorio para
la comunidad internacional entera. Esta aplicabilidad general se presume porque el contenido de la norma se relaciona con una cuestión de
interés general para la comunidad internacional, creando obligaciones o derechos para una gran mayoría de Estados, aun a aquellos que no
han concurrido a su formación o que ni siquiera existían en ese momento. Esta presunción refleja el reconocimiento consciente por parte de los
Estados que en un sistema legal descentralizado como el DI, una cierta abstracción es necesaria para proveer al sistema de efectividad.140

Por su parte, se ha de prevenir que si bien las normas de derecho internacional particular son válidas sólo para un limitado número de
Estados y no para todos los sujetos de la comunidad internacional, estas normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal, deba
ser respetada por todos los demás Estados, pues todo Estado tiene la obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados
hayan adquirido en virtud del DI. Desde este punto de vista, el derecho internacional particular es también obligatorio respecto de todos los
sujetos del orden internacional.141También, es necesario destacar que las normas del derecho internacional particular pueden confirmar o
complementar derechos y obligaciones del derecho internacional general, por lo que pueden ser aplicados simultáneamente sin surgir conflicto
entre sus normas. Por ejemplo, los Estados pueden concluir un tratado (derecho internacional particular) que simplemente confirma o codifica
derecho consuetudinario (derecho internacional general), lo importante es considerar que en estas circunstancias —tratado codificando
costumbre—, la norma consuetudinaria bajo el tratado continúa existiendo y tiene autonomía respecto de las normas del tratado, incluso entre
las partes del mismo.142

Relación entre el derecho internacional general y el ius cogens

Ahora en cuanto a la relación de este tipo de normas con las de ius cogens, se debe indicar que aun cuando todas las normas de ius cogens
son normas de derecho internacional general, no ocurre a la inversa, es decir, no todas las normas de derecho internacional general tienen
carácter de ius cogens, pues no es la forma de regla general de DI la que le da el carácter especial de ius cogens, sino la naturaleza de su
materia o contenido. En otras palabras, la distinción crucial entre una norma de ius cogens y otras normas de DI general es su sustancia o
fundamento tras la norma.143Por esto, es deseable que al referir al ius cogens no sólo se le enmarque o circunscriba en el ámbito del derecho
internacional general a secas, sino que además se enfatice que se trata de normas perentorias o imperativas del derecho internacional general,
tal cual la nomenclatura utilizada en la CVDT: normas imperativas de derecho internacional general.144

b. Derecho imperativo y derecho dispositivo

en el Derecho internacional

Principal distinción

En doctrina se suele referir a la dicotomía ius cogens/ius dispositivum, para explicar cómo es la fuerza obligatoria de las normas
internacionales, pues las primeras son absolutas e inderogables, mientras que las segundas son aquellas disponibles por los Estados
contratantes, es decir, modificables y renunciables.145

Se ha de precisar que los Estados que han fijado una norma pueden siempre convenir en no observarla o en sustituirla por otra, y en ese
sentido, podría afirmarse que todas las normas internacionales son dispositivas, sin embargo, esta facultad ilimitada de derogar y de sustituir las
normas en vigor presupone el consentimiento de todos los Estados que han participado en su formación y, por consiguiente prácticamente no
existe, si no para los tratados en que han tomado parte dos contratantes o algunos más, pues tratándose de normas generales o de normas
que afectan a un grupo numeroso de Estados, se excluyen los acuerdos particulares derogatorios. A falta de disposición expresa, la posibilidad
de derogar una norma por medio de acuerdos particulares se determina a través de la interpretación de la misma norma, teniendo en especial
consideración su objeto y fin. Así, si ellas establecen un mínimo de protección a favor de ciertos intereses generales —como por ejemplo la paz
y seguridad internacionales o la dignidad humana— a los miembros de la comunidad internacional, quedan excluidos los acuerdos particulares
que pudieran derogar las normas admitidas en forma que la protección otorgada pudiera sufrir una disminución, por el contrario, cabrían todos
los acuerdos que tiendan a extender esa protección o a darle una mayor fuerza.146

En este punto se ha de tener presente que las normas con carácter de ius dispositivum envuelven intereses recíprocos de los Estados,
mientras que el ius cogens está relacionado con los intereses de la comunidad internacional o de la humanidad. Las últimas son absolutas, y
las primeras relativas, pues los derechos y obligaciones creados por los Estados sólo les conciernen a ellos, no a la comunidad entera.147

Tipos de normas dispositivas

El concepto de derecho dispositivo no sólo refiere a aquellas normas respecto de las cuales las parte tienen facultad de disposición, también
se trata de normas de carácter complementario, a diferencia de las normas de ius cogens que tienen calidad de fundamentales, esenciales o no
complementarias.148 De esta manera puede clasificarse el ius dispositivum en dos tipos de normas, a saber: a) aquellas que pueden ser
derogadas por otra norma de derecho internacional, por un acto unilateral, o por el acuerdo de los sujetos del derecho internacional, y b)
aquellas supletorias que llenan los vacíos existentes en un sistema de reglas.149

Respecto de este último tipo de normas dispositivas, se ha dicho que existen las normas dispositivas supletivas y las potestativas o
facultativas. Las primeras son aquéllas en que el legislador o creador de las mismas completa la voluntad del destinatario, ante el silencio de
éste, como por ejemplo aquella que establece la entrada en vigor de un tratado de la manera y en la fecha que acuerden los Estados
negociadores, y a falta de acuerdo o disposición, indica que el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de
todos los Estados negociadores en obligarse por el mismo. Las segundas, son aquéllas en que el legislador confiere un derecho o impone una
obligación, cuyos titulares a su pleno libre albedrío podrán ejercerlo o cumplirla o no. Así, las normas potestativas quedan libradas en su
observancia a sus destinatarios, quienes pueden derogarlas o modificarlas, y las más de las veces se expresan gramaticalmente con una
inflexión del verbo "poder", tales como "se puede", "se podrá", "podrán los interesados", etc., o con el modo potencial del verbo "deber", por
ejemplo, "debería", "deberían los interesados". Modelos de normas potestativas o facultativas del DI, serían las llamadas cláusulas facultativas
u opcionales de los tratados, v.g. una que establezca que un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o adherirse al mismo.150

También se ha distinguido entre normas supletorias y normas flexibles. Las primeras entendidas como normas destinadas a completar una
manifestación completa de voluntad, y las segundas, como aquellas destinadas a regular la relación sin excluir, sin embargo, una regulación
diferente por parte de los sujetos interesados, como por ejemplo, los tratados se proponen asegurar un mínimo de protección jurídica a ciertos
intereses y deja a los Estados contratantes la facultad de celebrar acuerdos particulares que extiendan o refuercen tal protección, o los tratados
que establecen una reglamentación determinada, pero permite a los interesados no aplicarlo íntegramente.

Relación entre el interés trasunto en la norma y la facultad de disposición de sus destinatarios

Las normas imperativas se caracterizan porque en su observancia están interesados o comprometidos el bien común, el orden público y la
moral, los tres pilares principales de cualquier comunidad, los que encarnan en los principios, como valores fundamentales y constitutivos de las
bases necesarias de la convivencia humana, de ahí que no se permita su derogación ni su modificación por convenios entre sus destinatarios,
pues se suprimirían o alterarían los fundamentos mismos de la comunidad internacional y ésta se desmoronaría de inmediato. Ellas contienen
los mandatos inexcusables del ordenamiento internacional, que se fundan en valores superiores y fundamentales del ordenamiento jurídico, por
lo que sus conceptos conforman su máximo deber ser. Al contrario, las normas dispositivas sólo miran al interés o bien particular y en su
observancia no se comprometen el bien común, el orden público ni la moral social, por ello sus destinatarios pueden derogarlas o modificarlas
de consuno, es decir, les es lícito disponer de su cumplimiento.151

Con todo, se ha de enfatizar que en el DI prevalecen numéricamente las normas dispositivas por sobre las imperativas que son muy pocas,
pues el DI sigue siendo aún un derecho de coordinación donde no existe una completa sumisión de los sujetos o destinatarios de la norma
internacional a órganos centrales y especializados.152

2. E D

a. Confusión del ius cogens con alguna

de las fuentes formales del Derecho internacional

i) El origen: Las normas específicas

de ius cogens pertenecen al derecho consuetudinario

Opiniones en la doctrina extranjera

En el seno de la CDI de la ONU, a propósito de la codificación del Derecho de los Tratados, se afirma que la mayoría de las normas de ius
cogens derivan de la costumbre, y se ejemplifica aseverando que la regla en contra de la esclavitud, la cual es incuestionablemente de ius
cogens, fue establecida por costumbre.153

Sin embargo, el comisionado Tunkin, opina que el derivar las reglas generales sólo del derecho consuetudinario podría ser cierto a principios
del siglo XX, pero no lo es ahora que existen cada vez más tratados generales multilaterales con carácter virtualmente universal, por tanto, las
normas de ius cogens son creadas de la misma manera que el resto de las normas de derecho internacional general, es decir, por tratado o
costumbre. Añade que la práctica internacional no deja duda acerca de que a veces los tratados generales multilaterales juegan un papel
importante en la creación de normas de derecho internacional general, incluyendo a las normas de ius cogens.154

V concuerda con Tunkin, en que las normas de ius cogens pueden ser creadas por una norma general de derecho consuetudinario
o por una convención general o multilateral. De la misma opinión es P , quien junto con afirmar que es claro que la costumbre es fuente
de este tipo de normas —ya que la sociedad internacional puede crearlas, al surgir una convicción profunda respecto de la necesidad de
proteger determinados valores y respaldada por una práctica efectiva que los salvaguarde—, también considera que los tratados multilaterales
generales pueden dar origen a estas normas. Por su parte, Domb, sostiene que las costumbres internacionales generales son el principal
proceso por el medio del cual una norma de ius cogens es creada, y que el proceso alternativo es el tratado internacional general, en cuanto
regula una materia completamente y formula principios legales de general aplicación. Alexidze, coincide en que las normas de ius cogens
pueden ser formuladas por tratados multilaterales generales o costumbre reconocida generalmente, o por una mixtura de normas (tratado y
costumbre), obligando por el tratado a las partes del mismo, destacando que el proceso consuetudinario obligará a aquellos Estados que no
son parte del tratado. Gros, añade que no existe norma alguna de derecho internacional positivo que establezca cuáles son las normas de
creación del derecho requeridas para que nazca o aparezca la norma de ius cogens, por tanto estas pueden tener un origen convencional
(tratado multilateral) o consuetudinario (práctica de los Estados). También, en su opinión, puede nacer de una declaración, que reúna
especiales caracteres, de la AGONU, o puede ser reconocido por la jurisprudencia internacional.155

Nuestra postura y sus Argumentos

En la doctrina se reconoce que existen casos en que la norma imperativa permanece siempre sostenida por la práctica consuetudinaria —v.g.
la libertad de los mares—, en otros, el tratado trasvasa aquella norma de la costumbre, reglamentándola —v.g. la CONU con respecto a los
derechos humanos y la libertades fundamentales—. Sin embargo, se estima que el tratado multilateral general puede ser una fuente en sí de la
norma de ius cogens, adelantándose a la costumbre, v.g. la CONU respecto de la igualdad soberana y la prohibición del uso o amenaza de la
fuerza.156

Respecto de este último punto, creemos que aunque se admitiera que eventualmente un tratado multilateral pudiera originar una norma de
ius cogens, ésta no se reconocería como tal sólo en virtud de la Convención, sino después de haberse inmerso en la conciencia jurídica de la
comunidad internacional, para convertirse en un norma de ius cogens. En nuestra opinión, los tratados generales multilaterales sólo recogen o
ponen por escrito normas de ius cogens que ya existían en el derecho consuetudinario, pero no crean nuevas reglas, por tanto la única fuente
de origen del ius cogens es el derecho consuetudinario —entendido como sinónimo de derecho no escrito, incluyendo, entonces, no sólo
costumbre, sino también a los principios generales propios del Derecho internacional—. A continuación los principales argumentos que avalan
esta reflexión.

1. La norma de ius cogens es una norma de derecho internacional general, la cual tiene carácter de derecho consuetudinario

Se ha de recordar que las normas de ius cogens pertenecen al ámbito del derecho internacional general, el cual tiene carácter de derecho
consuetudinario, basta entonces con constatar que la norma ha llegado a ser parte del corpus del derecho internacional general para que
obligue a los Estados en forma automática y con independencia de cualquier manifestación de consentimiento, pues son normas obligatorias
para todos los Estados, al existir una presunción de aceptación de todo el cuerpo de reglas consuetudinarias consideradas como bien
establecidas. Como enfatiza Conforti: "la costumbre crea derecho general y como tal se impone a todos los Estados, hayan o no participado en
su formación".157

2. La costumbre internacional es la fuente preeminente del Derecho internacional

No se ha de olvidar que la costumbre es la fuente original y más antigua del DI, por lo que parece de toda lógica atribuirle a las normas de ius
cogens específicas, un origen consuetudinario. Los miembros de la comunidad internacional al reconocer las normas de ius cogens se
conducen de la manera en que usualmente se comportan y en que habitualmente se condujeron durante un cierto espacio de tiempo. Además,
se ha de considerar que la costumbre como fuente creadora del DI es más afín al carácter descentralizado del mismo, es decir, se condice con
la inexistencia de un órgano centralizado, independiente y diferente de los propios individuos que están sujetos a las normas creadas.158

3. La jurisprudencia se refiere al ius cogens como normas integrantes del derecho internacional consuetudinario

La CIJ se ha referido a la prohibición del uso de la fuerza como un "principio cardinal del derecho internacional consuetudinario"; también, ha
afirmado, a propósito del uso o amenaza de uso de armas nucleares, que las reglas del derecho humanitario deben ser observadas por todos
los Estados hayan o no ratificado las Convenciones que las contienen, por constituir "principios intransgredibles del derecho internacional
consuetudinario"; respecto al genocidio la Corte ha afirmado su carácter de "crimen internacional de acuerdo al derecho consuetudinario".
Destaca también el voto separado del juez Tanaka, en el cual afirma que la norma que prohíbe toda forma de discriminación es de ius cogens y
una regla de derecho internacional consuetudinario; y la opinión separada del juez P en la cual reconoce la existencia de normas
consuetudinarias pertenecientes a la categoría de ius cogens. 159

El TPIY, por su parte, ha afirmado que la prohibición de la tortura y del genocidio, son normas consuetudinarias que han alcanzado el estatus
o categoría de ius cogens. Del mismo modo se ha pronunciado el TPIR respecto del artículo 3º común a los CG y, de la prohibición del
genocidio.160

En el ámbito europeo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha hecho suya la frase de la CIJ "principios inviolables del
derecho internacional consuetudinario" para referirse al ius cogens, al calificar a la protección universal de los derechos humanos como
perteneciente a esta categoría de normas superiores del DI, que no toleran excepción alguna por parte de los Estados miembros ni de los
órganos de la ONU. Por su parte la CtEDH, reconoce en reciente fallo que, conforme a muchos distinguidos publicistas de la literatura
académica y múltiples cuerpos internacionales, la prohibición de la tortura es una norma de derecho internacional consuetudinario con estatus
de ius cogens, que obliga a todos los Estados aunque no sean parte de acuerdo internacional alguno y que es una norma imperativa y por tanto
inderogable.161

En tribunales nacionales de países americanos también se hace referencia a esta pertenencia del ius cogens al derecho consuetudinario, v.g.
en Estados Unidos se ha dicho que el ius cogens es un tipo especial de derecho consuetudinario, pues para determinar si una norma tiene el
carácter de ius cogens se buscan los mismos elementos que para el caso de la costumbre internacional, pero además se ha de determinar si la
comunidad internacional reconoce a la norma como aquella que no es susceptible de derogación. Esto último acarrea como consecuencia que
la norma de ius cogens obliga aunque el Estado no consienta en su aplicación; diferencia esencial con la costumbre internacional; en Colombia
se han referido al ius cogens como "el derecho consuetudinario de los pueblos", o expresamente se ha afirmado que "las normas ius cogens
constituyen una sub categoría del derecho consuetudinario"; en Chile se utiliza la expresión "derecho consuetudinario de ius cogens" o se
indica que algunas normas del derecho internacional consuetudinario tienen categoría de ius cogens162.

Posible crítica y su refutación

Existen detractores en cuanto a afirmar fehacientemente este origen consuetudinario único de las normas de ius cogens, pues muchos
Estados declaran aceptar las normas de ius cogens, pero no actúan en su cumplimiento generando la correspondiente práctica o llevan a cabo
prácticas contrarias o son objetores persistentes de la norma, siendo que la costumbre exige un comportamiento habitual o usual acompañado
de la convicción de que los hombres deben actuar de esa manera (opinio iuris), existiendo, por tanto, una ausencia del elemento objetivo de la
costumbre, es decir, la práctica de los Estados.163

Pero nos oponemos a esta reflexión, pues en el origen del ius cogens no sólo se constata una costumbre, sino también se encuentra
presente en su fundamento una fuerte convicción de obligar la norma en consideración de los principios que envuelve, principios elementales
de humanidad que establecen cánones en el DI, y en tal construcción la práctica no es requerida y la opinión estatal tiene un papel diverso a
aquel que se requiere en un proceso de creación tradicional de la costumbre.164 A continuación ciertas precisiones al respecto:

1. Basta una práctica generalizada, no es necesario una práctica individual de la norma de ius cogens en cada Estado

Basta una práctica generalizada para sostener el origen consuetudinario de las normas de ius cogens, pues es necesario discurrir que en el
fundamento de validez de la costumbre no se ha de considerar al sujeto en forma individual, sino en su calidad genérica, es decir, al observar el
elemento material de la norma de ius cogens de origen consuetudinario no se ha de fijar la atención en cada uno de los Estados considerados
aisladamente, sino en la comunidad internacional de Estados en su conjunto, y en ese sentido, no sería necesario probar que la costumbre
invocada ha sido alguna vez practicada por aquel Estado en contra de quien se la invoca, para en seguida exigirle consecuencia y no
contradicción con su anterior acto propio; no se trata del actuar del Estado concreto a quien se le impone determinada costumbre, sino del
actuar imputable al género al cual él pertenece, es decir, a la comunidad de Estados. Si así no se procediera, de surgir un nuevo Estado, a éste
no podría exigírsele el cumplimiento de las normas de ius cogens; no quedaría vinculado a la norma, pues siendo nuevo, no podría
reprochársele que al violar la norma se condujo contra su actuar habitual. En cambio, si se interpreta formalmente, referido no a ese concreto
Estado, sino a la comunidad de Estados como género, al cual el nuevo Estado pertenece, entonces resulta que éste queda regido por la norma
de ius cogens de origen consuetudinario.165

El ius cogens es general y universal, por tanto se está en presencia de una pluralidad de opinio iuris, una communis opinio iuris, que se
entiende como un acuerdo de opiniones o de una armonía de concepciones, expresión de una conciencia jurídica universal que constituye la
verdadera fuente material de las normas de ius cogens.166

2. No se admite respecto de las normas de ius cogens la figura del objetor persistente

El que algunos Estados vulneren las normas de ius cogens pese a declarar su reconocimiento no significa que las normas no sean
consuetudinarias por faltar el elemento objetivo de la repetición, sino tan sólo que existe una transgresión a su cabal cumplimiento. Siempre
será preferible y se instará para que los Estados sean menos infractores y más coherentes en la práctica con sus manifestaciones verbales. Las
normas consuetudinarias son el resultado del consenso general, no del consentimiento expreso de los Estados en particular, por tanto, la pura
voluntad estatal de no hacer cumplir absolutamente normas de carácter imperativo no puede ser considerada un hecho normativo, sino una
violación del Derecho, así, deben ser considerados actos unilaterales contrarios al ius cogens.167

No es necesario para que la regla consuetudinaria se dé por establecida, el que exista una rigurosa y absoluta correspondencia con la
práctica. Pareciera suficiente, para deducir la existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados conformen a ella su conducta general y
que traten ellos mismos los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como violaciones de ella y no como manifestaciones del
reconocimiento de una nueva regla. Además se ha de considerar que si un Estado realiza actos a primera vista incompatibles con la regla
consuetudinaria apelando para defender su conducta a excepciones o justificantes existentes en la misma norma, esta actitud confirma más
que desconoce la norma, independiente de si la conducta del Estado pueda o no estar justificada en ese fundamento.168

En este orden de cosas, la figura del Estado recalcitrante u objetor persistente es irrelevante, pues no importa tanto si el Estado en cuestión
concede a un determinado comportamiento la calidad de norma imperativa, sino el reconocimiento que al respecto exista en el resto de la
comunidad internacional. Si el ius cogens es un límite a la voluntad de los Estados es ilógico pretender que cada uno de ellos pueda decidir que
no es imperativo para él lo que para los demás sí lo es; la calificación de una norma como imperativa escapa a la voluntad de cada Estado. Así,
las normas de ius cogens son oponibles a todos los Estados con independencia de la actitud, incluso de oposición, que hubieran adoptado en el
período de su formación. La materia abordada por las normas de ius cogens es de suma importancia, y cuenta con el beneplácito de la
comunidad internacional en su conjunto —el totus orbis en la terminología vitoriana—, por lo que no puede sustraerse de su mandato ningún
Estado, haya o no concurrido a su formación; lo que configura uno de los rasgos definitorios de lo que se entiende hoy por ius cogens. De
permitirse la posibilidad de objeción respecto de aquellas normas que protegen valores importantes, se violarían principios éticos
fundamentales. En el caso de las normas de ius cogens no se permitiría bajo ninguna circunstancia dada la importancia de estas normas para
el sistema legal internacional. Esto pareciera claro incluso desde el texto de la CVDT, pues si la norma de ius cogens es aquella perentoria que
no permite derogación, necesariamente no permitirá excepciones basadas en la objeción persistente. El concepto mismo de ius cogens hace
razonable sostener que no admite objeción persistente, si el propósito de las normas perentorias es permitir que prevalezca el interés común de
los Estados sobre los intereses de un Estado o un pequeño número de ellos, este propósito se vería frustrado si ese Estado o número pequeño
de Estados pudiera eludir la aplicación de una norma perentoria bajo el argumento de la objeción persistente. La objeción, aislada o repetida,
de un solo Estado carece de importancia; y más aún, tampoco es necesario probar la aceptación de la norma consuetudinaria por parte del
Estado con respecto al cual se la invoca, pues de otra forma, se negaría la idea misma de un derecho internacional general y común a varios
sujetos internacionales.169

Al margen, se ha de considerar, que el problema de los Estados recalcitrantes es un problema de rara aparición, pues las normas
identificadas como de ius cogens frecuentemente están aceptadas como normas de derecho internacional consuetudinario o las obligaciones
básicas de la comunidad internacional, derivadas de normas específicas de ius cogens, son obligaciones también convencionales, pues están
contenidas en diversos instrumentos internacionales ratificados por los Estados, respecto de los cuales no existen objetores persistentes. En la
mayoría de los casos el problema es una cuestión de asegurar el cumplimiento por los Estados de las obligaciones que han consentido
libremente y no el de imponer obligaciones a Estados disidentes. Históricamente, se ha de recordar que Sudáfrica trató de ser objetor
persistente respecto de la prohibición del apartheid, pero ningún Estado le reconoció efecto legal alguno.170

3. La mayoría de las normas de ius cogens exigen una conducta de no hacer

También se ha de destacar que la práctica generalizada no necesariamente consiste en una acción, sino además puede constituirse en un no
hacer, lo cual es de relevancia tratándose de las normas de ius cogens pues más de la mitad de las normas específicas de este carácter que
hoy son reconocidas por parte de distinguida doctrina y jurisprudencia atinentes —tales como, la tortura, el genocidio, el apartheid, la esclavitud,
el terrorismo, el uso de la fuerza, la trata de blancas, la piratería, la discriminación, la ejecución de menores de edad, el uso de armas
nucleares, la desaparición forzada de personas (cfr. Introducción de esta obra, apartado 4)— son normas de carácter prohibitivo, que exigen la
no ejecución de la conducta, y por tanto la práctica que se debe observar para afirmar su formación como norma de derecho consuetudinario es
una abstención de determinado comportamiento, y por tanto la norma sería creada simplemente haciendo nada. Por tanto, se puede afirmar
que existe una costumbre internacional, tratándose de una norma internacional prohibitiva, si esa abstención va acompañada del elemento
subjetivo, es decir, de la convicción de existir un deber de inhibición de actuar. En consecuencia, en estos casos, la práctica general de los
Estados simplemente es irrelevante y sólo importa la opinio iuris.171

4. Las declaraciones de los Estados también pueden ser consideradas como práctica

Se ha de considerar que las declaraciones de los Estados también pueden ser consideradas como una forma de práctica, y que
perfectamente éstas pueden entrar en conflicto con las actuaciones del mismo Estado, sobre todo si estos comportamientos son expresados en
distintas épocas o bajo distintos Gobiernos. Parece artificial o carente de sentido distinguir entre lo que un Estado hace y lo que dice: ¿Cómo
negar validez a los actos verbales que reconocen la obligatoriedad de ciertas normas de Derecho internacional? Este tipo de actos no sólo
serían una forma de práctica, sino también vendrían a expresar o proveer evidencia del elemento subjetivo del derecho consuetudinario, la
opinio iuris.172

Actualmente incluso se vislumbra que en la conformación de la costumbre internacional cobra mayor fuerza la opinio iuris de frente a la
práctica, pues la costumbre resulta de un proceso inverso al que tradicionalmente se seguía en el cual primero se observaba una práctica
general y consistente que luego estuviera acompañada de la conciencia de ser este comportamiento obligatorio; ahora la costumbre se deriva
de un proceso deductivo que comienza con una declaración general de reglas más que de una particular práctica. En síntesis, se enfatiza más
la opinio iuris que la práctica, pues se descansa primeramente en las declaraciones y luego en las acciones.173

5. La práctica estatal es evidencia de la existencia de una costumbre internacional, pero no es hoy un elemento constitutivo esencial

En la actualidad, en el derecho consuetudinario, la práctica ha sufrido una pérdida de relevancia respecto de su correlato subjetivo, la opinio
iuris, apareciendo el elemento material, la práctica de los Estados, sólo como la evidencia de la existencia de una costumbre, sólo como un
medio de comprobar la conciencia subjetiva de la imperatividad de la norma consuetudinaria. Si los Estados como grupo creen que existe una
obligación legal, ello es suficiente para generar una reputación e incluso, tal vez, sanciones directas. Por ejemplo, existe una percepción
general de que la tortura es una violación a normas internacionales imperativas, por lo que constituye una norma consuetudinaria, no obstante
el hecho de que sea usada en los países.174

Así pues, se ha de considerar que en el ámbito del ius cogens estamos en presencia de normas con una fuerte carga valórica o moral, lo cual
determina una pérdida de importancia de la práctica estatal actual en favor de un ideal de comportamiento que debiera seguirse. En este
sentido ha de distinguirse entre reglas meramente descriptivas de aquellas normativas —aquellas que señalan lo que la práctica es de lo que la
práctica debiera ser—, teniéndose en consideración que la costumbre "tradicional" está asociada con la regla descriptiva pues las normas son
construidas desde la práctica estatal, en cambio, la costumbre "moderna" demuestra una predilección por la sustancia normativa más que la
descriptiva, por lo que la costumbre actualmente se deriva de las declaraciones abstractas de la opinio iuris. Es posible observar que normas
con sustento moral están más cerca de las reglas normativas en cuanto prescriben acciones futuras basadas en una evaluación normativa de la
práctica ideal, y por tanto, la práctica estatal actual es menos importante en la formación de las modernas costumbres porque estas costumbres
prescriben los estándares ideales de una conducta más que describir una práctica existente. Así el contenido moral de las costumbres
modernas explica la fuerte tendencia actual de restar importancia a las prácticas estatales contrarias, pues tratándose de reglas normativas,
pese a ser vulneradas, se mantienen como reglas, pues no presuponen una descripción de conducta. Por ejemplo, la prohibición
consuetudinaria de la tortura expresa un aborrecimiento moral de la tortura más que una exacta descripción de una práctica estatal. Algunos
piensan que la tortura no estaría prohibida como norma de derecho consuetudinario pues muchos Estados practican la tortura, pero al mismo
tiempo, su prohibición es ampliamente reconocida por la mayoría de las leyes domésticas, por tanto hay un principio general que la prohíbe.
Basados en esta teoría de la importancia de la opinio juris y el papel fundamental de los principios éticos, es más fácil concluir que la
prohibición de la tortura, a pesar de existir práctica contraria, es una norma de derecho consuetudinario y un principio general de derecho.175

También es preciso considerar que las normas consuetudinarias modernas no son moralmente neutras, sino que envuelven al menos un
acercamiento teleológico, donde los ejemplos de alguna práctica estatal sólo vienen a justificar la elección de la norma, más que a derivarla
desde esa práctica estatal. Además, no todas las reglas internacionales son equivalentes en cuanto a la moralidad que envuelven, algunas
serán más importantes que otras porque expresan profundas y sostenidas convicciones compartidas, por ejemplo las consideraciones morales
envueltas en la contaminación ambiental son fuertes pero no tanto como aquellas existentes en contra de figuras atentatorias directamente de
la dignidad humana, tales como v.g. la tortura, el genocidio, y por tanto prácticas contrarias o inconsistentes con este tipo de normas no
debiesen derrotar su origen de derecho consuetudinario.176

Esta pérdida de importancia de la práctica como elemento esencial de la costumbre y su utilidad como evidencia de la existencia de una
norma consuetudinaria, ha quedado de manifiesto en la jurisprudencia de la CIJ, v.g. De Castro, juez de la CIJ, ha señalado en una opinión
individual que "S nos enseñó que la práctica (los usos) no son el fundamento del derecho consuetudinario, pero que es el signo por el
cual podemos conocer la existencia de una costumbre. La costumbre es producto de la convicción de la comunidad, no de la voluntad del
hombre, cuyos actos sólo manifiestan esta comunidad de ideas".177

Luego, la Corte, en fallo de mayoría, a propósito de las Actividades militares y paramilitares de Estados Unidos en Nicaragua (1986), para
determinar el contenido de la norma consuetudinaria de ius cogens que prohíbe el uso de la fuerza y reafirmar el principio de no intervención,
señala que existe una opinio juris respecto a la obligatoriedad de abstenerse del uso de la fuerza, la cual puede ser deducida de la actitud de
las partes y de los Estados respecto de ciertas resoluciones de la Asamblea General, y en especial de la resolución Nº 2625, Declaración
relativa a los Principios de DI referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU. El
consentimiento de las partes a esta resolución, en entendido de la Corte, no puede ser interpretado como una simple reiteración de los
cometidos de la CONU, sino como una aceptación de las normas declaradas por la resolución; el principio del no uso de la fuerza, es un
principio de derecho internacional consuetudinario, expresándose una opinio juris a su respecto, por lo que puede ser aplicada separadamente
de las provisiones de la Carta, sobre todo al tratarse de un principio institucional o sustancial. El Tribunal, para fundar la existencia de una
opinio juris respecto de la norma que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, da cuenta de los Estados partícipes en la
controversia que han adherido a convenciones y resoluciones sobre la materia.178

En considerandos posteriores de este fallo es posible vislumbrar cómo la constatación de la práctica estatal por parte de la Corte ha sido
relegada a un segundo plano, no se considera elemento esencial constitutivo para afirmar su carácter consuetudinario, sino que se alude a ella
como apoyo o evidencia de la existencia de una opinio juris respecto al principio de no intervención, dando cuenta de los instrumentos
internacionales que la recogen, en los cuales los Estados en controversia han participado.179

Tras señalar las declaraciones que demuestran la aceptación de los Estados del principio de no intervención, la CIJ, se pregunta acerca de si
la práctica está en conformidad con que esta es una regla de derecho internacional consuetudinario, para lo cual vuelve a hacer hincapié en la
importancia de una opinio juris sive necessitatis, en el sentido que su conducta ha de evidenciar la creencia de que esa práctica es obligatoria
en virtud de una regla de derecho.180

6. Tendencia jurisprudencial de considerar en mayor medida la opinio iuris, dejando de lado la constatación de la práctica estatal

En concordancia con lo explicado en el acápite anterior, normalmente los tribunales no observan la práctica actual de los Estados, les es
suficiente asumir el valor sustancial de una norma convencional para sostener que la norma es también obligatoria como parte del derecho
consuetudinario. Esta manera de proceder se observa en los tribunales internacionales y nacionales, en los cuales, frecuentemente el derecho
no escrito se ha aplicado como "algo lógico", aunque la práctica de una determinada costumbre no exhiba ninguna conspicua uniformidad.181

Esto también es posible confirmarlo en el caso de las normas de ius cogens, pues los tribunales internacionales, sólo suelen determinar si
existe una opinio iuris cogentis, pero no se detienen a verificar la práctica de los Estados en la materia, v.g., el artículo 3º común de los CG ha
sido considerado por la CIJ como derecho consuetudinario simplemente por incorporar consideraciones elementales de humanidad, basándose
en la CONU, tratados y declaraciones, más que en práctica actual que lo prueben.182

Esta tendencia también es posible observarla en las decisiones judiciales de los tribunales chilenos en las cuales se afirma que determinada
norma jurídica tiene carácter de ius cogens y origen consuetudinario atendido su esencia, sin nombrar siquiera la práctica de los Estados en
estas materias.183

7. Derecho consuetudinario no es sinónimo de costumbre internacional, entre ellos existe una relación género-especie

Aunque son expresiones relacionadas etimológicamente (consuetudo), derecho internacional consuetudinario y costumbre internacional no
son sinónimos, y tienden a ser confundidos por la similitud de los términos involucrados, pero más bien existe entre ellos una relación género-
especie. En efecto, la costumbre internacional es más específica y suele constituir la prueba o evidencia de que el derecho consuetudinario
existe, mientras que los principios del DI también conforman normas consuetudinarias.184 Por tanto, ello explica el uso de la expresión
"principios de derecho consuetudinario" en la jurisprudencia y doctrina al referirse a normas de ius cogens.185

Relevante es tener en consideración que si bien el origen del ius cogens puede encontrarse en el proceso de formación de la costumbre
internacional, estas costumbres y las normas consuetudinarias que originan no pueden ser identificadas vacías de un contenido ético, pues ello
da legitimación y aceptación a la norma consuetudinaria. Por lo que los principios forman parte del derecho consuetudinario como norma que
establece una obligación con un valor de gran peso en la toma de decisiones. Es destacable, en este sentido, consignar que en el seno de la
CIJ, hacia 1974, ya decía el juez D C , que uno no puede hacer una aguda división entre derecho consuetudinario y principios del
derecho, todo lo contrario, es posible vislumbrarlos colindantemente unidos.186

ii) El reconocimiento expreso: Las normas específicas

de ius cogens están plasmadas en tratados internacionales

La norma de ius cogens para ser vinculante no requiere la ratificación del instrumento internacional que la explicita. Argumentos y
consecuencias.

En materia de DDHH, DIH, y DIPEN abundan los tratados multilaterales que recogen en forma explícita normas específicas de ius cogens,
v.g. vid. los Convenios de La Haya relativos a las leyes y costumbres de guerra (en adelante) CLHG (1899 y 1907), CE (1926) y su Protocolo
(1953), CFT (1930), CONU (1945), CPSDG (1948), CG (1949), CSE (1956), CATF (1957), PIDCP (1966), CICGLH (1968), CIRCA (1973),
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU, 1984) (en adelante CTONU), CIT (OEA, 1985),
CET (1987), CIDFP (1994), CDFPONU (2006). De ahí que algunos piensen que es necesario que la norma de ius cogens se encuentre
expresada en un Convenio y este, a su vez, ratificado por el Estado para que la norma le sea vinculante. Sin embargo, ello no es así, en
materia de ius cogens, los tratados internacionales, sean multilaterales y generales que contienen normas de ius cogens en alguna de sus
disposiciones, o tratados específicos que desarrollan una determinada y singular norma de ius cogens, sólo acopian por escrito principios y
normas que ya existían en el derecho internacional general y eran obligatorios para los Estados partes de la comunidad internacional antes de
la creación de las convenciones.187Como principales argumentos que sostienen estas aseveraciones se ha de considerar que:

1. Las normas de ius cogens pertenecen al derecho internacional general, de ahí su carácter obligatorio. Las obligaciones derivadas de
normas de ius cogens son parte del derecho internacional general, y así sería incluso si no existiera Convención alguna que consagrara a la
norma de ius cogens; el tratado no es el que crea a la norma perentoria de derecho internacional general, sino el derecho consuetudinario.188

2. Los tratados poseen efectos declarativos respecto de la costumbre. Los tratados en esta materia, como codificadores de un derecho
consuetudinario no actúan como hecho creativo del Derecho, sino sólo con un efecto declarativo, expresión formal y por escrito de una norma
de derecho consuetudinario ya en vigor; el tratado sólo es una evidencia de la norma de ius cogens, pero no es su fuente de producción, pues
no constituye producción del derecho la mera repetición de normas preexistentes, ni la formulación de preceptos que sean meras
consecuencias lógicas de normas preexistentes.189

3. Si los tratados fueran fuente de creación de las normas de ius cogens se vulneraría el principio pacta tertiis. En virtud del principio pacta
tertiis un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento, por tanto si los tratados fueran considerados
como fuente originaria de las normas de ius cogens no se podría explicar cómo los convenios pueden obligar a aquellos Estados que no son
partes en ellos: ¿sería el ius cogens una excepción a la regla general pacta tertiis? Al contrario, si se interpretara que la norma de ius cogens
sólo obliga a los Estados partes del tratado, ello sería contradictorio con la definición y esencia misma de este tipo de normas, como aquellas
pertenecientes al derecho internacional general.190

Como consecuencia de lo planteado se ha de considerar que,

1. Si la base convencional desapareciera, los Estados seguirían obligados por el derecho consuetudinario a observar las reglas de ius
cogens. Es pertinente recordar el artículo 43 de la CVDT, en cuanto la pérdida de vigor de un tratado no exime a las partes del cumplimiento de
iguales obligaciones que provengan de otra fuente de DI, por lo que si un Estado posteriormente deja de ser parte del tratado, aún sigue
obligado por la regla consuetudinaria.191

2. Las reglas consuetudinarias recogidas en una Convención siguen vigentes para los Estados no partes. Lo que ha sido reconocido en el
artículo 38 de la CVDT, en cuanto las normas de derecho internacional general consuetudinario son obligatorias para todos los Estados, incluso
aquellos que no son partes en la Convención, pues el tratado, cuyo objeto es codificar algún área determinada de la costumbre, no reemplaza
del todo a la regla consuetudinaria, la que se continuará aplicando entre los Estados que no han ratificado el tratado.192

3. Es imposible realizar reservas a tratados, en materia de ius cogens. Aunque la Convención admita que los Estados partes puedan realizar
reservas, éstas no pueden afectar a las normas perentorias de derecho internacional general contenidas en ella, pues los principios trasuntos
en este tipo de normas son independientes de la existencia del acuerdo internacional. En efecto, es posible deducir que existe codificación de
reglas consuetudinarias si expresamente una Convención no admite reservas; al contrario, si es posible la reserva se tratará meramente de
normas convencionales.193

Revisión de jurisprudencia atinente

A fin de constatar si en los tribunales se han visto estas ideas recogidas o desarrolladas es conveniente realizar una somera revisión de
sentencias atinentes a la materia expedidas por las principales cortes internacionales.

Corte Internacional de Justicia

La CIJ ha enfatizado que tratándose de la adopción de instrumentos que desarrollan normas de ius cogens —como la CPSDG, los CG, o la
CONU— confirmando los principios morales más elementales comunes entre las naciones civilizadas, se entiende su obligatoriedad para todos
los Estados incluso al margen de todo vínculo convencional, por constituir principios de DI consuetudinario que no pueden ser transgredidos.
Las Convenciones sólo confirman normas que ya existían en el derecho consuetudinario y cuya codificación no anula la aplicación de éstas
como tales; los tratados pueden codificar o cristalizar normas consuetudinarias preexistentes y éstas conservan su aplicabilidad que les es
propia más allá de la existencia de un tratado que verse sobre la misma materia, pues aunque dos fuentes del DI —como un tratado y una regla
consuetudinaria— tengan aparentemente idéntico contenido, ambas conservan su propia existencia y su aplicabilidad por separado.194

Por su parte, es destacable, la opinión del juez T , en cuanto sostiene la aplicación de las normas que protegen los derechos humanos
más allá de su reconocimiento expreso en convenciones internacionales no por pertenecer al ámbito del derecho internacional consuetudinario,
sino por representar principios presentes en el ius naturale; se ha de estar conscientes de que los derechos humanos siempre han existido en
los seres humanos y existen independientemente, y antes, que el Estado. Por lo tanto, nadie puede creer, como hombre razonable, que la
existencia de los derechos humanos depende de las medidas legislativas internas e internacionales de los Estados y que pueden válidamente
ser abolidas o modificadas por la voluntad de los Estados. En efecto, las constituciones de algunos países caracterizan a los derechos
humanos y libertades fundamentales como inalienables, sacros, eternos, inviolables, etc., pues la existencia de los derechos humanos no
depende de la voluntad de los Estados, ni a nivel interno ni a nivel internacional; los Estados no son capaces de crear derechos humanos, sólo
pueden confirmar su existencia y darles protección. El papel del Estado no es más que declaratorio.195

Respecto de la imposibilidad de realizar reservas en materia de ius cogens, es posible desprenderlo a propósito de la prohibición del
genocidio, en cuanto la Corte señala que aceptar reservas a la CPSDG frustraría los propósitos humanitarios y civilizadores de la misma que
confirman principios elementales de humanidad cual es la salvaguarda de la existencia de grupos humanos. No obstante permitirse reservas a
esta Convención, en tanto no sean incompatibles con su objeto y propósito.196

Además, las reservas a un tratado multilateral no pueden privar de efectos al derecho consuetudinario que subyace y que es reconocido en la
Convención.197 Por lo tanto, más allá de la pregunta acerca de si las reservas a un tratado que cristalice normas de ius cogens están o no
permitidas, de existir tales reservas no tendrían validez, en cuanto siempre será posible invocar el derecho consuetudinario declarado en la
norma convencional.

Por su parte, en opinión separada, el juez Padilla Nervo señala que el propósito de las reservas es permitir a las partes escapar de la
aplicación rígida de algún precepto en particular, pero que no existe derecho a realizar una reserva unilateral a un artículo que declara o
establece principios de derecho internacional.198 Por lo tanto, para efecto de nuestra investigación, podemos concluir que las reglas
consuetudinarias que pertenecen a la categoría del ius cogens no pueden estar sujetas a reservas unilaterales.

Tribunales penales internacionales ad hoc

El TPIY, en relación al crimen de genocidio, ha afirmado que la norma que lo prohíbe goza de reconocido carácter de ius cogens, y que la
CPSDG es una codificación de una norma previamente existente, es decir, reflejo de una norma consuetudinaria. En el mismo sentido, el TPIR,
asevera que la Convención del Genocidio cristaliza la prohibición de ese crimen.199

Luego, en cuanto, a su competencia para enjuiciar violaciones al artículo 3º común de los CG —de acuerdo al artículo 4º de su Estatuto—, el
TPIR ha indicado que esta obligación emana del derecho internacional consuetudinario, en él se encuentra la fuente de esta obligación, más
que en el tratado. La lista de serias violaciones al artículo común 3º de los CG que aparecen en el artículo 4º del ETPIR perfilan garantías
fundamentales como un mínimo humanitario de protección para las víctimas de guerra, así comprende las violaciones serias de las garantías
fundamentales humanitarias que, como ha sido declarado, son reconocidas como derecho internacional consuetudinario.200

Corte Europea de Derechos Humanos

Este tribunal ha afirmado que la prohibición de la tortura es una regla de derecho internacional consuetudinario de acuerdo a muchos
distinguidos publicistas en la literatura académica y también en múltiples cuerpos internacionales. Esta regla obliga a todos los Estados, incluso
a aquellos que no son parte de algún acuerdo internacional. Y no puede verse afectada por acuerdos bilaterales.201

Por su parte, el juez Meyer, ha señalado en un voto concurrente que el objeto y propósito de la Convención Europea de Derechos Humanos
no es crear, sino reconocer derechos, los cuales deben ser respetados y protegidos incluso en ausencia de cualquier instrumento o ley positiva.
Agrega que es difícil aceptar reservas a las disposiciones que reconocen derechos de esta clase, pues estas reservas, y las disposiciones que
las permiten, serían incompatibles con el ius cogens y por tanto nulas e inválidas, a menos que sólo se refieran a cuestiones de
implementación, sin afectar la sustancia de los derechos en cuestión.202

Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte además de indicar que determinadas normas tienen el carácter de ius cogens, da cuenta de los instrumentos internacionales en los
que estas se encuentran consagradas con independencia del derecho consuetudinario que cristalizan, v.g. considera al principio de igualdad
ante la ley y no discriminación, un principio efectivamente imperativo del derecho internacional general en cuanto es aplicable a todo Estado,
independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a
particulares, pues se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona; respecto de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, afirma, que es una norma de DI general con categoría de ius
cogens, que no nace con la CICGLH, sino que está reconocida en ella, por lo que los Estados aunque no hayan ratificado dicha Convención no
pueden dejar de cumplir esta norma imperativa; en cuanto a la tortura, señala en forma expresa que los tratados de alcance universal y regional
consagran su prohibición.203

Respecto de la imposibilidad de realizar reservas en materia de ius cogens, se ha de recordar que la CADH recoge en su articulado normas
específicas de ius cogens, tales como la prohibición de cometer torturas, la esclavitud, la desaparición forzada de personas y el apartheid, por
tanto se ha de tener en consideración lo indicado por la CtIDH en la Opinión Consultiva sobre el efecto de las reservas a la CADH de 1982. En
ella la CtIDH enfatiza que el artículo 75 de la CADH permite que los Estados ratifiquen o se adhieran a la Convención con cualquier reserva que
ellos quieran hacer, siempre y cuando ésta no sea "incompatible con el objeto y fin" de la misma. Luego agrega que su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes, por tanto al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción. Este propósito queda establecido en el Preámbulo de la CADH ("Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente,
dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre; Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,
sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos").204

Justicia Chilena

Los tribunales superiores de justicia chilenos en sus sentencias enfatizan que los tratados sólo son medios declarativos de la norma de ius
cogens, pero que no tienen el poder de constituir a las normas en sí, pues éstas ya existían con anterioridad a la codificación, utilizando
expresiones como derecho reconocido, codificado, recogido, recepcionado, declarado o transformado.205 Este orden de cosas así ha sido
expresado respecto de normas específicas de ius cogens, pues las Convenciones que los incluyen o desarrollan, aunque no estén ratificadas
en el país dan forma a los principios de DI, los cuales sí son plenamente aplicables en Chile, y por tanto poseen un carácter consuetudinario
obligatorio, sería el caso v.g. de la prohibición de cometer crímenes de guerra y de lesa humanidad, de la prohibición de la desaparición forzada
de personas, de los principios fundamentales del DIH.206

A fin de adentrarnos en la experiencia latinoamericana en materia de reconocimiento del ius cogens en los órdenes internos se contrasta la
jurisprudencia chilena con la de otros Estados de la región, así se destaca que la CSNA ha afirmado que los tratados en materia de crímenes
contra la humanidad sólo reafirman y precisan normas ya consagradas en el ámbito del derecho internacional consuetudinario. En ese sentido,
estas convenciones otorgan certeza al ius cogens, no lo establecen, sino que lo reafirman. Mientras que, la jurisprudencia constitucional
colombiana, respecto del DIH y en especial al artículo 3º común a las cuatro CG, afirma que ha sido fruto de "prácticas consuetudinarias, que se
entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho
internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios
y reglas nuevas". Esto explicaría que "las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no
han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su
carácter consuetudinario".207

Utilidad de la incorporación de normas de ius cogens en instrumentos internacionales

Este reconocimiento expreso de las normas de ius cogens en instrumentos internacionales es deseable, pues facilita la incorporación a los
sistemas internos e impulsan su aseguramiento y respeto efectivo por parte de los Estados, a quienes les será más difícil desconocer la
obligatoriedad de una norma presente en un tratado que les es vinculante por haberlo así dispuesto los órganos políticos respectivos, a través
de los procesos de ratificación correspondientes.208

Se podría pensar que los tratados que contienen normas de ius cogens carecen de utilidad por ser sólo reproducción de normas ya
existentes, pero en realidad el tratado complementa a la norma consuetudinaria, haciéndola más rica en contenido y precisión de su alcance.
Se advierte que en materia de reconocimiento convencional de normas de ius cogens, es aplicable todo aquello que se afirma, y desarrolla la
literatura y jurisprudencia en relación a los beneficios que acarrea la codificación del DI, es decir, sólo se trata de dar aplicación a lo que ya se
ha precisado antes, en una área más específica y acotada del DI. A continuación destacamos aquellas ventajas que nos parecen cruciales a
efectos de la implementación de las normas de ius cogens a los ordenamientos internos:209

Certeza jurídica de su existencia

Los tratados internacionales pueden constituir el medio por el cual la norma de ius cogens queda establecida sin lugar a dudas, facilitando así
el discernimiento de su carácter perentorio v.g. se ha afirmado que la CPSDG marca el reconocimiento definitivo por parte de la comunidad
internacional de que la prohibición del genocidio venía siendo fundamental en el orden internacional y obligatoria para todos los Estados.210

Se ha de tener presente, que la incorporación en un tratado internacional de una determinada norma de ius cogens es una consideración
relevante al momento de determinar cuáles son las normas específicas que hoy gozan del referido estatus, pues claramente entre más
instrumentos legales existan que evidencien la condena o prohibición de determinada conducta, mejor fundada estará la afirmación de que la
prohibición de esa conducta ha alcanzado el nivel de norma de ius cogens. Ello es posible observarlo respecto de los crímenes internacionales
cuya condena generalmente se inserta tanto en instrumentos generales y universales de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario, así también como en tratados regionales de derechos humanos, y además, en instrumentos especializados sobre el crimen en
cuestión.211

Por lo demás, un tratado codificador de la costumbre ejerce una gran influencia, pues aunque nunca entre en vigor o sólo sea ratificado por
algunos pocos Estados, el acuerdo en sí sobre un texto común logrado por los plenipotenciarios de un gran número de Estados reunidos en
conferencia, constituye una manifestación de consentimiento en relación con el contenido de la regla consuetudinaria respectiva y las
adaptaciones de ella. En muchos casos, por consiguiente, un texto común de este tipo servirá también para conformar y orientar la práctica en
el futuro y prueban, además, la existencia de una opinio iuris cogentis, en cuanto reflejan la creencia de los Estados participantes en los
proyectos de codificación que una norma ya posee autoridad legal separadamente del tratado y que es deseable que continúe teniéndola más
allá del tratado, esto frecuentemente queda de manifiesto con claridad en el texto del tratado o en los trabajos preparatorios del mismo.212

Claridad y precisión de su contenido

Los tratados internacionales desarrollan las normas de ius cogens —las cuales por su origen consuetudinario, usualmente son vagas y
generales— al indicar su contenido y alcance con mayor claridad y exacta delimitación, haciéndolas más precisas y asequibles, v.g. la regla que
prohíbe la tortura es de origen consuetudinario, pero los instrumentos específicos sobre esta norma precisan qué es la tortura, cuáles actos
quedan incluidos en el concepto y cuáles se excluyen, cuáles son los órganos especializados creados para la supervigilancia del cumplimiento
de la norma, los mecanismos para llevar a cabo las denuncias, y los procedimientos que se efectúan en aras de su cabal observancia, entre
otros aspectos. De esta forma, los acuerdos internacionales puede contener reglas obligatorias sobre el procedimiento para establecer el
contenido sustancial de la norma específica de ius cogens, facilitando un establecimiento imparcial del mismo y evitando cualquier diferencia
que pueda provenir del uso del concepto, lo cual salvaguarda considerablemente la aplicación de buena fe de las normas de ius cogens
recogidas en el tratado.213

Por otra parte, los tratados internacionales que declaran la existencia de una norma de ius cogens, la adecuan a los tiempos de su redacción,
pues cualquier intento de codificación de una norma consuetudinaria en forma inevitable implica un intento de mejorar, complementar o redactar
nuevamente la regla, para atender a las condiciones del momento actual.214

Mecanismos para su mejor observancia

Generalmente, los tratados internacionales que incluyen normas de ius cogens, o los que versan específicamente sobre alguna norma de
este tipo, proveen a la norma consuetudinaria de ius cogens de procedimientos de implementación, aceptando las partes obligaciones
multilaterales adicionales que incluyen, por ejemplo, requerimientos de adoptar legislación interna acorde con los cometidos del tratado,
aceptación de jurisdicción obligatoria de algún tribunal internacional, no considerar el crimen de carácter de ius cogens como crimen político
para efectos de extradición, entre otros. De esta forma, los Estados partes en las convenciones definen y desarrollan reglas en orden a
asegurar ciertos resultados prácticos, en aras de establecer procedimientos de castigo a los ofensores de las reglas de ius cogens de forma
efectiva.215
 iii) El fundamento: Las normas específicas
de ius cogens se asientan en principios generales de base ética

Existencia de distintas categorías de principios en el Derecho internacional

Se ha de considerar en el análisis de esta materia que los principios en el DI pueden ser entendidos de dos formas diversas, categorías que
no pueden confundirse entre sí: principios generales del DI reconocidos por las naciones civilizadas y principios propios del DI. Los principios
generales del DI reconocidos por las naciones civilizadas —referidos en el artículo 38 del Estatuto de a CIJ— son aquellos comunes a los
diversos derechos internos de los Estados, los cuales pueden ser identificados a través de un análisis comparativo profundo de los sistemas
jurídicos del mundo más representativos y operan en el razonamiento judicial como fuente subsidiaria para la interpretación o aplicación de una
norma internacional, en cuanto reinterpretan elementos esenciales a la idea del Derecho o generalizaciones de categorías
jurídicas.216Mientras que los principios propios del DI son peculiares o distintivos del ordenamiento jurídico internacional, reglas
consuetudinarias que forman parte del derecho internacional general, esenciales a la estructura de la comunidad y que se imponen a los
Estados con carácter de necesidad, por tanto siendo principios inherentes al sistema jurídico internacional pueden ser identificados a través de
un proceso de generalización e inducción a partir de las características principales del mismo sistema.217

Ciertamente, considerando esta distinción, el ius cogens estaría conformado por principios pecualiares del DI, en cuanto refiere a los
principios como aquellos dogmas fundantes, normas fundamentales o valores superiores de un determinado sistema jurídico, en este caso del
orden internacional, cuyo contenido tiene una fuerte carga valórica o moral, y que son reconocidos por la generalidad de los Estados, en el
entendido de que existen valores y conceptos comunes a las distintas civilizaciones y períodos históricos, constituyendo lo que se ha
denominado un fondo común de la humanidad, con una gran perdurabilidad y capacidad de adaptación a las circunstancias.218

Debido a esta base ética trasunta en este tipo de normas creemos que, las normas de ius cogens suelen ser asociadas a principios en la
jurisprudencia chilena, aunque con una amplia gama de expresiones asociadas, tales como: principio general219, principios generales
internacionales220, principios de derecho internacional221, principios estructurales del derecho internacional222, principios imperativos del
derecho internacional223, principios generales del derecho internacional de los derechos humanos224, principios generales del derecho penal
internacional225.

Creemos que lo correcto sería aludir a principios de ius cogens, pues sería la expresión más adecuada para referir a la base ética trasunta
del ius cogens 226, es decir, a aquellos valores que recogen exigencias básicas de justicia y moral, sustentados en la conciencia jurídica
popular, fundamentos de este tipo de normas; es decir, principio en el sentido de norma que expresa los valores básicos o esenciales de un
ordenamiento jurídico cualquiera; valores que poseen un contenido fundamental, y que —en el caso de las normas de ius cogens—, han sido
aprehendidos por la comunidad internacional, generando la convicción de obligatoriedad de ese valor.227

Este fundamento ético trasunto en las normas de ius cogens es tan característico y notorio que incluso pareciera que el ius cogens no se
configura a partir de un proceso de creación típico de costumbre internacional, en cuanto existe menos énfasis en la práctica estatal y más en
las nociones de moralidad universal y de justicia. Esto comprobaría que la formación del ius cogens está vinculada estrechamente con
consideraciones axiológicas, pues sugiere la protección de reglas y valores sociales fundamentales de importancia para la comunidad
internacional en su conjunto. Sin embargo, este contenido valórico o de principios no implica que las normas de ius cogens se circunscriban a
un ámbito meramente moral, sino que constituyen verdaderas normas jurídicas, incluso de no estar recogidas a nivel positivo. Esto se debe a
que los valores fundamentales que contienen este tipo de normas, valores básicos que crean fundan y constituyen la comunidad internacional,
son aprehendidos por ésta, generando una convicción de obligatoriedad coercible de esos valores, es decir, la convicción de que tales valores
son normas jurídicas. Aprehensión que se lleva a cabo por medio del método conjunto de la intuición emotiva y el sentido común. De ahí que se
tilde como opinio iuris cogentis, pues no se trata de una mera opinio iuris como el elemento psicológico de la costumbre internacional, sino que
tras el reconocimiento de la existencia de la norma de ius cogens por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, se erigen éstas
automáticamente como perentorias o imperativas. El consenso le da fuerza como legitimación política y jurídica de su obligatoriedad, el cual se
trata de un fenómeno objetivo, de un hecho enraizado en la realidad social, complejo, que resulta de un reconocimiento generalizado, en el
sentido de que todos los Estados lo aceptan de manera expresa o tácita.228

La jurisprudencia internacional destaca los elementos éticos en la base fundante de las normas de ius cogens

Las normas de ius cogens expresan en términos jurídicos aspiraciones éticas esenciales presentes en la comunidad internacional en su
conjunto, esto ha quedado de manifiesto en diversos fallos emitidos por tribunales internacionales. A continuación se da cuenta de los más
representativos.

Corte Internacional de Justicia

La Corte ha enfatizado el papel de los principios éticos en el desarrollo e interpretación de las normas del DIH. Estas normas se basan e
inspiran en imperativos éticos, principios generales bien reconocidos, aplicables no sólo en tiempos de guerra, sino también, en tiempos de paz,
y que denomina elementales consideraciones de humanidad. Reglas tan fundamentales al respeto de la persona y a las consideraciones
elementales de humanidad, que constituyen principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario que deben ser observados
por todos los Estados hayan o no ratificado las Convenciones que los contienen.229

Por otra parte, ha destacado el carácter esencialmente ético de la prohibición del genocidio aunque reconocido como obligación legal
universal, al aseverar que la CPSDG recoge principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, al
margen incluso de todo vínculo convencional. También considera el objeto de la Convención, indicando que evidentemente fue adoptada
teniendo en consideración propósitos humanitarios y civilizadores, por lo que salvaguarda no sólo la existencia misma de ciertos grupos
humanos, sino también confirma los principios más elementales de moralidad. Por tanto, los Estados partes de la Convención no tienen ningún
interés propio; cada uno de ellos y todos simplemente tienen un interés común, a saber, el logro de aquellos altos objetivos que son la razón de
ser o fundamento de la Convención.230
 En cuanto a la prohibición del uso o amenaza de la fuerza ha aseverado se trata de un principio de derecho internacional consuetudinario, y
que confirma la validez de la norma el hecho de que los representantes de los Estados se refirieran a la misma como un principio cardinal o
fundamental del DI.231 Asimismo, ha afirmado que la libre determinación de los pueblos es un principio esencial del derecho internacional
contemporáneo.232

También, especial mención merece un voto separado del entonces juez de esta Corte, Tanaka, pues a propósito del análisis de la norma que
prohíbe la discriminación y segregación racial, ahonda en el concepto de principios generales del derecho.233 Al respecto indica que puede ser
tildada dentro de esa fuente normativa, pues no cabe duda que es posible detectar la presencia de leyes en contra de la discriminación racial y
segregación en los sistemas internos de los Estados a través de estudios legales comparativos, por lo cual se puede demostrar el
reconocimiento de la prohibición por parte de las naciones civilizadas, por tanto, en definitiva, se puede concluir que las normas relativas a la
protección de los derechos humanos pueden ser caracterizadas como principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.

Luego precisa que si bien, originalmente, los principios generales son considerados como ciertos principios del derecho privado encontrados
por métodos comparativos de derecho y aplicados por analogía a cuestiones de carácter internacional, estos principios —relativos a la
protección de los derechos humanos— son de naturaleza común en todas las naciones, es decir de carácter ius gentium. Por lo tanto, en el
caso de la protección internacional de los derechos humanos, involucra no la aplicación por analogía de un principio o de una norma del
derecho privado a un asunto de carácter internacional, sino el reconocimiento de validez judicial de una cuestión de derecho similar sin ninguna
distinción en la esfera interna e internacional; los derechos humanos que requieren protección son los mismos, ellos no son el producto de un
sistema judicial particular, el mismo derecho humano ha de ser reconocido, respetado y protegido en todo lugar donde el hombre vaya. La
uniformidad de los derechos nacionales en la protección de los derechos humanos no es derivada, ya existen a pesar de su mayor o menor
vaguedad. Esto, en el derecho romano, sería de naturaleza ius naturale. Así, las legislaciones internas unificadas por el ius gentium y por el
derecho de los derechos humanos, de naturaleza de ius naturale, constituyen parte del derecho de la comunidad internacional, el cual puede
ser denominado como Derecho Mundial, Derecho Común de la Humanidad, Derecho Transnacional, el que al mismo tiempo forma parte del DI
como principios generales del derecho. Sin embargo, existe una diferencia importante, los principios generales son presentados como
elementos comunes entre los diversos sistemas nacionales; en cambio, en materia de derechos humanos, sólo una y la misma regla existe y es
válida en todo tipo de sociedad humana, en relación de jerarquía y coordinación.

Luego de aseverar que la protección de los derechos humanos está inmersa en la categoría de ius cogens, afirma que esta protección puede
ser circunscrita en el artículo 38 c del Estatuto de la Corte, en cuanto constituyen principios generales del derecho con elementos inherentes de
derecho natural. Agrega que esta fuente del derecho no requiere el consentimiento de los Estados como condición de reconocimiento de los
principios generales. Los Estados que no reconocen estos principios o incluso niegan su validez están, no obstante, sujetos a la regla. Esta
fuente del derecho tiene su fundamento de validez más allá de la voluntad de los Estados, es decir, en la esfera del derecho natural y asume
aspecto de supranacionalidad y carácter suprapositivo. Como apoyo de la afirmado, alude a los proyectos de la Comisión de Juristas que
redactaron el Estatuto, e indica que la propuesta original se refería a la conciencia jurídica de los pueblos civilizados, un concepto que
claramente indicaba, en su opinión, una idea originada en el derecho natural.

Tribunales penales internacionales ad hoc

El TPIY destaca que la proscripción de la tortura es un principio que ha adquirido el carácter de norma perentoria de ius cogens en razón de
la importancia de los valores que protege; valores subyacentes que son compartidos tanto por el DIH como por el derecho internacional de los
DDHH, por lo que no estima improcedente utilizar, como medio de interpretación del contenido preciso de la norma de ius cogens que prohíbe
la tortura, los instrumentos internacionales pertenecientes a una u otra rama del DI, independiente de si se trata de un crimen cometido en
tiempo de guerra o en tiempo de paz.234 Esto demuestra que lo importante es el valor detrás de la norma, más allá de su reconocimiento
expreso en uno u otro tipo de instrumento o si el ilícito se cometió en tiempo de paz o de guerra. Por otra parte, el Tribunal alude al sustrato
ético de la prohibición del genocidio, al afirmar que el estatus de ius cogens le ha sido reconocido por la extrema gravedad del crimen
internacional en alusión.235

Por su parte, el TPIR respecto a la prohibición del genocidio, afirma que ha sido reconocido por la Asamblea General de las Naciones Unidas
como un principio de derecho internacional. Por otra parte, respecto del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, tras afirmar que sin lugar
a dudas forman parte del derecho internacional consuetudinario, indica que existe un cuerpo de normas y principios generales sobre conflictos
armados que el artículo abraza y que tienen un mayor alcance.236 Reconoce así la existencia de un sustrato (principios) que inspiran y
soportan a estas normas específicas de ius cogens aludidas.

Tribunales internacionales europeos

La CtEDH ha reconocido el carácter de ius cogens de la prohibición de la tortura, haciendo hincapié en los valores protegidos por la norma;
valores fundamentales de toda sociedad democrática: el derecho a no ser torturado o sometido a castigos o tratamientos inhumanos o
degradantes, es un derecho absoluto, que no permite excepción alguna en ninguna circunstancia.237

Por su parte, en el TJCE, además de referirse al ius cogens como principios inviolables del derecho internacional consuetudinario, al calificar
a la protección universal de los derechos humanos como perteneciente a esta categoría de normas superiores del DI, hace referencia a un
objetivo de interés general fundamental para la comunidad internacional como lo es el de luchar por todos los medios, con arreglo a la CONU,
contra las amenazas a la paz y a la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo.238

Corte Interamericana de Derechos Humanos

La CtIDH ha reconocido que el ius cogens ha evolucionado, que ya no se limita al derecho de los tratados, pues su dominio se ha ampliado,
alcanzando el derecho internacional general, y en última instancia, a los propios fundamentos del orden jurídico internacional. El ius cogens es
"un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico", sobre el cual "descansa todo el andamiaje jurídico del orden público
nacional e internacional", pues impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, en relación con el respeto
y garantía de los derechos humanos; todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esa obligación de
protección sin discriminación alguna, lo cual se desprende "directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona". Se trata de un principio de derecho imperativo fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos
tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo.239

En cuanto a votos separados de sus jueces, destaca el desarrollo de la institución puesto de manifiesto por Cançado, v.g. al referirse al
derecho al acceso de la justicia en relación al debido proceso legal afirma que constituye "un pilar del Estado de Derecho en una sociedad
democrática, dando debida expresión a los principios generales del derecho universalmente reconocidos, que pertenecen al dominio del ius
cogens internacional". En su opinión, el ius cogens tiene incidencia directa en los propios fundamentos de un DI universal y es un pilar básico
del nuevo ius gentium que atiende a los intereses más altos de la comunidad internacional como un todo; así subyace al concepto de ius
cogens el pensamiento iusnaturalista, que conlleva a normas perentorias a partir de la afirmación y consagración de valores éticos que buscan
beneficiar a la humanidad como un todo. Por tanto, la consagración del ius cogens, en constante expansión, a su vez, revela precisamente la
alentadora apertura del derecho internacional contemporáneo a valores superiores y fundamentales, al mismo tiempo en que se vislumbra, en
un horizonte cada vez más cercano, la aurora de un derecho internacional verdaderamente universal.240

Principios que subyacen a las normas específicas de ius cogens

El ius cogens encuentra su fundamento en los principios fundamentales del orden internacional, aquellos que resumen los valores esenciales
de ese ordenamiento y que establecen los límites dentro de los cuales se deben desarrollar y ejercer las actividades y comportamientos de los
sujetos del DI. Se trata de principios estructurales o constitucionales que representan cánones de comportamiento sobre los que existe un
sustancial acuerdo entre los miembros de la comunidad internacional, por lo que no debieran ser negados, pues se desvirtuaría la esencia
misma del orden internacional, aquella que expresa la vigencia de los valores fundamentales o básicos de la comunidad internacional, que la
fundan o constituyen, sin los cuales no podría subsistir, y que son la paz y seguridad internacionales, de una parte, y la dignidad de la persona
humana, de otra. Las normas de ius cogens tienen por finalidad principal proteger estos valores fundamentales, si no sería imposible vivir en
una comunidad internacional compleja, heterogénea, fragmentada, sin integración, condenada a extinguirse prontamente. Es impensable que
estas normas puedan ser derogadas, no sólo por razones éticas, sino básica e indiscutiblemente por razones lógicas, ya que una consideración
en contrario llevaría inevitablemente, en última instancia, a aceptar como lícita la destrucción del género humano y de las bases mismas del
DI.241

En el actual desarrollo del DI, el grado de aceptación, reconocimiento y protección jurídica de estos valores fundamentales ha alcanzado un
alto nivel en la conciencia de la humanidad, siendo necesario destacar que este proceso se desarrolla en las sociedades humanas con
independencia del control del Estado o, por lo menos, se trata de un proceso que el Estado no puede totalmente dirigir. Por otra parte, los
valores no son creados de modo arbitrario por la voluntad de los individuos, pues estos preexisten en la comunidad internacional, la cual tan
sólo los descubre y les da un significado o sentido, adquiriendo carácter jurídico.242

b. El ius cogens como categoría

especial de normas internacionales

i) El ius cogens como fuente material del Derecho internacional

El ius cogens no es una fuente formal del Derecho internacional autónoma

Ya quedaba de manifiesto en la CDI que el ius cogens no es una fuente formal nueva del DI, sino un tipo de norma de naturaleza especial, en
cuanto imperativa, absoluta, necesaria e indisponible por los Estados. Estas normas adquieren estas especiales características en virtud de su
contenido que incluye estándares valorativos comunes a los distintos sistemas jurídicos del orbe. No se configura por las formalidades de su
positivación sino de la calidad del bien protegido por la norma imperativa, por tanto su identificación sólo es posible aplicando criterios
materiales con exclusión de todo criterio formal. Tampoco se trata de una fuente del derecho superordenada al resto, sino de una cualidad
extrínseca adicionada a algunas normas.243

Este contenido "especial" de ciertas normas del DI, es avalado por una opinio iuris cogentis, la cual se aprecia en función de un juicio de valor
ampliamente compartido por los miembros de la sociedad internacional —aunque no necesariamente unánime—. La base o pilar de cimiento de
este contenido del ius cogens son valores —tales como v.g. la dignidad de la persona humana, las consideraciones de humanidad, el respeto
de la vida del prójimo, la paz o la seguridad internacionales—, reconocidos por las naciones civilizadas, lo que provoca que la regla jurídica se
vuelva imperativa, por la vía de la opinio iuris cogentis. En otras palabras, el procedimiento de creación de la norma de ius cogens, consta de
dos elementos: el reconocimiento de ciertos valores y la formación de una conciencia de la necesidad de su protección.244

Quizás, si se exacerba su contenido valórico y su naturaleza de principio se podría llegar a afirmar que el ius cogens por esta razón conforma
una nueva fuente del Derecho, pues sería un cuerpo autónomo de reglas superiores, independiente de cualquier fuente tradicional de DI; fuente
constitucional de naturaleza autónoma que se explicaría por factores extrapositivos tales como la moralidad y la humanidad y su relación con
los intereses trascendentales de la comunidad.245Pero, en realidad, las normas de ius cogens pueden revestir forma de cualquiera de las
fuentes formales ya conocidas, de ahí que sea posible confundirlas o identificarlas fácilmente con cualquiera de ellas. A nuestro juicio —como
se explica en extenso en apartado anterior, cap I.2.a—, pueden ser identificadas con los tratados internacionales al estar recogidas
expresamente en ellos, pueden confundirse con la costumbre internacional por tener todas ellas un origen consuetudinario, y pueden ser
expresión de principios generales del derecho por su contenido altamente valórico que las erige como pautas necesarias inspiradoras del
derecho normativo.

En definitiva, si el establecimiento de una norma como de ius cogens es un proceso más declarativo de su carácter perentorio que
constitutivo de una nueva norma de derecho internacional, podemos afirmar que el proceso de reconocimiento de una norma con carácter de
ius cogens, no es una proceso de creación de una nueva fuente del DI en el sentido de producir la norma internacional, sino un proceso de
reconocimiento del carácter perentorio de una norma internacional ya existente, por lo que el ius cogens sí constituye una fuente, pero material,
no formal, es decir, fuente entendida como manifestación, formulación, expresión o constatación de normas internacionales previamente
existentes, con el reconocimiento y aceptación de su perentoriedad. De esta manera, se concibe al ius cogens como una fuente del derecho en
clave realista y no nominalista, es decir, en razón de la esencia de la cosa o realidad a la cual nos referimos, y no un mero nombre con el que
se denomina a una cosa o realidad de manera convencional, pero que no tiene correspondencia alguna con su esencia. El ius cogens
entendido en clave nominalista, no considerando la esencia propia de lo que se nombra, acarrea necesariamente la equivocidad del concepto o
postulado. En cambio, entendido en clave realista reconoce un presupuesto ontológico fundante a partir del cual es lo que es.246

Revisión de jurisprudencia atinente

La jurisprudencia internacional no ha aseverado que las normas de ius cogens constituyan una fuente del DI diferente, sino siempre hacen
referencia a su origen consuetudinario, a su reconocimiento en tratados internacionales, o a su contenido de principios, lo que hace deducir que
no se trataría de una fuente formal de creación del derecho internacional autónoma. A continuación se exponen los resultados de análisis de
sentencias atinentes.

Corte Internacional de Justicia

Si revisamos los fallos y opiniones consultivas emanados de la CIJ, es posible observar que no se refieren a las normas de ius cogens como
una fuente formal autónoma del DI. En efecto si se seleccionan aquellos pronunciamientos que tratan sobre normas que sabemos de ius
cogens por la doctrina y otros tribunales internacionales (vid. Introducción, apartado 4), podemos notar que la Corte alude al contenido especial
de este tipo de normas, refiriéndose a ellas como v.g. principios generales y bien reconocidos denominados consideraciones elementales de
humanidad, principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, principios elementales de humanidad,
principios cardinales o fundamentales del derecho internacional consuetudinario, principios esenciales del derecho internacional
contemporáneo, principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario.247

También, es interesante el voto separado del juez T , a propósito de la prohibición de la discriminación racial y no segregación, pues
asevera el estatus de ius cogens de la normas que protegen los derechos humanos y agrega que son derecho internacional consuetudinario,
además de la posibilidad de ser caracterizados cómo principios generales del derecho, independiente de la existencia de su codificación en
instrumentos internacionales. En este fallo se puede vislumbrar como interaccionan las diversas clásicas fuentes formales del Derecho
internacional. En opinión del juez el origen de este tipo de normas se encuentra en el derecho natural, el cual puede ser positivado sea en la
costumbre o en un tratado. Las tres fuentes del derecho operan cumulativamente para defender la norma aludida. Prácticamente la justificación
de cualquiera de ellas sería suficiente, pero en la teoría hay una diferencia en el grado de importancia entre ellas. Desde un punto de vista
positivo y voluntarista, primero la convención, y segundo la costumbre, son consideradas importantes, y los principios generales ocupan
meramente una posición suplementaria. Al contrario, si tomamos un punto de vista supranacional objetivo, los principios generales serían los
primeros y los otros dos lo seguirían. En opinión de este juez, si se acepta el hecho que la convención y la costumbre son generalmente la
manifestación y la concreción de principios generales ya existentes, se ha de atribuir a los principios generales la primera posición sobre las
otras dos.248

Tribunales penales internacionales ad hoc

En el seno del TPIY, en el caso Furundzija existe una exacerbación del contenido valórico de la norma que prohíbe la tortura, que podría
servir de apoyo para interpretar que considera al ius cogens como una fuente formal del DI autónoma, sobre todo porque afirma su jerarquía
normativa respecto de cualquier otra fuente, sea tratado o costumbre, sin embargo, no utiliza la voz fuente, sino se refiere a jerarquía de
normas o reglas, y por otra parte, se destaca que la prohibición contra la tortura tiene como fuente tratados internacionales que han derivado en
el reconocimiento de la naturaleza perentoria o de ius cogens de la prohibición. En otros casos conocidos por el TPIY, en materia de prohibición
de la tortura o genocidio, se suele reconocer el carácter de ius cogens de la norma de origen consuetudinario, la cual está reconocida en
numerosos tratados internacionales, por lo que hace alusión a la costumbre internacional y tratados internacionales, como fuentes formales,
pero no alude al ius cogens como una nueva fuente formal del Derecho internacional. Lo propio ocurre en el TPIR, donde se enfatiza el carácter
consuetudinario del principio de ius cogens que prohíbe el genocidio y las conductas incluidas en el artículo 3º común a los cuatro CG.249

Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos

En el seno de la CEDH se ha destacado la jerarquía normativa de las reglas de ius cogens, pero no por ser una nueva fuente formal del
derecho internacional, sino en virtud de los principios y valores que protege.250 Por su parte, la CtEDH, se refiere al ius cogens como un
estatus de norma perentoria del DI, pero no como una fuente formal de este ordenamiento.251

Corte Interamericana de Derechos Humanos

La CtIDH se ha referido al ius cogens como un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico o principios generales del
derecho universalmente reconocidos. Destacan los votos separados del juez Cançado, quien afirma que la fuente material de todo el derecho, y
presente en el ius cogens es la conciencia jurídica universal: "(...) el jus cogens, en mi entender, es una categoría abierta, que se expande en la
medida en que se despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo el Derecho) para la necesidad de proteger los derechos
inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación".252

Justicia chilena

Por su parte, la jurisprudencia nacional ha vislumbrado que las normas de ius cogens pueden tener carácter de derecho convencional o de
derecho consuetudinario (inclusa en esta categoría, los principios generales del derecho internacional), pero no se refiere a ellas como fuentes
particulares del Derecho internacional.253

ii) Importancia de la distinción entre fuente formal

y material respecto de las normas de ius cogens
 Es importante destacar que la norma de ius cogens es una fuente material del DI, pues ello explica la cercanía del concepto con las visiones
iusnaturalistas del Derecho, la jerarquía de este tipo de normas en razón a su contenido, y el por qué se integran en forma automática en los
ordenamientos jurídicos internos.

Proximidad del concepto de ius cogens con las visiones iusnaturalistas del Derecho

Las normas de ius cogens pueden tener vinculaciones importantes con las normas de derecho convencional, en cuanto este último las
codifica, cristaliza, consagra y desarrolla, lo que acarrea una utilidad importante en la certeza de existencia de la norma, su contenido preciso y
su forma de implementación para su salvaguarda, pero no es fundamental, esencial ni necesario, el que sea recogida por escrito en una
convención internacional para aseverar su carácter obligatorio (vid. Cap. I.2.a.ii). Su obligatoriedad emana directamente de su base axiológica,
sobre todo en el DI contemporáneo, en el cual se reconoce como centro o uno de sus pilares básicos a la protección de la persona humana, por
lo que priman las consideraciones y elementos de humanidad por sobre cualquier otro.

La fuerza que han tenido las visiones voluntaristas del DI, explica el escepticismo que pudiera girar en torno a la institución del ius cogens,
por lo que comúnmente se encontrará con mayor facilidad opositores entre aquellos que comparten filosofías positivistas, para quienes si un
tratado no está ratificado a nivel interno le es difícil entender cómo y por qué puede tener aplicación. Para un positivista el concepto de ius
cogens no existe o es tan vago que no se le puede dar un significado jurídico. De adoptarse tal concepto se haría una derogación a la libre
voluntad de las partes que concluyen un tratado, y en último término del pacta sunt servanda. En cambio, desde una perspectiva iusnaturalista,
se puede ponderar la real importancia de la norma de ius cogens, ello en virtud de su contenido y no de su reconocimiento expreso en un
instrumento internacional; la autoridad de la norma de ius cogens yace en su contenido material no en la fuente formal en la que se asienta. Así,
el iusnaturalista insistirá en que el principio de ius cogens es una limitación al poder contractual de las partes, y que es un concepto común a
todos los sistemas legales, existiendo bajo diversas rúbricas.254

La norma internacional de ius cogens es vinculante u obligatoria, y ello es posible explicarlo más allá del consentimiento del Estado soberano
obligado —que por cierto existe en forma expresa o implícita— por nociones extraconvencionales basadas en razones de justicia. Por lo que se
ha de tener en consideración que los positivistas, usualmente, enfatizarán la obligatoriedad de los tratados internacionales como última
expresión del consentimiento soberano, mientras que los iusnaturalistas, preferirán dar énfasis a la costumbre y los principios generales
basados en ideales justos.255

Sin embargo, la distinción no es tan tajante, usualmente los argumentos de consenso y justicia están presentes en ambas visiones del
Derecho, sólo varía el énfasis o importancia que se asigna a cada una, v.g. 1. Se suele afirmar que los nuevos Estados se encuentran obligados
por la costumbre porque han consentido en participar del sistema internacional, por lo que existe un consentimiento implícito a las normas del
derecho internacional consuetudinario y del derecho internacional general; 2. Si bien el positivista desconoce la base moral del ius cogens, la
identificación de principios de base ética indican al positivista que una norma existe o está en proceso de emerger (se ha de recordar que si
bien la identificación de los principios del DI no ayudan a la identificación de las normas de ius cogens, en razón de su relación género-especie,
sí se opera al revés, es decir, las normas de ius cogens sirven para identificar los principios del DI).256

Jerarquía normativa de las fuentes del Derecho internacional

La CVDT, expresa que todo tratado en contradicción con el ius cogens es nulo, pero si circunscribimos al ius cogens en un ámbito más amplio
—no exclusivamente al Derecho de los Tratados—, por analogía, se podría afirmar que toda norma contraria con el ius cogens, incluyendo un
acto unilateral, un comportamiento de un Estado, o una norma jurídica perteneciente a un ordenamiento jurídico estatal, serán igualmente
inválidos. Luego, si las normas de ius cogens son de aplicación preferente de frente a otras normas internacionales o normas internas
contrarias a ellas, corresponderían a la cúspide de la pirámide normativa de las fuentes del DI en cuanto cumplen una función constitucional, es
decir, son parámetro de validez de las normas restantes, pues indican cuáles son válidas o nulas dependiendo de su conformidad con las
normas imperativas. Así, la contradicción entre una norma ordinaria y una imperativa produciría la nulidad de la primera, por razones de
jerarquía normativa, pues la jerarquía que existe en el orden internacional es la que sitúa a las normas imperativas del derecho internacional
general por sobre el resto de las normas del ordenamiento.257

Sin embargo, es preciso indicar que, en el DI clásico o tradicional caracterizado por el énfasis de la soberanía de los Estados y en su
consentimiento como irrestrictamente necesario para obligarlos, una estructura jerárquica entre sus normas y fuentes es inconcebible —las
diversas fuentes son consideradas con fuerza obligatoria equivalente—. Tradicionalmente se consideran como fuentes formales del DI aquellas
mencionadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, pero se niega que ella introduzca un criterio de jerarquía entre las distintas fuentes, se
interpreta en el sentido que todas las fuentes del derecho internacional son igualmente vinculantes.258

Sólo en el DI contemporáneo es posible vislumbrar una jerarquía de las normas internacionales en razón de su materia o contenido, pues en
el cual tiene cabida el individuo como sujeto de derecho central del sistema y los Estados actúan en forma interdependiente a favor de su
protección, por lo que se limita la soberanía estatal, existiendo un cuadro de integración guiado por los principios fundamentales objetivos que
protegen los intereses comunes de la sociedad internacional configurada como una sola colectividad humana.259

Por tanto, hoy se reconoce que el ius cogens viene a constituir una excepción a este principio de igualdad de las fuentes internacionales,
incorporando la idea de verticalidad en el sistema, pues protege valores superiores, particularmente aquellos que defienden la instauración de
un orden internacional respetuoso de los fines y valores humanos. Esto en consideración de un criterio material, pues desde el punto de vista
formal sería algo complejo, pues no es posible determinar si la costumbre adquiere prelación sobre la norma del tratado o si es a la inversa.260

Cabe resaltar que los criterios típicos de aplicación de las fuentes de un sistema jurídico, tales como el cronológico y el de especialidad de las
normas, es desplazado en un escenario en el cual tienen cabida las normas de ius cogens, pues el razonamiento que prevalece es el material,
es decir, de contenido de la norma, basado en elementos constitutivos o teleológicos, por sobre el formal basado en la autoridad de la que
emana la norma. Si se trata de la selección de dos normas jurídicas internacionales susceptibles de aplicación a un caso concreto, en las que
una es de ius cogens y la otra no, opera un fácil silogismo jurídico en el que actúa de premisa mayor la afirmación de que es nula toda norma
que contradiga a una norma de ius cogens, por ejemplo la prohibición de la tortura; la premisa menor es que la norma que no tiene carácter de
ius cogens contradice a la que sí tiene ese carácter, por ejemplo la inmunidad de jurisdicción, la amnistía o la prescripción; siendo la conclusión
la nulidad de la norma que contradice a la que tiene carácter de ius cogens, en el ejemplo, la nulidad de la inmunidad de jurisdicción, la amnistía
o la prescripción.261

Incorporación automática de las normas de ius cogens en el orden interno

El entendimiento del ius cogens como fuente material del DI implica que su fuerza obligatoria emana de su contenido y no por ser una fuente
formal del DI "de la más alta jerarquía", lo cual trae como consecuencia su incorporación automática en los ordenamientos jurídicos internos,
pues siendo el ius cogens sólo una categoría especial de normas que atraviesa todo el sistema de fuentes formales del DI —en el sentido que
puede constituir cualquier tipo de fuente de las reconocidas tradicionalmente—, y no una fuente formal nueva, no se genera un mecanismo de
incorporación al derecho interno particular, sino que seguirá operando aquél utilizado para el tipo de fuente formal que recoge o da soporte a la
norma específica de ius cogens, y en última instancia, por el origen consuetudinario del ius cogens, y por ser derecho internacional general se
incorporará siempre al derecho nacional de forma automática. Como lo expresara Blackstone "el derecho de gentes forma parte del derecho
nacional".262

Nótese que al primar el aspecto material de la norma de ius cogens de frente al formal, la pregunta acerca de la fuente del derecho que le da
soporte a la norma imperativa de derecho internacional general es irrelevante. El ius cogens se desarrolla a partir de valores comunes
presentes en todas las naciones, y el proceso que las establece es más declarativo que constitutivo. Por ende, poco importa, por ejemplo, en el
caso que una norma de ius cogens esté recogida en un tratado internacional, que este instrumento se encuentre ratificado por el Estado para
que la norma de ius cogens específica sea observada e implementada en el orden jurídico interno, pues al ser el tratado sólo declarativo de una
norma que ya existe en el derecho consuetudinario, la norma de ius cogens, igualmente ha de ser integrada en el sistema interno, pues el
derecho internacional consuetudinario suele ser incorporado a nivel interno por incorporación automática. Esto así sucede en Chile desde
principios de la República, pese a no ordenarlo ninguna Constitución, expresamente, sino por una práctica de nuestros tribunales de justicia,
por lo que lo hemos denominado incorporación automática del derecho internacional consuetudinario por costumbre judicial. A nuestro juicio,
este sería el mecanismo que introduciría al sistema de fuentes interno chileno las normas de ius cogens, lo cual será desarrollado en extenso
en el Capítulo siguiente de esta investigación.263
 C II F C

S : Introducción — Teorías que explican las relaciones entre el Derecho internacional y el derecho interno — Recepción de las normas internacionales en el
ordenamiento jurídico chileno 1. Incorporación de las normas de ius cogens al orden interno según la fuente de derecho en la cual se encuentran plasmadas a.
Incorporación automática de las normas de ius cogens convencionales por mandato constitucional expreso — Historia fidedigna del artículo 5º inciso 2º de la
Constitución Política. Está incluido implícitamente el ius cogens — Interpretación del artículo 54 Nº 1 de la Constitución Política. Negación de un mecanismo de
transformación — Normas de ius cogens que se incorporan vía artículo 5º inciso 2º de la Constitución b. Incorporación automática de las normas de ius cogens
consuetudinarias por tradición judicial — Incorporación del derecho internacional consuetudinario en el Derecho Comparado — Primeros antecedentes en Chile de la
incorporación del derecho internacional consuetudinario — Tentativas de reconocimiento constitucional de la incorporación del derecho internacional consuetudinario en
el siglo XX — Negación jurisprudencial de la aplicación de las normas de ius cogens consuetudinarias — Argumentos jurisprudenciales para fundar la incorporación
automática de las normas de ius cogens consuetudinarias — Normas de ius cogens que se incorporan al orden interno por tradición judicial 2. Fundamentos
específicos de la incorporación de las normas de ius cogens pertenecientes al ámbito de los Derechos Humanos a. Reconocimiento y respeto de la dignidad humana
en el orden internacional — La dignidad humana como eje central del Derecho internacional contemporáneo — Normas de ius cogens fundadas en la protección de la
dignidad humana — Jurisprudencia que alude a la dignidad humana como fundamento de las normas de ius cogens b. Participación del Estado en los sistemas de
protección de los derechos humanos — Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos — Sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos a los que Chile pertenece 3. Argumentos complementarios acerca de la obligatoriedad de las normas de ius cogens en el orden interno a. El deber
de cumplir las normas internacionales de buena fe b. La imposibilidad de aludir a las disposiciones de derecho interno para sustraerse de las obligaciones
internacionales asumidas c. El carácter obligatorio de las sentencias internacionales y sus efectos reflejos.

Esta investigación tiene como objetivo general examinar el reconocimiento que el ordenamiento jurídico chileno ha dado a las normas de ius
cogens, por tanto es relevante indagar cuáles son los fundamentos de la incorporación de este tipo de normas, cuáles argumentos han
esgrimidos los jueces nacionales para dar implementación a las normas de ius cogens en la jurisdicción interna, por qué existe el deber de
aplicarlas, cómo surge tal obligación y si ésta se encuentra expresada en nuestra legislación.

La legislación chilena, en materia de regulación de la integración del DI al derecho interno, es escasa e insuficiente, el artículo 5º inciso 2º de
la Constitución Política de la República sólo se refiere en forma expresa a los "tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes",
omitiendo toda referencia al derecho internacional general, al derecho internacional consuetudinario y, desde luego, a las normas de categoría
de ius cogens. Por tanto, el marco teórico que permite fundamentar la recepción del DI al orden interno chileno, esencialmente, es producto de
una labor interpretativa de la doctrina y de la jurisprudencia, más que del legislador.264 Ante este escenario, se examinan los fallos de nuestra
judicatura con el afán de descubrir los argumentos que en ellos se utilizan para integrar el ius cogens internacional al derecho interno,
incluyendo las opiniones doctrinarias que pueden servirles de apoyo. Estos razonamientos se exponen según un criterio de lo más específico a
lo más general, y temático: 1. Tipo de fuente que le sirve de soporte a la norma de ius cogens, 2. Fundamentos específicos en materia de
DDHH, 3. Reglas generales de aplicación del Derecho internacional.

En el primer apartado se aclara que la fuente que le da soporte a la norma de ius cogens tiene sólo una importancia relativa, pues determina
algunos de los fundamentos de aplicación de las normas específicas de ius cogens, pero no es el único factor a considerar. Tal como se
desarrolla en los siguientes apartados, en materia de DDHH, se ha de considerar que la obligación de incorporar las normas de ius cogens en
la resolución de casos judiciales en la jurisdicción interna se debe a que Chile forma parte de la comunidad internacional y es miembro de los
sistemas universal y regional de protección de los derechos humanos, promoviendo de manera comprometida la protección a la dignidad
humana; también, es pertinente considerar los principios básicos existentes en materia de relaciones entre el derecho interno y el DI.

En relación a la fuente formal del derecho que recoge y expresa una norma de ius cogens específica, se observa que si se trata de un tratado
internacional que esté ratificado y vigente en Chile, para fundar su integración al orden interno, será aplicable el artículo 5º inciso 2º de la
Constitución Política de Chile. Ahora, si se trata de derecho internacional consuetudinario, la implementación a nivel interno se basará en la
práctica o costumbre judicial chilena existente desde el siglo XIX que da reconocimiento y aplicación a las normas de este tipo. Al respecto, se
ha de tener en consideración que el origen eminentemente consuetudinario de las normas de ius cogens hace que el reconocimiento de la
norma de ius cogens en un instrumento convencional sólo tenga una importancia relativa (argumentar a favor de la implementación del ius
cogens al orden interno a través del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, si la norma específica de ius cogens en cuestión está contenida en
un tratado ratificado y vigente en Chile), pero no determinante, pues si la norma específica de ius cogens está contenida en un tratado
internacional, pero este no está ratificado ni vigente en el país, pero cristaliza o codifica normas de este tipo, igualmente es posible su utilización
a nivel interno, en base a los argumentos que permiten la integración al orden interno del derecho internacional consuetudinario (vid. Capítulo I,
acápite 2.a.i).

Por su parte, es relevante considerar la materia específica en la cual se circunscribe la norma de ius cogens que se está aplicando, pues en
el campo de los DDHH, es preciso recordar que Chile es un Estado miembro activo de la comunidad internacional e integrante de los sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos promovidos por las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas y de los
Estados Americanos, por lo que ha dado su aquiescencia en cuanto respetar, reconocer y promover los derechos humanos. Por tanto
difícilmente podría desconocer la existencia y consecuente aplicación de las normas de ius cogens que coadyuvan a este cometido. Asimismo,
es necesario destacar que las normas de ius cogens en esta área se fundan en el reconocimiento y respeto de la dignidad humana, valor
fundamental de las democracias modernas, reconocido en la mayoría de las Constituciones Políticas de los países de la región americana y, sin
lugar a dudas, de nuestro ordenamiento jurídico.

Por último, se extraen aquellos fundamentos más generales, que permiten la aplicación no sólo del ius cogens en el orden interno, sino de
cualquier norma de DI, pues es preciso tenerlas presentes, sobre todo considerando el escaso tratamiento legislativo existente en materia de
integración de las normas del DI al derecho interno en nuestro ordenamiento jurídico positivo. Nos referimos al principio pacta sunt servanda, en
su sentido más allá del ámbito del Derecho de los Tratados, en cuanto consagra el cumplimiento de buena fe de las obligaciones
internacionales, sea cual fuere la fuente de la que emanan; al principio que establece que las disposiciones de derecho interno no pueden servir
de excusa para sustraerse de las obligaciones internacionales ya asumidas; y, a la doctrina de seguimiento nacional de la jurisprudencia de las
cortes internacionales y supranacionales, en cuanto las sentencias internacionales poseen efectos reflejos o irradiadores que trascienden el
efecto relativo que puedan tener las decisiones entre las partes.

Del estudio y análisis que se efectúa, se observa que debido al origen consuetudinario de las normas de ius cogens, los fundamentos que
permiten sostener la aplicación interna del derecho consuetudinario son los que en definitiva son de mayor relevancia para responder a la
pregunta de por qué Chile está obligado a recepcionar el ius cogens. Asimismo, en cuanto sean las normas de ius cogens específicas
pertenecientes al ámbito del Derecho internacional de los DDHH, no se puede prescindir de los argumentos que permitirían la incorporación
automática de este tipo de normas. Por último, siempre es necesario recurrir a aquellas normas y principios que permiten la aplicación del DI,
pues son fundamentos que de forma complementaria refuerzan las razones o argumentos que avalan la aplicación interna en Chile de las
normas de ius cogens.

A continuación, se presentan los fundamentos expresados explícita o tácitamente en los fallos de la jurisprudencia nacional, dándoles la
sistematización ya explicada, en contraste con opiniones doctrinarias que pueden servirles de apoyo o crítica, y de decisiones de tribunales
internacionales y de otros tribunales nacionales latinoamericanos, si es del caso.265

Teorías que explican las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno

La recepción del ius cogens, es decir, su introducción en el ordenamiento jurídico chileno, es preciso situarla en un marco más amplio, el de
las relaciones entre el DI y los derechos internos de los Estados, problema clásico que ha sido tratado en un intenso y ya antiguo debate
académico que ha dividido a la doctrina en dos posiciones confrontadas: dualismo y monismo.266

Cronológicamente, la más antigua postura es la dualista o pluralista que, enunciada por el jurista alemán Triepel a fines del siglo XIX, y
complementada por el italiano Anzilotti, considera que el DI y el derecho interno son dos sistemas jurídicos diferentes, paralelos, absolutamente
separados el uno del otro, que poseen no sólo fundamentos de validez, sino también destinatarios, ámbitos territoriales de aplicación y
tribunales diferentes; se trata de dos planos que no se tocan, y que carecen del poder de alterar o modificar las reglas del otro. Como
consecuencia, la aplicación del DI en el derecho interno es simplemente el resultado de un llamado de este último en tal sentido y, en caso de
conflicto, los tribunales locales han de aplicar el derecho interno. Se ha de tener en consideración que esta escuela tiene un contenido político
que corresponde a la ideología prevalente en el siglo XIX, época en la que se trata de defender y consolidar la soberanía de los Estados
independientes por sobre el idealismo internacionalista. Así primero fueron dualistas los Estados latinoamericanos del siglo XIX, y luego, en el
siglo XX lo fueron los Estados marxistas, pues de esta forma evitaban recibir la influencia liberal o capitalista vía el DI.267

A la teoría dualista se le opone —a principios del siglo XX— la doctrina monista, expuesta especialmente por el jurista vienés Kelsen. El
monismo jurídico concibe las relaciones entre el DI y los derechos internos no como las relaciones de dos ordenamientos jurídicos diferentes y
separados, sino formando parte de un único ordenamiento. Bajo el presupuesto de la unidad del derecho, se propone la existencia de dos
subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. La unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, pero el DI
integraría, sin más, el orden jurídico estadual. De esta forma, las relaciones entre el DI y el derecho interno han de ser de subordinación, de
manera tal que se pueden plantear dos hipótesis jurídicas: 1. El derecho interno prima sobre el Derecho internacional, 2. El Derecho
internacional prima sobre el derecho interno. Así pues, en doctrina se distingue entre monismo con primacía del derecho interno o tendencia
nacionalista y monismo con primacía del derecho internacional o tendencia internacionalista. La primacía del derecho interno sobre el DI está
basada en la teoría de la autolimitación del Estado y en el reconocimiento del Derecho internacional por el Estado: "El Derecho internacional en
definitiva deriva de la legislación interna de los Estados, pues resulta de acuerdos de los Estados Partes. Por la ausencia de autoridad
supraestatal, cada Estado determina libremente cuáles son sus obligaciones internacionales y es, en principio, juez único de la forma de
ejecutarlas". Por su parte, la primacía del DI sobre el derecho interno se explica porque el primero regula las relaciones entre Estados
jurídicamente iguales y en él existen normas que tienen una existencia objetiva, independiente de la voluntad de los Estados: "Es el derecho
interno el que deriva del derecho internacional, ya que este último es concebido como un orden jurídico jerárquicamente superior. El derecho
interno, siguiendo la fórmula kelseniana, es una derivación o delegación del derecho internacional".268

El debate entre dualistas y monistas es inacabable y sin resolución a favor de una u otra teoría, pues estas doctrinas antagónicas reflejan
insuficiencias tanto teóricas como prácticas y sus diferencias conceptuales no parecen haber inspirado divergencias significativas en la
aplicación del Derecho internacional en los Estados. En la práctica se llega a la aplicación moderada de cualquiera de ellas; el DI no asume una
posición a favor o en desmedro de alguna de ellas y a su vez no ha establecido una norma común acerca de la forma de hacer imperativa en el
derecho interno la norma emanada del DI, dejando esto a la normativa doméstica de cada Estado. Así, la relación entre ambos ordenamientos
es, fundamentalmente, una cuestión de cada Estado, de cada derecho estatal concreto, más que del sistema político internacional; el DI se
limita a establecer que los Estados deben cumplir sus obligaciones internacionales, pero no reglamenta la manera en cómo aquéllos introducen
la norma internacional a su esfera jurídica propia. En otras palabras, al DI le resulta indiferente el medio, pero no el resultado: la falta de
adaptación de la legislación interna a las obligaciones internacionales cuando ello es necesario para su aplicación genera responsabilidad
internacional del Estado. En definitiva, las teorías sólo vienen a disentir en el valor que le asignan a la responsabilidad del Estado por
incumplimiento de normas internacionales; monistas utilizan dicha responsabilidad para afirmar la primacía del DI, y dualistas enfatizan que
dicha responsabilidad sólo puede conllevar la obligación de pagar una reparación pero nunca la anulación de la norma de derecho interno.269

En el siglo XXI, los publicistas evitan la discusión teórica monismo-dualismo, pues los sistemas normativos de los distintos países se han
uniformado, aceptando la incorporación interna del DI, aunque varían en la solución de conflictos normativos entre las diversas fuentes
internacionales y las normas del orden interno. También, a un lado quedan las proposiciones de que algún tipo de jerarquía existe entre el orden
legal internacional y el orden nacional; en cambio, es reconocido que el DI necesita de la colaboración del Estado para su implementación y que
la cooperación recíproca de ambos sistemas es necesaria. La tendencia actual es hacia la integración, la cooperación y la coordinación de los
sistemas internacional y nacional, en vez de establecer jerarquías o prevalencias de uno sobre otro.270

Recepción de las normas internacionales en el ordenamiento jurídico chileno

En doctrina es posible encontrar una nueva dicotomía, paralela y consecuente con las teorías monista y dualista, respecto a los mecanismos
particulares que incorporan las normas internacionales a los órdenes internos. Así, en el caso de la teoría dualista el mecanismo operaría con
transformación de la norma internacional en una norma interna; mientras que para el monismo existiría una incorporación automática, sin
transformación de la norma internacional al ser recepcionada en los órdenes internos.271

En el ordenamiento chileno no existe norma constitucional ni legal que de forma explícita señale el mecanismo de recepción de las normas
internacionales en el orden jurídico nacional, por lo que se habrá de analizar cuál postura doctrinaria y mecanismo de incorporación han sido
recogidos y aplicados por nuestros tribunales de justicia, y en base a cuáles argumentos doctrinarios.

Para hacer esta indagación parece útil hacer un análisis por separado de las normas de derecho internacional consuetudinario y de las
normas de derecho internacional convencional, pues respecto de las primeras, la Constitución chilena omite toda referencia, mientras que, en
relación a las segundas, es posible encontrar algunas disposiciones en materia de tratados internacionales que sirvan de cimiento para una
interpretación.

Se puede afirmar que tradicionalmente Chile ha optado por el dualismo en materia de derecho internacional convencional, y por el monismo
en el caso de las normas de derecho internacional consuetudinario. En el primer caso, opera un mecanismo de transformación del tratado
internacional en norma interna a través de los trámites necesarios para la ejecución del mismo, a saber, promulgación y publicación del tratado
como ley de la República; en el segundo, los principios generales del derecho internacional y la costumbre internacional, se aplican en el
ordenamiento jurídico interno a través de un mecanismo de incorporación automática en base a una tradición judicial arraigada.

Sin embargo, las aseveraciones en torno a la incorporación del derecho internacional convencional han de ser matizadas, pues difícil es
encontrar una tendencia uniforme de la jurisprudencia que respalde un mecanismo de transformación. En la pesquisa, es posible hallar una
distinción usual producto de la consideración de la materia sobre la cual versa el instrumento internacional, detectándose la existencia de
tendencias monistas tratándose de normas sobre derechos humanos, debido a que el respeto de la dignidad humana es un imperativo en
ambos órdenes jurídicos —internacional y nacional—. Además, en el ámbito normativo, tras la Reforma Constitucional del año 2005, este
dualismo ha sido moderado, en cuanto a que el constituyente ha optado por mantener la naturaleza jurídica de la norma internacional.272

En base a estos antecedentes, y habida consideración del origen consuetudinario del ius cogens y el hecho de pertenecer la mayoría de este
tipo de normas hoy reconocidas como tales al ámbito de los DDHH, nos permite sostener que las normas internacionales con categoría de ius
cogens se incorporan al orden interno de forma automática, pues si están inmersas en un tratado sobre derechos humanos que se encuentre
vigente y ratificado en Chile se incorporarán automáticamente por mandato constitucional expreso (artículo 5º de la Constitución), si no lo están
o estándolo, el tratado no está ratificado y vigente en Chile se incorporarán de forma automática al atender al origen consuetudinario de la
norma de ius cogens. En este Capítulo se indagan y sistematizan los argumentos encontrados en la jurisprudencia nacional que respaldan
estas hipótesis.

1. I

a. Incorporación automática de las normas de

ius cogens convencionales por mandato constitucional expreso

Para fundar la implementación de una norma de ius cogens primero se debe descubrir cuál es el soporte material o fuente que la contiene,
pues si bien se trata de normas de origen consuetudinario (vid. Capítulo I, acápite 2.a.i), es frecuente su consagración en tratados
internacionales (vid. Capítulo I, acápite 2.a.ii), por lo que aunque siempre sea posible su incorporación mediante el mecanismo utilizado para las
normas del derecho internacional consuetudinario, tratándose de instrumentos internacionales ratificados y vigentes en Chile que contienen
normas específicas de ius cogens o desarrollan una norma de ius cogens en particular, el reconocimiento y aplicación por parte de los
tribunales de justicia es facilitado, pues es imposible negar o desconocer la obligatoriedad de un tratado que ha sido incorporado al
ordenamiento doméstico por disposición de los órganos políticos competentes de acuerdo a los procedimientos establecidos en el propio orden
jurídico.

De acuerdo a la normativa constitucional chilena, el derecho convencional internacional para ser aplicado en el orden interno requiere
previamente de aprobación parlamentaria y ratificación presidencial273, y aunque no se señale expresamente el mecanismo de incorporación
se entiende que ello opera en virtud de lo prescrito en el artículo 5º inciso 2º de nuestra Constitución Política. A continuación se analiza, por qué
esta sería la disposición que ordena la incorporación al orden interno de las normas de ius cogens cuyo soporte es un tratado internacional
ratificado y vigente en Chile.

Historia fidedigna del artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política. Está incluido implícitamente el ius cogens274

Recordemos que esta disposición fue incluida en la Constitución en virtud de la Reforma Constitucional del año 1989275, ad portas de una
etapa de transición hacia la democracia tras un largo período de un gobierno autocrático. Tras la derrota de Augusto Pinochet en el plebiscito
del 5 de octubre de 1988, la Concertación de Partidos por la Democracia estimaba posible ganar las elecciones presidenciales que vendrían,
pero le preocupaba la gobernabilidad y el cumplimiento de su programa, pues la Constitución de 1980 contemplaba un mecanismo para su
reforma de difícil concreción, por lo tanto parecía conveniente lograr un acuerdo político con el Gobierno, en consideración a que el sistema de
reforma constitucional previsto para el período de transición parecía más alcanzable; exigía la venia de la Junta de Gobierno y la aprobación
por plebiscito.

En este contexto, y con el interés de conquistar una democracia estable, la Concertación considera relevante reforzar los derechos humanos
y suprimir o atenuar el poder de seguridad. En la Comisión de la Concertación, encargada de proponer estas reformas constitucionales,
inicialmente proponía un texto que incluía en general a todas las normas internacionales y no sólo a los tratados internacionales: "Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución y por las normas internacionales que
comprometan a Chile". Pero, Renovación Nacional y el Gobierno militar instaron por su actual redacción, es decir, refiriendo expresamente a los
"tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes", pues en su opinión aludir a la costumbre y a los principios
generales del DI creaba un margen de incertidumbre en relación con la materia. Los negociadores de la Concertación cedieron y no insistieron
para no perjudicar la posibilidad de la Reforma, pues todas las normas internacionales tendrían siempre plena aplicación, sólo se buscaba
certeza para que no hubiera ninguna duda que las normas mencionadas regían y regirían en Chile.

Incluso en la Comisión que propone el texto de la reforma se discutió acerca de la alusión expresa de la incorporación de las normas de ius
cogens, lo cual se consideró innecesario al tenor del propio artículo 5º original y la enmienda que se proponía. Es posible por tanto inferir que ya
en aquélla época se entendía que la normas de ius cogens eran aplicables en Chile en el marco de la obligación de respeto y promoción de los
derechos fundamentales que pesa sobre los órganos del Estado y que se incorporan al ordenamiento jurídico interno de forma automática y son
de aplicación inmediata por parte del Poder judicial, pues forman parte de la constitución material y adquieren plena vigencia, validez y
eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlas y debiendo todos ellos respetarlas y promoverlas.276

Interpretación del artículo 54 Nº 1 de la Constitución Política. Negación de un mecanismo de transformación

La norma del artículo 5º inciso 2º hace aplicable en el derecho interno los tratados internacionales ratificados y vigentes en el país que
garanticen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pero no indica expresamente que exista una incorporación automática
de estos instrumentos. Ello es posible desprenderlo a través de una interpretación del artículo de la Constitución que se refiere a la aprobación
parlamentaria del derecho internacional convencional, artículo 54 Nº 1.277En efecto, del examen de la normativa aludida, es posible dilucidar
que el constituyente denota la voluntad de no transformar la norma internacional en interna, sino de respetar en todo momento la naturaleza de
la norma internacional y su calidad de tal.

Recordemos que antes de la Reforma Constitucional del año 2005, el entonces artículo 50 Nº 1 que regulaba este tema, señalaba que los
tratados internacionales presentados por el Presidente de la República a la aprobación del Congreso antes de su ratificación se someterían a
los trámites de una ley. Así pues, la doctrina chilena tradicionalmente había entendido que el tratado se asimila a una ley y que goza de rango
legal, pues el sometimiento a los trámites de aprobación de una ley, significaba que el tratado debía ser promulgado y publicado como ley de la
República; el decreto promulgatorio del tratado venía a constituir una orden de ejecución de la norma internacional, por lo tanto se podía
interpretar que el mecanismo de incorporación del derecho internacional convencional al orden interno era el de transformación, mediante el
cual la norma internacional se transforma en norma interna y en esa calidad es posible aplicarla en el sistema interno. Tras la reforma, el
artículo —ahora 54 Nº 1— agrega que la aprobación de los tratados en el Congreso se someterán "en lo pertinente" a los trámites de una ley. A
fin de determinar el alcance de esta modificación se ha de considerar:

a) Que los trámites de promulgación y publicación son posteriores a la aprobación parlamentaria y ratificación presidencial del tratado, por lo
tanto "en lo pertinente" indicaría que la aprobación del tratado en el Congreso se rige por las disposiciones de tramitación de la ley y ello no
incluye actos posteriores a la aprobación y ratificación del mismo; la referencia a la tramitación de la ley es sólo una forma de reglar las etapas
de la aprobación parlamentaria del tratado.

b) La promulgación y la publicación de los tratados constituyen medidas de divulgación a la ciudadanía de los compromisos —derechos y
obligaciones— adquiridos por el Estado a nivel internacional, pero no tienen relación alguna con su entrada en vigor: el tratado entra en
vigencia con el canje o depósito de ratificaciones. Por lo tanto, estos trámites no son en sí mismos condición de validez ni internacional ni
interna del tratado y de ninguna manera constituyen actos de transformación, sólo son actos informativos; la norma internacional sigue
manteniendo su naturaleza o calidad de tal y no se transforma en una norma interna.278

c) El inciso 5º del mismo artículo enfatiza que la naturaleza del tratado internacional es de norma internacional y que no se transforma en
norma interna, pues señala que "las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional".

Normas de ius cogens que se incorporan vía artículo 5º inciso 2º de la Constitución

En la tabla Nº 1 se muestran las normas de ius cogens que actualmente se encuentran recogidas en tratados internacionales ratificados y
vigentes en Chile. Las fuentes de consulta sobre el estado de ratificación de los tratados incluidos en esta tabla son: base de datos Treaty
Collection de las Naciones Unidas279, base de datos del Comité Internacional de la Cruz Roja280, sitio web de la CIDH281, base de datos del
Diario Oficial282, sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional283y sitio web de la Organización Internacional del Trabajo284.

T Nº 1. N
C 285

Tratados que la Fecha de

Norma de ius cogens
contienen22 ratificación

Derecho a la libre
determinación de los CONU (artículo 1.2) 11-10-1945
pueblos
 Tratados que la Fecha de
Norma de ius cogens
contienen22 ratificación

PIDCP (artículo 1) 10-02-1972

Prohibición de la
amenaza o uso de la CONU (arts. 1.1 y 2.4) 11-10-1945
fuerza

CLHG (II) 19-06-1907

PIDCP (artículo 20) 10-02-1972

ConveMar (artículo 301) 25-08-1997

Prohibición de
PIDCP (artículo 9º) 10-02-1972
desaparición forzada

CADH (artículos 7º y 22) 10-08-1990

CDFPONU 08-12-2009

CIDFP 13-01-2010

ETPI (artículo 7º i) 29-06-2009

Prohibición de
discriminación CONU (arts. 1.3 y 55.c) 11-10-1945
racial/apartheid

PIDCP (artículos 20 y 26) 10-02-1972

CADH (artículo 24) 10-08-1990

CIEFDR 20-10-1971

I PCG (artículo 85.4 c) 24-04-1991

Prohibición de la
PIDCP (artículo 8º) 10-02-1972
esclavitud

CADH (artículo 6º) 10-08-1990

CE 20-06-1995

Protocolo CE 20-06-1995

CSE 20-06-1995

CFT 31-05-1933

CATF 1-02-1999

ETPI (artículos 7º y 8º) 29-06-2009

Prohibición de la
ConveMar 25-08-1997
piratería

Prohibición de la tortura PIDCP (artículo 7º) 10-02-1972

CADH (artículo 5.2) 10-08-1990

CTONU 30-09-1988

PCTONU 12-12-2008

CIT 15-09-1988
 Tratados que la Fecha de
Norma de ius cogens
contienen22 ratificación

CG (artículos 3º común;
17, III CG; 31, 32, 100, 12-10-1950
146 y 147 IV CG)

I PCG (art. 75), II PCG

24-04-1991
(art.4º)

ETPI (arts. 7º, 8º y 55) 29-06-2009

Prohibición de la trata
CTB 19-03-1935
de blancas

PCDOT 29-11-2004

CTMN 15-01-1929

CTMM 20-03-1935

Prohibición del
PIDCP (artículo 6º) 10-02-1972
genocidio

CPSDG 3-09-1952

ETPI (artículos 5º, 6º y 33) 29-06-2009

Protección de los
CG I a IV 12-10-1950
principios del DIH

PCG I y II 24-04-1991

CAB 22-04-1980

CAQ 12-07-1996

CAN 15-10-2003

PCAN I 15-10-2003

PCAN II 15-10-2003

PCAN III 15-10-2003

PCAN IV 15-10-2003

PCAN V 18-08-2009

CMA 10-09-2001

PCDN 31-07-2003

CMR 16-12-2010

ETPI 29-06-2009

Protección del núcleo

CADH 10-08-1990
duro de los DDHH

CG 12-10-1950

PCG I y II 24-04-1991

b. Incorporación automática de las normas

de ius cogens consuetudinarias por tradición judicial

Incorporación del derecho internacional consuetudinario en el Derecho Comparado

Muchos Estados sostienen que el derecho internacional consuetudinario es parte del derecho del país; posición adoptada particularmente por
los países del common law, y especialmente, por el Reino Unido y Estados Unidos. Las reglas generales del DI forman parte del Derecho del
país y en cuanto tales son aplicadas de oficio por los tribunales. Se trata de una incorporación de las normas internacionales consuetudinarias
por costumbre judicial, pues los tribunales la han aplicado reiteradamente y nunca ha sido negado por los jueces. El primer precedente que se
conoce en este sentido es el pronunciamiento del Lord Chancellor Talbot en el Caso Barbuit (1737) en el cual afirmó que "el derecho de gentes
en toda su extensión es y forma parte del derecho de Inglaterra".286

Por su parte, los tribunales de la mayoría de los países de Europa que han introducido disposiciones constitucionales apropiadas han
adoptado el mismo criterio. A su respecto, se incorpora el derecho internacional consuetudinario a través de un mecanismo de recepción
automática que tiene regulación constitucional expresa. Así, v.g., el artículo 29.3 de la Constitución de Irlanda, del 1 julio de 1937: "Irlanda
acepta los principios generalmente reconocidos del derecho internacional como regla de conducta en sus relaciones con los demás Estados"; el
artículo 10 inciso 1º de la Constitución italiana, del 27 de diciembre de 1947: "El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del
derecho internacional generalmente reconocidas"; el artículo 25 de la Ley Fundamental de Bonn, de la entonces República Federal Alemana,
del 23 de mayo de 1949: "Las reglas generales del Derecho internacional forman parte integrante del Derecho Federal. Prevalecen sobre las
leyes y hacen nacer derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal"; el artículo 7.1 de la Constitución de Hungría, del 20 de
agosto de 1949: "El sistema jurídico de la República de Hungría acepta los principios generalmente reconocidos del derecho internacional, y
armoniza la legislación nacional del país a las obligaciones asumidas en virtud del derecho internacional"; el artículo 28.1 de la Constitución de
Grecia, del 9 de junio de 1975: "Las normas de derecho internacional generalmente reconocidas, (...) serán parte integrante del derecho
doméstico griego y prevalecerán sobre disposiciones jurídicas contrarias"; el artículo 8.1 de la Constitución de Portugal, del 2 de abril de 1976:
"Las normas y los principios de Derecho internacional, general o común, forman parte integrante de Derecho portugués"; el artículo 8º de la
Constitución de Eslovenia, del 23 de diciembre de 1991: "Leyes y reglamentos deben ajustarse a los principios generalmente aceptados del
derecho internacional (...)". También en la región americana, algunos Estados han seguido esta tendencia, v.g. la Constitución de Panamá de 11
de octubre de 1972, en su artículo 4º establece que "La República de Panamá acata las normas del Derecho internacional"; el artículo 149 de la
Constitución de Guatemala de 31 de mayo de 1985 señala que "Guatemala normará sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los
principios, reglas y prácticas internacionales (...)"; el artículo 9º de la Constitución de Colombia de 6 de julio de 1991, señala que "las relaciones
exteriores del Estado se fundamentan en (...) el reconocimiento de los principios del derecho internacional"; el artículo 143 de la Constitución de
Paraguay de 20 de junio de 1992 señala que "La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho internacional
(...)"; el artículo 26 de la Constitución de República Dominicana de 26 de enero de 2010 indica que "La República Dominicana es un Estado
miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional (...)".

Primeros antecedentes en Chile de la incorporación del derecho internacional consuetudinario

Las normas de ius cogens por su origen consuetudinario se incorporan al ordenamiento jurídico chileno de manera automática, aunque no
exista norma escrita en ese sentido en la Constitución o en legislación complementaria, pues la doctrina, la jurisprudencia y la práctica
gubernamental han reconocido la incorporación automática y global del derecho internacional general, de la costumbre internacional y de los
principios generales del derecho desde los inicios de la República de manera sostenida y uniforme.287

Ya en 1833 el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile expresaba en una comunicación dirigida al Encargado de Negocios de Chile en
Francia que "el derecho común de las naciones es una ley de la República en todo aquello en que sus leyes particulares o sus convenciones
con las potencias extranjeras no lo han derogado. El Ejecutivo, pues, en tanto la legislatura no lo restrinja, se halla en la necesidad de
reconocerlo en toda su extensión que generalmente se le atribuye y si por su sola voluntad estrechase sus límites, se arrogaría facultades que
la Constitución del Estado atribuye exclusivamente a la legislatura". En el mismo año el Presidente de la República expresaba al Congreso
Nacional: "que el derecho común de gentes es en realidad una parte integrante de la legislación del Estado".288Idéntico principio era sostenido,
en aquella época, por Andrés Bello, al indicar que "en una nación y en una época dada el derecho de gentes sea una parte de la jurisprudencia
patria, no admite duda".289

En el ámbito jurisprudencial, la CAS en 1949 consideró que "los principios del derecho internacional son de general aplicación, tienen una
manifiesta preeminencia en el derecho público contemporáneo y suplen el silencio de las leyes ante situaciones no previstas por ella".290Años
más tarde, destaca el caso conocido en doctrina como los barcos daneses291, en cuanto los litigantes tratan de eludir la doctrina de la
incorporación automática del derecho internacional al interno, indicando que sólo los Estados pueden ser sujetos de Derecho internacional, y
por tanto, los particulares no tendrían la capacidad ni personería suficiente para deducir acciones basadas en normas internacionales, ni los
tribunales nacionales podrían aplicar estas reglas. La CS, en definitiva, descartó los argumentos esgrimidos por el demandado en contra de la
aplicación del derecho internacional por parte de tribunales nacionales, por ser alegados por particulares, al indicar que en el derecho
internacional contemporáneo ha adquirido importancia la persona humana como sujeto directo de derechos y deberes internacionales, y que los
tribunales tienen el deber de aplicar el DI, por lo que es inadmisible sostener que a los individuos les esté vedado hacer valer, ante los órganos
jurisdiccionales de los distintos Estados, las normas del DI en defensa de sus derechos.

Tentativas de reconocimiento constitucional de la incorporación del derecho internacional consuetudinario en el siglo XX

Se ha de destacar la existencia de intentos por hacer alusión a las normas del derecho internacional general o del derecho consuetudinario y
su mecanismo de incorporación en la Constitución chilena. Primero, la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (la cual discutió la
redacción de la Constitución de 1980) consideró la posibilidad de incluir en su Preámbulo la declaración siguiente: "Chile adhiere a los principios
y normas universalmente aceptados del Derecho internacional". Sin embargo, tal declaración fue objeto de una prevención concebida en los
siguientes términos: "Los principios y normas universalmente aceptados del Derecho internacional están constituidos por tratados, principios
generales de derecho internacional y declaraciones de organismos internacionales. Estimo de la mayor peligrosidad para nuestro país una
declaración de esta naturaleza. Chile adhiere y cumple los tratados que suscribe, pero no puede adherir en blanco a acuerdos de organismos
internacionales que, si bien en muchas oportunidades tienden a resguardar la comunidad internacional, en otras no constituyen más que
acuerdos de carácter político". La prevención contribuyó a la eliminación de la declaración del texto constitucional, pero ella se fundamentó en
conceptos equivocados respecto de lo que son los principios y normas universalmente aceptados del DI, respecto de la naturaleza jurídica de
las declaraciones y de los acuerdos de los organismos internacionales y respecto de la fuerza obligatoria de los mismos, pues ciertamente no
sólo son expresión de acuerdos políticos, sino que de verdaderas normas jurídicas que prescriben conductas no sólo para los Estados, sino
también para las personas.292
 Con posterioridad, al discutirse la Reforma Constitucional de 1989 que culmina con la incorporación del inciso 2º del artículo 5º de la
Constitución Política, se planteó también incluir la incorporación automática del derecho internacional consuetudinario a nuestro sistema
jurídico, proponiéndose un texto que incluía en general a todas las normas internacionales y no sólo a los tratados internacionales: "Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución y por las normas internacionales que
comprometan a Chile". El Gobierno Militar aceptó incorporar la modificación al artículo 5º de la Constitución, pero eliminó la referencia a las
normas internacionales en general y la sustituyó por la referencia a los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, por considerar
que la frase "que comprometan a Chile" era muy vaga. La Comisión Técnica de la Concertación aceptó sin discusión la enmienda del Gobierno
para no afectar la posibilidad de la Reforma; se justificaba la mala técnica legislativa en aras de obtener la reforma, todo quedaría entregado a
la interpretación de la jurisprudencia futura. Además, las normas de la costumbre internacional y los principios se entienden de general
aplicación de acuerdo a las normas internacionales, sólo se perseguía certeza jurídica, de manera tal que no hubiera duda alguna de que en
Chile esas normas regían y regirían.293

Negación jurisprudencial de la aplicación de las normas de ius cogens consuetudinarias

Por no encontrarse la incorporación del derecho internacional consuetudinario tratada en forma expresa por nuestra normativa nacional y al
no existir en Chile un sistema de precedentes judiciales obligatorios, queda entregada la materia a las interpretaciones y tendencias de la
doctrina y jurisprudencia nacionales. Así, es posible encontrar fallos que no comparten la postura tradicional de reconocer la incorporación
automática del derecho internacional consuetudinario, y hacen una interpretación más positivista y legalista, en cuanto a que si determinado
convenio internacional no está ratificado en Chile, sencillamente no es aplicable en el ordenamiento interno, no considerando de ninguna
manera la cristalización de derecho consuetudinario que esa convención internacional realice y sin importar tampoco que el Estado sea
suscriptor del tratado o los principios de DI que emanen de la Convención.

Así ha ocurrido, en especial v.g. respecto de la CIDFP, del ETPI y de la CICGLH.294Sin embargo, se advierte que se trata de una tendencia
minoritaria de las Cortes, que se ve reflejada sólo en votos de minoría, y los pocos existentes de mayoría se debe a los cambios de
composición de los miembros del respectivo Tribunal. Del análisis jurisprudencial realizado se desprende que comparten esta postura los
siguientes jueces de la República Ballesteros, Mera, Montiglio, Segura y Torres, y los abogados integrantes de la Corte Suprema José
Fernández y Luz María Jordán.

Argumentos jurisprudenciales para fundar la incorporación automática de las normas de ius cogens consuetudinarias

La jurisprudencia ha debido pronunciarse en sus sentencias respecto a la incorporación automática y aplicación obligatoria de los principios
de ius cogens que emanan de la CICGLH, el ETPI y la CIDFP, pues el primer tratado aún se encuentra sin ratificación por parte del Estado de
Chile295; el segundo fue recién ratificado el año 2009; y, el tercero, el 2010; por tanto en los fallos judiciales surge esta problemática al no
encontrarse los referidos tratados ratificados en Chile a la fecha de ocurrencia de los hechos analizados para la resolución de los casos en
cuestión.

Del análisis de estas sentencias se vislumbra que los jueces no sólo fundan esta incorporación y aplicación por una vetusta costumbre de
respeto del derecho internacional general o consuetudinario296, sino también se apoyan en otras consideraciones que lo complementan tales
como la incorporación automática a la Constitución material de la República de Chile de las normas de ius cogens que refuerzan la protección
de los derechos humanos297, el reconocimiento de los efectos reflejos de las sentencias de los tribunales internacionales298, el seguimiento
de las resoluciones de la ONU299, el ser el Estado suscriptor de un tratado internacional que aún no ha ratificado.300

Por otra parte, para algunos jueces sería tan evidente que el derecho internacional consuetudinario tiene una incorporación inmediata en el
orden interno, que sólo aluden a que debe tenerse presente que los convenios internacionales aunque no estén ratificados por Chile son
aplicables en tanto normas de derecho internacional general o consuetudinario, sin esgrimir razón alguna para apoyar su aplicación.301

También es posible encontrar sentencias que se apartan totalmente de estas tendencias y siguen otros argumentos "peculiares" para fundar
la incorporación de las normas de ius cogens. Por ejemplo, una sentencia estima necesario se den los elementos material y psicológico de la
costumbre jurídica internacional302, mientras otras aseguran que basta que Chile tenga ratificada la CVDT para que por esta vía se incorpore
el ius cogens.303

Normas de ius cogens que se incorporan al orden interno por tradición judicial

Todas las normas de ius cogens se incorporan por esta vía al orden interno debido al origen consuetudinario de las mismas. No obstante, es
necesario destacar la existencia de algunos tratados internacionales que contienen o desarrollan principios de ius cogens que no se encuentran
ratificados por Chile, pues aunque sin aplicación directa, sus disposiciones sirven al sentenciador para determinar con mayor precisión el
contenido, el alcance y las consecuencias de las normas de ius cogens específicas que contienen o desarrollan. La tabla Nº 2 muestra tratados
internacionales no ratificados por Chile que contienen normas de ius cogens.

T
304
Nº 2. N
C 305

Tratados
Fecha de
Norma de ius cogens que la
firma42
contienen41

18-10-
Amenaza o uso de la fuerza CLHG (IV)
1907

No
Libre determinación de los pueblos CIRUFEM
suscrito
Prohibición del apartheid CIRCA No
suscrito

No
CIAD
suscrito

No
Prohibición de la trata de blancas CRTP
suscrito

Prohibición de crímenes de guerra y No

CICGLH
de lesa humanidad suscrito

2. F

En el apartado anterior hemos podido constatar que la tendencia mayoritaria de nuestros tribunales es reconocer el carácter consuetudinario
de la norma de ius cogens, por lo que su incorporación al orden interno se entiende opera de forma automática. En base a esto y a la
comprobación realizada en el Capítulo I de ser las normas de ius cogens de origen consuetudinario hemos afirmado que la incorporación de
todas las normas de ius cogens hoy reconocidas como tales se incorporan de forma automática al ordenamiento jurídico chileno, sin perjuicio
de ello, es relevante considerar que aquellas normas de ius cogens pertenecientes al área de los DDHH, se fundan en la protección de la
dignidad humana y además ven reforzada la obligación de su aplicación interna, por ser el Estado integrante de los sistemas internacionales de
protección de los derechos humanos promovidos por las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos.

En este ámbito del Derecho internacional de los DDHH, orden interno e internacional coinciden en el cometido de la salvaguarda de la
persona, por lo que tratándose de normas de ius cogens que se fundan en el reconocimiento y respeto de la dignidad humana, es del todo
consecuente y lógico incorporarlas automáticamente al orden interno; las normas internas e internacionales no se desplazan ni se trasponen,
sino que se complementan en beneficio de los individuos. En este punto, la norma internacional y la norma interna constituyen un orden
normativo único, que buscan un mismo y solo propósito, siendo su validez tan obvia que no se siente la necesidad de preguntar por la
misma.306

Se ha de advertir, sin embargo, que si bien los órdenes jurídicos interno e internacional comparten la preocupación por la salvaguarda de la
dignidad de la persona, ello no asegura una total coincidencia respecto del tratamiento particular que desarrollen en cada uno de sus ámbitos
de aplicación. Indudablemente esta coincidencia permite una complementariedad entre las normas pertenecientes a uno y otro ordenamiento,
pero no siempre existe un encaje de engranajes en forma perfecta, pues las consecuencias de la aplicación de una u otra norma pueden variar.
He aquí el principal problema en torno a la efectividad interna del reconocimiento del carácter de ius cogens de ciertas normas del DI. Así, por
ejemplo, se observa en algunos casos la deficiente tipificación de los crímenes de lesa humanidad en el orden interno; la discusión en torno a la
aplicación de ciertas instituciones, como la prescripción y la amnistía, que permiten bloquear la persecución efectiva de responsabilidad de
quienes vulneren normas de ius cogens; las diversas interpretaciones acerca de la concurrencia, reconocimiento y respeto de las inmunidades
de personalidades estatales; todos temas que se analizan con mayor profundidad en el Capítulo IV de esta obra.

A continuación, como forma de comprobar que en el orden internacional la protección de la dignidad humana es reconocida como
fundamento de ciertas normas de ius cogens, pormenorizamos ciertos instrumentos internacionales generales sobre derechos humanos que
contienen en sus disposiciones normas de ius cogens y aquellos que en específico precisan y desarrollan este tipo de normas, los cuales
reconocen como su objeto nuclear la protección de la dignidad humana; y, también referimos a jurisprudencia que destaca el fundamento en la
dignidad humana de determinadas normas de ius cogens. Como preludio damos cuenta de la importancia de la persona y su dignidad en el DI
contemporáneo y advertimos acerca de la tensión que se genera con ciertos postulados tradicionales del DI clásico.

a. Reconocimiento y respeto
de la dignidad humana en el orden internacional

La dignidad humana como eje central del Derecho internacional contemporáneo

En el siglo XX, luego de los horrores de las guerras mundiales, el concepto de dignidad humana ha sido revitalizado para articular un
fundamento sólido del Derecho que evite la repetición de acontecimientos similares en el futuro y se ha convertido en el eje central y esencial
sobre el que se apoyan la mayoría de los conceptos ético-jurídicos que gobiernan la convivencia internacional307(entre ellos, el ius cogens).
Los principios de humanidad cobran fuerza y la persona se convierte en protagonista, así el DI clásico basado en la figura de los Estados abre
paso a un DI moderno en el cual la persona es sujeto y centro del mismo; la persona es imprescindible y fundamental, en ella radica el único
fundamento posible del orden internacional contemporáneo. En efecto, tras la adopción de los instrumentos internacionales fundamentales en
materia de derechos humanos, como la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ningún Estado desafía la idea de que los derechos humanos deben ser respetados en
todos los lugares del mundo, pues como resultado de estos textos generales y algunas convenciones específicas y resoluciones
internacionales, más una práctica consistente de los cuerpos internacionales, se ha ido configurando gradualmente un principio general que
prohíbe las violaciones graves a los derechos humanos básicos y libertades fundamentales.308

Ciertamente, la llegada de los derechos humanos a la escena internacional es un hecho de consideración, pues constituye una teoría
subversiva destinada a generar tensión y conflicto entre los Estados, al quitar el velo que en el pasado protegía a la soberanía. Con la
protección de los derechos humanos el DI contemporáneo ha expandido sus competencias, limitando los poderes soberanos de los Estados y
promoviendo la noción de interés de la comunidad internacional; la soberanía de los Estados ya no es absoluta y exclusiva como en el DI
clásico. Hoy la doctrina de los derechos humanos obliga a los Estados a dar cuenta de cómo tratan a sus nacionales, de cómo administran
justicia, de cómo controlan las detenciones, etc., por lo tanto, potencialmente puede verse derribado el orden doméstico y la configuración
tradicional de la comunidad internacional.309

De esta forma, la cautela y precaución de los tribunales en aceptar y acoger en su práctica las normas de ius cogens de manera amplia por el
sólo hecho de promover el respeto de la dignidad humana, sin mediar una argumentación jurídica seria que respalde la aplicación de este tipo
de normas y sus efectos en los Estados, es una manifestación de esta resistencia que se genera con el principio tradicional de soberanía de los
Estados, de larga data y reconocimiento, no sólo del DI, sino también como principio de derecho público y filosofía política propio de los
Estados, sin embargo, ello no significa que sea imposible una conciliación, v.g. el principio de soberanía de Estado hoy se puede entender
como aquel que protege a los Estados de su integridad territorial e independencia en la elección del sistema político y forma de gobierno
escogidos310, pero no implica de manera alguna que un Estado pueda desconocer las normas de ius cogens objetando su implementación por
ir en contra de su soberanía. Si el ius cogens no se impone sobre el concepto de soberanía sólo sería una noción más que se utiliza en
discursos o reuniones sociales; al contrario, un entendimiento serio del ius cogens podría conllevar a un descenso del concepto de soberanía,
incluso a su desaparición.

Normas de ius cogens fundadas en la protección de la dignidad humana

Paulatinamente a nivel de derecho internacional convencional va quedando plasmada y se va dando cuenta de cómo se ha ido asumiendo la
importancia en el DI de los derechos humanos y de la dignidad humana como su fundamento de validez y apoyo de su carácter obligatorio.
Todas aquellas normas que protegen los derechos fundamentales de la persona tienen su fundamento de validez en la dignidad humana y
contribuyen a su reconocimiento y promoción. En materia de ius cogens, se han de considerar aquellas que prohíben los crímenes de lesa
humanidad y las dictadas en complemento, en cuanto instan a la persecución y castigo de los culpables de haber cometido estos graves y
condenables ilícitos, tales como: la prohibición de la tortura, la prohibición del genocidio, la prohibición del apartheid, la prohibición de la
desaparición forzada de personas, la prohibición de la esclavitud y la trata de personas, las normas consuetudinarias y los principios
fundamentales del Derecho internacional Humanitario —especialmente, el artículo 3º común a los cuatro CG—, y la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de lesa humanidad. También, indirectamente protegen la dignidad humana, aquellas normas de ius cogens cuyo
fundamento de validez es la paz y seguridad internacionales, pues evidentemente en caso de conflicto armado la dignidad de las personas se
expone a ser atropellada fácilmente, entre ellas se han mencionar la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza, la prohibición de la
piratería, el desarme.

Los instrumentos internacionales que cristalizan estas normas de ius cogens, hacen referencia a la dignidad humana como fundamento o
razón de ser de las mismas. Antes de dar cuenta detallada de ello, debemos prevenir que a pesar de no contar la expresión dignidad humana
con una definición explícita en estos instrumentos internacionales, ella no es necesaria, pues se trata de un término abstracto cuyo significado
puede ser conducido por la vía etimológica; la palabra dignidad viene del latín dignitas, que deriva del adjetivo dignus, es decir, refiere a la
cualidad de digno o valioso. Por tanto dignidad humana hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de
libertad y capacidad de modelar y mejorar su vida mediante la toma de decisiones. Y respetarla, en términos prácticos, implica tratar a cada ser
humano como un fin y no como un medio, instrumento u objeto de la voluntad de otros.311

En las siguientes tablas se plasman la referencia específica acerca de la importancia de la dignidad inherente al ser humano presentes en
cada uno de los instrumentos internacionales generales universales y regionales que contienen disposiciones relativas a normas de ius cogens.

T Nº 3. R

Instrumentos
Normas de ius
internacionales Referencia
cogens
universales a la dignidad humana
que contienen
generales

Postula en su preámbulo
que "la libertad, la
Prohibición de la justicia y la paz en el
discriminación racial mundo tienen por base
(artículos 1º, 2º y 7º); el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de
Prohibición de la
los derechos iguales e
desaparición forzada
inalienables de todos los
de personas (artículos
DUDH miembros de la familia
3º, 9º y 13);
humana".
Prohibición de la
Asimismo, en su artículo
esclavitud (artículo 4º);
1º precisa que "todos los
Prohibición de la tortura seres humanos nacen
(artículo 5º). libres e iguales en
dignidad y derechos
(...)".
 Instrumentos
Normas de ius
internacionales Referencia
cogens
universales a la dignidad humana
que contienen
generales

Derecho a la libre
determinación (artículo
1.2); Considera en su
preámbulo como
Prohibición de la
fundamental "reafirmar la
CONU amenaza o uso de la
fe (...) en la dignidad y el
fuerza (arts. 1.1 y 2.4);
valor de la persona
Prohibición de la humana (...)".
discriminación racial
(arts. 1.3 y 55.c).

Refiere en su preámbulo
a "los principios
Derecho a la libre enunciados en la Carta
determinación (artículo de las Naciones Unidas"
1º); (entre ellos se ha de
considerar la protección
Prohibición del de la dignidad humana),
genocidio (artículo 6º); y que "la libertad, la
justicia y la paz en el
Prohibición de la tortura
mundo tienen por base
(artículo 7º);
el reconocimiento de la
Prohibición de la dignidad inherente a
esclavitud (artículo 8º); todos los miembros de la
familia humana y de sus
PIDCP Prohibición de la derechos iguales e
desaparición forzada inalienables.
de personas (artículo Reconociendo que estos
9º); derechos se derivan de
la dignidad inherente a la
Prohibición de la persona humana".
discriminación racial
(artículos 2.1, 20, 24 y Por su parte, el artículo
26); 10 Nº 1 señala que "toda
persona privada de
Prohibición de la libertad será tratada
amenaza o uso de la humanamente y con el
fuerza (artículo 20). respeto debido a la
dignidad inherente al ser
humano".

T Nº 4. R

Instrumentos
internacionales Normas de ius
Referencia
cogens
a la dignidad humana
regionales que contienen
generales

Las primeras líneas de

Prohibición de la su preámbulo son casi
desaparición forzada idénticas al artículo 1º de
de personas (arts. 1º y la DUDH: "todos los
25); hombres nacen libres e
iguales en dignidad y
DADH Prohibición de la derechos y, dotados
discriminación racial como están por
(artículo 2º); naturaleza de razón y
conciencia, deben
Prohibición de la tortura conducirse
(artículo 26). fraternalmente los unos
con los otros".
 Instrumentos
internacionales Normas de ius
Referencia
cogens
a la dignidad humana
regionales que contienen
generales

El artículo 5.2 indica que

"[n]adie debe ser
sometido a torturas ni a
Prohibición de la tortura penas o tratos crueles,
(artículo 5.2); inhumanos o
degradantes. Toda
Prohibición de la
persona privada de
esclavitud (artículo 6º);
libertad será tratada con
Prohibición de la el respeto debido a la
CADH dignidad inherente al ser
desaparición forzada
de personas (artículos humano".
7º y 22);
El artículo 6º, en relación
Prohibición de la a los reclusos sometidos
discriminación racial a trabajos forzosos
(artículo 24). señala que ello no puede
afectar "a la dignidad ni a
la capacidad física e
intelectual del recluido".

Prohibición de la tortura
(artículo 3º);
Los Estados miembros
Prohibición de la del Consejo, destacan al
esclavitud (artículo 4º); aprobar el Protocolo
Nº 13, sobre abolición de
Prohibición de la la pena de muerte, el
ConEDH
desaparición forzada estar convencidos de
de personas (artículo que es esencial "el pleno
5º); reconocimiento de la
dignidad inherente a
Prohibición de la todo ser humano".
discriminación racial
(art. 14).

El preámbulo indica que

Prohibición de la tortura la Unión Europea se
(artículo 4º); funda en el valor
universal de la dignidad
Prohibición de la
humana: "Consciente de
desaparición forzada
su patrimonio espiritual y
CDFUE de personas (artículo
moral, la Unión está
5º);
fundada sobre los
Prohibición de la valores indivisibles y
discriminación racial universales de la
(artículo 21). dignidad humana, la
libertad, la igualdad

y la solidaridad, y se
basa en los principios de
la democracia y el
Estado de Derecho". Y
CDFUE
su artículo 1º indica que
"la dignidad humana es
inviolable. Será
respetada y protegida".

Su preámbulo destaca la
dignidad humana como
fundamento de la fe de
Prohibición de la la nación árabe: "Sobre
discriminación racial la base de la fe de la
(artículos 2º y 3º); nación árabe en la
dignidad de la persona
Prohibición de la tortura
humana a quien Dios ha
(artículo 8º);
exaltado desde el
CArDH Prohibición de la comienzo de la creación
esclavitud (artículo 10); y en el hecho de que la
patria árabe es la cuna
Prohibición de la de las religiones y
desaparición forzada civilizaciones cuyos altos
de personas (artículo valores humanos afirman
14). el derecho humano a un
vida digna basada en la
libertad, la justicia y la
igualdad".
 Instrumentos
internacionales Normas de ius
Referencia
cogens
a la dignidad humana
regionales que contienen
generales

En su Preámbulo alude a
la Carta de la
Organización para la
Unidad Africana en
cuanto estipula que "la
libertad, la igualdad, la
justicia y la dignidad son
objetivos esenciales para
la realización de las
legítimas aspiraciones
Prohibición de la de los pueblos
esclavitud (artículo 5º); africanos".

Prohibición de la tortura Asimismo funda la

(artículo 5º); prohibición de la tortura y
de la esclavitud en la
Prohibición de la
CAfDHP dignidad inherente del
desaparición forzada
ser humano en su
de personas (artículos
artículo 5º: "Todo
6º y 12);
individuo tendrá derecho
Prohibición de la al respeto de la dignidad
discriminación racial inherente al ser humano
(artículo 28). y al reconocimiento de
su estatus legal. Todas
las formas de
explotación y
degradación del hombre,
especialmente la
esclavitud, el comercio
de esclavos, la tortura, el
castigo y el trato cruel,
inhumano o degradante,
serán prohibidos".

En la tabla Nº 5 presentamos tratados específicos sobre alguna materia que incluyen en sus disposiciones algunas normas de ius cogens y
que en sus disposiciones o Preámbulo hacen referencia a la dignidad humana.

T Nº 5. R

Instrumentos
internacionales
Normas de ius Referencia a la
sobre alguna
cogens que contienen dignidad humana
materia
específica

Se refieren a los tratos

humillantes y
Prohibición de la degradantes, como un
discriminación (artículo especial tipo de
3º común, artículo 85.4 "atentado contra la
c) I PCG); dignidad personal".

Prohibición de la tortura El I PCG agrega

(artículo 3º común; 7 III expresamente al listado
CG y PCG
CG; 31, 32, 100, 146 y de infracciones graves a
147 IV CG; 75 I PCG; 4 las "prácticas del
II PCG); apartheid y demás
prácticas inhumanas y
Prohibición de la degradantes, basadas
esclavitud (art. 4º f) II en la discriminación
PCG). racial, que entrañen un
ultraje contra la dignidad
personal".

ETPIR Prohibición del En su artículo 4º, al

apartheid (artículos 2º y indicar que tendrá
3º); competencia para
enjuiciar a las personas
Prohibición de la que cometan u ordenen
desaparición forzada la comisión de graves
de personas (artículo violaciones del artículo
3º); 3º común a los CG,
enfatiza que los tratos
Prohibición de la humillantes o
esclavitud (artículo 3º degradantes constituyen
c));
 Prohibición de la tortura un particular "ultraje a la
(artículo 3 f) y 4); dignidad personal".

Prohibición del
genocidio (artículo 2).

Prohibición del
genocidio (artículos 5º,
6º y 33);

Prohibición de la El artículo 8º señala la

esclavitud (artículos 7º competencia del Tribunal
y 8º); en el caso de los
crímenes de guerra y
Prohibición de la tortura entre estos actos o
ETPI (artículos 7º, 8º y 55); violaciones considera los
tratos humillantes y
Prohibición de la degradantes,
desaparición forzada destacando que se trata
de personas (artículo 7º de un "atentado contra la
i)); dignidad personal".

Prohibición del
apartheid (artículo 7º
j)).

En la tabla Nº 6 se presentan las disposiciones que enfatizan el fundamento de la dignidad humana en algunos de los instrumentos
internacionales que precisan o desarrollan normas específicas de ius cogens.

T Nº 6. R

Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

En su preámbulo
destaca como
fundamento de la
proclamación de la
Declaración, "los
principios proclamados
en la Carta de las
Naciones Unidas y otros
instrumentos
internacionales, el
reconocimiento de la
Prohibición de la
dignidad inherente a
desaparición
DDFP todos los miembros de
forzada de
la familia humana y de
personas
sus derechos iguales e
inalienables es el
fundamento de la
libertad, la justicia y la
paz en el mundo", y
comienza su primer
artículo aseverando que
"todo acto de
desaparición forzada
constituye un ultraje a la
dignidad humana".
 Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

Establece en su artículo
24.5, que los Estados
parte al velar por que en
su sistema legal se
garantice a la víctima de
una desaparición
forzada el derecho a la
reparación y a una
indemnización rápida,
justa y adecuada, se
CDFPONU
comprenderán todos los
daños materiales y
morales y, en su caso,
otras modalidades de
reparación tales como:
"c) La satisfacción;
incluido el
restablecimiento de la
dignidad y la
reputación".

Resalta que este tipo de

actos constituyen "una
grave ofensa de
CIDFP
naturaleza odiosa a la
dignidad intrínseca de la
persona humana".

Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

Recuerda que la CONU

está basada en "los
principios de la dignidad
y la igualdad inherentes
a todos los seres
humanos", y además
enfatiza que la "DUDH
proclama que todos los
seres humanos nacen
libres e iguales en
dignidad y derechos".
También alude a la
Declaración de la
Prohibición de la
AGONU sobre la
discriminación CIEFDR
eliminación de todas las
racial49
formas de discriminación
racial, en cuanto afirma
solemnemente la
necesidad de eliminar
rápidamente en todas
las partes del mundo la
discriminación racial en
todas sus formas y
manifestaciones, con la
finalidad de "asegurar la
comprensión y el
respeto de la dignidad
de la persona humana".

Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla
 Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

En su Preámbulo hace
expresa mención a la
DUDH, enfatizando que
proclama que todos los
seres humanos nacen
libres e iguales en
dignidad y derechos y
que toda persona tiene
todos los derechos y
libertades proclamados
en la Declaración, sin
distinción alguna, en
particular de raza, color
u origen nacional.
Asimismo, alude a la
Declaración sobre la
concesión de la
independencia a los
países y pueblos
coloniales, en la que la
Asamblea General de la
ONU señala que el
proceso de liberación es
irresistible e irreversible
CIRCA
y que, en pro de la
dignidad humana, del
progreso y de la justicia,
es preciso poner fin al
colonialismo y a todas
las prácticas de
segregación y
discriminación que lo
acompañan. Luego, su
artículo 2º, al describir
las prácticas que se
entienden incluidas en el
crimen de apartheid,
menciona "la
denegación a uno o más
miembros de uno o más
grupos raciales del
derecho a la vida y a la
libertad de la persona
mediante atentados
graves contra la
dignidad de los
miembros de uno o más
grupos raciales".

Alude a la DUDH para

destacar la igualdad de
dignidad de las
personas son importar
su raza: "Considerando
que la Declaración
Universal de Derechos
Humanos proclama que
CIAD
todos los seres
humanos nacen libres e
iguales en dignidad y
derechos y que toda
persona tiene todos los
derechos y libertades
proclamados en la
Declaración, sin dis-

tinción alguna, en
particular por motivos de
raza, color u origen
nacional".

Se hace expresa
referencia en su
Prohibición de la Preámbulo a la CONU y
CSE
esclavitud50 la fe reafirmada "en la
dignidad y el valor de la
persona humana".
 Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

Su artículo 2º asevera su
fundamento en la
dignidad humana al
indicar que "todo acto de
Prohibición de la
DTONU tortura u otro trato o
tortura
pena cruel, inhumano o
degradante constituye
una ofensa a la dignidad
humana".

En su preámbulo a "los
principios proclamados
en la CONU", que "el
reconocimiento de los
derechos iguales e
inalienables de todos los
CTONU miembros de la familia
humana es la base de la
libertad, la justicia y la
paz en el mundo", y que
"estos derechos emanan
de la dignidad inherente
de la persona humana".

Señala en su Preámbulo
que "todo acto de tortura
u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o
degradantes constituyen
una ofensa a la dignidad
humana y una negación
de los principios
consagrados en la Carta
CIT
de la Organización de
los Estados Americanos
y en la CONU y son
violatorios de los
derechos humanos y
libertades fundamentales
proclamados en la
DADH y en la DUDH",
añadiendo

313

Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

que la Convención
contribuirá al "propósito
de consolidar en este
continente las
condiciones que
permitan el
reconocimiento y respeto
de la dignidad inherente
a la persona humana y
aseguren el ejercicio
pleno de sus libertades y
derechos
fundamentales".

En su Preámbulo,
destaca que "la
prostitución y el mal que
la acompaña, la trata de
Prohibición de la
CRTP personas para fines de
trata de blancas51
prostitución, son
incompatibles con la
dignidad y el valor de la
persona humana".
 Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

En su Preámbulo
considera que "la trata
de seres humanos
constituye una violación
de los derechos de la
persona y un atentado
contra la dignidad y la
integridad del ser
humano".

Luego en el artículo 6º
d) insta a adoptar
Convenio del "medidas preventivas
Consejo de Europa que incluyan programas
sobre la lucha educativos destinados a
contra la trata de niñas y niños durante su
seres humanos escolaridad, que
subrayen (...) la dignidad
y la integridad de cada
ser humano".

Por su parte el artículo

16 establece que la
repatriación y retorno de
las víctimas se ha de
efectuar con
consideración y respeto
de la dignidad de la
persona.

314

Instrumento
Norma de ius internacional Referencia a la
cogens específico que la dignidad humana
desarrolla

En su Preámbulo se
indica como fundamento
del Convenio el
"asegurar la plena
Protección de los realización de los
CMR
principios del DIH derechos de todas las
víctimas de municiones
en racimo y
reconociendo su
inherente dignidad".

Jurisprudencia que alude a la dignidad humana como fundamento de las normas de ius cogens

Corte Internacional de Justicia

En el caso relativo al África Sudoccidental, en relación al tema de la discriminación racial, el juez Tanaka, afirma que todos los seres humanos
son iguales ante la ley y tienen las mismas oportunidades sin importar religión, raza, lengua, sexo, grupo social, etc., por tanto todas las
personas tienen la dignidad de ser tratados como tal y las diferencias de tratamiento que pueden tener grupos minoritarios no han de dañar el
sentido de la dignidad individual de las personas.315

Tribunales penales internacionales ad hoc

El TPIY ha indicado que los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más
esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud o su dignidad, y en particular, la tortura es un asalto absoluto sobre la
dignidad humana, la seguridad y ser mental de las víctimas. En relación al trato de los prisioneros precisa que la pena impuesta así como la
ejecución de la misma siempre deben conformarse a los principios mínimos de humanidad y dignidad, los cuales constituyen la inspiración para
los estándares internacionales que rigen la protección de los derechos de las personas condenadas. En efecto, dentro del marco de ofensas o
violaciones graves dado por los CG el tratamiento inhumano implica actos u omisiones que causan sufrimiento o daño serio, mental o físico,
que constituyen un ataque serio sobre la dignidad humana. En consecuencia todos los actos que violan el principio básico de tratamiento
humano, en particular dañan el respeto para la dignidad humana. El objetivo de la CG es asegurar que los civiles en manos del enemigo tengan
una protección que conserve su dignidad humana y les impida ser rebajados al nivel de animales. La esencia de todo el cuerpo normativo del
DIH y del derecho internacional de los DDHH descansa en la protección de la dignidad humana de cada persona, independientemente de su
género; el principio general de respeto de la dignidad humana es el pilar básico y la razón de ser de esta normativa que intenta proteger a los
seres humanos de ultrajes sobre su dignidad personal. También este Tribunal ha aseverado que el propósito de los CG es proteger la dignidad
de la persona humana, especialmente en relación a la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio y respecto de la que prohíbe los crímenes
contra la humanidad.316

Por su parte el TPIR ha destacado que los actos inhumanos similares en gravedad y seriedad al asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación, encarcelamiento, tortura, violación y persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, son actos u omisiones que
deliberadamente causan serios sufrimientos físicos o mentales o dañan o constituyen ataques serios en contra de la dignidad humana.317

Sistema europeo de protección de los derechos humanos

La CEDH ha reconocido que las violaciones severas a la prohibición de la tortura, penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes)
constituyen una afrenta a la dignidad humana.318 Por su parte, la CtEDH ha indicado que un trato es degradante si humilla o degrada a un
individuo, faltando al respeto o disminuyendo su dignidad humana, por tanto, el Estado debe asegurar que una persona detenida esté en
condiciones que sean compatibles con el respeto para su dignidad humana y precisa que cualquier fuerza física sobre una persona puesta bajo
el control de la autoridad que no sea estrictamente necesaria disminuye la dignidad humana.319 También ha destacado que la discriminación
racial puede ser considerada en algunos casos como un trato denigrante y que la violencia racial es una particular afrenta a la dignidad
humana, por lo que requiere que las autoridades tomen un especial cuidado y una reacción vigorosa.320

Por otra parte, en cuanto a la norma de ius cogens que prohíbe el tráfico de personas, la Corte ha indicado que sin lugar a dudas estos actos
constituyen una amenaza a la dignidad humana y a las libertades fundamentales de las víctimas y que no pueden ser considerados compatibles
con una sociedad democrática.321

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Respecto de la protección a la integridad física y psíquica, en especial en relación a la norma de ius cogens que prohíbe la tortura y todo trato
o pena cruel, degradante o inhumano, la Corte ha indicado que existe obligación estatal en que "las personas privadas de libertad sean tratadas
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (...) una persona ilegalmente detenida se encuentra en una situación agravada de
vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le violen otros derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con
respeto a su dignidad"; "[t]oda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en situación de detención compatible con su dignidad personal
(...) el Estado debe garantizar a los reclusos la existencia de condiciones que dejen a salvo sus derechos".322También ha enfatizado la
conexión existente entre este crimen de lesa humanidad y la norma de ius cogens que prohíbe los tratos crueles e inhumanos, pues "además,
el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento
cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano".323

Respecto de la norma de ius cogens que prohíbe la desaparición forzada de personas, ya en sus primeras sentencias, la Corte enfatizaba la
importancia de que el Estado respete la dignidad de las personas, pues "[l]a práctica de desapariciones, (...) implica el craso abandono de los
valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma
Convención".324

Por otra parte, en materia de DIH, la Corte ha reconocido que en cualquier tiempo y lugar se prohíben los atentados contra la vida, la
integridad y la dignidad de las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que
hayan depuesto las armas, o que hayan quedado fuera de combate por cualquier razón.325

Experiencia latinoamericana

La Corte Suprema Argentina ha desatacado que el fundamento que subyace a la reprobación de los crímenes internacionales es la
protección de la dignidad humana. En especial, ha afirmado que la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia de
América, una grave ofensa a la dignidad de la persona humana, que viola múltiples derechos esenciales del hombre y que constituye un crimen
de lesa humanidad, y ha reconocido que la tortura y todo otro trato o pena cruel, inhumano o degradante se califican como "una ofensa a la
dignidad humana", destacando que los reclusos o privados de libertad también tienen derecho a un trato humanitario acorde con su dignidad de
persona; existe un derecho a un trato digno y humano de las personas privadas de libertad, por lo que se han de establecer regímenes
respetuosos de la dignidad humana.326 En otro ámbito, afirma que la prohibición de todo tipo de discriminación ha pasado a ser reconocido
con carácter de ius cogens, y que el principio de igualdad y prohibición de discriminación se funda en la dignidad de la persona humana.327

Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, ha indicado que muchos de los principios y reglas que amparan valores ligados a la
dignidad humana "han adquirido el carácter de normas imperativas de derecho público o normas ius cogens, que no admiten ninguna
normatividad que las vulnere". Agrega que es "la persona humana en la justa y cabal dimensión de su dignidad la que ha inspirado dichas
normas y es ésa la consideración que todo miembro de la comunidad de las naciones debe privilegiar. En el plano internacional, las actuaciones
de derecho y de hecho contrarias a tales normas, por violar el indicado principio de la dignidad del hombre —cuya universalidad y valor como
suprema pauta de comportamiento no se discuten— carecen de validez".328 Conforme a su doctrina, la evocación del ius cogens en los
tratados sobre Derechos Humanos, respecto de conductas tales como la tortura, el terrorismo, la barbarie, el secuestro, la extorsión, el
reclutamiento de menores, entre otros, "responde a una pretensión internacional de reconocer que ciertas conductas merecen un tratamiento
especial por atentar contra la dignidad inherente de la persona. De allí que a partir de la culminación de la segunda guerra mundial, se haya
desarrollado un amplio catálogo de tratados internacionales destinados a luchar en conjunto contra la criminalidad atroz o de lesa humanidad".
"Surge de esta manera una verdadera integración jurídica entre el derecho interno de los países, en cuya cúpula se halla la Constitución
Política, y el derecho internacional cuando está de presente su jus cogens, dado que éste por representar valores superiores, inalienables e
inajenables del individuo como son los derechos humanos".329 En particular destaca la convergencia de las normas del derecho internacional
humanitario y las del derecho internacional de los derechos humanos en virtud de proteger ambas la dignidad humana: "tanto los tratados de
derechos humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger
la dignidad de la persona humana. Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de
humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana".330

En nuestros tribunales de justicia destacan que la protección de la persona humana es una premisa tanto del orden internacional como de
nuestro marco constitucional.331 Y en particular, se ha reconocido que en materia de Derecho internacional Humanitario, los CG son
instrumentos cuya fundamental preocupación es la dignidad humana: "el artículo 3º, común para los Convenios de Ginebra, no hacen más que
reafirmar el respeto de la dignidad humana, sobre todo el de las víctimas de conflictos armados".332 Por su parte, en materia de crímenes de
lesa humanidad se afirma que constituyen agravios en contra de la dignidad de las personas, v.g., respecto de la desaparición forzada de
personas se destaca que conforme la DDFP "todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana"333, y es un "crimen
de lesa humanidad, ya que constituye un ultraje a la dignidad humana y representa una violación grave manifiesta de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales proclamados en la DUDH y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes"334,
"la práctica de la desaparición forzada de personas constituye una de las más atroces formas de violación de los derechos humanos que es
dable imaginar y que esta Convención reforzará la voluntad política del continente americano de erradicar completamente aquella abominable
forma de vulneración de la dignidad humana; y constituye, desde hace tiempo una gravísima ofensa a la dignidad intrínseca de la persona
humana".335

b. Participación del Estado en los sistemas

de protección de los derechos humanos

Al examinar las razones vertidas por nuestros tribunales para fundar la obligatoriedad de las normas de ius cogens en el ordenamiento
jurídico interno se observa que en el ámbito de los DDHH es preciso considerar no sólo que este tipos de normas sirven para salvaguardar la
dignidad humana, valor común del orden internacional y los Estados democráticos modernos, sino que además otro factor relevante es que el
Estado sea parte o integrante de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos promovidos por las organizaciones
internacionales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos, pues de tal manera el Estado ha consentido en respetar los derechos
humanos y se ve compelido a aplicar todos los mecanismos a su alcance para satisfacer este cometido, por lo tanto si se desconocieran las
normas de ius cogens en esta esfera sería inconsecuente con los compromisos adoptados. A continuación se explica cómo se forman los
sistemas internacionales de protección de los derechos humanos en el DI y qué consecuencias acarrea para los Estados el pertenecer a uno de
estos sistemas, luego se indica en cuáles de ellos es parte integrante Chile y se da cuenta de la jurisprudencia nacional que reconoce la
aplicación de las normas de ius cogens debido a esta participación.

Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos

En el DI clásico los protagonistas indiscutidos son los Estados y sólo unas pocas reglas protegían los intereses de los individuos como
miembros de grupos o categorías determinados, por ejemplo minorías nacionales, refugiados, desplazados, combatientes, etc. y lo hacían de
manera indirecta, pues los destinatarios directos de estas normas seguían siendo los Estados y no los individuos favorecidos con ellas, quienes
habitualmente carecían de acción en el plano internacional para reivindicar sus derechos si eran vulnerados; sólo los Estados tenían acción
para reclamar en el plano internacional y usualmente no lo hacían si el Estado infractor había lesionado derechos de una persona que no era
nacional suyo. Pero, tras las guerras mundiales se impulsa un cambio que orienta la normativa internacional hacia la protección de la persona
como titular de derechos que le son inherentes por su especial dignidad. Se inicia un proceso de humanización del DI, en el cual se reconoce al
individuo como sujeto de derecho y beneficiario inmediato de muchas normas internacionales, pudiendo incluso reclamar por violación de sus
derechos y responsabilidad internacional de manera directa, pues usualmente era el propio Estado el que violaba los derechos del hombre, tal
como había quedado demostrado con los regímenes autoritarios actores en las guerras mundiales.336

Además, estas guerras impactaron en la conciencia de los juristas de la época, quienes consideraron que la protección de los derechos
humanos es fundamental para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, por tanto la ONU —fundada en 1945— para cumplir con
su cometido de mantener la paz y la seguridad internacionales fomenta entre las naciones no sólo relaciones de amistad y el progreso social,
sino también promueve la mejora del nivel de vida y de los derechos humanos.337La Organización está dotada de una institucionalidad que
comprende órganos, como la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, que pueden adoptar decisiones
sobre una amplia gama de temas y proporcionan un foro para que los Estados expresen sus opiniones. En el ámbito de la protección de los
derechos humanos destaca la Comisión de Derechos Humanos y su trabajo de elaboración de normas convencionales de carácter multilateral
que reconocen ciertos derechos y obligan a los Estados a respetarlos, garantizarlos y crear mecanismos de salvaguarda. Los principios de este
sistema universal se encuentran en la Carta de la Organización, y su primera manifestación concreta es la DUDH, seguida por los PIDCP y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.338

Estos instrumentos son generales, en cuanto contemplan al individuo de forma genérica y a los derechos humanos en su globalidad, pero la
ONU también ha ido codificando la protección de los DDHH en instrumentos específicos, ya sea porque se dirigen a la protección de algún
grupo determinado de individuos, por ejemplo mujeres, niños, extranjeros, etc., sea porque desarrollan de manera exclusiva un determinado
derecho o libertad. Esta normativa más específica o particular, en los términos explicados, refuerza o profundiza el sistema general.339

Además de este sistema de protección de los derechos humanos de carácter universal que se comienza a desarrollar de manera incipiente a
partir de 1945, de forma paralela surgen a nivel regional diversos centros impulsores de salvaguarda de la persona humana en Europa, América
y África.340En la región europea, el sistema europeo de protección de los derechos humanos fue impulsado por el Consejo de Europa y su
principal instrumento la Convención Europea de Derechos Humanos, creada en 1950, se ha ido perfeccionando continua y progresivamente a
través de una serie de Protocolos adicionales que no sólo amplían el listado de derechos reconocidos, sino que también los procedimientos de
garantía de tales derechos. Entre ellos destaca el Protocolo Nº 11 de 1998, mediante el cual se suprime la Comisión Europea de Derechos
Humanos y se reformula la Corte Europea de Derechos Humanos, marcando un hito en materia de reconocimiento del individuo como sujeto
del DI al permitírsele acceso directo al Tribunal.341
 En la región americana comienza el desarrollo del sistema interamericano de protección de los derechos humanos con la creación de la
Organización de Estados Americanos en 1948, siendo los instrumentos fundamentales de este sistema regional la Carta de la OEA (adoptada
en 1948 y reformada con el Protocolo de Buenos Aires de 1967), la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (1948) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (adoptada en 1969, entró en vigor en 1978) y los órganos principales para velar por la protección de los
derechos humanos son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (creada en 1959) y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.342 Junto a estos instrumentos generales básicos (Carta, Declaración, CADH) la Asamblea General de la OEA ha ido adoptando
otros tratados que tratan sobre materias específicas, por ejemplo, tortura, derechos económicos, sociales y culturales, pena de muerte,
desaparición forzada de personas, violencia contra la mujer, pueblos indígenas.343

Es preciso destacar que la protección internacional de los derechos humanos ha sido un proceso expansivo que se proyecta en todos los
ámbitos regionales, y aunque sin un desarrollo comparable al alcanzado en Europa y América, no podemos dejar de mencionar el inicio de un
incipiente impulso en la región de África y entre los Estados Árabes. En África, la Organización de la Unidad Africana, fundada en 1963 —la
cual a partir del 2002 se denomina Unión Africana— adoptó en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que entró en
vigor en 1986. Destaca la existencia de la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (primera sesión en 1987) y la Corte
Africana del Hombre y de los Pueblos (primeros jueces elegidos el 2006).344 Por su parte, la Liga Árabe (fundada en 1945) adoptó la Carta
Árabe de Derechos Humanos el 2004, la cual entró en vigor el 2008 tras su ratificación por siete Estados. Este hito se considera de relevancia
en el desarrollo de los sistemas regionales de protección de derechos humanos, por el sólo hecho de afirmar principios universales ya
presentes en la CONU y en la DUDH.345

Con el surgimiento de estos sistemas de protección de los derechos humanos, a nivel universal (desarrollado por las Naciones Unidas) y
regional (vinculados al Conejo de Europa, la OEA y la Unión Africana), los Estados se han sometido a un cierto control externo de su soberanía,
pues los Estados no tiene un poder sin limitación, todo lo contrario encuentran limitaciones en los principios bases o piedras angulares de las
relaciones entre los Estados. Así, el ingreso a la comunidad internacional implica el sometimiento a estos sistemas y ello lleva implícito una
cierta restricción de la libertad natural de los Estados. Ser parte de la sociedad internacional, implica que el Estado reconoce la existencia de un
orden internacional mínimo, el cual no es otro que el ius cogens internacional, cuyos principios básicos que lo sostienen son, como se destaca
en el Capítulo I (2.a.iii), la paz y seguridad internacionales y el respeto de la dignidad humana. El ser el Estado miembro activo de la comunidad
internacional implica el respeto de ciertas normas, si no fuera así la sociedad se mantendría en una condición de salvajismo descrita por la frase
homo homini lupus, la cual duró hasta las guerras mundiales.346

Los Estados integrantes de estos sistemas de protección, al participar en sus órganos internacionales representativos, más allá de adoptar el
compromiso de observar fielmente los instrumentos que hayan nacido en el seno de estas organizaciones y que hayan sido por los Estados
ratificados, o al menos suscritos, se obligan a cumplir los principios de estos sistemas de protección de los derechos humanos.347Se ha de
destacar que tratándose de los principios fundamentales que sirven de sustento a los sistemas de protección de los derechos humanos, es
irrelevante si estos se encuentran o no plasmados en un tratado internacional vinculante para el Estado, porque ha dado su consentimiento en
obligarse por él, a través de la ratificación internacional. Además, estos principios fundamentales pueden encontrarse explícitamente recogidos
en instrumentos internacionales cuya carácter obligatorio no es equiparable a la que emana de un tratado solemne ratificado y vigente, por
ejemplo, las declaraciones de organizaciones internacionales, las resoluciones de la AGONU, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la
ONU, los proyectos de artículo de la CDI, etc., sin embargo, mientras constituyan derecho internacional consuetudinario siempre serán
aplicables sus principios por esta vía en las jurisdicciones internas.348Prueba de esto es lo que ha ocurrido con la DUDH, en cuanto siendo tan
sólo una declaración adoptada por la AGONU, ha tenido una considerable significancia en la práctica, incluso siendo expresamente invocada
en tribunales internacionales y nacionales, lo que demuestra que el impacto normativo de un instrumento no necesariamente depende de su
estatus legal formal.349

Sin perjuicio de lo anterior, se ha de considerar que debido a la carencia de una regulación autónoma por parte del ordenamiento
internacional de una jurisdicción suprema de cierre obligatorio y la inexistencia de normas que establezcan y regulen procedimientos
autónomos de ejercicio obligatorio para hacer cumplir coercitivamente las normas de orden público internacional, particularmente en caso de
violaciones graves, es importante que el Estado sea consciente de que es parte de un sistema internacional de protección de los derechos de
las personas, y que actúe en consecuencia, de manera tal de suplir en el ordenamiento interno las carencias funcionales del orden
internacional, movidos por un espíritu de cooperación multilateral. Esto complementa además el carácter subsidiario de los sistemas
internacionales de protección de los derechos humanos, cuyos mecanismos de salvaguarda operan sólo tras la actuación y agotamiento de
recursos ante los sistemas internos.350

Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos a los que Chile pertenece

Chile forma parte de la comunidad internacional y de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos al ser Estado
miembro de la ONU, de la OEA, y por el haber firmado, ratificado y puesto en vigencia fundamentales instrumentos internacionales
multilaterales de aplicación general, tales como la CONU, la DUDH, el PIDCP, la CADH, los cuales ponen de manifiesto la preocupación
mundial por la paz y seguridad internacionales y la dignidad humana.

Chile es Estado miembro de la ONU desde el 24 de octubre de 1945. La Carta de las Naciones Unidas establece para los Estados miembros
del sistema universal de protección de los derechos humanos la obligación de un compromiso real y obligatorio para con la promoción y
protección de los derechos humanos, a través de sus artículos 55 y 56, al disponer que "todos los miembros se comprometen a realizar
acciones conjuntas o por separado, en cooperación con la Organización", para alcanzar el propósito "de respeto universal y observancia de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma o religión". Así, los Estados firmantes de la Carta
han reconocido que los derechos humanos son un tema de interés internacional y dejan de pertenecer exclusivamente a las jurisdicciones
nacionales.351Por tanto se refuerza la obligación de Chile de aplicar las normas de ius cogens y sus principios fundantes, en el ámbito de los
DDHH. Además se previene que Chile ha ratificado, en el ámbito del sistema de la ONU, los siguientes instrumentos que tratan en específico
sobre normas de ius cogens, u otros generales que incluyen en parte de sus disposiciones referencias a normas de este tipo: CPSDG, CATF,
CIEFDR, PIDCP, CTONU, PCTONU, PCDOT, ETPI.
 Por su parte, en el ámbito americano, Chile es Estado miembro de la OEA al firmar la Carta de la Organización el 30 de abril de 1948 (y luego
ratificarla en mayo de 1953). Se destaca la aprobación en 1948 de la DADH y la ratificación de la CADH (agosto de 1990), obligándose a
respetar y cumplir con lo en ella pactado, además de aceptar la jurisdicción de la CtIDH, en el mismo documento de ratificación de la
Convención. Chile declaró que reconoce la competencia de la CIDH, por tiempo indefinido y bajo condiciones de reciprocidad, para recibir y
examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de derechos humanos
establecidos en la CADH. Asimismo, declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia de la CIDH respecto de los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. También destacan la ratificación de tratados sobre normas específicas de ius cogens,
tales como la CIT y la CIDFP.

Chile es un Estado parte de una comunidad que ha venido trabajando en el ámbito internacional por el respeto de los derechos de las
personas y de su dignidad inherente, desde 1948, en base al ius cogens, el derecho consuetudinario internacional y el derecho convencional
internacional, sistema de protección coadyuvante y complementario del derecho interno de los Estados.352Siendo así las cosas, el Estado no
podría sustraerse del cumplimiento de las normas de ius cogens que protegen los intereses de la humanidad, pues recibiría el repudio del resto
de la comunidad internacional; Chile al ser parte de los sistemas universal y regional americano de protección de los derechos humanos ha
quedado jurídicamente obligado por su propia voluntad a todas sus normas, incluyendo aquellas que tienen carácter imperativo como el ius
cogens. Pues el haber entrado el Estado de Chile voluntariamente a los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos
implicó emprender un camino sin retorno, al comprometerse con normas irreversibles como son las referentes al aseguramiento de los
derechos esenciales del hombre, lo que exige de todos los miembros del Estado, conciencia y seriedad en la toma de sus decisiones. Así pues,
sostenemos que la norma de ius cogens al estar escrita en un tratado y este se encuentre vigente facilita la argumentación en favor del
reconocimiento de la misma, pero si no lo está, quedan a salvo las características de obligatoriedad y universalidad del ius cogens, y será
menester argüir a favor de su inclusión interna con un discurso coherente con el compromiso que Chile ha adquirido con la comunidad
internacional al ser Estado parte de estos importantes sistemas internacionales.

Nuestra jurisprudencia no ha desconocido la existencia de estos sistemas de protección, todo lo contrario, en ocasiones, para fundamentar la
obligación de respeto de las normas de ius cogens en sus sentencias, alude a ellos o refiere al compromiso moral y jurídico que el Estado ha
asumido de proteger y promover los derechos humanos de frente a la comunidad internacional.353 De igual forma, la jurisprudencia nacional
reconoce que Chile forma parte de la comunidad internacional al considerar en sus argumentos la práctica judicial de los tribunales
internacionales y nacionales extranjeros.354En otros fallos existe reconocimiento expreso de que Chile forma parte de la comunidad
internacional, y de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, y que se encuentra compelido a cumplir de buena fe
las obligaciones internacionales emanadas del compromiso asumido con esta comunidad y estos sistemas.355

3. A

Finalmente, en el reconocimiento de la aplicación interna de las normas de ius cogens no se han de olvidar ciertas consideraciones que
coadyuvan a complementar los argumentos que se esgrimen en apoyo de la obligatoriedad de las normas internacionales en el ámbito interno.
A continuación revisamos tres acotaciones complementarias: 1. El principio de cumplimiento de las normas internacionales de buena fe, 2. La
imposibilidad de invocar disposiciones de derecho interno para sustraerse del cumplimiento de las obligaciones internacionales o que impidan
una fiel aplicación de las normas internacionales, 3. El progresivo reconocimiento del aporte de la jurisprudencia internacional en materia de
determinación del DI y en especial de los efectos reflejos de estas decisiones internacionales en los ordenamientos internos.

a. El deber de cumplir las normas internacionales de buena fe

El principio pacta sunt servanda es una norma de origen consuetudinario que constituye un pilar fundamental del DI, considerada una regla
de valor objetivo derivada de la idea misma de justicia; ni los acuerdos internacionales ni los derechos internos pueden condicionarlo, respecto
a este principio sólo caben dos actitudes, respetarlo o violarlo. De acuerdo al artículo 26 de la CVDT consiste en que "todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe", y aunque reconocida a nivel positivo como una norma básica del Derecho de los
Tratados, hoy trasciende este ámbito, pues se entiende que a fin de lograr la estabilidad de las relaciones entre los Estados, estos han de
cumplir de buena fe las obligaciones internacionales, no sólo aquellas emanadas de convenciones, sino también las que tienen su origen en el
Derecho internacional común o general. Por tanto, si la buena fe se entiende en el ámbito del Derecho de los Tratados como que el tratado en
cuestión obliga a las partes no sólo a lo que expresamente se estipula, sino también a lo que mejor conviene al contrato y a la intención común
de las partes contratantes, es decir, al espíritu de los convenios; en el ámbito del Derecho internacional general se entiende que los Estados
deben abstenerse de realizar actos para frustrar el objeto y el propósito del DI y deben comportarse de manera que los objetivos que se
persiguen puedan ser satisfechos, es decir, el principio supone la obligación de los Estados de asegurar una aplicación efectiva del DI.356

Esta consideración, acerca del cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales cualquiera sea su fuente, aplicada a la teoría del
ius cogens implica que los Estados han de actuar de manera consecuente con las normas de este tipo y las obligaciones que de ellas surgen y
no pueden unilateralmente desconocer este plexo de normas imperativas del DI, modificarlas o no darles implementación, ya sea omitiéndolas
por entero o prefiriendo otras normas que estén en contradicción con ellas o que frustren su propósito. Al contrario, los Estados debieran
asegurar la aplicación de estas normas universales, adoptando medidas necesarias para posibilitar su utilización en los órdenes internos, pues
si actúan de mala fe, son incongruentes en su actuar y realmente no tienen la intención de obligarse al comprometerse con las normas
internacionales, preferible sería que no asumieran compromiso internacional alguno.357

Se ha de destacar que algunos tratados internacionales que cristalizan normas de ius cogens incorporan expresamente este deber de cumplir
de buena fe las obligaciones que se derivan de los mismos. Así por ejemplo, la CONU (en la cual encontramos reconocimiento a las normas de
ius cogens acerca del derecho a la libre determinación de los pueblos, la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza, y la prohibición de la
discriminación) establece en su artículo 2.2 que "[l]os Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a
su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta"; la ConveMar, en la cual se
incorpora la prohibición de la piratería, en su artículo 300 indica que "[l]os Estados Partes cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas de
conformidad con esta Convención"; la CAB, en su artículo 9º en relación a la prohibición de uso y almacenamiento de armas químicas, que
cada Estado parte "se compromete a proseguir negociaciones de buena fe con miras a llegar a un pronto acuerdo sobre medidas eficaces
encaminadas a la prohibición de su desarrollo, producción y almacenamiento y a su destrucción, así como sobre las medidas oportunas en lo
que respecta a los equipos y vectores destinados especialmente a la producción o al empleo de agentes químicos a fines de armamento".

b. La imposibilidad de aludir a disposiciones de derecho

interno para sustraerse de las obligaciones internacionales asumidas

Similar razonamiento se ha desarrollado respecto del principio de la irrelevancia de las disposiciones de derecho interno para sustraerse de
las obligaciones internacionales asumidas, pues si bien consagrado en el ámbito del Derecho de los tratados en el artículo 27 de la CVDT ("una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"), se ha entendido que el
principio es más amplio y que tiene aplicación respecto de cualquier norma internacional: "la legislación interna de cada Estado debe servir de
complemento a la normativa internacional, y no constituirse en un obstáculo para su aplicación".358 Por tanto, para evitar cualquier tipo de
controversia entre las normas de uno y otro ordenamiento es deseable un trabajo por parte del legislador en aras de armonizar el derecho
interno con el internacional, dejando sin efecto o declarando la nulidad de las disposiciones normativas internas contrarias a las obligaciones
internacionales contraídas. El DI no otorga las herramientas para evitar que los Estados puedan dictar normas incompatibles con sus normas,
por tanto es el propio Derecho interno el encargado de disolver los obstáculos que pueda encontrar la implementación de las obligaciones
provenientes del DI.359

Esta armonización normativa y el propio principio de no alegar derecho interno para eludir obligaciones internacionales contraídas, son
cuestiones establecidas en la comunidad internacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la CVDT, siendo parte del derecho
internacional consuetudinario, prueba de ello es que con varias décadas de antelación la CPJI ya los aludía. Así, v.g., en 1925 indicó que un
Estado que ha contraído obligaciones internacionales, está obligado a hacer en su derecho interno las modificaciones que sean necesarias
para el cumplimiento de estas obligaciones.360Más tarde, en 1930 en el Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras, señala que es un principio
de derecho internacional generalmente aceptado que en las relaciones entre Estados que han convenido un tratado, las disposiciones de la ley
interna no puede prevalecer por sobre las del tratado.361Sigue el mismo criterio en 1932, en el Caso de Nacionales Polacos de Danzig, al
declarar que de acuerdo a principios generales aceptados, un Estado no puede aducir su propia Constitución como una manera de evadir
obligaciones que le incumben por normas internacionales en vigor362, y en el Caso de las Zonas Francas, un Estado no puede descansar en
su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales363.

Por su parte, esta obligación ha sido especificada en diferentes tratados internacionales que contienen o desarrollan normas de ius cogens.
Ello se muestra en la tabla Nº 7.

T Nº 7. R
D

Referencia a la obligación
Tratado Norma de ius cogens de adecuación del Derecho interno
al internacional

Derecho a la libre
determinación de
los pueblos;

Prohibición de la
amenaza o uso
de la fuerza;
Cada Estado parte se compromete a
Prohibición de la
adoptar, con arreglo a sus
desaparición
procedimientos constitucionales y a las
forzada de
disposiciones del presente Pacto, las
personas;
medidas oportunas para dictar las
PIDCP
(artículo Prohibición de la disposiciones legislativas o de otro
discriminación; carácter que fueren necesarias para
2.2)
hacer efectivos los derechos
Prohibición de la reconocidos en el presente Pacto y que
esclavitud; no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro
Prohibición de la carácter.
tortura;

Prohibición del
genocidio;

Protección del núcleo duro

de los DDHH.
 Referencia a la obligación
Tratado Norma de ius cogens de adecuación del Derecho interno
al internacional

Prohibición de la
desaparición Deber de Adoptar Disposiciones de
forzada de Derecho Interno. Si el ejercicio de los
personas; derechos y libertades mencionados en
el artículo 1º no estuviere ya
Prohibición de la
garantizado por disposiciones
discriminación;
CADH legislativas o de otro carácter, los
(artículo Prohibición de la Estados parte se comprometen a
2º) esclavitud; adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las
Prohibición de la disposiciones de esta Convención, las
tortura; medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer
Protección del núcleo duro
efectivos tales derechos y libertades.
de los DDHH.

Prohibición de la Cada Estado parte tomará las medidas

CDFPONU desaparición necesarias para que la desaparición
(artículo 4º) forzada de forzada sea tipificada como delito en su
personas legislación penal.

Los Estados parte en esta Convención

se comprometen a: d) Tomar las
Prohibición de la
CIDFP medidas de carácter legislativo,
desaparición
(artículo 1º administrativo, judicial o de cualquier
forzada de
d) otra índole necesarias para cumplir con
personas
los compromisos asumidos en la
presente Convención.

Cada Estado parte tomará medidas

efectivas para revisar las políticas
CIEFDR gubernamentales nacionales y locales, y
Prohibición de la para enmendar, derogar o anular las
(artículo 2º discriminación leyes y las disposiciones reglamentarias
c) que tengan como consecuencia crear la
discriminación racial o perpetuarla
donde ya exista;

Cada uno de los Estados parte en la

Convención adoptará todas aquellas
medidas legislativas o de cualquier otra
CSE índole que sean factibles y necesarias
Prohibición de la
para lograr progresivamente y a la
(artículo esclavitud
mayor brevedad posible la completa
1º)
abolición o el abandono de las
instituciones y prácticas que se indican
a continuación: (...)

Todo Estado parte tomará medidas

CTONU legislativas, administrativas, judiciales o
Prohibición de la
de otra índole eficaces para impedir los
(Artículo tortura
actos de tortura en todo territorio que
2.1)
esté bajo su jurisdicción.

Artículo 6º: De conformidad con lo

dispuesto en el artículo 1º, los Estados
partes tomarán medidas efectivas para
prevenir y sancionar la tortura en el
ámbito de su jurisdicción. / Los Estados
partes se asegurarán de que todos los
actos de tortura y los intentos de
cometer tales actos constituyan delitos
conforme a su derecho penal,
estableciendo para castigarlos
sanciones severas que tengan en
cuenta su gravedad. / Igualmente, los
CIT Estados partes tomarán medidas
Prohibición de la efectivas para prevenir y sancionar,
(artículo 6º y tortura además, otros tratos o penas crueles,
artículo 9º) inhumanos o degradantes en el ámbito
de su jurisdicción.

Artículo 9º: Los Estados partes se

comprometen a incorporar en sus
legislaciones nacionales normas que
garanticen una compensación
adecuada para las víctimas del delito de
tortura. / Nada de lo dispuesto en este
artículo afectará el derecho que puedan
tener la víctima u otras personas de
recibir compensación en virtud de
legislación nacional existente.
 Referencia a la obligación
Tratado Norma de ius cogens de adecuación del Derecho interno
al internacional

Las partes contratantes cuya legislación

no fuese al presente suficiente para
reprimir las infracciones a que se
CTB refieren los dos artículos precedentes,
Prohibición de la
se comprometen a proponer a sus
(artículo trata de personas
legislaturas respectivas las medidas
3º)
necesarias para que dichas infracciones
sean castigadas de acuerdo con su
gravedad.

PCDOT 1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra

Prohibición de la índole que sean necesarias para tipificar como delito en su

(artículo trata de personas derecho interno las conductas enunciadas en el artículo 3º del
5º) presente Protocolo, cuando se cometan intencionalmente.

2. Cada Estado parte adoptará

asimismo las medidas legislativas y de
otra índole que sean necesarias para
tipificar como delito: a) Con sujeción a
los conceptos básicos de su
ordenamiento jurídico, la tentativa de
PCDOT comisión de un delito tipificado con
arreglo al párrafo 1 del presente
(artículo artículo; b) La participación como
5º) cómplice en la comisión de un delito
tipificado con arreglo al párrafo 1 del
presente artículo; y c) La organización o
dirección de otras personas para la
comisión de un delito tipificado con
arreglo al párrafo 1 del presente
artículo.

Artículo 2º: Las altas partes contratantes convienen en tomar

todas las medidas que tenga por objeto perseguir y castigar a los

individuos que se dediquen a la trata de niños de uno y otro

sexo, entendiéndose esta infracción en el sentido del artículo 1º

de la Convención de 4 de mayo de 1910.

CTMN
Prohibición de la
Artículo 3º: Las altas partes
(artículos trata de personas
contratantes convienen en tomar las
2º y 3º)
medidas necesarias, a fin de castigar
las tentativas de infracción, y dentro de
los límites legales, los actos
preparatorios de infracción previstos en
los artículos 1º y 2º de la Convención
del 4 de mayo de 1910.

Las altas partes contratantes, cuyas

leyes actuales fueren insuficientes para
CTMM reprimir los delitos a que se refiere el
Prohibición de la artículo anterior, convienen en dar los
(artículo trata de personas pasos necesarios para asegurar que
2º) tales delitos sean castigados en
proporción a la gravedad de los
mismos.

Las partes contratantes se

comprometen a adoptar, con arreglo a
CPSDG sus Constituciones respectivas, las
Prohibición del
medidas legislativas necesarias para
(artículo genocidio
asegurar la aplicación de las
5º)
disposiciones de la presente
Convención, y especialmente a
establecer sanciones penales eficaces
para castigar a las personas culpables
de genocidio o de cualquier otro de los
actos enumerados en el artículo 3º.

Cada Estado parte en la presente

Convención adoptará, en conformidad
con sus procedimientos
constitucionales, las medidas
necesarias para prohibir y prevenir el
CAB desarrollo, la producción, el
Principios de DIH almacenamiento, la adquisición o la
(artículo
retención de los agentes, toxinas,
4º)
armas, equipos y vectores especificados
en el artículo 1º de la Convención en el
territorio de dicho Estado, bajo su
jurisdicción o bajo su control en
cualquier lugar.

Cada Estado parte adoptará, de

CAQ conformidad con sus procedimientos
Principios del constitucionales, las medidas
(artículo DIH necesarias para cumplir las obligaciones
7º) contraídas en virtud de la presente
Convención.
 Referencia a la obligación
Tratado Norma de ius cogens de adecuación del Derecho interno
al internacional

Cada una de las altas partes

contratantes adoptará todas las
PCAN IV medidas pertinentes, incluidas medidas
legislativas y de otra índole, para
Principios de DIH
(artículo prevenir y reprimir las violaciones del
14) presente Protocolo cometidas por
personas o en territorios sujetos a su
jurisdicción o control.

Cada Estado parte adoptará todas las

medidas jurídicas, administrativas y de
PCDN otra índole necesarias para garantizar la
Principios del
aplicación efectiva y la vigilancia del
(artículo DIH
cumplimiento efectivo de las
6.1)
disposiciones del presente Protocolo
dentro de su jurisdicción.

Cada Estado parte adoptará todas las medidas legales,

administrativas y de otra índole que procedan para implementar

CMR la presente Convención, incluida la imposición de sanciones

Principios del
penales para prevenir y reprimir cualquier actividad prohibida a
DIH
(artículo 9º) los Estados parte conforme a la presente Convención que haya

sido cometida por personas o en territorio bajo su jurisdicción o

control.

c. El carácter obligatorio de las sentencias

internacionales y sus efectos reflejos

El cumplimiento de buena fe de las normas internacionales y la imposibilidad de invocar disposiciones de derecho interno para sustraerse de
las obligaciones internacionales también se ve reflejado en el ámbito jurisprudencial, pues los Estados están obligados a cumplir las sentencias
de órganos jurisdiccionales internacionales aunque ellas no establezcan la ejecutoriedad interna de tales sentencias. Se ha denominado
doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de las Cortes internacionales o supranacionales al deber de dar seguimiento a la jurisprudencia de
los órganos jurisdiccionales internacionales o supranacionales, sin perjuicio del margen limitado de interpretación de que disponen los
tribunales nacionales, en cuanto han de realizar una interpretación armonizante y de cumplimiento del derecho interno con las obligaciones
provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.364

En Chile, la jurisprudencia de la CtIDH debiera ser considerada y aplicados sus criterios en el orden interno, pues el Estado de Chile al
ratificar la CADH reconoció esta jurisdicción y la propia Convención en su artículo 68 determina la obligación de los Estados parte de cumplir
con sus sentencias. En este cumplimiento es el propio Estado el que determina los medios a través de los cuales concretará y ejecutará las
obligaciones emanadas de estas sentencias, entre ellos, anulaciones de resoluciones judiciales, modificaciones normativas, cambio de
conducta de los agentes estatales y cambios de interpretación y aplicación del derecho por los tribunales nacionales en seguimiento de la
jurisprudencia de la Corte Internacional. En cuanto a esta última medida, se ha de destacar que el poder judicial también puede comprometer la
responsabilidad internacional del Estado, por tanto debe ser consciente de la importancia del papel que juega en cuanto a dar cumplimiento y
hacer estas sentencias internacionales efectivas.365

Las sentencias internacionales son obligatorias, pero no ejecutivas, es decir, no existe un órgano supranacional con capacidad de ejecutarlas,
por tanto el Estado ha de dar cumplimiento voluntario a las mismas, demostrando un actuar consecuente con los compromisos adquiridos con
el Derecho internacional. Con todo, existen medios indirectos para incentivar esta ejecución, tales como mecanismos de presión político-moral,
v.g. la CtIDH presenta a la consideración de la Asamblea general de la OEA un informe anual en el cual da publicidad a los incumplimientos de
los fallos por ella dictados, algo que la mayoría de los Estados prefiere evitar, dadas las implicancias que esto pudiera conllevar, pues la imagen
ante la comunidad internacional de un Estado que no respeta los fallos de un tribunal internacional afecta las relaciones con los demás Estados
y organismos internacionales, al debilitarse la confianza política y social del propio Estado. Además, afecta en el ámbito económico
internacional, pues los inversionistas y las entidades financieras internacionales que ayudan con créditos a estos Estados no se arriesgarían a
invertir en un país que no acata las decisiones o los acuerdos internacionales.

Se ha de destacar que las sentencias internacionales, a diferencia de las sentencias extranjeras que requieren del procedimiento de
exequátur, no necesitan un mecanismo interno de ejecución, pues las sentencias dictadas por un tribunal internacional contienen un
reconocimiento de validez previo y suficiente, que las exime de todo trámite interno de autenticación, pudiéndose exigir su cumplimiento, del
mismo modo que si se tratara de una sentencia dictada por un tribunal nacional.366 Siendo así, con mayor razón es posible utilizarlas como
medio de argumentación y fundamentación en las Cortes y sentencias nacionales, considerando que las sentencias internacionales gozan no
sólo de una eficacia inter partes, es decir, de efectos jurídicos inmediatos y directos entre las partes en el proceso, sino también tienen efectos
reflejos, potencialmente irradiadores del orden internacional en el orden jurídico nacional. Así, el Estado que recibe una condena debería no
sólo procurar el cumplimiento de lo prescrito a favor de las víctimas, sino además, sanear las deficiencias o implementar las reformas
necesarias para ajustar el orden nacional al internacional. De esta forma, el seguir los criterios de la judicatura internacional podría conllevar
una economía procesal, pues se evitaría así futuros casos que se presenten ante las Cortes internacionales que podrían terminar en condenas
similares del Estado, por apartarse la jurisprudencia nacional de los criterios ya establecidos en el ámbito internacional.367

Esta teoría del seguimiento de los criterios de las cortes internacionales puede utilizarse por los tribunales nacionales como argumento
complementario en la implementación de las normas de ius cogens en el orden interno, aludiendo a fallos internacionales, y no sólo aquéllos
que condenan al Estado o que emanan de la CtIDH, sino también toda sentencia emanada de algún tribunal internacional, pues tratándose el
ius cogens de una norma de carácter universal, también es útil mostrar que realmente la norma tiene reconocimiento en otras latitudes y cómo
han sido normas específicas de ius cogens interpretadas en su contenido y efectos en los foros internacionales.
 En materia de ius cogens, el impacto o influencia de la jurisprudencia internacional en la práctica estatal interna de los Estados debiera
concretarse, pues se trata de normas de carácter universal y general, por lo que es de esperarse que exista uniformidad jurisprudencial en el
ámbito internacional y local en la interpretación de la determinación del contenido y efectos de las normas específicas de ius cogens. En
relación a los riesgos asociados a seguir jurisprudencia internacional que se tilde de no acertada en la materia, se ha de prevenir que suele
reconocerse indirectamente una posible mayor calidad, jerarquía e imparcialidad de los criterios de la jurisdicción supranacional sobre la
nacional, pues las sentencias internacionales están constituidas por un conjunto de principios y normas establecidas de forma más o menos
uniforme, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional con una cierta autoridad implícita, pues los tribunales internacionales están
integrados por los jueces mejor calificados, con mayor experiencia, aquellos que gozan de prestigio o reconocidas cualidades; el número de
jueces que los integran, permite inferir que los criterios por ellos sustentados tienen como base análisis exhaustivos, seriamente discutidos y
razonados acerca de la cuestión planteada, por lo cual deben tomarse como pautas a seguir por el resto de los juzgadores; son usualmente
órganos de decisión última de las controversias, la interpretación que realizan no está sujeta a la revisión de órganos ulteriores, sus
resoluciones son definitivas y los criterios en ellas vertidos constituyen una explicación directa y última, acerca de las disposiciones del Derecho
internacional, conformando así, la norma y su interpretación, el estándar normativo cuyo cumplimiento puede ser exigido y que debe ser
observado por los Estados.368

La judicatura chilena ha reconocido la obligatoriedad y efectos en el orden interno de las decisiones judiciales internacionales, y aunque no lo
indique expresamente, es usual encontrarse con citas a fallos internacionales369o con referencias generales a la jurisprudencia internacional107.
La judicatura latinoamericana,370 suele también referir a sentencias internacionales en sus fallos, especialmente, la jurisprudencia argentina371,
y la colombiana109. Por su parte,372 el Tribunal Supremo español, ha destacado la importancia, en materia de ius cogens, de incorporar en la
fundamentación de las sentencias jurisprudencia internacional o extranjera: "como derecho internacional consuetudinario, deben tenerse en
cuenta los criterios contenidos en las sentencias de los Tribunales internacionales, y de otros Tribunales nacionales, especialmente cuando se
pronuncian sobre delitos respecto de los que no existe jurisprudencia interna".373
P C
 C III C

S : Introducción 1. Características de las normas internacionales de ius cogens a. Imperatividad: norma perentoria, aquella que no admite acuerdo en contrario
— Origen de la imperatividad de la normas de ius cogens — Reconocimiento del carácter imperativo de las normas de ius cogens en la jurisprudencia b. Generalidad:
aplicable a todos los Estados de la comunidad internacional — El ius cogens regional — Reconocimiento del carácter general de las normas de ius cogens en la
jurisprudencia c. Universalidad: la norma imperativa de derecho internacional general es aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto — El
consentimiento en la formación de las normas de ius cogens: la aceptación y el reconocimiento — La comunidad internacional en su conjunto — Reconocimiento del
carácter universal de las normas de ius cogens en la jurisprudencia 2. Efectos de las normas internacionales de ius cogens a. La imperatividad de la norma de ius
cogens genera indisponibilidad, inderogabilidad, imprescriptibilidad e inamnistiabilidad — Indisponibilidad — Jurisprudencia que reconoce la indisponibilidad de las
normas de ius cogens — Inderogabilidad — Jurisprudencia que reconoce la inderogabilidad de las normas de ius cogens. — Imprescriptibilidad — Documentos
internacionales que reconocen la imprescriptibilidad de los crímenes de ius cogens — Jurisprudencia que reconoce la imprescriptibilidad de los crímenes de ius cogens
— Inamnistiabilidad — Documentos internacionales que reconocen la inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens — Jurisprudencia que reconoce la
inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens b. La generalidad de la norma de ius cogens permite el surgimiento de obligaciones erga omnes — Relación entre las
obligaciones erga omnes y las normas de ius cogens — Mandato de las obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens (i) Velar por el cumplimiento de las
normas de ius cogens (ii) Demandar el cese de la violación (iii) Hacer valer la responsabilidad de los infractores — Jurisprudencia que reconoce el surgimiento de
obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens — Obligaciones erga omnes, jurisdicción de los tribunales internacionales y consentimiento de los Estados c. La
universalidad de la norma permite la existencia de jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales ius cogens — Noción de jurisdicción universal —
Documentos internacionales que reconocen la jurisdicción universal de los crímenes de ius cogens — Crímenes de ius cogens respecto de los cuales no existe tratado
internacional que reconozca a su respecto jurisdicción universal — Legislación nacional que plasma la jurisdicción universal de los crímenes de ius cogens —
Jurisprudencia internacional que reconoce la jurisdicción universal como efecto de las normas de ius cogens — Algunos casos conocidos en tribunales nacionales en
virtud del principio de jurisdicción universal (i) Caso Eichman (ii) Casos de genocidio cometidos en Bosnia (iii) Pinochet detenido en Londres, España entrega
jurisdicción universal (iv) Crímenes cometidos en Guatemala ventilados en España — Los hechos de la causa — Argumento de la subsidiariedad para desestimar la
aplicación de la jurisdicción universal — Jurisdicción universal como principio de ius cogens exige una interpretación amplia — Legislación española considera una
jurisdicción universal amplia.

Analizados en la primera parte de este estudio el concepto de ius cogens internacional y la relación entre las normas de este tipo y el sistema
de fuentes del DI, y sistematizados los argumentos que permiten avalar la incorporación automática de este tipo de normas en el ordenamiento
jurídico chileno, corresponde dedicarse al estudio de las consecuencias o efectos aparejados a la aplicación de las normas internacionales de
carácter de ius cogens. Así, esta segunda parte de la investigación tiene por objeto determinar cuáles consecuencias o efectos de la aplicación
de las normas internacionales con carácter de ius cogens son acordes con el concepto y características de la institución; explorar cuáles
dificultades se han presentado en la práctica al aplicar las normas de ius cogens; y cómo salvar estos inconvenientes para dar un real
reconocimiento a las normas internacionales pertenecientes a la esfera del ius cogens.

En un primer capítulo, de esta segunda parte, se presentan las características principales que, en doctrina y jurisprudencia, se le atribuyen al
ius cogens internacional, derivadas de su conceptualización como norma imperativa de derecho internacional general, pues ello permite luego
identificar los principales efectos de la aplicación de las normas de ius cogens, pues es posible aparejar a cada característica determinados
efectos o consecuencias. En el segundo capítulo, de esta parte, el análisis se centra en las dificultades que se vislumbran en la práctica para
reconocer plenamente los efectos que en teoría se atribuyen a las normas de ius cogens. Se profundiza en tres instituciones que, por sus
interacciones o implicancias en los casos en que tendría aplicación la norma de ius cogens, impiden sea ésta implementada a cabalidad: la
inmunidad de jurisdicción, el principio de legalidad y de tipicidad penal, y la prescripción y la amnistía como causales de extinción de la
responsabilidad.

En la doctrina y en la jurisprudencia se atribuyen a las normas internacionales de ius cogens ciertas características derivadas de su
conceptualización como norma imperativa de derecho internacional general. De esta definición proporcionada por el artículo 53 de la CVDT se
denotan primeramente las características de imperatividad, generalidad y universalidad, pues la disposición indica que se trata de "una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario". De estas
tres características principales es posible derivar tres efectos particulares de este tipo de normas. Como normas imperativas, no admiten
acuerdo en contrario, por tanto en su aplicación son indisponibles, inderogables, imprescriptibles e inamnistiables. Como normas generales, dan
origen a obligaciones erga omnes. Y, como normas universales, tratándose de crímenes internacionales de carácter de ius cogens, se deriva la
jurisdicción universal para la investigación de la violación, la persecución y castigo de sus autores, y la reparación de las víctimas.

A continuación se presenta el capítulo III de la investigación, el primer apartado se refiere a las principales características de las norma de ius
cogens, derivadas de su conceptualización como norma imperativa de derecho internacional general: imperatividad, generalidad y
universalidad, dándose cuenta del reconocimiento de estas características en la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En el segundo
aparatado desarrollamos los efectos que se derivan de estas características.
 1. C

a. Imperatividad: norma perentoria,

aquella que no admite acuerdo en contrario

El que una norma sea imperativa o perentoria alude a la fuerza de sus mandatos en cuanto vincula a sus destinatarios sin que estos tengan
la posibilidad de desconocerlos o anularlos, no se trata de una mera obligatoriedad ni tampoco indica una inviolabilidad sacrosanta, sí denota
que el núcleo de esta norma imperativa es el no admitir acuerdo en contrario, es decir, que no pueden ser derogadas por la voluntad de las
partes ni renunciadas por ellas.

No se trata de una mera obligatoriedad, pues si de lo contrario no habría diferencia con el resto de las normas del DI, las cuales todas, en
principio, son obligatorias para los Estados, lo que significa que la violación de la que podrían ser objeto constituye un acto ilícito, con todas las
consecuencias jurídicas que ello conlleva. La norma imperativa es obligatoria, tiene que ser cumplida, pero la obligación de respeto también
caracteriza a las normas dispositivas, entonces ¿qué es lo que las distingue de éstas? Por otra parte, el carácter de normas imperativas no
debe llevar a creer que se trata de normas inviolables o que no pueden ser violadas en ningún caso, pues la noción de inviolabilidad es extraña
a la norma jurídica. En realidad, no existe norma jurídica que no pueda ser violada, pues la posibilidad de infracción o incumplimiento es
inherente a la esencia misma de toda norma jurídica. En cualquier caso, la naturaleza de la norma no debe confundirse con que, en los hechos,
sea o no violentada, es decir que una norma de ius cogens tenga carácter imperativo no significa que nunca se viole.374

El carácter imperativo de la norma de ius cogens en definitiva lo que denota es su inderogabilidad. Como expresa la CVDT se trata de una
norma "que no admite acuerdo en contrario" y cuya sanción contemplada en caso de que cualquier tratado intente derogarla es la nulidad. A
nivel de reconocimiento del ius cogens en los órdenes internos, se ha entendido que esta inderogabilidad implica la prohibición de desconocer
estas normas por acuerdo entre los poderes del Estado. En otras palabras, la norma perentoria no puede ser invalidada por tratado
internacional, ni por ningún instrumento de derecho doméstico, sea judicial, ejecutivo o legislativo. Se ha de prevenir, que si bien esta
imperatividad implica la prohibición de determinadas conductas sin posibilidad de exclusión de las partes, el afirmar que todas las normas que
no admiten pacto en contrario revisten carácter de ius cogens sería una conclusión falaz, pues la inderogabilidad es sólo la exteriorización
formal de uno de sus caracteres. Además de la imperatividad, es necesario vincular y analizar cómo se ha creado y cuál es su contenido, el
cual debe importar consideraciones que trascienden las de los Estados particularmente o las de un grupo de ellos. En síntesis, el ius cogens se
distingue de una mera norma imperativa, en cuanto no es sólo sinónimo de inderogabilidad.375

Origen de la imperatividad de la normas de ius cogens

La CVDT indica que la norma de ius cogens ha de ser "aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto"
como aquella que no admite acuerdo en contrario, sin embargo, observamos que el consentimiento de los Estados no es un requisito para que
la norma sea imperativa, pues si bien una norma puede surgir porque los Estados han consentido en ello, una vez que ésta ya existe como
Derecho, el carácter imperativo de la norma no depende del consentimiento de los Estados, sino de la esencia de la misma. En otras palabras,
se ha de distinguir entre la norma como fruto de la voluntad de los Estados partes de la comunidad internacional, del carácter normativo del ius
cogens, es decir, de la capacidad de una regla así establecida para imponerse al margen de la voluntad de los Estados individualmente
considerados. El carácter de perentoriedad de la norma de ius cogens proviene de su esencia, de aquella base moral o sustrato valórico que la
erige como necesaria (vid. al respecto Cap. I.2.3), bastando la aceptación por la comunidad internacional de la noción de ius cogens y el
reconocimiento de su fundamentalidad y universalidad (opinio iuris cogentis), para que el ius cogens aparezca automáticamente como una
norma de carácter imperativo.376

En consecuencia, un Estado no puede disociarse del carácter perentorio vinculante de la norma de ius cogens aunque pruebe que no existe
evidencia de su aceptación o reconocimiento por su parte, o incluso, si expresamente la ha negado. El carácter perentorio de la norma no es
refutable, si así fuera, se tendría que aceptar que dos o más Estados, o un grupo de ellos, pueda negar la existencia de una norma de ius
cogens siendo libres de contratar o actuar fuera de la norma, creando un régimen legal contrario a ella. Una situación así sería absurda desde
que atentaría contra el propósito mismo de la norma de ius cogens, la cual se ha introducido en el derecho internacional positivo para preservar
la uniformidad del orden legal internacional en aquellas áreas en las cuales las consideraciones sociales han de prevalecer por sobre los
intereses individuales.377

Reconocimiento del carácter imperativo de las normas de ius cogens en la jurisprudencia

La CIJ, a propósito de la opinión consultiva acerca de las consecuencias legales de la construcción de un muro en territorio palestino
ocupado, señala que la prohibición del uso de la fuerza es una norma perentoria cuya derogación no está permitida.378

En el ámbito europeo, la CtEDH, a propósito del caso Al-Adsani, señala que la prohibición de la tortura está consagrada en los tratados de
derechos humanos como un derecho absoluto, que nunca puede ser derogado, incluso en tiempos de emergencia, por el hecho de ser una
norma perentoria o de ius cogens.379

En el continente americano, la CtIDH, ha afirmado que el derecho a la integridad personal es un bien jurídico cuya protección encierra la
finalidad principal de la prohibición imperativa de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Prohibición que pertenece hoy
día al dominio del ius cogens, y que por tanto el derecho a la integridad personal no puede ser suspendido bajo circunstancia alguna. Por su
parte, de acuerdo al juez ad hoc de la CtIDH, Ramón Cadena Rámila, "siendo el Derecho Internacional Humanitario de índole imperativa, sus
normas constituyen compromisos absolutos que deben ser cumplidos obligatoriamente por todos los Estados".380

En el seno de tribunales penales ad hoc, el TPIY, se afirma que la prohibición de la tortura es un derecho absoluto, el cual nunca puede ser
derogado, incluso en tiempo de emergencia o de conflicto armado. Ello porque la prohibición de la tortura es una norma perentoria o de ius
cogens. Este carácter perentorio tiene efecto a nivel interestatal, el cual consiste en deslegitimar o no reconocer internacionalmente cualquier
acto legal, administrativo o judicial interno que autorice la tortura. Lo propio afirma respecto de la prohibición de los tratamientos inhumanos, en
cuanto tienen carácter general y absoluto, válido en toda circunstancia y en todo lugar. Respecto al DIH, señala que la mayoría de sus normas,
en particular aquellas que prohíben crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio, son también perentorias o de ius cogens,
de carácter inderogable y que los CG tienen un núcleo de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo y en toda circunstancia
y a todas las partes, cuya derogación no está permitida.381

En los ordenamientos internos también se ha reconocido el carácter imperativo de la norma de ius cogens, destacándose como principal
núcleo de esta característica la inderogabilidad de la norma. La Corte Constitucional colombiana, no sólo destaca esta característica de las
normas de ius cogens382, también añade que es la que permite sostener una incorporación automática de las normas de ius cogens a los
ordenamientos internos383, y es tal el reconocimiento de este mecanismo de incorporación que incluso las normas de ius cogens son
consideradas en los procesos de examen de constitucionalidad abstracto, entendiéndose que forman parte del llamado bloque de
constitucionalidad.384 Indica que esta imperatividad deriva del origen consuetudinario de este tipo de normas385, y destaca que esta
característica impide que estas normas sean desconocidas no sólo en estado de paz, sino también en estado de excepción386, por tanto los
Estados encuentran limitada su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales contrarias a las mismas.387Por su parte, la
CSNA reafirma la imperatividad como característica esencial de las las normas de ius cogens, normas que son consuetudinarias por
antonomasia.388En nuestro ordenamiento, la jurisprudencia chilena ha reconocido esta característica de las normas de ius cogens, refiriéndose
en sus sentencias a las "reglas imperativas del derecho internacional o ius cogens".389Además destaca que las normas de ius cogens son
aquellas que no admiten acuerdos en contrario por el hecho de ser imperativas, y que esta imperatividad "no deriva del consentimiento de los
Estados, sino de su carácter consuetudinario".390

b. Generalidad: aplicable a todos

los Estados de la comunidad internacional

Las normas de ius cogens son generales porque regulan, no un solo caso, sino todos los casos que puedan surgir en la comunidad
internacional y sus destinatarios son todos los sujetos internacionales. Por tanto, la generalidad de la norma de ius cogens implica que es
aplicable a los principales sistemas del mundo, a cualquier Estado sin excepción y no a un grupo exclusivo de ellos, debido a que emana de
valores comunes y universales de la sociedad internacional e interpretan la conducta de los Estados que la integran, atendiendo a intereses
colectivos y no a intereses individuales de los Estados.391

Esta generalidad se deriva de las siguientes circunstancias:

1. Por ser la norma de ius cogens una norma de derecho internacional general, es decir, aquellas normas del derecho internacional que son
válidas para todos los Estados del mundo (Vid. Cap. I.1.a).

2. Por tener las normas de ius cogens su fundamento en principios de derecho, y por tanto compartir sus características de generalidad y de
vaguedad (Vid. Cap. I.2.a.iii).

El ius cogens regional

Si una de las características del ius cogens es su generalidad, es posible discutir si es posible la existencia de un ius cogens regional o local,
es decir, normas que respondan al conjunto de intereses que predominan en las relaciones internacionales que mantienen Estados
geográficamente próximos, como pueden ser los Estados europeos, los Estados americanos, los Estados africanos, los Estados de Oceanía,
etc. El artículo 53 de la CVDT exige que una norma perentoria sea de derecho internacional general, lo que pareciere excluir la posibilidad de
cualquier norma regional o particular con carácter de imperativa.392Sin embargo, la expresión ius cogens regional suele ser utilizada sobre
todo a propósito del mayor desarrollo que ha tenido el campo del DI de los DDHH, la noción de ius cogens en la jurisprudencia de la CtIDH.

Para compatibilizar la generalidad de las normas de ius cogens con la pretendida existencia de un ius cogens regional, se ha de destacar que
no parece existir inconveniente alguno en que existan normas de ius cogens de carácter particular o regional aplicables a un determinado
número de Estados, en cuanto ello no significa que sean normas exclusivas de la región, sino tan sólo que en esa zona geográfica la norma
imperativa de derecho internacional general ha tenido un mayor reconocimiento, aceptación, desarrollo y salvaguarda en relación a su
tratamiento en otras latitudes. En otras palabras, el utilizar la expresión ius cogens regional no se alude a la creación de una norma de ius
cogens a nivel regional, sino se persigue enfatizar, con el uso de la expresión, la existencia de un fuerte reconocimiento de su carácter
perentorio a nivel regional.393

En definitiva, no habría mayor dificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particular, pues no se puede negar la existencia
actual de uniones de Estados que han alcanzado un nivel de cohesión importante, gracias a su alto grado de civilización y existir entre ellos un
equilibrio de poder, lo que les permite reconocer y respetar decisiones de órganos supranacionales, que de otra suerte podrían estimarse
opresivos. Sin embargo, se ha de tener claro que el ius cogens regional está subordinado al ius cogens universal.394

Reconocimiento del carácter general de las normas de ius cogens en la jurisprudencia

En el caso concerniente al derecho de paso por territorio indio, resuelto en la CIJ, el juez F , en su voto disidente, enfatiza el
carácter general de las normas de ius cogens, y afirma que en este caso existe una excepción a la regla el derecho particular desplaza al
general.395 Más tarde, la CIJ en el voto de mayoría, en el caso Barcelona Traction afirma que las obligaciones derivadas en el derecho
internacional contemporáneo de la proscripción de los actos de agresión, del genocidio, de los principios y reglas concernientes a los derechos
básicos de la persona humana, incluyendo la protección en contra de la esclavitud y la discriminación racial, corresponden a derechos de
protección que han entrado en el campo del derecho internacional general.396

Por su parte, la CtIDH, "al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de
cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que
todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se
encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley... El principio de igualdad ante la ley y no
discriminación (...) puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a
particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o
de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación,
en perjuicio de un determinado grupo de personas".397

También el TPIY refiere a la generalidad del ius cogens, al afirmar v.g. que el artículo 3º común a los CG tiene aplicabilidad general, y que la
prohibición de tratamientos inhumanos tiene un carácter general.398

En los ordenamientos internos, la Corte Constitucional colombiana ha aseverado que el derecho internacional humanitario como norma de ius
cogens ha de ser respetado en todo tiempo y lugar: "todos los miembros de la Fuerza Pública quienes son destinatarios naturales de las
normas humanitarias, están obligados a respetar, en todo tiempo y en todo lugar, las reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto
no sólo éstas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el
ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano"; "los principios generales del derecho
humanitario, entendidos como consideraciones elementales de humanidad, como un mínimo aplicable en todas las circunstancias
independientemente de las normas convencionales existentes".399 Por su parte, la CSNA, ha reconocido el carácter general de las normas de
ius cogens, a propósito del principio de igualdad y prohibición de discriminación, "(...) por su carácter 'imperativo', rige en el 'derecho
internacional general', en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a 'nivel internacional o en su ordenamiento interno', independientemente de
que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los
particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia".400 Finalmente, conforme a la CS chilena, el ius cogens es un derecho
esencialmente consuetudinario que ha generado "principios universales acordados por la comunidad internacional y preconizados por ésta, que
tienen la característica de ser inderogables, obligatorios y vinculantes para todos los estados de la tierra, algo así como un mínimo exigible a
todas las naciones, bajo cualquier circunstancia, tiempo y lugar".401

c. Universalidad: la norma imperativa

de derecho internacional general es aceptada
y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto

El reconocimiento y aceptación de las normas de ius cogens por la comunidad de Estados en su conjunto, referido en la CVDT, denota la
universalidad que las caracteriza, aunque esta característica ya se puede desprender del hecho de su pertenencia a la esfera del derecho
internacional general402, es decir a aquellas normas internacionales que obligan a todos los Estados del mundo (vid. Cap. I.1.a.), por fundarse
en intereses perseguidos por la comunidad internacional entera.

Así pues, la universalidad enfatiza que el ius cogens existe no para satisfacer las necesidades individuales de los Estados, sino el superior
interés de la comunidad internacional en su conjunto. El ius cogens es universalmente válido por fundarse en normas morales absolutas,
dotadas de una validez objetiva, en todo tiempo y lugar, al margen del consentimiento que hayan prestado a su favor los Estados,
individualmente considerados. La teoría tradicional acerca de la obligatoriedad de las normas del DI en virtud del consentimiento de los Estados
no aplica en el caso de las normas perentorias de derecho internacional general403 (vid. Cap. I.2.a.iii y I.2.b.i).

El consentimiento en la formación de las normas de ius cogens: la aceptación y el reconocimiento

La CVDT al definir el ius cogens señala que es "una norma aceptada y reconocida", lo que impulsa a interpretar que es necesario un
consentimiento de los Estados respecto de la norma para que exista. Sin embargo, como norma de derecho internacional general (vid.
Cap. I.1.a) no es necesario probar el consentimiento de los Estados; el consentimiento no es irrelevante, pero se presume.404

Una vez más se ha de distinguir entre creación o formación de la norma de ius cogens y la declaración o reconocimiento de su existencia: la
aceptación y reconocimiento de la norma, tienen relación con un proceso declarativo de la existencia de la norma de ius cogens, más no con su
creación. El que la norma de ius cogens sea aceptada y reconocida como tal por la comunidad internacional en su conjunto, significa que "no se
exige el voto unánime ni se acepta el veto minoritario". Por tanto, si un Estado rehúsa aisladamente aceptar el carácter imperativo de una
norma, incluso si es apoyado por algunos Estados, ello no puede afectar a la aceptación y reconocimiento del carácter imperativo de esa norma
por la comunidad internacional en su conjunto. Tampoco la norma de ius cogens puede ser reconocida tan sólo por algunos sujetos de DI,
actuando solos o en conjunto con otros, e imponer su interpretación a la mayoría del resto de los Estados. Todos los Estados están obligados
por la norma de ius cogens, no obstante disientan de ella, pues la norma refleja los valores sobre los que están construidos la comunidad
internacional. El ius cogens se funda en un profundo consenso moral que es meramente ilustrado por la aceptación de la comunidad
internacional en su conjunto, por tanto un Estado puede ser obligado por la norma de ius cogens, incluso, sin o contra su consentimiento.405

La comunidad internacional en su conjunto

La comunidad de Estados en su conjunto, no se refiere a la unanimidad de Estados del orbe, tampoco a una simple mayoría o un gran
número de Estados, hay que considerar que la comunidad internacional abraza diferentes sistemas jurídicos construidos sobre diversas ideas
morales. Por tanto, comunidad internacional de Estados en su conjunto, se refiere a la ética universal de la comunidad internacional existente
tras ella, la cual denota el mínimo moral común de los Estados miembros de la comunidad internacional, dejando apartadas aquellas ideas o
principios particulares que fundan y representan a un determinado régimen sociopolítico. En otras palabras, muestra aquel consenso general
existente sobre determinados valores esenciales del orden internacional y no la suma de las preferencias individuales de los Estados. La
expresión comunidad de Estados en su conjunto, aunque imprecisa, evoca la idea de una especie de solidaridad y unidad profunda de la
sociedad internacional que trasciende las oposiciones particulares que existan entre los Estados. No es una cuestión meramente numérica, sino
que se ha de considerar también otros aspectos, tales como, la frecuencia, el volumen, la consistencia de las prácticas estatales, de las
decisiones judiciales internas o internacionales, de los escritos de la doctrina, etc.406
 Remiro Brotons destacó en su momento, que si bien el ius cogens implica un progreso en el DI, su riesgo es la instauración de un derecho
ideológico negador del pluralismo inherente a la sociedad de los Estados, pues los componentes esenciales de la comunidad internacional en
su conjunto, serían en la práctica las grandes potencias líderes en grupos geográfico-políticos en que usualmente se alinean los Estados, por
tanto el consenso se forma a costa de Estados medianos y pequeños desplazados. De esta manera, es riesgoso que el derecho deseado por
unos se convierta enseguida en derecho establecido para los otros. Al respecto, es interesante la observación de Koskenniemi, en cuanto a que
si bien el ius cogens pareciera provenir de un discurso no consensualista, pues obliga a los Estados independiente de su consentimiento, al
hacer referencia a un reconocimiento de la comunidad internacional en su conjunto, se vuelve consensualista, lo cual es importante, pues una
norma que no haga referencia al consentimiento de los Estados puede colapsar en la moralidad natural, apareciendo como una utopía
indemostrable o un asunto de opinión política subjetiva.407

En nuestra opinión, aún ante el riesgo que conlleva la falta de consentimiento expreso o unánime o la presunción de consentimiento de la
comunidad internacional, no es menos cierto que el género humano aunque dividido en diferentes pueblos y naciones posee una unidad
esencial, que es la base fundacional de la comunidad internacional y el DI contemporáneo. El principio que subyace en esta materia es el de
unidad en la diversidad; existe una identidad esencial del ser humano, que es la misma en las diversas épocas y culturas de las distintas
regiones del mundo, sin perjuicio de la propia evolución y de las particularidades de cada nación, v.g. son elementos esenciales de esta
identidad la capacidad racional, la voluntad, la sensibilidad del ser humano; además, a lo largo de la historia el hombre ha tenido aspiraciones e
ideales semejantes, v.g. la idea de democracia, de justicia, de protección de la dignidad humana, de paz.408

En definitiva, la frase comunidad internacional en su conjunto se refiere a un conjunto de Estados, configurado por aquellos que son
representativos de los diferentes tipos de sociedades existentes en el mundo. La comunidad internacional de Estados en su conjunto es un ente
nuevo con existencia y fines propios, sin perjuicio de los de sus componentes. Por encima de los sistemas sociales, ideológicos, económicos y
jurídicos, el grado de desarrollo, organización e interdependencia de la comunidad internacional ha exteriorizado la existencia de intereses y
valores vitales y comunes para la realización de ella como tal y de sus miembros, en un determinado histórico de su evolución. Por ello
precisamente, la comunidad, a estos fines, es apreciada en su conjunto, y no en su unanimidad absoluta.409

Reconocimiento del carácter universal de las normas de ius cogens en la jurisprudencia

La CIJ respecto de la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio, ha indicado que la Convención contra el Genocidio lo condena y castiga
como un crimen internacional que niega el derecho de existencia de grupos humanos enteros, negación que choca con la conciencia de la
humanidad. Los principios recogidos en la Convención son reconocidos por las naciones civilizadas como principios obligatorios para todos los
Estados, incluso sin existir una obligación convencional. La condena al genocidio y la cooperación requerida para liberar a la humanidad de tan
odioso crimen tienen carácter universal. En efecto, ha sido la intención de la Asamblea General y de las partes contratantes que la Convención
contra el Genocidio tenga un sentido universal. En 1948 fue adoptada por 56 Estados.410 Actualmente tiene 141 ratificaciones.411 Con
posterioridad, a propósito, del caso concerniente a las actividades armadas en el territorio del Congo, la Corte reafirmó lo sostenido en la
Opinión Consultiva sobre reservas a la Convención contra el Genocidio.412

En cuanto a la prohibición del uso de la fuerza, la CIJ, a propósito de las Actividades Militares y Paramilitares en y en contra de Nicaragua, ha
afirmado que se trata no sólo de un principio de derecho internacional consuetudinario sino también de un principio fundamental que constituye
un ejemplo de norma de ius cogens, principio que es una norma universal.413 Asimismo, en la opinión consultiva acerca de las Consecuencias
legales de construir un muro en territorio palestino ocupado, señala que no cabe duda que la prohibición del uso de la fuerza es el principio más
importante que ha emergido en el siglo XX, el cual es reconocido universalmente como principio de ius cogens.414

Luego, en la opinión consultiva acerca de la Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, señala que la extensiva codificación del
derecho humanitario y del acceso a los tratados resultantes, ha proveído a la comunidad internacional de un cuerpo de reglas convencionales
que reflejan los más universales principios humanitarios reconocidos. Principios del derecho humanitario que son parte del ius cogens. Por su
parte la jueza H , en su opinión separada en la opinión consultiva sobre la construcción de un muro en territorio palestino ocupado, alude
a los Comentarios al IV CG, destacando que "[e]l funcionamiento adecuado del sistema de protección previsto en el Convenio exige de hecho
que las partes contratantes no se contenten con sólo aplicar las disposiciones en sí, sino que hagan todo lo posible por asegurar que los
principios humanitarios que subyacen a los convenios se apliquen universalmente".415

En el ámbito americano, el juez Cançado, de la CtIDH, sostiene que el principio de humanidad es de reconocido carácter universal, y que "no
puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho internacional de los Derechos Humanos y al Derecho internacional
Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse en todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo
(perteneciendo al jus cogens)".416 Luego la CtIDH, en voto de mayoría, ha destacado que "existe una prohibición universal tanto de la tortura
como de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, independientemente de cualquier codificación o declaración, por ser todos
éstos violatorios de normas perentorias de derecho internacional".417

Por su parte, el TPIY, en relación al DIH, y en especial, del artículo 3º común a los CG, señala que es incuestionable que las CG caen en la
categoría de tratados multilaterales universales que reflejan reglas aceptadas y reconocidas por la comunidad como un todo, pues contienen el
cuerpo mínimo de reglas obligatorias bajo el cual descansan los principios humanitarios fundamentales sobre los cuales se basan las CG
enteras. Estos principios, cuyo objeto es el respeto de la dignidad humana, reflejan los principios humanitarios más reconocidos universalmente,
considerados como válidos en todo lugar y bajo toda circunstancia.418

En el ámbito de las jurisdicciones internas, los tribunales colombianos han entendido que el ius cogens, es "un conjunto normativo cuya
obligatoriedad y fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus preceptos da la comunidad internacional en su conjunto".419 En
otras palabras, existen normas de ius cogens de "vocación y aceptación universal"420, entre ellas, destaca en particular que el ius cogens del
DIH es universal421: "Los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos,
por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la
comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su carácter obligatorio
proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado (...) El derecho
internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el
ordenamiento positivo".422 También destaca que en la formación de la normas del ius cogens, la expresa adhesión a las mismas no es
requerida.423

Por su parte, la CSNA ha reconocido el carácter universal de las normas de ius cogens, por ejemplo, a propósito del crimen de desaparición
forzada de personas.424 Respecto del consentimiento de los Estados para la formación de las normas de ius cogens, afirma que la "aceptación
expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría
de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada ya que si un Estado no reacciona abiertamente
contra ella, especialmente cuando ese proceder sería esperable la presunción surge de que está conforme con la práctica o, por lo menos, que
es indiferente a ella y a sus consecuencias legales y esto es lo decisivo para la formación de una costumbre internacional y, en consecuencia,
para el establecimiento de una regla de la costumbre". En otras palabras, las normas de ius cogens pueden ser aceptadas, "sea expresamente
por tratados o tácitamente por la costumbre". Además agrega que las normas de ius cogens deben ser aplicadas "por los tribunales internos de
los países independientemente de su eventual aceptación expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la común concepción
desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por
las naciones civilizadas".425

En Chile, la jurisprudencia no se ha referido expresamente al carácter universal de las normas de ius cogens en votos de mayoría en los
cuales se ha aludido a la institución, sólo en votos disidentes se hace alusión a su aplicación universal por parte de todos lo tribunales del
mundo.426

2. E

El reconocimiento de los efectos que produce la aplicación de las normas internacionales de ius cogens es fundamental para que la
institución opere con eficacia en la práctica y no sea sólo una creación teórica. A través de sus efectos la norma específica de ius cogens deja
de ser una mera declaración y su contenido normativo aflora con fuerza. Así, v.g. la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio sólo sería
una bella declaración semántica o nominal que carecería de fuerza normativa si no se persiguiera ni castigara a quienes la vulneran.

Las normas de ius cogens han de ser aseguradas, esto se consigue primeramente a través del reconocimiento de sus efectos, pues son los
medios que permiten disuadir su trasgresión o sancionarla si ha ocurrido. De esta manera son fundamentales los mecanismos de tutela
procesal jurisdiccional que las hacen ser normas vivas y eficaces.

A continuación se examinan los principales efectos de las normas de ius cogens que pueden desprenderse de sus características y concepto,
y que han sido reconocidas en la doctrina y jurisprudencia.

a. La imperatividad de la norma de ius cogens genera indisponibilidad, inderogabilidad, imprescriptibilidad e inamnistiabilidad

La imperatividad de las normas de ius cogens implica que no pueden ser desconocidas por ninguna persona, agente u órgano del Estado
bajo ninguna circunstancia. En otras palabras, son normas que no aceptan excepción alguna a su mandato o prohibición, en cualquier ámbito
—nacional o internacional—, por tanto son indisponibles, inderogables, imprescriptibles e inamnistiables.427En los siguientes apartados,
brevemente se alude a una conceptualización de cada uno de estos términos y se muestra cómo se ha reflejado el reconocimiento de estos
efectos en la jurisprudencia internacional y en las jurisdicciones internas de Colombia, Argentina y Chile.

Indisponibilidad

Las normas de ius cogens son tan consustanciales al orden internacional que no puede hacerse abandono de ellas, es decir, son
irrenunciables. Estas reglas de ius cogens destinadas a proteger los intereses de la comunidad internacional sobrepasan los intereses
individuales de los Estados, por lo que es normal que estos no puedan disponer de ellas en sus relaciones inter se. Desconocerlas no sería
simplemente una renunciación individual por parte de un Estado a sus propios intereses, sino constituiría, al mismo tiempo, un atentado a los
intereses superiores de la comunidad internacional, los cuales han de ser respetados en toda circunstancia. Un Estado no puede descargarse
de las obligaciones que le impone una norma de ius cogens, incluso si existe consentimiento de otro Estado, pues este no puede repudiar sus
derechos originados en una norma de ius cogens.428

Jurisprudencia que reconoce la indisponibilidad de las normas de ius cogens

En el seno de la CtEDH, a propósito del Caso Al-Adsani, los jueces Rozakis y Caflisch, en voto disidente al que se han unido los jueces
Wildhaber, Costa, Cabral Barreto y Vajic, al afirmar que la inmunidad de Estado no goza del carácter de ius cogens, explican que este tipo de
normas que protegen el orden público internacional y sus valores básicos trasuntos no pueden estar sujetas a formas de derogación unilateral o
contractual debido a su contenido imperativo.429El voto de mayoría por su parte afirma que la prohibición de la tortura y de todo trato o castigo
inhumano o degradante constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas, y que es un derecho absoluto que no permite
excepción alguna bajo cualquier circunstancia.430Por su parte, el TPIY, a propósito de la prohibición del genocidio, ha afirmado que las normas
de ius cogens no pueden ser anuladas.431

En los tribunales nacionales, la jurisprudencia colombiana reconoce la indisponibilidad de las normas de ius cogens, al indicar que ningún
órgano del Estado puede desconocerlas en los instrumentos por ellos emitidos, sean decisiones de los tribunales, nueva legislación, pactos
internos o internacionales, o cualquier actuación unilateral.432 "Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su
obligación de cumplir con normas de ius cogens. Por ejemplo, un Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus
obligaciones cometiendo genocidio o tortura".433 Por su parte, en Argentina se destaca que las normas internacionales de carácter de ius
cogens no pueden dejarse sin efecto por actos unilaterales de los Estados, sea legislación434, jurisprudencia435 o acuerdos436. Y en Chile,
los tribunales superiores de justicia han reafirmado el carácter irrenunciable de este tipo de normas.437

Inderogabilidad

La perentoriedad o imperatividad de las normas de ius cogens como característica intrínseca implica como efecto necesario la imposibilidad
de que ellas sean derogadas por costumbre o acuerdo entre los Estados o por normas de sus ordenamientos internos. Lo que no significa que
todas las normas inderogables sean de ius cogens, pues mediante estipulación expresa inter partes puede acordarse la inderogabilidad de una
norma, aunque ésta no sea de ius cogens. Este efecto de inderogabilidad se desprende inmediata y necesariamente de la característica de
imperatividad de estas normas, tanto así que para algunos juristas constituye un pleonasmo referirse al ius cogens como una norma perentoria
de derecho internacional general cuya derogación no está permitida. Así, en los sistemas legales derivados del derecho romano y del derecho
francés, una norma imperativa es aquella que no puede ser derogada, pues es lo que la caracteriza en contraposición del derecho
dispositivo.438

Debido a la inderogabilidad de las normas de ius cogens, cualquier tratado que fuera en contra de ellas sería nulo ab initio, de pleno derecho,
es decir, desde la celebración y entrada en vigor del respectivo tratado, y la nulidad tendría eficacia ex tunc, es decir, produce efectos que se
retrotraen al momento en que se celebró o concluyó el acto, de manera tal que se habrá de eliminar las consecuencias de tal oposición y
reconstruir la situación al estado anterior al nacimiento del tratado, pues los efectos que normalmente habrían producido se suprimen: el tratado
nunca existió. La violación de normas de ius cogens se considera de tal gravedad, que además de ser absoluta, opera sobre todo el tratado y
no sólo sobre las disposiciones concretas que vulneren la norma de ius cogens. Por otra parte, viene a reforzar su efecto de inderogabilidad el
hecho de que las circunstancias excluyentes de la ilicitud no operen en relación con la violación de normas imperativas de derecho internacional
general, conforme lo pone de manifiesto el artículo 26 del documento de la CDI sobre Responsabilidad Internacional de los Estados por hechos
ilícitos.439

Jurisprudencia que reconoce la inderogabilidad de las normas de ius cogens

En la opinión consultiva de la CIJ sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (2004), el
juez Elaraby, en su voto separado indica que la prohibición al uso de la fuerza "está universalmente reconocido como un principio ius cogens,
una norma imperativa que no admite ninguna derogación".440Por otra parte, en el seno de la CtEDH, se ha reconocido la inderogabilidad de las
normas de ius cogens, en especial de aquella que prohíbe la tortura, pues la prohibición de la tortura salvaguarda uno de los valores
fundamentales de las sociedades democráticas. También, es destacable la alusión realizada por la Corte a la sentencia del TPIY en el caso
contra Furundzija (1998, pár. 144 a 154441), en cuanto indica que la prohibición de la tortura descansa en un derecho absoluto que nunca
puede ser derogado, ni siquiera en estado de emergencia, pues la prohibición de la tortura es una norma perentoria o de ius cogens, la cual es
inderogable por los Estados, sea a través de tratados internacionales o reglas consuetudinarias locales, especiales, o incluso generales.442El
TPIY, también ha afirmado que las normas de ius cogens son inderogables, a propósito de la prohibición del genocidio, los crímenes de guerra y
de lesa humanidad.443 Por su parte, la CtIDH, al referirse a la tortura y a la desaparición forzada de personas, afirma que contravienen
derechos fundamentales inderogables reconocidos por el DI de los DDHH y que las normas que las prohíben son normas inderogables de
derecho internacional (ius cogens).444

En los tribunales superiores de justicia de países americanos, esta inderogabilidad propia de las normas de ius cogens, también ha sido
reconocida. Así, en Colombia se ha afirmado que las normas de ius cogens son inderogables por la voluntad de los Estados, y por tanto en
caso de existir un tratado internacional que las vulnere —tal como la CVDT lo preceptúa— será nulo y terminará.445 Por su parte, en Argentina
se destaca que sólo se pueden derogar en virtud de otra norma que tenga el mismo carácter, esto es, que también sea de ius cogens.446Y, a
propósito de su razonamiento en torno a la desaparición forzada de personas, como crimen de lesa humanidad, de carácter de ius cogens, ha
especificado al respecto que "ninguna convención, pacto o norma positiva puede derogar, enervar o disimular con distracción alguna" la
reprobación a esta afrenta contra la dignidad humana y que la CSNA ha de velar por el cumplimiento del derecho internacional, contribuyendo a
la realización del interés superior de la comunidad internacional, por ser parte de ella y obligarse no sólo por los tratados celebrados, sino
también por el ius cogens.447 En Chile se reconoce que la prohibición de la desaparición forzada y el núcleo duro de los derechos humanos
tienen carácter inderogable.448

Imprescriptibilidad

La imprescriptibilidad es una consecuencia inherente a toda norma de ius cogens, en cuanto su vulneración no impide la persecución y
castigo de los infractores por el lapso del tiempo. En efecto, respecto de los crímenes internacionales de ius cogens existe un interés de la
comunidad internacional en que estas conductas incompatibles con la dignidad humana nunca se olviden ni se perdonen y que los culpables
sean castigados siempre. Su imprescriptibilidad es reconocida como un principio perteneciente al derecho internacional consuetudinario que
encuentra su consagración convencional en el artículo 3º común de los CG de 1949, el cual señala en forma expresa que los delitos a que él se
refiere están y quedan prohibidos "en cualquier tiempo y lugar". De esta forma, la prescripción penal, tanto en lo que se refiere a la persecución
del delito como a la imposición de la sanción que en su caso corresponda nunca puede oponerse como causal de exención de la
responsabilidad. Incluso, se ha sostenido que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra hace a la naturaleza misma de estos crímenes y
que de esta forma se diferencian de los delitos comunes.449

Documentos internacionales que reconocen la imprescriptibilidad de los crímenes de ius cogens

En 1968 esta imprescriptibilidad de los crímenes con carácter de ius cogens queda cristalizada en el Convenio internacional sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, pues la ONU estima conveniente afirmar el principio por
medio de una Convención, y así asegurar su aplicación universal, al advertir que en varios Estados se aplicaban las normas de derecho interno
relativas a la prescripción de los delitos ordinarios a los crímenes de lesa humanidad, lo cual suscitaba gran preocupación por parte de la
comunidad internacional, al impedir el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de estos crímenes. Por tanto, el reconocimiento
de esa imprescriptibilidad por parte de la CICGLH no hace más que reiterar el contenido de una norma consuetudinaria que recoge la esencia
básica de normas aceptadas y reconocidas ya desde 1907, como leyes y costumbres de la guerra terrestre; la Convención no fue celebrada
para crear la imprescriptibilidad, sino que este tipo de crímenes por su propia naturaleza no son prescriptibles. El poner este efecto de los
crímenes prohibidos por el ius cogens por escrito, sólo viene a reafirmarlos y a establecer un sistema internacional bajo el cual la persona del
delincuente no pueda encontrar ningún refugio espacial o temporal.450

Además, la existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho en cuya virtud los crímenes contra el derecho de
gentes deben considerarse imprescriptibles se reafirma en un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación
de la Convención de 1968. En ellas, la Asamblea General de la ONU exhortó a los Estados miembros a observar los principios afirmados en la
CICGLH, incluso cuando no fueran parte en ella e incitó a cumplir el deber de observar estrictamente sus disposiciones. También afirmó que "la
negativa de un Estado a cooperar con la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de
lesa humanidad es contraria a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como a las normas de derecho internacional
universalmente reconocidas".451

Con posterioridad otros tratados internacionales también incluyen entre sus disposiciones la obligación de no aplicar prescripciones a este
tipo de crímenes. Por ejemplo, el año 2003 entró en vigor la Convención europea sobre imprescriptibilidad de crímenes contra la humanidad y
crímenes de guerra de 1974, la cual contempla tanto la imprescriptibilidad de la acción pública como la de las sanciones, respecto de los
crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional excluye expresamente la
prescripción respecto de los crímenes que son de su competencia (artículo 29, respecto de los crímenes de guerra, los crímenes de lesa
humanidad, el crimen de genocidio y el crimen de agresión), y asevera en su Preámbulo que "los crímenes más graves de trascendencia para
la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e
intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia". Por otra parte, conforme al
artículo 7º de la CIDFP, "la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al
responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción". Además previene que en el caso de que una norma de carácter fundamental
interna impidiera la aplicación de la imprescriptibilidad, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación
interna del respectivo Estado parte. En cuanto a la Convención de la ONU sobre desaparición forzada de personas (2006), si bien no consagra
la imprescriptibilidad del delito, sino todo lo contrario permite su prescripción452, estima sean considerados plazos largos y que ellos sean
contados desde que cesa la desaparición forzada. Por tanto, al respecto cabe hacer notar que es posible sostener su imprescriptibilidad por
constituir un crimen de lesa humanidad y además por encuadrarse como un crimen continuado o de comisión permanente. La desaparición
forzada de personas no puede calificarse como asesinato sino como detención ilegal con subsiguiente desaparición, lo que conlleva a que
mientras no tenga lugar su liberación o se acredite el fallecimiento, el delito continúa cometiéndose y, por tanto, no puede predicarse la
prescripción de conductas delictivas de naturaleza permanente.453Esta naturaleza ha sido reconocida por la Asamblea General de la ONU, en
el artículo 17.1 de la Declaración sobre la protección de las personas contra las desapariciones forzadas de 1992, en la cual se expresa que "
[t]odo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúan ocultando la suerte y el paradero de la
persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos".454

Otros documentos internacionales se refieren a la imprescriptibilidad, por ejemplo, la Comisión de DDHH en su sesión 61º despacha el
informe sobre los Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005). El
Principio 23 se refiere a las restricciones de la prescripción como medida que se justifica por la lucha contra la impunidad, y dispone que "[l]a
prescripción de una infracción penal, tanto en lo que respecta a las diligencias como a las penas, no podrá correr durante el período en que no
existan recursos eficaces contra esa infracción. La prescripción no se aplicará a los delitos graves conforme el derecho internacional que sean
por naturaleza imprescriptibles. Cuando se aplica, la prescripción no podrá invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por
las víctimas para obtener reparación".455

Por su parte, respecto del derecho internacional humanitario, en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones (ONU, 2005) se dispone que "[c]uando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de
otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni
las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional".456

Inserta en el ámbito del trabajo de profesionales privados, se destaca, y por eso ha sido considerada en esta investigación, los Principios
sobre Jurisdicción Universal de Princeton. De acuerdo al principio 6º de este documento, la prescripción no debiera aplicarse tratándose de
serios crímenes internacionales, tales como la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes en contra de la paz, los crímenes en
contra de la humanidad, el genocidio y la tortura. En el mismo ámbito, Amnistía internacional, reconoce la imprescriptibilidad de los delitos
graves del derecho internacional como uno de los catorce principios fundamentales sobre el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal.457

Jurisprudencia que reconoce la imprescriptibilidad de los crímenes de ius cogens

Los tribunales internacionales han reconocido esta característica de las normas de ius cogens. Por ejemplo, La CtIDH ha afirmado que son
inadmisibles las disposiciones de prescripción que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura y las desapariciones forzadas, prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el DI de los DDHH458; mientras que el TPIY, a propósito de la prohibición de la tortura, subraya que no puede estar cubierta por una ley de
prescripción.459

También lo han hecho los tribunales de países latinoamericanos. Por ejemplo, la CSNA destaca al respecto que: a) los crímenes de lesa
humanidad son imprescriptibles460, b) la imprescriptibilidad de este tipo de crímenes se reconoce por costumbre internacional88, c) los crímenes
de lesa humanidad poseen461 un régimen jurídico especial que impone a los Estados la obligación de investigarlos y sancionarlos con el fin de
evitar la impunidad462, d) la norma relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, es en sí una norma de ius cogens463
—no sólo un efecto de este tipo de normas—, e) que entre el conflicto entre el principio de irretroactividad de la ley y la imprescriptibilidad
prevalece este último.464

Por su parte, en Colombia, se reconoce la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad465, en especial de la desaparición forzada
de personas, en cuanto existe el "interés en erradicar la impunidad, para lo cual es necesario que la sociedad y los afectados conozcan la
verdad, que se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho de las
víctimas a la justicia"466, sin embargo, es interesante la diferencia que realiza entre prescripción de la acción penal y prescripción de la
pena467, "el delito en sí mismo es imprescriptible (...), lo que faculta la posibilidad de investigarlo en cualquier tiempo. Empero, (...) por ocasión
de la necesaria ponderación entre las finalidades de la imprescriptibilidad y los derechos de los procesados, en los casos en los cuales la
justicia ya ha individualizado y vinculado (a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente (...) a los partícipes o intervinientes en los
hechos, sí debe atenderse a las normas que regulan la prescripción, pues, la persona, ya sometida al imperio de la justicia, no puede
permanecer indefinidamente en condición sub iudice".468 Agrega, eso sí, "que en los casos de delitos permanentes —como la desaparición
forzada—, ese término prescriptivo no corre hasta que se sepa del destino del desaparecido", es decir, "la prescripción debe contarse desde la
perpetración del último acto"y "como en los casos de desaparición forzada es posible que la suerte de la persona jamás se conozca, en la
práctica es raro que la acción prescriba". En resumen se reconoce la imprescriptibilidad de la acción para la desaparición forzada de personas.
Sin embargo, "si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido
vinculado al proceso". 469

En Chile, en materia de reconocimiento de imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad, la jurisprudencia no ha sido uniforme470, si
bien algunos fallos la reconocen y enfatizan que se trata de un principio de origen consuetudinario cristalizado en instrumentos
internacionales471; otros, niegan la aplicación del derecho internacional consuetudinario y de las normas de ius cogens que impiden la
invocación de la prescripción, pues sostienen que no es efectivo que sea un principio de general reconocimiento.472

Inamnistiabilidad

Tal como no se pierde la posibilidad de perseguir y castigar estos crímenes por el transcurso del tiempo debido a los intereses esenciales de
la comunidad internacional involucrados, instándose por todos los medios de evitar la impunidad de estos ilícitos, tampoco es posible
tratándose de crímenes internacionales que gozan del carácter de ius cogens amnistiarles, pues ello vendría a menoscabar directamente a los
intereses de la comunidad internacional protegidos. Además, se ha de considerar que siendo las disposiciones que tipifican y penalizan los
crímenes de DI normas de ius cogens, ellas no son susceptibles de acuerdo en contrario por parte de los Estados, ni menos de derogación
unilateral como consecuencia de la aplicación de normas de derecho interno, por lo que se deduce que este tipo de crímenes no pueden
amnistiarse; las amnistías nacionales no son excepciones al deber internacional de castigar serias violaciones a los derechos humanos, por
tanto no pueden aplicarse a crímenes contra la humanidad.473

En fin, es evidente, por lo demás, que la amnistía entra en contradicción con el deber de los Estados de adoptar todas las medidas
conducentes a la protección de los derechos humanos en sus respectivas jurisdicciones y suprimir los obstáculos que se opongan a ese fin,
pues se advierte que entre las medidas de reparación disponibles a partir de la violación de derechos figura con gran frecuencia la
investigación, procesamiento y condena de los sujetos penalmente responsables de los hechos violatorios.474

Documentos internacionales que reconocen la inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens

Diversos tratados internacionales que recogen por escrito normas específicas de ius cogens, expresan en forma explícita o implícita la
inadmisibilidad de la amnistía. Entre ellos, usualmente se mencionan las CG de 1949. De acuerdo a su artículo 3º común, los Estados están
obligados a aplicar a las personas que no participen directamente en las hostilidades o las personas que hayan quedado fuera de combate por
diversas razones, un trato humanitario, quedando prohibidos en todo tiempo y lugar los atentados a la integridad corporal, las mutilaciones, los
tratos crueles, inhumanos y degradantes, las torturas y suplicios y los atentados a la vida, por lo que se infiere que no es posible la amnistía de
las conductas que violan el artículo. Por otra parte, los CG impiden a los vencedores en un conflicto armado internacional o no internacional el
pactar una exoneración de su responsabilidad penal por los crímenes de DI que hayan cometido y, con mayor razón autoexonerarse de tal
responsabilidad; contienen así una expresa prohibición de amparar la impunidad.475Por su parte, el PIDCP de 1966, artículo 6.4, sólo admite la
amnistía para favorecer a quienes fueren condenados a pena de muerte, por lo que debe entenderse prohibida en otros casos: "Toda persona
condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital
podrán ser concedidas en todos los casos". Entre los instrumentos internacionales de reciente data, cabe mencionar el ETPI, el cual establece
en el artículo 5º que la promulgación de una ley de amnistía o de una ley de punto final no impiden la competencia y actuación de la Corte. En
relación a la norma específica de ius cogens que prohíbe la desaparición forzada de personas, si bien la CIDFP no se refiere a la amnistía,
reconoce implícitamente la inamnistiabilidad del crimen que trata, pues si se aplicara tal instituto se frustraría el objeto mismo de la Convención
y las obligaciones que impone a los Estados parte, para prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas.476También es
posible desprenderlo de su artículo 9º en cuanto dispone que "no se admitirán dispensas especiales" en los procesos que enjuicien hechos
constitutivos del crimen de desaparición forzada de personas. Por su parte, la CDFPONU establece en su artículo 5º que "la práctica
generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho
internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable", por lo que implícitamente viene a
reconocer la inamnistiabilidad de este crimen como una de las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.

En el seno de la AGONU, en sus Resoluciones, se ha proclamado implícitamente la inamnistiabilidad, al indicar que los Estados no adoptarán
disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones que hayan contraído con respecto a la
identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de lesa humanidad. Más tarde, en la resolución relativa a la
Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas establece la prohibición de la amnistía a autores o presuntos autores de
esos actos, al indicar su artículo 18 que estos "no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por
efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal".477Por su parte la Comisión de DDHH, se refiere a las restricciones de la
amnistía en el informe sobre los Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad
(2005).478

Jurisprudencia que reconoce la inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens

Esta consecuencia de inadmisibilidad de la amnistía de las normas imperativas de derecho internacional general fue desarrollada por el TPIY
a propósito de la prohibición de la tortura como norma de ius cogens en el Caso Furundzija. De acuerdo al Tribunal carecería de sentido
argumentar, por un lado, que debido al valor de ius cogens de la prohibición de la tortura, las normas consuetudinarias o convencionales que
permitan la tortura serían nulas y sin efectos jurídicos ab initio y, posteriormente, hacer caso omiso de un Estado que adoptase medidas
nacionales autorizando o condonando la tortura o absolviera a sus autores a través de una ley de amnistía. Si tal situación llegase a ocurrir, a
las medidas nacionales, en violación del principio general y de toda disposición convencional relevante, no se les concedería reconocimiento
jurídico internacional, incluso se podrían iniciar procedimientos judiciales para instar por la declaración de que la medida nacional es ilegal
internacionalmente.479

En el ámbito del sistema de protección de derechos europeo, la CtEDH ha indicado que si un agente del Estado ha sido acusado por
crímenes que involucran tortura o tratamiento degradante es importantísimo para el propósito de la eficacia de los procedimientos penales como
remedios que el tiempo no borre el delito, por lo que las amnistías y perdones no debieran permitirse. La Corte considera que la prohibición
contra la tortura es una norma imperativa de derecho internacional y la necesidad indiscutible de perseguir a los individuos que hayan violado
esta prohibición universal, incluso a través de jurisdicción universal, excluyen la legislación del Estado donde el crimen ocurrió que exoneran la
responsabilidad criminal de sus perpetradores, de otra manera se anularía el propósito de la Convención contra la tortura, la cual declara que la
amnistía es incompatible con el deber de los estados de investigar tales hechos; la prohibición contra la tortura mantiene un lugar principal en
todos los instrumentos internacionales relevantes para la protección de los derechos humanos y es pilar de los valores de las sociedades
democráticas, por tanto no se podría cuestionar la obligación de perseguir tales actos, permitiendo la impunidad de los hechores a través de la
adopción de una ley de amnistía, susceptible de violar el derecho internacional.480

En el sistema americano, la CtIDH, ha desarrollado una jurisprudencia consolidada en el sentido de que las leyes de amnistía no pueden
aplicarse en casos graves de violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, pues son incompatibles con la CADH, en
cuanto no respetan ni garantizan a las personas sometidas a su jurisdicción todos los derechos y libertades protegidos en ella. Algunos
Estados, en busca de mecanismos de pacificación y reconciliación nacional, han recurrido al dictado de leyes de amnistía, pero éstas
desamparan a las víctimas de serias violaciones a los derechos humanos, privándolas del derecho a acceder a la justicia, y hace ineficaz la
obligación de los Estados partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y de garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminación de ninguna clase. En consecuencia, eliminan la medida más efectiva para la vigencia de
los derechos humanos, vale decir, el enjuiciamiento y castigo a los responsables. Los Estados tienen el deber de investigar las violaciones de
los derechos humanos, procesar a los responsables y evitar la impunidad.481

En el ámbito interno, la jurisprudencia Argentina ha afirmado que tratándose de crímenes de lesa humanidad no cabe amnistía, pues está
impedido no investigar ni sancionar a los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, especialmente, respecto de
aquellas conductas que configuran crímenes de lesa humanidad.482 Por su parte, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana, acorde con la normativa internacional, los delitos de lesa humanidad repudian figuras tales como las leyes de punto final, amnistías
y autoamnistías y en general, todo tipo de normas que atenten contra los derechos de las víctimas a tener un recurso efectivo que les permita
conocer la verdad.483 En Chile, los tribunales han reconocido la inamnistiabilidad de los crímenes de lesa humanidad como consecuencia de
gozar estas normas del carácter de ius cogens, citando fallos de la CtIDH para sustentar sus consideraciones.484 Asimismo, dan cuenta de la
evolución que ha experimentado el derecho internacional en materia de crímenes contra la humanidad, mencionando hitos importantes desde la
Convención de la Haya de 1907 hasta la creación del Tribunal de Nüremberg, evolución de la que parecen derivar el carácter inamnistiable de
estos delitos del derecho internacional general existente al año 1945, enfatizando que el carácter de ius cogens de estos delitos hace aplicable
la obligación de sancionar:

"28º. El desarrollo de la noción de crimen de lesa humanidad comienza en el preámbulo de la Convención de La Haya, relativa a las leyes y costumbres
de la guerra terrestre, de 1907, donde las potencias contratantes manifestaron que hasta la creación de un completo código de leyes de la guerra, las
altas partes consideran conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas en ella, 'las poblaciones y los beligerantes
permanecen bajo la protección y el régimen de los principios del Derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas,
por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública. El mismo año se extiende la regulación a la guerra marítima y por el protocolo
de Ginebra de 1925 se prohíbe el empleo de gases tóxicos y bacteriológicos. Todas reglamentaciones que derivan de 'la necesidad de establecer nuevos
principios que deberían regir a la comunidad internacional para evitar las guerras, defender a personas inocentes de las actuaciones criminales, que
amparados en legislaciones nacionales cometieran estos crímenes contra la humanidad' (...). Por lo demás, el ETMN, definía en su artículo 6 c) como
crímenes de lesa humanidad 'los asesinatos, exterminaciones, sometimiento a esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier
crimen de jurisdicción del tribunal sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores,
instigadores y cómplices participantes en la formulación o ejecución de un plan común o conspiración para cometer alguno de los antedichos delitos son
responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en ejecución de dicho plan'. Declaración confirmada por las resoluciones de la AGONU
de 13 de febrero y 11 de diciembre de 1946. Iniciándose la aceptación progresiva y constante por parte del conjunto de las naciones que integran la
comunidad internacional de la existencia de los referidos hechos punibles y de la responsabilidad que les cabe a los sujetos por su comisión. Poco
después, el 20 de diciembre del mismo año, la Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado también consagró al asesinato como un crimen de lesa
humanidad en su artículo II, letra c), y de forma similar, fue codificado en el artículo 5, letra c, del (...) (Estatuto de Tokio), adoptado el 19 de enero de
1946. 29º. Además, bajo el amparo de la CONU, nuestro país se ha obligado por tratados internacionales, los cuales ha suscrito en la modalidad de
declaraciones o resoluciones todos los que reprueban, rechazan y acuerdan reprimir los crímenes contra la paz, de guerra y de lesa humanidad, definidos
por el ETMN de ocho de agosto de 1945 tomando por base las infracciones graves enumeradas en los CG de doce de agosto de 1949 para la protección
de los crímenes de guerra, confirmó 'los principios de DI reconocidos por el ETMN y de las sentencias de dicho Tribunal (resolución 95 (I), quincuagésima
quinta reunión plenaria)'. Igualmente, la Asamblea General a través de su órgano subsidiario denominado CDI, conformado con la concurrencia de
nuestro país, el 21 de noviembre de 1947, y a la que le correspondería la enunciación de principios y la proposición de normas en materia de delitos
contra la paz y la seguridad de la humanidad, formuló los principios de DI reconocidos por el estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg,
dogmas que fueron adoptados en 1950 (A/CN. 4/34), y entre los cuales se encuentra la persecución y castigo de los crímenes contra la paz, crímenes de
 guerra y crímenes contra la humanidad, (...) Con ello se reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión de dicho
ordenamiento, que proscribía tales crímenes (...). 30. Que entre las características que distinguen este tipo de transgresiones se destacan la
imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos y de consagrar excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables de graves violaciones a los derechos esenciales tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos. 31º. Que la indicada consagración del derecho de
gentes y su aceptación permite considerar que existía a la época del hecho criminoso de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el
Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho
internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de
conflictos de carácter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo in limine por las naciones civilizadas de injustos
que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el derecho internacional
preceptivo el cual junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno. 32º. Que esta normativa deriva de
conceptos jurídicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no puede contravenir habiendo sido aceptadas, sea
expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, para proteger la moral pública en ellas contenidas. Su principal característica distintiva es su
relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formación
de una posterior disposición consuetudinaria de efecto contrario. La contravención de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la
humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo,
reconocimiento o aquiescencia. El referido carácter obligatorio de los cánones de ius cogens concluyó con su transformación en derecho convencional por
obra de la CVDT de 1969 (...). Es así como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructurales del orden internacional
reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carácter dominante, obligan a todos los
Estados con independencia de su voluntad (...). Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni
escuetos dictados de la razón, son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con
independencia de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su fórmula, no quiere decir que se esté mudando su naturaleza
verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su consagración a nivel positivo. Por lo tanto, las máximas de ius cogens
son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre
Estados sino únicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carácter de imperiosa. 33º. Si bien es cierto que una de las más
severas críticas que se plantean en contra de la noción de ius cogens es la vaguedad e indefinición de aquellas que la componen, no lo es menos que
existen un conjunto de preceptos cuya determinación como tal no presenta discusión llamado 'núcleo duro de normas de ius cogens de derechos
humanos, inderogables bajo cualquier circunstancia o excepción que generan obligaciones erga omnes' (...), dentro del cual encontramos disposiciones
tales como la prohibición de la agresión o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la prohibición del genocidio, la esclavitud, la discriminación
racial y de las ejecuciones sumarias o extralegales; así como la prohibición de la tortura. No parece que nadie incluso sin ser letrado podrá dudar que los
principios enunciados no derivan su carácter propiamente jurídico de la circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una
determinada ley positiva. Precisamente, ya en mil novecientos setenta y uno Roberto Ago consideraba que las reglas de ius cogens incluían 'las normas
fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y particularmente las que prohíben el recurso a la fuerza o la amenaza de fuerza; las normas
fundamentales de carácter humanitario: prohibición del genocidio, la esclavitud y la discriminación racial, protección de los derechos fundamentales de la
persona humana en tiempo de paz y de guerra' (...)".485

b. La generalidad de la norma de ius cogens

permite el surgimiento de obligaciones erga omnes

Relación entre las obligaciones erga omnes y las normas de ius cogens

Para algunos autores esta característica de las normas de ius cogens de generar obligaciones erga omnes se deriva de la imperatividad de la
norma, que la hace obligatoria para todos los Estados. Para otros, las normas de ius cogens como normas imperativas que tienen aplicación
universal revisten alcance erga omnes.486En nuestra opinión ello se deriva no de su imperatividad, ni de su universalidad, sino del interés
jurídico común que tienen todas las naciones civilizadas de la comunidad internacional en salvaguardar los valores o principios protegidos por
las normas de ius cogens, por tanto la obligación de no transgredirlas tiene una eficacia normativa respecto a toda la comunidad internacional, y
todos los Estados son garantes de su cumplimiento o sanción a su violación. Las normas de ius cogens generan este tipo de obligaciones, pues
por definición, por ser generales, son vinculantes frente a la comunidad internacional y no sólo respecto de determinados Estados.

Se ha de prevenir que si bien toda norma imperativa de derecho internacional general produce obligaciones erga omnes, no ocurre lo mismo
a la inversa; toda norma que lleva aparejado tales efectos no necesariamente es posible conceptuarla como norma de ius cogens, esto porque
no todas las obligaciones erga omnes protegen un valor esencial para la comunidad internacional en su conjunto. Por ejemplo, el derecho de
paso inocente por el mar territorial de los barcos mercantes extranjeros es una obligación que el ribereño ha de respetar erga omnes, en virtud
de una norma consuetudinaria codificada por la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (1958).487 Las obligaciones
erga omnes y aquellas derivadas de normas de ius cogens forman dos círculos concéntricos, siendo el primero más amplio que el segundo, es
decir, entre los conceptos ius cogens y erga omnes, existe una relación género-especie. Otros autores para explicar la relación entre normas de
ius cogens y obligaciones erga omnes aluden a las dos caras de una misma moneda, pues las normas de ius cogens sería una noción teórica
relacionada con la jerarquía de las normas y el orden público internacional, mientras las obligaciones erga omnes se moverían en un ámbito
práctico, referido a la ejecución, aplicación o cumplimiento de esas normas perentorias. Desde un punto de vista teórico es relevante tener en
consideración que el carácter erga omnes es una consecuencia de haber adquirido una determinada norma el nivel de ius cogens, pero no es
causa o condición para la inclusión de una norma específica en la categoría de ius cogens, pues ha habido una confusión de los conceptos, que
la doctrina se ha encargado de disipar, al haber la CIJ traído a colación supuestos de normas imperativas —actos de agresión, genocidio,
esclavitud, discriminación racial—, a las que no quiso calificar de tales, pero sí afirmó su condición de obligaciones erga omnes, en el asunto
Barcelona Traction.488

Mandato de las obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens

Las obligaciones erga omnes son aquellas existentes de frente a una multitud de Estados, por lo que generan el derecho de todos y cada uno
de ellos, a velar por el cumplimiento de las normas que las originan, y en caso de incumplimiento, demandar el cese de la violación y a hacer
valer la responsabilidad emergente consecuente.489

(i) Velar por el cumplimiento de las normas de ius cogens

Todos y cada uno de los Estados que componen la comunidad internacional tienen el deber de velar por el cumplimiento de las normas de ius
cogens. Esto no sólo implica que los Estados deben cumplir ellos mismos con la norma, también incluye un quehacer preventivo, en cuanto por
una parte, no se debe instar a otros a cometer violaciones de este tipo de obligaciones, y por otra, han de desincentivar a otros Estados de
violarlas.

Este deber de cumplimiento activo y preventivo no reconoce la posibilidad de invocar causales de exclusión de la ilicitud del hecho, tales
como el consentimiento del lesionado o el estado de necesidad, entre otras.490Así, ha quedado establecido en el documento de la CDI sobre
Responsabilidad: "Artículo 26. Cumplimiento de normas imperativas. Ninguna disposición del presente capítulo [artículos 20 a 25 referentes a
las circunstancias que excluyen la licitud: consentimiento, legítima defensa, contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito,
fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad] excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una
obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general".

En otras palabras, las circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional no autorizan, excusan ni justifican la violación de una
norma de ius cogens. Así lo explicó la CDI en el comentario al AREHII de 2001, al explicar que "las circunstancias que excluyen la ilicitud en el
capítulo V de la parte primera no autorizan ni excusan ninguna derogación de una norma imperativa de derecho internacional general. Por
ejemplo, un Estado que adopta contramedidas no puede incumplir una norma tal, así por ejemplo, un genocidio no puede justificar un contra-
genocidio".491

(ii) Demandar el cese de la violación

La obligación de cesación de la conducta tiene por objeto poner fin a la violación del derecho internacional y salvaguarda la validez continua y
efectividad de la norma internacional que ha sido transgredida. Así, se protege tanto el interés del Estado directamente perjudicado y los
intereses de la comunidad internacional en su conjunto en cuanto a la preservación de las normas de derecho internacional.492 Recordemos
(vid. Introducción, 3, c, iii), que la responsabilidad agravada tratándose de violaciones de normas de ius cogens, ha sido especialmente tratada
en la CDI de la ONU, en su documento sobre Responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos (2001), el cual en su artículo 30
hace referencia a esta obligación de cesación y no repetición: "El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado: a) A
ponerle fin, si ese hecho continúa; b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen".

Conjuntamente con la obligación de cesación y no repetición del Estado infractor, la vulneración de una norma de ius cogens genera
obligaciones a cargo del resto de Estados que integran la comunidad internacional, consistentes en cooperar para poner término a la violación,
no reconocer como lícita la situación creada por la violación grave de la norma imperativa de derecho internacional general, y de no prestar
ayuda o asistencia para mantener la situación. La cooperación para poner término a la violación, ha de hacerse en términos lícitos, la elección
de cuáles medios emplear para ello dependerá de las circunstancias y la situación. Es claro que esta obligación concierne a todo Estado haya
sido o no individualmente afectado por la violación. Lo que se persigue es que exista un esfuerzo coordinado y conjunto por parte de toda la
comunidad de Estados para contrarrestar los efectos de la grave violación. El deber de abstenerse de reconocer las violaciones de una norma
perentoria como lícitas, por parte de todos los Estados, intenta prevenir se esparzan los efectos ilegales más allá del territorio del Estado
responsable por la conducta, y se refiere no sólo a un reconocimiento formal, sino también a todo acto que pudiera implicar tal reconocimiento.
El no reconocimiento colectivo parecería ser un requisito previo para cualquier respuesta de la comunidad concertada contra tales violaciones y
marca la respuesta mínima necesaria por parte de los Estados a las violaciones serias de las normas de ius cogens. Esta obligación se aplica a
todos los Estados, incluyendo al Estado responsable, pues frecuentemente como un modo de consolidar la situación el Estado creará su propio
reconocimiento, sin embargo él está bajo la obligación de no reconocer o mantener la situación ilícita, es más debe cesar con la situación ilícita
y eliminar los efectos o consecuencias de ella. Similar consideración ha de hacerse respecto del Estado directamente lesionado, desde que la
violación por definición concierne a la comunidad internacional en su conjunto, un eventual reconocimiento de la situación por parte del Estado
lesionado no precluye el interés de la comunidad internacional en asegurar un justo y apropiado proceder.493

La existencia de esta obligación de no reconocer las graves violaciones de las normas perentorias del derecho internacional ya ha sido
soportada por la práctica internacional y decisiones de la CIJ. En efecto, la Declaración sobre los Principios de DI referentes a las Relaciones de
Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU afirma que los Estados no reconocerán como lícita ninguna
adquisición de territorio hecha por medio del uso de la fuerza. Por su parte, el CSONU, en la Cuestión relativa a la situación en Rhodesia del
Sur, mediante resolución Nº 216 de 1965, condena la declaración unilateral de independencia proclamada por una minoría racista de Rhodesia
del Sur, y pide encarecidamente a todos los Estados que no reconozcan este régimen ilegal y que se abstengan de prestarle asistencia. Luego,
en 1990, respecto a la invasión de Kuwait por Iraq, declaró que la adquisición de territorio no tenía validez legal y que era considerada nula e
inválida, y exhortó a todos los Estados, Organizaciones Internacionales y Organismos Especializados a no reconocerlo y abstenerse de realizar
cualquier acción o transacción que pudiera ser interpretada, directa o indirectamente, como un reconocimiento. De hecho, ningún Estado
reconoció la anexión, y los efectos fueron subsecuentemente revertidos.494 En cuanto a las decisiones de la CIJ, vale la pena mencionar la
opinión consultiva en el Caso de Namibia, donde se exhorta a los Estados a un no reconocimiento de la situación:

"[E]l término del Mandato y la declaración de la ilegalidad de la presencia de Sudáfrica en Namibia es oponible a todos los Estados, en el sentido de la
exclusión erga omnes de la legalidad de una situación que es mantenida en violación de la ley internacional: en particular, ningún Estado que establezca
relaciones con Sudáfrica en lo que concierne a Namibia puede esperar que las Naciones Unidas o sus Miembros reconozcan la validez o los efectos de
tal relación, o de las consecuencias de eso. El Mandato habiendo sido terminado por la decisión de la organización internacional en la cual la autoridad de
supervisión sobre su administración fue concedida, y habiendo sido declarada ilegal la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia, es dado para todos
los Estados actuar en concordancia con aquellas decisiones".495

También, es pertinente aludir al trabajo del Instituto de Derecho internacional496, sobre obligaciones erga omnes497, el cual indica que en
caso de ocurrencia de una violación grave de una obligación erga omnes, todos los Estados debieran esforzarse para que la violación termine,
ello a través de medios lícitos, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; no debiera reconocerse como lícita la situación creada por
la violación; tienen derecho a tomar contramedidas no fuertes bajo condiciones análogas a las aplicadas especialmente al Estado afectado por
la violación. Sin embargo, obsérvese que las contramedidas adoptadas por un Estado perjudicado no pueden traer aparejado una violación de
una obligación erga omnes, pues podría dañar también los derechos de Estados inocentes. De forma análoga, tampoco puede un Estado
demandado invocar una violación previa de sus derechos cometida por el Estado demandante en orden de justificar su propia conducta
infractora de una obligación erga omnes, incluso si la violación previa también concernía a una obligación erga omnes.498
(iii) Hacer valer la responsabilidad de los infractores

Esta obligación de persecución de las responsabilidades consecuentes tutela a los individuos o grupos de víctimas de las violaciones,
exigiendo una reparación plena. Adviértase que existe una ampliación del ámbito de los sujetos legitimados para invocar la responsabilidad del
Estado infractor; no sólo el sujeto directamente afectado sino cualquier otro, pues el régimen jurídico de responsabilidad dispuesto para estos
supuestos tiene su fundamento en la naturaleza de la obligación violada y en la gravedad de la violación. Esto ocurre respecto de las normas de
ius cogens al proteger intereses esenciales para la comunidad internacional, bienes protegidos de carácter colectivo, por lo que los Estados
deben hacer cumplir a terceros (Estados o particulares) la norma de ius cogens incluso reprimiendo penalmente las conductas de particulares
que la han violado y, finalmente, establecer los mecanismos para, en su caso, otorgar a las víctimas de la violación en cuestión una reparación
adecuada.499

La total e integral reparación del perjuicio causado por cualquier hecho internacionalmente ilícito tiene por función restablecer la situación
existente con anterioridad a la vulneración o compensar al afectado por las consecuencias adversas de la ilicitud cometida. A este respecto, el
documento sobre Responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos (CDI, 2001), en su artículo 31, señala respecto del deber de
reparación: "1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El
perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado".500

Se ha de recordar que debido al bien jurídico protegido por las normas de ius cogens, —la paz y seguridad internacionales, y la dignidad de la
persona humana (Vid. Cap. I.2.a.iii)—, surge una responsabilidad internacional agravada en caso de transgresión. El violar una norma de ius
cogens es grave, pues implica un incumplimiento flagrante (se refiere a la intensidad de la violación o sus efectos) o sistemático (violación que
se lleva a cabo de manera organizada y deliberada) a obligaciones que son fundamentales para la salvaguardia de los intereses esenciales de
la comunidad internacional. En ciertos supuestos, la gravedad derivará exclusivamente de la importancia suprema del valor protegido por la
norma, v.g. si se incumple la obligación de abstenerse del uso de la fuerza. En este caso basta con una única vulneración del principio para que
el ilícito sea calificado como grave. Otras veces, en cambio, junto a la esencialidad del valor protegido se exige una particular intensidad de la
violación para que esta pueda definirse como grave, v.g. es lo que ocurre en relación con la obligación de respetar el núcleo o estándar mínimo
de los derechos humanos fundamentales, los cuales tienen carácter de imperativos. Así, los factores que permiten establecer la gravedad de la
violación incluyen el intento de transgredir una norma, el alcance y número de violaciones individuales, y la gravedad de las consecuencias para
las víctimas. También se ha de considerar que respecto de algunas normas perentorias, como se denota en las prohibiciones de la agresión y
del genocidio, por su naturaleza requieren una violación a larga escala.501

Por otra parte, se ha de destacar que la responsabilidad internacional del Estado es conjunta a la responsabilidad individual penal de quien
haya ejecutado el crimen internacional de carácter de ius cogens. Si bien es imposible la existencia de una responsabilidad penal del Estado,
ello no obsta a que la persona que materialmente haya participado en la comisión de un crimen internacional de carácter de ius cogens sea
sancionado por la comisión del ilícito; la responsabilidad internacional del Estado es conjunta a la responsabilidad penal individual.

Jurisprudencia que reconoce el surgimiento de obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens

La CIJ ha reconocido que surgen obligaciones erga omnes de las normas de ius cogens, en especial de las que protegen la libre
determinación de los pueblos, el núcleo duro de los derechos humanos, los principios del Derecho internacional humanitario; y las que prohíben
el genocidio, el uso o amenaza de la fuerza, la esclavitud, la discriminación racial.502

Por su parte, el TPIY ha reconocido la característica de erga omnes de la prohibición de los actos de agresión, de genocidio y de tortura, y en
la protección de los principios del Derecho internacional humanitario.503

En el ámbito de los tribunales internacionales de protección de los derechos humanos, la CtEDH, reconoce el carácter erga omnes de la
prohibición de la tortura y del genocidio.504 Por su parte, la CtIDH, ha declarado que "considera que el principio de igualdad ante la ley y no
discriminación pertenece al jus cogens el cual, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a
todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares"; asimismo afirma que la prohibición de la tortura y otros
tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes generan obligaciones erga omnes; también, la desaparición forzada de personas. Como ya se
ha podido apreciar, el en ese entonces juez Cançado, realizó un desarrollo jurisprudencial a través de sus votos separados, en materia de ius
cogens, destacando el que originan obligaciones erga omnes, además, por ejemplo, a propósito de la vulneración de los principios del Derecho
internacional humanitario.505

Entre los tribunales nacionales latinoamericanos, la CSNA ha reconocido que las normas de ius cogens generan obligaciones erga omnes, en
especial, el principio de igualdad y prohibición de discriminación y respecto de la prohibición de cometer delitos de lesa humanidad.506 Por su
parte la Corte Constitucional colombiana ha afirmado, respecto de las normas de ius cogens, en especial la prohibición de la tortura, de la
desaparición forzada de personas, y del respeto al Derecho internacional humanitario, que las obligaciones erga omnes que de ellas emanan
son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cuya violación es una ofensa no sólo contra el Estado
directamente afectado, sino contra todos los demás Estados que la componen.507 En Chile, nuestros tribunales también han reconocido en sus
sentencias que las normas de ius cogens generan obligaciones erga omnes.508

Obligaciones erga omnes, jurisdicción de los tribunales internacionales y consentimiento de los Estados

La CIJ, en el caso Barcelona Traction ha distinguido las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto de las
obligaciones simplemente bilaterales, indicando que las primeras conciernen a todos los Estados, los cuales tienen un interés jurídico en que
esos derechos sean respetados y por tanto las obligaciones de que se trata son erga omnes, es decir, que se hallan colocadas bajo la garantía
colectiva de todos los Estados y de la comunidad internacional en su conjunto. Por tanto, en caso de violación, todos ellos tienen un interés
jurídico en su protección y pueden exigir responsabilidad internacional al Estado infractor sin tener que probar que ésta afecta materialmente a
sus intereses propios o a los de sus nacionales509: "se debe trazar una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la
comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen frente a otro Estado (...). Por su naturaleza misma, las primeras deben ser objeto
de la atención de todos los Estados. Dada la importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados tienen un interés
legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo,
de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio, así como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos de la
persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación racial".510

De esta manera, las obligaciones erga omnes se configuran como obligaciones que permiten desbilateralizar la relación de responsabilidad
de modo que su incumplimiento legitima a cualquier Estado de la comunidad internacional para exigir su cumplimiento o sanción, en el caso de
transgresión. En otras palabras, supone la configuración de la actio popularis, es decir, reconoce la posibilidad de que cualquier sujeto pueda
interponer una acción en defensa de un interés público o general. Sin embargo, pese a la configuración de la actio popularis en el caso de las
obligaciones erga omnes, han existido inconvenientes en su aplicación práctica, en cuanto a la exigencia de consentimiento o reconocimiento
por parte de los Estados de la competencia de los tribunales internacionales para conocer de violaciones de este tipo de obligaciones.511

En efecto, la CIJ ha señalado la necesidad de competencia incluso en el caso de alegaciones basadas en obligaciones erga omnes,
exigiendo al menos, el cumplimiento de una de las condiciones del artículo 36 del Estatuto de la Corte. Además, enfatiza que la jurisdicción de
la Corte no puede inferirse en forma automática, ni siquiera en el caso de materias circunscritas al ámbito del ius cogens, como la prohibición
del crimen de genocidio, pues la competencia de la CIJ depende del consentimiento de las partes.512 Si bien el artículo 9º de la CPSDG es la
base para afirmar la jurisdicción rationae materiae de la Corte, es necesario verificar que no existan reservas a esa disposición y, además, que
se cumplan las condiciones para afirmar la existencia de jurisdicción rationae personae. Este aserto quedó confirmado en el caso concerniente
a las actividades armadas en el territorio del Congo, pues si bien el artículo 9º de la CPSDG es la base para afirmar la jurisdicción rationae
materiae de la CIJ, el tribunal precisó que la reserva de Ruanda a esa disposición era legítima, pues sólo excluye un particular método de
resolución de controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención, sin que ello sea incompatible con el objeto
y propósito del Convenio, pues no afecta las obligaciones sustantivas en relación a la norma de ius cogens que prohíbe el genocidio. En
consecuencia, la Corte enfatiza la necesidad de separar entre la cuestión de la competencia —que exige el consentimiento de los Estados— y
las cuestiones de fondo —la compatibilidad o no de los actos estatales con el DI—, que sólo pueden ser apreciadas por la Corte una vez que su
competencia ha sido establecida, sin que la oponibilidad erga omnes de una obligación o la naturaleza imperativa de las normas (ius cogens)
de cuya violación se trata deban alterar un ápice esta conclusión.513 De esta manera, al momento de instar por la protección de los intereses
generales de la comunidad internacional, incluso aquellos de reconocido estatus de ius cogens, es posible vislumbrar las insuficiencias
existentes en el ámbito jurisdiccional, pues la solución de controversias sigue estando presidida por el principio del consentimiento de las
partes.

c. La universalidad de la norma permite la existencia

de jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales con carácter de ius cogens

Con carácter de noción de jurisdicción universal

Una de las consecuencias de que existan crímenes internacionales con carácter de ius cogens es que todo Estado está obligado a investigar,
perseguir y castigar o extraditar a los autores de estas acciones oprobiosas que están en el territorio bajo su jurisdicción. De esta manera, la
jurisdicción universal se erige como un efecto necesario de las normas de ius cogens, en cuanto se concibe como una potestad que debe
reconocerse a todos los Estados de la comunidad internacional para investigar y juzgar a través de sus propios tribunales, a nombre de la
comunidad internacional, y de acuerdo a los principios y normas de DI generalmente aplicables a las personas sospechosas de haber tenido
participación en la comisión de delitos graves, que por su naturaleza representan un atentado en contra de toda la humanidad, tales como
aquellos de reconocido carácter de ius cogens. Así pues, la finalidad de esta jurisdicción es reducir los espacios de impunidad y servir de eficaz
disuasivo a la comisión de nuevos delitos.514

La característica distintiva de esta jurisdicción es su extraterritorialidad, en cuanto pretende ser ejercida por los Estados con independencia
del territorio en que se produce el hecho y sin importar que el Estado que juzga haya o no comprometido sus intereses concretos. No sólo
opera independientemente del lugar en que fueron cometidos los crímenes, tampoco importa por quién(es) fueron cometidos (incluso Jefes de
Estado), en contra de qué tipo de víctimas, y el contexto en que fueron llevados a cabo (paz o guerra). De esta manera, la jurisdicción universal
complementa, a la vez que exceptúa, el principio de territorialidad, declarando la competencia de una jurisdicción nacional para el
enjuiciamiento de delitos cometidos fuera de sus fronteras. Las cortes domésticas se ponen al servicio de la comunidad internacional, y pueden
iniciar procedimientos criminales en contra de presuntos ofensores de este tipo de normas, en base a la jurisdicción universal, sin requerir de
ninguna especial autorización por parte de algún cuerpo o ente internacional. Ello porque se parte de la premisa que existe una comunidad
internacional, concebida bajo valores comunes, por lo que se asume, que en principio, todo Estado tiene interés en tomar medidas para reprimir
ofensas contrarias al mantenimiento de los derechos básicos de todos los seres humanos.515

La aplicación de la jurisdicción universal a un particular crimen internacional de la categoría de ius cogens descansa en dos factores. Primero,
ciertos crímenes son tan graves o atroces que forman parte del jus gentium o derecho de las naciones, es decir, el crimen internacional es
reconocido universalmente como un acto criminal, el cual es considerado un asunto grave que concierne a toda la comunidad internacional, por
tanto no puede ser dejado a la exclusiva jurisdicción de un Estado que tendría el control sobre él en circunstancias ordinarias y además debe
tenerse presente que el bien jurídico protegido es la dignidad de la humanidad toda, que incluye a la comunidad internacional y excede el
simple ámbito de la misma al alcanzar a los individuos mismos. Segundo, los individuos que cometen este tipo de ofensas dejan de ser
considerados en su carácter de nacionales de un Estado y se transforman en enemigos comunes de la humanidad, sujetos a la jurisdicción de
cualquier Estado, y por tanto, se ha de considerar que la efectiva prosecución y castigo de estos crímenes es esencial en cuanto previenen la
comisión futura de este tipo de actos, protege los derechos humanos y las libertades fundamentales, y promueve la paz y seguridad
internacionales.516

Documentos internacionales que reconocen la jurisdicción universal de los crímenes de ius cogens

No es necesario que la jurisdicción universal esté establecida en algún instrumento internacional, pues se desprende de las características de
las normas de ius cogens y la gravedad de las violaciones y su ejercicio ha sido fundamentado en normas consuetudinarias de derecho
internacional.517Sin embargo, la práctica mayoritaria evidencia que las normas imperativas de derecho internacional general no se ejecutan
automáticamente a través de un procedimiento penal por parte de los tribunales de cualquier Estado, más bien, la búsqueda de la competencia
para dictar sentencia sobre cierto tipo de hechos fuera de los límites territoriales se fundamenta tanto en los tratados o la propia legislación
interna del tribunal que se adjudica jurisdicción, la cual establece la posibilidad de ejercer jurisdicción universal, y en la ratio por la cual se
produzca la clasificación de cierto tipo de acto como ius cogens en un caso determinado. Además si existen normas consuetudinarias y tratados
respecto de una misma materia, las Cortes suelen inclinarse por seguir el texto escrito, pues será más específico y preciso que la regla
consuetudinaria.518

El primer intento de jurisdicción universal amparada en un instrumento internacional, tratándose de crímenes de carácter de ius cogens, se
constata respecto de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, pues en 1945 se constituyó el Tribunal de Nüremberg para juzgar a los
principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, y en 1946 el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, en base a los
principios de la jurisdicción universal, sin imponerse ninguna limitación a la jurisdicción de estos tribunales.

Luego es posible encontrar la regla en los CG, pues confieren a todos los Estados parte la competencia de dictar sentencia en caso de
violaciones graves del derecho humanitario. Así, el artículo 49.2 del I Convenio establece: "Cada una de las Partes Contratantes tendrá la
obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá
hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones
previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra parte contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas
cargos suficientes"; idéntica disposición contienen el artículo 50.2 del Convenio II, el artículo 129.2 del Convenio III, y el artículo 146.2 del IV
Convenio.

También ponen de manifiesto el interés de la comunidad internacional en juzgar y sancionar debidamente este tipo de crímenes, los
Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de
crímenes de lesa humanidad, aprobados en la AGONU519, la cual establece que "los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad,
dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen
pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán, buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables,
castigadas".

Respecto del crimen de piratería, en el Convenio de Ginebra sobre la alta mar de 1958, su artículo 14 indica que "todos los Estados deberán
cooperar en toda la medida de lo posible a la represión de la piratería en alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdicción
de ningún Estado", mientras que el artículo 19 autoriza la aprehensión y competencia de los tribunales de todo Estado respecto de cualquier
buque o aeronave pirata en la alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, lo cual es reiterado en el
artículo 105 de la ConveMar de 1982. Nótese, que se trata de la codificación de un principio que ya existía en el derecho consuetudinario, hace
más de un siglo, así por ejemplo, un juez norteamericano cita un fallo de 1820 que reconoce la jurisdicción universal respecto del crimen de
piratería.520

Por su parte, la CIRCA, reconoce en su artículo 5º la jurisdicción universal respecto de la persecución del crimen de apartheid, pero sólo
respecto a los Estados parte en la misma: "Las personas acusadas de los actos enumerados en el artículo II de la presente Convención [que
constituyen el crimen de apartheid] podrán ser juzgadas por un tribunal competente de cualquier Estado Parte en la Convención que tenga
jurisdicción sobre esas personas, o por cualquier tribunal penal internacional que sea competente respecto a los Estados Partes que hayan
reconocido su jurisdicción".

Del mismo modo, existe un avance en cuanto al reconocimiento de la jurisdicción universal en instrumentos internacionales, pero acotada a
los Estados parte contratantes del Convenio, en caso de la prohibición de la tortura y otros tratos o penas inhumanos, crueles o degradantes.
Los artículos 5º a 9º de la CTONU, establecen el principio aut dedere aut judicare, en virtud del cual existe una obligación de extraditar, pero en
el evento de que una persona no pueda ser extraditada, se encuentra el Estado obligado a someter a proceso al responsable del delito si este
se encuentra en su territorio, sobre la base de la jurisdicción universal. Además expresamente se afirma que la Convención no excluye ninguna
jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales, por lo que la competencia universal de los tribunales nacionales para
conocer del delito de tortura debe considerarse permitida por el derecho internacional en cualquier circunstancia. Respecto a los Estados no
partes en la CTONU, pueden ejercer la jurisdicción universal en base al derecho internacional consuetudinario, así por ejemplo, el TPIY ha
indicado que el derecho de cada Estado para investigar, perseguir y castigar o extraditar individuos acusados de tortura presentes en el
territorio bajo su jurisdicción es una de las consecuencias del carácter de ius cogens atribuido por la comunidad internacional a la prohibición de
la tortura.521

En el ámbito de las organizaciones privadas, destaca el 2º de los Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal, que reconoce la
jurisdicción universal tratándose de serios crímenes internacionales, tales como la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes
en contra de la paz, los crímenes en contra de la humanidad, el genocidio y la tortura.

Crímenes de ius cogens respecto de los cuales no existe tratado internacional que reconozca a su respecto jurisdicción universal

Siendo la esclavitud un delito de ius cogens puede perseguirse a través de la jurisdicción universal, sin embargo, se ha de dejar constancia
que tradicionalmente estuvo sometido a las jurisdicciones territoriales de los Estados. Así en la CE de 1926 se dispone sólo que los Estados
tomarán las medidas útiles para prevenir y reprimir la esclavitud (artículo 3º), lo cual se repite en el Convenio de Ginebra sobre la Alta Mar de
1958 (artículo 13). Tampoco el Protocolo de 1953, ni el Convenio complementario de 1956 dicen nada a este propósito.522Al respecto se ha de
considerar que aunque la jurisdicción universal no se encuentre expresamente establecida en instrumentos internacionales que codifican
normas de ius cogens, los hechos delictivos de tal carácter pueden ser perseguidos a través de la jurisdicción universal pues ello se desprende
de una norma de derecho consuetudinario que tienen por objeto impedir la impunidad de este tipo de ilícitos.

En cuanto al delito de genocidio, el artículo 6º de la CPSDG, no se refiere expresamente a la jurisdicción universal, pero tampoco la excluye,
por tanto se ha interpretado que puede operar perfectamente respecto de este ilícito de no cumplirse las exigencias del mencionado artículo:
"las personas acusadas de genocidio (...) serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la
corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción". Así, de no
existir tribunales competentes que juzguen el acto criminal, sea un tribunal nacional, el del lugar de comisión de la conducta, o internacional de
acuerdo a la CPSDG, cualquier Estado podría arrogarse competencia para tomar conocimiento e investigar este crimen, basado en el derecho
internacional consuetudinario, que confirma que es opinio iuris de todos los Estados, como corolario de un interés legal único compartido
realmente por todos ellos, que en el caso de la prohibición del genocidio corresponde en principio a todos los Estados dictar sentencia, ello
reforzado con consideraciones tales como v.g. la nacionalidad de las víctimas, el carácter de ius cogens de la norma, o el efecto erga omnes en
cuanto a la obligación de persecución y castigo de este tipo de conductas. Cabe hacer notar que algunos hacen una interpretación limitativa de
este precepto, entendiendo que la CPSDG no deja margen a las actuaciones judiciales de terceros Estados, sino que limita la jurisdicción al
tribunal del territorio en que se cometió el acto o a la jurisdicción de un tribunal internacional. De acuerdo a Tomuschat esta interpretación
restrictiva es absurda, pues colocaría en una peor situación a los Estados partes de la Convención que aquellos que no la hayan ratificado,
pues estos últimos podrán arrogarse la jurisdicción universal en base al derecho internacional general. La jurisdicción universal puede ser
ejercida libremente por un Estado, a menos que exista un deber convencional de no hacerlo, en ausencia de una clara indicación en ese
sentido en esta Convención, la respuesta a si el genocidio es un crimen susceptible o no de jurisdicción universal debe ser buscada en el
derecho internacional general. Por su parte no se ha de olvidar el deber general de persecución y castigo de este crimen establecido en el
artículo 1º de la Convención: "Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es
un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar"; así el negar la jurisdicción universal respecto de este
crimen atentaría directamente contra esta disposición de la Convención. Conforme a S , sería el desarrollo posterior al Convenio del DI el
que legitimaría la actuación extraterritorial universal para perseguir a los presuntos autores del delito de genocidio, evolución que vienen
refrendada por la filosofía que subyace al Convenio, la cual pretende evitar la impunidad del más grave de los crímenes contra la humanidad.
Hacer una interpretación restrictiva del artículo 6º del Convenio, no permitiendo la jurisdicción universal a su respecto, desconocería los
avances convencionales posteriores que se han alcanzado en la represión de otros crímenes, con lo que se produciría la paradoja de que para
la represión del crimen más grave, la comunidad internacional dispondría de menos instrumentos que para otros de menor entidad, ya que ni
siquiera se incluye en el Convenio el principio aut dedere aut judicare.523

Legislación nacional que plasma la jurisdicción universal de los crímenes de ius cogens

En Chile, es posible encontrar un germen de la jurisdicción universal en el artículo 6º del Código Penal en conjunción con el artículo 6º del
Código Orgánico de Tribunales (COT). El primer artículo aludido establece que "los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio
de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley". A simple vista, la norma
pareciera bastante restrictiva, pero, las posibilidades de ejercer la jurisdicción universal se extiende considerablemente al analizar el artículo del
COT. En cuanto a la jurisdicción universal de crímenes con estatus de ius cogens interesan los números 4, 6, 7 y 8. El numerando 4º establece
la posibilidad de ejercer jurisdicción sobre crímenes "cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo
de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia", la disposición es amplia y se refiere a cualquier crimen por lo que incluiría
crímenes que gozan del carácter de ius cogens, v.g. tortura. El numerando 6º también es amplio en cuanto a los crímenes contemplados, por lo
que también caben aquellos de rango de ius cogens. En esta disposición se destaca la inclusión del criterio de personalidad activa y pasiva que
permite a Chile irrogarse jurisdicción, pero se ha de advertir que tratándose de ilícitos del carácter de ius cogens estos criterios no son
necesarios para tomar conocimiento de ellos en base al principio de jurisdicción universal: "6º Los cometidos por chilenos contra chilenos si el
culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió". Luego, en el numeral 7, expresamente se refiere a
un crimen de reconocido carácter de ius cogens: la piratería. Finalmente, el numeral 8 contempla a los crímenes "comprendidos en los tratados
celebrados con otras potencias", por lo que cabría jurisdicción respecto de la mayoría de los crímenes de ius cogens, v.g. tortura, genocidio,
crímenes de guerra, entre otros. Así, estas figuras permitirían ejercer jurisdicción universal respecto de crímenes de ius cogens y de esta
manera sancionar las ofensas a valores fundamentales de la humanidad. Distinto será el problema, una vez operativa la jurisdicción chilena, de
no encontrar tipo penal que sancione la conducta, pero ello será examinado en extenso en un apartado posterior dedicado a las dificultades de
operatividad de la norma de ius cogens en el ámbito interno a causa de los principios de tipicidad y de legalidad del derecho penal (vid.
Cap. IV.2.).

Se ha de destacar que el Anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión Foro Penal del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo
de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005, considera en su artículo 18 Nº 12, jurisdicción universal respecto de una serie de actos
considerados de ius cogens, pero siempre y cuando el autor de los mismos se encuentre en territorio chileno: "Los crímenes o simples delitos
cometidos fuera del territorio de la República no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley y, especialmente,
tratándose de los siguientes delitos: 12. La piratería, el genocidio, los crímenes de guerra, la tortura, el terrorismo y el tráfico de personas,
siempre que el responsable se encuentre en Chile".

Por otra parte, el principio de jurisdicción universal se encuentra previsto en diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos como una
excepción al principio de territorialidad. El alcance y la forma como se incorpora este principio no son los mismos en todos los ordenamientos.
En la gran mayoría de ellos no se especifican puntualmente los delitos a los cuales se aplica este principio, sino que su identificación se efectúa
a través de una fórmula amplia, tal como la de delitos contra el derecho de gentes o delitos contra el derecho internacional524, o bien mediante
una remisión a los delitos contemplados en los tratados internacionales de derechos humanos.525 De todos modos, y pese a esta amplia
recepción del principio de jurisdicción universal, la persecución penal de crímenes internacionales se ve impedida en Latinoamérica,
principalmente por la ausencia en sus legislaciones de tipos penales específicos en la materia.526

Cabe hacer notar que el principio de justicia universal tan ampliamente concebido, en cuanto permite a cualquier jurisdicción interna perseguir
y castigar crímenes de carácter de ius cogens sin atender a criterios de nacionalidad de la víctima o de sus autores, o del lugar de comisión de
los actos, o de intereses particulares comprometidos del Estado persecutor, ha llevado a una proliferación de denuncias en algunos tribunales
nacionales, lo cual ha incitado a las legislaciones locales a introducir criterios de restricción en la aplicación de la jurisdicción universal, como
por ejemplo en Bélgica, que ha pasado de una de las jurisdicciones más amplias del principio de justicia universal a restringir la competencia de
sus tribunales para el conocimiento de los crímenes internacionales a los casos en los que el sospechoso es nacional belga o residente de
larga duración o cuando las víctimas son nacionales belgas o residentes de larga duración —al menos tres años—, de acuerdo a la Ley relativa
a las violaciones graves de derecho internacional humanitario promulgada el 5 de agosto de 2003.527
 De esta forma cobra importancia la creación de un órgano supranacional de carácter permanente como lo es la Corte Penal Internacional
para la persecución de los crímenes más execrables para la humanidad. Sin embargo, la jurisdicción de la Corte está sometida a varias
limitaciones de distinta naturaleza que condicionan su ejercicio528, lo que hace sino confirmar la necesidad de reforzar la vigencia del principio
de justicia universal en las legislaciones nacionales. Además el modelo que sigue la Corte es el de la subsidiariedad, por tanto las jurisdicciones
nacionales tienen preferencia en el enjuiciamiento de los hechos delictivos. Por tanto, ambas jurisdicciones, la jurisdicción supranacional de la
Corte Penal Internacional y las jurisdicciones nacionales a través del principio de justicia universal, son en la actualidad imprescindibles en la
persecución de los mismos fines, la protección de los intereses más relevantes de la comunidad internacional, evitando la impunidad de los
crímenes de mayor gravedad.529

Jurisprudencia internacional que reconoce la jurisdicción universal como efecto de las normas de ius cogens

Es posible encontrar un reconocimiento incipiente del principio de jurisdicción universal en el caso Lotus decidido por la CPJI el año 1927, el
fallo asevera que no existe regla de derecho internacional que prohíba a un Estado procesar a un extranjero por actos cometidos fuera de sus
fronteras, por tanto el principio de territorialidad no es exclusivo ni excluyente. Si bien es cierto que en todos los sistemas el principio de
territorialidad de la ley penal es fundamental, también lo es que la mayoría extiende su acción a ofensas cometidas fuera de su territorio; la
territorialidad de la ley penal no es un principio de derecho internacional absoluto y de ningún modo coincide con la soberanía territorial.530

En el seno de la CIJ, no existe pronunciamiento específico respecto de la jurisdicción universal, aunque en votos separados de los jueces de
la CIJ es posible encontrar reconocimiento del principio de jurisdicción universal tratándose de normas de ius cogens como la prohibición de la
piratería, del genocidio, del terrorismo, de la esclavitud, y en general, de los crímenes de lesa humanidad.531

Por su parte, en el ámbito de los tribunales penales internacionales ad hoc, el TPIY, ha afirmado la jurisdicción universal de los crímenes de
ius cogens, y especialmente enfatiza que como consecuencia del carácter de ius cogens de la prohibición de la tortura y el inherente carácter
universal del crimen, todo Estado puede investigar, perseguir y castigar o extraditar individuos acusados de tortura que están presentes en el
territorio bajo su jurisdicción. Respecto de los crímenes internacionales que son universalmente condenados, independientemente del lugar
donde ellos ocurran, todo Estado tiene el derecho de perseguir y castigar a los autores de esos crímenes. También, reconoce que los
instrumentos internacionales que cristalizan el derecho internacional humanitario consideran la jurisdicción universal tratándose de infracciones
graves, puesto que obliga a todos los Estados a perseguir o extraditar a los presuntos infractores.532

A nivel de tribunales internacionales de protección de los derechos humanos, también ha sido reconocida la jurisdicción universal. Así, la
CtEDH, en el caso Al-Adsani, consideró entre la práctica interna relevante la solicitud de extradición a España del entonces senador Pinochet, y
los razonamientos habidos al respecto en la Cámara de los Lores, enfatizándose que la tortura es un crimen internacional cuya prohibición es
de carácter de ius cogens, y que tras la entrada en vigor de la CTONU goza de jurisdicción universal en todos los Estados parte del mencionado
Convenio, entendida como la obligación de extraditar o castigar a funcionario público que haya cometido el crimen. Luego, en el caso Jorgic
reconoce la existencia de jurisdicción universal respecto del crimen de genocidio, pues destaca entre los hechos relevantes del proceso que la
Corte Federal de Justicia alemana consideró que los tribunales alemanes eran competentes, pues ninguna norma de Derecho internacional
prohibía la aplicación del principio de jurisdicción universal. Si bien el artículo 6º de la CPSDG no recoge expresamente el principio —aunque
los primeros bosquejos de la Convención sí proponían su inclusión—, tampoco prohíbe que una persona imputada de haber cometido genocidio
sea juzgada en tribunales nacionales distintos al del Estado en cuyo territorio los actos ocurrieron, otra interpretación sería irreconciliable con la
obligación erga omnes de prevenir y castigar el genocidio, asumida por los Estados parte de la Convención. Esta interpretación fue confirmada
por el Estatuto del TPIY (artículo 9.1), el cual considera la jurisdicción concurrente del TPIY con otras cortes nacionales. Asimismo, el Tribunal
Constitucional alemán, agregó que el genocidio es el clásico ejemplo en el cual el principio de jurisdicción universal aplica. Y observa que, en
efecto, en muchos Estados parte de la Convención (v.g. España, Francia, Bélgica, Finlandia, Italia, Luxemburgo, Rusia, República Checa,
Hungría, Dinamarca, Polonia, Portugal, Suecia, Suiza, entre otros), la persecución del genocidio está sujeta al principio de jurisdicción universal,
es decir, a la jurisdicción sobre crímenes cometidos fuera del territorio del Estado por no nacionales en contra de no nacionales de ese Estado y
sin tener intereses estatales involucrados, y al menos el imputado se encuentra presente en ese territorio.533

Por su parte, en la decisión de admisibilidad del caso Ould Dah v. France, no sólo se refiere a lo expresado por cortes nacionales e
internacionales como hechos del asunto, sino también en el apartado que contiene las apreciaciones de la Corte, afirma tanto la necesidad de
prohibir la tortura y de perseguir a los individuos que hayan violado esa regla universal, así como el ejercicio de la jurisdicción universal por
parte de un Estado signatario de la CTONU.534

En el ámbito americano, la CtIDH, refiriéndose a hechos que califican como desaparición forzada de personas, si bien, expresamente no
utiliza el concepto de jurisdicción universal queda implícito en su razonamiento al indicar que se han "infringido normas inderogables de derecho
internacional (ius cogens) (...) los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los
responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aun tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos,
la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos
efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los
Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para
aplicar su derecho interno y el Derecho internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o
colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido
en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la
Convención deben colaborar entre sí en ese sentido". Por su parte el juez Cançado ya había indicado que la jurisdicción universal que es una
consecuencia jurídica de la propia tipificación del delito de desaparición forzada de personas.535

En votos razonados, este juez sigue desarrollando sus consideraciones en torno a la jurisdicción universal, enfatizando que el proceso
histórico de criminalización de las violaciones graves de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario — entre ellos los
crímenes de ius cogens—, ha revitalizado el principio de la jurisdicción universal; los desarrollos contemporáneos en el Derecho internacional
penal cristalizan la responsabilidad penal internacional individual y dan un nuevo ímpetu a la lucha de la comunidad internacional contra la
impunidad. Agrega que, el deber estatal de investigar, enjuiciar y sancionar a los responsables de crímenes de ius cogens se funda en la
universalidad de este tipo de normas, en cuanto la conciencia jurídica universal reconoce que afectan no solamente a los victimados, sino a la
humanidad como un todo.536

Algunos casos conocidos en tribunales nacionales en virtud del principio de jurisdicción universal

La jurisdicción universal no es un principio meramente teórico, ha tenido aplicación práctica en tribunales nacionales extranjeros e
internacionales. En este apartado mencionaremos algunos ya célebres ejemplos de ello como simple forma de ilustración de la aplicabilidad del
principio, pero sin intentar agotar de manera exhaustiva todos los casos existentes, pues nos aparataríamos considerablemente de los objetivos
perseguidos en esta investigación, cuál en este punto es mostrar el reconocimiento de la jurisdicción universal como consecuencia de ser el
crimen cometido una prohibición de ius cogens.

(i) Caso Eichman

No se puede dejar de mencionar el caso de referencia obligada en la literatura Attorney General of Israel v. Eichmann (1961-1962), en el cual
Israel se atribuyó jurisdicción penal extraterritorial acerca de hechos que tuvieron lugar en Alemania, pero no por ser judías algunas de sus
víctimas, sino por entender que ciertas conductas, por su gravedad, constituían crímenes de carácter internacional y jurisdicción universal,
conforme al derecho internacional consuetudinario. Adolf Eichmann fue procesado por crímenes en contra del pueblo judío, crímenes de lesa
humanidad y crímenes de guerra, ocurridos en Alemania y Europa bajo el régimen de Hitler, ello en base a la legislación israelí (Nazis and Nazi
Collaborators Punishment Law 5710-1950) que permitía procesar en Israel a Nazis y sus colaboradores por este tipo de crímenes de forma
retroactiva y extraterritorial. De acuerdo, a los jueces israelitas esta legislación no era contraria a los principios DI, todo lo contrario, era
conforme al derecho internacional consuetudinario que permitía el derecho de Israel de castigar tales conductas en base al carácter universal
de los crímenes en cuestión y su carácter específico como diseñados para exterminar al pueblo judío. Estos son crímenes no sólo bajo la citada
legislación israelí, sino son crímenes que ofenden a la humanidad entera y chocan la conciencia de las naciones, son graves ofensas en contra
del derecho internacional mismo (delicta juris gentium). La jurisdicción para procesar por este tipo de crímenes es bajo el derecho internacional
universal, no se niega ni limita la jurisdicción de los Estados a este respecto, ante la ausencia de una Corte Internacional, todo lo contrario, el DI
necesita de las autoridades legislativas y judiciales de cada Estado para dar eficacia a sus prescripciones penales y llevar a los criminales a
juicio.537

Para fundar estas aseveraciones, los jueces aluden a la autoridad universal existente para procesar criminales peligrosos durante la Edad
Media, y al principio inmemorial de jurisdicción universal respecto de la piratería. Asimismo menciona a Hugo Groccio como el fundador de las
bases de la definición de los crímenes contra la humanidad y de su jurisdicción universal en sus escritos sobre el derecho a castigar.538

Se ha de destacar que las críticas vertidas al Estado israelí no lo fueron por esta atribución competencial a sus órganos judiciales, sino por su
comportamiento expeditivo y falto de respeto a las convenciones internacionales por el secuestro del sujeto reclamado el año 1960 en Buenos
Aires por parte de agentes de los servicios secretos israelíes con Iser Harel como jefe de la operación, sin que mediara procedimiento de
extradición, y su posterior ejecución en mayo de 1962.539

(ii) Casos de genocidio en Bosnia

Luego, se destaca en la década de los 90, a propósito de actos de genocidio cometidos en Bosnia, que los individuos perpetradores
comenzaron a ser enjuiciados en Austria y en Alemania. En 1994, una corte austriaca comenzó procedimientos penales, basados en los
principios de la jurisdicción universal, para enjuiciar al serbio-bosnio Dusko Cvjetkovic por el crimen de genocidio cometido en Bosnia y
Herzegovina. El Tribunal Supremo Austriaco declaró admisible el caso amparándose en la Convención del Genocidio y el artículo 65 de su
Código Penal, que establece que los tribunales austriacos pueden ejercer la jurisdicción universal frente a crímenes amparados por el derecho
nacional, siempre y cuando la conducta sea punible en el lugar en que el delito fue cometido. Y, si el sospechoso es extranjero en el momento
en el que se inicia el proceso, los tribunales austriacos tendrían jurisdicción si: 1) el sospechoso se encuentra en territorio austriaco, y 2) no
puede ser extraditado por razones diversas a la propia naturaleza del delito. La Corte Suprema Austriaca, en sentencia de 13 de julio de 1994,
sostuvo que las cortes austriacas podían ejercer jurisdicción sobre Cvjetkovic, pues si bien el artículo 6º de la CPSDG nada especificaba
respecto a juzgar en cortes de otro tribunal nacional, la Corte considera que la norma presupone el funcionamiento del sistema de justicia
criminal en el Estado donde el crimen fue cometido, lo cual no ocurría en el caso, y dado que aún no funcionaba un tribunal penal internacional,
el propósito de la Convención sería frustrado si los tribunales austriacos no ejercieran jurisdicción. Tras esta decisión, el 27 de julio de 1994 fue
emitida una acusación en contra de Cvjetkovic en el Tribunal del Distrito de Salzburg y prosiguió un juicio por los cargos de genocidio y
asesinato. El jurado encontró que la evidencia era insuficiente para determinar su papel en el genocidio bosnio, y fue absuelto de todos los
cargos el 31 de mayo de 1995.540

Entre los casos sometidos a los tribunales alemanes sobre la base de la jurisdicción universal están, entre otros, relacionados con el conflicto
en la ex Yugoslavia, los asuntos en contra de Novislav Djajic, Maksim Sokolovic, Djuradj Kusljic y Nikola Jorgic, todos los cuales fueron
declarados culpables y sentenciados a prisión de por vida. Actualmente, en Alemania, la jurisdicción universal de este tipo de crímenes se basa
en la sección 1 del Código de Crímenes contra el DI (Völkerstrafgesetzbuch), adoptado el 30 de junio de 2002, que permite perseguir los
crímenes internacionales incluso cuando el hecho haya sido cometido en el extranjero y no mostrara ninguna relación con el territorio nacional.
Los diversos casos más arriba aludidos de jurisdicción universal fueron declarados admisibles bajo la anterior legislación alemana sobre
jurisdicción universal —artículo 6º del Código Penal (Strafgesetzbuch)—, la cual preveía la jurisdicción universal con relación, entre otros
crímenes, al genocidio y a actos que, sobre la base de un acuerdo internacional vinculante para la República Federal de Alemania, serían
también perseguibles si son cometidos en el extranjero. Así, la Corte alemana señaló que sería intolerable dejar en paz o extraditar a un Estado
que en forma patente no tiene la voluntad de perseguir a los perpetradores de un crimen internacional, si estos se encuentran en territorio
alemán. Aunque el artículo 6º de la Convención sobre el Genocidio no dispone explícitamente la jurisdicción universal sobre el genocidio, ha
sido generalmente considerada como no excluyente la posibilidad de ejercer jurisdicción por parte de un tribunal nacional.541

Es interesante destacar que J llevó su caso ante la CtEDH, alegando que Alemania carecía de jurisdicción para juzgarlo por genocidio
y que no fue sometido a un juicio justo. La Corte, interpretando la CPSDG sostuvo que los tribunales alemanes sí tenían competencia para
juzgarlo, pues si bien la Convención no codifica el principio de la jurisdicción universal respecto del genocidio para las Cortes domésticas de los
Estados partes en el Convenio, conforme al artículo 1º de tal instrumento, los Estados partes están bajo una obligación erga omnes de prevenir
y sancionar el genocidio, cuya prohibición de cometerlo forma parte del ius cogens. De esta forma, es posible razonar de forma convincente que
el propósito de la Convención, conforme a la citada disposición, no excluye la jurisdicción para castigar el genocidio por los Estados cuya
legislación establece extraterritorialidad a su respecto.542

(iii) Pinochet detenido en Londres, España alega jurisdicción universal

El juez español Baltazar Garzón expide órdenes internacionales de detención y autos de prisión provisional incondicional en contra del
chileno Augusto Pinochet por crímenes de carácter de ius cogens tales como genocidio, tortura y terrorismo cometidos principalmente en Chile
durante el período en que él era Jefe de Estado.

La Fiscalía de la Audiencia Nacional española presentó un recurso en contra del auto, sosteniendo la incompetencia de la justicia española
para conocer de delitos ocurridos en Chile, sin embargo, el recurso en contra de la orden de detención es desestimado y la prisión provisional
incondicional de Pinochet es ratificada, declarándose por unanimidad la competencia de la justicia española para enjuiciar los crímenes
cometidos en territorio chileno, en base al principio de la jurisdicción universal: "España tiene jurisdicción para conocer de los hechos, derivada
del principio de persecución universal de determinados delitos —categoría de Derecho internacional— acogida por nuestra legislación interna.
Tiene también un interés legítimo en el ejercicio de esa jurisdicción, al ser más de cincuenta los españoles muertos o desaparecidos en Chile,
víctimas de la represión denunciada en los autos".543

La sala de lo penal de la Audiencia Nacional declaró por unanimidad la jurisdicción de los tribunales españoles para juzgar los delitos de
genocidio, terrorismo y torturas, ello en atención de dos preceptos: el artículo 6º del Convenio sobre Genocidio, y el artículo 23.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) española. Si bien la Convención no establece expresamente la jurisdicción universal se
interpreta que ella no la excluye, así, si las autoridades del Estado donde tuvo lugar la comisión de los hechos se inhiben de conocer los hechos
y la corte penal internacional no existe o carece de competencia, no se aprecia inconveniente para que subsidiariamente conozca una
jurisdicción estatal interesada, otra actitud conllevaría necesariamente a la indeseable impunidad de los hechos. Respecto a la disposición de la
legislación española aludida, ésta fija la competencia universal basada en la entidad o gravedad de los hechos, siendo su fundamento la
necesidad de impedir la ausencia de conocimiento y sanción de los hechos imputados, facilitando el enjuiciamiento de ciertas conductas sin
importar la adscripción estatal del sujeto activo o pasivo y el lugar en que la lesión se produjo.544

(IV) Crímenes cometidos en Guatemala ventilados en España

En España, sentencias de la Audiencia Nacional545 y del Tribunal Supremo546 desestimaron el conocimiento de una causa basada en el
principio de la jurisdicción universal para enjuiciar crímenes cometidos en Guatemala por los gobiernos militares entre 1978 y 1986, realizando
una interpretación abiertamente restrictiva de la legislación española (artículo 23.4 LOPJ) que permite a sus tribunales atribuirse jurisdicción
extraterritorial.547 Sin embargo, el Tribunal Constitucional español548dejó sin efecto esos fallos. Interesante resulta para los propósitos de
nuestra investigación analizar este caso con mayor profundidad, pues ilustra acerca de posturas encontradas en relación a la aplicación de la
jurisdicción universal tratándose de crímenes internacionales catalogados de ius cogens.

Los hechos de la causa

Los delitos presuntamente perpetrados en Guatemala entre los años 1978 y 1986 por una diversidad de personas que ejercieron en dicho
período funciones públicas de carácter civil y militar calificaban como posibles crímenes de ius cogens (genocidio, tortura, terrorismo, asesinato
y detención ilegal). Entre los hechos relatados en la denuncia se incluía el asalto de la Embajada de España en Guatemala en 1980, en el que
fallecieron 37 personas, así como la muerte de varios sacerdotes españoles y de otras nacionalidades. No constando que se hubieran seguido
procesos en Guatemala, contra los denunciado, por los mismos hechos.

Argumento de la subsidiariedad para desestimar la aplicación de la jurisdicción universal

La Audiencia Nacional estimó que no procedía el ejercicio en ese momento de la jurisdicción penal española para la persecución de los
referidos hechos, pues respecto a la aplicación subsidiaria de la jurisdicción española ante la inactividad de los tribunales guatemaltecos,
señala que "en primer lugar, no existe una legislación que impida actuar a los jueces locales y, en segundo lugar, si la justicia guatemalteca
pudo estar en su día atemorizada, no resulta manifiesto que hoy se niegue a actuar si la acción penal se ejercita ante ella".549

Ante esta decisión los acusadores interpusieron recurso de casación. El Tribunal Supremo, por una estrecha votación de 8 a 7, estimó
parcialmente el recurso de casación, pues negó la competencia de los tribunales españoles en el caso de los actos calificados como genocidio,
al hacer una interpretación restrictiva del principio de jurisdicción universal, exigiendo un punto de conexión con intereses españoles
relevantes550, sin embargo, sí declaró la jurisdicción de los tribunales españoles respecto de hechos calificados como tortura porque la
Convención contra la Tortura, "incorpora el principio de personalidad pasiva, permitiendo perseguir los hechos al Estado de nacionalidad de la
víctima cuando éste lo considere apropiado".551

Respecto a esta subsidiariedad de la jurisdicción universal el Tribunal Supremo advirtió que no resulta satisfactorio como lo aplicó el Tribunal
de instancia, "porque basarse en la inactividad real o aparente de la jurisdicción del lugar implica un juicio de los órganos jurisdiccionales de un
Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado soberano,
declaración que no corresponde a los Tribunales del Estado, sino al Gobierno, el cual tiene la dirección de la política exterior, y no puede
ignorarse la repercusión que en ese ámbito puede provocar tal declaración".552

Jurisdicción universal como principio de ius cogens exige una interpretación amplia

Siete jueces del Tribunal Supremo formularon un voto particular, estando por casar la sentencia de la Audiencia Nacional. Entre los
argumentos se destaca la referencia hecha a la justicia universal como principio de ius cogens, lo que trae aparejado una concepción de
jurisdicción universal amplia, no restringida con criterios tales como la personalidad activa o pasiva: "[L]a exigencia de un vínculo o conexión
entre los hechos y un valor o interés del Estado que ejerce jurisdicción puede constituir un razonable criterio de autorrestricción para evitar la
proliferación de procesos por delitos totalmente extraños o alejados, pero siempre como criterio de exclusión del exceso o abuso de derecho,
no como medio de derogar en la práctica el principio de jurisdicción universal, convirtiendo la excepción en regla a partir de la aplicación del
principio de personalidad pasiva".553

Aseveran, que "la jurisdicción universal no se rige por el principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente su
finalidad es evitar la impunidad, aplicándose el principio de no necesidad de intervención cuando está actuando la jurisdicción territorial. Esto no
faculta para exigir la acreditación plena de la inactividad de dicha jurisdicción territorial para admitir la querella, sino la aportación de indicios
razonables de que los crímenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo".554

Legislación española considera una jurisdicción universal amplia

En el caso, el Tribunal Constitucional español impetra amparo por considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente
de acceso al proceso. En su opinión, las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo desconocen la jurisdicción universal de los
tribunales españoles para conocer los hechos delictivos objeto del juicio, aludiendo a otros principios que la restringen, principios no
establecidos en la ley española, tales como la existencia de algún vínculo de conexión entre los hechos delictivos y los intereses del Estado
español, y el criterio de la subsidiariedad.555

En efecto, el artículo 23.4 de la LOPJ española otorga un alcance muy amplio al principio de justicia universal, puesto que la única limitación
expresa que introduce respecto de ella es la de la cosa juzgada; esto es, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero (artículo 23 apartado 2 letra c). En otras palabras, la Ley instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin
sometimiento a criterios restrictivos de corrección y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución
competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos
objeto de persecución.556

El Tribunal Constitucional ha dicho que sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio español es un requisito insoslayable
para el enjuiciamiento y eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en la legislación española. Debido a ello institutos
jurídicos como la extradición constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de la finalidad de la jurisdicción universal: la
persecución y sanción de crímenes que, por sus características, afectan a toda la comunidad internacional. Pero tal conclusión no puede llevar
a erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial y la apertura del proceso, máxime cuando de así
proceder se sometería el acceso a la jurisdicción universal a una restricción de hondo calado no contemplada en la ley; restricción que, por lo
demás, resultaría contradictoria con el fundamento y los fines inherentes a la institución.557

Junto al de la presencia en territorio nacional del presunto autor introduce la Sentencia impugnada otros dos vínculos de conexión: el de
personalidad pasiva, haciendo depender la competencia universal de la nacionalidad española de las víctimas, y el de vinculación de los delitos
cometidos con otros intereses españoles relevantes, que no viene a ser sino una reformulación genérica del llamado principio real, de
protección o de defensa. Tales restricciones parecen ser obtenidas de la costumbre internacional. De acuerdo al Tribunal Constitucional, tal
interpretación, radicalmente restrictiva del principio de jurisdicción universal, que más bien habría de ser calificada como reducción teleológica
(por cuanto va más allá del sentido gramatical del precepto), desborda los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que
establece el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que supone una reducción contra legem a partir de criterios correctores que ni
siquiera implícitamente pueden considerarse presentes en la ley y que, además, se muestran palmariamente contrarios a la finalidad que inspira
la institución, que resulta alterada hasta hacer irreconocible el principio de jurisdicción universal según es concebido en el Derecho
internacional, y que tiene el efecto de reducir el ámbito de aplicación del precepto hasta casi suponer una derogación de facto del artículo 23.4
LOPJ.558

La restricción basada en la nacionalidad de las víctimas incorpora un requisito añadido no contemplado en la ley, que además tampoco puede
ser teleológicamente fundado por cuanto, en particular con relación al genocidio, contradice la propia naturaleza del delito y la aspiración
compartida de su persecución universal, la cual prácticamente queda cercenada por su base. Según dispone el artículo 607 del Código penal el
tipo legal del genocidio se caracteriza por la pertenencia de la víctima o víctimas a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, así como porque
los actos realizados tienen la finalidad específica de la destrucción de dicho grupo, precisamente en atención a sus vínculos de pertenencia. La
exégesis manejada por la Sentencia del Tribunal Supremo implicaría, en consecuencia, que el delito de genocidio sólo sería relevante para los
tribunales españoles cuando la víctima fuera de nacionalidad española y, además, cuando la conducta viniera motivada por la finalidad de
destruir el grupo nacional español. La inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser muestra suficiente de que no era esa la finalidad que el
Legislador perseguía con la introducción de la jurisdicción universal en el artículo 23.4 LOPJ, y de que no puede ser una interpretación acorde
con el fundamento objetivo de la institución. Y lo mismo debe concluirse en relación con el criterio del interés nacional. La cuestión determinante
es que el sometimiento de la competencia para enjuiciar crímenes internacionales como el genocidio o el terrorismo a la concurrencia de
intereses nacionales, en los términos planteados por la sentencia, no resulta cabalmente conciliable con el fundamento de la jurisdicción
universal.559

En relación al principio de subsidiariedad de jurisdicción, el TC considera preferente la concurrencia de Estados competentes. Si bien el CG,
en su art. 6º establece la obligación de los Estados en cuyo territorio se produzcan los hechos de proceder a su persecución: "Las personas
acusadas de genocidio (...) serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal
internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción", ello en absoluto
conlleva una prohibición para el resto de las partes firmantes de establecer criterios extraterritoriales de jurisdicción para el genocidio; tal
limitación sería contraria al espíritu del Convenio, que busca un compromiso de las partes contratantes, mediante empleo de sus respectivas
normas penales, de persecución del genocidio como delito de derecho internacional y de evitación de impunidad de un crimen tan grave. El
Tribunal Constitucional afirma que el principio de subsidiariedad no habría de entenderse como una regla opuesta o divergente con la que
introduce el llamado principio de concurrencia, y ello porque, ante la concurrencia de jurisdicciones, y en aras de evitar una eventual duplicidad
de procesos y la vulneración de la interdicción del principio non bis in idem, resulta imprescindible la introducción de alguna regla de prioridad.
Una elemental razonabilidad procesal y político-criminal ha de otorgar prioridad a la jurisdicción del Estado donde el delito fue cometido y
determinar la abstención de la jurisdicción extraterritorial cuando resultara previsible la efectiva persecución de los delitos en un plazo próximo.
A sensu contrario, para la activación de la jurisdicción universal extraterritorial habría de ser, entonces, suficiente con que se aportaran, de oficio
o por la parte actora, indicios serios y razonables de la inactividad judicial que vinieran a acreditar una falta, ya de voluntad, ya de capacidad
para la persecución efectiva de los crímenes, y no como lo requirió el Auto de diciembre de 2003, una acreditación plena de la imposibilidad
legal o de la prolongada inactividad judicial, pues se trata de una exigencia de prueba de hechos negativos que enfrenta al actor a la necesidad
de acometer una tarea de imposible cumplimiento, a efectuar una probatio diabólica.560
 C IV D

S : Introducción 1. El impacto de la invocación de la inmunidad soberana en juicios relacionados con crímenes internacionales de ius cogens a. Documentos
Internacionales en relación a la inmunidad de jurisdicción — Instrumentos internacionales que restringen la concepción de inmunidad soberana absoluta —
Incompatibilidad entre los instrumentos internacionales que regulan normas de ius cogens y la inmunidad soberana — Trabajo de la CDI en materia de inmunidad en
jurisdicciones extranjeras b. Tendencias jurisprudenciales en torno a la invocación de la inmunidad soberana — Prevalece la norma de ius cogens de frente a la
inmunidad ratione materiae: los crímenes de ius cogens no pueden ser considerados actos oficiales de un Estado — Predominio de la inmunidad ratione personae:
Inmunidad de agentes oficiales de un Estado en ejercicio de sus funciones — Prevalece la inmunidad de jurisdicción respecto de la acción civil que emana del delito (i)
Existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario que obligue al desplazamiento de la inmunidad de jurisdicción en procedimientos civiles (ii) Nulidad
de la inmunidad de jurisdicción en procedimientos civiles por reparación de crímenes internacionales de ius cogens 2. El principio de legalidad en materia penal como
requisito para el castigo de los crímenes internacionales de ius cogens en las jurisdicciones nacionales. a. Aplicación de tipos penales existentes considerando
circunstancias agravantes y la naturaleza de crimen internacional de la conducta reprochable — Crímenes de guerra — Genocidio — Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos y degradantes — Desaparición forzada de personas b. Aplicación de la extradición o de la jurisdicción internacional penal — Actuales desarrollos
del principio aut dedere aut judicare (i) Fuente convencional del principio (ii) Fuente consuetudinaria del principio — La jurisdicción internacional penal como
complemento a la jurisdicción nacional 3. Las causales de extinción de responsabilidad penal como impedimento al reconocimiento de los efectos de las norma de ius
cogens a. Tendencias jurisprudenciales en Chile en materia de responsabilidad penal — Imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir crímenes de ius cogens
— Aplicación de la media de prescripción o prescripción incompleta — Aplicación del decreto ley de Amnistía de 1978 b. Actuales desarrollos en el ordenamiento
jurídico chileno — Imprescriptibilidad de las acciones civiles que persiguen reparar a las víctimas (o sus familiares) de crímenes de ius cogens — Propuestas
legislativas en relación a la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens (i) Legislación adecuada parcialmente a los estándares internacionales
— Irretroactividad de la ley. — Sobreseimiento definitivo respecto de crímenes de ius cogens (ii) Propuestas legislativas

Revisadas en el Capítulo anterior las características esenciales de las normas internacionales de ius cogens —imperatividad, generalidad y
universalidad—, y los efectos que de ellas se derivan —indisponibilidad, inderogabilidad, imprescriptibilidad, inamnistiabilidad, surgimiento de
obligaciones erga omnes y existencia de jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales de ius cogens—, corresponde examinar
por qué no se reconocen en el ámbito jurisdiccional internacional e interno estas consecuencias de forma automática.

Se sugiere preliminarmente que esta falta de reconocimiento pleno de los efectos de las normas de ius cogens, por el solo hecho de
encontrarse los tribunales conociendo de situaciones a las cuales es aplicable normas calificables de ius cogens se debe a la presencia e
interacción con otras instituciones arraigadas en las políticas internacionales o públicas nacionales, las cuales obligan a los tribunales a realizar
un raciocinio más fino y acucioso de las implicancias de las normas de ius cogens y sus efectos en cada caso concreto.561

Con la finalidad de mostrar cómo se han ido desarrollando en los foros internacionales y nacionales posturas diversas, marcadas tendencias
y algunos acuerdos en la materia, en este capítulo se revisan algunas instituciones que han puesto en dificultad el reconocimiento automático y
pleno de los efectos de las normas de ius cogens: la inmunidad de jurisdicción como obstáculo al reconocimiento del carácter erga omnes de
las obligaciones de perseguir y castigar crímenes de ius cogens, y como impedimento a la reparación de las víctimas de estos delitos o de sus
familiares; el principio de legalidad y de tipicidad penal como principal impedimento para el conocimiento y juzgamiento en los tribunales
nacionales de crímenes internacionales de ius cogens; y, la prescripción y la amnistía, previstas y reguladas en el ámbito interno como causales
de extinción de la responsabilidad penal.

1. E

La inmunidad soberana se configura como un obstáculo a la persecución de crímenes de lesa humanidad —desconociéndose esta obligación
erga omnes que surge de la generalidad de las normas de ius cogens que prohíben este tipo de conductas—, al ser un privilegio de naturaleza
procesal en beneficio de los gobernantes562 y diplomáticos563, que impide su juzgamiento por los tribunales de justicia mientras estén en
funciones o luego de dejar su ejercicio por los actos realizados durante el mismo.564

Aunque la inmunidad de jurisdicción ha sido una institución de larga data, cuyos orígenes se pueden rastrear hasta llegar a la época
medieval, asentada en el derecho internacional consuetudinario, y exaltada durante los siglos XVIII y XIX como absoluta565, existe desde el
siglo XX una tendencia a restringirla. Así de una inmunidad absoluta se comienza a distinguir entre actos públicos y privados de los Estados, lo
que origina la distinción entre inmunidades personales y funcionales. La inmunidad de que goza el Estado en el extranjero se extiende o se
aplica a los agentes del Estado, en razón de la dignidad del Estado al que pertenece, por lo que se protegen los actos oficiales que estos hayan
efectuado, es decir, es una inmunidad funcional en atención a la naturaleza del acto que se ha llevado a cabo, y que se conoce como
inmunidad ratione materiae. Junto a ella existe otra inmunidad, más amplia, de la que gozan ciertos representantes del Estado en atención a la
especial función que desempeñan, v. g. los diplomáticos, y que se denomina inmunidad ratione personae o personal, en virtud de la cual el
agente estatal no puede ser enjuiciado en los tribunales de otro país, ni aun por sus actos privados566, es decir, aquellos ejecutados fuera de
su función oficial, tendientes a satisfacer el interés personal de un gobernante en ejercicio. Esta es una inmunidad que beneficia al funcionario
estatal mientras este en ejercicio de sus funciones, pero no lo ampara una vez que concluye su misión.567

Con posterioridad, con base en el paulatino reconocimiento y aceptación del carácter de ius cogens del que gozan los crímenes de lesa
humanidad, sobre todo a propósito de los horrores sufridos tras las guerras mundiales, y la creación del Tribunal Penal Internacional de
Nüremberg568, se agudizó la postura de que la inmunidad soberana que pudiera beneficiar a ciertas personas de gobierno no podía constituir
un impedimento para proseguir juicios en su contra en relación a la comisión de ese tipo de delitos. Así, el ius cogens se convierte en una
limitación o restricción a la soberanía estatal en pos de proteger relaciones pacíficas entre los Estados.569

En consecuencia, en la materia es posible encontrar pronunciamientos judiciales en sentidos contrapuestos, algunos sostienen que los
crímenes con carácter de ius cogens no anulan la mencionada inmunidad, pues ésta se impone como corolario del principio de soberanía;
otros, en cambio, señalan que los crímenes que se investigan por tener carácter de ius cogens no están protegidos por la inmunidad soberana,
pues las transgresiones cometidas por los Estados o sus individuos a los derechos humanos fundamentales han de ser castigados y no pueden
quedar en la impunidad. Mientras la soberanía es expresión obvia y última garantía de un concepto de comunidad internacional organizada
horizontalmente, donde todos los Estados son igualmente independientes; el segundo punto de vista representa la emersión de valores e
intereses comunes de la comunidad internacional en su conjunto que escinden transversalmente los preceptos tradicionales de Estado
soberano y de no interferencia en los asuntos internos de otros Estados. Aparentemente, considerando el actual desarrollo del derecho
internacional, en el cual la persona y sus derechos cobran relevancia de frente al poder y derechos de los Estados, pareciera que no se puede
permitir la inmunidad, pues implicaría un impedimento a la persecución de actos que el mismo DI ha condenado como criminales y
transgresores de los intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Bajo los estándares contemporáneos del DI la soberanía ya no
puede ser invocada para justificar abusos a los derechos humanos; las atrocidades contrarias a ellos no pueden ser calificadas de actos
soberanos, ellos no son meras violaciones al DI sino que constituyen un ataque en contra de sus bases y valores predominantes. La existencia
de un sistema de reglas que los Estados no pueden transgredir implica que si un acto estatal viola tal sistema, el acto no puede ser reconocido
como un acto soberano, y si un acto estatal ya no es reconocido como soberano, el Estado ya no puede invocar en su defensa la inmunidad
soberana. Por tanto, una conducta, aunque se enmarque como un acto oficial de Estado, si es ilegal ante el DI, no puede ser incluida en la
inmunidad ratione materiae; en otras palabras, los crímenes internacionales de ius cogens no pueden ser considerados conductas oficiales de
un Estado y por tanto no están cubiertos de inmunidad.570

Conjuntamente con la obligación de perseguir y castigar con una sanción penal a quienes hayan participado en la ejecución de crímenes
internacionales de ius cogens, en la segunda mitad del s. XX, a propósito de la impetración de demandas en jurisdicciones nacionales que
persiguen el pago de indemnizaciones en favor de las víctimas o familiares de las víctimas de estos crímenes, se ha planteado la interrogante
del desplazamiento de la inmunidad de jurisdicción en procedimientos civiles. A la fecha ningún tribunal internacional ha fallado en contra del
respeto de la inmunidad, no así lo tribunales nacionales, aunque la jurisprudencia de estos no es uniforme. En la línea de aquellos que abogan
por un DI en constante progreso hacia la defensa de los derechos de las personas, se ha planteado que el ejercicio de la jurisdicción universal
para imponer castigos penales también justifica su ejercicio para proporcionar compensación pecuniaria, desde que la norma de
responsabilidad del Estado considera la obligación de hacer reparaciones en casos de violaciones a las normas del DI; así las indemnizaciones
se perciben como un elemento adjunto al Derecho penal, al menos respecto de la misma conducta en relación con la cual existe un
procedimiento penal. Por lo demás, la estrecha relación entre sanciones penales y resarcimiento civil es confirmada por el hecho que en la
legislación interna de muchos Estados se reconoce la posibilidad de ejercer una acción civil dentro de un procedimiento penal. Por tanto, en
estos Estados, de ser ejercida la jurisdicción universal o extraterritorial respecto a ofensas como el genocidio, crímenes contra la humanidad y
crímenes de guerra, la víctima puede buscar compensación monetaria en tal procedimiento, y por tanto, al menos indirectamente se
reconocería una jurisdicción universal en el ámbito civil. Al respecto se ha de considerar que la comunidad internacional tiene como objetivo no
sólo el castigo de los autores de este tipo horroroso de crímenes, sino también el cuidado de la víctima, así la dimensión civil debiera ser
desarrollada como parte integral de la doctrina de la jurisdicción universal.571

A continuación se revisan instrumentos internacionales que contienen disposiciones acerca de la inmunidad de jurisdicción y las tendencias
jurisprudenciales habidas en el foro internacional y en los tribunales domésticos que ilustran la evolución de la aplicación de esta institución,
cómo se ha interpretado su invocación y cómo se ha solucionado el conflicto que se genera respecto de normas con el carácter de ius cogens
que aspiran a su desplazamiento.

a. Documentos Internacionales
en relación a la inmunidad de jurisdicción

Instrumentos internacionales que restringen la concepción de inmunidad soberana absoluta572

En el ámbito europeo, los artículos 1º a 14 de la Convención Europea sobre Inmunidad del Estado (1972) enumera varias excepciones a la
inmunidad soberana, estableciéndose la imposibilidad de invocarla en diversas situaciones particulares: una contrademanda ante un proceso
principal ventilado en la jurisdicción de un Estado contratante; una causa respecto de la cual un Estado contratante se ha comprometido a
someterse a la jurisdicción del tribunal que la conoce; un juicio en el que un Estado contratante, antes de reclamarla, adopta en el
procedimiento cualquier medida en relación con el fondo; un procedimiento que se refiere a un contrato de trabajo entre el Estado y un
particular cuando el trabajo tiene que realizarse en el territorio del Estado del foro; procesos relativos a la participación de un Estado contratante
en sociedades u otras colectividades que tienen su sede social, el domicilio social o centro de actividad principal en el territorio del Estado del
foro, y el procedimiento se refiere a la relación, en los asuntos que se deriven de esa participación, entre el Estado, por un lado, y la entidad o
de cualquier otro participante en el otro lado; caso de tener en el territorio del Estado del foro una oficina, agencia o cualquier otro
establecimiento a través de la cual se dedica, de la misma manera que una persona privada, de carácter industrial, comercial o de la actividad
financiera, respecto de las actuaciones que se refieren a la actividad de la oficina, agencia o establecimiento; procedimientos que se refieren a
una patente, diseño industrial, marca, marca de servicio u otro derecho similar que, en el Estado del foro, se ha solicitado, registrado o
depositado o consta de otro modo protegido, y respecto de los cuales el Estado es el demandante o el titular, y para el derecho a utilizar un
nombre comercial en el Estado del foro; caso de referirse las actuaciones a derechos o intereses, uso o posesión de bienes inmuebles, y la
propiedad está situada en el territorio del Estado del foro; un procedimiento referido a un derecho sobre bienes muebles o inmuebles, nacido en
virtud de sucesión, donación u ocupación de bien vacante; procedimientos que se refieren a la reparación de un perjuicio a la persona o daños
a bienes materiales, si los hechos que fueron la causa de lesión o daño producido en el territorio del Estado del foro, y si el autor de la lesión o
el daño se presente en ese territorio en el momento en que ocurrieron los hechos; procesos relativos a los efectos de un convenio arbitral
(validez, procedimiento de arbitraje, o confirmación o anulación del laudo), pactado a fin de someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transacción mercantil, a menos que el convenio arbitral disponga otra cosa.

Por su parte, sirva para ilustrar que la inmunidad soberana no es un derecho absoluto en DI, sino que hoy prevalece una concepción de
inmunidad restringida, los artículos 10 a 17 de la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y
de sus bienes (2004)573, los cuales prevén una serie de procesos en los cuales la inmunidad de jurisdicción no se puede hacer valer: litigios
relativos a transacciones mercantiles; procesos relativos a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo
ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado; procesos relativos a una indemnización pecuniaria
en caso de muerte o lesiones de una persona, o de daño o pérdida de bienes materiales, causados por un acto o una omisión presuntamente
atribuible al Estado, si la acción u omisión producido en su totalidad o en parte en el territorio de ese otro Estado y si el autor de la acción u
omisión estuvo presente en ese territorio en el momento de la acción u omisión; procesos relativos a la determinación de un derecho o interés
del Estado respecto de bienes; procesos relativos a la determinación de cualquier derecho del Estado sobre propiedad intelectual e industrial;
procesos relativos a la participación de un Estado en sociedades u otras colectividades; procesos relativos a la explotación de un buque si, en
el momento de producirse el hecho que haya dado lugar a la acción, el buque fuere utilizado para fines que no sean un servicio público no
comercial; y, procesos relativos a los efectos de un convenio arbitral (validez, interpretación o aplicación del convenio; procedimiento de
arbitraje, o; confirmación o anulación del laudo), pactado a fin de someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, a
menos que el convenio arbitral disponga otra cosa.

Aunque estos instrumentos no se refieran expresamente a la inadmisibilidad de la inmunidad respecto de los crímenes internacionales, puede
interpretarse que la excepción establecida relativa a la imposibilidad de invocar inmunidad de jurisdicción en procesos referentes a
indemnización pecuniaria en caso de daño a la persona, podría incluir crímenes internacionales de ius cogens, en cuanto podrían lesionar o
matar a las personas. Además, cabe hacer notar que mientras se trabajaba en la redacción de la Convención de la ONU sobre el tema, se
estimó que no era pertinente incluir una excepción expresa respecto a la relación inmunidad-normas de ius cogens, pues era un tema que aún
se encontraba en estado de desarrollo. El artículo 12 de esta Convención indica que, "[s]alvo acuerdo en contrario entre los Estados
interesados, un Estado no puede invocar la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso
que se refiere a una indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones a la persona, o de daño o pérdida de bienes materiales, causados
por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado, si la acción u omisión producido en su totalidad o en parte en el territorio de ese
otro Estado y si el autor de la acción u omisión estuvo presente en ese territorio en el momento de la acción u omisión". Mientras que
disposición similar se encuentra en el artículo 11 de la Convención europea sobre inmunidad del Estado: "Un Estado Contratante no podrá
invocar la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado contratante en los procedimientos que se refieren a la reparación del daño a
la persona o daño a la propiedad tangible, si los hechos que ocasionaron la lesión o daño ocurrido en el territorio del Estado del foro, y si el
autor de la lesión o el daño estuvo presente en dicho territorio en el momento en que se produjeron los hechos".574

Adviértase que estas dos Convenciones fueron consideradas por la CIJ en el fallo acerca de las inmunidades de jurisdicción de los Estados
(Alemania vs. Italia) a fin de determinar si existe un derecho internacional consuetudinario que restrinja la aplicación de la inmunidad de Estado
en caso de procedimientos civiles575, y que el juez Cançado en su voto disidente considera que la Convención de 1972 termina con la noción
absoluta de inmunidad.576

Incompatibilidad entre los instrumentos internacionales que regulan normas de ius cogens y la inmunidad soberana

Si bien es cierto que los instrumentos internacionales que se refieren a la prohibición de cometer crímenes de ius cogens omiten referencia a
la inmunidad577, este silencio no puede entenderse como un reconocimiento implícito de la posibilidad de su aplicación en relación con los
delitos a que se refieren estos tratados, ya que una interpretación de ese tipo dejaría a los mismos desprovistos de sentido.578Creemos que
esta apreciación ha sido recogida en los estatutos de los tribunales penales ad hoc en cuanto excluyen la posibilidad de exoneración de
responsabilidad penal en virtud del cargo oficial de los acusados.579Respecto de otros tratados internacionales que desarrollan normas
específicas de ius cogens es posible entenderlo así con una labor hermenéutica acorde con el propósito y fin de los mismos. A continuación nos
referimos brevemente respecto de aquellos relativos a la prohibición de crímenes de guerra y de lesa humanidad, incluyendo la regulación
habida en el ETPI.

En el ámbito del DIH, los CG se refieren al castigo de las infracciones graves —aquellas que atentan contra el artículo 3º común, en especial
conductas vejatorias de la vida e integridad psíquica y física de la persona— estableciendo que los Estados parte tienen la obligación de buscar
a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, cualquiera de las infracciones graves, y deberán hacerlas comparecer ante
sus propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Si lo prefieren, pueden entregarlas para que sean juzgadas por otra parte contratante
interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes. Sin admitir exoneración alguna de responsabilidad.580

Tratándose del crimen de genocidio, se deduce que la CPSDG no admite la inmunidad de jurisdicción, pues afirma en su artículo 4º que "las
personas que hayan cometido genocidio serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares", es decir, reconoce el
principio de responsabilidad individual incluso tratándose de los gobernantes de un Estado lo que implica un rechazo de la doctrina que
pretende garantizar su inmunidad frente a los órganos judiciales.581

Lo propio ocurre en relación al castigo del crimen internacional de apartheid, pues los artículos 4º y 5º de la CIRCA, indican que los Estados
partes se obligan a "adoptar las medidas legislativas o de otro orden que sean necesarias para reprimir e impedir el aliento al crimen de
apartheid y las políticas segregacionistas similares o sus manifestaciones y para castigar a las personas culpables de tal crimen", y a "adoptar
medidas legislativas, judiciales y administrativas para perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su jurisdicción a las personas responsables o
acusadas (...) independientemente de que tales personas residan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos o sean nacionales
de ese Estado o de algún otro Estado o sean personas apátridas". Las personas acusadas pueden "ser juzgadas por un tribunal competente de
cualquier Estado Parte en la Convención que tenga jurisdicción sobre esas personas, o por cualquier tribunal penal internacional que sea
competente respecto a los Estados Partes que hayan reconocido su jurisdicción".

Respecto de la norma de ius cogens que prohíbe la tortura, se ha interpretado que este tipo de prerrogativas es contrario al objeto y propósito
de estos instrumentos, pues tanto la CTONU como la CIT indican que se han de hacer todos los esfuerzos necesarios para perseguir y castigar
estas conductas.582

En cuanto a la prohibición de la desaparición forzada de personas, la CDFPONU en su artículo 5º establece que "la práctica generalizada o
sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y
entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable", lo que nos hace concluir que en el caso del crimen de desaparición
forzada de personas como crimen de lesa humanidad que goza del estatus de ius cogens se desplazaría el principio de la inmunidad soberana
en un eventual caso judicial en virtud del carácter erga omnes de la obligación de perseguir y castigar estas conductas.

Además se ha de considerar el Estatuto que crea la Corte Penal Internacional —Tribunal competente para conocer de crímenes de lesa
humanidad, de guerra y de agresión (artículo 5º)— en cuanto, su artículo 27 zanjaría la discusión jurisdicción / inmunidad583: "1. El presente
Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe
de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de
responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que
conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su
competencia sobre ella".

Si bien la disposición es clara al excluir la inmunidad y afirmar la responsabilidad penal individual por crímenes de ius cogens, lo hace en
relación a la competencia del TPI, por lo que persiste el problema, de requerirse la entrega del sospechoso a una jurisdicción interna, pues el
Estado requerido puede tener obligaciones de derecho consuetudinario o convencional con respecto a la inmunidad de un Estado, lo que sería
un obstáculo para la entrega, a no ser que se obtuviera la renuncia de la inmunidad por parte del Estado beneficiario de ella, de acuerdo a lo
preceptuado por el artículo 98 del ETPI.584

Esta contradicción, excluir la inmunidad en la jurisdicción internacional, pero permitirla en la jurisdicción interna, ha generado diversas
interpretaciones. La primera de ellas sería que si bien la inmunidad no opera en cuanto a la jurisdicción del TPI, esta sigue surtiendo efectos en
el derecho interno de los Estados, por tanto un Estado podría negarse a la entrega de una persona porque goza de inmunidad, la cual subsiste
mientras el Estado a cuyo favor ha sido establecida no renuncie a ella. Esta interpretación, a nuestro juicio, parece la menos adecuada, pues
vulnera los efectos de las normas de ius cogens. De nada sirve lo estatuido en el artículo 27 del Estatuto si las personas presuntas autoras de
crímenes de carácter de ius cogens se ven amparadas en las fronteras interiores de los Estados. Claramente en ese escenario la inmunidad se
constituye en un obstáculo para la lucha en contra de la impunidad.585

Una segunda interpretación, más acorde con las tendencias modernas, y con el respeto de los efectos de las normas de ius cogens, es
aquella que distingue entre la inmunidad de los locales de las misiones diplomáticas o la inviolabilidad de la correspondencia y archivos
diplomáticos, respecto de la cual sería aplicable el artículo 98 del Estatuto en análisis, y la inmunidad de los funcionarios estatales, la cual no
cabría invocar tratándose de la entrega de la persona del sospechoso.586

Una tercera solución sería distinguir entre exfuncionarios y funcionarios en ejercicio, respecto de los primeros no cabría excusarse de cumplir
un requerimiento de entrega porque ellos no gozan de inmunidad en caso de comisión de crímenes internacionales, respecto de los segundos
sólo podría mediar entrega si se obtienen previamente la renuncia de la inmunidad por parte del Estado respectivo.587 A nuestro juicio esta
distinción es posible realizarla también sobre la base de las diferencias conceptuales existentes entre ratione materiae y ratione personae, sin
embargo, creemos que tratándose de normas de carácter de ius cogens, éstas debieran anular todo tipo de excepción de jurisdicción basada
en inmunidad, incluso aquella que beneficie a un funcionario en ejercicio de sus funciones; el cargo de una persona no puede justificar
actuaciones que atenten contra los valores esenciales del Derecho internacional como son la paz y seguridad internacionales, y la dignidad de
las personas.

Más acertado nos parece aquel raciocinio que distingue entre ser o no Estado parte del ETPI, pues el Tribunal puede ejercer jurisdicción
sobre nacionales de Estados que no sean parte del mismo. Si el Estado en cuyo territorio ha tenido lugar la conducta de que se trate o el
Estado de matrícula del buque o la aeronave —si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave— son parte del ETPI
o han reconocido la competencia de la Corte, el criminal nacional de un Estado no parte en el Estatuto puede beneficiarse con la inmunidad
conforme al artículo 98, si es que no renuncia a ella; en cambio, respecto de los Estados que sí son parte en el Estatuto, estos estarían
obligados (vid. Parte IX del Estatuto) en cooperar con la Corte en la ejecución de su solicitud, y en ese sentido autorizar al Estado requerido del
arresto a proceder pese a la existencia de una inmunidad que beneficiara al sujeto; en este caso no podrían negarse a renunciar a la
inmunidad, pues a su respecto rige la estipulación del artículo 27, que de otro modo carecería de eficacia y sentido.588

Trabajo de la CDI en materia de inmunidad en jurisdicciones extranjeras

El primer antecedente en la materia data del año 1949, al preparar la CDI el proyecto de Declaración de Derechos y Deberes de los Estados,
pues en su artículo 2º se indicaba que "[t]odo Estado tiene derecho a ejercer jurisdicción sobre su territorio y sobre todas las personas y las
cosas que en él se encuentren sin perjuicio de las inmunidades reconocidas por el derecho internacional". En el comentario al artículo se señaló
que "la última frase constituía una salvaguarda para proteger inmunidades como las de los funcionarios diplomáticos y los funcionarios de
organizaciones internacionales". Entonces, no se hacía referencia directa a los funcionarios del Estado. Luego, la Comisión se acercó al
tratamiento de esta última materia a propósito de la preparación del proyecto de los Principios de DI reconocidos en el Estatuto del Tribunal de
Nüremberg (documento aprobado en 1950), y en los Proyectos de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1954 y
1996.589En efecto, el principio III de Nüremberg expresa que el hecho de que una persona cometiera un crimen internacional actuando como
Jefe de Estado o autoridad oficial de Gobierno no lo releva de responsabilidad bajo el derecho internacional. Idéntica aseveración contienen el
artículo 3º del Proyecto de 1954, y el 7º del Proyecto de 1996. Este último —a diferencia del primer Proyecto, que prefirió no referirse a la
disminución de la pena por considerar que era una cuestión que debiese decidir la Corte competente—, agrega que tampoco esta posición
oficial mitiga el castigo de los autores de esta clase de crímenes. Por el contrario, en este tipo de crímenes es frecuente que se vean
involucradas personas con autoridad o posición gubernamental, y que ellos planeando, instigando, autorizando u ordenando estos crímenes
han de ser considerados incluso más culpables que los subordinados que cometen el acto criminal. En consecuencia, sería paradójico permitir
que los individuos más responsables de estas conductas puedan invocar la soberanía del Estado y que se escondan tras la inmunidad que se
les confiere en virtud de su particular posición, incluso si afirman que los actos que constituyen el crimen fueron realizados en el ejercicio de sus
funciones, desde que estos odiosos crímenes chocan a la conciencia de la humanidad, al violar reglas de DI fundamentales y amenazar la paz
y seguridad internacionales; el principio de derecho internacional que protege a los representantes de un Estado en ciertas circunstancias no es
aplicable a actos que constituyen crímenes ante el derecho internacional. Así fue reconocido en las sentencias del Tribunal de Nüremberg.590

La CDI trabaja actualmente, y desde el año 2007, sobre el tema de la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios de
Estado, sin existir aún documento definitivo por ella expedido al momento de culminar esta investigación. Sin perjuicio de ello, pertinente es
revisar las discusiones que han existido en su preparación, dándose cuenta de la existencia de tres informes elaborados por un relator especial,
observaciones de la Comisión a esos informes, y recomendaciones y observaciones de los gobiernos.591

El informe preliminar se presenta en el 60º período de sesiones de la CDI, en mayo del año 2008, su objetivo es exponer en forma sucinta el
estado de la cuestión y servir de guía para que la Comisión identifique las fuentes de la inmunidad de jurisdicción, defina conceptos
relacionados (jurisdicción, inmunidad), distinga los tipos de inmunidad de los funcionarios del Estado (ratione personae, ratione materiae), y
descubra los fundamentos de la inmunidad de los funcionarios del Estado.592

Respecto de las fuentes de la inmunidad de jurisdicción, parece relevante destacar la observación del relator referente a los tratados
internacionales: "No existe un tratado internacional de carácter universal que regule exhaustivamente todas estas cuestiones, ni las cuestiones
conexas relativas a la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios estatales en ejercicio o no. Además, no todos los tratados
que regulan esta cuestión han entrado en vigor, y los que se encuentran vigentes no siempre se distinguen por una amplia adhesión de los
Estados".593Este aserto confirma que, en materia de inmunidad de jurisdicción de los funcionarios estatales, sigue siendo primordial el derecho
internacional consuetudinario.

También es del caso subrayar que se estima relevante el "[c]ómo se fundamenta la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los
funcionarios del Estado", pues ello "puede influir en la cuestión del círculo de personas que se benefician de la inmunidad y del alcance de su
inmunidad". En opinión del relator, existen básicamente dos teorías que explican las razones para conceder inmunidad a los funcionarios de
Estado que se utilizan de manera complementaria: la teoría de la imprescindibilidad funcional y la teoría de la representación del Estado. Así, se
fundamenta la inmunidad por ser imprescindible para que la misión diplomática pueda cumplir sus funciones, y en la idea de que la misión
diplomática personifica al Estado acreditante. Estas argumentaciones, a su vez, se sustentan en consideraciones políticas fundamentales para
los Estados y la comunidad internacional: el reconocimiento de la inmunidad necesaria para que los Estados y sus representaciones en las
relaciones internacionales funcionen normalmente, se basa en los principios de la igualdad soberana de los Estados y en la no injerencia en los
asuntos internos, y obedece a la necesidad de asegurar que las relaciones interestatales sean estables y previsibles.594

En cuanto al alcance de la inmunidad, especial atención tuvo la cuestión de si los funcionarios del Estado gozan de inmunidad en el caso de
crímenes internacionales. Los miembros de la CDI sostienen que existe base suficiente, tanto en la práctica de los Estados como en los
anteriores trabajos de la Comisión (en especial en su Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1996),
para afirmar que existe una excepción a la inmunidad si un funcionario del Estado es acusado de tales crímenes. En efecto, la inmunidad se
excluye en los estatutos y el derecho jurisprudencial de los tribunales penales internacionales. Las explicaciones de esta excepción
consideradas por los miembros de la CDI, son "el carácter no oficial de los actos que constituían crímenes de derecho internacional, la
naturaleza de la norma que prohibía tales crímenes, que era una norma de jus cogens, o la condena de esos crímenes por la comunidad
internacional en su conjunto". Es necesario, aseveran, encontrar el punto de equilibrio entre el interés de poner fin a la impunidad con respecto
a esos crímenes y el de garantizar la libertad de acción de los Estados en el ámbito internacional, pues los principios de la igualdad soberana y
de la estabilidad de las relaciones internacionales no son meras consideraciones abstractas, sino que reflejan valores jurídicos sustantivos,
como la protección de los Estados más débiles contra la discriminación por los Estados más fuertes, la necesidad de salvaguardar los derechos
humanos, tanto de las personas presuntamente responsables de un crimen como de las personas que podían verse afectadas por la posible
perturbación de las relaciones interestatales, y por último, en casos extremos, incluso la necesidad de respetar las normas relativas al empleo
de la fuerza.595

En su segundo informe, el relator especial se aproxima particularmente en la temática de las excepciones a la inmunidad esbozada por la CDI
en sus observaciones al informe preliminar. Al respecto afirma que "[l]a cuestión de las excepciones a la norma de inmunidad se plantea
principalmente en relación con los funcionarios en ejercicio y ex funcionarios que gozan de inmunidad ratione materiae. En todo caso, en lo que
respecta a altos funcionarios en ejercicio —jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores—, la opinión prevaleciente es
que la inmunidad ratione personae de jurisdicción penal extranjera de que estos gozan no está sujeta a excepciones". El fundamento de
establecer excepciones a la inmunidad de los funcionarios en ejercicio y ex funcionarios que gocen de inmunidad ratione materiae, descansa en
"la necesidad de proteger los derechos humanos contra sus violaciones más flagrantes y masivas y combatir la impunidad. Nos referimos en
particular a la protección de los intereses de la comunidad internacional en su conjunto y, por consiguiente, al hecho de que la protección de
esos intereses, así como la represión de los delitos internacionales más graves, perpetrados muy a menudo por funcionarios de Estado,
plantean la necesidad de enjuiciar a los autores de esos delitos en cualquier Estado que ejerza jurisdicción". Y los principales criterios para
establecer esta excepción son los siguientes: 596

1. Los delitos más graves cometidos por un funcionario no pueden considerarse como actos oficiales. De aplicarse este criterio, la inmunidad
de jurisdicción penal extranjera protege solamente a las personas que gozan de inmunidad ratione personae, es decir, Jefes de Estado, Jefes
de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, las demás categorías de funcionarios en ejercicio, así como los exfuncionarios, incluida la
"tríada", pueden estar sujetos a jurisdicción penal extranjera en caso de cometer alguno de los delitos antes mencionados.

Se ha de enfatizar que el relator especial indica que desde un punto de vista estrictamente jurídico "no está totalmente claro por qué la
gravedad de un acto delictivo debe resultar en un cambio de su atribución tanto desde el punto de vista de la responsabilidad en la que se
incurra por su comisión como de la inmunidad que pueda existir respecto del mismo".

2. Los delitos internacionales cometidos por funcionarios en el desempeño de sus funciones oficiales se atribuyen no sólo al Estado sino
también a los funcionarios que los han cometido, por tanto se considera que dichos funcionarios no están protegidos en las actuaciones
penales por la inmunidad ratione materiae.

3. Las normas imperativas de derecho internacional que prohíben y tipifican como delitos determinados actos prevalecen sobre la norma
relativa a la inmunidad e invalidan la inmunidad respecto de delitos de esa índole.

Al respecto el relator especial observa que "[l]as normas imperativas que tipifican los delitos internacionales pertenecen al ámbito del derecho
sustantivo. Como ya se señaló, la norma relativa a la inmunidad es de carácter procesal, no influye en la tipificación de los actos aquí
examinados como delitos, no exime de responsabilidad por éstos e inclusive tampoco excluye la jurisdicción penal sobre esos actos cuando
sean cometidos por un funcionario extranjero (la inmunidad protege solamente contra determinados actos). Por cuanto, por un lado, la norma
de inmunidad y, por el otro, las normas que tipifican como delitos determinados comportamientos o establecen las responsabilidades en que se
incurre por éstos, regulan cuestiones distintas y pertenecen a esferas jurídicas diferentes (procesal y sustantiva, respectivamente), la posibilidad
de que difícilmente podrían entrar en conflicto, inclusive a pesar del hecho de que unas son normas imperativas y la otra es una norma de
carácter dispositivo".

Por otra parte, indica que si las normas de ius cogens prevalecieran sobre la norma de inmunidad no debiera hacerse distingo entre
jurisdicción penal y civil, ya que la lógica indica que las consecuencias de prohibir delitos internacionales graves con arreglo a normas ius
cogens no pueden diferir unas de otras.

Siguiendo este raciocinio, se pregunta por qué hacer distingo entre inmunidad ratione materiae y ratione personae, si esta última también es
de carácter dispositivo. Sin embargo, la tendencia es a no cuestionar la validez de la inmunidad personal de los funcionarios en ejercicio de más
alto rango.

4. Ha surgido en el DI una norma de derecho internacional consuetudinario que prevé una excepción a la inmunidad ratione materiae de los
funcionarios que cometan delitos graves tipificados en el derecho internacional.

Para demostrar la existencia de esta norma se hace referencia a las disposiciones de los documentos constitutivos y los fallos de tribunales
penales internacionales, empezando por los de Nüremberg y de Tokio, así como a tratados internacionales en los que se tipifican delitos como
el genocidio y el apartheid.

5. Se establece un vínculo entre la existencia de la jurisdicción universal respecto de los delitos más graves y la invalidez de la inmunidad
respecto de esos delitos.

El relator advierte que "la jurisdicción penal universal se basa fundamentalmente en el derecho internacional consuetudinario y se ejerce en
relación con delitos internacionales tipificados en el derecho internacional, como genocidio, crímenes de lesa humanidad y violaciones graves
del derecho internacional humanitario, salvo que se convenga otra cosa. Por consiguiente, se trata de los mismos delitos respecto de los cuales
se presentan además otros argumentos para fundamentar las excepciones a la inmunidad ratione materiae". Al respecto se pregunta, "[s]i se
parte de la idea de que la inmunidad es incompatible con la jurisdicción universal, entonces no está totalmente claro por qué ello vale sólo para
la inmunidad funcional y no, además, para la inmunidad personal".

6. Se establece un vínculo análogo entre la obligación aut dedere aut judicare y la invalidez de la inmunidad en relación con delitos respecto
de los cuales existe dicha obligación.

Concluye el relator en este punto que "los diversos argumentos para fundamentar las excepciones a la inmunidad de jurisdicción penal
extranjera de los funcionarios de Estado no son suficientemente convincentes. Esos argumentos continúan siendo objeto de debate en la
doctrina. La práctica de los Estados está lejos de ser uniforme en ese sentido".597

El tercer informe se refiere a los aspectos procesales de la inmunidad, tales como el momento en el cual se examina la inmunidad, la
invocación de la inmunidad y su renuncia, por lo que omitimos referirnos en detalle a las conclusiones allegadas por el relator en estos
aspectos, por ser materias que no tienen relación directa con la inmunidad entendida como obstáculo al reconocimiento de los efectos de las
normas de ius cogens. Sin perjuicio, nos parece relevante destacar afirmación del relator en este informe en relación a la responsabilidad del
Estado del funcionario, pues quizás sirva de base para desarrollar algún argumento en contra de la hipótesis que sostiene el fomento de la
impunidad por la invocación de la inmunidad de jurisdicción. El relator enfatiza que, "la invocación de la inmunidad del funcionario con
referencia a que el delito que se le imputa al funcionario fue cometido a título oficial es motivo para que se exija la responsabilidad jurídica
internacional correspondiente", aunque ello no signifique que la admita, y por tanto habilita a quienes tengan derecho a ello le exijan
responsabilidad jurídica internacional.598

Los miembros de la CDI al examinar los dos últimos informes del relator especial en la materia, destacan los problemas vislumbrados por
este en cuanto a las excepciones a la inmunidad, relacionados con "el inicio de actuaciones judiciales por motivos políticos, los juicios en
rebeldía y los problemas de prueba como resultado de la falta de cooperación del Estado en cuestión".599Sin perjuicio de elogiar el trabajo del
relator, reconocieron en particular las ramificaciones políticas que obviamente el tema tiene y las repercusiones en las relaciones
internacionales. Además, admitieron que el tema es difícil y plantea problemas. En particular, en relación a los delitos graves tipificados en
derecho internacional, algunos miembros de la CDI estimaron que el informe presentaba ciertas conclusiones sesgadas, sin tener en cuenta
nuevas tendencias del derecho internacional sobre el asunto. Enfatizaron, respecto de cuestiones preliminares a considerar, cómo el concepto
de soberanía absoluta, que este había evolucionado, en particular en las postrimerías de la segunda guerra mundial y que las consecuencias
de ello no podían permanecer estáticas. Además, si bien no cabía negar que los principios de igualdad soberana y no injerencia eran
importantes en el mantenimiento de relaciones internacionales, el contenido de los derechos y obligaciones resultantes de esos principios tenía
en cuenta los cambios producidos en el ámbito internacional y las diferentes perspectivas adoptadas por la comunidad internacional respecto
del contenido de tales derechos y obligaciones. Si bien parecía correcta la noción de que la inmunidad de los actos oficiales pertenecía al
Estado, ello no significaba que el Estado y sus funcionarios pudieran llevar a cabo cualquier acto que desearan. No obstante fuera necesario
proceder con cautela a fin de lograr un equilibrio aceptable entre la necesidad de asegurar la estabilidad de las relaciones internacionales y la
necesidad de evitar la impunidad por delitos graves tipificados en derecho internacional, la afirmación de que la inmunidad constituía norma de
la que no cabían excepciones era insostenible. Podía argüirse que el interés superior de la comunidad internacional en su conjunto había
evolucionado en relación con ciertos delitos graves tipificados en derecho internacional, lo cual daba lugar a la inexistencia de la inmunidad en
esos casos. En lugar de abordar la cuestión en términos de normas y excepciones, considerando que la inmunidad era la regla, parecía más
exacto examinar la cuestión desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado y de sus representantes en esas situaciones limitadas, que
sacudían la conciencia de la humanidad, y considerar si podía haber, en forma de inmunidad, alguna excepción a ellas. También, podía
seguirse un planteamiento contrario y partir de la premisa de que todo el mundo debía recibir el mismo trato, independientemente de que fuera
un jefe de Estado o un ciudadano de a pie. Así pues, no debía presumirse la inmunidad de los funcionarios del Estado, a menos que hubiera
razones especiales para que se concediera la inmunidad, y no sería ese el caso respecto de delitos graves castigados por el derecho
internacional. Además se dijo que el principio de no impunidad por delitos graves tipificados en derecho internacional constituía un valor
esencial en la comunidad internacional que había que considerar al examinar la cuestión de la inmunidad. Así pues, sería más adecuado
abordar el tema desde la perspectiva de la jerarquía de normas; o de normas entre las que existía cierta tensión. Se argumentó que la práctica
de los Estados en este ámbito distaba de ser uniforme, lo que daba a la Comisión la oportunidad de inclinar la balanza a favor de la rendición
de cuentas. Finalmente, se destaca que consideran que la inmunidad sigue desempeñando un importante papel para asegurar la estabilidad de
las relaciones internacionales y para el desempeño efectivo por el Estado de sus funciones, por lo que era necesario eliminar el peligro de
procesamientos penales motivados por razones políticas. Como avance en este enfoque se refirió a la Resolución sobre la Inmunidad de
jurisdicción del Estado y de las personas que actúan en nombre del Estado en caso de delitos internacionales, adoptada por el Instituto de
Derecho internacional en 2009, la cual en su art. III indica que: "1. No cabrá inmunidad de jurisdicción que no sea la inmunidad personal de
conformidad con el derecho internacional en el caso de delitos internacionales. 2. Cuando la posición o la misión de la persona que goce de
inmunidad personal haya concluido, dejará de existir dicha inmunidad personal (...)".600

b. Tendencias jurisprudenciales
en torno a la invocación de la inmunidad soberana

Prevalece la norma de ius cogens de frente a la inmunidad ratione materiae: los crímenes de ius cogens no pueden ser considerados actos
oficiales de un Estado

Desde la creación de los TPI ad hoc para el castigo de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, se desconoce la inmunidad de los
representantes de un Estado que hayan cometido estos actos considerados criminales por el DI. Los crímenes de ius cogens no pueden ser
considerados actos oficiales de un Estado, pues sería ilógico que el DI diera protección como actos oficiales a conductas tan serias que incluso
están prohibidas bajo toda circunstancia por el mismo sistema legal internacional; por otro lado, la inmunidad ratione materiae no puede
coexistir con las reglas de jurisdicción universal propias de este tipo de crímenes, en cuanto vendrían a quitarles todo sentido.601

En la materia, destaca en el ámbito internacional el fallo del TPIY, en el caso seguido en contra de Blaskic, pues los jueces de la sala de
apelaciones adoptan la posición de que si bien la inmunidad está bien establecida en DI y que se basa en la igualdad soberana de los Estados,
se reconoce como excepción a esta regla general las normas que prohíben los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el
genocidio. Por tanto, los responsables de esos crímenes no pueden invocar la inmunidad de jurisdicción ante los órganos jurisdiccionales
internos o internacionales, aunque hubieran cometido esos crímenes en el desempeño de sus funciones oficiales.602 Esto demuestra que la
naturaleza o la gravedad de un acto ilícito pueden afectar a su calificación como acto ejecutado en el desempeño de funciones oficiales.

A nivel de jurisdicción nacional extranjera, el caso emblemático, en el cual se confirma esta tendencia, es el del chileno Augusto Pinochet,
detenido en Londres por orden española de arresto expedida con base en la jurisdicción universal. Los abogados del ex Jefe de Estado
presentaron un recurso de habeas corpus alegando su inmunidad, pues a su juicio ésta impedía que fuera juzgado por otros tribunales
domésticos respecto de actos cometidos en el ejercicio de sus funciones, la cual seguía vigente cuando el estadista dejó el cargo. En una
primera instancia, la High Court británica unánimemente falla a favor de Pinochet, reconociendo su derecho a inmunidad como ex Jefe de
Estado para ser procesado criminal o civilmente por las Cortes inglesas, sin embargo, se mantiene su arresto mientras se resolvía su apelación.
Esta apelación hecha ante una Comisión Especial de la Cámara de los Lores fue acogida, estableciéndose que el senador Pinochet carecía de
inmunidad frente al tipo de delitos de que era sospechoso, porque los actos de tortura y toma de rehenes eran crímenes contrarios al DI, actos
que no constituían funciones oficiales de un Jefe de Estado bajo el DI.603

La defensa de Pinochet consigue se anule esta decisión —porque Lord Hoffman estaría vinculado a Amnistía Internacional—, y presentan un
nuevo habeas corpus que sería conocido junto con la apelación de la sentencia de la High Court cuyo fallo había sido anulado. El nuevo
pronunciamiento acogió en forma limitada la presentación de la fiscalía británica en contra de la sentencia de la High Court que había
reconocido la inmunidad de Pinochet, sosteniendo que no era inmune por tortura y conspiración para cometer torturas cometidas con
posterioridad al 8 de diciembre de 1988, fecha en la que el Reino Unido había ratificado la Convención contra la Tortura. Para llegar a este
aserto, los Lores se preguntaron si la tortura puede considerarse un acto cometido como parte de las funciones oficiales de un Jefe de Estado,
y concluyeron que la tortura como la define la Convención no puede ser una función de Estado, por tanto un ex Jefe de Estado será
personalmente responsable y será llamado a responder ante la justicia si existe suficiente evidencia de que autorizó o perpetró crímenes
internacionales tan serios contra la humanidad y de carácter de ius cogens, pues no puede ser para propósitos legales internacionales una
función oficial hacer algo que la ley internacional por sí misma prohíbe y criminaliza. Una característica esencial de la tortura es que se haya
cometido por o con el conocimiento de un funcionario público, por tanto sería imposible aceptar que la intención sea que un ex Jefe de Estado,
el hombre más responsable, quede inmune, mientras los funcionarios inferiores, quienes llevaron a cabo sus órdenes, deban responder por los
actos. Si la tortura fuera considerada una función oficial, todos los funcionarios públicos gozarían de inmunidad y no sólo el ex Jefe de Estado,
con lo cual uno de los principales objetivos de la Convención contra la Tortura, cual es proporcionar un sistema bajo el cual no hay refugio para
los torturadores, sería frustrado. Así, los Lores derivan de la definición de la tortura que la mencionada inmunidad no tendría aplicación, pues al
ser el sujeto activo del tipo un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, no puede reconocerse la inmunidad de
los Jefes o ex Jefes de Estado. Por tanto, la definición misma de la tortura es inconsistente con la inmunidad, así como la obligación que
impone la Convención de extraditar o perseguir a los torturadores.604
 Se advierte que si bien toman en consideración los Lores el carácter de ius cogens del crimen de tortura, lo determinante para fallar en contra
de la posibilidad de alegarla y servirse de ella es la definición de tortura de la Convención contra la Tortura605, instrumento internacional que
había sido ratificado por los tres Estados involucrados, Reino Unido, Chile y España, y así se considera la fecha a partir de la cual ya no es
posible alegar la inmunidad, aquélla en la cual los tres países ya habían ratificado la Convención, esto es el 8 de diciembre de 1988.

Al respecto, es importante resaltar las opiniones de los Lores, en cuanto muestran el razonamiento seguido. Lord Browne-Wilkinson señaló
que tenía "dudas si antes de la entrada en vigencia de la Convención contra la Tortura, la existencia del crimen internacional de la tortura como
ius cogens era suficiente para justificar la conclusión de que la organización de la tortura de estado no podía ser catalogada para propósitos de
inmunidad como cometida en el cumplimiento de funciones oficiales"; luego, en la Convención, se hace patente la incompatibilidad de la
inmunidad con la tortura, al indicarse claramente que el carácter oficial o gubernamental de la tortura es un elemento constitutivo del crimen.
Lord Hutton enfatiza que en su opinión al momento de entrar en vigor la Convención contra la Tortura en el Reino Unido, la tortura claramente
era un crimen contrario al DI y que la prohibición de la tortura ya tenía tal estatus en esa fecha. Por tanto, Pinochet no podía alegar inmunidad
de jurisdicción, en cuanto la Convención contra la Tortura aclara que ningún Estado tolerará la tortura cometida por funcionarios públicos. Lord
Hope of Craighead señala que hoy existe extenso acuerdo en cuanto a que la prohibición de la tortura ha adquirido el estatus de norma de ius
cogens, por tanto en su opinión una vez que la Convención contra la Tortura estableció jurisdicción de tribunales extranjeros para el
juzgamiento de tal crimen, ningún Estado signatario de la Convención puede invocar la inmunidad ratione materiae por alegaciones de
sistemáticas torturas llevadas a cabo por cualquier persona actuando como funcionario público. No es que se haya renunciado en la
Convención a la inmunidad, sino que ésta no existe; no se puede haber previsto delitos de ius cogens e inmunidad, ya que sería contradictorio.
Lord Millett señala que el DI no puede haber establecido un crimen con carácter de ius cogens y al mismo tiempo haber previsto una inmunidad
que coexistiera con la obligación que se buscaba imponer, en otras palabras, la inmunidad de Estado ratione materiae no puede coexistir con la
tipificación de crímenes internacionales, pues la inmunidad soberana no puede proteger conductas que están prohibidas por el DI. Lord Phillips
derivó la responsabilidad de Pinochet, no de una costumbre internacional ni de un tratado, sino de ciertos principios generales del derecho que
no aceptarían la inmunidad penal, pues señala que desde la Segunda Guerra Mundial los Estados han reconocido que no todas las conductas
criminales pueden dejarse al ámbito doméstico, a sus leyes y cortes del lugar donde la conducta ocurrió; hay ciertas categorías de crímenes de
tal gravedad que chocan a la conciencia de la humanidad y no pueden ser tolerados por la comunidad internacional. Por tanto, las funciones
oficiales de un Jefe de Estado no pueden extenderse a asuntos que están prohibidos en el DI por ser criminales.606

Como contrapunto cabe destacar el voto disidente del Lord Goff de Chieveley, pues conforme a su opinión el simple hecho de que el crimen
en cuestión sea tortura no desplaza la inmunidad de Estado, porque, de ser así, la misma Convención debió haberla excluido expresamente.
De haberse querido así, habría algún artículo o párrafo separado, porque en ella cada tema se trata en forma individual y en un orden lógico. La
renuncia de un Estado a su inmunidad por un tratado siempre debe ser expresa: 1) sea por medio de un consentimiento expresado en un
contrato escrito o mediante una declaración o una comunicación escrita en un procedimiento específico; 2) o sea por medio de un
consentimiento dado por adelantado a través de un acuerdo internacional. Sólo puede existir una renuncia tácita cuando el Estado interviene en
un proceso en otro país sin alegar dicha inmunidad. En cuanto a las funciones de un Jefe de Estado, sostiene que son funciones
gubernamentales por oposición a los actos privados; y el hecho de que un Jefe de Estado realice un acto criminal, que no sea un acto privado,
no lo priva de su carácter gubernamental. Si la inmunidad ratione materiae fuera excluida, los ex Jefes de Estado y los funcionarios públicos
pensarían dos veces si viajan al extranjero por temor a ser objeto de alegaciones infundadas. Sobre todo los países poderosos que están
siempre sujetos a fuertes críticas de otros Estados. El hecho de que 116 Estados se hayan convertido en partes de la Convención refuerza la
fuerte impresión de que ninguno apreció que, al firmarla, cada uno de ellos acordaría silenciosamente la exclusión de la inmunidad ratione
materiae. De haber sido así, el número de Estados partes en la Convención sería menor.607

En esta causa, en definitiva, Pinochet no fue extraditado a España, pues el Ministro del Interior inglés, Jack Straw anunció —a inicios del año
2000— que, a la luz de los resultados del examen médico confidencial realizado por cuatro facultativos en el Northwick Park Hospital, el chileno
no reunía las condiciones de salud para afrontar un juicio en España, luego, no había lugar para la extradición. Este proceder de Gran Bretaña,
demuestra que incluso quienes son calificados como enemigos de la humanidad por haber presuntamente cometido crímenes internacionales
de carácter de ius cogens deben ser protegidos en sus derechos fundamentales, así surgen las razones humanitarias como excepción a un
proceso de extradición, si el extraditable sufre dolencias físicas o incompetencia mental que le impedirían soportar un juicio en el extranjero. Lo
importante es que en el derecho inglés se estableció que existe una excepción en procedimientos penales a la inmunidad ratione materiae de la
que gozan los ex Jefes de Estado respecto a actos oficiales de tortura, lo que nos lleva a la pregunta de si esta excepción a la inmunidad puede
ser extendida respecto de otros crímenes internacionales o respecto de otras inmunidades.608

Obsérvese que la CDI en su comentario al último informe del relator especial en materia de inmunidad de jurisdicción penal indicó —haciendo
referencia al caso Pinochet y otro del Tribunal de Apelación de Ámsterdam (Caso Bouterse, 20 noviembre 2000)— que la comisión de delitos
graves tipificados en DI no podía incluirse en la definición de los deberes oficiales de un Jefe de Estado, y para determinar cuáles delitos en
ninguna circunstancia podían considerarse parte de las funciones oficiales, considera como un punto de partida útil los delitos tipificados en el
ETPI.609

En esta materia, se han de considerar los asertos del juez Cançado en su opinión disidente en el caso ventilado entre Italia y Alemania ante
la CIJ sobre la inmunidad de jurisdicción estatal, pues indica que los crímenes internacionales perpetrados por el Estado no son actos oficiales
del Estado ni tampoco actos privados; son crímenes respectos de los cuales no se puede pretender inmunidad. La distinción entre actos
oficiales y actos privados carece de importancia a este respecto, en materia de crímenes contra la humanidad no se puede renunciar al derecho
a acceso a la justicia o al derecho de reparación por violaciones graves a los derechos inherentes al ser humano; sin estos derechos no hay
sistema legal nacional o internacional creíbles.610

Predominio de la inmunidad ratione personae: Inmunidad de agentes oficiales de un Estado en ejercicio de sus funciones

En el foro internacional, destaca la decisión de la CIJ en el caso Arrest Warrant, en el cual se discute si una orden de detención dictada por
Bélgica en contra del entonces Ministro de Relaciones Exteriores del Congo, con el objeto de juzgarlo por graves violaciones a las CG y
crímenes contra la humanidad, cometidos antes de llegar a ser Ministro, violaba la inmunidad de jurisdicción penal e inviolabilidad de que
disfrutaba con arreglo al DI. La Corte estuvo por afirmar la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario que entregaba
inviolabilidad e inmunidad absoluta a los Ministros de Relaciones Exteriores mientras desempeñan su cargo, incluso tratándose de actuaciones
penales, pues esta inmunidad no se reconoce en su beneficio personal, sino para garantizar el ejercicio eficaz de sus funciones en nombre de
su Estado, por lo que no es necesario distinguir entre actos oficiales y actos privados, pues si un Ministro de Relaciones Exteriores es detenido
en otro Estado por la comisión de un delito, dicha persona se ve claramente impedida por ello de ejercer sus funciones.611 Agrega que la
inmunidad no es sinónimo de impunidad, pues no se exonera a la persona de su responsabilidad penal ni impide su procesamiento bajo
determinadas circunstancias: 1. Juzgamiento en su propio país, 2. Renuncia del Estado al que representa de la inmunidad, 3. Después de cesar
en el cargo, ante tribunales nacionales, con jurisdicción bajo el derecho internacional, respecto de actos cometidos antes o después de su
período en funciones oficiales, como también respecto de actos cometidos durante el período de desempeño de funciones oficiales de carácter
privado612, 4. Ante tribunales penales internacionales competentes.613

Es posible constatar que algunos jueces, en sus votos individuales, prefirieron sostener la prevalencia de la norma de ius cogens por sobre la
inmunidad soberana, pues la inmunidad de los Ministros de Relaciones Exteriores en el desempeño de sus funciones está limitada por la
necesidad de luchar con eficacia contra delitos graves que gozan del carácter de ius cogens y se ha de tener en cuenta la tendencia general
hacia la restricción de la inmunidad de los funcionarios de los Estados, no sólo en el ámbito del derecho comercial, sino también en el ámbito
del derecho penal si se formulan denuncias de crímenes de guerra y de lesa humanidad; la inmunidad no debería aplicarse en caso de
crímenes internacionales, ni ante cortes internacionales ni nacionales.614 Sin embargo, el voto de mayoría se encuentra acorde con la
tendencia habida en tribunales domésticos de reconocer la inmunidad ratione personae, incluso cuando se alega que la persona beneficiada
con ella ha cometido un crimen internacional, y sobre todo tratándose de Jefes de Gobierno y Jefes de Estado.615

Prevalece la inmunidad de jurisdicción respecto de la acción civil que emana del delito

En el caso contra Al-Adsani, ventilado en la CtEDH, el demandante alegaba en contra del Reino Unido una denegación al derecho de acceso
a uno de sus tribunales, basada en la inmunidad de jurisdicción del Estado de Kuwait, al no admitir a trámite su demanda contra el gobierno de
Kuwait sobre responsabilidad civil por daños causados contra su salud física y mental resultantes de los actos de tortura que había sufrido en
Kuwait. El Tribunal Europeo —aunque en una decisión muy estrecha de 9 a 8—, pese a reconocerse el carácter de ius cogens de la norma que
prohíbe la tortura, produciéndose el desplazamiento y la anulación de la inmunidad de Estado, se distingue entre procedimientos penales y
civiles, estableciéndose que no es procedente ese raciocinio respecto de este último tipo de procedimiento. Se enfatiza que el asunto no se
refiere a la responsabilidad penal de un individuo, como en los asuntos Furundzija y Pinochet, sino a la inmunidad de un Estado en un proceso
civil por daños resultantes de actos de tortura realizados dentro del territorio del Estado beneficiario de la inmunidad (Kuwait), y que ningún
instrumento internacional se refiere a ello.616

L , uno de los jueces disidentes, señala que no entiende porqué debiera hacerse una distinción entre procedimientos penales y
civiles, dada la naturaleza absoluta de la prohibición de la tortura, lo que no permitiría excepción alguna.617 Por su parte, los jueces Rozakis y
Caflisch, en su voto separado, al que se unen los jueces Wildhaber, Costa, Cabral Barreto y Vajic, enfatizan el nivel superior de la norma de ius
cogens para afirmar el desplazamiento de la inmunidad de jurisdicción no sólo en materia penal, sino también en el aspecto civil, pues no es la
naturaleza del procedimiento judicial el que determina los efectos de las normas de ius cogens respecto de otra norma de derecho
internacional, sino la condición de norma perentoria o imperativa y su interacción con otra norma de jerárquicamente inferior estatus.618
Finalmente, el juez Ferrari Bravo, en su opinión disidente, indica que es una pena que la Corte haya desperdiciado una oportunidad para aclarar
la materia y condenar todos los actos de tortura, pues todo Estado tiene la obligación de contribuir a la condena de este tipo de actos y no
esconderse tras argumentos formales para eludir la dictación de un procedimiento al respecto.619

Un año más tarde en la Corte se discurre acerca de la procedencia de inmunidad de jurisdicción en caso de procedimiento civil para reparar a
los familiares de las víctimas de la masacre de Distomo en Grecia, se trataba de una decisión de admisibilidad, similar al caso Al-Adsani, sólo
que los hechos criminales habían ocurrido en el territorio del Estado del foro. El Gobierno griego se había negado a permitir el cumplimiento de
la sentencia favorable a los familiares de las víctimas expedida por sus propios tribunales por razón de gozar Alemania de inmunidad soberana.
Ante la falta de cumplimiento de la sentencia por parte de Alemania, intentaron expropiar propiedad de Alemania en Grecia, pero de acuerdo a
la legislación griega era necesario el consentimiento del Ministerio de Justicia para tratar de cumplir un fallo en contra de un Estado extranjero.
Sin ese consentimiento comenzaron el proceso de ejecución, Alemania lo objetó, y el Tribunal de Alzada lo respaldó. Interesante es el raciocinio
de la Corte de Apelación griega, porque deja entrever los aspectos políticos inmersos en este tópico, al afirmar que el consentimiento del
Ministro se exige en interés del orden público para evitar disturbios a las relaciones internacionales entre Estados; la política exterior es de
responsabilidad del Gobierno y no puede quedar en manos de los individuos, lo que no obsta a que el derecho a la ejecución del fallo se
ejercite en otro Estado o en un momento más adecuado.620 Aunque la CtEDH declaró inadmisible el caso, por considerar que no existía un
atropello a la CEDH y que el Estado griego no estaba obligado a asegurar a las víctimas el cumplimiento del fallo que condenaba a Alemania al
pago de indemnización, afirma la posibilidad de que exista un desarrollo en el derecho internacional consuetudinario en esta materia en el
futuro, no obstante el caso Al-Adsani afirmara que no existía aún aceptación en el DI de que los Estados no tienen inmunidad respecto de
reclamaciones civiles por daños causados por otro Estado con ocasión de la comisión de crímenes internacionales.621

Diez años más tarde, la CIJ considera que aún no es el momento para avanzar en el desarrollo progresivo de las fuentes materiales del DI,
pues respalda la solicitud de Alemania en contra de Italia, por violación de su inmunidad de jurisdicción, admitir juicios de reparación civil por
crímenes ejecutados en Italia, durante la Segunda Guerra Mundial, en contra de italianos, por fuerzas armadas alemanas. 622A continuación se
examina este Fallo internacional, los asertos del voto de mayoría y el contrapunto expuesto en los votos disidentes, sistematizando la
exposición en dos bloques, el primero relacionado con la cuestión de si existe una norma de derecho internacional consuetudinario que obliga
al desplazamiento de la inmunidad de jurisdicción en procedimientos civiles y, el segundo, con la interrogante de si los crímenes internacionales
de ius cogens anulan la inmunidad de jurisdicción en este tipo de procedimientos.

(i) existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario que obliga al desplazamiento de la inmunidad de jurisdicción en
procedimientos civiles

La Corte, advirtiendo que no existe tratado entre las partes que regule la materia, considera si puede derivar la obligación de respetar la
inmunidad de jurisdicción del derecho internacional consuetudinario. Hace la prevención que no resolverá la cuestión de si existe en ese ámbito
una excepción a la inmunidad del Estado por responsabilidad civil provenientes de actos ejecutados en general en la órbita de los actos
oficiales de los Estados, sino en específico respecto de aquellos actos ejecutados en El territorio del Estado del foro por las fuerzas armadas de
un Estado extranjero en el curso de un conflicto armado. 623

En opinión disidente del juez Yusuf, la Corte limitó en exceso sus consideraciones, pues al centrarse en determinar si la inmunidad es
aplicable a los actos cometidos por las fuerzas armadas de un Estado en el curso de un conflicto armado, circunscribió el asunto a una temática
formal y abstracta sin parangón a la situación real de las víctimas de las atrocidades nazis. Lo central en la disputa es la falta de reparación de
estas víctimas y la negación de inmunidad por las cortes italianas para proporcionar una alternativa de resarcimiento a las mismas. El asunto en
cuestionamiento es la responsabilidad del Estado; ¿Es este responsable y debe reparar las víctimas de los crímenes cometidos por sus agentes
durante el conflicto armado? 624Al evaluar el alcance de la inmunidad de Estado y su posible conflicto con las reclamaciones de reparación,
pertinente es considerar la necesidad de distinguir las relaciones entre Estados o entre estos y entidades afectadas, y la relación entre los
individuos como sujetos del DI y los Estados , justamente para proteger los derechos de los individuos o de personas jurídicas en sus relaciones
con los Estados. La doctrina de la inmunidad restringida fue introducida en el siglo XIX, de la misma manera, la excepción de la inmunidad por
agravios ha sido concebida para la protección de los derechos del individuo en contra de los Estados. 625

Para determinar si existe el derecho internacional consuetudinario respecto del desplazamiento de la inmunidad de jurisdicción en caso de
indemnizaciones por actos perpetrados por fuerzas armadas extranjeras en el territorio del Estado del foro, la Corte revisa el artículo 11 de la
Convención Europea sobre Inmunidad del Estado , y el artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades
jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes. Si bien cuentos disposiciones que la inmunidad de jurisdicción no puede alegarse en
procedimientos de este tipo, la primera Convención, en otro artículo (31), agrega que nada afecta la inmunidad o privilegios que goza de un
Estado en relación a lo hecho u omitido por sus fuerzas armadas en territorio extranjero. Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas no
contempla esta excepción, pero el CDI en su comentario entendió que la disposición referida no era aplicable a una situación de conflicto
armado (la actividad militar no quedaba cubierta). 626

Además, con el objeto de dilucidar la práctica de los Estados en la materia, la Corte examina la legislación nacional de 10 países,
constatando que nueve de ellos establecen la no procedencia de la inmunidad respecto de agravios que ocasionan muerte o daño a las
personas ocurridos en el Estado del foro. Y de entre ellos dos —Reino Unido y Singapur—, excluyen su aplicación a procedimientos
relacionados con actos de las fuerzas armadas extranjeras. También analiza jurisprudencia nacional extranjera, concluyendo que la inmunidad
de jurisdicción se extiende a los procedimientos civiles por actos que ocasionen la muerte o daño personal, incluso si los actos tienen lugar en
el territorio del Estado del foro.627

Esta metodología utilizada en el razonamiento de mayoría para afirmar la inexistencia de una norma de derecho internacional consuetudinario
que impida la aplicación de la inmunidad en caso de juicios civiles reparatorios en ocasión de la perpetración de crímenes de ius cogens, es
criticada en su voto disidente por el juez Cançado, no sólo por ser en extremo positivista y olvidarse por completo de los valores, sino también
porque el examen de jurisprudencia nacional y de una esfera reducida y limitada de legislaciones nacionales no sería concluyente para afirmar
la inmunidad de Estado tratándose de crímenes internacionales en procedimientos civiles.628

Por su parte, el juez Yusuf, agrega que si bien la inmunidad Estatal es importante para la conducción de relaciones armoniosas y amistosas
entre los Estados, esta no es una norma cuya cobertura esté bien definida para todas las circunstancias o cuya consistencia y estabilidad sean
intactas. De hecho hay una divergencia considerable en la manera en que las decisiones de los tribunales domésticos —y las prácticas de los
Estados— interpretan y aplican el alcance y la extensión de tal inmunidad. Por lo tanto, no es persuasivo caracterizar algunas excepciones a la
inmunidad como parte del derecho internacional consuetudinario o apoyar la inexistencia de tal derecho consuetudinario, interpretando de modo
similar otras excepciones basadas en las decisiones de los tribunales domésticos que son divergentes en cuanto a la aplicación de la
inmunidad. Esto da la impresión de una recolección con "pinzas", en particular si el número de casos invocados más bien es limitado a ambos
lados de la ecuación; la constatación del derecho internacional consuetudinario no es una pregunta de números relativos. Quizás habría sido
más apropiado reconocer, a la luz de decisiones judiciales divergentes y otras prácticas de los Estados, que el derecho consuetudinario en esta
área permanece fragmentario e inestable, mientras tanto, las excepciones y derogaciones a la inmunidad estatal siguen creciendo. Esta
incertidumbre no puede ser resuelta de manera suficiente por un ejercicio formalista de inspeccionar las decisiones de tribunales domésticos,
desuniformes y escasas en materia de violaciones a derechos humanos y humanitario que provienen de un conflicto armado (o la falta de
reparaciones para tales violaciones), y contando aquellos a favor de la aplicación de la inmunidad y aquellos contra ello. Tal proceso
improbablemente confiere resultados útiles o contribuye a la clarificación de la norma que rige en este campo.629

También critica la manera de proceder de la CIJ para propósitos de comprobación de la existencia de norma de derecho internacional
consuetudinario en la materia, el juez ad hoc Gaja, pues la Convención de las Naciones Unidas del año 2004 aún no ha entrado en vigencia,
por lo que difícilmente pueden ser considerada sus disposiciones como regla de derecho internacional general; mientras que, la Convención
Europea sobre Inmunidad del Estado, claramente por ser regional, posee un impacto limitado. Por otra parte, la alusión a legislación interna que
regula la inmunidad de jurisdicción, pese a ser indiciaria de la práctica de los Estados, no es suficiente para representar la actitud de la
generalidad de los Estados si se revisa sólo una pequeña muestra de ellos; el criterio adoptado por 10 Estados está lejos de constituir el
estándar de codificación que todos los Estados debieran seguir.630

(ii) Nulidad de la inmunidad de jurisdicción en procedimientos civiles por reparación de crímenes internacionales de ius cogens

En opinión de Italia, la negación de la inmunidad de Alemania está justificada por la particular naturaleza de los actos, su contenido y las
circunstancias en que las reclamaciones fueron hechas, pues los hechos que dan lugar a las indemnizaciones —crímenes de guerra y crímenes
de lesa humanidad— constituyen violaciones serias a los principios internacionales aplicables a los conflictos armados; las reglas de DI
contravenidas son de ius cogens, por tanto la jurisdicción italiana era necesaria como última solución para los reclamantes.631

Al respecto, la Corte observa que se presenta un problema lógico. La inmunidad de jurisdicción es una cuestión que se ha de determinar de
forma preliminar, pues su objeto es proteger de la sujeción a un procedimiento, por lo tanto, una corte nacional ha de determinar si un Estado
goza de inmunidad antes de examinar las cuestiones de fondo del caso y antes que los hechos sean establecidos. Pero, si la inmunidad
depende de si el Estado ha cometido una violación seria al DI de los DDHH o a las normas que regulan los conflictos armados, sería necesario
que el tribunal investigara sobre el fondo del asunto en orden de determinar si tiene o no jurisdicción. Por otra parte, si la mera alegación de que
un Estado ha cometido ese tipo de actos fuera suficiente para privar al Estado de su inmunidad, esta podría ser negada simplemente con un
requerimiento construido hábilmente.632

De acuerdo a la opinión disidente del juez Yusuf, la inmunidad de jurisdicción del Estado no puede ser interpretada de manera abstracta o
aplicada en un vacío. Los rasgos específicos, las circunstancias de cada caso y los factores que le sirven de fundamento tienen que ser
considerados. En este caso, esto es reclamaciones para reparaciones de actos ilegales admitidos por el Estado, donde ningún medio
alternativo de reparación parece estar disponible. Cuando inmunidades jurisdiccionales entran en conflicto con derechos fundamentales
consagrados respecto de los cuales el Estado del foro tiene la obligación de asegurarlos y hacerlos cumplir en su territorio, y cuya realización
refleja los valores básicos de la comunidad internacional, es necesario equilibrar los dos aspectos. Así, actualmente, el empleo de la inmunidad
estatal para obstruir el derecho de acceso a la justicia y el derecho a un remedio eficaz puede ser visto como un mal uso de tal inmunidad.633

El Juez Cançado, en su extenso voto disidente, discurre acerca de este punto y considera que la aplicación de la inmunidad soberana a
hechos prohibidos por el ius cogens es una manifestación de injusticia e impunidad contraria a la conciencia moral y a los fundamentos del DI,
pues bloquea el derecho de acceso a la justicia y la consecuente reparación de las víctimas.634 Cree de gran relevancia considerar la
construcción jurisprudencial que ensalza el carácter de ius cogens del derecho de acceso a la justicia para asegurar los fundamentos
humanistas del derecho internacional contemporáneo, sobre todo aquella desarrollada por la CtIDH y el TPIY.635 A su juicio, el principio central
a considerar en este caso no es la igualdad soberana de los Estados, sino el de humanidad y el de dignidad humana; uno no puede acercarse a
las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho humanitario sin prestar atención a los valores humanos fundamentales; en estas
materias existe una ineludible vinculación entre el derecho y la moral, que debe tenerse en consideración para una completa realización de la
justicia tanto a nivel nacional como internacional.636

Por su parte, el juez ad hoc Gaja advierte que el factor que podría contribuir a justificar una mirada restrictiva de la inmunidad de Estado en
caso de agravios a las personas es justamente la naturaleza de la obligación violada respecto de la cual se reclama una reparación por parte de
un Estado extranjero. En este caso, respecto a la prohibición de masacres de civiles, estamos frente a una obligación cubierta por el ius
cogens, y lo que está en cuestión no es el ejercicio de jurisdicción para prevenir la violación de una obligación perentoria o para obtener el cese
de esa violación, sino un remedio judicial para la reparación del daño causado por la violación presunta. Sería difícil sostener que la obligación
de proporcionar la reparación de una violación de una obligación ius cogens sea también descrita por una norma perentoria. Mientras,
difícilmente la obligación de reparación puede considerarse en sí misma una norma de ius cogens, el hecho que la violación alegada concierna
a una obligación de ius cogens debe tener alguna consecuencia relevante. En efecto, el art. 41 de los AREHII redactados por la CDI, listan
algunas consecuencias adicionales —respecto del resto de actos ilícitos— aparejadas a serias violaciones de obligaciones emanadas de
normas perentorias de derecho internacional general. Una restricción de la inmunidad bien podría ser considerada como una consecuencia
apropiada que reforzaría la eficacia de cumplimiento de la obligación de reparar. Esto contribuiría a quitar dudas sobre la legalidad de un Estado
en el ejercicio de su jurisdicción en "el área gris" de los agravios causados por la actividad militar de un Estado extranjero en el territorio del
Estado del foro. En otras palabras, incluso si la inmunidad cubriera en general reclamaciones en cuanto a daños y perjuicios causados por
actividades militares en el territorio del Estado del foro, esto no se extendería a reclamaciones relacionadas con las matanzas de civiles o la
tortura en el mismo territorio.637

Referente al argumento italiano consistente en que las normas que regulan los conflictos armados de carácter de ius cogens prevalecen y
desplazan a las normas de la inmunidad de Estado, la Corte indica que tal conflicto entre unas y otras normas no existe, pues apuntan a
diferentes asuntos. Las reglas de la inmunidad son procesales y determinan si los tribunales de un Estado pueden o no ejercer jurisdicción
respecto de otro Estado, y no afectan la cuestión de si los actos respecto de los cuales se enjuiciará son o no lícitos. Por tanto, acoger la
inmunidad de un Estado extranjero no reconoce como lícita una situación creada en violación a normas de ius cogens y tampoco ayuda al
mantenimiento de esa situación. El que una norma no pueda aplicarse si dificulta la ejecución de una norma de ius cogens no tiene asidero; una
norma de ius cogens es aquella que no permite derogación, mientras que las normas que determinan el contenido, alcance y aplicación de la
jurisdicción no derogan las normas sustantivas de ius cogens, por tanto no existe algo inherente al concepto de ius cogens que requiera la
modificación o desplazamiento de la aplicación de la inmunidad.638

Cançado reprocha la distinción entre normas procesales y sustantivas, que realiza el voto de mayoría al indicar que la inmunidad de
jurisdicción es una norma procesal que en nada afecta a la norma sustantiva de ius cogens que prohíbe ciertos crímenes internacionales, por lo
que no se encuentran en conflicto. Sostiene que la forma debe ser conforme al fondo; el procedimiento legal no es un fin en sí mismo, sí lo es la
aplicación de la norma sustantiva; su propósito es hacer o realizar justicia. Por tanto si bien no existe un conflicto formal entre las normas, sí
existe un conflicto material, y razonar como lo ha hecho la mayoría implica una deconstrucción del ius cogens, privándolo de sus efectos y
consecuencias legales. Esta deconstrucción no sólo ocasiona un detrimento a las víctimas de graves violaciones a los DDHH y al DIH, sino
también al DI contemporáneo. No se puede hacer una abstracción del contexto verdadero del presente caso; las inmunidades estatales no
pueden ser consideradas sin contexto fáctico, ellas constituyen una materia que está indefectiblemente unida a los hechos que dan origen al
conflicto litigioso que se ventila. El reconocimiento de esta interrelación es aún más necesario en este caso, pues Alemania ha reconocido en el
proceso su responsabilidad por los actos dañosos que lo originan.639

2. E

Recordemos que el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exige para el castigo de crímenes la existencia de una regla legal
claramente establecida que describa la conducta y determine la sanción aplicable al tiempo de cometerse el ilícito, ello en pro de garantizar
seguridad jurídica a los ciudadanos. Por tanto, una instancia democráticamente constituida ha de establecer taxativamente el catálogo de
delitos y sus penas para conocer de antemano cuáles comportamientos pueden ser estimados por los jueces como delictivos y cuáles
consecuencias jurídicas acarrearían la realización de tales conductas, es decir, se cumple con una función de garantía de la seguridad jurídica
representada por la predeterminación normativa en la esfera de lo punible, frente a la arbitrariedad o discrecionalidad que caracterizaba a la
administración de la justicia en los regímenes absolutistas.640

El principio tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y el pensamiento de la Ilustración, en efecto, se enuncia en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 8º.641 También forma parte del derecho internacional general, siendo su
antecedente más remoto de reconocimiento en la esfera internacional, una Opinión Consultiva de la CPJI de 1935.642 En el ámbito
convencional, el principio se encuentra recogido entre otras en la DUDH de 1948 (artículo 11.2), en el PIDCP de 1966 (artículo 15), en la CADH
(artículo 9º), en la ConEDH (artículo 7º), en la CAfDHP (artículo 7.2), CArDH (artículo 6º).

En Chile, conforme al artículo 19 Nº 3 incisos 7º y 8º de nuestra Constitución Política643: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. / Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". En el ámbito legislativo, el Código Penal contempla
en su artículo 18 disposición idéntica a la primera parte del inciso 7º transcrito. Por lo tanto, para sancionar a los criminales que han llevado a
cabo conductas prohibidas por las normas internacionales de ius cogens sería preciso que los tipos penales respectivos y la determinación de
sus sanciones estén contemplados en la legislación nacional, con anterioridad al inicio de los procedimientos seguidos para castigar a quienes
hayan vulnerado las normas de ius cogens.

En la materia, se ha de considerar que así como la jurisdicción penal internacional es complementaria a las jurisdicciones penales internas, lo
propio ocurre a la inversa, pues dado el pluriverso normativo internacional penal, destaca la situación de anarquía de estas normas y la falta de
coordinación en su interpretación y aplicación. La falta de un poder jurisdiccional penal internacional universal —se previene que la CPI no
abarca a la totalidad de los Estados integrantes de la comunidad internacional y su vigencia limitada la hacen integrar el Derecho Penal
particular— hace que los tribunales domésticos en ejercicio de jurisdicción universal se transformen o actúen como órganos jurisdiccionales de
la comunidad internacional (principio del desdoblamiento funcional). Por lo tanto, siendo el ejercicio de la jurisdicción internacional limitada, se
requiere que la legislación interna se haya adaptado a la normativa internacional, siendo lo habitual que por el natural apego al principio de
legalidad se requiera la conversión de los crímenes internacionales en delitos tipificados en los respectivos derechos internos.644 La regla que
prohíbe un crimen internacional de ius cogens puede estar determinada en el Derecho internacional y ser reconocida por la comunidad de
Estados en su conjunto645, pero ¿cómo castigarlos en un tribunal doméstico si no se cuenta con una tipificación y consecuente atribución de
pena en los ordenamientos internos?

Los tratados internacionales que incluyen normas específicas de ius cogens que prohíben conductas criminales como los crímenes de guerra,
el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, no señalan las penas que se pueden imponer a quienes sean responsables, por
tanto, si no se cuenta en el orden interno con una disposición legal que las complemente, su castigo carece de efectividad práctica en el ámbito
penal interno desde que los jueces no pueden crear penas que no estén establecidas en la ley.646 El problema se agudiza si el Estado del
tribunal que conoce del caso no ha ratificado los convenios, pues aunque la proscripción de la conducta como norma integrante del derecho
internacional penal general rija en ese ordenamiento, el derecho consuetudinario no puede servir de base única para una persecución criminal;
el derecho internacional consuetudinario es muy impreciso para tener una aplicación directa en los procedimientos criminales por lo que la
aplicación de estas normas sigue dependiendo de un desarrollo legislativo a nivel interno. En otras palabras, los tipos penales pueden fundarse
en el derecho internacional consuetudinario en relación a la proscripción de determinadas conductas, pero seguirá siendo necesario que la
legislación interna determine las sanciones aplicables.647

Por ello no asombra el que habitualmente los tratados internacionales que tratan de crímenes internacionales de carácter de ius cogens
contengan, para dar cumplimiento a los objetivos de los mismos, la obligación de los Estados parte de establecer sanciones penales eficaces
que castiguen a los culpables de estas conductas.648Sin embargo, el que los Estados no realicen el desarrollo normativo exigido para
homologar los estándares internacionales imperantes para sancionar los crímenes internacionales de ius cogens, no puede significar que estas
conductas se mantengan en la impunidad. Mientras el legislador no posibilite su castigo en el foro doméstico, se habrán de encontrar remedios
idóneos para dar eficacia a las normas de ius cogens.

a. Aplicación de tipos penales existentes

considerando circunstancias agravantes y la naturaleza de crimen internacional de la conducta reprochable

Una alternativa de solución consiste en reconocer que los crímenes de derecho internacional no son delitos esencialmente ajenos, sino sólo
la expresión de antiguos tipos delictuales acompañados de ciertos elementos nuevos, por tanto, a nivel interno pueden castigarse conforme a la
sanción prevista para esos tipos y los elementos adicionales presentes en el crimen internacional quedar subsumidos en ciertas circunstancias
agravantes de responsabilidad, de manera tal que se exprese en el campo de la determinación de la pena el mayor contenido de injusto de la
conducta.649

Además, se ha de puntualizar que la conducta así castigada no implica la eliminación de su carácter de crimen internacional, y por
consiguiente a su respecto se han de aplicar todos los principios internacionales que sean pertinentes, entre ellos, los efectos de las normas de
ius cogens, tales como la imprescriptibilidad y la inamnistiabilidad. Y, de manera complementaria se habrán de aplicar las disposiciones de los
tratados internacionales que las cristalizan o —al menos— aludir a ellas para destacar la ilicitud de los hechos y la responsabilidad consecuente
de sus autores.650

Siguiendo este raciocinio, se debe destacar que esta naturaleza de crimen internacional es aquella que impide sostener por parte de los
acusados —una vez adecuada la legislación interna a la internacional— la irretroactividad de la legislación interna que los tipifica con
posterioridad a la fecha de ocurrencia de los hechos delictivos sometidos a juicio, pues la ilicitud de las conductas ya existía en el derecho
internacional en el momento de la comisión de los ilícitos. En otras palabras, si se dictan leyes que penalicen crímenes internacionales de ius
cogens pueden éstas aplicarse retroactivamente —a menos que la misma ley establezca su irretroactividad—, pues su penalización no
contraría el principio de legalidad en cuanto estos crímenes son reconocidos como tales con mucha anterioridad en el derecho internacional
consuetudinario.651

A continuación se revisan los tratados internacionales que regulan los principales crímenes de ius cogens, cómo describen las conductas que
prohíben, qué indican respecto de la obligaciones de los Estados parte de crear los tipos penales pertinentes y adecuados en sus legislaciones,
y cómo en cada uno de estos casos Chile ha cumplido con estas obligaciones, a fin de determinar si el principio de tipicidad penal y legalidad
ha constituido o no un obstáculo a la implementación de los efectos de las normas de ius cogens en nuestro Estado.

Crímenes de guerra

Durante el siglo XIX las leyes de la guerra existían sólo como una costumbre que se hacía evidente en las leyes nacionales, manuales
militares y enseñanza religiosas, pero no se encontraban codificadas internacionalmente.652 Recién a comienzos del siglo XX los crímenes de
guerra comienzan a adoptar forma con las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, y luego se desarrollan progresivamente a nivel de
derecho internacional convencional, destacándose como principales instrumentos el IV Convenio de La Haya de 1907 relativo a las leyes y
costumbres de la guerra653, los Convenios de Ginebra654, y los estatutos de los tribunales penales internacionales655. Entre estos últimos se
observa que el ETPI recoge lo previsto por los anteriores; su artículo 8º incluye una vasta lista de conductas que entiende son crímenes de
guerra, sistematizándolas de la siguiente manera: 1. Infracciones graves contra personas o bienes protegidos por las disposiciones de los
CG656, 2. Infracciones graves al artículo 3º común a los CG cometidas en un conflicto armado no internacional657, 3. Otras violaciones graves
de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional658, y 4. Otras violaciones
graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados no internacionales dentro del marco del derecho internacional.659

Entre estos instrumentos internacionales que codifican los crímenes de guerra, los CG contemplan la obligación de los Estados parte de
tipificar las conductas en su legislación nacional estableciendo sanciones adecuadas a la gravedad de las infracciones. En efecto, establecen
que "[l]as Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas
sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones
graves", aquellas "que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el
homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes
sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por
necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente".660

En Chile, el Código Penal no se refiere a los crímenes de guerra, sólo incorpora bajo el título de Crímenes y simples delitos contra la
seguridad exterior y soberanía del Estado la penalización de conductas que caerían bajo el calificativo de traición a la patria, en un contexto de
conflicto armado, pues se trata en la mayor parte de los casos de acciones efectuadas por nacionales que benefician o ayudan al enemigo en
perjuicio de la Nación. De similar manera, el Título II (artículos 244 a 258) del Código de Justicia Militar se refiere a los delitos militares de
traición, espionaje y delitos contra la soberanía y seguridad exterior del Estado, tipificando una serie de conductas que en general ayudan al
enemigo o perjudican a nuestro Estado en caso de conflicto armado. Sin embargo, el legislador chileno se preocupó de tipificar los crímenes de
guerra en norma especial. En efecto, el 18 julio de 2009 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.357 que Tipifica crímenes de lesa humanidad
y genocidio y crímenes y delitos de guerra, la cual en su título II se refiere a los Crímenes y Delitos de Guerra. Se castigan conductas cometidos
en el contexto de un conflicto armado, sea éste de carácter internacional o no internacional, en especial la muerte de personas, la toma de
rehenes, la tortura, vulneraciones a la integridad personal, experimentos biológicos, tratos humillantes o degradantes, ejecuciones sumarias,
uso en las hostilidades de menores de 18 años, desplazamientos forzados, apropiación de bienes sin causa justificada, provocación intencional
de hambruna a la población civil como método de hacer la guerra, detenciones ilegales. Se considera especialmente grave el emplear veneno,
armas envenenadas, gases asfixiantes o tóxicos, balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, y la considerable extensión
del número de personas ofendidas por el delito.

Con todo, se ha de observar que esta ley expresamente prevé la irretroactividad de su aplicación, por tanto, respecto de hechos cometidos
con anterioridad a su promulgación, continúa rigiendo la normativa vigente a ese momento. En tal caso, para su castigo en sede nacional,
habría que recurrir a los delitos tipificados en el Código Penal, en los cuales puede quedar subsumida la conducta nuclear del crimen de guerra
cometido, considerándose la posibilidad de aplicar ciertas agravantes de responsabilidad. Por ejemplo, en cuanto a los tipos penales podrían
utilizarse el homicidio calificado, el secuestro calificado, la violación, las lesiones, las mutilaciones, entre otros. Respecto de las circunstancias
agravantes podrían considerarse el ejecutar el delito por medio de veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras
personas; el aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución; el abusar el delincuente de la
superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa; el
prevalerse del carácter público que tenga el culpable; el ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad; el ejecutarlo de noche o en despoblado; el cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República; el
ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada,
cuando él no haya provocado el suceso; el ejecutarlo portando armas de fuego.

En la jurisprudencia chilena es posible encontrar causas en las que han sido sancionados los acusados como autores de delitos de secuestro
calificado u homicidio calificado, en las cuales se ha reconocido el carácter de crímenes de guerra de los hechos acaecidos, en especial a
efectos de discurrir respecto de la procedencia de la prescriptibilidad de estas conductas.661

Genocidio

Tras los severos ataques a la persona en la Segunda Guerra Mundial, la ONU prepara la redacción de una Convención Internacional que
condene al genocidio, pues afirma que el castigo de este crimen es una preocupación internacional, pues la negación del derecho de existir a
grupos humanos enteros conmueve la conciencia humana, causa una gran pérdida en el aspecto cultural y es contraria a la ley moral. Así, en el
siglo XX se usa el término genocidio para crímenes tan antiguos como la civilización misma, aquellas matanzas en masa o exterminio de razas
humanas.662
 El 9 de diciembre de 1948 se adopta la Convención sobre prevención y sanción del delito de genocidio, la cual en su artículo 2º considera
como genocidio ciertos actos si son "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso,
como tal". Los actos que enumera son, "matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas
a impedir los nacimientos en el seno del grupo; traslado por fuerza de niños del grupo a otro".

Conforme al artículo 5º de esta Convención, los Estados parte se obligan, con arreglo a sus procedimientos internos de creación normativa, a
adoptar las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la Convención y especialmente a establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio, incluyendo a los cómplices e instigadores.

El legislador chileno incorporó en nuestro sistema la tipificación de la figura del genocidio en la Ley Nº 20.357 de 2009, considerando el
parámetro entregado por la CPSDG, pues el artículo 11 determina penas para "[e]l que con la intención de destruir total o parcialmente un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, en su calidad de tal, realice cualquiera de los siguientes actos (...): 1º. Matar a uno o más miembros del
grupo, (...) 2º. Causar a uno o más miembros del grupo un menoscabo grave en su salud física o mental, 3º. Someter al grupo a condiciones de
existencia capaces de causar su destrucción física, total o parcial tales como la privación del acceso a alimentos o medicinas, 4º. Aplicar
medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, o 5º. Trasladar por fuerza a menores de 18 años del grupo a otro grupo, o se
les impida regresar a aquél"; el artículo 13 castiga al "que incitare pública y directamente a cometer genocidio"; el 14, "[l]a conspiración para
cometer genocidio"; y, el 15, "[l]a asociación ilícita para cometer (...) genocidio".

Sin embargo, de acuerdo al artículo 44 de la ley, la aplicación de la normativa será sólo respecto de aquellos hechos cuyo principio de
ejecución tengan inicio con posterioridad a su entrada en vigencia, luego, en aquellas causas judiciales en que se conozcan actos subsumibles
en el tipo de genocidio, realizados antes del 18 de julio de 2009, para su eventual castigo en sede nacional, se ha de recurrir a los delitos
tipificados en el Código Penal, cuyo núcleo de la conducta penalice la muerte o el menoscabo a la integridad personal y considerar la
posibilidad de aplicar ciertas agravantes de responsabilidad, a fin de que la pena sea adecuada a la gravedad del injusto internacional.

Nuestros tribunales han sancionado a título de homicidio o de homicidio calificado atentados contra la vida acaecidos en períodos de estados
de excepción constitucional dictados bajo el gobierno de Pinochet, considerando la CPSDG, las declaraciones internacionales relativas al
genocidio, y el ETMN, a fin de fundar la imprescriptibilidad o la inamnistiabilidad de las conductas por constituir crímenes de lesa
humanidad.663

Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes

La tortura es un crimen contra la humanidad que ha sido considerado por la comunidad internacional, a partir de la DUDH, y luego de la
experiencia de los tribunales militares de Nüremberg y Tokyo, como uno de aquellos crímenes que destruyen lo más preciado de la persona
humana; su dignidad. En efecto, la DUDH estipula en su artículo 5º que "[n]adie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes". Idéntica disposición incluyen el PIDCP (artículo 7º) y la CADH (artículo 5.2). Además, los CG en sus cuatro tratados prohíben
cualquier forma de tortura o trato cruel, o formas de coacción física o mental en contra de las personas protegidas (art. 50 del I CG, art. 51 del II
CG, art. 130 del III CG, art. 147 del IV CG). Por tanto, se trata de un crimen de ius cogens prohibido bajo cualquier circunstancia, tanto en
tiempos de guerra como de paz.

Se debe advertir que en el PIDCP y en la CADH se contempla la obligación de los Estados parte de adoptar la normativa necesaria para
hacer efectivos los derechos que reconocen, por tanto, implícitamente claman por la creación de leyes penales que castiguen el crimen de
tortura. También en los cuatro CG se incluye disposición que ordena a los Estados parte crear los tipos penales correspondientes para el
castigo de estas conductas a nivel interno. 664

Por su parte, los artículos 1º y 2º de la CTONU y la CIT, respectivamente —tratados específicos en materia de tortura con vigencia en Chile—
describen la tortura de manera muy similar, considerando los siguientes elementos: a) actos por los cuales se inflige intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, o sin causarlos se disminuya su capacidad física o mental; b) con la finalidad
de obtener información o una confesión, o como mecanismo de intimidación o castigo; c) el sujeto activo de la conducta es un funcionario
público en forma directa o indirecta (a instigación suya). Ambas Convenciones contemplan la obligación de los Estados parte de contemplar en
sus legislaciones internas tipos penales pertinentes y adecuados.665

Nuestro país no ha incorporado en su legislación el delito de tortura como tal, pero sí existen ciertas figuras similares, por ejemplo, al
aprobarse la ley Nº 19.567 de 1998, se incorporaron al Código Penal los artículos 150 A y B que sancionan la aplicación de apremios ilegítimos
no sólo por parte de empleados públicos, sino también respecto de quienes no revisten esta calidad, sin embargo, esta tipificación soporta una
serie de críticas desde el punto de vista del derecho internacional, pues la conducta descrita es más restringida que la contemplada en las
Convenciones como tortura, al sólo considerar como especial finalidad aquella que busca información o la confesión del torturado. Por otra
parte, castigan formas de tortura los tipos sancionados en los artículos 255 y 150 Nº 1 del Código Penal, figuras que se han denominado abuso
contra particulares, y uso de rigor innecesario, respectivamente. También nótese que actualmente las figuras de tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes son penadas a título de crímenes de lesa humanidad por la ley Nº 20.357 de 2009, sin contemplarse la
posibilidad de su aplicación retroactiva —como ya se ha enfatizado en los acápites anteriores—. Ese mismo año ingresa a tramitación proyecto
de ley que tipifica y castiga el delito de tortura, pero cuya discusión no se ha producido aún.666

Como ya se ha expuesto más arriba, la falta de una tipificación interna de la tortura no importa necesariamente la impunidad del autor,
cómplice o encubridor, pues siempre existirá la posibilidad de que sean juzgados, según la protección del derecho inherente a toda persona
humana a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Así, por ejemplo, se ha aplicado la figura de apremios ilegítimos para castigar
conductas reconocidas como tortura a la luz del DI.667

Desaparición forzada de personas

La desaparición forzada de personas es un crimen de lesa humanidad de origen consuetudinario. Siendo una figura ciertamente utilizada por
el régimen nazi, desde la década del 80, diversas organizaciones y grupos internacionales impulsan la reflexión en torno a la misma,
destacando el oprobio que causa a la dignidad de la persona humana, a través de la vulneración del derecho a la vida e integridad física y
psíquica, de la libertad y seguridad de las personas, y del derecho a un juicio justo y público; negando por ende los objetivos de la CONU y los
derechos proclamados en la DUDH.668

Las convenciones internacionales sobre desaparición forzada de personas entienden por tal, toda privación de libertad efectuada por agentes
estatales, directa o indirectamente, con la negación de reconocimiento de la actuación o con el ocultamiento de la persona afectada, quien no
puede por estas circunstancias alegar el amparo necesario. Además, expresamente se refieren a la obligación de los Estados parte de adecuar
su legislación interna a la internacional, creando el tipo penal correspondiente, y asignándole una pena acorde a la gravedad del delito.669

Se advierte que las convenciones internacionales que cristalizan su prohibición fueron ratificadas recién en los años 2009 y 2010, por lo que
la regulación de la figura criminal, en el derecho positivo chileno, aún no se encuentra tipificada de forma autónoma670; la ley Nº 20.357 de
2009, castiga la conducta como crimen de lesa humanidad siempre que concurran las circunstancias de ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y que el ataque responda a una política del Estado o de sus agentes (artículo 6º en relación al 1º).

Se han castigado en estos casos las conductas como secuestro calificado u homicidio calificado, dependiendo de las circunstancias fácticas
del caso: a) Si ha sido imposible comprobar en juicio el deceso efectivo de las víctimas, por el delito de secuestro calificado tipificado en el
artículo 141 del Código Penal, reconociendo el carácter de crimen internacional de la conducta y las consecuencias que de ello se derivan671;
b) Si se logra establecer en juicio que el secuestro de la víctima ha culminado con la muerte de la misma, en definitiva se ha sancionado a los
imputados por homicidio calificado.672 Sin embargo, algunos jueces —sin hacer referencia a las pruebas del proceso— sostienen que no
existiendo la tipificación de la desaparición forzada de personas en la legislación chilena, lo que correspondería siempre es sancionar a los
imputados como autores de homicidio calificado.673

b. Aplicación de la extradición
o de la jurisdicción internacional penal

Los Estados respecto de los crímenes internacionales de ius cogens tienen la obligación de juzgar a los imputados de dichos crímenes o de
extraditarlos, de acuerdo a la máxima aut dedere, aut judicare. Por tanto, si no se castiga a quien es responsable de estas conductas a pretexto
de falta de tipicidad o inexistencia de penas para la figura delictiva internacional en el derecho interno, no fluye la impunidad sin más, siempre
queda a salvo la posibilidad de su conocimiento en foro externo, ya sea en un tribunal nacional extranjero —en virtud de aplicación del principio
aut dedere, aut judicare—, o bien ante la Corte Penal Internacional —por el ejercicio de la jurisdicción internacional penal—. En otras palabras,
el solo hecho de que el derecho interno no tipifique la conducta criminal o no establezca una pena que sancione el crimen internacional no es
suficiente para concluir que el delincuente resulta inimputable.674

En efecto, el objetivo del principio aut dedere, aut judicare, la jurisdicción universal y la jurisdicción internacional penal es "luchar contra la
impunidad"675, entendida como "la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así
como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención,
procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus
víctimas".676

Actuales desarrollos del principio aut dedere aut judicare

(i) Fuente convencional del principio

Desde el año 2005 la CDI incorpora como tema de trabajo el principio en examen. El año 2006 un relator especial evacúa un informe
preliminar, en el cual destaca como su fuente una serie de tratados multilaterales —orientados a lograr la cooperación internacional en la
represión de determinados comportamientos delictivos— que incluyen la figura o fórmulas que reflejan la obligación.677 Entre tales tratados es
pertinente enfatizar —para efectos de esta investigación— aquellos que se refieren a crímenes internacionales de ius cogens, tales como los
crímenes de guerra, el genocidio, la tortura y la desaparición forzada de personas.

Llamados los gobiernos a proporcionar información a la CDI sobre la práctica relativa al tema de la obligación de extraditar o juzgar (aut
dedere aut judicare), Chile presentó una lista de tratados multilaterales, en los que es parte y que imponen la obligación de extraditar o juzgar.
Entre estos figuraban los convenios que recogen prohibiciones de carácter de ius cogens, tales como la CTONU, la CIT y los CG.678

Los cuatro CG en un artículo común contemplan un mecanismo idéntico para el enjuiciamiento de personas acusadas de haber cometido
infracciones graves. El principio subyacente es el establecimiento de la jurisdicción universal, siendo un rasgo característico la obligación de
enjuiciar con la posibilidad alternativa de extraditar al acusado; la obligación de buscar y enjuiciar al presunto infractor parece imponerse con
independencia de que exista una solicitud de extradición por otra parte.679 Conforme a un estudio realizado en el seno de la ONU, en estos
Convenios la obligación de juzgar existe ipso facto en el sentido de que surge tan pronto como se determina la presencia del presunto
delincuente en el territorio del Estado de que se trate, con independencia de cualquier solicitud de extradición. Solamente cuando dicha solicitud
se efectúa, el Estado tiene ante sí una vía de acción alternativa, que es entregar al presunto delincuente a otro Estado para su enjuiciamiento.
En otras palabras, en ausencia de solicitud de extradición, la obligación de juzgar es absoluta, pero una vez que se ha presentado la solicitud,
el Estado en cuestión puede elegir con carácter discrecional entre la extradición o el enjuiciamiento.680

En relación a las convenciones contra la tortura, ambas combinan las opciones de la extradición y el enjuiciamiento, siendo ambiguas en
relación a si la obligación de enjuiciamiento surge ipso facto o solamente una vez que se haya presentado una solicitud de extradición y esta no
se haya concedido. De acuerdo al Estudio de la ONU, la interpretación según la cual este tipo de disposiciones imponen la obligación de juzgar
con independencia de cualquier solicitud de extradición puede encontrar apoyo hoy en día en la jurisprudencia del Comité contra la Tortura que
asevera que la obligación de enjuiciar al presunto autor de actos de tortura no depende de la existencia previa de una solicitud de extradición
del mismo, que la alternativa que se ofrece al Estado existe solo si se ha formulado efectivamente una demanda de extradición, caso en el cual
el Estado parte se encuentra en la situación de escoger entre proceder a esa extradición o someter el caso a sus propias autoridades judiciales
para iniciar la acción penal, y esto porque la disposición tiene por finalidad evitar la impunidad de todo acto de tortura.681

Chile al momento de presentar su informe aún no tenía ratificadas las convenciones sobre desaparición forzada de personas —CIDFP,
CDFPONU—, pero actualmente sí se encuentran ratificadas y vigentes en nuestro ordenamiento jurídico —publicadas en el Diario Oficial los
años 2010 y 2011, respectivamente—. Estos instrumentos internacionales combinan las opciones de la extradición y el enjuiciamiento,
subordinando aparentemente la obligación de juzgar a que se haya denegado la solicitud de extradición.682

Por tanto, se hace necesario destacar la observación del relator especial en su cuarto informe, en cuanto distingue dos tipos de tratados: a)
Los tratados que subordinan la obligación de juzgar a que se haya denegado la solicitud de extradición del presunto autor del delito. Esos
tratados incluyen una cláusula aut dedere aut judicare en el sentido clásico del término; y, b) Los tratados que obligan a los Estados a ejercer la
jurisdicción universal con respecto a los autores de los delitos graves previstos en esos instrumentos sin subordinar esa obligación a que se
haya denegado una solicitud previa de extradición. Esos tratados incluyen una cláusula judicare vel dedere.683

Por otra parte, también se ha de enfatizar, como se advirtió en el seno de la CDI, que el principio de no extradición de los nacionales,
consagrado en varias legislaciones y constituciones, desempeñó un papel crucial en la decisión de los gobiernos de elaborar un mecanismo
para juzgar a los autores de delitos que combinara las opciones de enjuiciamiento por el Estado en que se encuentre la persona o extradición a
otro Estado que alegue tener un vínculo especial con el delito.684

(ii) Fuente consuetudinaria del principio

El relator especial ha considerado pertinente que la CDI indague si la obligación de extraditar o juzgar "se deriva exclusivamente de los
tratados pertinentes o si constituye también una obligación general de derecho internacional consuetudinario, al menos en lo que se refiere a
determinadas infracciones internacionales".685 Afirma que "si bien un grupo amplio y cada vez más numeroso de autores se inclina por
configurar la obligación jurídica internacional de aut dedere aut judicare como un deber general fundado no sólo en las disposiciones de
determinados tratados internacionales sino también en normas consuetudinarias obligatorias erga omnes, al menos en lo que se refiere a
ciertas categorías de delitos", no existe consenso en la doctrina en torno a esta cuestión. Destaca que algunos autores han tratado de
demostrar la existencia de dichas normas consuetudinarias a partir de la práctica general derivada de los tratados, concluyéndose
razonablemente que si un Estado ha firmado y ratificado un número considerable de tratados que contienen la fórmula aut dedere aut judicare,
dicho Estado habrá demostrado mediante esa práctica que el principio es una norma consuetudinaria, pues el Estado articula la creencia de
que tal principio es una norma aceptada y el instrumento más eficaz para prevenir ciertas conductas.686

El año 2009 un Grupo de Trabajo, presidido por Alain Pellet, propuso un marco general para el examen de la temática por la CDI. En relación
a la fuente consuetudinaria del principio, estimaron necesario examinar "si la obligación de extraditar o juzgar encuentra un fundamento en
derecho internacional consuetudinario, y en qué medida; si la obligación de extraditar o juzgar está vinculada indisolublemente con ciertos
delitos de derecho consuetudinario (por ejemplo, la piratería); si el reconocimiento de una infracción penal como crimen internacional es una
base suficiente para la existencia de una obligación de extraditar o juzgar según el derecho internacional consuetudinario; si no es así, ¿cuál es
o cuáles son los criterios decisivos? ¿Pertinencia del carácter de jus cogens de una norma que erige determinados comportamientos en
crímenes?".687

En el cuarto informe del relator especial del año 2011 se avanza en otorgar una respuesta a estas interrogantes. Se constata que en la
doctrina se ha demostrado que existe una norma incipiente que exige el enjuiciamiento de quienes cometen delitos de lesa humanidad, sobre la
base de práctica de los Estados, resoluciones de la AGONU, declaraciones exhortatorias de las conferencias internacionales e informes del
Secretario General de la ONU. Sin embargo, en opinión del relator, es "complicado y difícil encontrar y probar la existencia de un fundamento
consuetudinario de la obligación en cuestión, en relación tanto con una obligación en general como con categorías específicas y limitadas de
crímenes", y que, en consecuencia, es preferible centrarse "en determinar las categorías concretas de crímenes que pueden dar lugar a esa
obligación consuetudinaria". Para este cometido alude como interesante intento, el de la CDI, a propósito del Proyecto de código de crímenes
contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1996, pues el artículo 9º caracteriza a determinados tipos de crímenes como aquellos que al
cometerse generan la necesidad de cumplir la obligación de extraditar o juzgar (genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes contra el
personal de las Naciones Unidas y el personal asociado, y crímenes de guerra). También enfatiza que el ius cogens puede ser fuente de la
obligación de extraditar o juzgar, culminando con la siguiente propuesta de artículo en la materia:688

"Artículo 4. La costumbre internacional como fuente de la obligación aut dedere aut judicare.

1. Todos los Estados tienen la obligación de extraditar o juzgar a un presunto delincuente si esa obligación deriva de las normas consuetudinarias del
derecho internacional.

2. Esa obligación puede proceder, en particular, de las normas consuetudinarias del derecho internacional relativas a (las violaciones graves del derecho
internacional humanitario, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra).

3. La obligación de extraditar o juzgar surgirá de toda norma imperativa de derecho internacional general aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados (jus cogens), en forma de tratado internacional o de costumbre internacional, que tipifique cualquiera de los actos enumerados
en el párrafo 2".

La jurisdicción internacional penal como complemento a la jurisdicción nacional

En materia de jurisdicción penal interna el DI adquiere gran importancia tratándose de los crímenes internacionales con carácter de ius
cogens, pues de ser imposible dar castigo a las conductas violatorias de estas normas a nivel nacional, por carecer de las tipificaciones de las
conductas y la determinación de sanciones para ello, puede proceder de forma supletoria y complementaria la jurisdicción internacional penal.
Esto ha sido así entendido por la comunidad internacional de manera consuetudinaria, y podemos mencionar como un gran hito en este orden
de cosas el establecimiento del Tribunal de Nüremberg tras la Segunda Guerra Mundial. El estatuto constituyente de este Tribunal estableció,
recogiendo por escrito normas de derecho consuetudinario, principios generales para el juzgamiento de los crímenes internacionales,
destacando el principio segundo en cuanto a que la falta de regulación en los órdenes internos no puede ser un impedimento para el
juzgamiento de los responsables de crímenes internacionales: "El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que
constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido".689

Entre los tribunales de creación reciente, el ETPI establece su competencia supletoria, dando a elegir al Estado entre ejercer su jurisdicción
sobre el autor de la infracción o entregarlo a la jurisdicción de la Corte. De esta forma, el Tribunal no remplaza, pero sí complementa el esfuerzo
de los sistemas nacionales por hacer justicia respecto de quienes sean responsables de crímenes internacionales. Así se ha plasmado el
principio de acuerdo al cual la jurisdicción internacional penal es aplicable, en todas y cada una de aquellas hipótesis en donde las
jurisdicciones internas o nacionales no han podido ser ejercidas, por motivos de hecho o de derecho. Aunque se ha de realizar la prevención de
que el Estado debe ser parte del Estatuto del Tribunal y de esa manera haber prestado su consentimiento en obligarse por su jurisdicción. Chile
es parte del sistema, pues ratificó el Estatuto de Roma.690

3. L

Las causales de extinción de la responsabilidad penal impiden los procedimientos en contra de quienes hayan perpetrado crímenes
internacionales de ius cogens, dejándolos sin castigo, pues el Estado renuncia a su pretensión punitiva por razones sociales o políticas. En
efecto, los Estados establecen la prescripción de los crímenes, considerando que la justicia tardía no es justicia y que el transcurso de los años
desde la comisión del ilícito no sólo debilita la alarma de la sociedad respecto de los hechos, sino también permite la rehabilitación de los
individuos que los han ejecutado, mientras que cada vez más se dificulta la reconstrucción de las pruebas por el aparato estatal punitivo, por lo
que la aplicación de penas en estos casos pierde la esencia de sus fines.691

Por su parte, la amnistía no sólo extingue la pena y sus efectos, sino que olvida el carácter delictivo punible de los hechos cometidos, bajo la
premisa de que de esta forma es posible restablecer el equilibrio político social contribuyendo a un proceso de democratización tras períodos de
inestabilidad social y política o regímenes opresores o dictatoriales; su fundamento lo encuentra en consideraciones políticas, es una institución
con carácter típicamente político, aunque lógicamente no extrajurídico, ya que su existencia está prevista en el Derecho.692

Aunque es difícil probar que el derecho internacional consuetudinario prohíba la creación de leyes que eximan de responsabilidad penal a
quienes hayan cometido crímenes internacionales de ius cogens, generalmente los tratados que prohíben estas conductas imponen la
obligación de investigar este tipo de conductas, por lo que ninguna defensa basada en estas causales debiera ser exitosa ante un tribunal penal
internacional o en el foro de una corte nacional extranjera, pues carecería de sentido considerar nulos los tratados contrarios a las normas de
ius cogens, pero conceder efecto anulatorio a las leyes nacionales que establecen causales para absolver de responsabilidad a los autores que
cometen este tipo de hechos.693

Estas causales de exención de la responsabilidad concedidas por un Estado no pueden socavar el derecho de otro Estado a ejercer su
jurisdicción basados en la obligación erga omnes de persecución de los crímenes internacionales prohibidos por normas de ius cogens, en aras
de proteger la dignidad humana. Los otros Estados —aquellos distintos a aquél que legisla disponiendo una causal de eximición de
responsabilidad penal— pueden negarle valor jurídico, no sólo a efectos de juzgar, sino también para propósitos de extradición o concesión de
asilo político.694 Incluso, en opinión de la CDI, un individuo puede ser juzgado por un tribunal internacional, por crímenes respecto de los
cuales ya ha sido condenado o absuelto en cortes nacionales, si el crimen ha sido considerado como ordinario y no como un crimen
internacional, o si los procedimientos judiciales no fueron imparciales o independientes, o fueron diseñados para proteger al acusado de la
responsabilidad internacional criminal, o fue procesado sin diligencia. En otras palabras, sugiere que los Estados no están obligados a
reconocer una sentencia penal pronunciada en foro interno si los procedimientos han tenido por objeto eximir al acusado de responsabilidad
penal.695

Se ha de puntualizar que el obstáculo a la persecución de los crímenes de ius cogens se ha presentado mayormente en causas ventiladas
ante tribunales nacionales, pues en los foros internacionales, a partir del juzgamiento de los crímenes cometidos en la Segunda Guerra
Mundial, la comunidad internacional consideró que tales crímenes serían imprescriptibles e inamnistiables. En efecto, a propósito del examen
de los efectos reconocidos de las normas de ius cogens se da cuenta en esta investigación (cfr. Capítulo III.2.a) de documentos y jurisprudencia
internacionales que reconocen la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens, comprobándose que en la comunidad
internacional se ha conformado la opinio iuris acerca de la improcedencia de este tipo de artilugios procesales a fin de evitar la pérdida de
eficacia de las obligaciones erga omnes que imponen sancionar las violaciones graves a las normas imperativas de derecho internacional
general.

A continuación se examina la situación en Chile, en especial las tendencias jurisprudenciales en torno a la aplicabilidad de este tipo de
exoneraciones de responsabilidad penal respecto de hechos ilícitos que vulneran normas de ius cogens, y los más actuales desarrollos
jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil y en propuestas legislativas en relación a estas temáticas.

a. Tendencias jurisprudenciales
en Chile en materia de responsabilidad penal

Imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir crímenes de ius cogens

En materia de aplicación de causales de exoneración de responsabilidad penal, nuestros tribunales los últimos años han estado en evolución
hacia el reconocimiento de los efectos de las normas de ius cogens. Durante la década de los 90 común fue la alusión por parte de los
querellantes en las causas de conocimiento de crímenes de ius cogens a las disposiciones atinentes habidas en los CG, aduciendo la
existencia de un conflicto armado interno en la época que gobernaba Augusto Pinochet. Así la discusión no se centraba en si eran aplicables o
no en Chile las normas del ius cogens, sino respecto de la posibilidad de aplicación de los CG a estos hechos acaecidos en períodos bajo
declaración de estado de sitio.696

En el primer lustro del siglo XXI, de forma menguada se impulsa la implementación, aplicación y reconocimiento pleno de los efectos de las
normas de ius cogens que prohíben la comisión de ciertos crímenes internacionales. Estas decisiones para justificar la existencia de un derecho
internacional consuetudinario que impide la aplicación judicial de la prescripción de crímenes de ius cogens, sin ser necesario la ratificación de
convenciones internacionales que incluyan la imprescriptibilidad, enfatizan que el derecho internacional de los derechos humanos preside una
concepción sistemática fundada en la razón que considera un sistema jurídico mundial respetuoso de la dignidad de la persona humana, en
consideración del desarrollo de la materia a partir de la Segunda Guerra Mundial. Así, la jurisprudencia alude al ETMN, a los Principios de DI
reconocidos por el Tribunal de Nüremberg y por la Sentencia de ese Tribunal, a la Carta de la ONU, a la Carta de la OEA, a la DUDH, a la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, a la CPSDG, a los CG, a la CADH, a la CTONU, a la CVDT, a la CIT, a la
CIDFP, al ETPIY, al ETPR, a la CICGLH. En refuerzo refieren a las resoluciones de la AGONU que instan a los Estados a la aplicación de la
CICGLH aunque no sean parte del Convenio (Nºs. 2.583 (XXIV) 1969, 2.712 (XXV) 1970, 2.840 (XXV) 1971 y 3.074 (XXVII) 1973), a la
Convención Europea sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes Contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, a la Declaración de Principios de
Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de
Lesa Humanidad, al Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de la CDI, y al fallo de la CtIDH en el caso
Barrios Altos.697

Luego se vigorizan estos intentos en nuestro sistema jurídico, con la dictación del fallo de la CtIDH en contra de Chile, el año 2006, en el caso
Almonacid, en el cual la Corte afirma que la CICGLH es aplicable aunque no se encuentre ratificada.698 Así, nuestra Corte Suprema reconoce
la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, indicando que la CICGLH cristaliza este principio; el tratado se comporta como la
expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la existencia de la
norma y la fijación de su contenido, por lo que no es necesario que la Convención se encuentre ratificada en Chile; es aplicable por constituir
derecho consuetudinario y gozar del estatus de norma de ius cogens, normas internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico
chileno. También suelen aludir a las primeras sentencias de la CtIDH, v. g., en los casos Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4), Godínez
Cruz (1989, serie C Nº 5) y Blake (1988, serie C Nº 36).699

Sin embargo, siguen existiendo fallos nacionales que niegan la aplicación del derecho internacional consuetudinario y de las normas de ius
cogens que impiden la invocación de las causales de exoneración de responsabilidad penal, pues estiman que la imprescriptibilidad, si bien
instada en el DI a partir de los crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial, no es efectivo que fuera un principio de general
reconocimiento a la época de comisión de los hechos700; además, insisten en que no se pueden aplicar en Chile la CICGLH y el ETPI por no
encontrarse ratificados en aquella época, sin reconocer que sólo cristalizan derecho internacional consuetudinario.701 Creemos ello se debe,
fundamentalmente, a las variaciones existentes en la composición de la segunda sala penal de la Corte Suprema.

Aplicación de la media de prescripción o prescripción incompleta

Sin perjuicio de ser la tendencia mayoritaria conducente a la no aplicación de la institución de la prescripción en caso de crímenes de lesa
humanidad como causal de extinción de la responsabilidad penal en el orden interno, si se acepta la aplicación de la denominada media de
prescripción, prescripción gradual, parcial o incompleta, que se recoge en el artículo 103 del Código Penal chileno702, pues se la concibe como
una circunstancia atenuante especial a tener en consideración al momento de determinar la pena que se impondrá a los responsables de este
tipo de crímenes, cuyos colofones inciden sólo en el rigor del castigo, pero deja entregado a la discrecionalidad del tribunal la determinación del
quantum de la sanción, disminuyendo en uno, dos o tres tramos la penalidad asignada por la ley.

El fundamento de su aplicación descansa, a juicio de los juzgadores, en el supuesto humanitario de resultar objetable una pena muy alta para
hechos ocurridos largo tiempo atrás, que no por ello deben dejar de ser irremediablemente sancionados, pero con una pena menor. Al respecto,
se considera que el ius cogens no impide su aplicación, incluso debido a su carácter de regla de orden público y a la redacción terminante del
artículo el tribunal la reconoce y aplica aunque la parte beneficiada con ella no la hubiere alegado en juicio.703

Aunque pareciera imponerse este criterio, advertimos que en algunos casos no se acoge la minorante, por tratarse de un delito de carácter
permanente como el secuestro, pues al no existir fecha cierta de consumación del delito se hace imposible comenzar el cómputo del plazo para
efectos de la aplicación de esta institución704, lo cual es acorde con uno de los criterios utilizados para afirmar la imprescriptibilidad de los
crímenes internacionales subsumibles en la categoría de secuestro calificado, delito de carácter permanente cuya consumación no se termina
de verificar sino hasta que aparece el secuestrado o es posible determinar fehacientemente su fallecimiento. Sin embargo, también en estos
casos de secuestros calificados existen fallos de la CS que dan lugar a la media de prescripción, por lo que han sido criticados705, entre otras
razones porque no utilizan estos criterios para efectos del cómputo del plazo, sino a su respecto desborda la creatividad de nuestros
sentenciadores. Por ejemplo, el año 2007, los jueces estimaron a efectos de la aplicación de la media de prescripción en un delito de secuestro
calificado, "que la consumación se ha producido al prolongarse el encierro o la detención por más de noventa días, pudiendo iniciarse el
cómputo de la media prescripción a partir de esta fecha, es decir, a contar del día noventa y dos, teniendo en cuenta para ello que, aún (sic) en
su prolongación en el tiempo, o incluso en el caso de resultar un daño grave en la persona o intereses del encerrado o detenido, la pena
determinada por este tipo calificado es siempre la misma: la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, sin alteración de su disvalor".706Al
año siguiente, en otro caso, enfatizaron que "el parámetro fundacional a considerar para los efectos de iniciar el cómputo de la institución en
estudio, gira en torno del ataque al bien jurídico tutelado en tanto, por cierto, sostenido en forma voluntaria por el agente o hechor", por tanto en
el caso en juzgamiento, habiéndose dado principio de ejecución al delito en septiembre de 1973, se concluye que el sustento de voluntad que
surte efectos sobre la antijuridicidad no ha podido operar más allá del 16 de marzo de 1996, data esta en que al acusado se le concedió el retiro
absoluto de la institución de Carabineros, y se considera a ésta como fecha de inicio del cómputo de la media prescripción.707

Aplicación del Decreto Ley de Amnistía de 1978

 En Chile, bajo el Gobierno Militar de Augusto Pinochet, se dictó en 1978 el decreto ley Nº 2.191, cuyo artículo 1º concede amnistía a todas las
personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hubieran incurrido en actos delictuosos entre el 11 de septiembre de 1973 y
hasta el 10 de marzo de 1978. Si se considera que los hechos ilícitos —muertes y secuestros— conforman las figuras de crímenes de lesa
humanidad nos encontramos ante el inconveniente que la aplicación de esta Ley de Amnistía impide el reconocimiento del efecto de
inamnistiabilidad de las normas de ius cogens que prohíben la comisión de este tipo de conductas. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha
sostenido una posición cambiante a través del tiempo respecto de la aplicación del decreto ley de Amnistía de 1978. A continuación se revisa
esta evolución.

En una primera etapa, se aplicó el Decreto tan pronto como se advirtiera que los hechos investigados revestían el carácter de los delitos
incluidos en el período establecido en el mismo, sin considerar necesario agotar la investigación respecto de la comprobación del delito o la
determinación de la persona del delincuente. Luego, a partir de 1998, se determina que para aplicar la amnistía debe estar comprobada la
existencia del delito y determinada la persona del delincuente clara e indubitadamente como única manera de extinguir a su respecto la pena
que debiera corresponderle por su participación en los hechos investigados, por lo que era necesario investigar hasta probar la procedencia de
la amnistía.708

Al siguiente año, se considera que en el caso de detenidos desaparecidos, ya sea calificando el hecho como secuestro o como detención
ilegal, no corresponde la aplicación de la amnistía, pues dichos ilícitos son delitos permanentes y, por tanto, ellos continúan cometiéndose con
posterioridad al período temporal comprendido por el Decreto.709 Además para declarar improcedente la amnistía, se asienta con mayor
frecuencia la postura que aplica los CG de 1949 tratándose de ilícitos cometidos durante el tiempo en que el país estuvo bajo declaración de
estado de sitio, pues se considera que la ficción de estado de guerra no sólo opera respecto de la utilización de la jurisdicción penal de tiempo
de guerra, sino también que permite la implementación de toda la normativa aplicable a casos de conflictos armados, de ella estos Convenios;
lo cual había sido expresamente negado con anterioridad.710

La tendencia contraria, para contrarrestar esta interpretación de la inamnistiabilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad por
aplicación de los CG, enfatiza que el Protocolo adicional II de los CG permite la aplicación de las amnistías, en virtud del artículo 6.5, según el
cual señala que "a la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las
personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado".711 Sin embargo, se genera el problema de cómo compatibilizar esta norma con el artículo 148 del IV
Convenio de Ginebra sobre la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, que impide a los vencedores en un conflicto armado
internacional o no internacional el pactar una exoneración de su responsabilidad penal por los crímenes de DI que se hayan cometido.

Se ha interpretado que el sentido del artículo 6.5 del II Protocolo no es favorecer la amnistía por hechos susceptibles de ser calificados como
violaciones al DIH, entre ellos crímenes internacionales, sino apunta a hechos vinculados al conflicto propiamente tal, como el recurso de las
armas, la rebelión, entre otros que tienen en general carácter de delitos políticos o conexos con delitos políticos. El Protocolo adicional II fue
diseñado para asegurar una mayor protección a las víctimas de conflictos armados no internacionales, desarrollando y complementando el
artículo 3º común de los Convenios de Ginebra, si el artículo 6.5 permitiera las amnistías para evitar la prosecución de los más detestables
abusos cometidos contra los derechos humanos en conflicto armado, ello sería inconsistente con el objetivo principal del Protocolo. Si bien el
DIH no prohíbe las amnistías totalmente, pues autoriza aquellas otorgadas en beneficio de las personas que participaron en las hostilidades y
dadas por cuerpos democráticamente elegidos, excluye las autoamnistías dictadas por quienes cometieron crímenes de guerra y de lesa
humanidad. E incluso, bajo la existencia de las primeras, y el reconocimiento de su validez, es necesario igualmente investigar los hechos, pues
tanto la sociedad como los familiares de las víctimas tienen derecho a conocer la verdad acerca de lo sucedido, así como los motivos y
circunstancias en que los aberrantes crímenes acaecieron, en orden de prevenir su repetición y hacer posible las indemnizaciones pecuniarias
correspondientes. Por tanto, se impone la perspectiva que rechaza las amnistías en blanco —aquéllas que impiden todo tipo de investigación—
y es generalmente aceptado que las amnistías no pueden ser aplicadas a aquellos casos en los cuales el DI obliga a los Estados a procesar, v.
g., las amnistías son ilegales respecto de los crímenes de guerra y de lesa humanidad —en especial del genocidio, la tortura, la desaparición
forzada de personas—, no sólo por la existencia de instrumentos internacionales que contienen la doctrina aut dedere aut judicare (obligación
de extraditar o juzgar), sino además, al ser crímenes con carácter de ius cogens, corresponde a ellos como una obligación erga omnes, la de
procesarlos.712

Actualmente así es entendido en nuestros tribunales que sostienen que no cabe duda que el Decreto Ley Nº 2.191 de 1978 tiene el carácter
de una autoamnistía, por lo que puede ser claramente identificado como un acto de autoexoneración de responsabilidad criminal por graves
violaciones a los derechos humanos, con el evidente propósito de procurar su impunidad. Las amnistías o leyes de punto final tienen por objeto
la superación de las heridas del pasado, pero la forma y los contenidos del perdón, en el marco del Derecho, tienen ciertas limitaciones, las
cuales surgen del propio compromiso del Estado con su población y del DI (calidad de normas de ius cogens). Los autoperdones o impunidad
están al margen de la ética y del Derecho.713

b. Actuales desarrollos en el ordenamiento jurídico chileno

Imprescriptibilidad de las acciones civiles que persiguen reparar a las víctimas (o sus familiares) de crímenes de ius cogens

En nuestros tribunales existen dos posturas contrapuestas en materia de prescripción de las acciones civiles que persiguen reparar a las
víctimas (o sus familiares) de crímenes internacionales de la categoría de ius cogens, sin que una aún pueda desplazar a la otra.

A favor de la prescripción de estas acciones civiles, se arguyen razones de paz social y de certeza jurídica; se exige la existencia de una
norma expresa que declare su improcedencia; no se considera que la imprescriptibilidad de la acción penal arrastre de suyo la
imprescriptibilidad de las acciones reparatorias que surgen de la comisión del ilícito; y por consiguiente se aplica el plazo de cuatro años desde
la perpetración del acto para establecer la prescripción de las acciones, conforme a la regla del artículo 2332 del Código Civil sobre
responsabilidad extracontractual.714

Específicamente, en el plano normativo, se afirma un vacío de las normas convencionales internacionales respecto a la prescripción de las
acciones civiles reparatorias, por lo que no cabría presumir que el DI se opone a reconocer efectos jurídicos al transcurso del tiempo. El
razonamiento que se efectúa para afirmar la falta de regulación es que las convenciones internacionales que contienen normas referidas a la
responsabilidad patrimonial del Estado —en especial la CADH y el PIDCP— no estaban vigentes al momento del acaecimiento de los hechos y
por tanto no pueden aplicarse retroactivamente, que la CICGLH —instrumento cúlmine del reconocimiento y aceptación de este efecto de las
normas de ius cogens—, nada dice respecto al resarcimiento patrimonial de las víctimas, y que otros instrumentos internacionales aplicables
tampoco hacen referencia alguna al tema, v. g. los CG, el I PA, el Convenio III de La Haya concerniente a las leyes y costumbres de la guerra
terrestre.715

En la tendencia jurisprudencial contraria, curioso parece —al menos— que el mismo argumento de la paz social sea utilizado para fundar la
obligación de reparar aneja a la responsabilidad internacional penal del Estado, derivada de la comisión de ilícitos de ius cogens por parte de
sus agentes.716 En tanto, el núcleo central del argumento de apoyo de esta postura es la convicción de que la imprescriptibilidad rige tanto
para el ámbito civil como para el ámbito penal, pues la acción indemnizatoria no puede ser determinada a partir de las normas del derecho
privado, si bien las acciones se refieren efectivamente a cuestiones patrimoniales, atienden a finalidades diferentes, pues las normas
internacionales sobre derechos humanos reconocen, respetan y promueven la dignidad del hombre, debiéndose compensar adecuadamente a
las víctimas y sobrevivientes de violaciones graves a los derechos humanos. Se afirma la existencia de un verdadero estatuto internacional de
imprescriptibilidad integral, el cual es válido no sólo en lo penal, sino también en el ámbito civil, respecto de las indemnizaciones debidas en
razón de la comisión de crímenes de lesa humanidad.717

A mayor abundamiento, se ha de considerar que "tratándose de una violación a los derechos humanos, el criterio rector en cuanto a la fuente
de la responsabilidad civil está en normas y principios de derecho internacional de derechos humanos, y ello ha de ser necesariamente así
porque este fenómeno de transgresiones tan graves es muy posterior al proceso de codificación que no lo considera por responder a criterios
claramente ligados al interés privado, y por haber sido la cuestión de los derechos fundamentales normada y conceptualizada sólo en la
segunda mitad del siglo XX".718

Sin embargo, mención especial requiere fallo de la CAS, en el cual se fundamenta que el resarcimiento civil de los perjuicios causados a las
víctimas —y sus familiares— de crímenes de ius cogens, también es posible de desprender de una interpretación de disposiciones de nuestro
vetusto Código Civil, que deben ser considerados en la especie; afirma que "Andrés Bello estableció principios fundamentales de Derecho,
como ser el que todo daño debe ser reparado; que la fuerza vicia la voluntad; que al impedido no le corre plazo, entre otros; principios que por
su aplicación jurisprudencial por más de siglo y medio en nuestro país (...) Que es así como el artículo 2.518 de dicho cuerpo legal al indicar
que la prescripción extintiva puede interrumpirse, debe interpretarse en relación con el artículo 1.456 del mismo texto, que señala que la fuerza
vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Agrega esta norma una presunción, cual es considerar que se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave".719

En relación a la normativa internacional aplicable, que respalda la imprescriptibilidad de las acciones civiles reparatorias de los daños
producidos por este tipo de violaciones, aluden a convenios internacionales sobre crímenes de guerra y sobre derechos humanos —entre ellos
el artículo 148 del IV CG y el artículo 63.1 de la CADH—, y a la jurisprudencia emanada de la CtIDH que acepta las peticiones indemnizatorias,
considerándolas integrantes o propias de la obligación de reparación que cabe al Estado en casos de violaciones graves al derecho
internacional de los derechos humanos.720 Además de considerarse un principio general del DI de los DDHH, la obligación de indemnizar los
daños producidos por la violación grave a la dignidad humana.721

Propuestas legislativas en relación a la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de los crímenes de ius cogens

(i) Legislación adecuada parcialmente a los estándares internacionales

Previo a dar cuenta de la existencia de los proyectos de ley para adecuar el tema de las causales de exoneración penal a los estándares
internacionales habidos en materia de crímenes de ius cogens, daremos cuenta de dos disposiciones ya vigentes que aparentemente recogen
la imprescriptibilidad de estos crímenes adecuándose a los estándares internacionales, pero que a nuestro juicio no consideran el origen
consuetudinario de las normas de ius cogens.

Irretroactividad de la ley

La ley Nº 20.357 de 2009 establece que "la acción penal y la pena de los delitos previstos en esta ley no prescriben" (artículo 40), sin
embargo, goza de irretroactividad, pues expresamente se establece que sólo tendrá efectos respecto de hechos acaecidos con posterioridad a
la entrada en vigencia de la ley.722

Al respecto, se hacen dos observaciones, 1. La ley no hace referencia alguna a la posibilidad o no de amnistiar estos crímenes; 2. La
normativa internacional a partir de los juicios de Nüremberg reconoce la imprescriptibilidad y la inamnistiabilidad de este tipo de conductas como
se ha constatado a lo largo de esta investigación, por tanto no se podría sostener que los crímenes de los que trata esta ley sólo sean
imprescriptibles si han sido cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, respecto de los cometidos con anterioridad ya regía la
imprescriptibilidad por aplicación de los principios del derecho internacional y las normas consuetudinarias del mismo.

Sobreseimiento definitivo respecto de crímenes de ius cogens

Por su parte, el artículo 250 del Código Procesal Penal chileno, al regular las condiciones de procedencia del sobreseimiento definitivo de una
investigación penal determina que debe ser decretado, entre otras situaciones, cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del
imputado por alguno de los motivos establecidos legalmente. Sin embargo, añade una excepción, el juez no podrá disponerlo respecto de los
delitos que conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes sean imprescriptibles o no puedan ser
amnistiados, salvo que el inculpado o el acusado haya fallecido o cumplido su condena.

Al respecto se lamenta que la disposición haya hecho referencia a los "tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes", y no a la normativa internacional de manera amplia, pues la imprescriptibilidad y la inamnistiabilidad de los crímenes internacionales
de carácter de ius cogens es una cuestión consagrada sobre todo en el ámbito del derecho internacional consuetudinario, por lo que hubiera
sido más acorde a la legislación internacional y las obligaciones que éstas imponen a Chile, si se hubiera hecho referencias a las "normas
internacionales que prevén delitos imprescriptibles o que no puedan ser amnistiados". Una visión restrictiva, que no realice una interpretación
sistemática y finalista de todo nuestro ordenamiento jurídico, quizás exigiría para la puesta en práctica de esta disposición que se cumplan dos
condiciones previas, a saber, primero, que los crímenes internacionales sean tipificados en la legislación interna; segundo, que sea ratificada la
CICGLH.723

(ii) Propuestas legislativas

Interesante es la revisión de los proyectos de ley y su tramitación en materia de exclusión de procedencia de estas casuales de eximición de
responsabilidad penal tratándose de crímenes de ius cogens.724 Ninguno ha prosperado a la fecha, pero útil es revisar las discusiones
suscitadas a su respecto, en cuanto denotan las concepciones de nuestros legisladores en el tópico.

El proyecto que más avanzó en su tramitación fue aprobado en la Cámara de origen, indicando que la prescripción y la amnistía: "no será[n]
aplicable[s] a los crímenes y simples delitos que constituyen crímenes de lesa humanidad y de guerra contemplados en las normas imperativas
de ius cogens, el derecho consuetudinario internacional y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes".725 Alabamos los términos de esta disposición, pues tratándose de causales de exoneración de la responsabilidad penal de los
crímenes con carácter de ius cogens es preferible una redacción amplia que incluya al derecho internacional consuetudinario, en vez de una
restrictiva que sólo haga mención a los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile. Así, por ejemplo, se evitaría la aplicación de la
amnistía y de la prescripción arguyendo que la CICGLH aún no ha sido ratificada por Chile. De haber sido así aprobado la norma hubiera sido
pionera en materia de recepción del DI al derecho interno, pues por primera vez hubiera habido un texto legal que expresamente hiciera alusión
al derecho internacional consuetudinario, y además a las normas imperativas del ius cogens. Lamentablemente, en segundo trámite
constitucional, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado no sólo acordó eliminar la referencia al ius cogens y
al derecho consuetudinario internacional726, sino que además el proyecto fue declarado inadmisible por presentar, a juicio de los senadores, un
problema de constitucionalidad.727

La Cámara de Diputados insiste en legislar en materia con una nueva moción728, recogiendo la idea matriz de las dos mociones anteriores,
pero agregando una nueva propuesta en relación a la denominada prescripción gradual de la pena, cual ha sido aprobado en discusión general
y particular, pasando a la Cámara Revisora con fecha 6 mayo de 2009, y que se encuentra desde junio del año 2011 en la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.729
 C

S : 1. Introducción 2. Conceptualización acerca del ius cogens a. El significado de la expresión norma imperativa de derecho internacional general b. El ius
cogens como fuente material del Derecho internacional Público. i) El origen: Costumbre internacional ii) El fundamento: Principios del Derecho internacional Público iii)
El reconocimiento: Tratados internacionales c. Características de las normas de ius cogens d. Efectos de las normas de ius cogens 3. Fundamentos de la incorporación
de las normas del ius cogens internacional en el orden interno a. Fundamentos según la fuente formal de derecho en la cual se encuentra plasmada la norma de ius
cogens b. Fundamentos específicos en el ámbito de los Derechos Humanos c. Fundamentos complementarios: Bases generales de aplicación y respeto del Derecho
internacional 4. Consecuencias del reconocimiento de las normas del ius cogens internacional. a. Interacción entre inmunidad soberana y los crímenes internacionales
de ius cogens. i) El ius cogens desplaza la inmunidad rationae materiae ii) La inmunidad rationae personae prevalece sobre el ius cogens iii) La inmunidad de
jurisdicción en procedimientos civiles b. El principio de legalidad en los ordenamientos penales internos c. Las causales de extinción de responsabilidad penal

Recordemos que la pregunta principal que orienta la investigación es si el ordenamiento jurídico chileno reconoce a las normas del ius
cogens internacional. Ante esta interrogante y habida consideración del análisis de doctrina y jurisprudencia nacional, nuestra premisa inicial de
trabajo ha sido que el ius cogens internacional es una categoría de normas internacionales que atraviesa transversalmente todo el sistema de
fuentes, por tanto no se trata de una nueva fuente formal del DI, sino de una fuente material del mismo que puede tener expresión o adquirir
forma de cualquiera de sus fuentes formales; por tanto, el mecanismo de incorporación de las normas de ius cogens al ordenamiento jurídico
chileno no sería diverso al que ya se reconoce para cada una de las fuentes del DI, y sería una incorporación automática por tratarse éstas de
normas consuetudinarias. Sin embargo, esta automática incorporación no asegura un pleno reconocimiento de las características y efectos del
ius cogens, pues la institución en su aplicación concreta puede encontrar ciertas dificultades por su interacción con otras instituciones, tales
como, por ejemplo, la inmunidad de jurisdicción, el principio de legalidad y de tipicidad penal en los ordenamientos internos, y las causales de
extinción de la responsabilidad penal —prescripción y amnistía—.

En concordancia con estas ideas se puede concluir que el ius cogens existe en el Derecho internacional como normas imperativas de
derecho internacional general que son indisponibles para los sujetos de DI debido a su contenido particular que busca proteger principios
elementales del orden internacional contemporáneo, aquellos necesarios para el mantenimiento de la vida de la comunidad internacional en paz
y respeto recíprocos entre los Estados con plena salvaguarda de la persona humana, es decir, la paz y seguridad internacionales y la dignidad
humana. La existencia de estas normas, y el acuerdo de la comunidad internacional en cuanto a la necesidad de respetarlas, genera un
remezón en el clásico principio de Estado soberano, pues limitan la autonomía contractual de los Estados, e incluso cuestionan enérgicamente
los actos internos de los mismos que sean contrarios a estas normas de ius cogens.

Habida cuenta de la existencia de la institución del ius cogens en el DI y de los bienes jurídicos que protegen en coherencia con los principios
rectores y valores presentes en la concepción del DI post guerras mundiales, para alcanzar el objetivo general propuesto consistente en
descubrir el por qué Chile debiese recoger las normas de ius cogens en su ordenamiento y utilizarlas en juicios ventilados en el foro interno, se
distribuye y concentra el análisis en algunos aspectos del ius cogens internacional, tales como su conceptualización —incluyendo noción,
características y efectos—, los fundamentos para su implementación interna y las consecuencias que se producen tras su reconocimiento. A
continuación se presentan las conclusiones alcanzadas en cada una de estas temáticas.

1. C

La conceptualización acerca del ius cogens internacional se desarrolla en los capítulos I y III de la obra, titulados respectivamente: Noción
acerca del ius cogens y su relación con el sistema de fuentes internacionales; y, Características y efectos de las normas de ius cogens
internacional. Cada uno de estos capítulos se dividen en dos apartados, tratando en específico las siguientes materias: el significado de la
expresión norma imperativa de derecho internacional general; el ser el ius cogens una fuente material del DI; las características de este tipo de
normas; y, por último, los efectos que generan las mismas. Este es el orden que se sigue para la presentación de las conclusiones en relación a
la conceptualización de la institución del ius cogens.

a. El significado de la expresión
norma imperativa de derecho internacional general

Para determinar el sentido y alcance de esta frase se considera necesario, por una parte, indagar en los conceptos y las diferencias
establecidas entre derecho general y particular, y por otra, entre las categorías de derecho imperativo y dispositivo, allegándose a las siguientes
conclusiones:
 1º. El ius cogens como norma perteneciente al derecho internacional general, (a) es oponible a todos los Estados de la comunidad
internacional, pues imponen obligaciones y confieren derechos a todos ellos; (b) es de origen consuetudinario; (c) es de aplicación general
porque su contenido atañe a una cuestión de interés general para la comunidad internacional; (d) puede ser codificado, manteniendo su
autonomía y naturaleza de derecho consuetudinario.

2º. El ius cogens como norma perteneciente al derecho imperativo, (a) es absoluto e inderogable, en virtud del interés general trasunto en la
norma, el cual concierne a toda la comunidad internacional; (b) es fundamental, esencial o no complementario, en cuanto independiente de la
voluntad de los destinatarios; (c) es exiguo porque el DI carece de órganos centrales que impriman de verticalidad al ordenamiento, tratándose
más bien de un Derecho de coordinación.

b. El ius cogens como fuente material

del Derecho internacional Público

Conforme a los antecedentes recabados en la investigación, usualmente se entiende que las normas de ius cogens son superiores a todo
otro tipo de norma, sea internacional o nacional. Al respecto se concluye que ello se debe a que este tipo de normas son una fuente material
indispensable del DI, en cuanto se encuentran fundadas en la necesidad de protección de los más esenciales bienes jurídicos de la humanidad,
aquellos que permiten que la misma permanezca y no se extinga, a saber: la dignidad humana y la seguridad y paz internacionales. Respalda
que no se trataría de una fuente formal de creación del derecho internacional autónoma, la jurisprudencia internacional, pues no se ha
aseverado que las normas de ius cogens constituyan una fuente del DI diferente, sino siempre se hace referencia a su origen consuetudinario,
a su reconocimiento en tratados internacionales, o a su contenido de principios.

Es importante destacar que la norma de ius cogens es una fuente material del DI, pues ello explica la cercanía del concepto con las visiones
iusnaturalistas del Derecho, la jerarquía de este tipo de normas en razón de su contenido, y el por qué se integran de forma automática en los
ordenamientos jurídicos internos. Desde una perspectiva iusnaturalista, se puede ponderar la real importancia de la norma de ius cogens en
virtud de su contenido y no de su reconocimiento expreso en un instrumento internacional; el ius cogens desplaza en su aplicación a otras
normas —internacionales o nacionales— que sean contrarias o anulen sus propósitos en razón de su materia (por ello se suele indicar que son
"superiores" o de "jerarquía superior", aunque la terminología empleada no sea la más adecuada en cuanto en el DI no existe prelación de
fuentes ni pirámide de fuentes como en los ordenamientos internos730); se incorpora el ius cogens de manera automática a los derechos
internos, pues los fundamentos tras este tipo de normas coincide con los que cada Estado "civilizado" considera esenciales, y siendo de origen
consuetudinario y pertenecientes al derecho internacional general, es posible volver a repetir la célebre frase de Blackstone "el derecho de
gentes forma parte del derecho nacional".

Por otra parte, si el ius cogens no es una fuente formal del DI nueva y autónoma, sino un tipo de norma de naturaleza especial, en virtud de
los bienes jurídicos que protege, y sus normas pueden revestir forma de cualquiera de las fuentes formales ya conocidas, se hace necesario
elucubrar una explicación acerca de cuál sería la relación existente entre el ius cogens y las distintas fuentes formales del DI reconocidas;
costumbre internacional, principios generales del DI y tratados internacionales. Al respecto se concluye que las normas de ius cogens tienen un
origen consuetudinario y que los tratados internacionales son declarativos, pero no creadores de normas específicas de ius cogens. Mientras
que el fundamento de la existencia del ius cogens se encuentra en los principios estructurales del DI —dignidad humana y seguridad y paz
internacionales—. A continuación ciertas precisiones al respecto:

i) El origen: Costumbre internacional

Se estima que la norma de ius cogens es de origen consuetudinario, porque pertenece al ámbito del derecho internacional general cuyas
normas tienen carácter de derecho consuetudinario; porque la costumbre internacional es la fuente más antigua del DI y acorde a la
descentralización del sistema internacional; y, porque la jurisprudencia ha aseverado que el ius cogens forma parte del DI consuetudinario.

Se podría pensar que es imposible afirmar este origen consuetudinario de las normas de ius cogens si se considera que a veces los Estados
pese a declarar que aceptan la norma no actúan generando la correspondiente práctica o llevan a cabo prácticas contrarias o son objetores
persistentes, siendo que la costumbre exige como elemento constitutivo un comportamiento habitual o usual. Sin embargo, se precisa que
respecto de las normas de ius cogens el elemento objetivo de la costumbre pierde relevancia de frente al elemento subjetivo constituido en este
caso por la opinio iuris cogentis. Así pues, se comprueba —con análisis doctrinario y jurisprudencial— que basta una práctica generalizada, no
siendo necesario una práctica individual en cada Estado, pues no se trata del actuar de un Estado concreto, sino del actuar imputable al género
al cual él pertenece —la comunidad de Estados en su conjunto—; que no se admite respecto de las normas de ius cogens la figura del objetor
persistente; que la mayoría de las normas de ius cogens son prohibitivas, por lo que la práctica se constituye a través de un no hacer; que las
declaraciones de los Estados también pueden ser consideradas como práctica, no siendo necesario que vayan acompañadas de acciones
materiales; que la práctica estatal hoy no es un elemento constitutivo esencial de la costumbre, sino tan sólo la prueba de su existencia o un
medio de comprobación de la concurrencia de la opinio iuris; que las normas de ius cogens se originan en normas consuetudinarias cuya opinio
iuris se basa en la convicción de existir principios esenciales del DI comunes a toda la humanidad, lo que tiene mayor relevancia que cualquier
práctica estatal.

Consecuencia de este origen consuetudinario de las normas de ius cogens es la existencia de una presunción de aceptación por parte de los
Estados respecto de aquellas normas bien establecidas, y por tanto los obliga a todos, hayan o no participado en su formación o manifestado
expresamente su consentimiento; las normas consuetudinarias son el resultado del consenso general, no del consentimiento, expreso o
implícito, de los Estados en particular. Por tanto, los comportamientos no conformes a la regla son violaciones a la misma y no una prueba de la
inexistencia de la norma de ius cogens —cualquiera sea ésta en particular—.

ii) El reconocimiento: Tratados internacionales

Los tratados internacionales que incorporan normas de ius cogens no requieren encontrarse ratificados o suscritos por los Estados para que
les sean de aplicación obligatoria, pues en este ámbito sólo codifican derecho internacional general de carácter consuetudinario que ya era
imperativo para la comunidad internacional antes de la creación y entrada en vigor de tales instrumentos. Por consiguiente, los tratados tienen
un efecto declarativo, más no de producción o creación de la norma de ius cogens. De otra forma no se podría explicar cómo los convenios
pueden obligar a aquellos Estados que no son partes en ellos, lo cual se produce como consecuencia de ser la norma de ius cogens imperativa,
general y universal.

De lo aseverado se colige que si la base convencional desapareciera, los Estados seguirían obligados por el derecho consuetudinario a
observar las reglas de ius cogens, que las reglas consuetudinarias recogidas en una Convención siguen vigentes para los Estados no partes y
que las reservas a tratados sobre cuestiones sustantivas carecen de valor, pues a través de este mecanismo los Estados no pueden sustraerse
de cumplir las obligaciones impuestas por el derecho internacional general de manera perentoria y con carácter consuetudinario.

La jurisprudencia internacional ha destacado que tratándose de normas de ius cogens los Estados se encuentran obligados al margen de
todo vínculo convencional, por constituir principios de DI consuetudinario que no pueden ser transgredidos y porque aunque dos fuentes del DI
tengan aparentemente idéntico contenido, ambas conservan su propia existencia y su aplicabilidad por separado.

Sin perjuicio de todo lo indicado la codificación de las normas de ius cogens —y ciertamente la de cualquier norma internacional— reporta la
ventaja de evitar suspicacias respecto de la existencia de las normas, mientras que al mismo tiempo las dota de precisión de su contenido y
alcance, haciendo su aplicación práctica más efectiva. Lo importante es, desde un punto de vista teórico, tener claridad en cuanto a que el
tratado no constituye o crea la norma de ius cogens, sino sólo la asegura, garantiza y promueve.

iii) El fundamento: Principios estructurales

del Derecho Internacional Público

Se cree que el fundamento de las normas de ius cogens —el porqué de su existencia, aceptación y reconocimiento— se encuentra en los
principios fundamentales del orden internacional, pues si se analiza cada una de las normas de ius cogens hoy día consideradas como tales por
la comunidad internacional en su conjunto, se observa que la razón de su ser se encuentra en la importancia que revisten para la subsistencia
del DI como ordenamiento jurídico, la paz y seguridad internacionales, por una parte, y la dignidad humana, por otra. Al respecto, no se ha de
olvidar que tras las guerras mundiales, estos valores se ven impulsados en el orden internacional, introduciéndose una dimensión ética a las
relaciones jurídicas internacionales y que las normas de ius cogens expresan en términos jurídicos estas aspiraciones.

La doctrina y jurisprudencia, tanto internacional como nacional, han manifestado esta vinculación entre las normas de ius cogens y los
principios fundamentales del DI, enfatizando el papel fundante de los valores en este tipo de norma jurídicas. Este sustrato ético infunde la
convicción de la necesidad de respeto irrestricto de las obligaciones que emanan de estas normas, constituyéndose en una limitación que se
impone a la soberanía de los Estados, pues no pueden soslayarlas bajo pretexto alguno, incluyéndose falta de consentimiento, vínculo
convencional, reserva u objeción persistente. Esto explicaría también el que las normas de ius cogens se incorporen automáticamente a los
ordenamientos internos, pues los valores de respeto a la dignidad humana y el procurar la paz y seguridad en el mundo globalizado están
arraigados como bastiones de toda sociedad democrática (o "nación civilizada" en lenguaje del DI clásico).

c. Características de las normas de ius cogens

En la doctrina y en la jurisprudencia se atribuyen a las normas internacionales de ius cogens ciertas características derivadas de su
conceptualización como norma imperativa de derecho internacional general. Estas son imperatividad, generalidad y universalidad.

El que una norma de ius cogens sea imperativa alude a la fuerza de sus mandatos en cuanto vincula a sus destinatarios sin que estos tengan
la posibilidad de desconocerlos o anularlos, no se trata de una mera obligatoriedad ni tampoco indica una inviolabilidad sacrosanta, sí denota
que el núcleo de esta norma imperativa es el no admitir acuerdo en contrario, es decir, que no pueden ser derogadas por la voluntad de las
partes ni renunciadas por ellas. El carácter imperativo de la norma de ius cogens en definitiva lo que denota es su inderogabilidad, y no
depende del consentimiento de los Estados, sino de su esencia, de aquel sustrato valórico que las erige como necesarias para preservar el
orden legal internacional en aquellas áreas en las cuales las consideraciones sociales han de prevalecer por sobre los intereses individuales.

Las normas de ius cogens son generales porque se aplican a todos los Estados de la comunidad internacional, ello por ser normas
pertenecientes a la esfera del derecho internacional general que tienen su fundamento en principios de derecho. Así pues, no se puede afirmar
la existencia de un ius cogens regional, el uso de tal expresión sólo muestra el mayor desarrollo o énfasis que pudiera tener este tipo de normas
en determinadas regiones o en el seno de ciertos órganos internacionales regionales, pero no alude a la creación de una norma de ius cogens
a nivel regional que tenga aplicación exclusiva en esa área geográfica, por tanto este ius cogens regional siempre estará subordinado al ius
cogens universal.

Las normas imperativas de derecho internacional general son universales, en tanto aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional
en su conjunto. Esta terminología utilizada por la CVDT no implica que sea necesario un consentimiento expreso de cada uno de los Estados
de la comunidad para dar existencia al ius cogens; la aceptación y reconocimiento de la norma tienen relación con un proceso declarativo de su
existencia no con su creación. El ius cogens se funda en un profundo consenso moral que es meramente ilustrado por la aceptación de la
comunidad internacional en su conjunto, por tanto un Estado puede ser obligado por la norma de ius cogens, incluso sin o contra su
consentimiento. Además, se presume un consentimiento de la comunidad internacional en su conjunto, debido a la existencia de una opinio
iuris cogentis respecto de valores esenciales comunes en la humanidad presentes en todo tiempo y lugar, los cuales de acuerdo al análisis
realizado en la investigación pueden ser reducidos a dos unidades esenciales dentro de la diversidad: la protección de la dignidad humana y la
paz y seguridad internacionales.

d. Efectos de las normas de ius cogens

De estas tres características principales es posible derivar tres efectos particulares de este tipo de normas: como normas imperativas, no
admiten acuerdo en contrario, por tanto en su aplicación son indisponibles, inderogables, imprescriptibles e inamnistiables; como normas
generales, dan origen a obligaciones erga omnes, por tanto todos los Estados están obligados a su cumplimiento, a demandar el cese de la
violación y a hacer valer la responsabilidad de los infractores; finalmente, como normas universales, tratándose de crímenes internacionales de
carácter de ius cogens, se deriva la jurisdicción universal para la investigación de la violación, la persecución y castigo de sus autores, y la
reparación de las víctimas.
 En cuanto al efecto de indisponibilidad, inderogabilidad, imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de las normas de ius cogens, se ha de precisar
que se trata de efectos que se producen no sólo a nivel internacional, sino también en el ámbito nacional, debiendo los Estados velar por que
sus actos internos no menoscaben las normas de ius cogens en el sentido de desconocerlas, derogarlas, prescribirlas o amnistarlas. Las
normas de ius cogens son irrenunciables sin excepción alguna, pues buscan el interés de la comunidad internacional toda y no el interés
particular de cada Estado obligado; son inderogables, efecto que se encuentra inserto en el concepto de perentorio o de no admitir acuerdo en
contrario, cuya sanción prevista para actos que la intenten derogar es la nulidad. Estos dos efectos, usualmente son reconocidos por la doctrina
y jurisprudencia internacional y nacional, pues son fácilmente vinculables al concepto que de norma de ius cogens nos entrega la CVDT. Sin
embargo, respecto de los otros dos, la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad, suele existir mayor divergencia o discusión respecto de su
reconocimiento tanto en doctrina como en jurisprudencia nacional e internacional. Así pues, ha existido una mayor preocupación por parte de
las organizaciones internacionales en instar a los Estados al reconocimiento de estas consecuencias a través de la cristalización de estos
efectos en los tratados internacionales que recogen normas específicas de ius cogens y en especial en la CICGLH, con un reforzamiento de la
materia en Resoluciones.

A nuestro juicio, el que los crímenes internacionales de ius cogens sean imprescriptibles e inamnistiables son consecuencias que también se
desprenden de la imperatividad de las normas de ius cogens, pues los instrumentos jurídicos nacionales que prevean y regulen su prescripción
o amnistía son equiparables a "acuerdos en contrario" a las normas de ius cogens —usando la terminología de la CVDT—, o también sería
posible de desprender en relación a la obligación erga omnes que surge de las normas de ius cogens consistente en hacer valer la
responsabilidad de los infractores. Nadie discute la nulidad consecuente de los acuerdos internacionales que pacten algo contrario a estas
normas de ius cogens, sin embargo, mayor debate doctrinario se genera y la jurisprudencia internacional ha sido más cautelosa en reconocer
aquellos efectos que se desprenden de las características de este tipo de normas que tienen por objeto dar una implementación eficaz al
contenido de sus normas. Pero concluyamos que para hacer eficaz una norma de ius cogens no basta con reconocer la nulidad que tendría
cualquier acuerdo internacional que acordase algo en contrario —por ejemplo tratándose de la prohibición del genocidio, un pacto para
exterminar a un determinado pueblo o conjunto de personas— también es preciso realizar una condena categórica a los hechos que en la
realidad vulneran la norma, y por tanto quienes hayan cometido actos atentatorios contra el resguardo de la dignidad humana han de ser
castigados siempre, sin importar lugar (Estado en el que se haya cometido), tiempo (de guerra o de paz, años transcurridos desde la comisión
de los actos) o circunstancia alguna (ser Jefe de Estado o de Gobierno, perdón político de la comisión del crimen).

Por otra parte, la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad no serían normas en sí mismas de ius cogens, pues si así fuera no se entendería el
por qué las convenciones internacionales sobre desaparición forzada de personas no afirman tajantemente esta imprescriptibilidad e
inamnistiabilidad; además el valor protegido detrás de la supuesta norma específica de ius cogens sobre imprescriptibilidad e inamnistiabilidad
de los crímenes de guerra y de lesa humanidad sólo indirectamente es la salvaguarda de la dignidad humana, pues impiden la reparación de
las víctimas; finalmente, tras la investigación no se constató que a nivel jurisprudencial encuentre cabida este razonamiento, algunos casos ante
la CSNA incluían la idea, pero no a nivel de sentencia u opiniones de jueces, sino sólo en dictámenes de procuradores generales.

En relación al surgimiento de obligaciones erga omnes como consecuencia de la generalidad de las normas de ius cogens, concluimos que el
interés jurídico común que tienen todas las naciones civilizadas de la comunidad internacional en salvaguardar los valores trasuntos protegidos
por estas normas hace surgir la obligación de no transgredirlas, de garantizar su cumplimiento y sancionar su violación —conjuntamente con la
demanda de cese de la vulneración— respecto de todos los Estados y no sólo respecto de algunos de ellos. Además, estas obligaciones son
absolutas en cuanto no permiten el alegato de concurrir causales de exclusión de la ilicitud de los hechos que vulneran las normas de ius
cogens, y generan una responsabilidad internacional agravada, pues conjuntamente con la obligación de cesación y no repetición de la
conducta por parte del Estado infractor, se generan obligaciones a cargo del resto de Estados que integran la comunidad internacional
consistentes en cooperar para poner término a la violación, no reconocer como lícita la situación creada por la violación grave de la norma
imperativa de derecho internacional general, y de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación. También es necesario destacar de
manera concluyente, que las obligaciones erga omnes pese a generar una especie de actio popularis en cuanto cualquiera puede perseguir la
responsabilidad de los infractores a las normas de ius cogens, en la práctica el ejercicio de esta acción se ve perjudicado por cuestiones
procesales en tanto en muchas ocasiones los Estados no han reconocido la competencia o jurisdicción de las cortes internacionales, insistiendo
los propios tribunales internacionales que en materia de competencia es necesario este consentimiento, por lo que la posibilidad de instar
acciones judiciales ante jurisdicciones internacionales no opera de forma automática por el solo hecho de existir una obligación erga omnes en
relación al deber de sancionar las violaciones a las normas de ius cogens.

Finalmente, la jurisdicción universal como consecuencia de ser los crímenes internacionales de ius cogens universales, implica que cualquier
Estado de la comunidad internacional puede investigar y juzgar a través de sus propios tribunales, a nombre de la comunidad internacional, de
acuerdo a los principios y normas de Derecho internacional generalmente aplicables, a las personas sospechosas de haber tenido participación
en la comisión de delitos graves que vulneren las normas de ius cogens sin importar el lugar de comisión de los ilícitos, quienes los hayan
cometido, quienes han sido las víctimas o en cuál contexto se perpetraron, pues debido a este estatus, tales conductas representan un
atentado en contra de toda la humanidad. El reconocimiento de este efecto se ha producido a nivel de derecho internacional consuetudinario,
por lo que no es necesario un tratado internacional que lo incorpore expresamente respecto de cada una de las normas específicas de ius
cogens hoy reconocidas, sin embargo, es usual para que opere en la práctica la existencia de la ratificación de un tratado que lo cristalice o la
regulación de la institución a nivel legislativo interno, reforzado ello con consideraciones tales como v. g. la nacionalidad de las víctimas, la
nacionalidad del presunto culpable, el lugar de comisión de los actos, o de intereses particulares comprometidos del Estado persecutor, a fin de
evitar una expansión de denuncias en los tribunales nacionales.

2. F

En el capítulo II de la obra, a fin de examinar el reconocimiento que el ordenamiento jurídico chileno ha dado a las normas de ius cogens se
indaga acerca de los fundamentos de la incorporación de este tipo de normas para lo cual se sistematizan los argumentos esgrimidos por
nuestros tribunales para fundar el por qué en Chile se encuentra el ius cogens incorporado y el deber de los jueces de darle aplicación en los
juicios que resuelvan, de ser pertinente. Los razonamientos jurídicos presentes en los fallos nacionales examinados se presentan de lo
particular a lo general y desde un prisma temático, considerando: 1. El tipo de fuente que le sirve de soporte a la norma de ius cogens, 2.
Fundamentos específicos en materia de DDHH, y 3. Fundamentos complementarios que tienen relación con las bases generales de aplicación
del DI. Este es el orden que se sigue para la presentación de las conclusiones en relación a los fundamentos de incorporación de las normas
del ius cogens al orden interno.

a. Fundamentos según la fuente formal de derecho

en la cual se encuentra plasmada la norma de ius cogens

Al ser el ius cogens una especial denominación que reciben ciertas normas internacionales, pero no una diversa fuente formal del DI, se
constata que el mecanismo de incorporación al orden interno chileno no varía respecto de aquél que usualmente se utiliza, esto es, tratándose
de fuentes del derecho internacional convencional, con la ratificación internacional de los tratados y su puesta en vigencia a través de su
promulgación y publicación; y, reconocimiento de la incorporación automática del derecho internacional consuetudinario por una costumbre
judicial arraigada desde los inicios del s. XIX.

En esta sección se aclara que la fuente que le da soporte a la norma de ius cogens tiene sólo una importancia relativa, pues determina
algunos de los fundamentos de aplicación de las normas específicas de ius cogens, pero no es el único factor a considerar; también importa la
temática o área específica del DI en el cual se circunscribe la norma de ius cogens, v. g. DDHH; asimismo se tienen que aplicar los principios
generales concernientes a la aplicación del DI en general.

En relación al mecanismo de incorporación de las normas de ius cogens irrelevante es el que una norma de ius cogens esté recogida en un
tratado internacional, y que este instrumento se encuentre ratificado por el Estado para afirmar que las normas de ius cogens que contiene o
desarrolla han de ser observadas e implementadas en el orden jurídico interno, pues al ser el tratado sólo declarativo de una norma que ya
existe en el derecho consuetudinario, la norma de ius cogens igualmente ha de ser integrada en el sistema interno, pues el derecho
internacional consuetudinario es incorporado a nuestro sistema por incorporación automática. Así ha sido en Chile la incorporación del derecho
consuetudinario desde principios de la República, pese a no ordenarlo ninguna Constitución expresamente, sino por una práctica de nuestros
tribunales de justicia. A nuestro juicio, este sería el mecanismo que introduciría al sistema de fuentes interno chileno las normas de ius cogens,
pues prevalece su origen consuetudinario.

En definitiva que una norma de ius cogens se encuentre incluida en un tratado internacional ratificado y vigente en Chile, permite su
incorporación al sistema interno en virtud del mandato constitucional expresado en el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Carta Fundamental.
Pero, si una norma específica de ius cogens se halla recogida en un tratado internacional que no se encuentra ratificado por Chile, ello no
significa que la norma no tendrá aplicación en nuestro Estado, pues en tales circunstancias la norma de ius cogens se incorporará en forma
automática al sistema interno debido a su origen consuetudinario por costumbre judicial.

Aunque algunos jueces niegan la incorporación automática de las normas de ius cogens en virtud de su pertenencia al derecho internacional
consuetudinario, se observa se trata de una postura minoritaria que de tanto en tanto aparece recogida en las sentencias de nuestro más alto
Tribunal como resultado de la falta de precedente judicial obligatorio en nuestro sistema y la diversa composición que se conforma en la
segunda sala penal, estos jueces no consideran la tradición judicial imperante y hacen una interpretación más positivista o legalista, exigiendo
para la incorporación de ciertas normas de ius cogens específicas la ratificación y vigencia de los tratados internacionales que las cristalizan, sin
considerar si el Estado es al menos suscriptor del tratado en cuestión, ni tampoco los principios generales de DI trasuntos en tal Convención.
Se constata que así ha ocurrido, en especial respecto de la CIDFP, del ETPI y de la CICGLH.

b. Fundamentos específicos en el ámbito de los Derechos Humanos

A fin de elaborar una sistematización de los fundamentos esgrimidos por nuestros jueces para aplicar las normas de ius cogens es relevante
considerar la materia específica en la cual se circunscribe la que se aplica, pues en el campo de los DDHH es preciso recordar que Chile es un
Estado miembro activo de la comunidad internacional e integrante de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos
promovidos por las organizaciones internacionales de las Naciones Unidas y de los Estados Americanos y que el valor protegido por las normas
de ius cogens en esta esfera es la dignidad humana, cuestión coincidente en el ámbito internacional y en nuestro sistema jurídico.

El respeto a la dignidad humana como principio rector de las democracias modernas y pilar central de las culturas occidentales es uno de los
argumentos que con mayor frecuencia suelen encontrarse para fundar la incorporación automática en los órdenes internos y la obligación de los
Estados de cumplir con aquellas normas imperativas de derecho internacional general que prohíben conductas lesivas de la vida humana, pues
de no dar incorporación y acatamiento a las normas de ius cogens que protegen la dignidad de las personas estaríamos ante un sistema de
derecho que no respeta esa dignidad y por tanto se trataría de un sistema injusto que expresa desprecio hacia la persona humana.

El fundamento de las normas de ius cogens en la dignidad del hombre es suficiente argumento para apoyar en Chile la tesis de su
incorporación automática, porque:

1. En materia de protección de los derechos de la persona opera una especialísima integración de las fuentes de derecho internacional e
interno —fieles al mismo principio de dignidad y universalidad de la persona humana—, que no puede en modo alguno ignorar ni eludir la
judicatura.

2. La fórmula de la incorporación automática del ius cogens al ordenamiento interno nacional es el mecanismo más congruente con el
carácter imperativo que caracteriza a los principios axiológicos de ius cogens, pues la validez de estas normas es absoluta y universal y no
depende de su consagración en el ordenamiento positivo. Si se exigiera un mecanismo de transformación, las normas de ius cogens se verían
expuestas a las vicisitudes de los órganos encargados de realizar tal transformación de la norma internacional en norma interna.

Por otra parte, el que Chile sea miembro de la ONU, de la OEA, y el que haya ratificado sus principales instrumentos internacionales tales
como CONU, PIDCP, CADH, muestra que nuestro Estado ha consentido en respetar, proteger y promover los derechos humanos y que, por
tanto, ha de implementar todos los mecanismos a su alcance para satisfacer este cometido, entre estos cabe considerar la categoría de ius
cogens de numerosas normas internacionales del DI de los DDHH, pues contribuye a reforzar la impronta de los derechos humanos en nuestro
sistema en concordancia con el mundo de hoy. Además al ser el Estado parte de los sistemas de protección de los derechos humanos,
desarrollados a instancias de organizaciones internacionales, no sólo se obliga a cumplir los instrumentos internacionales por él suscritos o
ratificados, sino también a todo el plexo normativo que le sirve de base o complemento, incluyendo el derecho internacional consuetudinario, el
derecho internacional general, la jurisprudencia internacional y las recomendaciones de los órganos de estos sistemas, pues junto con formar
parte del acervo jurídico internacional, coadyuvan a la determinación de las reglas de derecho internacional.

Es importante que el Estado sea consciente de que es parte de un sistema internacional de protección de los derechos de las personas y que
actúe en consecuencia, de manera tal de suplir en el ordenamiento interno las carencias funcionales del orden internacional, movidos por un
espíritu de cooperación multilateral. No se trata como algunos sostienen de imponer los estándares del Derecho internacional al derecho
interno, pues en consideración a que los bienes jurídicos protegidos son coincidentes en ambos órdenes no es posible pensar siquiera en una
subordinación del orden interno al internacional o de una preminencia o mayor jerarquía de la norma internacional en desmedro de la norma
interna. Se trata de la promoción de políticas internas en los Estados que permitan la coordinación e integración normativa de las fuentes de
ambos sistemas, dada su superposición existente. En ese sentido, es fundamental el papel que corresponde a los operadores jurídicos, y en
especial al legislador y al juez del derecho interno, en las tareas de armonización legislativa —entre la norma internacional e interna— y la
inaplicabilidad de la legislación interna contraria a los mandatos internacionales, respectivamente.

c. Fundamentos complementarios:
Bases generales de aplicación y respeto del Derecho internacional

Por último, existen otros fundamentos más generales que tienen aplicación respecto de toda norma del DI, incluyendo a las de carácter ius
cogens, y que permiten potenciar o reforzar a los otros argumentos referidos en a. y b. de esta sección. Nos referimos al cumplimiento de buena
fe de las normas internacionales, la imposibilidad de excusarse de las obligaciones internacionales debido a las disposiciones de Derecho
interno y al seguimiento nacional de la jurisprudencia internacional.

El cumplimiento de las obligaciones internacionales de buena fe cualquiera sea su fuente de origen es y ha sido fundamental en el orden
internacional para conseguir relaciones estables y seguras entre los Estados, por tanto, los Estados han de abstenerse de realizar actos para
frustrar el objeto y el propósito de las normas de ius cogens, y, al contrario, debiesen promover la implementación de mecanismos que permitan
satisfacer el cometido o propósito de estas normas.

Siguiendo esta lógica de la congruencia del actuar de los Estados con los compromisos internacionales adoptados, estos no debieran
desconocer directa o indirectamente las normas de ius cogens a pretexto de que no es posible su implementación por impedirlo o no explicitarlo
la normativa nacional. Para eludir contraposiciones o anulaciones entre las normas de Derecho interno y el ius cogens internacional
corresponde al legislador armonizar el sistema jurídico interno, de manera tal de propender a la cooperación y complementariedad entre las
normas de uno y otro sistema. En efecto, es usual encontrar cláusulas en los tratados internacionales que recogen o desarrollan normas
específicas de ius cogens que obligan a los Estados a adoptar medidas legislativas para posibilitar la ejecución de las obligaciones
internacionales asumidas.

Finalmente, y siempre en la órbita de la cooperación y complementariedad entre ordenamientos interno e internacional, si los tribunales
nacionales siguen los criterios establecidos por las sentencias internacionales, muestran un actuar consecuente con los compromisos
adquiridos con el DI, sobre todo si se trata de sentencias emanadas de cortes respecto de las cuales el Estado ha reconocido su competencia.
Los tribunales nacionales pueden aludir en general a la jurisprudencia internacional o sentencias específicas y las consideraciones en ellas
desarrolladas, trátese o no de casos en los cuales el Estado es parte involucrada, pues las sentencias internacionales no sólo tienen efecto
directo entre las partes contendoras, sino también poseen efectos reflejos que irradian a todo el sistema jurídico interno, más aun tratándose del
ius cogens, pues dado su carácter imperativo, general y universal, debiera guardarse una uniformidad de jurisprudencia en la comunidad
internacional, en cuanto a su contenido específico y efectos, tanto en foros internacionales como nacionales.

3. C

En el capítulo IV de la obra, titulado Dificultad del reconocimiento pleno de los efectos de las normas de ius cogens en su implementación
internacional e interna, se examina cómo ha interactuado el reconocimiento de las normas de ius cogens con otras instituciones de orden
público —tales como la inmunidad soberana, el principio de legalidad en los ordenamientos penales internos, y las causales de extinción de
responsabilidad penal (prescripción y amnistía)—, con la finalidad de evaluar si el reconocimiento de la institución ha sido pleno o dificultoso en
Chile en relación a las tendencias internacionales existentes en la materia. Además, como la solución definitiva a estas dificultades recae en el
legislador, también se dan a conocer los proyectos de ley actualmente en tramitación que de manera implícita o explícita darían solución a
algunos de estos problemas. A continuación las conclusiones particulares allegadas respecto de cada uno de estos apéndices de la
investigación.

a. Interacción entre inmunidad soberana

y crímenes internacionales de ius cogens

Si las normas de ius cogens son normas imperativas, generales y universales, inderogables, que generan obligaciones erga omnes para
salvaguardar su cumplimiento y sancionar sus vulneraciones, incluso a través del ejercicio de jurisdicción universal, la consecuencia que se
derivaría respecto de la inmunidad de jurisdicción es que este instituto pierde fuerza de frente a un reconocimiento pleno de las características y
efectos propios de este tipo de normas, sin embargo, tras el examen del estado de la cuestión, en particular de la opinio iuris existente en la
materia (a través del examen de instrumentos internacionales que codifican normas específicas de ius cogens) y las decisiones de los
tribunales internacionales hemos podido establecer la falta de uniformidad de esta plena implementación de las normas de ius cogens.

Sin embargo, a pesar de no existir una aplicación automática de las características y efectos de las normas de ius cogens en este ámbito es
posible concluir que el actual desarrollo del asunto se encuentra en una fase de construcción progresiva hacia su eficacia completa,
encontrándose al menos firme la idea del desplazamiento de la inmunidad rationae materiae o funcional en el caso de procedimientos penales
que persiguen castigar a quienes hayan violado las normas que prohíben la comisión de crímenes de carácter de ius cogens; del lado contrario,
aún prevalece la idea a nivel internacional de que la inmunidad rationae personae o personal tiene aplicación aun tratándose de actos
transgresores de estas prohibiciones de ius cogens; asimismo, no se reconoce la calidad de ius cogens de estas normas en procedimientos
civiles que persiguen la reparación pecuniaria de las víctimas de tales actos. A continuación, los principales argumentos esgrimidos en uno y
otro caso y nuestras apreciaciones al respecto en consideración de la esencia del ius cogens; su noción, características y efectos.

i) El ius cogens desplaza la inmunidad rationae materiae

El argumento base de este aserto es que los crímenes de ius cogens no pueden ser considerados actos oficiales de un Estado, por tanto
quienes los hayan cometido no pueden beneficiarse con una exoneración de su responsabilidad penal.

Las transgresiones cometidas por los Estados o sus individuos a los derechos fundamentales de las personas no pueden ser considerados
actos oficiales del Estado, han de ser castigados y no pueden quedar en la impunidad, pues hoy se reconocen en la comunidad internacional de
Estados en su conjunto la dignidad humana y la paz y seguridad internacionales como principios estructurales del DI que incluso impactan en
los preceptos tradicionales de Estado soberano y de no interferencia en los asuntos internos de otros Estados. En este actual desarrollo del DI
contemporáneo, reconocer la inmunidad rationae materiae implicaría que el propio sistema internacional valida una institución contraria a las
normas de ius cogens que prohíben la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad, lo que sería un sinsentido. Por tanto, las
comisiones de crímenes internacionales de ius cogens no han de ser calificadas como actos soberanos, sino como violaciones a los principios
bases del DI. En otras palabras, la naturaleza o la gravedad de un acto ilícito afecta su calificación como acto ejecutado en el desempeño de
funciones oficiales.

En relación a las fuentes jurídicas que evidencian esta tendencia se logró determinar que si bien no existe instrumento internacional relativo a
la prohibición de cometer crímenes de ius cogens que la incluyan de manera expresa, sí es posible de desprender conforme a una
interpretación fiel al propósito y fin de los instrumentos (v. g. CDFPONU) o de las disposiciones que ordenan que estas violaciones sean
castigadas (v. g. CPSDG, CIRCA, CTONU, CIT) o de alusiones a la imposibilidad de exoneración de la responsabilidad (v. g. ETMN, ETPIY,
ETPIR, CG). Por otra parte, se contempla expresamente respecto de los crímenes de su jurisdicción en el ETPI, aunque la necesidad de una
interpretación persiste respecto del requerimiento a una jurisdicción interna de entrega del sospechoso, habiéndose dado cuenta en la
investigación de diversas elucidaciones, nos parece que la más acorde con el respeto pleno de las normas de ius cogens es aquella
interpretación que distingue entre Estado parte o no del ETPI: si el criminal es nacional de un Estado, no parte en el Estatuto, este puede
beneficiarse con la inmunidad, a menos que la renuncie; en cambio, si es nacional de un Estado parte, este no puede beneficiarse con la
inmunidad, pues estaría obligado en cooperar con la Corte en la ejecución de su solicitud en virtud del apartado IX del Estatuto.

Por otra parte, el desplazamiento de la inmunidad rationae materiae es recogida en el trabajo de la CDI, en especial en los Principios de DI
reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg (1950) y en los Proyectos de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad de 1954 y 1996 (Principio III, artículo 3º y artículo 7º, respectivamente), cuestión a su vez fue reconocida en el informe preliminar
presentado en la CDI en relación al estudio del tema de la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios de Estado (2008). En
el segundo informe de este trabajo de estudio emprendido por la CDI en la materia se añade que el fundamento de establecer excepciones a la
inmunidad de los funcionarios en ejercicio y exfuncionarios que gocen de inmunidad ratione materiae, descansa en "la necesidad de proteger
los derechos humanos contra sus violaciones más flagrantes y masivas y combatir la impunidad", por ello los delitos más graves cometidos por
un funcionario no pueden considerarse como actos oficiales del Estado.

Por último, se reconoce en la jurisprudencia desde la creación de los TPI ad hoc para el castigo de los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, pues se desconoce la inmunidad de los representantes de un Estado por la comisión de tales crímenes porque no pueden ser
considerados actos oficiales de un Estado.

ii) La inmunidad rationae personae prevalece sobre el ius cogens

El argumento base de este aserto es que los agentes oficiales de un Estado en ejercicio de sus funciones conservan su inmunidad por estar
ésta establecida en beneficio de la eficacia de las tareas gubernamentales de un Estado, es decir, la inmunidad de que goza el Estado en el
extranjero se extiende o se aplica a los agentes del Estado, en razón de la dignidad del Estado al que pertenece, por lo que se protegen los
actos oficiales que estos efectúen mientras ejerzan la función.

En relación a las fuentes jurídicas que evidencian esta tendencia se descubrió que el informe preliminar presentado ante la CDI en el estudio
del tema, ya aludido, explica la concesión de inmunidad a los funcionarios de Estado en actual ejercicio de sus funciones por la teoría de la
imprescindibilidad funcional y la teoría de la representación del Estado, es decir, para que los funcionarios estatales puedan cumplir sus
funciones en personificación del Estado al que representan, consideración que se sustenta en las políticas trasuntas en las relaciones estatales,
que tienen por objeto que los Estados y sus representantes funcionen normalmente con previsibilidad y estabilidad. Lo cual fue confirmado sin
excepción en el segundo informe sobre la materia presentado a la CDI el año 2010, aunque se plantea la interrogante de por qué hacer distingo
entre inmunidad ratione materiae y ratione personae, si esta última también es de carácter dispositivo. A nuestro juicio, pareciera no existir
motivo para dividir los efectos de las normas de ius cogens de acuerdo al ejercicio actual o no en un cargo oficial de un Estado, creemos que
ello ha tenido lugar para resguardar la política interna de los Estados y la sanidad en las relaciones internacionales.

La protección irrestricta a los altos funcionarios de un Estado mientras ejerzan su función ha recibido respaldo en la jurisprudencia
internacional y nacional extranjera, sin hacer distingo entre actos oficiales, privados o criminales, pues arguyen que la sola detención e inicio de
un proceso en contra de un actual oficial del Estado impide el ejercicio de sus funciones, lo que parece suficiente para que opere la inmunidad
como mecanismo de protección del quehacer gubernativo de un Estado.

iii) La inmunidad de jurisdicción en procedimientos civiles

La jurisprudencia internacional ha sostenido que la inmunidad soberana prevalece en procedimientos civiles aunque se trate de vulneraciones
a normas de ius cogens y esa transgresión sea el hecho ilícito que origina las indemnizaciones, pues no existe una norma de derecho
internacional consuetudinario que obligue al desplazamiento de la inmunidad de jurisdicción en tal circunstancia. Sin embargo, se ha criticado la
metodología utilizada para llegar a tal conclusión, pareciéndonos más acertada la postura de los jueces disidentes en cuanto quizás habría sido
más apropiado reconocer, a la luz de decisiones judiciales divergentes y otras prácticas de los Estados, que el derecho consuetudinario en esta
área permanece fragmentario e inestable, mientras tanto, las excepciones y derogaciones a la inmunidad estatal siguen creciendo. Por otra
parte, la alusión a legislación interna que regula la inmunidad de jurisdicción, pese a ser indiciaria de la práctica de los Estados no es suficiente
para representar la actitud de la generalidad de los Estados si se revisa sólo una pequeña muestra de ellos, pues estaría lejos de constituir el
estándar de codificación que todos los Estados debieran seguir.

Más allá del análisis de la práctica de los Estados para demostrar la existencia o no de una norma consuetudinaria en la materia, se ha de
considerar el contrargumento teórico que indica la imposibilidad de distinguir los efectos de las normas de ius cogens según se trate de
procedimientos penales o civiles, debido a que los mandatos de las mismas son imperativos, por tanto sus efectos, en especial el surgimiento
de obligaciones erga omnes respecto de su cumplimiento y sanción de su violación, debiesen ser reconocidos en todo tipo de procedimiento; en
otras palabras, la existencia de una excepción en el ámbito civil carece de explicación en contraste con las características y efectos propios del
ius cogens. Además se ha de considerar que las compensaciones pecuniarias se han entendido como un elemento adjunto al Derecho penal, al
menos respecto de la misma conducta respecto de la cual existe un procedimiento penal, por ello usualmente las legislaciones internas
reconocen la posibilidad de ejercer una acción civil dentro de un procedimiento penal.

En relación a posibles fuentes jurídicas internacionales que evidencien este raciocinio contrario a la jurisprudencia internacional, se logró
determinar que si bien no existe instrumento internacional que lo señale expresamente, al menos es posible estimar su inclusión en las
Convención sobre Inmunidad de la ONU y en la Europea, en relación a procedimientos que se refieren a la reparación pecuniaria del daño a la
persona, pues los crímenes internacionales de ius cogens dañan a las personas en su integridad física o psíquica. Por su parte, en el segundo
informe presentado ante la CDI en el estudio del tema de la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios de Estado (2010), se
plantea que si las normas de ius cogens prevalecen sobre la norma de inmunidad, no debiera hacerse distingo entre jurisdicción penal y civil, ya
que la lógica indica que las consecuencias de prohibir delitos internacionales graves de ius cogens imponen una prohibición absoluta y ha de
ser sancionado sin excepción.

Creemos que la falta de reconocimiento a los efectos de las normas de ius cogens en juicios reparatorios por parte de la jurisprudencia
internacional se podría explicar en virtud de una distinción jurídica en materia de responsabilidad internacional, pues claramente tratándose de
la responsabilidad penal del individuo no ha existido inconveniente en reconocer el desplazamiento de la inmunidad, pero tratándose de la
responsabilidad civil del Estado, no se da lugar al desplazamiento de la misma con el objeto de resguardar la economía interna de los Estados y
la sanidad en las relaciones internacionales. En otras palabras, si con el desplazamiento de la inmunidad sólo se afecta la responsabilidad del
individuo se reconoce el carácter de ius cogens de la norma y sus efectos, en cambio, si con el desplazamiento de la inmunidad pueden verse
afectados los intereses del Estado, sea su funcionamiento (juicios penales en contra de funcionarios en ejercicio) o su economía (juicios
indemnizatorios), triunfan las concepciones del Derecho internacional clásico por sobre las del Derecho internacional contemporáneo, pues se
prefiere proteger la soberanía estatal frente a la dignidad humana, olvidándose la importancia de la cooperación y coordinación de los sistemas
de derecho internos e internacionales en aras de proteger los bienes jurídicos comunes de la humanidad.

En cuanto a aquel argumento que señala que la inmunidad no entra en conflicto con las normas de ius cogens porque se trata de una norma
de carácter procesal y que por tal no contradice a la norma sustantiva de ius cogens, se ha de considerar que las normas procesales están al
servicio de la norma sustantiva y si ellas obstaculizan la efectividad de la sustancia de la norma de ius cogens, también han de ser alcanzadas
por sus efectos, si no éstas no podrían llegar jamás a ser eficaces y quedarían sólo como un deseo o aspiración de la comunidad internacional
sin concreción. Por tanto, se concluye que la inmunidad de jurisdicción de ser aplicada constituiría en sí misma una violación a una norma de
ius cogens, pues al impedir la persecución de crímenes de este carácter, reconocería y consolidaría la situación producida que viola a la norma
de ius cogens, es decir, el crimen internacional.

b. El principio de legalidad en los ordenamientos penales internos

El principio nullum crimen, nulla poena sine lege que exige para el castigo de crímenes que exista una regla legal claramente establecida, al
tiempo de cometerse el ilícito, respecto de la descripción de la conducta ilícita y su sanción, se erige como una dificultad práctica para
reconocer las obligaciones erga omnes que surgen de las normas de ius cogens para salvaguardar su cumplimiento y sancionar sus
vulneraciones, y demuestran que este tipo de normas no son autoejecutables en los ordenamientos internos, pues los jueces no pueden crear
tipos ni penas que no estén establecidos en la ley.

Se pudo constatar que el derecho convencional que codifica normas específicas de ius cogens, consciente de esta dificultad, insta a los
Estados a crear en sus legislaciones los tipos penales correspondientes y sanciones y medidas de ejecución adecuadas a la gravedad de la
conducta que posibiliten la debida implementación de las normas de ius cogens. Así, por ejemplo, respecto de los crímenes de guerra los CG y
respecto de los crímenes de lesa humanidad la CPSDG, la CTONU, la CIT, la CIDFP, la CDFPONU,

Sin embargo, si los Estados no realizan el desarrollo normativo exigido con vistas a homologar los estándares internacionales imperantes
para sancionar los crímenes internacionales de ius cogens, no podrían quedar esas conductas transgresoras del ius cogens sin castigo, por
consiguiente será necesario dar eficacia a las normas de ius cogens de algún modo.

Como paliativo de la falta de tipicidad de los crímenes de ius cogens en los órdenes internos se pueden aplicar tipos penales existentes que
contengan el núcleo de la conducta prohibida y el mayor valor de injusto, por tratarse de normas imperativas de derecho internacional general,
quedar reflejado en la consideración de circunstancias agravantes. Además, para evitar la impunidad en estos casos, queda a salvo la
posibilidad de juzgamiento externo, sea en una jurisdicción nacional extranjera o ante la jurisdicción internacional.

La jurisdicción nacional extranjera puede activarse como consecuencia de la aplicación del principio de derecho consuetudinario aut dedere
aut judicare (obligación de extraditar o juzgar) que además se encuentra recepcionado en tratados que especifican normas de ius cogens, como
por ejemplo los CG, la CTONU, la CIT, la CIDFP, la CDFPONU. De esta forma se reconoce el efecto de las normas de ius cogens de generar
jurisdicción universal para el castigo de quienes las hayan vulnerado.

Eventualmente, también opera de forma supletoria y complementaria la jurisdicción internacional penal. Ello se puso en práctica tratándose
de los tribunales penales ad hoc y actualmente el DI cuenta con el TPI, aunque su jurisdicción requiere el consentimiento del Estado.
 c. Las causales de extinción de responsabilidad penal

La prescripción y la amnistía como causales de extinción de la responsabilidad penal impiden los procedimientos en contra de quienes hayan
perpetrado crímenes internacionales de ius cogens, dejándolos sin castigo, pues el Estado renuncia a su pretensión punitiva por razones
sociales o políticas, con lo cual se desconocen las obligaciones erga omnes que surgen para instar por la sanción de las violaciones graves a
las normas de derecho internacional general.

Así, defensas basadas en estas causales debieran desestimarse, pues carecería de sentido considerar nulos los tratados contrarios a las
normas de ius cogens, y aceptarían el desconocimiento de éstas al aplicar leyes nacionales que absuelvan de responsabilidad a los autores de
violaciones graves a las normas imperativas de derecho internacional general en consideración de estas causales de exoneración.

El obstáculo a la persecución de los crímenes de ius cogens por aplicación de prescripción y amnistía se ha presentado usualmente en
causas ventiladas ante tribunales nacionales, pues en los foros internacionales, a partir de los juicios de Nüremberg, se ha considerado que los
crímenes internacionales de ius cogens son imprescriptibles e inamnistiables.

En Chile existe una progresiva evolución de nuestra jurisprudencia hacia el reconocimiento de la imprescriptibilidad y de la inamnistiabilidad
de los crímenes internacionales de ius cogens en consideración de fuentes jurídicas internacionales que así lo confirman tales como tratados
internacionales específicos sobre normas de ius cogens, jurisprudencia internacional, resoluciones de la AGONU, documentos de la CDI.
Especial mención merece el impulso de este desarrollo con la sentencia en contra de Chile en el caso Almonacid ventilado ante la CtIDH, pues
se afirma que la CICGLH es aplicable aunque no se encuentre ratificada por el Estado, y además resuelve que el decreto ley de Amnistía no
sólo no debía tener aplicación respecto de los hechos en los cuales Almonacid era víctima, sino también respecto de cualquiera otra causa
similar.

Sin embargo, aún no existe una jurisprudencia nacional del todo uniforme, siguen existiendo fallos que niegan la aplicación del DI en estas
materias, creemos debido a las concepciones particulares de los jueces respecto de las relaciones entre el DI y el derecho interno, pues es
posible observar el cambio de paradigma toda vez que existen variaciones en la composición de la segunda sala penal de la Corte
Suprema.731 Además se ha aceptado la aplicación de la llamada media de prescripción o prescripción incompleta, pues se la concibe como
una circunstancia atenuante especial a tener en consideración al momento de determinar la pena que se impondrá a los responsables de este
tipo de crímenes, cuyos colofones inciden en el rigor del castigo y cuyo fundamento descansa en el supuesto humanitario de resultar objetable
una pena muy alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás y que no por ello deben dejar de ser irremediablemente sancionados, pero con una
pena menor; consideración que es discutible en cuanto se aplica una pena desproporcionada al valor del injusto tratándose de trasgresiones a
normas de ius cogens que protegen la dignidad humana. Finalmente, en relación a acciones civiles que persiguen indemnización a favor de las
víctimas o sus familiares existen dos posturas contrapuestas sin que todavía una se imponga sobre la otra; una de ellas no reconoce el efecto
de las normas de ius cogens en materia de responsabilidad, en cuanto aplican las normas de prescripción del Código Civil establecidas para la
responsabilidad extracontractual, en vez de reconocer el régimen de responsabilidad integral que rige en materia de resarcimiento de
violaciones graves a los derechos humanos.

Nuestros legisladores se han esforzado por realizar una adecuación del derecho interno a los estándares internacionales en la materia, por
ejemplo en la ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra de 2009 se establece que "la
acción penal y la pena de los delitos previstos en esta ley no prescriben". Sin embargo, expresamente se indica que sólo tendrá efectos
respecto de hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, es decir, no admite su aplicación de manera retroactiva,
siendo que respecto de violaciones graves a las normas de derecho internacional general acaecidas con anterioridad ya regía la
imprescriptibilidad por aplicación de los principios del derecho internacional y las normas consuetudinarias del mismo. Otro avance lo constituye
la imposibilidad de decretar sobreseimiento definitivo, de acuerdo al artículo 250 del Código Procesal Penal, respecto de los delitos que,
conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados,
salvo que el inculpado o el acusado haya fallecido o cumplido su condena. Sin embargo, hubiéramos preferido una alusión no sólo a los
tratados ratificados y vigentes, sino a las normas internacionales en general, para que se incluyera al derecho internacional consuetudinario y a
los principios de ius cogens, pues una interpretación restringida de la norma no procederá conforme mientras el Estado no haya ratificado la
CICGLH.

En síntesis, se concluye que dar eficacia a las normas de ius cogens, en materia de crímenes internacionales, no ha sido sencillo en la
práctica, pues el castigo de estas violaciones a las normas imperativas del derecho internacional general colinda con otras instituciones de
antigua data y raigambre que la sola "bandera" de la dignidad humana no es capaz de avasallar. Se ha de observar que estas instituciones
jurídicas que obstaculizan el reconocimiento pleno de las consecuencias de implementar normas de ius cogens tienen su fundamento último en
decisiones políticas, por lo que el principal llamado a dar preeminencia a las normas de ius cogens por sobre ellas es el legislador. Aunque los
tribunales de justicia, como órganos que pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado con una interpretación finalista de las
normas, pueden llegar a la conclusión de que si el Estado ha dado su consentimiento en formar parte de una comunidad internacional
preocupada por el respeto y promoción de la dignidad humana, ha de fallar conforme a los estándares establecidos en su seno, aquellos
expresados en las normas de origen consuetudinario y carácter de ius cogens, procurando la eficacia de las mismas y desplazando o
inaplicando en el caso concreto estas instituciones que podrían favorecer por razones político-criminales a los que violaran las normas de ius
cogens.732

La práctica de los tribunales nos ha demostrado que aún falta un mayor desarrollo institucional del DI y una mejor adecuación del derecho
interno con el internacional para que las características del ius cogens y los efectos que de ellas se derivan sean plenamente operativas y no
queden como una mera discusión teórica de la materia y una ilusión de los juristas progresistas y defensores de un orden internacional
autónomo precursor en la defensa del ser humano y su dignidad. Sin embargo, la dificultad del pleno reconocimiento de las consecuencias o
efectos de las normas de ius cogens no nos pueden llevar al otro extremo y concluir que las normas de ius cogens sólo existen en el papel,
ellas, pese a la falta de desarrollo institucional del DI, desempeñan hoy un papel fundamental de homogenización del mundo globalizado hoy
tan fragmentado con la inmensa cantidad de normas internacionales particulares existentes. Las normas de ius cogens nos recuerdan que pese
a las diferencias de los pueblos siempre es posible encontrar un mínimo común en el cual los valores esenciales del orden internacional
aparecen con toda su fuerza, luego, siempre será posible aludir a ellas en los foros judiciales, pues permiten reforzar la convicción existente
respecto del respeto a la protección y salvaguarda de esos fundamentales principios cuales son la paz y seguridad internacionales y la dignidad
del hombre. En otras palabras, siempre es posible incorporar a las normas de ius cogens tanto en los tribunales internacionales, de derechos
humanos o penales, y en los tribunales internos, aunque sea al menos sólo como criterios inspiradores de interpretación normativa.

El DI puede y debe ser utilizado a nivel interno en la búsqueda de un sistema de derecho que se retroalimente y complemente para procurar
así la solidificación de las bases morales en salvaguarda de los derechos de la persona. El Estado Constitucional de Derecho se sustenta en
una base axiológica de respeto cabal no sólo de la democracia, sino sobre todo en la promoción y respeto de los derechos fundamentales,
problemática de incumbencia no sólo de los Estados considerados individualmente, sino una preocupación de la comunidad internacional toda,
por tanto es deseable una concurrencia de las herramientas estatales e internacionales que intentan y abogan por ese resguardo. Siguiendo
este razonamiento, es menester dar reconocimiento y aplicación a las normas de ius cogens, pues ellas, como manifestación de pautas
mínimas de convivencia pacífica entre los Estados, salvaguardan la pervivencia misma de la sociedad internacional. Las normas de ius cogens
consolidan el sistema normativo e institucional internacional y exigen la cooperación por parte de todos los Estados de la comunidad
internacional para darles reconocimiento y aplicación.
 B

A E , José B. (1995): "Normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y la teoría de los círculos concéntricos",
Anuario de Derecho internacional (vol. 11): pp. 3-22.

A L , Juana Inés y D V , Ana María (2008): "Declaración Universal de Derechos Humanos, ¿Normas de ius cogens?",
International Law: Revista Colombiana de Derecho internacional (Nº 12): pp. 13-34.

A R , Silvana (2001): "Los principios del derecho: concepto y características", Revista de Ciencias Sociales (Nº 46): pp. 31-48.

A C , Gonzalo (2006a): "El reconocimiento jurisprudencial de la tortura y de la desaparición forzada de personas como normas
imperativas de Derecho Internacional Público", Ius et Praxis (vol. 12 Nº 1): pp. 117-154.

——————— (2006b): "El principio de jurisdicción universal: una propuesta de aplicación en Chile", Estudios Constitucionales (vol. 4 Nº 1):
pp. 333-366.

——————— (2008): "Crímenes internacionales y la imprescriptibilidad de la acción penal y civil: referencia al caso chileno", Ius et praxis (vol.
14 Nº 2): pp. 147-207.

——————— (2009a): "La Corte Suprema y la aplicación del Derecho internacional: un proceso esperanzador", Estudios constitucionales
(vol. 7 Nº 1): pp. 91-136.

——————— (2009b): "La desaparición forzada de personas: naturaleza, fuentes y jerarquía. Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional relativo a la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas", Estudios constitucionales (vol. 7 Nº 2):
pp. 429-463.

A C , Gonzalo y M P , Antonio (2008): "Extradición y crímenes internacionales: El caso Fujimori ante la justicia
chilena", L M , Hugo y P A , Eduardo (coordinadores académicos), I Derecho internacional Público. Estudios de
Derecho internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago Benadava (Santiago, Editorial Librotecnia) pp. 145-184.

A , Dapo (2004): "International Law Immunities and the International Criminal Court", American Journal of International Law (vol. 98 Nº 3):
pp. 407-433.

——————— (2009): "Sources of International Criminal Law", C , Antonio (editor): The Oxford Companion to International Criminal
Justice (New York, Oxford University Press) pp. 41-53.

A , Michael (1972) Introducción al Derecho internacional (Traducc. Manuel Medina Ortega, Madrid, Alianza Editorial) 434 pp.

——————— (1975): "The hierarchy of sources of International Law", British Yearbook of International Law (vol. 47 Nº 1): pp. 273-285.

A Á , Juan Pablo (2008): El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (Santiago,
Legal Publishing) 114 pp.

A L , Eduardo (2008): Derechos Fundamentales (Santiago, Legal Publishing) 439 pp.

A , Levan (1981): "Legal nature of jus cogens in contemporary international law", Recueil des cours (vol. 172 Nº 3): pp. 223-268.

A , César (2010): "La obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde la perspectiva de
distintos países de América del Sur", A , Kai, M , Ezequiel y E , Gisela (editores), Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional (Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung) pp. 63-79.

A -N , Najeeb (2006): "Is the threat nuclear weapons prohibited", International Debates (vol. 4 Nº 2): pp. 44-52.

Á , José E. (2008): "Alternatives to Internacional Criminal Justice", C , Antonio (editor): The Oxford Companion to International
Criminal Justice (New York, Oxford University Press) pp. 25-38.

A , Kai (1996): "Establishing an International Criminal Court and an International Criminal Code: Observations from an International
Criminal Law Viewpoint", European Journal of International Law (vol. 7): pp. 519-544.

——————— (2005a): La parte general del Derecho penal internacional (Traducc. Ezequiel Malarino, Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung)
594 pp.

——————— (2005b): "La construcción de una parte general del derecho penal internacional", A , Kai, M , Ezequiel y
W , Jan (editores), Temas actuales del Derecho penal internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España
(Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung) pp. 13-40.
A , Kai y M , Ezequiel (editores) (2003): Persecución penal de crímenes internacionales en América Latina y España (Montevideo,
Konrad-Adenauer-Stiftung) 746 pp. , [fecha de consulta: 13 mayo 2009]. Disponible en <http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2230>.

A (1999): Catorce principios fundamentales sobre el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal, 12 pp. , [fecha de
consulta 11 de mayo 2009]. Disponible en <http://www.amnesty.org/es/library/asset/IOR53/001/1999/es/e09936a1-e130-11dd-b6eb-
9175286ccde2/ior530011999es.pdf>.

——————— (2003): "El Derecho internacional y las obligaciones de los Estados", Contra la tortura: Manual de acción (Madrid, Ed. Amnistía
Internacional) pp. 67-98.

A D , Ana Cristina (2006): Derecho Penal Internacional (Valencia, Tirant lo Blach) 246 pp.

A -G , Federico (2001): "Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad versus irretroactividad de la ley penal: un falso
dilema", Memorial en derecho de la Comisión Internacional de Juristas sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y la
irretroactividad de la ley penal, dirigido a las ONGs peruanas en el marco del proceso Barrios Altos c. Perú ante la CtIDH (junio 2001), 6 pp. ,
[fecha de consulta 28 mayo 2009]. Disponible en <http://www.icj.org/IMG/pdf/doc-75.pdf>.

A , Armando (1983): "Fuentes del Derecho", Revista Jurídica de Santiago de Guayaquil (Vol. 8): pp. 409-430.

A , Daniel (1951): II Tratado de Derecho internacional Público (5ª edición, Buenos Aires, Editorial La Facultad) 584 pp.

A , Dionisio (1935): I Curso de Derecho internacional (Traducc. Julio López Olivan, Madrid, Editorial Reus S.A.) 480 pp.

A N , Juan (2000): "Aplicación de un tribunal internacional a la realidad chilena", Actualidad Jurídica (Nº 2): pp. 33-54.

A -V , Heber (2005): "La sociedad y el orden jurídico internacionales", J A , Eduardo, A -V , Heber y

P R , Roberto, I Derecho internacional Público. Principios, normas y estructuras (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria)
pp. 23-81.

A -V , Heber y P R , Roberto (2005): "Las relaciones entre el Derecho internacional público y otros sistemas", J
A , Eduardo, A -V , Heber y P R , Roberto, I Derecho internacional Público. Principios, normas y
estructuras (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria) pp. 387-425.

A C., Fernando (2005): "Los crímenes de lesa humanidad: el jus cogens y las obligaciones erga omnes, la jurisdicción universal y la
imprescriptibilidad", Serie Estudios (Nº 330) 26 pp.

A , Manuel y R M , Juan (1993): "Tres enfoques de los principios jurídicos", Revista de Ciencias Sociales (Nº 38): pp. 329-356.

Á H , Flor María (2002): "La justicia penal internacional como posibilidad de coexistencia pacífica de la comunidad internacional",
Revista de Derecho Universidad Austral (Valdivia) (vol. 13): pp. 245-253.

A C , Carlos (1999): "El sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos", C J
I , Curso de Derecho internacional XXV, 1998 (Washington, Organización de los Estados Americanos) pp. 103-119.

B , Jennifer L. (1996): "The Place of Law in Addressing Internal Regime Conflicts", Law and Contemporary Problems (vol. 59 Nº 4): pp. 103-
126.

B , Julio A. (1970): "La liberté de traiter des Etats et le jus cogens", Zeitschrift für Auslandisches Offentliches Recht und Volkerrecht (vol.
30 Nº 1): pp. 19-45.

——————— (1999): "Las normas jurídicas propias del derecho internacional latinoamericano", C J I , Curso de
Derecho internacional XXV, 1998 (Washington, Organización de los Estados Americanos) pp. 3-38.

B , J. Craig (1999): "Current Developments in Public International Law: The future of former head of state immunity after ex parte
Pinochet", International and Comparative Law Quarterly (vol. 48 Nº 4): pp. 937-949.

B , M. Cherif (1990): "A functional approach to general principles of international law", Michigan Journal of International Law (vol. 11):
pp. 768-818.

——————— (1996a): "Searching for Peace and Achieving Justice: The Need for Accountability", Law and Contemporary Problems (vol. 59
Nº 4): pp. 9-28.

——————— (1996b): "International crimes: jus cogens and obligatio erga omnes", Law and Contemporary Problems (vol. 59 Nº 4): pp. 63-
74.

——————— (2005): "Jurisdicción universal para crímenes internacionales: perspectivas históricas y práctica contemporánea", AA.VV.: 18
Ensayos Justicia Transicional, Estado de Derecho y Democracia (Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile) 67 pp. , [fecha de consulta: 22 mayo 2007]. Disponible en:
<http://www.publicacionescdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf>.

B , Ed (2007): "State Immunity for Torture", Human Rights Law Review (vol. 7 Nº 4): pp. 651-680.

B , Gina (2010): "Recent Developments in the African Human Rights System 2008-09", Human Rights Law Review (vol. 9 Nº 4): pp. 668-
689.

B , Olympia (2012): "Crimes at Crossroads", Journal of International Criminal Justice (vol. 10): pp. 677-691.
B , Andrés (1873): Principios de Derecho internacional (París, Pablo Dupont y Ca. Clichy, 3ª edición) 332 pp.

——————— (1932): VI Obras Completas. Derecho internacional (Santiago, Editorial Nascimento) 581 pp.

B , Adam, M , Mark y R -A Naomi (1989): "Implied waiver under the FSIA: a proposed exception of immunity for violations of
peremptory norms of International Law", California Law Review (vol. 77 Nº 2): pp. 365-415.

B , Santiago (1989): Derecho internacional Público (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición) 377 pp.

——————— (1992): "Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno ante los tribunales chilenos", AA.VV., XXI Jornadas
Chilenas de Derecho Público (Santiago, 1990): Nuevos enfoques del Derecho internacional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) pp. 9-59.

——————— (1997): Derecho Internacional Público (5ª edición, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur) 377 pp.

——————— (2004): Derecho Internacional Público (8ª edición, Santiago, Abeledo Perrot) 411 pp.

B , Eyal (1997): "The role of national courts in preventing torture of suspected terrorists", European Journal of International Law (vol. 8):
pp. 596-612.

B R , Raúl (1996): "Rango jurídico de los tratados internacionales en el derecho chileno", Revista Chilena de Derecho (vol. 23
Nºs. 2 y 3, Tomo I): pp. 211-222.

B , Eber (2009): "Ius cogens", Revista USCS, Direito (vol. 10 Nº 17): pp. 109-116.

B , Andrea (1999): "Immunity versus human rights: the Pinochet case", European Journal of International Law (vol. 10): pp. 237-277.

B , Christopher (2000): "Autumn of the Patriarch: The Pinochet Extradition Debacle and beyond: Human Rights Clauses Compared to
Traditional Derivative Protections Such as Double Criminality", Journal of Criminal Law and Criminology (vol. 91 Nº 1): pp. 1-98.

B A , María Dolores (2004): Derecho internacional penal, estudio de los crímenes internacionales y de las técnicas para la represión
(Bilbao, Servicio Editorial Universidad del País Vasco / Euskal Erico Unibertsitatea) 657 pp.

B , Paul Christoph (2012): "State immunity against claims arising from war crimes: The judgment of the International Court of Justice in
Jurisdictional Immunities of the State", German Law Journal (vol. 13 Nº 6): pp. 773-782.

B M , Catalina (2006): "Derecho penal internacional y justicia de transición", De Gamboa Tapia, Camila (ed.): Justicia Transicional:
teoría y praxis (Bogotá, Editorial Universidad del Rosario) pp. 280-323.

B F , Valentín (2002): "Inmunidad del Estado y violación de normas internacionales de jus cogens: el asunto Al-Adsani contra Reino
Unido", Anuario de Derecho internacional (Nº 18): pp. 279-303.

B , Curtis A. y G , Jack L. (1999): "Pinochet and International Human Rights Litigation", Michigan Law Review (vol. 97 Nº 7):
pp. 2129-2184.

B , Ian (2008): Principles of public international law (7a edición, Oxford, Clarendon Press) 784 pp.

B C , Guillermo (2003): "Los tratados internacionales en la Constitución de 1980. Jurisprudencia en la década de 1981-1989", Ius
et Praxis (vol. 9 Nº 1): pp. 329-349.

B V , Crisólogo (1984): "La recepción del Derecho internacional en el Derecho Constitucional chileno", Revista Chilena de
Derecho (vol. 11 Nº 2-3): pp. 523-532.

——————— (1997): "La incorporación de los tratados en el derecho interno chileno. Análisis desde la perspectiva del Derecho
internacional", Ius et Praxis (vol. 2 Nº 2): pp. 73-80.

——————— (2000): "Los crímenes de Derecho internacional y los conflictos armados no internacionales", Revista de Derecho Consejo de
Defensa del Estado (Nº 2): pp. 143-166.

B , Goler Teal (1986): "Legal Consequences for States of the illegality of apartheid", Human Rights Quarterly (vol. 8 Nº 3): pp. 404-442.

B , Michael (1997): "Taking the Law Out of International Law: A Critique of the Iterative Perspective", Harvard International Law Journal (vol.
38 Nº 1): pp. 201-206.

——————— (1999): Custom, Power and the Power of Rules (Cambridge, Cambridge University Press) 250 pp.

C A , Walter (2010): "El principio de la jurisdicción universal de los derechos humanos desde la globalización y el
constructivismo", Prolegómenos: Derechos y Valores (vol. 13 Nº 25): pp. 235-249.

C , Rafael F. (2006): "Tratados y el derecho internacional en la reforma constitucional de 2005", Actualidad Jurídica (Nº 13): pp. 25-41.

C T , Antonio (2001): "Retos y perspectivas de la protección internacional de los derechos humanos al inicio del siglo XXI", El
derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) pp. 375-424.

——————— (2003): "Post scriptum: El primado del derecho sobre la fuerza como imperativo del jus cogens", II Doctrina latinoamericana del
Derecho internacional (San José de Costa Rica, CtIDH) pp. 49-66.
——————— (2012): "Jus cogens: the determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international case-
law", 28 pp. , [fecha consulta: 27 noviembre 2012]. Disponible en el sitio web de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA,
<http://www.oas.org/dil/esp/3%20-%20cancado.LR.CV.3-30.pdf>.

C , Lee M. (2003): "State immunity, human rights, and ius cogens: a critique of the normative hierarchy theory", American Journal of
International Law (vol. 97 Nº 4): pp. 740-781.

C S , Juan Antonio (1976): "Normas de ius cogens en derecho internacional", Soberanía del Estado y Derecho internacional (2ª
edición, Madrid, Tecnos) pp. 257-285.

——————— (1984): "Funciones del Derecho internacional en la comunidad internacional contemporánea", El Derecho internacional en un
mundo de cambio (Madrid, Editorial Tecnos) pp. 183-225.

——————— (1991): Curso de Derecho internacional Público: introducción a su estructura, dinámica y funciones (Madrid, Editorial Tecnos)
340 pp.

——————— (1997): "Reflections on the existence of a hierarchy of norms in International Law", European Journal of International Law (vol.
8): pp. 583-595.

——————— (2008): "Cambios que la noción de comunidad internacional ha introducido en la naturaleza del Derecho internacional", L
M , Hugo y P A , Eduardo (coordinadores académicos), I Derecho internacional Público. Estudios de Derecho
internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago Benadava (Santiago, Editorial Librotecnia) pp. 369-378.

C -S , Nicolás (2012): "Enhanced multi-level protection of human dignity in a globalized context through humanitarian global
legal goods", German Law Journal (vol 13 Nº 7): pp. 829-873.

C , Barry E., T , Phillip R. y B , Curtis A. (2003): International Law (4th edition, New York, Aspen Publishers) 1159 pp.

C R , Rafael (1999): Notas sobre el ius cogens internacional (Reimpresión de la 1ª edición de 1991, Córdoba, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Córdoba) 112 pp.

C R , Rafael y V G , Eva María (2005): "La impronta del ius cogens en el Proyecto de Artículos de la Comisión de
Derecho internacional sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos", AA.VV., Soberanía del Estado y Derecho
internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo (Sevilla, Secretariado de Publicaciones Universidad de Sevilla) Tomo I:
pp. 343-360.

C , Douglass (1996): "Lessons from the Americas: Guidelines for International Response to Amnesties for Atrocities", Law and
Contemporary Problems (vol. 59 Nº 4): pp. 197-230.

C , Antonio (2003): International Criminal Law (New York, Oxford University Press) 472 pp.

——————— (2005): International Law (2nd edition, Oxford, Oxford University Press) 558 pp.

——————— (2008): "Nullum crimen sine lege", C , Antonio (editor): The Oxford Companion to International Criminal Justice (New
York, Oxford University Press) pp. 438-441.

C , Antonio y W , Joseph H. (ed.) (1988): Change and Stability in International Law-Making (Berlin, Walter de Gruyter && Co.) 214
pp.

C E , José Luis (1997): "Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República", Ius et Praxis (vol. 2 Nº 2): pp. 81-
92.

——————— (2007): "Proyecciones de la separación de los poderes en el Estado contemporáneo", Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano (Nº 7): pp. 147-161.

C R , Alicia (2002): "Los conceptos de obligación erga omnes, ius cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI
sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos", Revista Electrónica de Estudios Internacionales (Nº 4) 14 pp. , [fecha consulta: 25
enero 2007]. Disponible en <http://www.reei.org>.

C , Hilary y C , Christine (1993): "The gender of jus cogens", Human Rights Quarterly (vol. 15 Nº 1): pp. 63-76.

C , Jonathan (1993): "Universal International Law", American Journal of International Law (vol. 87 Nº 4): pp. 529-551.

C , Gordon A. (1987): "The World Court and Jus Cogens", American Journal of International Law (vol. 81 Nº 1): pp. 93-101.

——————— (1988): "Jus cogens: Guarding interests fundamental to international society", Virginia Journal of International Law (vol. 28):
pp. 585-628.

C , Harlan Grant (2007): "Finding International Law: Rethinking the Doctrine of Sources", Iowa Law Review (vol. 93): pp. 65-129.

C I C R (2006): Participación en los tratados de relevancia para el Derecho internacional Humanitario y su

aplicación nacional. Avances y actividades en América. Informe 2006, 72 pp. , [fecha de consulta: 11 junio 2008]. Disponible en
<http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/oas-report-2007/$ File/Inf_OEA200 6_esp. pdf>.

C , Krystian (2005): "Por una comprensión adecuada de la dignidad humana", Díkaion (vol. 19 Nº 14): pp. 19-30.
C , Benedetto (1995): Derecho Internacional (Traducc. Raúl Vinuesa, Buenos Aires, Zavalia) 588 pp.

C , William E. (2012): "The peremptory norms of the international community", European Journal of International Law (vol. 23 Nº 3):
pp. 837-861.

C V , Claudia y G G , Lionel (2001): "El positivismo jurídico y los principios en el derecho", Revista de
Ciencias Sociales (Nº 46): pp. 73-87.

C , James (2004): Los Artículos de la Comisión de Derecho internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado (Traducc.
Luis Fonseca, Dykinson) 461 pp.

C , Evan J. y F -D , Evan (2009): "A fiduciary theory of jus cogens" Yale Journal of International Law (vol. 34 Nº 2): pp. 331-387.

C , Vezio (2004): "Jerarquía y competencia en el sistema constitucional de las fuentes", Revista de Derecho Constitucional Europeo
(Nº 1): pp. 323-353.

C F., Rafael (2002): "La jerarquía de los tratados sobre derechos humanos frente a la Constitución y la soberanía", Actualidad Jurídica
(Nº 6): pp. 75-136.

C R A (2006): Hoja informativa: Resumen de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, 6 pp. , [fecha de
consulta: 11 junio 2008]. Disponible en <http://www.redcross.org/static/file_cont7325_lang0_3018.pdf>.

C -C O , Carlos (2009): Instituciones políticas y Derecho constitucional (Santiago, Ediciones Universidad Finis Terrae) 744 pp.

C , Robert (2012): "International Criminal Tribunals and the sources of International Law. Antonio Cassesse's contribution to the canon",
Journal of International Criminal Justice (vol. 10): pp. 1045-1058.

C P , Luis Enrique (1991): "Jus cogens, el imperativo categórico del derecho internacional", Universitas (vol. 81): pp. 341-361.

C C , Francisco (1996): "Alcances de la modificación del artículo 5º de la Constitución Política chilena en relación a los tratados
internacionales", Revista Chilena de Derecho (vol. 23 Nº s 2 y 3, Tomo I): pp. 255-258.

——————— (2003): "La reforma constitucional de 1989 al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución: sentido y alcance de la reforma.
Doctrina y jurisprudencia", Ius et Praxis (vol. 9 Nº 1): pp. 365-374.

C U , Enrique (1999): I Derecho penal. Parte general (2ª reimpresión de la 2ª edición, Santiago Editorial Jurídica de Chile) 385 pp.

C , Wladyslaw (1989): "Sources of International Law in the Nicaragua case", International and Comparative Law Quarterly (vol. 38
Nº 1): pp. 151-166.

——————— (2006): "Ius cogens and the Law of Treaties", T , Christian y T , Jean-Marc (eds.), The fundamental rules of
the international legal order (Leiden, Martinus Nijhoff Publishers) pp. 83-97.

D'A , Anthony (1969): "The concept of special custom in International Law", American Journal of International Law (vol. 63): pp. 211-223.

——————— (1971): The concept of custom in International Law (New York, Cornell University Press) 286 pp.

——————— (2000): "On genocide", Naval War College International Law Studies (vol. 75): pp. 119-130.

——————— (2008): "National Prosecution for International Crimes", B , M. Cherif, III International Criminal Law. International
Enforcement (3ª edición, Martinus Nijhoff Publishers) pp. 285-295, [fecha consulta: 25 mayo 2012]. Disponible en <
http://anthonydamato.law.northwestern.edu/Adobefiles/National%20prosecutions-int%20crimes3rd08.pdf>.

——————— (2008): "Why is International Law Binding?", Northwestern University School of Law Public Law and Legal Theory Series Nº 08-
23, 19 pp. , [fecha consulta: 23 junio 2009]. Disponible en Social Science Research Network Electronic Paper Collection
<http://ssrn.com/abstract=1157400>.

D , Gennady M. (1991): "International Jus Cogens: Issues of Law-Making", European Journal of International Law (vol. 2 Nº 1): pp. 42-
65.

D G , Ernesto y D , Marcelo (1970): El derecho de los tratados y la Convención de Viena (Buenos Aires, La Ley) 569 pp.

D M B , Iñigo (2005): "La dignidad humana, fundamento del derecho", BFD: Boletín de la Facultad de Derecho (Nº 27): pp. 325-
356.

D O A , Carlos (2005): "La Corte Internacional de Justicia y los Derechos Humanos", AA.VV., I Soberanía del Estado y Derecho
internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo (Sevilla, Secretariado de Publicaciones Universidad de Sevilla) pp. 431-
452.

D V , Charles (1971): "Positivisme et jus cogens", Revue Generale de Droit Internacional Public (vol. 75): pp. 7-11.

D W , Erika (2004): "The prohibition of torture as an international norm of jus cogens and its implications for national and customary law",
European Journal of International Law (vol. 15 Nº 1): pp. 97-121.

——————— (2006): "The international Constitutional Order", International and Comparative Law Quarterly (vol. 55 Nº 1): pp. 51-76.
D , Vladimir-Djuro (2005): "On the Sources of International Criminal Law", Chinese Journal of International Law (vol. 4 Nº 1): pp. 45-83.

D , Ingrid (1994): The International Legal Order (Cambridge, Dartmouth) 566 pp.

D , John A. (1988): Tribunales chilenos y derecho internacional de derechos humanos (Santiago, Comisión Chilena de Derechos
Humanos, Academia de Humanismo Cristiano) 182 pp.

D A , Rodrigo (1979): El fundamento obligatorio del Derecho internacional a través de la doctrina (Santiago, Editorial Universitaria) 93
pp.

D B , Cástor (1994-1995): "La sociedad internacional en busca de un orden constitucional", Anuario Argentino de Derecho
internacional (vol. 6): pp. 13-39.

D T , Regina Ingrid (2006): "Aplicación de los Convenios de Ginebra por los Tribunales de Justicia chilenos", Revista Chilena de
Derecho (vol. 33 Nº 2): pp. 305-327.

D V , Manuel (2007): Instituciones de Derecho Internacional Público (16ª edición, Madrid, Editorial Tecnos) 1166 pp.

D , José (2006): "Breves consideraciones sobre el Derecho internacional Penal General y sus relaciones con los sistemas penales
particulares", Anuario de la Asociación Argentina de Derecho internacional (vol. XV): pp. 45-68.

D , Fania (1976): "Jus cogens and Human Rights", Israel Year Book on Human Rights (vol. 6): pp. 104-121.

D , Donald and R , Anthea (2006): "The emerging recognition of universal civil jurisdiction", American Journal of International Law
(vol. 100 Nº 1): pp. 142-163.

D R , Fernando (2006): "Gravamen ambiental de la propiedad", Gaceta Jurídica (Nº 311): pp. 37-56.

D C , Zlata (2002): "La normas imperativas de derecho internacional general (jus cogens). Dimensión sustancial", Estudios de
Derecho internacional en Homenaje al Profesor Ernesto J. Rey Caro, pp. 1-33, [fecha consulta: 29 noviembre 2010]. Disponible en sitio web
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba <http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artiuscogens/?
searchterm=cogens>.

D , Dan (2009): "The Authority of Peremptory Norms in International Law: State Consent or Natural Law?", Nordic Journal of International
Law (vol. 78 Nº 2): pp. 133-175.

D , John (1970): "Naciones Unidas, Derechos Humanos y el apartheid", Foro Internacional (vol. 11 Nº 2): pp. 286-307.

D , Ariel E. (1996): "Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano", B Thomas y C

T Antonio (compiladores): I Estudios especializados de derechos humanos (San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos) pp. 129-166.

D , Pierre-Marie (2006): Droit International public (8e édition, Paris, Dalloz) 849 pp.

——————— (2012): "Back to the future of a multilateral dimension of the law of state responsability for breaches of 'obligations owed to the
international community as a whole'", European Journal of International Law (vol. 23 Nº 4): pp. 1059-1069.

D , Rene-Jean (1971): "Los principios fundamentales del Derecho internacional en la doctrina de Alejandro Álvarez —Diez clases— (1957-
1958)", Revista de Derecho Público (vol. 12): pp. 171-342.

E R , María Luisa (1979-1981): "Sistematización y problemática de los "principios internacionales", Anuario de derecho internacional
(vol. 5): pp. 101-136.

F , Aziza M. (1971): "Peremptory norms as general rules of international law", Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht (vol. 22):
pp. 383-400.

F I D H (2004): Informe final de las Acciones Legales para las Víctimas de Crímenes
Internacionales. Auspiciando un enfoque de la UE frente a la jurisdicción extraterritorial, 78 pp. , [fecha de consulta: 24 marzo 2009].
Disponible en <http://www.fidh.org/IMG/pdf/LegalRemedies-Final-spanish.pdf>.

F , Charles G. (1963): Derecho Internacional (Traducc. María Eugenia I. de F de la 3ª edición en inglés, 1952, Buenos Aires,
Omeba) 876 pp.

F , Ward N. (2006): Direct application of International Criminal Law in national Courts (The Hague, T.M.C. Asser Press) 322 pp.

F F F , José Luis (2005): "De la Jurisdicción territorial a la jurisdicción universal", Soberanía del Estado y Derecho
internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo Tomo I: pp. 569-574.

F N , Karinna y S T , Pietro (2009a): "La aplicación de la prescripción gradual del delito en las causas sobre
violaciones de derechos humanos", Anuario de Derechos Humanos 2009: pp. 183-192.

——————— (2009b): "La aplicación de la prescripción gradual en casos de violaciones de derechos humanos", Estudios Constitucionales
(vol. 7 Nº 1): pp. 299-330.

F S , Francisco (1995): "Dignidad de la persona, orden valorativo y derechos fundamentales en la Constitución española de
1978", XXV Jornadas Chilenas de Derecho Público (17 al 19 noviembre 1974), Tomo II (Valparaíso, EDEVAL) pp. 11-49.
F T , Antonio (2005): "El ius cogens y las obligaciones derivadas de normas imperativas: entre el mito y la realidad", AA.VV., I
Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo (Sevilla, Secretariado de Publicaciones
Universidad de Sevilla) pp. 619-637.

F S , Pedro Antonio (1968): "Los conceptos ius cogens y ius dispositivum y la labor de la Comisión de Derecho internacional",
Revista Española de Derecho internacional. Segunda época (vol. 21 Nº 1): pp. 763-780.

F (1957): "General Principles of international law considered from the standpoint of the rule of law", Recueil des cours (vol. 92 Nº 2):
pp. 5-222.

F , Christopher A. (1994): "Adjudicating jus cogens", Wisconsin International Law Journal (vol. 13): pp. 145-181.

F , Donald (1988): "Current developments: Inter-American Commission on Human Rights finds United States in violation", American Journal of
International Law (vol. 82 Nº 3): pp. 601-603.

F , Hazel (1999a): "The First Pinochet Case: Immunity of a Former Head of State", International and Comparative Law Quarterly (vol. 48 Nº 1):
pp. pp. 207-216.

——————— (1999b): "Current Developments in Public International Law: The Pinochet Caso Nº 3", International and Comparative Law
Quarterly (vol. 48 Nº 3): pp. 687-702.

——————— (2002): "Immunity for acts unlawful in International al Law: The exhaustion of local remedies", The Law of State Immunity
(Oxford, Oxford University Press, pp. 517-540.

F , Francesco (2012): "From utopia to disenchantment: The ill fate of 'moderate monism' in the ICJ judgment on the jurisdictional
immunities of the State", European Journal of International Law (vol. 23 Nº 4): pp. 1125-1132.

F R , Carlos (1999): "Territorialidad, prescripción e inmunidad en materia de Derechos Humanos. Comentario a la Sentencia de
la Cámara de los Lores, 24 de marzo de 1999", Revista Chilena de Derecho (vol. 26 Nº 1): pp. 203-245.

F , Micaela (2009): "Immunities of persons from jurisdiction", C , Antonio (editor): The Oxford Companion to International Criminal
Justice (New York, Oxford University Press) pp. 368-369.

F T , Ximena (2000): "Las inmunidades de jurisdicción y el Estatuto de la Corte Penal", Ius et Praxis (vol. 6 Nº 2): pp. 419-425.

——————— (2007): El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja dispareja, [fecha de consulta: 22 abril 2009].
Disponible en: <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf>.

——————— (2011): "El principio de complementariedad en la práctica de la Corte Penal Internacional", Estudios Internacionales (Nº 169):
pp. 119-140.

G , Paola (2007): "On what conditions can a State be held responsible for genocide?", European Journal of International Law (vol. 18):
pp. 631-648.

——————— (2009): "Does President Al Bashir enjoy immunity from arrest?", Journal of International Criminal Justice (vol. 7 Nº 2): pp. 315-
332.

G G , Eugenio Alberto (1996): "Derecho internacional y Derecho de los Estados. Incorporación de los Derechos Humanos", Revista
Chilena de Derecho (vol. 23 Nºs. 2 y 3, Tomo I): pp. 259-275.

G Z , Liliana (2011): Impunidad y tutela judicial de graves violaciones a los Derechos Humanos (Santiago, Librotecnia) 337 pp.

G J , Albert (2005): "El reconocimiento de los principios jurídicos en el Derecho internacional contemporáneo y el desarrollo de la
conciencia jurídica universal", AA.VV., I Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo
(Sevilla, Secretariado de Publicaciones Universidad de Sevilla) pp. 647-659.

G S , Fernando (1999): "El caso Pinochet, historial y algunos antecedentes jurídicos que tienen relación con él", Revista de
Derecho de la Universidad Finis Terrae (vol. 3 Nº 3): pp. 77-134.

G R , Sergio (1998): "Dos temas de la jurisprudencia interamericana: proyecto de vida y amnistía", Revista de Derecho y
Jurisprudencia (vol. 95 Nº 2): pp. 61-75.

G , Jessica (2002): "Amnesties in the light of developments in International Law and the establishment of the International Criminal Court",
International and Comparative Law Quarterly (vol.51 Nº 1): pp. 91-117.

G , Geoff (1990): "The Criminal Responsibility of States", International and Comparative Law Quarterly (vol. 39 Nº 2): pp. 345-369.

G C , Esther (2000): "El Derecho Penal Internacional ante el caso Pinochet", Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de
Henares Curso 1998-1999 Número extraordinario en Homenaje al Prof. Dr. Don Luis García San Miguel (vol. 8): pp. 277-305.

G -G , Guy S. (1999): "Crime in International Law: Obligations erga omnes and the duty to prosecute", G -G , Guy S. y
T , Stefan (ed.), The reality of International Law. Essays in Honor of Ian Brownlie (Oxford, Clarendon Press) pp. 199-223.

G R , Antonio (2003): El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico (México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1ª
reimpresión de la edición de 1982) 227 pp.
G -R V , Alonso (2002): "El crimen de genocidio en Derecho internacional", Boletín Mexicano de Derecho Comparado (vol.
35 Nº 105): pp. 917-946.

G , Gidon (1983): "Relationism: Legal Theory for a relational society", The University of Chicago Law Review (vol. 50 Nº 2): pp. 567-612.

G -D , Vera (1994): "Security Council Enforcement Action and Issues of State Responsibility", International and Comparative Law
Quarterly (vol. 43 Nº 1): pp. 55-98.

G E , Héctor (1981): "No discriminación y libre determinación como normas imperativas de Derecho internacional con especial
referencia a los efectos de su denegación sobre la legitimidad de los Estados que violan o desconocen esas normas imperativas", Anuario
Hispano-Luso-Americano de Derecho internacional (Nº 6): pp. 33-81.

——————— (1984-1986): "El nacimiento del Derecho de Gentes y la idea de comunidad internacional", Anuario Argentino de Derecho
internacional (vol. 2): pp. 11-191.

G , Riccardo (1999): "Concepciones de las fuentes del Derecho", Isonomía (Nº 11): pp. 167-176.

G , Paul (1967): I Traitè de Droit international public (Genève, Librairie de l'Université Georg && Cie S.A.) 352 pp.

G , H. C. (1952): "The meaning and scope of article 38 (1) (c) of the Statute of the International Court of Justice", Transactions of the
Grotius Society (vol. 38): pp. 125-134.

G , Andrew T. (2005): "Saving Customary International Law", University of California Berkeley Public Law Research Paper No. 708721, 63
pp. , [fecha consulta: 8 octubre 2009]. Disponible en <http://ssrn.com/abstract=708721 or DOI: 10.2139/ssrn.708721>.

G B , Alejandro (1995): "El fundamento de validez de la costumbre como fuente de derecho", Revista Chilena de Derecho (vol. 22
Nº 3): pp. 623-628.

H , Stephen (2001): "The Persistent Spectre: Natural Law, International Order and the Limits of Legal Positivism", European Journal of
International Law (vol. 12): pp. 269-307.

H , Agosto Wilhelm (1875): Derecho internacional Público de Europa (Traducc. G. Lizarraga, Madrid, Librería de Victoriano Suarez) 553
pp.

H V , Miriam Lorena (2008): "Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial desde el método de casos",
Estudios Constitucionales (vol. 6 Nº 2) pp. 73-119.

H , Matthias (2005): Derecho Internacional Público (Traducc. Marcela Anzola, México D.F., Konrad-Adenauer-Stiftung y Universidad
Nacional Autónoma de México) 439 pp.

——————— (2010): "La internacionalización del orden constitucional", Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (vol. 16): pp. 71-
81.

H , Ángel (1997): Las resoluciones obligatorias de las organizaciones internacionales de cooperación. Su recepción en el
ordenamiento jurídico español (Madrid, Tecnos) 363 pp.

H V , Miriam Lorena (2005): "Las transformaciones en el sistema de fuentes del Derecho Constitucional", AA.VV., Actas XXXIV
Jornadas de Derecho Público (25-27 noviembre de 2004) (Santiago, Lexis Nexis) pp. 241-250.

H L , María Inés (2006): "Amnistía y prescripción en causas sobre violación de Derechos Humanos en Chile", Anuario de Derechos
Humanos (Nº 2): pp. 217-225.

I C , María Teresa (1996): "Los tratados en el derecho interno chileno: el efecto de la Reforma Constitucional de 1989 visto por la
jurisprudencia", Revista Chilena de Derecho (vol. 23 Nºs. 2 y 3, Tomo I): pp. 277-297.

I D H C (2012): La nueva reforma del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Traducc. Olga Mir) 15
p. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r29690.pdf>, fecha consulta: 4 enero 2013.

I H -L -A (1972): "La determinación del contenido del ius cogens" en Acuerdos del Noveno Congreso. Lisboa,
noviembre 1972 (Madrid, Secretaría General) pp. 8 y 9.

I M , Fernando (2012): "¿Una nueva reforma del Tribunal Europeo de Derechos Humanos?", Papeles de Derecho Europeo e
Integración Regional Nº 10 (Madrid, Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional, Universidad Complutense, Facultad de Derecho)
13 pp. Disponible en <http://www.ucm.es/centros/cont/descargas/documento33208.pdf>, fecha consulta: 4 enero 2013.

J , Mark W. (1988): "The nature of jus cogens", Connecticut Journal of International Law (vol. 3): pp. 359-363.

J , Mark W. y N , John E. (2006): Cases and commentary on international law (St. Paul MN, Thomson) 975 pp.

J , Florian (2008): "International v. National Prosecution of International Cromes", C , Antonio (editor): The Oxford Companion
to International Criminal Justice (New York, Oxford University Press) pp. 208-215.

J A , Eduardo (1980): El Derecho internacional Contemporáneo (Madrid, Editorial Tecnos) 379 pp.

J , Nina (1999): "State responsability and the 1948 Genocide Convention", G -G , Guy S. y T , Stefan (ed.), The reality
of International Law. Essays in Honor of Ian Brownlie (Oxford, Clarendon Press) pp. 273-291.
J , Christopher C. (1996): "Arresting Impunity: The Case for Universal Jurisdiction in Bringing War Criminals to Accountability", Law and
Contemporary Problems (vol. 59 Nº 4): pp. 153-172.

J R , José y C D , Mireya (2002): Derecho Internacional Público (Valencia, Punto y coma) 425 pp.

K , Jörg (2004): "Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of Its Problems",
European Journal of International Law (vol. 15): pp. 523-553.

K , Margo (2004): "Using collective interests to ensure human rights: an analysis of the articles on state responsibility", New York University
Law Review (vol. 79 Nº 5): pp. 1902-1933.

K , Morton A, y K , Nicholas de B. (1965): Fundamentos políticos del Derecho Internacional (Traducc. Andrés M. Mateo, México
D.F., Editorial Limusa-Wiley S.A.) 412 pp.

K P , Elena (2009): The problem of enforcement in International Law (London, Routledge) 331 pp.

K , Kyoji (2006): "A brief note on the legal effects of jus cogens in international law", Hitotsubashi Journal of Law and Politics (vol. 34):
pp. 27-43.

——————— (2007): "International jus cogens in the law of State Responsability", International Law Journal (Nº 1): pp. 6-22.

K , Garland (1999): "U.S. vs. the world: Does Customary International Law supersede a Federal Statute?", Texas Review of Law and
Politics (vol. 3 Nº 2): pp. 353-379.

K , Michael J. (2004): "Aut dedere aut judicare and the death penalty extradition prohibition", International Legal Theory (vol. 10): pp. 53-81.

K , Hans (1965): Principios de Derecho Internacional Público (Traducc. Hugo Caminos y Ernesto Hermida, Buenos Aires, El Ateneo) 397
pp.

K , David (1987): "The Sources of International Law", American University Journal of International Law and Policy (vol. 2): pp. 1-96.

K , David F. (1988): "A Theory of the application of the customary international law of human rights by domestic courts", Yale Journal of
International Law (vol. 13): pp. 332-365.

K , Geert-Jan Alexander (2004): "International criminal law liability for interrogation methods by military personnel under customary
international law and the ICC Statute", International Criminal Law Review (vol. 4): pp. 211-229.

K , Robert (1998): "The formal source of ius cogens in Public International Law", Zeitschrift für öffentliches Recht (vol. 53): pp. 69-105.

K , Martti (1994): "National self-determination today: problems of legal theory and practice", International and Comparative Law
Quarterly (vol. 43 Nº 2): pp. 241-269.

——————— (2005): From apology to utopia. The structure of international legal argument (New York, Cambridge University Press) 683 pp.

K , Markjus (2009): "Good Faith (bona fide)", Max Planck Encyclopedia of Public International Law, [fecha consulta: 30 mayo 2011].
Disponible en <http://www.mpepil.com>.

K , Claus (2010): "Nulla poena nullum crimen sine lege", Max Planck Encyclopedia of Public International Law, [fecha consulta: 30 mayo
2011]. Disponible en <http://www.mpepil.com>.

K , Christopher (2007): "Torture, Necessity and Existential Politics", California Law Review (vol. 95 Nº 1): pp. 235-276.

L , Manfred (1968): "The Law of Treaties (Some General Reflections on the Report of The International Law Commission)", AA.VV., Recueil
D'etudes de Droit International en hommage à Paul Guggenheim (Genéve, Faculté de Droit de l'université de Genéve, Institut Universitaire de
Hautes Études Internationales) pp. 391-402.

——————— (1980): "The development and general trends of International Law in our time", Recueil des Cours (vol. 4 Nº 169): pp. 13-377.

L , Enrique (2008): "El Derecho internacional en los inicios del siglo XXI y su impacto en el ámbito americano", L M , Hugo y
P A , Eduardo (coordinadores académicos), I Derecho internacional Público. Estudios de Derecho internacional. Libro
Homenaje al profesor Santiago Benadava (Santiago, Librotecnia) pp. 207-232.

L , Lisa J. (2009): "Outlawing Amnesty: The Return of Criminal Justice in Transitional Justice Schemes", Virginia Journal of International
Law (vol. 49 Nº 4): pp. 915-984.

L , Arthur (1946): "Optional terms (jus dispositivum) and requires terms (jus cogens) in the law of contracts", Michigan Law Review (vol.
45 Nº 1): pp. 39-77.

L , Brian D. (2010): Customary International Law. A new theory with practical requirements (New York, Cambridge University Press) 419
pp.

L , Ulf (2007): "The effect of jus cogens norms: Whoever opened Pandora's Box, Did you ever think about the consequences?",
European Journal of International Law (vol. 18): pp. 853-871.

L , Matthew (1979): "The Protection of Universal Human Rights: The Problem of Torture", Universal Human Rights (vol. 1 Nº 4): pp. 25-55.
L P , Olivia (1998): "Counter-claims and obligations erga omnes before the International Court of Justice", European Journal of
International Law (vol. 9): pp. 724-736.

L M , Hugo (2008a): "Cumplimiento por Chile de la sentencia del caso Almonacid de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos", L M , Hugo y P A , Eduardo (coordinadores académicos), I Derecho internacional Público. Estudios de
Derecho internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago Benadava (Santiago, Editorial Librotecnia) pp. 233-264.

——————— (2008b): III Teoría y Práctica del Derecho internacional Público. La persona humana ante el Derecho internacional (3ª edición,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 640 pp.

——————— (2009): I Teoría y Práctica del Derecho internacional Público. Introducción y fuentes (4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile) 649 pp.

——————— (2011): IV Teoría y Práctica del Derecho internacional Público. Las relaciones entre el Derecho internacional y el derecho
interno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 450 pp.

M D , R. St. J. (1988): "The Charter of the United Nations and the development of fundamental principles of International law", C
and B (ed.), Contemporary problems of international law: Essays in honor of Georg Schwarzenberger on his eightieth birthday (London,
Stevens && Sons Limited) pp. 196-215.

M M , Araceli (1999): Conflictos armados internos y derecho internacional humanitario (2ª reimpresión 1ª edición 1990, Salamanca,
Ediciones Universidad Salamanca) 193 pp.

M , F. A. (1990): Further Studies in International Law (Oxford, Clarendon Press) 400 pp.

M , Krystyna (1968): "Contribution à l'étude du jus cogens en droit international", AA.VV., Recueil D'etudes de Droit International en
hommage à Paul Guggenheim (Genéve, Faculté de Droit de l'Université de Genéve, Institut Universitaire de Hautes Études Internationales)
pp. 426-459.

M M , Fernando (1999): Derecho Internacional Público. Parte General (Madrid, Editorial Trotta) 616 pp.

——————— (2005): "Los límites de la noción formal de orden público internacional", AA.VV., I Soberanía del Estado y Derecho
internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo (Sevilla, Secretariado de Publicaciones Universidad de Sevilla) pp. 825-
831.

M C , Carmen (2005): "Los crímenes contra la humanidad en perspectiva histórica (1899-1946)", AA.VV., I Soberanía del
Estado y Derecho internacional. Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo (Sevilla, Secretariado de Publicaciones Universidad de
Sevilla): pp. 832-856.

M A , Juan José (2005): "¿Hacia un derecho internacional global en los albores del siglo XXI?, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano (vol. 11 tomo II): pp. 637-671.

M -L , Miguel Ángel (2011): "Comentarios sobre la colisión de normas y principios del mismo nivel jerárquico en el derecho
internacional", International Law: Revista Colombiana de Derecho internacional (Nº 18): pp. 213-225.

M V , Jaime (2010): "Jurisprudencia de los órganos de protección de derechos humanos y Derecho Penal Internacional. Casos
de Guatemala, Costa Rica y El Salvador", A , Kai; M , Ezequiel y E , Gisela (editores), Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional (Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung) pp. 103-122.

M A , Jean Pierre (2006): "Informe pericial ante CtIDH, sobre aplicación jurisprudencial de decreto ley Nº 2191 de Amnistía, de fecha
19 de abril de 1978", Ius et praxis (vol. 12 Nº 1): pp. 275-296.

M , Larry (2004): "How is Humanity Harmed by Genocide?", International Legal Theory (vol. 10): pp. 1-25.

——————— (2005): Crimes against Humanity: A Normative Account (Cambridge, Cambridge University Press) 326 pp.

M C , Robert (1994): "Self-Determination: A Human Rights Approach", International and Comparative Law Quarterly (vol. 43 Nº 4):
pp. 857-885.

M G , Lorna (2006): "State Immunity and Jus Cogens", International and Comparative Law Quarterly (vol. 55 Nº 2): pp. 437-445.

——————— (2007): "Addressing the Relationship between State Immunity and Jus Cogens Norms: A Comparative Assessment", K ,
W.; R , M.; S , T.; W , P. (Eds.), International Prosecution of Human Rights Crimes (Berlin, Springer) pp. 69-84.

M N , Arnold Duncan (1961): The law of treaties (Oxford, Clarendon Press) 789 pp.

M O , Manuel (2005): "La prohibición de la fuerza en el siglo XXI", AA.VV., I Soberanía del Estado y Derecho internacional.
Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo (Sevilla, Secretariado de Publicaciones Universidad de Sevilla) Tomo II: pp. 879-100.

M Q , Cecilia (1994): "El Derecho internacional de los Derechos Humanos y el ordenamiento jurídico chileno", AA.VV., Constitución,
tratados y derechos esenciales (Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación) pp. 3-54.

M Q , Cecilia y N R , Claudio (2003): "Parte I. Doctrina. A. El sistema internacional de protección de los derechos humanos
y B. Importancia y alcance de los instrumentos internacionales de derechos humanos en el ámbito nacional", D P P ,
 Manual de Derecho internacional de los derechos humanos para defensores penales públicos (Santiago, Centro de Documentación
Defensoría Penal Pública) pp. 18-84.

M F , Jorge (2005): Derechos Humanos en el Derecho Penal chileno (reimpresión de la 1ª edición de 1998, Santiago, Lexis Nexis)
227 pp.

M , Theodor (1987): "The Geneva Conventions as Customary Law", American Journal of International Law (vol. 81 Nº 2): pp. 348-370.

——————— (2005): "Revival of Customary Humanitarian Law", American Journal of International Law (vol. 99 Nº 1): pp. 817-831.

——————— (2006): "Reflections on the prosecution of war crimes by international Tribunals", American Journal of International Law (vol. 100
Nº 3): pp. 551-579.

M M , Adolfo (1970): Introducción al derecho internacional público (Madrid, Yagües) 694 pp.

M , Marko (2006): "State Responsibility for Genocide", European Journal of International Law (vol. 17): pp. 553-604.

M J , Jorge (2004/2005): "Crímenes internacionales y prescripción", Revista de Ciencias Sociales Nº 49/50: pp. 399-416.

M , Takeshi (1968): "Jus cogens in Public International Law", Hitotsubashi Journal of International Law and Politics (vol. 6): pp. 16-28.

M A , Salvador V A , Paulino (2000): "Corte Penal Internacional: evaluación crítica y cuestiones constitucionales",
Temas de Derecho (vol. 15 Nº 1 y 2): pp. 97-124.

M G , Hernán (2011): Derecho Constitucional (11ª edición, Santiago, AbeledoPerrot) 575 pp.

M O , Santiago (2005): "Aplicación de los tratados bilaterales de protección de inversiones por tribunales chilenos. Responsabilidad
del Estado y expropiaciones regulatorias en un mundo crecientemente globalizado", Revista Chilena de Derecho (vol. 32 Nº 1): pp. 19-78.

M , Hermann (1974): "The international society as a legal community", Recueil des cours (vol. IV Nº 140): pp. 1-320.

M B , César (2000): "El ius cogens y los principios del Derecho Internacional en la Constitución colombiana", Universitas (Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana) (Nº 99): pp. 185-221.

M , Alastair (2009): "Crisis Measures of Institutional Reform for the European Court of Human Rights", Human Rights Law Review (vol. 9
Nº 4): pp. 647-656.

M , R. A. (1989): "Sources of International Law: New Tendencies in Soviet Thinking", American Journal of International Law (vol. 83
Nº 3): pp. 494-512.

M T , Víctor Rodrigo (2000): "Jerarquía constitucional de los tratados internacionales de Derechos Humanos en la Carta de 1980",
Revista de Derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción (vol. 8): pp. 341-349.

M W , Norma (1997): "El efecto extensivo de los tratados internacionales", Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso (vol. 18): pp. 465-471.

M , Sean D. (2006): Principles of International Law (Minnesota, Thomson West) 506 pp.

N U (1965): I Anuario de la Comisión de Derecho internacional (Nueva York, Naciones Unidas) 352 pp.

——————— (1992): Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia (1948-1991) (Nueva
York, Naciones Unidas) 287 pp.

N , S. E. (1971): "The grounds of invalidity and termination of treaties", American Journal of International Law (vol. 65 Nº 4): pp. 736-756.

N , Yasmin (2003): "Amnesty for war crimes: Defining the limits of International recognition", International Review of the Red Cross (vol. 85
Nº 851): pp. 583-625.

N D , Roberto (2004): "Los efectos en el sistema chileno de fuentes del Derecho Penal de la incorporación de los tratados
internacionales y del fenómeno de la globalización", Ius et Praxis (vol. 10 Nº 1): pp. 77-111.

N , Major Michael A. (1996): "Continuum Crimes: Military Jurisdiction over foreign nationals who commit international crimes", Military Law
Review (vol. 153): pp. 1-93.

N N , Rafael (1977): "El derecho imperativo (ius cogens) en el derecho internacional a la luz de la Convención de Viena de 1969",
Universitas (Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana) (Nº 52): pp. 259-279.

——————— (2001): International peremptory norms (jus cogens) and international humanitarian law, 27 pp. , [fecha de consulta: 3 octubre
2011]. Disponible en <http://www.iccnow.org/documents/WritingColombiaEng.pdf>.

N A , Humberto (1993): "Los derechos humanos en el derecho convencional internacional a la luz del artículo 5º de la constitución
chilena", Cuadernos de análisis jurídico (vol. 27): Dogmática Constitucional y derechos humanos: pp. 49-69.

——————— (1996): "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno", Revista Chilena de Derecho (vol. 23 Nºs. 2 y 3, tomo
I): pp. 341-380.
——————— (2000): "Las Constituciones latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos", Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, edición 2001: pp. 163-259.

——————— (2003): "Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento
jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia", Ius et Praxis (vol. 9 Nº 1): pp. 403-466.

——————— (2005a): "Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en materia de tratados internacionales", N
A , Humberto (coordinador): La Constitución reformada de 2005 (Santiago, Librotecnia) pp. 381-403.

——————— (2005b): "Jurisprudencia comentada: Amnistía, prescripción y su armonización con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos vigente en Chile", Gaceta Jurídica (Nº 301): pp. 40-63.

——————— (2006a): "Informe pericial ante Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre decreto ley Nº 2191 de Amnistía de fecha 19
de abril de 1978", Ius et praxis (vol. 12 Nº 1): pp. 251-274.

——————— (2006b): "Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano", Ius et Praxis (vol. 12 Nº 2):
pp. 363-384.

——————— (2006c): "Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana Almonacid Arellano vs Chile a los operadores jurídicos
nacionales", Gaceta Jurídica (Nº 316): pp. 16-19.

——————— (2008a): "El boque constitucional de derechos: La confluencia del derecho internacional y del derecho constitucional en el
aseguramiento y garantía de los derechos fundamentales en América Latina", L M , Hugo y P A , Eduardo
(coordinadores académicos), I Derecho internacional Público. Estudios de Derecho internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago
Benadava (Santiago, Editorial Librotecnia) pp. 265-304.

——————— (2008b): "Informe en derecho sobre precedentes jurisdiccionales en materia de media prescripción", Ius et praxis (vol. 14 Nº 2):
pp. 561-589.

O'C , D. P. (1970): International Law (2nd edition, London, Stevens && Sons) 1309 pp.

O'C , Mary Ellen (2008): The power && purpose of International Law (New York, Oxford University Press) 391 pp.

O , Marco (2004): "La Corte Penal Internacional y las legislaciones nacionales: relación entre Derecho internacional y derechos
nacionales", Foro, Nueva época: pp. 347-378.

O'D , Daniel (2007): "Introducción al derecho internacional de los derechos humanos", AA.VV., Derecho internacional de los derechos
humanos: normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano (2ª edición, Santiago, Oficina Regional para
América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos) pp. 27-78.

O , L. (1966): Tratado de Derecho internacional Público (Traducc. J. López Olivan, 7ª edición, Barcelona, Bosch) Tomo I.

O , Alexander (2006): Peremptory norms in International Law (New York, Oxford University Press) 622 pp.

——————— (2012): "Peremptory norms of the international community: A reply to William E. Conklin", European Journal of International Law
(vol. 23 Nº 3): pp. 863-868.

O D M , María Asunción (2001): "¿Es el consentimiento de los Estados fundamento de la norma y de la obligación
internacionales? Breve consideración de las líneas de desarrollo que superan esta concepción básica, BFD: Boletín de la Facultad de
Derecho (Nº 17): pp. 209-237.

——————— (2004): El Derecho internacional como ordenamiento jurídico objetivo. Los principios generales del Derecho internacional
(Madrid, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas) 363 p.

O , Diane F. (1991): "The duty to prosecute human rights violations of a prior regime", Yale Law Journal (vol. 100 Nº 8): pp. 2537-
2615.

O V , Francisco (2005): "Customary international law in a global community: tailor made?", Estudios Internacionales (vol. 38 Nº 148):
pp. 21-38.

O L , Maureen y P S , Gonzalo (2001): "Función de los principios generales del derecho", Revista de Ciencias Sociales
(Nº 46): pp. 49-71.

P , Arturo Santiago (2007): Curso de Derecho Internacional Público (Córdoba, Advocatus) 734 pp.

P K., Natacha (1981): "La costumbre internacional", Revista de Derecho público (Nº 29): pp. 265-275.

P , Pablo F. (2008): "Argentina", A , Kai, M , Ezequiel, E , Gisela (editores), Jurisprudencia latinoamericana sobre
Derecho penal internacional (Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung) pp. 21-66.

P , Karen y N , Lyn Beth (1989): "Jus cogens: Compelling the Law of Human Rights", Hastings International and Comparative Law
Review (vol. 12 Nº 2): pp. 411-463.

P R , José Antonio (1991): Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales (Reimpresión 3ª edición,
Madrid, Tecnos) 774 pp.
——————— (2007): Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales (11ª edición, Madrid, Tecnos) 827 pp.

P , Vladimir (1971): "Legal consequences of conflict between a treaty an imperative norm of general international law (jus cogens)"
Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht (vol. 21 Nº 1-2): pp. 19-49.

P D , Álvaro (2010): "Protocolo 14: mejorando la eficiencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Revista Chilena de Derecho (vol.
37 Nº 3): pp. 613-615.

P , Andreas L. (2005): "Jus cogens in a time of hegemony and fragmentation", Nordic Journal of International Law (vol. 74 Nºs. 3-4):
pp. 297-333.

P , Joost (2003): Conflict of norms in Public International Law (Cambridge, Cambridge University Press) 522 pp.

P P , Daniel y A , Gabriel (2007): "Repercusiones de la lucha contra el terrorismo internacional mediante el uso de la fuerza
armada en la población civil: especial referencia a los desplazados internos y a los refugiados", Revista Colombiana de Derecho internacional
(Nº 9): pp. 273-317.

P , Jelena (2001): "No discriminación y conflicto armado", Revista Internacional de la Cruz Roja (Selección de artículos 2001, Nºs. 157 a
160): pp. 57-66.

P G , Aurelio (2002): "El proyecto de la Comisión de Derecho internacional sobre responsabilidad de los Estados, al final del
camino", Revista electrónica de estudios internacionales (Nº 4), 23 pp. , [fecha consulta: 26 enero 2007]. Disponible en <http://www.reei.org>.

P U , Emilio (1997): "Constitución Política de la República y tratados internacionales", Ius et Praxis (vol. 2 Nº 2): pp. 63-72.

——————— (2003): "Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y su ubicación en el orden normativo interno", Ius et Praxis (vol.
9 Nº 1): pp. 467-484.

P , Xavier (2006): "Los principios de jurisdicción universal y complementariedad: su interconexión", Revista Internacional de la Cruz Roja
(selección de artículos 2006 Nºs. 861-864): pp. 433-458.

P , Jean (1986): Desarrollo y principios del Derecho internacional Humanitario (Ginebra, Instituto Henry Dunant) 113 pp.

P E , César (1989): "Ponencia: Contenido y eficacia jurídica del pacto en el ordenamiento internacional", Gaceta Jurídica (Nº 110):
pp. 3-7.

——————— (1990): "Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos", Cuadernos
de Análisis Jurídico (Nº 13): pp. 9-18.

P , Eduardo José (2012): La legítima defensa en el derecho internacional (Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba) 263 pp.

P , Estefanía (2010): "Violación de Derechos Humanos y de normas imperativas de Derecho internacional en la lucha contra el terrorismo
por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas", Revista de Derecho Público (Universidad de los Andes-Colombia) (Nº 24):
pp. 3-30, >, [fecha consulta: 15 junio 2010]. Disponible en < http://derechopublico.uniandes.edu.co/pdfs/R24_A6.pdf>.

P P , Jorge Enrique (1967): "Los tratados internacionales como fuentes del derecho administrativo. Incorporación global y
automática de los tratados internacionales al derecho interno chileno", Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales cuarta época
(vol. 7 Nº 7): pp. 29-61.

——————— (1996): "Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional convencional y derecho interno chileno", Revista Chilena de
Derecho (vol. 23 Nºs. 2 y 3, Tomo I): pp. 381-405.

P R , Roberto (1974): "Desarrollos actuales del jus cogens: El fantasma rompe su hechizo", Revista Uruguaya de Derecho
internacional (Nº 3): pp. 49-79.

——————— (2005): "Las normas de jus cogens en el campo del derecho internacional contemporáneo", J A , Eduardo,
A —V , Heber y P R , Roberto, I Derecho internacional Público. Principios, normas y estructuras (Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria) pp. 359-385.

P , José Manuel (2002): El patrimonio común de la humanidad ¿Hacia un Derecho internacional de la solidaridad? (Traducc. Joaquín
Alcaide Fernández, Madrid, Editorial Trotta) 399 pp.

R , Mauricio (1997): The concept of international obligations erga omnes (Oxford, Clarendon Press) 264 pp.

R R , T. S. (1979): "International custom", Indian Journal of International Law (vol. 19): pp. 515-521.

R , John (1979): Tratado de la Justicia (Traducc. María Dolores González, Madrid, Fondo de Cultura Económica) 654 pp.

R (1999): Universal jurisdiction in Europe. Criminal Prosecutions in Europe since 1990 for war crimes, crimes against humanity, torture
and genocide, 51 pp. , [fecha consulta: 24 marzo 2009]. Disponible en <http://www.redress.org/publications/UJEurope.pdf>.

R T , Katherine y S , Joan (2003): "Human Rights and State Immunity: Is there Immunity from Civil Liability for Torture?",
Netherlands International Law Review (vol. 50 Nº 1): pp. 1-30.

R , William (2007): "Beyond 'De-Nile' the United Nations' Genocide Problem in Darfur", Touro Law Review (vol. 23 Nº 3): pp. 685-730.
R B , Antonio (1987): Derecho internacional Público. Principios Fundamentales (2ª reimpresión de la 1ª edición de 1982, Madrid,
Editorial Tecnos S.A.) 341 pp.

R B , Antonio et al. (2007): "Sociedad y Derecho internacional", Derecho internacional (Valencia, Tirant lo Blanch) pp. 43-90.

R , Marny A. (2012): "A Human Rights Triumph? Dictatorship-era Crimes and the Chilean Supreme Court", Human Rights Law Review (vol.
12 Nº 1): pp. 79-106.

R , Paul (1982): Derecho internacional Público (Traducc. José Puente Egido, Barcelona, Bosch) 540 pp.

R C , Ernesto (2006): "El bloque de constitucionalidad. Aplicación de tratados internacionales de derechos humanos", Estudios
Constitucionales (Nº 2): pp. 299-334.

R Á , Lautaro (1985): "Dos reflexiones acerca de los principios generales del derecho", Revista de Ciencias Sociales (Nº 26/27):
pp. 61-96.

——————— (1997): "Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre los Derechos Humanos", Ius et Praxis vol. 2 Nº 2: pp. 101-
112.

——————— (2004/2005): "Primacía de los valores en el derecho internacional y en las constituciones contemporáneas", Revista de
Ciencias Sociales (Nº 49/50): pp. 417-462.

R R , Jacobo (2007): "Límites y beneficiarios de la inmunidad de los gobernantes", Revista Electrónica de Estudios Internacionales
(Nº 13), 18pp. , [fecha consulta: 21 mayo 2008]. Disponible en <http://www.reei.org>.

R , Mervat (2010): "The Arab Charter on Human Rights and the League of Arab States: An Update", Human Rights Law Review (vol. 10
Nº 1): pp. 169-178.

R M , Edgardo (1996): "Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. Notas sobre el caso chileno", Revista
Chilena de Derecho (vol. 23 Nºs. 2 y 3, Tomo I): pp. 407-410.

R , Anthea Elizabeth (2001): "Traditional and modern approaches to customary international law: a reconciliation", American Journal of
International Law (vol. 95 Nº 4): pp. 757-791.

R G , Pablo, V V., Luis y F T , Ximena (2000): "Puntos de Vista" [en relación a la detención en Londres y
posterior juicio de extradición en contra de Agusto Pinochet Ugarte], Actualidad Jurídica (Nº 1): pp. 7-53.

R Y , Cristina (2007): "Criterios de resolución de conflictos entre la Corte Penal Internacional y Tribunales Ad Hoc y la jurisdicción
española: a vueltas con la justicia universal", Revista Electrónica de Estudios Internacionales (Nº 14), 24 pp. , [fecha consulta: 21 mayo
2008]. Disponible en <http://www.reei.org>.

R , Robert (1971): "The Declaration of Principles of International Law Concerning Friendly Relations: A Survey", American Journal of
International Law (vol. 65 Nº 5): pp. 713-735.

R C , Mario (1997): "Constitución y tratados de derechos humanos", Ius et Praxis (vol. 2 Nº 2): pp. 113-119.

R , Charles (1966): Derecho internacional Público (Traducc. Fernando Giménez Artigues, 3ª edición, Barcelona, Ediciones Ariel) 747
pp.

——————— (1970): I Droit International Public. Introduction et Sources (Paris, Sirey) 464 pp.

R , Cristhos L. (1976): The concept of jus cogens in the Law of Treaties (Amsterdam, North-Holland Publishing Company) 206 pp.

R , Bernard (1980): "Ius Cogens, Ius Dispositivum", Cambrian Law Review (vol. 11): pp. 87-100.

S Á , Yuria (2008): "El sistema africano de derechos humanos y de los pueblos. Prolegómenos", Anuario Mexicano de Derecho
internacional (vol. VIII): pp. 671-712.

S , Néstor Pedro (2003): "Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos.
Experiencias en Latinoamérica", Ius et Praxis (vol. 9 Nº 1): pp. 205-221.

S P , Hernán (1999): "La protección regional de los derechos humanos por la Corte Interamericana: retrospectiva y futuro",
C J I , Curso de Derecho internacional XXV, 1998 (Washington, Organización de los Estados Americanos)
pp. 121-132.

S B , Hernán (1998): "El Derecho internacional Humanitario y los conflictos internos. Nuevos Desarrollos", I , María Teresa y
C , Rose (compiladoras), Nuevos estudios de Derecho internacional Humanitario (Santiago, Instituto de Estudios Internacionales
Universidad de Chile, Colección Estudios Internacionales) pp. 78-87.

S , Elizabeth (2004): Introducción al Derecho internacional Humanitario (Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y Comité Internacional de la Cruz Roja) 174 pp.

S M , Jaime Alberto (2010): "Jurisdicción universal y legalidad del Estatuto de Roma, frente al derecho interno", Prolegómenos:
Derecho y valores (vol. 13 Nº 25): pp. 201-217.
S V , Juan (2006): "La Jurisdicción de los tribunales españoles para enjuiciar los crímenes cometidos en Guatemala", Revista
electrónica de estudios internacionales (Nº 11), 21 pp. , [fecha consulta: 26 enero 2007]. Disponible en <http://www.reei.org>.

S , Danesh (1999): "The Statute of the International Criminal Court", International and Comparative Law Quarterly (vol. 48 Nº 2):
pp. 387-404.

S , Tetsuo (1987): "Review of Professor Takeshi Minagawa's Kokusaiho Kenkyu with some General Observations on His Contribution to the
Science of International Law", Hitotsubashi journal of law and politics (vol. 15): pp. 13-27.

S , Matthew (2011): "The Normative Status of Self-Determination in International Law: A Formula for Uncertainty in the Scope and Content of
the Right?", Human Rights Law Review (vol. 11 Nº 4): pp. 609-644.

S , Geoffrey (2004): "The death penalty is dead wrong: Jus cogens norms and the evolving standard of decency", Penn State International
Law Review (vol. 22 Nº 3): pp. 459-481.

S , Silvia (2008): Trafficking in human beings: modern slavery (New York, Oxford University Press) 230 pp.

S , Oscar (1983): "Human dignity as a normative concept", American Journal of International Law (vol. 77 Nº 4): pp. 848-854.

——————— (1986): "In Defense of International Rules on the Use of Force", University of Chicago Law Review (vol. 53 Nº 1): pp. 113-146.

——————— (1994): "United Nations Law", American Journal of International Law (vol. 88 Nº 1): pp. 1-23.

S , Michael (1996): "The letter of the law: the scope of the international legal obligation to persecute human rights crimes", Law and
Contemporary Problems (vol. 59 Nº 4): pp. 41-61.

——————— (2001): "The ICC's Jurisdiction over the Nationals of Non-Party States: A Critique of the U.S. Position", Law and Contemporary
Problems (vol. 64 Nº 1): pp. 67-117.

S , Ulrich (1967): "Conflict of Treaty Provisions with a Peremptory Norm of General International Law (ius cogens) and its
consequences. Comments on Articles 50, 61 and 67", Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (vol. 27): pp. 521-532.

S , Birgit (2010): Developments in customary international law. Theory and the practice of the International Court of Justice and the
International ad hoc Criminal Tribunals for Rwanda and Yugoslavia (Leiden, Martinus Nijhoff Publishers) 369 pp.

S , Howard S. (1982): "Custom and general principles as sources of International Law in American Federal Courts", Columbia Law
Review (vol. 82 Nº 4): pp. 751-783.

S , Georg (1965a): The inductive approach to International Law (London, Stevens && Sons Limited) 209 pp.

——————— (1965b): "The Problem of international Public Policy", Current Legal Problems (vol. 18): pp. 191-214.

——————— (1965c): "International Jus Cogens?", Texas Law Review (vol. 43): pp. 455-478.

——————— (1967): A Manual of International Law (Fifth edition, London, Stevens && Sons Limited) 701 pp.

——————— (1971): "International Jus Cogens", International Law and Order (London, Stevens && Sons) pp. 27-56.

S , Iain (2002): "The Invocation of Responsibility for the Breach of 'Obligations under Peremptory Norms of General International Law'",
European Journal of International Law (vol. 13): pp. 1201-1220.

S , Malcolm N. (2008): International Law (6th edition, Cambridge, Cambridge University Press) 1542 pp.

S , Dinah (2002): "Righting wrongs: reparations in the Articles on State Responsibility", American Journal of International Law (vol. 96
Nº 4): pp. 833-856.

——————— (2006): "Normative hierarchy in International Law", American Journal of International Law (vol. 100 Nº 2): pp. 291-323.

S , Roger A. (ed.) (2005): A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Volume 3. Legal Institutions and the Sources of Law
(Dordrecht, Springer) 217 pp.

S , Linos-Alexander (2002): "The Classification of Obligations and the Multilateral Dimension of the Relations of International
Responsibility", European Journal of International Law (vol. 13): pp. 1127-1145.

S B , Alejandro (2006): XI Tratado de Derecho Constitucional (2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 313 pp.

S , Bruno (1994): "From bilateralism to community interest in International law", Recueil des Cours (vol. VI): pp. 217-384.

——————— (1999): "NATO, the UN and the use of force: legal aspects", European Journal of International Law (vol. 10): pp. 1-22.

S , Bruno y A , Philip (1992): "The sources of human rights law: custom, jus cogens and general principles", Australian Year Book of
International Law (vol. 12): pp. 82-108.

S , Jan-Michael (2001): "Jurisdicción universal. La perspectiva del Derecho Internacional Público", Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano: pp. 283-318.
S , Ian Mac Taggart (1973): The Vienna Convention on the Law of Treaties (Manchester, University Press) 150 pp.

S , William R. (2003): Fundamental Perspectives on International Law (4th edition, Belmont, Thomson) 694 pp.

S , Max (ed.) (1973): Manual de Derecho Internacional Público (Traducc. a cargo de la Dotación Carnegie para la Paz Internacional,
México D.F., Fondo de Cultura Económica) 819 pp.

S , Ole (2002): "Humanitarian Intervention as a Necessity and the Threat or Use of Jus Cogens", Nordic Journal of International Law
(vol. 71 Nº 4): pp. 523-543.

S , Ted L. (1985): "The Approach of the Different Drummer: The Principle of the Persistent Objector in International Law", Harvard
International Law Journal (vol. 26 Nº 2): pp. 457-482.

S , Christopher (2012): "International Criminal Law: Wielding the sword of universal criminal justice?", International and Comparative Law
Quarterly (vol. 61 Nº 1): pp. 55-89.

S , Pamela J. (2004): "A Categorical Approach to Human Rights Claims: Jus Cogens as a Limitation on Enforcement?", Wisconsin
International Law Journal (vol. 22 Nº 2): pp. 245-272.

S , David (2005): "The UN Convention on jurisdictional immunities of states and their property", American Journal of International Law
(vol. 99 Nº 1): pp. 194-211.

S , H. A. (1988): "Jus cogens: peremptory norm or totalitarian instrument?", South African yearbook of international law (vol. 14): pp. 42-
58.

T V , Jorge (2003): "Efectos de los tratados sobre Derechos Humanos en la jerarquía del orden jurídico y en la distribución de
competencias. Alcances del nuevo inciso segundo del artículo 5º de la CPR de 1980", Ius et Praxis (vol. 9 Nº 1): pp. 351-364.

T S , Claudia (1998): "Valor jurídico de los tratados internacionales en el derecho interno", Revista de Derecho Universidad Austral (vol.
9): pp. 179-190.

T , Tobias (2006): "The Admissibility of Evidence Obtained by Torture under International Law", European Journal of International Law (vol.
17): pp. 349-367.

T , S. Azadon (1975): "Relations between the United Nations Organization and the Organization of African Unity in the Settlement of
Secessionist Conflicts", Harvard International Law Journal (vol. 16 Nº 2): pp. 259-302.

T T , Fernando Enrique (1990): "La opinio juris como elemento psicológico de la costumbre", Revista Chilena de Derecho (vol. 17
Nº 3): pp. 483-508.

T , Christian (1993): "Obligations arising for states without or against their will", Recueil des Cours (vol. IV Nº 241): pp. 199-374.

——————— (2005): "Informe de la Comisión sobre la jurisdicción penal universal presentado en el Instituto de Derecho Internacional,
octubre 2002", Revista de Estudios Internacionales (Nº 151): pp. 117-168.

T S , Gerardo (1999): "La competencia consultiva del Comité Jurídico Interamericano y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el sistema interamericano", C J I , Curso de Derecho internacional XXV, 1998 (Washington,
Organización de los Estados Americanos) pp. 133-140.

T R , Claudio Marcelo (1988): "La norma del ius cogens aplicada a los derechos", Derecho y sociedad: revista de ciencias
sociales (vol. 1 Nº 1): pp. 72-84.

T , Antonio (1970): Fundamentos de Derecho internacional Público (3ª edición, Madrid, Tecnos) 270 pp.

T , Grigory I. (1971): "Jus cogens in Contemporary International Law", University of Toledo Law Review (vol. 3 Nº 1): pp. 107-118.

——————— (1974): Theory of International Law (Trans. William E. Butler, London, George Allen && Unwin Ltd.) 497 pp.

——————— (1975): "International Law in the International System", Recueil des Cours (vol. 4 Nº 147): pp. 1-218.

U N (1950): II Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 385 pp.

——————— (1953): II Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 269 pp.

——————— (1954): II Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 174 pp.

——————— (1958): II Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 140 pp.

——————— (1961): I Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 294 pp.

——————— (1963a): I Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 323 pp.

——————— (1963b): II Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 303 pp.

——————— (1966a): Yearbook of International Law Commission vol. I part I (New York, United Nations) 135 pp.
——————— (1966b): Yearbook of International Law Commission vol. I part II (New York, United Nations) 351 pp.

——————— (1966c): II Yearbook of International Law Commission (New York, United Nations) 366 pp.

——————— (1967): United Nations Juridical Yearbook 1967 (New York, United Nations) 187 pp.

——————— (1969): United Nations Conference on the Law of Treaties. First Sesion. Vienna, 26 Marzo-24 Mayo 1968. Official Records.
Summary records of the plenary meetings and the meetings of the Committee of the Whole (New York, United Nations) 493 pp.

——————— (1970): United Nations Conference on the Law of Treaties. Second Sesion. Vienna, 9 Abril-22 Mayo 1969. Official Records.
Summary records of the plenary meetings and the meetings of the Committee of the Whole (New York, United Nations) 350 pp.

——————— (1976): II Yearbook of International Law Commission part II (New York, United Nations) 169 pp.

——————— (1996): II Yearbook of International Law Commission part II (New York, United Nations) 145 pp.

——————— (2001): II Yearbook of International Law Commission part II (New York, United Nations) 214 pp.

V R , Hernán (2007): "La definición de los principios en el Derecho Internacional contemporáneo", Revista Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas (vol. 36 Nº 106): pp. 69-124.

V B , Theo (1996): "Appendix C: Review of Further Developments in Fields with Which the Sub-Commission Has Been Concerned", Law
and Contemporary Problems (vol. 59 Nº 4): pp. 283-347.

V S , Beth (1997): "The Crime of Political Genocide: Repairing the Genocide Convention's Blind Spot", Yale Law Journal (vol. 106
Nº 7): pp. 2259-2291.

V C , Edmundo (2007): Derecho Internacional Público. De acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el siglo XXI (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile) 693 pp.

V , Alfred (1937): "Forbidden Treaties in International Law: Comments on Professor Garner's Report on "The Law of Treaties", American
Journal of International Law (vol. 31 Nº 4): pp. 571-577.

——————— (1966): "Jus dispositivum and jus cogens in International Law", American Journal of International Law (vol. 60 Nº 1): pp. 55-63.

——————— (1976): Derecho internacional Público. 5ª edición alemana, refundida y aumentada con la colaboración de Stephan Verosta y
Karl Zemanek (Traducc. Antonio Truyol y Serra, Madrid, Aguilar) 690 pp.

——————— (1980): Derecho internacional Público. 5ª edición alemana, refundida y aumentada con la colaboración de Stephan Verosta y
Karl Zemanek (6ª edición, 2ª reimpresión, Traducc. Antonio Truyol y Serra, Madrid, Aguilar) 690 pp.

V , Raúl Emilio (1998): "La formación de la costumbre en el DI Humanitario", Revista Internacional de la Cruz Roja, 30 julio 1998, [fecha
consulta: 1 marzo 2012]. Disponible en el sitio web del Comité Internacional de la Cruz Roja,
<http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdlp2.htm>.

V G , Eduardo (1980): "El derecho internacional y la ordenación internacional", II Libro Homenaje a Manuel García-Pelayo (Caracas,
Universidad Central de Venezuela) pp. 541-565.

V M , Ángela (2006): II Curso de Derecho Constitucional. Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980 (Santiago,
Ediciones Universidad Católica de Chile) 555 pp.

V , Michel (1966): "Réflexions sur le jus cogens", Annuaire Français de Droit International (vol. 12): pp. 5-29.

——————— (1983): "Review Essay: Good Faith in Public International Law", American Journal of International Law (vol. 77 Nº 1): pp. 130-
134.

V C , Daniela Damaris (2012): "La naturaleza jurídica de la dignidad humana: un análisis comparado de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional español y el Tribunal Constitucional Federal alemán", Estudios de Derecho (Universidad de Antioquia) (vol. 69
Nº 153): pp. 113-145.

W , Hans (1959): "Pacta sunt servanda", American Journal of International Law (vol. 53 Nº 4): pp. 775-786.

W , Arthur (1995): "The emptiness of the concept of jus cogens. As illustrated by the war in Bosnia-Herzegovina", Michigan Journal of
International Law (vol. 17): pp. 1-51.

W , Gerhard (2005): Principles of International Criminal Law (The Hague, T.M.C Asser Press) 485 pp.

W , Marjorie (1977): "Jus cogens in International Law, with a projected list", Georgia Journal of International and Comparative Law (vol. 7
Nº 2): pp. 609-626.

W , Steffen (2002): "Immunity for Core Crimes? The ICJ's Sentencia in the Congo v. Belgium Case", European Journal of International Law
(vol. 13): pp. 877-893.

W , Jand y V , Sten (2005): "The prohibition of genocide as a norm of ius cogens and its implications for the enforcement of the
law of genocide", International Criminal Law Review (vol. 5): pp. 401-416.
Y , Lisa (2006): "Jus cogens: Useful tool or passing fancy? A modest attempt at definition", Bracton Law Journal (vol. 38): pp. 16-38.

Z , Salvatore (2001): "Do Heads of State in Office Enjoy Immunity from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case before
the French Cour de Cassation", European Journal of International Law (vol. 12): pp. 595-612.

Z , Kathryn (1986): "United Nations action against Slavery: A critical evaluation", Human Rights Quarterly (vol. 8 Nº 2): pp. 306-339.

Z U , Francisco (1997): "Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía", Ius et Praxis
(vol. 2 Nº 2): pp. 167-214.

——————— (2006): "Comentario: Sentencia en el caso Molco de la Excma. Corte Suprema de 13 de diciembre de 2006", Gaceta Jurídica
(Nº 318): pp. 30-34.

——————— (2008): "Derechos Humanos en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Apostillas sobre Tratados y Constitución", UNED.
Revista de Derecho Político (Nºs. 71-72): pp. 789-827.

Audiencia Nacional (España), Auto de la sala de lo penal confirmando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y
terrorismo cometidos durante la dictadura chilena (1998a): sentencia 5 noviembre 1998, rollo de apelación 173/98, sumario 1/98 del Juzgado
Central de Instrucción Nº 6. Disponible en <http://www.derechos.org/nizkor/chile/juicio/audi.html>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

——————— Auto de la sala de lo penal de la confirmando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismo
cometidos durante la dictadura argentina (1998b): sentencia 4 noviembre 1998, rollo de apelación 84/98, sumario 19/97 del Juzgado Central
de Instrucción Nº 5. Disponible en <http://www.derechos.org/nizkor/arg/espana/audi.html>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, Auto de la sala de lo penal negando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes cometidos durante la dictadura
guatemalteca (2000): sentencia 13 diciembre 2000, rollo de apelación 115/2000, causa D. Previas 331/99. Disponible en
<http://www.icrc.org/ihl-nat.nsf/f80f8f25c8ba70cd41256486004ad095/e020bc9287127e7fc1256bc00033280e!OpenDocument>, fecha
consulta: 6 noviembre 2012.

———————, Contra Scilingo (2005): auto de la sala de lo penal 19 abril 2005, rollo de sala 139/1997, sumario 19/97, sentencia Nº 16-2005.
Disponible en <http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentencia.html>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

Cámara de los Lores, Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis et al. Ex Parte Pinochet. Regina v. Evans and another
and the Commissioner of Police for the Metropolis et al. Ex Parte Pinochet (on appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division)
(1998): sentencia 25 noviembre 1998. Disponible en <http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd981125/pino01.htm>,
fecha consulta: 9 abril 2012.

———————, Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex Parte Pinochet. Regina v. Evans and
another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's
Bench Division) (1999): sentencia 24 marzo 1999. Disponible en
<http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990324/pino1.htm>, fecha consulta: 9 abril 2012.

———————, Jones v. Ministry of Interior of the Kingdom of Saudi Arabia (2006): sentencia 14 junio 2006, caso Nº [2006] UKHL 26.
Disponible en <http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd060614/jones.pdf>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia (Argentina), Groshaus Chil (2009): sentencia 6 febrero 2009, expediente Nº 24297,
VLEX 57981548.

Cámara Federal de Apelaciones de Paraná (Argentina), Román (2009): sentencia 13 abril 2009, incidente de extinción de la acción penal, fallo
Nº 5-16.962-17.540-2.009, VLEX 58102907.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (Argentina) (CNACCF), Contra Cavallo (2008): sentencia 29 diciembre
2008, fallo Nº 14.217/03 del, VLEX 58095562.

———————, CNACCF, Contra Taddei (2008): sentencia 18 noviembre 2008, fallo Nº 42.002, VLEX 58090643.

———————, CNACCF, Contra Videla (2008): sentencia 30 diciembre 2008, fallo Nº 42.247, expediente Nº 14.216/03, VLEX 58095745.

Comisión Europea de Derechos Humanos, CEDH, Mrs. W. v. The United Kingdom (1983): decisión de admisibilidad 28 febrero 1983,
requerimiento no 9348/81. Disponible en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha
consulta: 17 junio 2010.

———————, CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993): decisión de admisibilidad 8 julio 1993, requerimientos
Nº 15299/89 y 15300/89. Disponible en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha
consulta: 17 junio 2010.

———————, CEDH, Beer and Regan v. Germany (1997): decisión de admisibilidad 2 diciembre 1997, requerimiento Nº 28934/95.
Disponible en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.
———————, CEDH, Waite and Kennedy v. Germany (1997): decisión de admisibilidad 2 diciembre 1997, requerimiento Nº 26083/94.
Disponible en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CEDH, Cyprus v. Turkey (1999): Reporte 4 junio 1999, requerimiento Nº 25781/94. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Caso Nº 9647, Estados Unidos (1987): Informe Nº 3/87, CIDH, Reporte anual 1986-
1987. Disponible en <http://www.cidh.oas.org/annualrep/86.87sp/EstadosUnidos9647.htm>, fecha consulta: 15 junio 2010.

Corte Constitucional de Colombia (CCC), Revisión oficiosa del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) (1992): sentencia Nº C-574/92, 28 octubre
1992. Disponible en <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/C-574-92.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Demandas de inconstitucionalidad acumuladas Nºs. 18, 116 y 136. Ley Nº 20 de 1974, por la cual se aprueba el
Concordato y Protocolo final entre la República de Colombia y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973 (1993): sentencia
Nº C-27/93, 5 febrero 1993. Disponible en <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-27-93.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º de la Ley Nº 20 de 1974 por la cual se aprueba el Concordato
y el Protocolo Final entre la República de Colombia y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973 (1993): sentencia Nº C-567/93,
9 diciembre 1993, recurso Nº D-357, VLEX-43557779.

———————, CCC, Revisión Constitucional de la Ley Nº 11 de 21 de julio de 1992, por medio de la cual se aprueba el Protocolo adicional a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales,
adoptado en Ginebra el 8 de junio de 1977 (Protocolo I) (1993): sentencia Nº C-88/93, 22 julio 1993, recurso Nº L.A.T. 4. Disponible en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/C-88-93.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Revisión constitucional de la Ley Nº 33 de 1992 por medio de la cual se aprueba el 'Tratado de Derecho Civil
Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional, firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889 (1993): sentencia Nº C-
276/93, 26 febrero 1993, recurso Nº L.A.T. 13, VLEX-43557410.

———————, CCC, Revisión constitucional del proyecto de Ley Estatutaria Nº 91/92 Senado y 166/92 Cámara por la cual se regulan los
estados de excepción en Colombia (1994): sentencia Nº C-179/94, 13 abril 1994. Disponible en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-179-94.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Revisión de constitucionalidad contra el artículo 15 del Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de
régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995): sentencia Nº C-578/95, 4 diciembre 1995, recurso Nº D-958, VLEX-43559325.

———————, CCC, Revisión de constitucionalidad del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) hecho en Ginebra 8 de junio de 1977 (1995):
sentencia Nº C-225/95, 18 mayo 1995, expediente Nº L.A.T.-040. Disponible en <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-225-
95.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Fernández con Anglin (1998): sentencia Nº SU-195/98, 7 mayo 1998, proceso de tutela radicado bajo el número T-
79.789. Disponible en <http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/Providencias/98-SU-195.htm>,
fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Acción de tutela incoada por el Defensor del Pueblo, Regional de Bogotá, contra la Red de Solidaridad Social (2000):
sentencia Nº T-1635/00, 27 noviembre 2000, expediente T-328502. Disponible en <www.acnur.org/biblioteca/pdf/1314.pdf?view=1>, fecha
consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Revisión constitucional de la Ley Nº 554 del 14 de enero de 2000 por medio de la cual se aprueba la Convención sobre
la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, hecha en Oslo el
dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997) (2000): sentencia Nº C-991/00, 2 agosto 2000, expediente
L.A.T.-168. Disponible en <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-991-00.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 322ª (parcial) del Código Penal, creado por el artículo primero de la
Ley Nº 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan
otras disposiciones (2001): sentencia Nº C-177/01, 14 febrero 2001, recurso Nº D-3120, VLEX-43614422.

———————, CCC, Revisión constitucional del Protocolo adicional entre la República de Colombia y el Reino de España modificando el
Convenio de Nacionalidad del veintisiete (27) de junio de mil novecientos setenta y nueve (1979), firmado en Santafé de Bogotá, D.C., el 14
de septiembre de 1998, y del Canje de Notas entre los dos Gobiernos que corrige el título y el primer párrafo del Preámbulo del Protocolo,
del 27 de septiembre de 1999, así como de la Ley Nº 638 de 2001, que aprueba ambos instrumentos (2001): sentencia Nº C-915/01, 29
agosto 2001, VLEX-43615188.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 de la Ley Nº 733 de 2002 (2002): sentencia Nº C-695/02, 28
agosto 2002, recurso Nº D-3945, VLEX-43618896.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 684 de 2001, y sus artículos 3º, 6º, 13, 20 literal a), 25, 38, 42, 50, 54,
55 (parcial), 57 parágrafo, 58 (parcial), 59, 60, 62 y 72 (2002): sentencia Nº C-251/02, 11 abril 2002. Disponible en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-251-02.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1837 de 11 de agosto de 2002 por el cual se declara el Estado de
Conmoción Interior (2002): sentencia Nº C-802/02, 2 octubre 2002, VLEX-43619028.
———————, CCC, Revisión de la Ley Nº 742 del 5 de junio de 2002 por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, hecho en Roma el día diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)(2002): sentencia Nº C-578/02, 30 julio
2002, VLEX-43618767.

———————, CCC, Revisión oficiosa de la Ley Nº 707 del 28 de noviembre de 2001 por medio de la cual se aprueba la Convención
interamericana sobre desaparición forzada de personas hecha en Belem do Pará, el nueve de julio de 1994 (2002): sentencia Nº C-580/02,
31 julio 2002. Disponible en el sitio web de la Corte Constitucional colombiana <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-580-
02.htm>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra el acto legislativo Nº 1 de 2003 por el cual se adopta una reforma política
constitucional y se dictan otras disposiciones (2004): sentencia Nº C-572/04, 8 junio 2004, recurso Nº D-4906, VLEX-43621622.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14 transitorio de la Ley Nº 25 de 1992 por la cual se desarrollan los
incisos 9º, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política (2004): sentencia Nº C-74/04, 3 febrero 2004, recurso Nº D-4657, VLEX-
43621017.

———————, CCC, Acción de tutela instaurada por Christopher Ian Phillips representante de la Sociedad C.I. PRODECO Productos de
Colombia S.A. contra la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia (2005): sentencia Nº C-165/05, 9 agosto 2005, Ponente
Alfredo Beltrán Sierra, VLEX-43623714.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones "grave" contenida en el numeral 1º del artículo 101 y "graves"
contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley Nº 599 de 2000 por la cual se expide el Código Penal (2005): sentencia Nº C-148/05, 22
febrero 2005. Disponible en <http://www.icrc.org/ihl-
nat.nsf/46707c419d6bdfa24125673e00508145/83900864bfa7117cc125757f00462480/$ FILE/Colombia%20-
%20Corte%20Constitucional%202005.pdf>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Acción de tutela interpuesta por Jorge Alberto Alzate Restrepo contra la Alcaldía Municipal de Chinchiná (Caldas), con
citación oficiosa del Director General de la Policía Nacional y el Secretario Departamental de Educación de Caldas (2006): sentencia Nº C-
165/06, 7 marzo 2006, recurso Nº 1147234, VLEX-43624434.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 70 parcial de la Ley Nº 975 de 2006 (2006): sentencia Nº C-400/06,
24 mayo 2006, recurso Nº D-6181, VLEX-43624752.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de
la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios (2006): sentencia Nº C-531/06, 12 julio 2006, recurso Nº D-6028,
VLEX-43625010.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º, 3º, 5º, 9º, 10, 11.5, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26,
27, 28, 31, 34, 37 numerales 5 y 7, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 62, 69, 70 y 71 de la Ley Nº 975 de 2005 por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de
la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios, y contra la ley en su integridad (2006): sentencia Nº C-370/06, 18
mayo 2006, expediente D-6032. Disponible en <http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2006/C-370-06.htm>, fecha consulta: 6
noviembre 2012.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos —total o parcialmente acusados— 1º a 13, 15 a 20, 22 a 27, 29 a
34, 36 a 58, 60 a 62, 64 y 71 de la Ley Nº 975 de 2005 por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos
armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios (2006): sentencia Nº C-575/06, 25 julio 2006, expediente D-5994. Disponible en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2006/C-575-06.htm>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 7º (parcial) de la Ley Nº 963 de 2005 por la cual se instaura una
ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia (2006): sentencia Nº C-961/06, 22 noviembre 2006, recurso Nº D-6304, VLEX-
43625752.

———————, CCC, Acción de tutela instaurada por Álvaro Galvis Ramírez contra la sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de
Justicia (2007): sentencia Nº SU-540/07, 17 julio 2007, expediente T-1265528. Disponible en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/SU540-07.htm>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 135, 156 y 157 (parciales) de la Ley Nº 599 de 2000, y 174, 175,
178 y 179 de la Ley Nº 522 de 1999 (2007): sentencia Nº C-291/07, 25 abril 2007, Disponible en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-291-07.htm>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º y 15, parágrafo 3º, de la Ley Nº 986 de 2005 por medio de la
cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones (2007): sentencia Nº C-
394/07, 23 mayo 2007. Disponible en <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-291-07.htm>, fecha consulta: 6 noviembre
2012.

———————, CCC, Protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes desplazados por el conflicto armado, en el
marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, después de la sesión pública de
información técnica realizada el 28 de junio de 2007 ante la sala segunda de revisión (2008): sentencia Nº C-251/08, 6 octubre 2008.
Disponible en <http://www.dnp. gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=19i_J5Yh18Y%3D&&tabid=108>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.
———————, CCC, Revisión constitucional de la Ley Nº 1072 del 31 de julio de 2006, por medio de la cual se aprueba la enmienda al
artículo 1º de la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados adoptada en la segunda conferencia de examen de los Estados Parte en la convención,
el veintiuno (21) de diciembre de dos mil uno (2001), en Ginebra, Suiza (2008): sentencia Nº C-534/08, 28 mayo 2008, expediente LAT-292,
VLEX-43476808.

———————, CCC, Revisión de constitucionalidad de la Ley Nº 1108 del 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se aprueba la
Convención interamericana contra el terrorismo, suscrita en la ciudad de Bridgetown, Barbados, el tres (3) de junio de dos mil dos (2002), en
el trigésimo segundo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (2008): sentencia
Nº C-537/08, 28 mayo 2008, recurso Nº LAT-300, VLEX-43476819.

———————, CCC, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 101 (parcial) de la Ley Nº 599 de 2000, por la cual se expide el
Código Penal (2009): sentencia Nº C-488/09, 22 julio 2009. Disponible en <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-488-09.htm>,
fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Revisión automática del acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y la República de Chile, Protocolo
adicional al acuerdo de complementación económica para el establecimiento de un espacio económico ampliado entre Colombia y Chile
(ACE 24) del 6 de diciembre de 1993, suscrito en Santiago, Chile, el 27 de noviembre de 2006, y de la Ley Nº 1189 de 2008, por medio del
cual fue aprobado (2009): sentencia Nº C-31/09, 28 enero 2009. Disponible en <http://www.mincomercio.gov.co/info/tlc/media/file31087>,
fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, CCC, Revisión oficiosa de la Ley Nº 1246 de 2008 por medio de la cual se aprueba el Convenio constitutivo del fondo
multilateral de inversiones II y el Convenio de administración del fondo multilateral de inversiones II otorgados en Okinawa, Japón, el día
noveno del mes de abril de 2005 (2009): sentencia Nº C-683/09, 30 septiembre 2009, Disponible en
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-683-09.htm>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, Contra Aguirre y González (2007): sentencia 30 agosto 2007, rol Nº 28-2007. Disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAQAABUMLAAE&&consulta=100&&causa=28/2007&&numcua=12358&&secre=CRIMEN>, fecha consulta: 6
noviembre 2012.

Corte de Apelaciones de Arica, Ministerio Público con Fuentealba y otros (2008): sentencia 7 julio 2008, rol Nº 53-2008, Westlaw
CL/JUR/5993/2008.

Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, Filártiga v. Pena Irala (1980): sentencia segundo circuito, 30 junio 1980, 630 F2d 876. Disponible
en <http://www.icrc.org/ihl-nat.nsf/67408a74a589868841256497002b02e4/27721c1b47e7ca90c1256d18002a2565!OpenDocument>, fecha
consulta: 6 noviembre 2012.

———————, Sampson v. Federal Republic of Germany and claims conference (2001): sentencia, séptimo circuito, 23 mayo 2001, 250 F.3d
1145, VLEX-18435601.

———————, Alvarez-Machain v. United States of America et al. (2003): sentencia, noveno circuito, 3 junio 2003, 331 F.3d 604, VLEX-
37809990.

Corte de Apelaciones de San Miguel (CASM), Contra Pinto y otro (2004): sentencia 11 junio 2004, rol Nº 907-2004, VLEX-30912219.

———————, CASM, Contra Cevallos y otros (2008): sentencia 6 noviembre 2008, rol Nº 5174-2007, Microjuris MJJ18747.

———————, CASM, Contra Pinto (2008): sentencia 6 octubre 2008, rol Nº 1462-2007, Microjuris MJJ18480.

———————, CASM, Fuentes y otros con Pinto (2008): sentencia 6 octubre 2008, rol Nº 465-2008, Westlaw CL/JUR/5584/2008.

———————, CASM, Contra Pinto (2008): sentencia 6 octubre 2008, rol Nº 1462-2007, Microjuris MJJ18480.

Corte de Apelaciones de Santiago (CAS), Lechín y otros con Ministerio del Interior (1949): recurso de amparo, 13 julio 1949, sentencia Nº 85,
Gaceta de los Tribunales 1949, 2º semestre: pp. 443-445.

———————, CAS, Contra Romo Mena (1994): sentencia 30 septiembre 1994, rol Nº 38683-94, Westlaw CL/JUR/177/1994.

———————, CAS, Contra Zárate Vilches (1994): sentencia 7 septiembre 1994, rol Nº 36382-94, Westlaw CL/JUR/1570/1994.

———————, CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004): sentencia 5 enero 2004, rol
Nº 11821-2003. Disponible en <http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAQAAARSQAAC&&consulta=100&&causa=11821/2003&&numcua=925&&secre=CRIMINAL>, fecha consulta: 6
noviembre 2012.

———————, CAS, Barría y otros con Schernberger y otros (2005): sentencia 6 julio 2005, rol Nº 15765-2004, Westlaw CL/JUR/3024/2005.

———————, CAS, Joo con Krassnoff y otros (2005): sentencia 11 noviembre 2005, rol Nº 1294-2005, Westlaw CL/JUR/5680/2005.

———————, CAS, Marín con Pinochet (2005): sentencia 30 agosto 2005, rol Nº 47806-2002, Westlaw CL/JUR/2473/2005.

———————, CAS, Nachtman con Aguilar (2005): sentencia 11 noviembre 2005, rol Nº 3992-2005, Microjuris MJJ9662.

———————, CAS, Contra Burgos y otros (2006): sentencia 20 abril 2006, rol Nº 24471-2005, Westlaw CL/JUR/6158/2006.
———————, CAS, Contra Gómez Aguilar (2006): sentencia 18 enero 2006, rol Nº 37483-2004, Westlaw CL/JUR/7724/2006.

———————, CAS, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006): sentencia 27 junio 2006, rol Nº 14058-2004, Westlaw CL/JUR/8497/2006.

———————, CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006): sentencia 31 julio 2006, rol Nº 146-2006, Westlaw CL/JUR/8682/2006.

———————, CAS, Contra Vallejos (2006): sentencia 8 noviembre 2006, rol Nº 7797-2006, Westlaw CL/JUR/281/2006.

———————, CAS, Estado de Chile y otros con Rivera (2006): sentencia 8 noviembre 2006, rol Nº 5937-2006, Westlaw CL/JUR/6802/2006.

———————, CAS, Ruz con Fisco de Chile (2006): sentencia 16 noviembre 2006, rol Nº 4464-2001, Westlaw CL/JUR/3777/2006.

———————, CAS, Villarroel con Ovalle (2006): sentencia 11 diciembre 2006, rol Nº 10279-2006, Westlaw CL/JUR/8665/2006.

———————, CAS, Ávila con Fisco de Chile (2007): sentencia 28 mayo 2007, rol Nº 4299-2002, VLEX-32027811.

———————, CAS, Bruce con Fisco (2007): sentencia 28 septiembre 2007, rol Nº 1848-2007, Westlaw CL/JUR/6753/2007.

———————, CAS, Contra Alarcón (2007): sentencia 28 junio 2007, rol Nº 1064-2007, VLEX-30392425.

———————, CAS, Contra Pinochet y otros (2007): sentencia 3 agosto 2007, rol Nº 6083-2006, Westlaw CL/JUR/3815/2007.

———————, CAS, Espinosa con Fisco de Chile (2007): sentencia 10 mayo 2007, rol Nº 2400-2002, Westlaw CL/JUR/6700/2007.

———————, CAS, Gallegos con Fernández (2007): sentencia 18 octubre 2007, rol Nº 3000-2007. Disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAMAABU87AAD&&consulta=100&&causa=3000/2007&&numcua=123586&&secre=CRIMINAL>, fecha consulta: 6
noviembre 2012.

———————, CAS, Lejderman con Polanco y otros (2007): sentencia 18 diciembre 2007, rol Nº 11801-2006, Westlaw CL/JUR/6802/2007.

———————, CAS, Lillo y otros con Fisco de Chile (2007): sentencia 10 mayo 2007, rol Nº 2400-2002, Westlaw CL/JUR/3712/2007.

———————, CAS, Muller y otro con Fisco (2007): sentencia 23 marzo 2007, rol Nº 1211-2002, Westlaw CL/JUR/446/2007.

———————, CAS, Paredes y otros con Fisco (2007): sentencia 8 noviembre 2007, rol Nº 4547-2003, Westlaw CL/JUR/5472/2007.

———————, CAS, Peña con Fisco (2007): sentencia 28 noviembre 2007, rol Nº 11380-2002, Westlaw CL/JUR/6788/2007.

———————, CAS, Reyes y otros con Fisco (2007): sentencia 11 mayo 2007, rol Nº 3508-2002, Westlaw CL/JUR/3796/2007.

———————, CAS, Ríos con Pinochet y otros (2007): sentencia 16 agosto 2007, rol Nº 7668-2006, Westlaw CL/JUR/1686/2007.

———————, CAS, Rojas y otros con Fisco (2007): sentencia 10 octubre 2007, rol Nº 7895-2002, Westlaw CL/JUR/2173/2007.

———————, CAS, Toro y otros con Contreras y otros (2007): sentencia 19 diciembre 2007, rol Nº 1579-2007, Westlaw CL/JUR/3048/2007.

———————, CAS, Urrutia con Ruiz y otros (2007): sentencia 2 agosto 2007, rol Nº 14281-2006, Westlaw CL/JUR/3814/2007.

———————, CAS, Valencia con Fisco de Chile (2007): sentencia 31 mayo 2007, rol Nº 3595-2002, Westlaw CL/JUR/1012/2007.

———————, CAS, Antoine con Fisco de Chile (2008): sentencia 1 diciembre 2008, rol Nº 217-2005, Microjuris MJJ19036.

———————, CAS, Contra Canales y otros (2008): sentencia 10 junio 2008, rol Nº 2231-2007, Westlaw CL/JUR/6998/2008.

———————, CAS, Contra González, Baigorri, Hernández, Pinochet y otros (2008): sentencia 14 noviembre 2008, rol Nº 1772-2008, VLEX-
55849812.

———————, CAS, Fernández con Fisco (2008): sentencia 12 noviembre de 2008, rol Nº 113-2005, Westlaw CL/JUR/6128/2008.

———————, CAS, Flores con Fisco de Chile (2008): sentencia 6 noviembre 2008, rol Nº 9740-2004, Microjuris MJJ18710.

———————, CAS, Flores y otro con Fisco (2008): sentencia 4 julio 2008, rol Nº 8132-2004, Westlaw CL/JUR/2838/2008.

———————, CAS, Maldonado con Fisco (2008): sentencia 1 septiembre 2008, rol Nº 6953-2004.Disponible en
<http://www.wikilegal.cl/wiki/mediawiki-1.13.0/index.php?
title=Apelaci%C3%B3n_acogida._Administrativo._Se_rechaza_la_prescripci%C3%B3n._Responsabilidad_objetiva_del_Estado._Art%C3%ADc
fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, CAS, Manríquez y otro con Orozco (2008): sentencia 12 marzo 2008, rol Nº 5038-2007, Westlaw CL/JUR/1805/2008.

———————, CAS, Nehgme y otro con Fisco (2008): sentencia 4 julio 2008, rol Nº 6995-2004, Westlaw CL/JUR/2831/2008.

———————, CAS, Nilo con Fisco (2008): sentencia 12 noviembre 2008, rol Nº 13065-2004. Disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAOAABmEGAAE&&consulta=100&&causa=13065/2004&&numcua=171793&&secre=CIVIL>, fecha consulta: 7
noviembre 2012.
———————, CAS, Ortega con Fisco (2008): sentencia 18 marzo 2008, rol Nº 8917-2003, Westlaw CL/JUR/7450/2008.

———————, CAS, Rojas con Fisco (2008): sentencia 1 septiembre 2008, rol Nº 7658-2003, Westlaw CL/JUR/6096/2008.

———————, CAS, Villagra con Contreras y otros (2008): sentencia 10 enero 2008, rol Nº 13447-2006, Westlaw CL/JUR/1310/2008.

———————, CAS, Cabrera con Fisco de Chile (2009): sentencia 2 julio 2009, rol Nº 147-2006, Microjuris MJJ20659.

———————, CAS, Contra Fisco de Chile (2009): sentencia 22 junio 2009, rol Nº 888-2007, Westlaw CL/JUR/8602/2009.

———————, CAS, Contra Radrigán y otros (2009): sentencia 13 abril 2009, rol Nº 2447-2008, Westlaw CL/JUR/8560/2009.

———————, CAS, Jara con Fisco de Chile (2009): sentencia 23 septiembre 2009, rol Nº 2839-2008, disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_doc_corte.php?
rowdetalle=2527475&&consulta=100&&causa=2839/2008&&numcua=180625&&secre=CIVIL>, fecha consulta: 16 diciembre 2012.

———————, CAS, Jiménez y otros con Fisco de Chile y otros (2009): sentencia 9 octubre 2009, rol Nº 3947-2008, Westlaw
CL/JUR/5605/2009.

———————, CAS, Ortiz con Fisco de Chile (2009): sentencia 3 agosto 2009, rol Nº 7985-2007, Westlaw CL/JUR/8620/2009.

———————, CAS Paredes con Pinochet y otros (2009): sentencia 6 mayo 2009, rol Nº 4359-2008, Westlaw CL/JUR/8576/2009.

———————, CAS Riffo con Krassnoff y otros (2009): sentencia 23 noviembre 2009, rol Nº 1070-2009, Westlaw CL/JUR/3838/2009.

———————, CAS, Seguros Previsión Generales S.A. con Panalpina Chile Transportes Mundiales Limitada (2009): sentencia 5 marzo 2009,
rol Nº 603-2006, Westlaw CL/JUR/8537/2009.

———————, CAS, Vergara con Fisco de Chile (2009): sentencia 23 septiembre 2009, rol Nº 2495-2008, Westlaw CL/JUR/7320/2009.

———————, CAS, Espinoza y otros con Fisco de Chile (2010): sentencia 1 junio 2010, rol Nº 282-2009, Westlaw CL/JUR/12184/2010.

———————, CAS, González con Fisco de Chile (2010): sentencia 1 junio 2010, rol Nº 994-2009, Westlaw CL/JUR/12185/2010.

———————, CAS, Quiñones con Fisco de Chile (2010): sentencia 29 octubre 2010, rol Nº 7816-2009, Westlaw CL/JUR/8899/2010.

———————, CAS, Acevedo y otros con Fisco (2011): sentencia 10 junio 2011, rol Nº 2803-2010, Westlaw CL/JUR/4777/2011.

Consejo de Estado de Colombia, Bustos con Ejército Nacional (1997): sentencia 6 febrero 1997, sala de lo contencioso administrativo, sección
segunda, subsección A, radicación Nº 11369. Disponible en <http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=38175>, fecha
consulta: 7 noviembre 2012.

———————, Calle con Ejército Nacional (2009): sentencia 11 febrero 2009, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera,
radicación número 50422-23-31-000-0960-01 (17.318), VLEX-53471523.

Corte de Apelaciones de Temuco, Contra Palacios y otros (2010): sentencia 7 julio 2010, rol Nº 121-2009, Westlaw CL/JUR/3654/2010.

Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Estado de Chile con Jara y otros (2007): sentencia 23 enero 2007, rol Nº 54-2006, Westlaw
CL/JUR/4832/2007.

Corte de Apelaciones del ramo civil y mercantil (Guatemala), Disney Enterprises INC. con Manufactureras Textiles Perfecta Sociedad Anónima
(2008): sentencia 20 junio 2008, expediente Nº 128-2008. Disponible en
<http://www.oj.gob.gt/es/QueEsOJ/EstructuraOJ/UnidadesAdministrativas/CentroAnalisisDocumentacionJudicial/cds/CDs%20revista%20juridica
08/expedientes/128-2008.htm>, fecha consulta: 14 junio 2010.

Corte de Jerusalén, Attorney General v. Eichmann (1961): sentencia caso criminal Nº 40/61, 11 diciembre 1961. Disponible en <http://www.trial-
ch.org/fileadmin/user_upload/documents/trialwatch/eichmann_district.pdf>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

Corte Europea de Derechos Humanos, CtEDH, Ringeisen v. Austria (1971): sentencia, 16 julio 1971, requerimiento no 2614/65. Disponible en
<http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57565>, fecha consulta: 5 marzo 2013.

———————, CtEDH, Belilos v. Switzerland (1988): sentencia, 29 abril 1988, requerimiento Nº 10328/83, opinión concurrente del juez De
Meyer. Disponible en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, Ribitsch v. Austria (1995): sentencia, 4 diciembre 1995, requerimiento Nº 18896/91. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 12 abril 2011.

———————, CtEDH, Selmouni v. France (1999): sentencia, 28 julio 1999, requerimiento Nº 25803/94. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/view.asp?
item=1&&portal=hbkm&&action=html&&highlight=25803/94&&sessionid=72560403&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 22 junio 2011.

———————, CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2000): decisión de admisibilidad, 1 marzo 2000, requerimiento Nº 35763/97.
Disponible en <http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-5185>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001): sentencia, 21 noviembre 2001, requerimiento Nº 35763/97. Disponible en
<http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-59885>, fecha consulta: 4 enero 2013.
———————, CtEDH, Kudla v. Poland (2000): sentencia, 26 octubre 2000, requerimiento Nº 30210/96. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=69133706&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 6 abril 2011.

———————, CtEDH, Fogarty v. The United Kingdom (2001): sentencia, 21 noviembre 2001, requerimiento Nº 37112/97. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, McElhinney v. Ireland (2001): sentencia, 21 noviembre 2001, requerimiento Nº 31253/96. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, Valašinas v. Lithuania (2001): sentencia, 24 julio 2001, requerimiento Nº 44558/98. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=69133706&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 12 abril 2011.

———————, CtEDH, Kalashnikov v. Russia (2002): sentencia, 15 julio 2002, requerimiento Nº 47095/99. Disponible en
<http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60606>, fecha consulta: 15 septiembre 2012.

———————, CtEDH, Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany Decision (2002): decisión de admisibilidad, 12 diciembre 2002,
requerimiento Nº 59021/00. Disponible en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha
consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, Canete de Goñi v. Spain (2003): sentencia, 15 enero 2003, requerimiento Nº 55782/00. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, Abdülsamet Yaman v. Turkey (2004): sentencia, 2 noviembre 2004, requerimiento Nº 32446/96. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 21 junio 2011.

———————, CtEDH, Xenides-Arestis v. Turkey (2004): decisión de admisibilidad, 2 septiembre 2004, requerimiento Nº 46347/99. Disponible
en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, Nachova et al. v. Bulgaria (2005): sentencia, 6 julio 2005, requerimientos Nºs. 43577/98 and 43579/98. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 8 abril 2011.

———————, CtEDH, Ramírez Sánchez v. France (2006): sentencia, 4 julio 2006, requerimiento Nº 59450/00. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 6 abril 2011.

———————, CtEDH, Bitiyeva and X v. Russia (2007): sentencia, 21 junio 2007, requerimientos Nºs. 57953/00 y 37392/03. Disponible en
<http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-81211>, fecha consulta: 15 septiembre 2012.

———————, CtEDH, Jorgic v. Germany (2007): sentencia, 12 julio 2007, requerimiento Nº 74613/01. Disponible en
<http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-81608>, fecha consulta: 12 marzo 2013.

———————, CtEDH, Testa v. Croatia (2007): sentencia, 12 julio 2007, requerimiento Nº 20877/04. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 8 abril 2011.

———————, CtEDH, Trepashkin v. Russia (2007): sentencia, 19 julio 2007, requerimiento Nº 36898/03. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 8 abril 2011.

———————, CtEDH, Demir and Baykara v. Turkey (2008): sentencia, 12 noviembre 2008, requerimiento Nº 34503/97. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, Foka v. Turkey (2008): sentencia, 24 junio 2008, requerimiento Nº 28940/95. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 8 abril 2011.

———————, CtEDH, Kafkaris v. Cyprus (2008): sentencia, 12 febrero 2008, requerimiento Nº 21906/04. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 6 abril 2011.

———————, CtEDH, A. and others v. The United Kingdom (2009): sentencia, 19 febrero 2009, requerimiento Nº 3455/05. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 6 abril 2011.

———————, CtEDH, Enea v. Italy (2009): sentencia, 17 septiembre 2009, requerimiento Nº 74912/01. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 6 abril 2011.

———————, CtEDH, Opuz v. Turkey (2009): sentencia, 9 junio 2009, requerimiento Nº 33401/02. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtEDH, Ould Dah v. France (2009): decisión de admisibilidad, 30 mayo 2009, requerimiento no 13113/03. Disponible en francés
en el sitio web de la Corte, <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/view.asp?
action=html&&documentId=848776&&portal=hbkm&&source=externalbydocnumber&&tabl>, fecha consulta: 11 mayo 2011. Traducción al
inglés disponible en International Legal Materials (vol. 48 Nº 4, 2009): pp. 884 - 896.

———————, CtEDH, Paladi v. Moldova (2009): sentencia, 10 marzo 2009, requerimiento Nº 39806/05. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 6 abril 2011.

———————, CtEDH, Ramishvili and Kokhreize v. Georgia (2009): sentencia, 27 enero 2009, requerimiento Nº 1704/06. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 8 abril 2011.
———————, CtEDH, Sejdic and Finci v. Bosnia and Herzegovina (2009): sentencia, 22 diciembre 2009, requerimientos Nºs. 27996/06 y
34836/06. Disponible en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 8 abril 2011.

———————, CtEDH, Yeter v. Turkey (2009): sentencia, 13 enero 2009, requerimiento Nº 33750/03. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 21 junio 2011.

———————, CtEDH, A. v. The Netherlands (2010) sentencia, 20 julio 2010, requerimiento Nº 4900/06. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 3 octubre 2011.

———————, CtEDH, Rantsev v. Cyprus and Russia (2010): sentencia, 7 enero 2010, requerimiento Nº 25965/04. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 8 abril 2011.

———————, CtEDH, M.S.S. v. Belgium and Greece (2011): sentencia, 21 enero 2011, requerimiento Nº 30696/09. Disponible en
<http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/search.asp?sessionid=55591069&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 6 abril 2011.

———————, CtEDH, Othman (Abu Qatada) v. The United Kingdom (2012): sentencia, 17 enero 2012, requerimiento Nº 8139/09. Disponible
en <http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/view.asp?
item=6&&portal=hbkm&&action=html&&highlight=cogens&&sessionid=87532219&&skin=hudoc-en>, fecha consulta: 2 marzo 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, CtIDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos(1982): opinión consultiva OC-2/82, 24 septiembre 1982, serie A Nº 2. Disponible en <
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_02_esp. pdf>, fecha consulta: 29 octubre 2012.

———————, CtIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988): sentencia de fondo, 29 julio 1988, serie C Nº 4. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp. pdf>,fecha consulta: 4 abril 2011.

———————, CtIDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras (1989): sentencia de fondo, 20 enero 1989, serie C Nº 5. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_05_esp. pdf>, fecha consulta: 4 abril 2011.

———————, CtIDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos(1989): opinión consultiva OC-10/89, 14 julio 1989, serie A Nº 10. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_10_esp. pdf>, fecha consulta: 21 octubre 2011.

———————, CtIDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre
Derechos Humanos) (1990): opinión consultiva OC-11/90, 10 agosto 1990, serie A Nº 11. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_11_esp. pdf>, fecha consulta: 21 octubre 2011.

———————, CtIDH, Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam (1993): sentencia, reparaciones y costas, 10 septiembre 1993, serie C Nº 15.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_15_esp. pdf>, fecha consulta: 3 enero 2011.

———————, CtIDH, Opinión consultiva sobre responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la
Convención (arts. 1º y 2ºConvención Americana sobre Derechos Humanos) (1994): opinión consultiva OC-14/94, 9 diciembre 1994, serie A
Nº 14. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_14_esp. pdf>, fecha consulta: 3 enero 2011.

———————, CtIDH, Caso Blake vs. Guatemala (1996): sentencia, excepciones preliminares, 2 julio 1996, serie C Nº 27, voto concurrente
del juez C . Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_27_esp. pdf>, fecha consulta: 3 enero 2011.

———————, CtIDH, Caso Blake vs. Guatemala (1998): sentencia de fondo, 24 enero 1998, serie C Nº 36, voto concurrente del juez
Cançado. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_36_esp. pdf>, fecha consulta: 3 enero 2011.

———————, CtIDH, Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina (1998): sentencia, reparaciones y costas, 27 agosto 1998, serie C Nº 39.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_39_esp. pdf>, fecha consulta: 11 octubre 2011.

———————, CtIDH, Caso Blake vs. Guatemala (1999): sentencia, reparaciones y costas, 22 enero 1999, serie C Nº 48. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_48_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (1999): sentencia de fondo, 19 noviembre
1999, serie C Nº 63, voto concurrente conjunto de los jueces Cançado y Abreu. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_63_esp. pdf>, fecha consulta: 28 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000): sentencia de fondo, 25 noviembre 2000, serie C Nº 70. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_70_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Cantoral Benavides vs. Perú (2000): sentencia de fondo, 18 agosto 2000, serie C Nº 69. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_68_esp. pdf>, fecha consulta: 11 octubre 2011.

———————, CtIDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia (2000): sentencia, excepciones preliminares, 4 febrero 2000, serie C Nº 67, voto
razonado del juez Cançado. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_67_esp. pdf>, fecha consulta: 28 diciembre
2010.

———————, CtIDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá (2001): sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero
de 2001, serie C Nº 72. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_72_esp. pdf>, fecha consulta: 11 octubre 2011.

———————, CtIDH, Caso Barrios Altos vs. Perú (2001): sentencia de fondo, 14 marzo 2001, serie C Nº 75. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_75_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.
———————, CtIDH, Caso Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago (2001): sentencia, excepciones preliminares, 1 septiembre 2001, serie C
Nº 81, voto razonado del juez Cançado. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_81_esp. pdf>, fecha consulta: 27
diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Constantine y otros vs. Trinidad y Tobago (2001): sentencia, excepciones preliminares, 1 septiembre 2001, serie
C Nº 82, voto razonado del juez Cançado. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_82_esp. pdf>, fecha consulta:
27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso de los 'Niños de la Calle' (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (2001): sentencia, reparaciones y costas, 26
mayo 2001, serie C Nº 77, voto razonado del juez Cançado. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_77_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago (2001): excepciones preliminares, 1 septiembre 2001, serie C Nº 80, voto
concurrente del juez C . Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_80_esp. pdf>, fecha consulta: 21
diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile) (2001): sentencia, fondo, reparaciones y
costas, 5 febrero 2001, serie C Nº 73. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_73_esp. doc>, fecha consulta: 22
marzo 2012.

———————, CtIDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia (2002): sentencia, reparaciones y costas, 27 febrero 2002, serie C Nº 92. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_92_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Bulacio vs. Argentina (2003): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 18 septiembre 2003, serie C Nº 100.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp. pdf>, fecha consulta: 21 octubre 2010.

———————, CtIDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú (2003): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 28 febrero 2003, serie C Nº 98.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_98_esp. pdf>, fecha consulta: 22 marzo 2012.

———————, CtIDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala (2003): sentencia, fondo, reparaciones y costas, de 27 de noviembre de 2003,
serie C Nº 103. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_103_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (2003): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 25 noviembre 2003, serie C
Nº 101. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Opinión consultiva sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados (2003): opinión consultiva
OC-18/03, 17 septiembre 2003, serie A Nº 18. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp. pdf>, fecha consulta:
15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador (2004): sentencia, excepciones preliminares, 23 noviembre 2004,
serie C Nº 118. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_118_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú (2004): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 8 julio 2004, serie
C Nº 110. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_110_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso "Instituto de Reeducación del Menor" vs. Paraguay (2004): sentencia, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, 2 septiembre 2004, serie C Nº 112. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_112_esp. pdf>, fecha consulta: 21 octubre 2010.

———————, CtIDH, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú (2004): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 25 noviembre 2004, serie C
Nº 119. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_119_esp. pdf>, fecha consulta: 5 abril 2011.

———————, CtIDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala (2004): sentencia, 29 abril 2004, serie C Nº 105. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_105_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Tibi vs. Ecuador (2004): sentencia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 7 septiembre 2004,
serie C Nº 114. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago (2005): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 11 marzo 2005, serie C Nº 123.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_123_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia (2005): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 15 septiembre 2005,
serie C Nº 134. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_134_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala (2005): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 20 junio 2005, serie C Nº 126.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú (2005): sentencia, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 25
noviembre 2005, serie C Nº 137. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_137_esp. pdf>, fecha consulta: 5 abril
2011.

———————, CtIDH, Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala (2005): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 15 septiembre 2005, serie C
Nº 133, voto separado del juez G R . Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_133_esp. pdf>, fecha
consulta: 27 diciembre 2010.
———————, CtIDH, Caso Yatama vs. Nicaragua (2005): sentencia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 23 junio 2005,
serie C Nº 127. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006): sentencia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
26 septiembre 2006, serie C Nº 154. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp. pdf>, fecha consulta: 15
junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Baldeón García vs. Perú (2006): fondo, reparaciones y costas, 6 abril 2006, serie C Nº 147. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_147_esp1.pdf>, fecha consulta: 21 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 29 marzo
2006, serie C Nº 146, voto concurrente del juez C . Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú (2006): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 25 noviembre 2006,
serie C Nº 160. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_160_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay (2006): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 22 septiembre 2006, serie C
Nº 153. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_153_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso La Cantuta vs. Perú (2006): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 29 noviembre 2006, serie C Nº 162.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso López Álvarez vs. Honduras (2006): fondo, reparaciones y costas, 1 febrero 2006, serie C Nº 141, voto
concurrente del juez C . Disponible en < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp. pdf>, fecha consulta: 21
diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Masacre Pueblo Bello vs. Colombia (2006): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 31 enero 2006, serie C
Nº 140. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_140_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras (2006): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 21 septiembre 2006, serie
C Nº 152. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_152_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006): sentencia, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, 24 noviembre 2006, serie C Nº 158, voto concurrente del juez Cançado. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (2006): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 4 julio 2006, serie C Nº 149. Disponible
en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Bueno Alves vs. Argentina (2007): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 11 mayo 2007, serie C Nº 164.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_164_esp. pdf>, fecha consulta: 21 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia (2007): fondo, reparaciones y costas, 11 mayo 2007, serie C Nº 163.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_163_esp. pdf>, fecha consulta: 21 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2007): solicitud de interpretación de la
sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 30 noviembre 2007 serie C Nº 174. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_174_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Bayarri vs. Argentina (2008): sentencia, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 30 octubre 2008,
serie C Nº 187. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_187_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú (2008): Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, 2
agosto 2008, serie C Nº 181. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_181_esp. pdf>, fecha consulta: 15 junio
2010.

———————, CtIDH, Caso Tiu Tojín vs. Guatemala (2008): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 26 noviembre 2008, serie C Nº 190.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_190_esp. pdf>, fecha consulta: 21 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(2009): opinión consultiva OC-20/09, 29 septiembre
2009, serie A Nº 20. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_20_esp1.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú (2009): excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 22 septiembre 2009, serie
C Nº 202. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_202_esp. pdf>, fecha consulta: 21 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala (2009): excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 24
noviembre 2009, serie C Nº 211. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_211_esp. pdf>, fecha consulta: 17 junio
2010.

———————, CtIDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay (2009): supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución Nº 19 noviembre
2009. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/goiburu_19_11_09.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, CtIDH, Caso González y otras ("Campo algodonero") vs. México (2009): excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 16
noviembre 2009, serie C Nº 205. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp. pdf>, fecha consulta: 17 junio
 2010.

———————, CtIDH, Caso Perozo y otros vs. Venezuela (2009): sentencia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 28
enero 2009, serie C Nº 195. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_195_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre
2010.

———————, CtIDH, Caso Radilla Pacheco vs. México (2009): sentencia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 23
noviembre 2009, serie C Nº 209. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp. pdf>, fecha consulta: 17 junio
2010.

———————, CtIDH, Caso Ríos y otros vs. Venezuela (2009): sentencia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 28 de
enero de 2009, serie C Nº 194. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_194_esp. pdf>, fecha consulta: 27
diciembre 2010.

———————, CtIDH, Opinión consultiva sobre el artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(2009): opinión
consultiva OC-20/09, 29 septiembre 2003, serie A Nº 20. Disponible en < http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_20_esp1.pdf >,
fecha consulta: 20 marzo 2013.

———————, CtIDH, Caso Cepeda Vargas vs. Colombia (2010): excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26 mayo 2010,
serie C Nº 213. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_213_esp. pdf>, fecha consulta: 21 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala (2010): excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 25 mayo
2010, serie C Nº 212. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_212_esp. pdf>, fecha consulta: 21 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 24 agosto
2010, serie C Nº 214. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_esp. pdf>, fecha consulta: 6 octubre 2010.

———————, CtIDH, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010): sentencia, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, 24 noviembre 2010, serie C Nº 219. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp. pdf>, fecha consulta: 27 diciembre 2010.

———————, CtIDH, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 1 septiembre 2010,
serie C Nº 217. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_217_esp1.pdf>, fecha consulta: 6 octubre 2010.

———————, CtIDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá (2010): sentencia, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 23 noviembre
2010, serie C Nº 218. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf>, fecha consulta: 27 diciembre
2010.

———————, CtIDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador (2011): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 31 agosto 2011, serie C Nº 232.
Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_232_esp. pdf>, fecha consulta: 11 octubre 2011.

———————, CtIDH, Caso Gelman vs. Uruguay (2011): sentencia, fondo y Reparaciones, 24 febrero 2011, serie C Nº 221. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf>, fecha consulta: 5 abril 2011.

———————, CtIDH, Caso Torres Millacura y otros vs. Argentina (2011): sentencia, fondo, reparaciones y costas, 26 agosto 2011, serie C
Nº 229. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_229_esp. pdf>, fecha consulta: 11 octubre 2011.

Corte Internacional de Justicia (CIJ), Corfu Channel case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania) (1949): sentencia, 9
abril 1949. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/1/1645.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Interpretation of peace treaties with Bulgaria, Hungary and Romania (1950): opinión consultiva, 30 marzo 1950. Disponible
en <http://www.icj-cij.org/docket/files/8/1863.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951): opinión consultiva, 28
mayo 1951. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/12/4283.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Concerning right of passage over Indian territory (Portugal vs. India) (1960): sentencia, 12 abril 1960, opinión disidente del
juez F . Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/32/4547.pdf>, fecha consulta: 6 octubre 2010.

———————, CIJ, South West Africa (Ethiopia v. South Africa) (1966): sentencia, segunda fase, 18 julio 1966, opinión disidente del juez
Tanaka. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/46/4945.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, North Sea continental shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands) (1969): sentencia, 20 febrero 1969. Disponible en
<http://www.icj-cij.org/docket/files/52/5561.pdf>, fecha consulta: 11 octubre 2011.

———————, CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (New Requerimiento: 1962) (1970): sentencia, 5
febrero 1970. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/50/5387.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Legal consequences for states of the continued presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding
Security Council Resolution 276 (1970) (1971): opinión consultiva, 21 junio 1971. Disponible en <http://www.icj-
cij.org/docket/files/53/5595.pdf>, fecha consulta: 1 diciembre 2010.

———————, CIJ, Fisheries jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland) (1974): sentencia, 25 julio 1974,
opinion separada del juez De Castro. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/55/5991.pdf>, fecha consulta: 11 enero 2011.
———————, CIJ, Nuclear tests (Australia v. France) (1974): sentencia, 20 diciembre 1974. Disponible en <http://www.icj-
cij.org/docket/files/58/6093.pdf>, fecha consulta: 10 mayo 2011.

———————, CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (1986): sentencia, 27
junio 1986. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, East Timor (Portugal v. Australia) (1995): sentencia, 30 junio 1995. Disponible en <http://www.icj-
cij.org/docket/files/84/6949.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and
Herzegovina v. Yugoslavia) (1996): excepciones preliminares, 11 julio 1996. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/91/7349.pdf>,
fecha consulta: 19 marzo 2012.

———————, CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996): opinión consultiva, 8 julio 1996. Disponible en <http://www.icj-
cij.org/docket/files/95/7495.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Arrest Warrant of 11 Abril 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002): sentencia, 14 febrero 2002.
Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/121/8126.pdf>, fecha consulta: 6 octubre 2010.

———————, CIJ, Application for revision of the judgment of 11 julio 1996 in the case concerning application of the Convention on the
prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections (Yugoslavia v. Bosnia
and Herzegovina) (2003): sentencia, 3 febrero 2003. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/122/8248.pdf>, fecha consulta: 19
marzo 2012.

———————, CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004): opinión consultiva, 9 julio
2004. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/131/1671.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Case concerning armed activities on the territory of the Congo (New application 2002) (Democratic Republic of the Congo
v. Rwanda) Jurisdiction of the Court and admissibility of the application (2006): sentencia, 3 febrero 2006. Disponible en <http://www.icj-
cij.org/docket/files/126/10435.pdf>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, CIJ, Case concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and
Herzegovina v. Serbia and Montenegro) (2007): sentencia, 26 Febrero 2007. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf>,
fecha consulta: 6 octubre 2010.

———————, CIJ, Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo (request for advisory
opinion) (2010): opinión consultiva, 22 julio 2010. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf>, fecha consulta: 31 marzo
2011.

———————, CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012): opinión disidente del juez Cançado, 3
febrero 2012. Disponible en < http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16891.pdf>, fecha consulta: 17 abril 2012

———————, CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012): opinión disidente del juez ad hoc Gaja,
3 febrero 2012. Disponible en < http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16895.pdf>, fecha consulta: 17 abril 2012.

———————, CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012): opinión disidente del juez Yusuf, 3
febrero 2012. Disponible en <http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16893.pdf>, fecha consulta: 17 abril 2012.

———————, CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012): sentencia, 3 febrero 2012. Disponible
en <http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf>, fecha consulta: 12 abril 2012.

Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), Exchange of Greek and Turkish populations (Lausanne Convention VI, Enero 30th, 1923,
Article 2) (1925): opinión consultiva Nº 10, 21 febrero 1925, serie B Nº 10. Disponible en
<http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1925.02.21_greek_turkish.htm>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, CPJI, Caso Lotus (1927): sentencia, 7 septiembre 1927, serie A Nº 10. Disponible en
<http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.09.07_lotus.htm>, fecha consulta: 26 marzo 2012.

———————, CPJI, Interpretation of the Convention between Greece and Bulgaria respecting reciprocal emigration, signed at Neuilly-Sur-
Seine on November 27th, 1919 (question of the 'Communities') (1930): opinión consultiva Nº 17, 31 julio de 1930, serie B Nº 17. Disponible
en <http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1930.07.31_greco-bulgarian.htm>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, CPJI, Case of the free zones of upper Savoy and the district Of Gex (1932): sentencia Nº 17, 7 junio 1932, series A/B Nº 46.
Disponible en < http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1932.06.07_savoy_gex.htm>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, CPJI, Treatment of Polish nationals and other persons of Polish origin or speech in the Danzig territory (1932): opinión
consultiva, 4 febrero 1932, series A/B Nº 44. Disponible en <http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1932.02.04_danzig.htm>, fecha
consulta: 7 noviembre 2012.

———————, CPJI, Case Oscar Chinn (Britain vs. Bélgica) (1934): sentencia, 12 diciembre 1934, series A/B Nº 63. Disponible en
<http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1934.12.12_oscar_chinn.htm>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, CPJI, Consistency of certain Danzig legislative decrees with Constitution of free city advisory opinion (1935): opinión consultiva
Nº 27, 4 diciembre 1935, serie A/B Nº 65, disponible en <http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1935.12.04_danzig.htm>, fecha
consulta: 25 junio 2012.
Corte Suprema (Chile) (CS), Lauritzen y otros con Fisco (1955): sentencia 19 diciembre 1955, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias
Sociales, tomo 52, 2daparte, sección 1ª, pp. 444 y ss.

———————, CS, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Nº 27.640, deducido por Sergio Insunza Bascuñán, en causa rol
Nº 553-78 de la Segunda Fiscalía del Juzgado Militar de Santiago (1990): 24 agosto 1990, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LXXXVII, 2da parte, sección 4ª, pp. 64 y ss.

———————, CS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004): 17 noviembre 2004, rol Nº 517-
2004. Disponible en Ius et Praxis (vol. 10 Nº 2): pp. 337-375.

———————, CS, Álvarez con Rivera (2005): sentencia 4 agosto 2005, rol Nº 457-2005, Westlaw CL/JUR/6345/2005.

———————, CS, Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006): sentencia 13 diciembre 2006, rol Nº 559-2004, Westlaw CL/JUR/3805/2006.

———————, CS, Desafuero Pinochet Ugarte (2006): sentencia 3 octubre 2006, rol Nº 2707-2006, Westlaw CL/JUR/5648/2006.

———————, CS, Aguirre con Astudillo y otros (2007): sentencia 3 julio 2007, rol Nº 2079-2006, Westlaw CL/JUR/5963/2007.

———————, CS, Contra Barría y otros (2007): sentencia 27 diciembre 2007, rol Nº 1489-2007, Microjuris MJJ16432.

———————, CS, Contra Cardemil y otros (2007): sentencia de reemplazo, 27 diciembre 2007, rol Nº 3587-2005. Disponible en sitio web del
Poder Judicial, <http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAPAABaXiAAD&&consulta=100&&causa=3587/2005&&numcua=34235&&secre=UNICA>, fecha consulta: 9 julio 2012.

———————, CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007): sentencia 13 marzo 2007, rol Nº 3125-2004, Westlaw CL/JUR/4652/2007.

———————, CS, Contra Retamal y otros (2007): sentencia 11 octubre 2007, rol Nº 2370-2007, Westlaw CL/JUR/2190/2007.

———————, CS, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007): sentencia 30 julio 2007, rol Nº 3808-2006, Westlaw CL/JUR/1510/2007.

———————, CS, Contra Zapata y otros (2007): sentencia 10 mayo 2007, rol Nº 3452-2006, Microjuris, MJJ9807.

———————, CS, Contreras con Ruiz y otros (2007): sentencia 13 noviembre 2007, rol Nº 6188-2006, Westlaw CL/JUR/6315/2007.

———————, CS, Estado de Chile con Jara y otros (2007): sentencia 8 octubre 2007, rol Nº 1222-2007, Westlaw CL/JUR/4831/2007.

———————, CS, Estado de Chile y otros con Rivera (2007): sentencia 5 septiembre 2007, rol Nº 6525-2006, Westlaw CL/JUR/1873/2007.

———————, CS, Fernández con Fernández (2007): sentencia 24 enero 2007, rol Nº 1427-2005, Westlaw CL/JUR/3447/2007.

———————, CS, Marín con Pinochet (2007): sentencia 9 julio 2007, rol Nº 5131-2005, Westlaw CL/JUR/1320/2007.

———————, CS, Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines (2007): sentencia 3 julio 2007, rol Nº 4394-
2005, Microjuris MJJ10268.

———————, CS, Riquelme con Lecaros y otros (2007): sentencia 12 noviembre 2007, rol Nº 6626-2005, Westlaw CL/JUR/6312/2007.

———————, CS, Contra Alarcón (2008): sentencia 13 mayo 2008, rol Nº 3872-2007, Westlaw CL/JUR/2326/2008.

———————, CS, Contra Contreras y otros (2008): sentencia 29 octubre 2008, rol Nº 6212-2007, Westlaw CL/JUR/1129/2008.

———————, CS, Contra Gómez (2008): sentencia 24 enero 2008, rol Nº 1528-2006, Microjuris MJJ16521.

———————, CS, Contra Medina (2008): sentencia 11 diciembre 2008, rol Nº 2422-2008, Westlaw CL/JUR/5925/2008.

———————, CS, Gallegos con Fernández (2008): sentencia 7 agosto 2008, rol Nº 6574-2007, Westlaw CL/JUR/3133/2008.

———————, CS, González con Arellano (2008): sentencia 15 octubre 2008, rol Nº 4723-2007, Westlaw CL/JUR/3796/2008.

———————, CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008): sentencia 25 septiembre 2008, rol Nº 4662-2007, Westlaw CL/JUR/5028/2008.

———————, CS, Muller y otro con Fisco (2008): sentencia 28 octubre 2008, rol Nº 2152-2007. Disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAANAABhkXAAB&&consulta=100&&causa=2152/2007&&numcua=30937&&secre=UNICA>, fecha consulta: 7 noviembre
2012.

———————, CS, Renta Nacional Cía. Seguros Generales con Ceballos (2008): sentencia 24 abril 2008, rol Nº 5300-2006, Westlaw
CL/JUR/7355/2008.

———————, CS, Ruz con Fisco de Chile (2008): sentencia 25 marzo 2008, rol Nº 743-2007, Westlaw CL/JUR/1886/2008.

———————, CS, Vergara con Sanhueza y otros (2008): sentencia 8 septiembre 2008, rol Nº 6308-2007, Westlaw CL/JUR/3419/2008.

———————, CS, Villagra con Contreras y otros (2008): sentencia 1 septiembre 2008, rol Nº 877-2008, VLEX-55507888.

———————, CS, Ávila con Fisco de Chile (2009): sentencia 14 enero 2009, rol Nº 3540-2007, Westlaw CL/JUR/5724/2009.
———————, CS, Burgos y otros con Fisco de Chile (2009): sentencia 6 julio 2009, rol Nº 3956-2007, voto disidente del abogado integrante
Mauriz, Westlaw CL/JUR/9445/2009.

———————, CS, Contra Cevallos (2009): sentencia 24 septiembre 2009, rol Nº 8113-2008, prevención de Muñoz, Microjuris MJJ21984.

———————, CS, Contra Contreras y otros (2009): sentencia 21 enero 2009, rol Nº 3907-2007, Microjuris MJJ19523.

———————, CS, Contra Zapata (2009): sentencia 14 octubre 2009, rol Nº 5132-2008, Microjuris MJJ21499.

———————, CS, Contreras con Contreras y otros (2009): sentencia 22 enero 2009, rol Nº 4329-2008, Westlaw CL/JUR/5798/2009
(sentencia de casación) y CL/JUR/5799/2009 (sentencia de reemplazo).

———————, CS, Lejderman con Polanco y otros (2009): sentencia 25 mayo 2009, rol Nº 696-2008. Sentencia de casación disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAALAAB4ClAAB&&consulta=100&&causa=696/2008&&numcua=15810&&secre=UNICA> y sentencia de reemplazo
disponible en < http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAALAAB4ClAAE&&consulta=100&&causa=696/2008&&numcua=15814&&secre=UNICA>, fecha de consulta: 7 de
noviembre de 2012.

———————, CS, López con Fisco de Chile (2009): sentencia 14 octubre 2007, rol Nº 5570-2007, voto disidente de M , Westlaw
CL/JUR/2182/2009.

———————, CS, Meza y otro con Manzo y otros (2009): sentencia 29 septiembre 2009, rol Nº 3378-2009, Westlaw CL/JUR/1855/2009.

———————, CS, Nehgme y otros con Araneda y otros (2009): sentencia 28 enero 2009, rol Nº 4427-2007, Westlaw CL/JUR/5825/2009.

———————, CS, Peña con Fisco de Chile (2009): sentencia 27 agosto 2009, rol Nº 514-2008, voto disidente del abogado integrante Mauriz,
Westlaw CL/JUR/494/2009.

———————, CS, Retamales con Fisco de Chile (2009): sentencia 27 agosto 2009, rol Nº 5600-2007, voto disidente del abogado integrante
Mauriz, Microjuris MJJ21301.

———————, CS, Reyes con Fisco (2009): sentencia 30 marzo 2009, rol Nº 4292-2007. Disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAOAABuzWAAB&&consulta=100&&causa=4292/2007&&numcua=9106&&secre=UNICA>, fecha consulta: 7 noviembre
2012.

———————, CS, Rojas y otros con Fisco (2009): sentencia 13 julio 2009, rol Nº 6986-2007, Westlaw CL/JUR/1626/2009.

———————, CS, Toro y otros con Contreras y otros (2009): sentencia 9 marzo 2009, rol Nº 695-2008. Sentencia de casación disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAANAABqebAAG&&consulta=100&&causa=695/2008&&numcua=6327&&secre=UNICA>, y sentencia de reemplazo
disponible en <http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAANAABqebAAH&&consulta=100&&causa=695/2008&&numcua=6330&&secre=UNICA>, fecha consulta: 7 noviembre
2012.

———————, CS, Urrutia con Ruiz y otros (2009): sentencia 28 enero 2009, rol Nº 4691-2007, sentencia de casación y de reemplazo,
Westlaw CL/JUR/5845/2009.

———————, CS, Weibel y otros con Fisco de Chile (2009): sentencia 20 abril 2009, rol Nº 4163-2007. Disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAPAAByvXAAG&&consulta=100&&causa=4163/2007&&numcua=11767&&secre=UNICA>, fecha consulta: 7 noviembre
2012.

———————, CS, Abarca y otros con Fisco de Chile (2010): sentencia 1 septiembre 2010, rol Nº 1741-2008, voto disidente al abogado
integrante Mauriz y, del juez Brito, Westlaw CL/JUR/6401/2010.

———————, CS, Allianz de Seguros Generales S.A con Lan Chile S.A (2010): sentencia 13 enero 2010, rol Nº 3069-2008, Westlaw
CL/JUR/370/2010.

———————, CS, Compañía de Seguros Generales Cruz del Sur S.A. con Lan Chile S.A. (2010): sentencia 11 mayo 2010, rol Nº 7104-2008,
Westlaw CL/JUR/11844/2010.

———————, CS, Contra Contreras y otros (2010): sentencia 20 enero 2010, rol Nº 1369-2009, voto en contra de Kunsemüller y Brito,
Microjuris MJJ23255.

———————, CS, Munizaga con González y Sanhueza (2010): sentencia 21 diciembre 2010, rol Nº 9474-2009, Westlaw
CL/JUR/11149/2010.

———————, CS, Rivas y otros con Fisco De Chile (2010): sentencia 28 diciembre 2010, rol Nº 7105-2008, WestlawCL/JUR/11380/2010.

———————, CS, Rojas con Fisco de Chile (2010): sentencia 14 diciembre 2010, rol Nº 6458-2008, voto disidente del abogado integrante
Muñoz, WestlawCL/JUR/16649/2010.
———————, CS, Salas con Fisco de Chile (2010): sentencia 5 abril 2010, rol Nº 3078-2008, voto disidente del abogado integrante Mauriz.
Disponible en <http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAAPAADz4EAAE&&consulta=100&&causa=3078/2008&&numcua=10171&&secre=UNICA>, fecha consulta: 7 noviembre
2012.

———————, CS, Vergara y otros con Ambler y otros (2010): sentencia 4 agosto 2010, rol Nº 7089-2009, WestlawCL/JUR/16825/2010.

———————, CS, Blanco con Fisco de Chile (2011): sentencia 18 octubre 2011, rol Nº 4042-2009, WestlawCL/JUR/8253/2011.

———————, CS, Contra Estado de Chile (2011): sentencia 30 noviembre 2011, rol Nº 6299-2009, WestlawCL/JUR/8829/2011.

———————, CS, Contra Hüber Von Appen (2011): sentencia 5 mayo 2011, rol Nº 4915-2009, WestlawCL/JUR/9339/2011.

———————, CS, Contra Krassnoff Martchenko Miguel y otros (2011): sentencia 2 diciembre de 2011, rol Nº 3680-2011, Westlaw
CL/JUR/8861/2011.

———————, CS, Contra Palacios y otros (2011): sentencia, 11 octubre 2011, rol Nº 6221-2010, WestlawCL/JUR/8110/2011.

———————, CS, Contra Ruiz y otros (2011): sentencia 9 de noviembre 2011, rol Nº 5969-2010, WestlawCL/JUR/9294/201.

———————, CS, Chilena Consolidada Seguros Generales S.A. con Lan Airlines S.A. (2011): sentencia 11 agosto 2011, rol Nº 200-2010,
WestlawCL/JUR/6493/2011.

———————, CS, La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. con LAN Chile S.A. (2011): sentencia 20 abril 2011, rol Nº 6237-
2009, Westlaw CL/JUR/3419/2011.

———————, CS, Nilo con Fisco (2011): sentencia 27 abril 2011, rol Nº 254-2009. Disponible en
<http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_esta402.php?
rowdetalle=AAANoPAA0AABUpgAAD&&consulta=100&&causa=254/2009&&numcua=16411&&secre=UNICA>, fecha consulta: 7 noviembre
2012.

———————, CS, Sindicato Campesino La Esperanza del Obrero del Complejo Agrícola y Forestal Panguipulli con Pinochet y otros (2011):
sentencia 27 enero 2011, rol Nº 8314-2009, Westlaw CL/JUR/1065/2011.

———————, CS, Tamayo con Fisco (2011): sentencia 14 abril 2011, rol Nº 123-2009, voto disidente del juez Araya y del abogado integrante
Mauriz, Westlaw CL/JUR/3213/2011.

_____, CS, Vera y otros con Fisco (2011): sentencia 23 junio 2011, rol Nº 558-2009, prevención del abogado integrante Mauriz, Westlaw
CL/JUR/5094/2011.

———————, CS, Catanni con Fisco de Chile (2012): sentencia 7 diciembre 2012, rol Nº 12357-2011, voto disidente del juez Muñoz, Westlaw
CL/JUR/2777/2012.

———————, CS, Contra Aravena y otro (2012): sentencia 7 marzo 2012, rol Nº 5720-2010, Westlaw CL/JUR/519/2012.

———————, CS, Fisco de Chile con Jara (2012): sentencia 11 julio 2012, rol Nº 8962-2009, Westlaw CL/JUR/1505/2012.

———————, CS, Fisco de Chile con Vergara (2012): sentencia 26 octubre 2012, rol Nº 8887-2009, voto disidente del juez Muñoz,
WestlawCL/JUR/2386/2012.

———————, CS, Lagos y otros con Fisco de Chile (2012): sentencia 3 diciembre 2012, rol Nº 4734-2012, voto disidente del juez Muñoz,
WestlawCL/JUR/2751/2012.

———————, CS, Programa Continuación de la Ley Nº 19.123 con Leiva (2012): sentencia 26 enero 2012, rol Nº 10434-2011,
WestlawCL/JUR/211/2012.

———————, CS, Segura con Fisco de Chile (2012): sentencia 4 mayo 2012, rol Nº 9718-2009, WestlawCL/JUR/872/2012.

———————, CS, Sotomayor y otro con Fisco de Chile (2012): sentencia 28 septiembre 2012, rol Nº 12055-2011, voto disidente del juez
Muñoz, WestlawCL/JUR/2132/2012.

CS de Bolivia, Blanco con Snack Giros Paladar (2006): sentencia 10 de noviembre de 2006, auto supremo Nº 1157. Disponible en
<http://suprema.poderjudicial.gob.bo/>, fecha de consulta: 14 junio 2010.

———————, Rojas con Empresa Quimisa Ltda. (2007): sentencia 16 de enero de 2007, expediente Nº 138/02, auto supremo Nº 006.
Disponible en <http://suprema.poderjudicial.gob.bo/>, fecha de consulta: 14 junio 2010.

———————, Colque con Empresa Constructora Casco Viejo (2008): sentencia 11 de enero de 2008, expediente Nº 542/03, auto supremo
Nº 011. Disponible en <http://suprema.poderjudicial.gob.bo/>, fecha de consulta: 14 junio 2010.

Corte Suprema (CS) de Colombia, Contra Mendoza (2002): sentencia de 18 enero 2002, proceso Nº 13053, VLEX- 44160120.

———————, Llorente y otros (2007): sentencia 14 noviembre 2007, proceso Nº 28017. Disponible en
<http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.
———————, Montoya (2008): sentencia 27 octubre 2008, proceso (de extradición) Nº 28683. Disponible en
<http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, Contra Gutiérrez (2009): sala de casación penal, sentencia 21 septiembre 2009, proceso Nº 32022, VLEX- 69220717.

———————, Contra Loaiza y otros (2010): sala de casación penal, sentencia 22 septiembre 2010, proceso Nº 30380. Disponible en
<http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, Contra Torrez y Velandia (2011): sala de casación penal, sentencia 23 marzo 2011, proceso Nº 35099. Disponible en
<http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

Corte Suprema de Costa Rica, Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad respecto a la aprobación del proyecto de ley 'Ley General
de Telecomunicaciones', que se tramita en el expediente legislativo Nº 16.398 (2008): sentencia sala constitucional, 26 marzo 2008,
expediente Nº 08-003439-0007-CO, resolución Nº 2008-004569. Disponible en
<http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/biblioteca/Investigaciones%20Realizadas/ral2012/ral_portal/resoluciones%20sala/4569-
08.pdf>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

———————, Consultas legislativas acumuladas número 08-010528-0007-CO (preceptiva) y 08-10629-0007-CO (facultativa), interpuestas
respecto expediente legislativo Nº 17.010 del proyecto de aprobación de la 'Aprobación de varias enmiendas al tratado de Libre Comercio
con República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, Ley de aprobación Nº 8622 de 21 de noviembre de 2007 y aprobación del
protocolo por el que se adicionan disposiciones en materia de acumulación textil al Tratado de Libre Comercio de los Estados Unidos
Mexicanos, Ley de aprobación Nº 7474 de 20 de diciembre de 1994' (2008): sentencia sala constitucional, 20 agosto 2008, expediente Nº 08-
010528-0007-CO, resolución Nº 2008-012590. Disponible en <http://www.poder-
judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Politica/Sentencias/2008/08-012590.htm>, fecha consulta: 7 noviembre 2012.

Corte Suprema de Guatemala, Papeles Elaborados Sociedad Anónima (2005): recurso de casación, 29 noviembre 2005, expediente Nº 306-
2004. Disponible en <http://www.oj.gob.gt/masterlex/default.asp?strUsuario=consulta&&strPassword=consulta>, fecha consulta: 9 noviembre
2012.

CS de la Nación Argentina (CSNA), Cafés La Virginia (1994): sentencia 13 octubre 1994, expediente C. 572. XXIII. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 9 noviembre 2012.

———————, CSNA, Giroldi (1995): sentencia 7 abril 1995, recurso de casación causa Nº 32/93, expediente G. 342 XXVI. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Priebke (1995): sentencia 2 noviembre 1995, solicitud de extradición, causa Nº 16.063/94, expediente P. 457. XXXI.
Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha de consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Suárez y otros (1998): sentencia 13 agosto 1998, expediente S. 1085. XXXI. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha de consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Contra Nicolaides (2000): sentencia 2 agosto 2000, causa Nº 10.326/96, expediente C. 786. XXXVI. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Mera y Díaz (2000): sentencia 2 mayo 2000, solicitud de extradición, expediente M. 127. XXXV. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha de consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Astiz y otros (2002): dictamen del Procurador general de la nación Nicolás Eduardo Becerra, 29 agosto 2002,
expediente A. 1391 XXXVIII. Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha de consulta: 14
junio 2010.

———————, CSNA, Massera (2002): dictamen del Procurador general de la nación Luis Santiago González, 3 octubre 2002, incidente de
excarcelación, expediente M. 960. XXXVII. Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha
consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Nicolaides (2002): sentencia 23 septiembre 2002, dictamen del Procurador general de la nación Luis Santiago
González incidente de excarcelación, expediente N. 473. XXXVIII. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Hagelin (2003): sentencia 8 septiembre 2003, expediente H. 17. XXXVII. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha de consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Contra Arancibia y otros (2004): sentencia 24 agosto 2004, recurso de hecho, causa Nº 259, expediente A. 533.
XXXVIII. Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Contra Simón y otros (2004): sentencia 29 agosto 2004, recurso de hecho, causa Nº 17.768, dictamen del Procurador
general de la nación Nicolás Eduardo Becerra, expediente S. 1767. XXXVIII, Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Cabrera (2005): sentencia 29 abril 2005, solicitud de extradición, expediente C. 3343 XL. Disponible en <
http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Contra Simón y otros (2005): dictamen del Procurador general de la nación Esteban Righi, 5 mayo 2005 y sentencia 14
junio 2005, recurso de hecho, causa Nº 17.768, expediente S. 1767. XXXVIII, Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 14 junio 2010.
———————, CSNA, Cortada (2005): sentencia 29 septiembre 2005, solicitud de extradición, dictamen del Procurador general de la nación
Luis Santiago González, expediente C. 2111. XLI. Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>,
fecha consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Lariz (2005): sentencia 10 mayo 2005, solicitud de extradición, expediente L. 845. XL. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Verbitsky (2005): sentencia 3 mayo 2005, habeas corpus, expediente V. 856. XXXVIII. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Hagelin (2007): dictamen del Procurador general de la nación Esteban Righi, 11 septiembre 2007, expediente H. 381.
XLII. Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Mazzeo y otros (2007): sentencia 13 julio 2007, recurso de casación e inconstitucionalidad, expediente M. 2333. XLII.
Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 14 junio 2010.

———————, CSNA, Gualtieri (2009): sentencia 1 agosto 2009, recurso extraordinario, expediente G. 291. XLIII. Disponible en
<http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 18 junio 2010.

———————, CSNA, Álvarez y otros con Cencosud S.A. (2010): sentencia 7 diciembre 2010, acción de amparo, expediente A. 1023. XLIII.
Disponible en <http://www.csjn.gov.ar/expcon/documentos/expedientes/cons_expe.jsp>, fecha consulta: 26 abril 2011.

Corte Suprema de los Estados Unidos, Sosa v. Alvarez-Machain (2004): sentencia 29 junio 2004, 542 U.S. 692. Disponible en
<http://www.law.cornell.edu/supct/html/03-339.ZS.html>, fecha consulta: 9 noviembre 2012.

Corte Suprema de Panamá, Casa Confort S.A. y otros (2005): sentencia acción de habeas corpus, 2 septiembre de 2005, recurso Nº 714-05,
Ponente Jorge Federico Lee, VLEX-31631875.

———————, Contra Jorgensen (2007): Corte Suprema, 27 diciembre de 2007, Recurso Nº 295-07, Ponente Winston Spadafora Franco,
VLEX-38375483.

Corte Suprema del Perú, Caja rural de ahorro y crédito Los Andes Sociedad Anónima (2003): sentencia recurso de casación, 6 mayo 2003,
expediente Nº 3253-2002, VLEX-32338229.

———————, Empresa Minera Shougang Hierro Perú Sociedad Anónima Abierta (2003): sentencia contienda de competencia, 28 mayo
2003, expediente Nº 5-2003, VLEX-32341086.

———————, Hualpa Bendezú (2003): sentencia recurso de casación, 11 agosto 2003, expediente Nº 1525-2003, VLEX-34592643.

———————, Chino Chata (2005): sentencia, recurso de casación 25 abril 2005, expediente Nº 107-2004, VLEX-32395146.

———————, Loo Ríos con Banco Continental (2005): sentencia, apelación, primera sala penal transitoria, de 16 mayo de 2005, Ponente
Sánchez-Palacios Paiva, sentencia Nº 137-2004, VLEX-32397029.

Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 4 (Argentina), Contra Simón y Del Cerro (2001): sentencia 6 marzo 2001, causa
Nº 8686/2000. Disponible en <http://www.mpf.gov.ar/Institucional/UnidadesFE/Simon-Juzgado-4.pdf>, fecha consulta: 18 junio 2010.

Ministro de fuero (Chile) (MF) Marín con Pinochet (2002): sentencia 19 junio 2002, rol Nº 2182-1998, Westlaw CL/JUR/2309/2002.

———————, MF, Aguirre con Astudillo y otros (2005): sentencia 19 julio 2005, rol Nº 2182-1998, Westlaw CL/JUR/5685/2005.

———————, MF, Contreras con Ruiz y otros (2005): sentencia 30 noviembre 2005, rol Nº 120.133 K, Westlaw CL/JUR/7379/2005.

———————, MF, Riquelme con Lecaros y otros (2005): sentencia 14 enero 2005, rol Nº 2182-1998, Westlaw CL/JUR/7378/2005.

———————, MF, González con Arellano (2006): sentencia 15 mayo 2006, rol Nº 2182-1998, Legal Publishing Chile 40390, fecha consulta:
15 mayo 2007.

———————, MF, Villarroel con Ovalle (2006): sentencia 21 junio 2006, rol Nº 2182-1998, Westlaw CL/JUR/8666/2006.

———————, MF, Contra Hüber Von Appen (2007): sentencia 24 noviembre 2007, rol Nº 38445-AG, Westlaw CL/JUR/7104/2007.

———————, MF, Contreras con Contreras y otros (2007): sentencia 11 mayo 2007, rol Nº 2182-1998, Legal Publishing Chile 41617, fecha
consulta: 15 mayo 2008.

———————, MF, Flández y otros con Arriagada y Ministerio Público (2007): sentencia 18 diciembre 2007, rol Nº 31-2005, Westlaw
CL/JUR/3710/2007.

———————, MF, Gallegos con Fernández (2007): sentencia 11 enero 2007, rol Nº 2182-1998, Legal Publishing Chile 39746, fecha consulta:
15 mayo 2008.

———————, MF, Lazo y otro con Contreras y otros (2007): sentencia 15 junio 2007, rol Nº 12.725, Legal Publishing Chile 40435, fecha
consulta: 15 mayo 2008.

———————, MF, Toro y otros con Contreras y otros (2007): sentencia 30 enero 2007, rol Nº 3973-2002, Legal Publishing Chile 41799, fecha
consulta: 15 mayo 2008.
———————, MF, Contra Schäfer (2008): sentencia 26 marzo 2008, rol Nº 2182-1998, Westlaw CL/JUR/5287/2008.

Tribunal Constitucional (Chile) (TC), Requerimiento respecto del Convenio Nº 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989 (2000): sentencia 4 agosto 2000, rol Nº 309. Disponible en
<http://www.tribunalconstitucional.cl>, fecha consulta: 2 junio 2011.

Tribunal Constitucional del Perú, Gambini Vidal (2008): sentencia recurso de agravio constitucional, 6 noviembre 2008, expediente Nº 5652-
2007. Disponible en <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05652-2007-AA.pdf>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

Tribunal Constitucional español, auto Nº 326/1982, 27 octubre 1982. Disponible en <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-1982-0326>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, auto Nº 45/1983, 9 febrero 1983. Disponible en <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-1983-0045>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, auto Nº 235/1983, recurso de amparo, 25 mayo 1983. <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-1983-0235>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, auto Nº 328/1985, 22 mayo 1985. Disponible en <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-1985-0328>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, auto Nº 384/1985, 12 junio 1985. Disponible en <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-1985-0384>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, auto Nº 100/1987, 28 enero 1987. Disponible en <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-1987-0100>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, auto Nº 291/1994, 31 octubre 1994. Disponible en <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-1994-0291>, fecha consulta: 15 junio 2010.

———————, auto Nº 236/2000, 9 octubre 2000. Disponible en <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?

coleccion=tc&&id=AUTO-2000-0236>, fecha consulta: 15 junio 2010

———————, sentencia Nº 120/1984, recurso de amparo, 10 diciembre 1984. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=16999>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

———————, sentencia Nº 22/1997, recurso de amparo, 11 febrero 1997. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=19913>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

———————, sentencia Nº 61/2000, recurso de amparo, 13 marzo 2000. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=13521>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

———————, sentencia Nº 4/2001, recurso de amparo, 15 enero 2001. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=16152>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

———————, sentencia Nº 99/2001, recurso de amparo, 23 abril 2001. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=13867>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

———————, sentencia Nº 9/2005, recurso de amparo, 17 enero 2005. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=14730>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

———————, sentencia Nº 96/2005, recurso de amparo, 18 abril 2005. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=14816>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

———————, sentencia Nº 237/2005, recurso de amparo, 26 septiembre de 2005. Disponible en

<http://www.tribunalconstitucional.es/ES/JURISPRUDENCIA/Paginas/Sentencia.aspx?cod=14947>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), Kadi v. Consejo y Comisión (2005): sentencia, 21 septiembre 2005, asunto T-
315/01. Disponible en <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es>, fecha consulta: 22 noviembre 2010.

———————, TJCE, Yusuf y Al Barakaat International Foundation v. Consejo y Comisión (2005): sentencia, 21 septiembre 2005, asunto T-
306/01. Disponible en <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es>, fecha consulta: 22 noviembre 2010.

———————, TJCE, Ayadi v. Consejo y Comisión (2006): sentencia, 12 julio 2006, asunto T-253/02. Disponible en
<http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es>, fecha consulta: 22 noviembre 2010.

———————, TJCE, Hassan v. Consejo y Comisión (2006): sentencia, 12 julio 2006, asunto T-49/04. Disponible en
<http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es>, fecha consulta: 22 noviembre 2010.

———————, TJCE, Kadi y Al Barakaat International Foundation v. Consejo y Comisión (2008): sentencia, 3 septiembre 2008, asuntos C-
402/05 P y C-415/05 P. Disponible en <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es>, fecha consulta: 22 noviembre 2010.

Tribunal Oral Federal Nº 5 (Argentina), Contra Cavallo y otros (2011): sentencia 26 octubre 2011, causa Nº 1298 acumulada con otras.
Disponible en <http://www.elargentino.com/gallery/158195.pdf>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.
Tribunal Penal Internacional (TPI), Fiscal c. Omar Al Bashir (2010): Segunda orden de detención de Omar Hassan Ahmad Al Bashir, 12 julio
2010, caso Nº ICC-02/05-01/09. Disponible en <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc919014.pdf>, fecha consulta: 16 enero 2013.

Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY), Case Prosecutor v. Tadic (1995): Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, Appeal Chamber, 2 octubre 1995, caso Nº IT-94-1. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm>, fecha consulta: 22 marzo 2012.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Erdemovic (1996): sentencia, 29 noviembre 1996, caso Nº IT-96-22-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/tjug/en/erd-tsj961129e.pdf>, fecha consulta: 11 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Blaskic (1997): sentencia, request of The Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial
Chamber II of 18 Julio 1997, Appeals Chamber Decisions, 29 octubre 1997, caso Nº IT-95-14. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/blaskic/acdec/en/71029JT3.html>, fecha consulta: 10 abril 2012.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Delacic et al. (1998): sentencia, Trial Chamber, 16 noviembre 1998, caso Nº IT-96-21-T. Disponible
en <http://www.icty.org/x/cases/mucic/tjug/en/981116_judg_en.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Furundzija (1998): sentencia, Trial Chamber, 10 diciembre 1998, caso Nº IT-95-17/1-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Jelisic (1999): sentencia, Trial Chamber, 14 diciembre 1999, caso Nº IT-95-10. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/jelisic/tjug/en/jel-tj991214e.pdf>, fecha consulta: 26 noviembre 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Blaskic (2000): sentencia, Trial chamber, 3 marzo 2000, caso Nº IT-95-14-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/blaskic/tjug/en/bla-tj000303e.pdf>, fecha consulta: 11 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Kupreskic et al. (2000): sentencia, Trial Chamber, 14 enero 2000, caso Nº IT-95-16-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/kupreskic/tjug/en/kup-tj000114e.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Delacic et al. (2001): sentencia, Appeals Chamber, 20 febrero 2001, caso Nº IT-96-21-A. Disponible
en <http://www.icty.org/x/cases/mucic/acjug/en/cel-aj010220.pdf>, fecha consulta: 26 noviembre 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Kunarac et al. (2001): sentencia, Trial Chamber, 22 febrero 2001, casos Nºs. IT-96-23-T y IT-96-23/1.
Disponible en <http://www.icty.org/x/cases/kunarac/tjug/en/kun-tj010222e.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Krstic (2001): sentencia, Trial Chamber, 2 agosto 2001, caso Nº IT-98-33. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/krstic/tjug/en/krs-tj010802e.pdf>, fecha consulta: 26 noviembre 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Simic (2002): sentencia, Trial Chamber, 17 octubre 2002, caso Nº IT-95-9/2-S. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/milan_simic/tjug/en/sim-sj021017e.pdf>, fecha consulta: 26 noviembre 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Vasiljevic (2002): sentencia, Trial Chamber, 29 noviembre 2002, caso Nº IT-98-32-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/vasiljevic/tjug/en/vas021129.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Naletilic and other (2003): sentencia, Trial Chamber, 30 marzo 2003, caso Nº IT-98-34. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/naletilic_martinovic/tjug/en/nal-tj030331-e.pdf>, fecha consulta: 26 noviembre 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Stakic (2003): sentencia, 31 julio 2003, caso Nº IT-97-24-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/stakic/tjug/en/stak-tj030731e.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Brdjanin (2004): sentencia, Trial Chamber, 1 septiembre 2004, caso Nº IT-99-36. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/brdanin/tjug/en/brd-tj040901e.pdf>, fecha consulta: 26 noviembre 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Blagojevic (2005): sentencia in the Trial Chamber, 17 enero 2005, caso Nº IT-02-60. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/blagojevic_jokic/tjug/en/bla-050117e.pdf>, fecha consulta: 26 noviembre 2010.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Strugar (2005): sentencia in the Trial Chamber, 31 enero 2005, caso Nº IT- 01-42-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/strugar/tjug/en/str-tj050131e.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Hadzihasanovic et al. (2006): sentencia in the Trial Chamber, 15 marzo 2006, caso Nº IT-01-47-T.
Disponible en <http://www.icty.org/x/cases/hadzihasanovic_kubura/tjug/en/had-judg060315e.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Oric (2006): sentencia in the Trial Chamber, 30 junio 2006, caso Nº IT-03-68-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/oric/tjug/en/ori-jud060630e.pdf>, fecha consulta: 15 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Martic (2007): sentencia in the Trial Chamber, 12 junio 2007, caso Nº IT-95-11-T. Disponible en
<http://www.icty.org/x/cases/martic/tjug/en/070612.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Milosevic (2007): sentencia in the Trial Chamber, 12 diciembre 2007, caso Nº IT-98-29/1-T. Disponible
en <http://www.icty.org/x/cases/dragomir_milosevic/tjug/en/071212.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Sljivancanin et al. (2007): sentencia in the Trial Chamber, 27 septiembre 2007, caso Nº IT-95-13/1-T.
Disponible en <http://www.icty.org/x/cases/mrksic/tjug/en/070927.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.
———————, TPIY, Case Prosecutor v. Boskoski et al. (2008): sentencia in the Trial Chamber, 10 julio 2008, caso Nº IT-04-82-T. Disponible
en <http://www.icty.org/x/cases/boskoski_tarculovski/tjug/en/080710.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.

———————, TPIY, Case Prosecutor v. Haradinaj et al. (2008): sentencia in the Trial Chamber, 3 abril 2008, caso Nº IT-04-84-T. Disponible
en <http://www.icty.org/x/cases/haradinaj/tjug/en/080403.pdf>, fecha consulta: 13 abril 2011.

Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), Case Prosecutor v. Akayesu (1998): sentencia 2 septiembre 1998, caso Nº ICTR-96-4-T.
Disponible en <http://www.unictr.org/Portals/0/Case/English/Akayesu/judgement/akay001.pdf>, fecha consulta: 15 diciembre 2010.

———————, TPIR, Case Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana (1999): sentencia, 21 mayo 1999, caso Nº ICTR-95-1-T. Disponible en
<http://www.unictr.org/Portals/0/Case/English/Kayishema_F/decisions/index.pdf>, fecha consulta: 17 junio 2010.

———————, TPIR, Case Prosecutor v. Rutaganda (1999): sentencia, 6 diciembre 1999, caso Nº ICTR-96-3-T. Disponible en
<http://www.unictr.org/Portals/0/Case/English/Rutaganda/judgement/991206.pdf>, fecha consulta: 15 diciembre 2010.

———————, TPIR, Case Prosecutor v. Musema (2000): sentencia, 20 enero 2000, caso Nº ICTR-96-13-T. Disponible en
<http://www.ictrcaselaw.org/docs/doc15264.pdf>, fecha consulta: 17 diciembre 2010.

———————, TPIR, Case Prosecutor v. Bagilishema (2001): sentencia, 7 junio 2001, caso Nº ICTR-95-1A-T. Disponible en
<http://www.ictrcaselaw.org/docs/doc22004.pdf>, fecha consulta: 17 diciembre 2010.

———————, TPIR, Case Prosecutor v. Mpambara (2002): Decision (defense motion for release of the acussed), 22 octubre 2002, caso
Nº ICTR-2001-65-1. Disponible en <http://www.ictrcaselaw.org/docs/doc36060.pdf>, fecha consulta: 15 abril 2011.

———————, TPIR, Case Prosecutor v. Nahimana et al. (2003): sentencia, 3 diciembre 2003, caso Nº ICTR-99-52- T. Disponible en
<http://www.ictrcaselaw.org/docs/doc40472.PDF>, fecha consulta: 25 abril 2011.

———————, TPIR, Case Prosecutor v. Bagosora et al. (2008): sentencia, 18 diciembre 2008, caso Nº ICTR-98-41-T. Disponible en
<http://www.ictrcaselaw.org/docs/20081218-jgt-9841-01-en.pdf>, fecha consulta: 19 abril 2011.

Tribunal Supremo Austríaco (Oberster Gerichstshof) (1994): resolución Nº 15Os99/94, 13 de julio de 1994. Disponible en alemán en
<http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJR_19940713_OGH0002_0150OS00099_9400000_003/JJR_19940713_OGH0002_0150OS00099
y resumen en inglés en <http://www.icrc.org/ihl-
nat.nsf/46707c419d6bdfa24125673e00508145/5c0b5043c3c54ffac1256afe004e04c7!OpenDocument>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (TSJV), Ballestas (2001): sentencia, sala de casación penal, solicitud de extradición, 12 diciembre
2001, expediente Nº E01-0847, Ponente Alejandro Angulo Fontiveros, VLEX-29394482.

———————, TSJV, Meza con Carrillo (2001): sentencia, sala de casación civil, 5 abril 2001, expediente Nº 00-423, Ponente Carlos Oberto
Vélez, VLEX-29369746.

———————, TSJV, Ríos (2003): sentencia, sala constitucional, recurso de nulidad por inconstitucionalidad, 5 junio 2003, expediente Nº 00-
1401, Ponente Antonio García, VLEX-29415643.

———————, TSJV, Colina y otro (2004): sentencia, sala de casación penal, solicitud de extradición, 4 febrero 2004, expediente Nº E04-
0039, Ponente Alejandro Angulo Fontiveros, VLEX-29434524.

———————, TSJV, García con Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (2006): sentencia, sala de casación social, 31
julio 2006, expediente Nº 06-257, Ponente Alfonso Rafael Valbuena Cordero, VLEX-29513914.

———————, TSJV, Contra Yánez (2007): sentencia, sala constitucional, 10 agosto 2007, expediente Nº 06-1656, Ponente Carmen Zuleta
De Merchan, VLEX-29624994.

Tribunal Supremo de Puerto Rico, Salva v. Torres (2007): sentencia 1 junio 2007, caso Nº CC-2006-173. Disponible en
<http://www.lexjuris.com/lexjuris/tspr2007/lexj2007101.htm>, fecha consulta: 10 noviembre 2012.

Tribunal Supremo español, contra Scilingo (2007): sentencia Nº 798/2007, 1 octubre 2007, recurso de casación Nº 10049/2006P. Disponible en
<http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/sentenciats.html>, fecha consulta: 6 noviembre 2012.

———————, sentencia negando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes cometidos durante la dictadura guatemalteca
(2003): sentencia Nº 327/2003, 25 febrero 2003, sala segunda de lo penal, recurso Nº 803/2001, Ponente Miguel Colmenero Menéndez de
Luarca, VLEX-15556362.

Carta africana de derechos humanos y de los pueblos. Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y
Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. En vigor desde el 21 de octubre de 1986.

Carta árabe de derechos humanos. Liga de Estados Árabes, 22 de mayo de 2004, entró en vigor el 15 de marzo 2008.

Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02). Diario Oficial de la Unión Europea, 30 marzo 2010.
Carta de la Organización de los Estados Americanos. Bogotá, 30 abril 1948. Ordena llevarla a efecto como Ley de la República el Decreto
Nº 314 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 23 septiembre 1953.

Carta de la Organización de la Unidad Africana. Addis-Abeba, 25 mayo 1963. En vigor desde el 13 septiembre 1963.

Carta de las Naciones Unidas. San Francisco, 26 junio 1945. La ley Nº 8.402, 3 enero 1946, dispone cumplir y llevar a efecto como Ley de la
República de Chile la Carta de las Naciones Unidas.

Código Penal de Bolivia, decreto ley Nº 10426 de 23 de agosto de 1972 y modificaciones posteriores. Disponible en
<http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/bol/sp_bol-int-text-cp. html>, fecha consulta: 3 enero 2013.

Código Penal de Brasil, decreto ley Nº 2848 de 7 de diciembre de 1940 modificada por la ley Nº 9777 de 26 de diciembre de 1998. Disponible
en <http://www.oas.org/juridico/mla/pt/bra/pt_bra-int-text-cp. pdf>, fecha consulta: 3 enero 2013.

Código Penal de Costa Rica, ley Nº 4573 de 4 de mayo de 1970 y sus reformas posteriores. Disponible en
<http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=222454>, fecha consulta: 3 enero 2013.

Código Penal de El Salvador, decreto Nº 1030, Diario Oficial Nº 105, Tomo Nº 335, de 10 de junio de 1997 y sus posteriores modificaciones.
Disponible en < http://www.asamblea.gob.sv/eparlamento/indice-legislativo/buscador-de-documentos-legislativos/codigo-penal>, fecha
consulta: 3 enero 2013.

Código Penal de Perú, publicado el 8 de abril de 1991. Disponible en <http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&&fn=default-

codpenal.htm&&vid=Ciclope:CLPdemo>, fecha consulta: 3 enero 2013.

Código Penal de Venezuela, Gaceta Oficial Nº 5.494 Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000, y sus modificaciones posteriores.
Disponible en <http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo6.pdf>, fecha de consulta: 3 enero 2013.

Constitución de Barbados de 1966. Disponible en el sitio web del Gobierno de Barbados,

<http://www.gov.bb/portal/pls/portal/!PORTAL.wwpob_page.show?_docname=1565226.PDF>, fecha consulta: 31 mayo 2011.

Constitución de Dominica de 1978 con modificaciones de 1984. Disponible en el sitio web del Gobierno de Dominica,
<http://www.dominica.gov.dm/laws/chapters/chap1-01-sch1.pdf>, fecha consulta: 10 enero 2011.

Constitución de Eslovenia de 1991, disponible en el sitio web de la Corte Constitucional de la República de Eslovenia, <http://www.us-
rs.si/media/full.text.of.the.constitution.pdf>, fecha consulta: 3 junio 2011.

Constitución de Haití de 1987. Disponible en el sitio web de la Embajada de Haití en Estados Unidos,
<http://www.haiti.org/images/stories/pdf/constitution_francais.pdf>, fecha consulta: 14 enero 2011.

Constitución de Portugal de 1976, disponible en sitio web World Intellectual Property Organization <http://www.oapi.wipo.net/wipolex/es/text.jsp?
file_id=179476>, fecha consulta: 3 junio 2011.

Constitución de la República de El Salvador de 1983. Diario Oficial Nº 234 tomo 281, 16 diciembre 1983. Con reformas del año 2009, Decreto
Legislativo Nº 36, Diario Oficial Nº 102 tomo 383, 4 junio 2009. Disponible en el Centro de Documentación Judicial, sitio web de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador,
<http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/305364d9d949871586256d48006fa206/7c9c3e6418fb38fa06256d02005a3dcc?OpenDocument>, fecha
consulta: 14 enero 2011.

Constitución de la República de Surinam de 1987 con reformas de 1992. Disponible en Base de Datos de Portal Político de Las Américas, de la
Universidad Norteamericana Georgetown, <http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Suriname/english.html>, fecha consulta: 14 enero 2011.

Constitución de la República del Ecuador 2008. Disponible en sitio web de la Asamblea Nacional,
<http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf>, fecha consulta: 14 enero 2011.

Constitución de la República Dominicana de 2010. Gaceta Oficial Nº 10561, 26 enero 2010. Disponible en el sitio web de la Consultoría Jurídica
del Poder Ejecutivo, <http://www.consultoria.gov.do/constituciones%201844-2008/Constitucion%202010.pdf >, fecha consulta: 14 enero
2011.

Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988. Disponible en el sitio web de la Presidencia de la República del Brasil,
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>, fecha consulta: 10 enero 2011.

Constitución de la República Húngara, 1949. Disponible en el sitio web de la Embajada de Hungría <http://www.embajada-
hungria.org/spanyol/consitucion/constitucion1.htm>, fecha consulta: 2 junio 2011.

Constitución Nacional Argentina, con reforma del 22 de agosto de 1994. Disponible en

<http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php>, fecha consulta: 3 enero 2013.

Constitución Nacional de la República del Paraguay de 1992. Disponible en sitio web del Gobierno de Paraguay, Justicia Electoral,
<http://www.tsje.gov.py/constitucion-nacional.php>, fecha consulta: 14 enero 2011.

Constitución Política de la República de Chile de 1980 actualizada con reforma del año 2005, Decreto 100 Fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado. Diario Oficial, 22 septiembre 2005. Disponible en el sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional,
<http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302>, fecha consulta: 14 enero 2011.
Constitución Política de la República de Colombia de 1991 con reformas introducidas por el Decreto 2576 de 27 de julio de 2005. Disponible en
el sitio web de la Presidencia de la República de Colombia <http://web.presidencia.gov.co/constitucion/index.pdf>, fecha consulta: 14 enero
2011.

Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949 con Reforma Constitucional 8364 de 1 de julio de 2003. Disponible en sitio web del
Tribunal Supremo de Elecciones, <http://www.tse.go.cr/pdf/normativa/constitucion.pdf>, fecha consulta: 14 enero 2011.

Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, Diario Oficial, 3 junio 1985, tomo 226, Diario 41. Reformada por Acuerdo
legislativo Nº 18-93 de 17 de noviembre de 1993. Disponible en el sitio web de la Corte de Constitucionalidad,
<http://www.cc.gob.gt/index.php?
option=com_content&&view=article&&id=93:artconstipolitrepugua&&catid=36:catpublicaciones&&Itemid=67>, fecha consulta: 14 enero 2011.

Constitución Política de la República de Honduras, Decreto Nº 131 de 11 de enero de 1982, con Reformas introducidas por el Decreto Nº 36 del
4 de mayo de 2005. La Gaceta, Diario Oficial de la República de Honduras. Disponible en <http://www.honduras.com/honduras-
constitution.html>, fecha consulta: 31 mayo 2011.

Constitución Política de la República de Nicaragua de 1987 con Reforma del año 2010, Diario Oficial La Gaceta Nº 176, 16 septiembre 2010,
disponible en el sitio web del Banco Central de Nicaragua <http://www.bcn.gob.ni/banco/legislacion/constitucion.pdf>, fecha consulta: 14
enero 2011.

Constitución Política de la República de Panamá de 1972 con Reforma Constitucional del año 2004, Gaceta Oficial Nº 25176, de 15 de
noviembre de 2004. Disponible en Centro de Documentación Judicial del sitio web del Órgano Judicial de Panamá,
<http://www.organojudicial.gob.pa/cendoj/wp-content/blogs.dir/cendoj/CONSTITUCIONES_POLITICAS/constitucion_politica.pdf>, fecha
consulta: 14 enero 2011.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, Diario Oficial de la Federación, 5 febrero 1917. Con Reforma del año 2011,
Diario Oficial de la Federación, 13 abril 2011. Disponible en el sitio web de la Cámara de Diputados,
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>, fecha consulta: 10 mayo 2011.

Constitución Política del Estado de Bolivia de 2008, Gaceta Oficial, 7 febrero de 2009. Disponible en el sitio web de la Gaceta Oficial de Bolivia,
<http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/view/36208>, fecha consulta: 14 enero 2011.

Constitución Política del Perú de 1993. Disponible en sitio web del Congreso de la República del Perú,
<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/RelatAgenda/constitucion.nsf/constitucion>, fecha consulta: 10 enero 2011.

Constitution of Greece, 1975, disponible en sitio web World Intellectual Property Organization <http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?
file_id=182913>, fecha consulta: 3 junio 2011.

Constitution of Ireland, 1937. Disponible en sitio web World Intellectual Property Organization <http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?
file_id=194518>, fecha consulta: 2 junio 2011.

Constituzione della Repubblica Italiana, 1947. Disponible en sitio web de la Corte Constitucional Italiana,
<http://www.cortecostituzionale.it/ActionPagina_231.do>, fecha consulta: 2 junio 2011.

Convención americana sobre derechos humanos. San José de Costa Rica, 22 noviembre 1969. Promulgada en Chile por decreto supremo
Nº 873, Diario Oficial, 5 enero 1991.

Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Naciones Unidas, 10 diciembre 1984. Promulgada en
Chile por el decreto supremo Nº 808 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 26 noviembre 1988.

Convención de Ginebra sobre la Alta Mar, 29 abril 1958.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Viena, 23 mayo 1969. Entrada en vigor 27 enero 1980. Promulgada en Chile por el
decreto supremo Nº 381 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 22 junio 1981.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales
(21 marzo 1986).

Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 abril de 1961).

Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura. OEA, 9 diciembre 1985. Promulgada en Chile por el decreto supremo Nº 809
del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 26 noviembre 1988.

Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas. OEA, 1994. Promulgada por Decreto Nº 12 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Diario Oficial, 24 febrero 2010.

Convención internacional contra el apartheid en los deportes. Naciones Unidas, 10 diciembre 1985. Entrada en vigor el 3 abril 1988. Proyecto
de acuerdo en Chile ingresado a tramitación en 1990, archivado sin haberse aprobado en 1994, Nº boletín Nº 213-10.

Convención internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación y el entrenamiento de mercenarios. Asamblea General de las
Naciones Unidas, 4 de diciembre de 1989.

Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Nueva York, 20 diciembre 2006. Entrada
en vigor internacional, 23 diciembre 2010. Promulgada en Chile mediante decreto supremo Nº 280 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Diario Oficial, 16 abril 2011.
Convención internacional relativa a la represión de la trata de mujeres mayores. Ginebra, 11 octubre 1933. Ratificada por Chile el 20 marzo
1935 y promulgada mediante Decreto Nº 343, Diario Oficial, 15 abril 1935.

Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Naciones Unidas, 21 diciembre 1965. Promulgada
en Chile mediante decreto supremo Nº 747, Diario Oficial, 12 noviembre 1971.

Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid, Naciones Unidas, 30 noviembre 1973. Entra en vigor el 18
julio 1976. Proyecto de acuerdo en Chile ingresado a tramitación en 1990, archivado sin ser aprobado en 1994, boletín Nº 214-10.

Convención internacional sobre trata de mujeres y niños. Ginebra, 30 septiembre 1921. Ratificada por Chile el 15 enero 1929 y promulgada por
decreto Nº 697, Diario Oficial, 20 mayo 1930.

Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Naciones Unidas, París, 11 diciembre 1948. Promulgada en Chile por
decreto supremo Nº 316 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 11 diciembre 1953.

Convención sobre el derecho del mar. Naciones Unidas, Montego Bay, 10 de diciembre de 1982. Ratificado por Chile el 25 de agosto de 1997.
Promulgada en Chile por el decreto supremo Nº 1393 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 18 noviembre 1997.

Convención sobre la esclavitud. Ginebra, 25 septiembre 1926. Promulgada en Chile por el decreto supremo Nº 1.097 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 7 noviembre 1995.

Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968. Aprobación en Chile en
trámite desde 1994, boletín Nº 1265-10.

Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción. París,
13 enero 1993. Ratificado por Chile el 12 de julio de 1996.

Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción.
Naciones Unidas, 18 septiembre 1997. Ratificada por Chile el 10 septiembre 2001.

Convención sobre municiones en racimo, Dublín, 30 de mayo de 2008. Ratificado por Chile el 16 de diciembre de 2010.

Convención sobre prohibiciones restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o
de efectos indiscriminados. Ginebra, 10 de octubre de 1980. Ratificado por Chile el 15 de octubre de 2003.

Convención sobre trata de blancas, suscrita en París el 4 de mayo de 1910. Promulgada en Chile por Decreto Nº 666, publicado el 18 de junio
de 1935.

Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud,
adoptada el 7 de septiembre de 1956 en Ginebra, Suiza. Promulgada en Chile por el decreto supremo del Ministerio de Relaciones
Exteriores Nº 1097, Diario Oficial, 7 noviembre 1995.

(I) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en
campaña. Promulgado en Chile por decreto supremo Nº 752, Diario Oficial, 17 de abril de 1951.

(II) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas
Armadas en el mar. Promulgado en Chile por decreto supremo Nº 752, Diario Oficial, 18 de abril de 1951.

(III) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. Promulgado en Chile por decreto
supremo Nº 752, Diario Oficial, 19 de abril de 1951.

(IV) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. Promulgado en
Chile por decreto supremo Nº 752, Diario Oficial, 20 de abril de 1951.

(II) Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbre de la guerra (terrestre y sus anexos). La Haya, 29 de julio de 1899. Ratificado por
Chile el 19 de junio de 1907.

(IV) Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbre de la guerra (terrestre y sus anexos). La Haya, 18 de octubre de 1899. Suscrito por
Chile el 18 de octubre de 1907.

Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos. Varsovia, 15 de mayo de 2005.

Convenio europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes. Comité de Ministros del Consejo de
Europa, 26 de junio de 1987. Serie de Tratados Europeos Nº 126. Modificado a tenor de lo dispuesto en los Protocolos Nº 1 (ETS Nº 151) y
Nº 2 (ETS Nº 152) que entraron en vigor el 1 de marzo de 2002.

Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales Consejo de Europa, Roma, 4 de noviembre de 1950.
Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Junio de 2010, versión del texto revisado de conformidad con los Protocolos Nºs. 11
y 14, y completado por el Protocolo adicional y los Protocolos Nºs. 4, 6, 7, 12 y 13.

Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena. Naciones Unidas, 2 diciembre 1949. Entra en
vigor el 25 julio 1951.

Convenio sobre el trabajo forzoso. Ginebra, 14ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, 28 junio 1930.
Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso. Ginebra, 40ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo,
25 junio 1957. Ratificado por Chile el 1 febrero 1999 y promulgado mediante Decreto Nº 227, Diario Oficial, 12 mayo 1999.

Decreto ley (de Amnistía) Nº 2.191 del Ministerio del Interior, Concede amnistía a las personas que indica por los delitos que señala, Diario
Oficial, 19 abril 1978.

Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. 6 octubre 1945.

Estatuto del Tribunal Penal Internacional. Roma, 17 julio 1998. Ratificado por Chile el 29 junio 2009 y promulgado por Decreto Nº 104 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 1 agosto 2009.

Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. 25 mayo 1993.

Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. 8 noviembre 1994.

Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. 23 mayo 1949, disponible en español en

<http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/ConstitucionAlemana.html>, fecha consulta: 2 junio 2011.

Ley Nº 20.357 que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, Diario Oficial, 18 julio 2009.

Ley Nº 28.237,Código Procesal Constitucional de 2004 (Perú).

Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Naciones Unidas, 16 diciembre 1966. Promulgado en Chile mediante Decreto Nº 778, Diario
Oficial, 29 abril 1989.

Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Naciones Unidas, 1966. Promulgado en Chile por Decreto Nº 326 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 27 mayo 1989.

Protocolo adicional a la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Naciones Unidas, 2002.
Ratificado por Chile el 12 diciembre 2008 y promulgado por decreto supremo Nº 340 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial,
14 febrero 2009.

Protocolo facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados. Naciones Unidas, 25 mayo 2000. Ratificado por Chile el 31
julio 2003.

Protocolo modificatorio de la Convención sobre la esclavitud. Naciones Unidas, 23 octubre 1953. Promulgado en Chile por el decreto supremo
Nº 1097 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial, 7 noviembre 1995.

Protocolo no 13 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales relativo a la abolición de la pena
de muerte en cualquier circunstancia. Consejo de Europa, Vilnius, 3 mayo 2002.

Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la convención de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. Palermo, 15 noviembre 2000. Entrada en vigor el 25 diciembre 2003.
Ratificado por Chile el 29 noviembre 2004 y promulgado por Decreto Nº 342, Diario Oficial, 16 febrero 2005.

Protocolo sobre armas láser cegadoras (Protocolo IV). 13 octubre 1995. Ratificado por Chile el 18 octubre 2003.

Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I). Ginebra 10 de octubre de 1980. Ratificado por Chile 18 de octubre de 2003.

Protocolo sobre los restos explosivos de guerra (Protocolo V), 28 noviembre 2003. Ratificado por Chile el 18 de agosto de 2009.

Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III). Ginebra 10 de octubre de 1980. Ratificado por
Chile 18 octubre 2003.

Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos según fue enmendado el 3 de mayo de
1996 (Protocolo II según fue enmendado el 3 de mayo de 1996). Ratificado por Chile 18 octubre 2003.

Protocolos adicionales I y II a los Convenios de Ginebra de 1949, relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales y a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, adoptados 1977. Promulgados en Chile
por Decreto Nº 752, Diario Oficial, 28 octubre 1991.

Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, La Haya, 18 de octubre de 1907. Disponible en sitio web del Comité
Internacional de la Cruz Roja, <http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1907-regulations-laws-customs-war-on-land-
5tdm39.htm>, fecha consulta: 1 junio 2012.

Actas de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución Política de Chile (1973-1978):

— Sesión Nº 48 de 25 de junio de 1974, disponible en

<http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_I_Comision_Ortuzar.pdf>, fecha de consulta: 30 marzo
 2011.

— Sesión Nº 409 de 10 de agosto de 1978, disponible en el sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional
<http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_XI_Comision_Ortuzar.pdf>, fecha consulta: 30 marzo 2011.

Anteproyecto de Nuevo Código Penal. Texto refundido y sistematizado del articulado aprobado en las deliberaciones de la Comisión Foro Penal
del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005 (2005), Política Criminal Nº 1, D1: pp. 1-92 [fecha
de consulta: 8 mayo 2009]. Disponible en: <http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.pdf>.

Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (CDI, ONU, 2001). Adoptado por la Comisión de Derecho
internacional en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su resolución Nº 56/83, de 12 de diciembre de
2001.

Conferencias Internacionales Americanas 1889 - 1936. Recopilación de tratados y otros documentos (1956) (D.F. México, Secretaria de
Relaciones Exteriores de México), 746 pp. , [fecha de consulta: 15 junio 2009]. Disponible en Biblioteca Digital Daniel Cosío Villegas
<http://biblio2.colmex.mx/coinam/coinam_1889_1936/base2.htm>.

Comprehensive Agreement on Human Rights, 29 marzo 1994, Documento Oficial de las Naciones Unidas A/48/928-S/1994/448, Anexo I.

Cuarto informe sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare). Presentado por Zdzislaw Galicki, relator especial. Comisión
de Derecho internacional, 63º período de sesiones, 2011. Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/648.

Declaración americana de los derechos y deberes del hombre. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia,
1948.

Declaración de El Cairo sobre derechos humanos en el Islam. Conferencia Mundial de los estados miembros de la Organización de la
Conferencia Islámica, 5 de agosto de 1990. Documento ONU A/CONF.157/PC/62/Add.18 (1993).

Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de las Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1948.

Declaración del Milenio. Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, A/55/L.2, 8 de septiembre de 2000.

Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución
Nº 1904 (XVIII), de 20 de noviembre de 1963.

Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Adoptada por
la Asamblea General de la ONU en su resolución Nº 3452 (XXX), de 9 de diciembre de 1975.

Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Aprobada por la AGONU en su resolución Nº 47/133
de 18 de diciembre de 1992.

Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, adoptada por resolución Nº 2.625 (XXV) de la AGONU el 24 de octubre de 1970.

Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries (1966). Adoptado por la Comisión de Derecho internacional en su 18º sesión, 1966, en
Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II.

Elementos de base para las deliberaciones del Grupo de Trabajo sobre el tema 'La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)',
Documento preparado por Zdizislaw Galicki, Relator Especial, Comisión de Derecho internacional, 62º período de sesiones, 2010.
Documentos Oficiales de la AGONU, 24 de junio de 2010, A/CN.4/L.774.

Estudio de la Secretaría, examen de las convenciones multilaterales que pueden resultar pertinentes para la labor de la Comisión de Derecho
internacional sobre el tema 'La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)', Comisión de Derecho internacional, 62º período de
sesiones, 2010. Documentos Oficiales de la AGONU, 18 de junio de 2010, A/CN.4/630.

Información y observaciones recibidas de los gobiernos sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare). Comisión de
Derecho internacional 60º período de sesiones, 2008. Documentos Oficiales de la AGONU, A/CN.4/599.

Informe de la Comisión de Derecho internacional, 58º período de sesiones, 2006. Documentos Oficiales de la AGONU, 61º período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/61/10).

Informe de la Comisión de Derecho internacional, 59º período de sesiones, 2007. Documentos Oficiales de la AGONU, 62º período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/62/10).

Informe de la Comisión de Derecho internacional, 60º período de sesiones, 2008. Documentos Oficiales de la AGONU, 63º período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/63/10).

Informe de la Comisión de Derecho internacional, 61º período de sesiones, 2009. Documentos Oficiales de la AGONU, 64º período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/64/10).

Informe de la Comisión de Derecho internacional, 63º período de sesiones, 2011. Documentos Oficiales de la AGONU, 66º período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/66/10).

Informe del Presidente del Grupo de Trabajo (Gerhard Hafner (Austria) relativo a la Convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de los
Estados y de sus bienes, 12 noviembre de 1999, Documento de la ONU A/C.6/54/L.12.
Informe Nº 1/99 de la Comisión de Derechos Humanos, Caso 10.480 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador, 27 de enero de 1999.

Informe Nº 34/96 de la Comisión de Derechos Humanos, Casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11282, Chile, 15 de octubre de 1996.

Informe Nº 36/96 de la Comisión de Derechos Humanos, Caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996.

Informe Nº 133/99 de la Comisión de Derechos Humanos, Caso Nº 11.725, Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999.

Informe preliminar sobre la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado. Preparado por Roman Anatolyevitch
Kolodkin, relator especial. Comisión de Derecho internacional, 60º período de sesiones, Ginebra, 2008. Documentos Oficiales de la AGONU
A/CN.4/601.

Informe preliminar sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare). Presentado por Zdzislaw Galicki, relator especial.
Comisión de Derecho internacional, 58º período de sesiones, Ginebra, 2006. Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/571.

Letter from Jack Straw about the Extradition of Pinochet (15 abril 1999). Disponible en <http://www.derechos.org/nizkor/chile/juicio/straw.html>,
fecha consulta: 24 junio 2009.

Materiales de discusión presentados a la Comisión Foro Penal, parte especial. Versión refundida de unidades 1 a 9, con las observaciones
recibidas y las conclusiones arribadas en las sesiones del Foro Penal", Política Criminal Nº 1, D3: pp. 1-269 [fecha de consulta: 8 mayo
2009]. Disponible en: <http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_3.pdf>.

Princeton principles on universal jurisdiction, elaborados por el Programa de Derecho y Asuntos Públicos de la Universidad de Princeton (2001).
Disponible en: <http://www1.umn.edu/humanrts/instree/princeton.html> [fecha de consulta: 11 mayo 2009].

Principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg (1950), elaborados por la
Comisión de Derecho internacional de la ONU. Incluidos en el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad,
Compendio de instrumentos internacionales pertinentes, ONU, A/CN.4/368,13 abril de 1983.

Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (2005) Informe de Diane
Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, Comisión de
Derechos Humanos, sesión 61º, 8 de febrero de 2005, documento E/CN.4/2005/102/Add.1.

Proyecto de declaración sobre los derechos y obligaciones de los Estados (CDI, ONU, 1949). Adoptado por la CDI en su 1ª sesión, en 1949 y
anexado por la Asamblea General en su resolución Nº 375 (IV), de 6 de diciembre de 1949.

Proyecto de ley que aprueba la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la resolución Nº 2391 (XXIII), del 26 de noviembre de 1968, ingresado 6 julio
1994, boletín Nº 1265-10.

Proyecto de ley que declara la nulidad del decreto ley Nº 2.191, de 1978, ingresado 21 abril 2006, boletín Nº 4162-07.

Proyecto de ley que interpreta el artículo 93, del Código Penal en materia de prescripción de la acción penal en el caso de delitos
especialmente sancionados por el Derecho internacional, ingresado 30 agosto 2005, boletín Nº 3959-07.

Proyecto de ley que modifica el Código Penal, tipificando el delito de desaparición, ingresado 30 de julio de 2003, boletín Nº 3301-07.

Proyecto de ley que penaliza las conductas constitutivas de genocidio y los crímenes de lesa humanidad y de guerra, ingresado 7 abril 2004,
boletín Nº 3493-07.

Proyecto de ley que tipifica el delito de desaparición forzada de personas, ingresado 26 de agosto de 2003, boletín Nº 3317-07.

Report of the Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties (1919), American Journal of
International Law, vol. 14 Nº 1, 1920, pp. 95-154.

Resolución 1º del Instituto de Derecho Internacional, en la sesión de Krakow 27 agosto 2005, a propósito del trabajo de la 5º Comisión que
estudió el tema Obligaciones y derechos erga omnes en el Derecho internacional. Disponible en <http://www.idi-
iil.org/idiE/resolutionsE/2005_kra_01_en.pdf>, [fecha de consulta: 11 mayo 2009].

Resolución 3º del Instituto de Derecho Internacional, en la sesión de Krakow 26 agosto 2005, a propósito del trabajo de la 17º Comisión que
estudió el tema Jurisdicción Penal Universal respecto a los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra.
Disponible en <http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/2005_kra_03_en.pdf>, [fecha de consulta: 11 mayo 2009].

Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU Nº 216 sobre la cuestión relativa a la situación en Rhodesia del Sur, 12 de noviembre de 1965,
aprobada en la 1258 sesión.

Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU Nº 662 relativa a la ocupación de Kuwait por Iraq, de 9 de agosto de 1990, aprobada por
unanimidad en la 2934 sesión.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 3 (I), 13 febrero 1946, relativa a la Extradición y castigo de criminales de guerra.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 96 (I), 11 diciembre 1946, relativa a El crimen de genocidio.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 103 (I), 19 noviembre 1946, relativa a la Persecución y discriminación raciales.
Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 133 (XLVII), 12 febrero 1993, relativa a la Declaración sobre la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 147 (LX), 16 diciembre 2005, relativa a los Principios y directrices básicos sobre el derecho
de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 166 (XLIX), 24 febrero 1995, relativa a la Trata de mujeres y niñas.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 395 (V), 2 diciembre 1950, relativa al Trato dado a las personas de origen indio en la Unión
Sudafricana.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 511 (VI), 12 enero 1952, relativa al Trato dado a las personas de origen indio en la Unión
Sudafricana.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 616 A (VII), 5 diciembre 1952, relativa a La cuestión del conflicto racial en el África del Sur,
resultante de la política de segregación racial (apartheid) del Gobierno de la Unión Sudafricana.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 842 (IX), 17 diciembre 1954, relativa a El Trabajo Forzoso.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 1598 (XV), 15 abril 1961, relativa a la Cuestión del Conflicto Racial en el África del Sur
Resultante de la Política de Apartheid del Gobierno de la Unión Sudafricana.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 1761 (XVII), 6 noviembre 1962, relativa a La Política de Apartheid del Gobierno de la
República de Sudáfrica.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 1881 (XVIII), 11 octubre 1963, relativa a La Política de Apartheid del Gobierno de la
República de Sudáfrica.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 2054 A (XX), 15 diciembre 1965, relativa a La Política de Apartheid del Gobierno de la
República de Sudáfrica.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 2144 (XXI), 26 octubre 1966, relativa a la Cuestión de la Violación de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales, Incluso la Política de Apartheid en Todos los Países y en Particular en los Países y Territorios Coloniales
y Dependientes.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 2202 (XXI), 16 diciembre 1966, relativa a La Política de Apartheid del Gobierno de la
República de Sudáfrica.

Resoluciones de la Asamblea General de la ONU Nº 2338 (XXII) del 18 de diciembre de 1967, Nº 2583 (XXIV) del 15 de diciembre de 1969,
Nº 2712 (XXV) del 15 de diciembre de 1970 y Nº 2840 (XXVI) del 18 diciembre de 1971, relativas a la Cuestión del castigo de los criminales
de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad.

Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 2396 (XXIII), 2 diciembre 1968, relativa a La Política de Apartheid del Gobierno de Sud
África.

Resoluciones de la Asamblea General de la ONU Nº 3020 (XXVII) del 18 de diciembre 1972, y Nº 3074 (XXVIII) del 3 de diciembre de 1973,
relativas a los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de
guerra o de crímenes de lesa humanidad.

Segundo informe sobre la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado. Preparado por Roman Anatolyevitch
Kolodkin, relator especial. Comisión de Derecho internacional, 62º período de sesiones, 2010. Documentos Oficiales de la AGONU
A/CN.4/631.

Segundo informe sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare). Presentado por Zdzislaw Galicki, relator especial. Comisión
de Derecho internacional, 59º período de sesiones, 2007. Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/585.

Tercer informe sobre la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado. Preparado por Roman Anatolyevitch Kolodkin,
relator especial. Comisión de Derecho internacional, 63º período de sesiones, 2011. Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/646.

Tercer informe sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare). Presentado por Zdzislaw Galicki, relator especial. Comisión
de Derecho internacional, 60º período de sesiones, 2008. Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/603.
 Í

Página

T Nº 1. N

C 193

T Nº 2. N

C 206

T Nº 3. R

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T Nº 4. R

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T Nº 5. R

215

T Nº 6. R

216

T Nº 7. R D

256

1 La Asamblea General de las Naciones Unidas cada cinco años designa a 34 expertos para que formen parte de este organismo cuya misión es compilar y perfeccionar el
DI de forma progresiva.

2Mientras la CDI preparaba la codificación del Derecho de los Tratados y planteaba la inserción del ius cogens en la CVDT algunos autores como S ,
G yR fueron detractores de la existencia de este tipo de normas y eran escépticos acerca de su reconocimiento en dicha Convención, pues a su juicio,
no era posible por la falta de organización de la sociedad internacional de aquel entonces. Cfr. S (1965a) pp. 186 y 187; S (1965b) pp.
203, 212, 213; S (1965c) pp. 460, 476; G (1967) pp. 127-129.

Conforme a T (1971) pp. 108 y 109 y (1974) pp. 148 y 149, hacia 1953, en su I Traité de Droit Internacional Public, p. 57 G , aseveraba que los tratados
pueden contener cualquier contenido sin limitación alguna, pues las normas del DI no poseen carácter de ius cogens. Sin embargo, en una segunda edición de su libro, en
1967, es más cauteloso al ir en contra de los principios de ius cogens, al indicar que existen ciertas dificultades en aceptar el ius cogens en el actual proceso de creación del
derecho de gentes, Cfr. S (1967) pp. 29, 30, 67,108, 161; M (1970) p. 82; R (1970) pp. 150 y 151. De acuerdo a T (1971) p. 110 y (1974)
p. 151; R hacia 1944, en su obra Principles Généraux de Droit Interntional Public, pp. 340 y 341, acepta mesuradamente la existencia de normas perentorias,
señalando al mismo tiempo que en DI los principios de orden público son casi inexistentes. Cfr. S (1971) pp. 29, 39, 48; T (1974) p. 149; T
(1975) pp. 86 y 87; W (1995) p. 25; K (2005) p. 193.

3CtIDH, Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) párs. 152 y 153: "152. (...) crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además
de ser inamnistiable, es imprescriptible (...) la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad claramente afirmó que
tales ilícitos internacionales 'son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido'. 153. Aun cuando Chile no ha ratificado dicha Convención, esta
Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace
con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa".

4En Chile, la literatura acerca de la naturaleza jurídica del ius cogens es escasa, sin embargo, se hacen referencias a la institución, ya sea por el estudio de la CVDT de
1969 (v.g. B (1989)), o a propósito del reconocimiento de los derechos humanos (v.g. T (1988), P (1989)), o por el análisis específico de crímenes
internacionales que tienen carácter de ius cogens (A (2005), A (2006a)), o bien, en forma aún más indirecta, por el estudio de las relaciones entre el DI y el
derecho interno (P (1990), C (1996 y 2003), G (1996), B (1997), C (1997), M (1997), R (1997), C (2002) pp. 91-93, N
(2005a)).

T (1988) pp. 72-74, 82, investiga acerca de los derechos humanos como normas de ius cogens, y en la primera parte de su artículo entrega un concepto y las
características fundamentales del ius cogens. Inicia su exposición enfatizando que esta institución reintroduce la discusión de la existencia de normas básicas y superiores a
la voluntad de los sujetos, la cual ya estaba presente en los debates entre iusnaturalistas y positivistas. Y la tendencia de hacer analógicas estas normas al concepto de orden
público del derecho interno. Además, destaca que la característica de la imperatividad de estas normas se debe a la naturaleza de su objeto y no por el hecho de no admitir
acuerdo en contrario; la esencia del ius cogens es ser un conjunto de valores muy preciados para la humanidad, por eso son superiores, y la consecuencia de ello es que
limita la voluntad de los Estados.

B (1989) p. 56, incluye al ius cogens en su libro Derecho Internacional Público, sólo a propósito de la nulidad de los tratados, y las explica como aquellas normas
que reflejan valores de importancia fundamental para la humanidad y que han sido así reconocidas por la comunidad de los Estados. En definitiva reproduce la definición del
artículo 53 de la CVDT, y si se confronta con la definición dada de los principios generales del derecho, en esta misma obra, ídem., p. 27, la única diferencia patente entre
estos y las normas de ius cogens, sería la imperatividad de estas últimas.
 A (2005) p. 4, en su estudio realizado como un aporte al debate sobre el proyecto de ley que penaliza conductas de genocidio y crímenes de lesa humanidad y de
guerra (ingresado 7 abril 2004, boletín Nº 3493-07), destaca la admisión de la existencia del ius cogens como un orden público de la comunidad internacional constituido por
principios absolutos. En el mismo sentido, y caracterizando a los principios que reflejan los valores superiores y fundamentales de la humanidad como estructurales, se
pronuncia A (2006a) pp. 118, 119, 123, a propósito de su investigación acerca del reconocimiento jurisprudencial de la tortura y la desaparición forzada de personas
como normas de ius cogens. Luego, en ídem., pp. 125 y 126, señala al respecto que es habitual que se asimilen al ius cogens otras figuras, dada la imprecisión del concepto,
sin embargo, afirma categóricamente que las normas de ius cogens no son una fuente nueva del DI, sino que se nutren de las ya existentes.

Por su parte, N (2005a) pp. 397 y 398, enfatiza la necesidad de una consideración expresa a nivel constitucional de las normas de ius cogens entendiéndolas
como principios imperativos del DI.

Otros autores nacionales que dedican algunas palabras al ius cogens a propósito de la incorporación de las normas internacionales al derecho interno, lo entienden como
normas jerárquicamente superiores, pero no indagan en su naturaleza jurídica (Vid. v.g. P (1990) p. 12), o bien lo asimilan plenamente, al derecho internacional
consuetudinario o a los principios generales del derecho, o a ambas (Vid. v.g. G (1996) pp. 259, 261 y 266, B (1997) pp. 73-75; C (1997) pp. 82-84; R
(1997) p. 114, señala la existencia de un Orden Público Internacional, refiriéndose a las norma de ius cogens, pero luego afirma que éstas "conforman" costumbres o
principios generales del derecho, lo cual de acuerdo a nuestra hipótesis es confuso; debiera decir "están conformadas", en vez de "conforman").

Por último, hay quienes utilizan la expresión "ius cogens interno" para referirse a las "normas de orden público estructurantes del sistema constitucional", o "estructurante
de la organización social y, por tanto, fundamento del Estado" (v.g. D (2006) pp. 41 y 56).

En cuanto a la jurisprudencia chilena en la materia, la Corte Suprema (en adelante CS) entiende al ius cogens como normas especiales del Derecho Internacional Público
que son vinculantes y perentorias para las autoridades nacionales, sin embargo, no explica el porqué del fenómeno, ni señala con precisión qué son, al parecer, en su opinión
se asimilan a los principios de derecho internacional o al derecho consuetudinario. En efecto, en algunos fallos se afirma la existencia de principios de derecho internacional
que se han convertido en ius cogens, mientras que en otros, si bien se concibe al ius cogens como dogmas estructurales del orden internacional reflejo de valores
fundamentales, luego indica que es derecho consuetudinario. (Vid. v.g. CS: Desafuero Pinochet Ugarte (2006, rol Nº 2707-2006) considerandos 10º-13º; Contra Flores y otro
(Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerando 19º; Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 31º y 32 de la sentencia de casación y
considerando 14º de la sentencia de reemplazo).

En la Corte de Apelaciones de Santiago (en adelante CAS) las opiniones de los jueces son variadas. El ius cogens se entiende como sinónimo de derecho internacional
consuetudinario (Vid. v.g. CAS: Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerando 15º; Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerando 18º;
Contra Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) considerando 5º), como derecho internacional general (a secas, omitiendo que son normas imperativas de ese derecho
(internacional general), lo cual es importante, pues no todas las normas de derecho internacional general son ius cogens. Vid. v.g. CAS: Contra Burgos y otros (2006, rol Nº
24471-2005) considerando 11º; Espinosa con Fisco de Chile (2007, rol Nº 2400-2002) considerando 2º del voto disidente de C ; Reyes y otros con Fisco (2007, rol Nº
3508-2002) considerando 2º; Valencia con Fisco de Chile (2007, rol Nº 3595-2002) considerando 2º; Contra Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) considerando 11º);
como principios generales de derecho internacional (Vid. v.g. Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerandos 15º a 17º; Contra Pinochet y otros (2007, rol Nº
6083-2006) considerando 11º); e incluso, algunos lo circunscriben a una esfera más restringida; sólo como principios generales del derecho penal internacional, vid. v.g. CAS:
Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol Nº 7816-2009) considerando 10; Cabrera con Fisco de Chile (2009, rol Nº 147-2006) considerando 8º; Ortiz con Fisco de Chile (2009,
rol Nº 7985-2007) considerando 8º; Vergara con Fisco de Chile (2009, rol Nº 2495-2008) considerando 5º; Antoine con Fisco de Chile (2008, rol Nº 217-2005) considerando
9º).

5Cfr. v.g. CS: Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerandos 19º y 26º; Desafuero Pinochet Ugarte (2006, rol Nº 2707-2006) prevención de
M , considerandos 9º a 13; Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerandos 31 a 33 de la sentencia de casación y considerandos 13 a 18 de la
sentencia de reemplazo; CAS: Contra Romo Mena (1994, rol Nº 38683-94) considerando 6º h); Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol Nº 15765-2004)
considerandos 6º a 10; Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerandos 11 a 19; Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerandos 8º a 15;
Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) considerandos 5º a 11; Contra Vallejos (2006, rol Nº 7797-2006) considerandos 9º a 19; CAS, Ruz con Fisco de Chile
(2006, rol Nº 4464-2001) considerando 5º; Ríos con Pinochet y otros (2007, rol Nº 7668-2006) considerandos 16 a 19; Corte de Apelaciones de Antofagasta (en adelante
CAA); Contra Aguirre y González (2007, rol Nº 28-2007) prevención de C ; Ministro de Fuero (en adelante MF), Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol Nº 2182-1998)
considerando 4º.

6Cfr. v.g. Corte Europea de Derechos Humanos (CtEDH) Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) párs. 60 a 67; H (2006) pp. 223 y 224.

7Cfr. vid. v.g. CAS, Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerando 19. Del mismo modo lo ha entendido en el seno de la Corte Suprema de la Nación
Argentina (en adelante CSNA), considerando fallos de la CtIDH, vid. v.g. CSNA, Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) pár. III, p. 5 del dictamen del Procurador general de la
nación R .

8Vid. v.g. B (1996b) p. 63; S (1996) p. 58 n. 105.

9Cabe precisar que las tendencias jurisprudenciales internacionales e internas, chilenas y extranjeras, no constituyen un capítulo autónomo dentro de la investigación, sino
que el análisis de sentencias pertinentes se incorpora en cada una de los apartados de la obra. Se examinan fallos internacionales atinentes emitidos por la Corte
Permanente de Justicia Internacional (en adelante CPJI), de la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ), de los tribunales penales internacionales ad hoc (Para la ex
Yugoslavia y para Ruanda (en adelante TPIY y TPIR, respectivamente)), de las cortes de los sistemas de protección de derechos humanos (Corte Europea de Derechos
Humanos (CtEDH) y CtIDH), y entre los tribunales nacionales latinoamericanos, se destacan en la muestra revisada, los fallos atinentes en la materia emitidos por la CSNA,
la Corte Constitucional colombiana (en adelante CCC), y la CS chilena.

10Se analizan obras y revistas científicas jurídicas que tratan acerca de las fuentes y distintas categorías de normas del DI, y obras y revistas científicas jurídicas
monográficas, extranjeras y nacionales, que tratan aspectos teóricos o prácticos particulares del ius cogens.

11Cfr. L (1946) p. 40 n. 8; F (1971) pp. 384 y 399; P (1974) pp. 49 y 50; D (1976) p. 106; L (1980) p. 202; R (1980) pp. 88 y ss.;
A (1981) pp. 233 y 234; S (1988) p. 43; C (1991) p. 344; F (1994) p. 154; G (2003) pp. 1-4; P (2005) p. 360; A (2006a) p. 121;
K (2006) p. 1 n. 1; Y (2006) p. 21; C y F -D (2009) p. 334; D (2002) p. 1. Por otra parte, vid. Tribunal Constitucional español autos Nºs.
326/1982, 45/1983, 235/1983, 328/1985, 384/1985, 100/1987, 291/1994, 236/2000; y sentencias Nºs. 120/1984, 22/1997, 61/2000, 4/2001, 99/2001, 9/2005, 96/2005; y
también, Tribunal Supremo español (en adelante TSE) sentencias Nºs. 1767/1979, 2085/1979, 4740/1979, 36/1980, 4369/1980, entre otras, en las cuales se utiliza la
terminología ius cogens como sinónimo de derecho imperativo, derecho absoluto, o derecho necesario, tratándose de normas internas fundamentales indisponibles para sus
destinatarios.

En el mismo sentido sentencias de tribunales de Estados latinoamericanos, v.g. CS de Bolivia: Blanco con Snack Giros Paladar (2006, auto supremo Nº 1157)
considerando II.1; Rojas con Empresa QUIMISA Ltda. (2007, expediente Nº 138/02) considerando II.1; Colque con Empresa Constructora Casco Viejo (2008, expediente Nº
542/03) considerando II; CS de Costa Rica, proyecto de ley 'Ley General de Telecomunicaciones', que se tramita en el expediente legislativo número 16.398 (2008,
expediente Nº 08-003439-0007-CO); CS de Guatemala, Papeles Elaborados Sociedad Anónima (2005, expediente Nº 306-2004) considerando 1º; CS de Panamá, Casa
Confort S.A. y otros (2005, recurso Nº 714-05); CS del Perú: Caja rural de ahorro y crédito Los Andes Sociedad Anónima (2003, expediente Nº 3253-2002) considerando 4º;
Empresa Minera Shougang Hierro Perú Sociedad Anónima Abierta (2003, expediente Nº 5-2003) considerando 4º; Hualpa Bendezú (2003, expediente Nº 1525-2003)
considerando 3º letra e); Chino Chata (2005, expediente Nº 107-2004) considerando 6º; Loo Ríos con Banco Continental (2005, Sentencia Nº 137-2004) considerando 4º;
Tribunal Supremo de Puerto Rico, Salva v. Torres (2007, Caso Nº CC-2006-173) opinión disidente de la jueza F M ; Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (TSJV):
Meza con Carrillo (2001, expediente Nº 00-423); García con Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (2006, expediente Nº 06-257). También vid. CtIDH,
Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) voto concurrente del juez C , pár. 66 n. 109.

12Cfr. U N (1963a) p. 72 § 62; C (1999) pp. 21 y 22; P (2005) p. 360; C (2012) p. 9.

En la CDI codificadora del Derecho de los Tratados, el comisionado B -de Yugoslavia- (Vid. U N (1963a) p. 66 § 82) enfatizó que era difícil usar el
término ius cogens en el DI, pues era un tema sujeto a diferentes interpretaciones dependiendo de la tradición de derecho privado que se siguiera, y que por tanto era
peligroso utilizar expresiones tomadas del derecho privado. Sin embargo, como afirmara M (1968) p. 447, tanto en derecho interno como en DI el ius cogens comparte
un carácter esencial: la limitación a la voluntad de contratar por ser normas imperativas que no permiten su derogación por acuerdo.

V (1937) p. 572, constata que las normas de ius cogens son particularmente impugnadas por aquellos autores que basan al DI en el acuerdo de voluntades de los
Estados; quienes no conocen otro DI que no sea el de los Tratados. Sin embargo, O (2001) p. 221, observa que tras la Segunda Guerra Mundial aflora la preocupación
por encontrar fundamentos superiores a la voluntad de los Estados.

A nivel jurisprudencial, el juez C recuerda la incompatibilidad existente entre el ius cogens y la concepción voluntarista del DI. Esta concepción, a su juicio, no logra
explicar la formación de las reglas del derecho internacional general y la incidencia de elementos independientes del arbitrio de los Estados en el proceso de formación y
evolución del DI contemporáneo, por tanto, es incapaz de proveer una explicación razonable para la formación de normas consuetudinarias y la propia evolución del derecho
internacional general. Indica que es necesario abandonarla de una vez, en la esperanza de la preminencia del Derecho sobre los intereses políticos, y retomar y realizar con
determinación el ideal de construcción de una comunidad internacional más cohesionada e institucionalizada a la luz del Derecho y en la búsqueda de la justicia, moviendo
resueltamente del jus dispositivum al jus cogens. La concepción voluntarista del DI es anacrónica.

13Cfr. K yK (1965) p. 75; S (1967) p. 521 n. 3; D (1979) pp. 21 y 48; T (1971) p. 107; A (1981) p. 228; W (1995) p. 10;
N (2001) pp. 3 y 4; G (2003) pp. 8-13; M (2005) p. 25.

Es posible constatar, como lo destaca D (2002) p. 6, que el ius cogens comparte los elementos mínimos que se reconocen en las diversas variantes de la doctrina del
derecho natural, estos son la existencia de normas reguladoras de los comportamientos humanos que no se deben a la norma positiva; la derivación de tales normas de la
naturaleza misma del hombre o de las cosas; la existencia en la base del derecho positivo de elementos objetivos de moralidad, que son los que le dan su fuerza obligatoria
final; la necesidad de primacía de los principios de moralidad y de justicia en cualquier construcción de derecho positivo; existencia de principios jurídicos (eternos,
inmutables) más allá de cualquier determinación de voluntad); la manifestación de conciencia necesaria de toda civilización.

14CPJI, Caso Oscar Chinn (1934, series A/B Nº 63) p. 149, voto del juez S : "I can hardly believe that the League of Nations would have already embarked on the
codification of international law if it were not possible, even today, to create a jus cogens, the effect of which would be that, once States have agreed on certain rules of law,
and have also given an undertaking that these rules may not be altered by some only of their number, any act adopted in contravention of that undertaking would be
automatically void".

15V (1937) pp. 572 y 577.

16Cfr. S (1967) p. 521; T (1984) p. 73; W (1995) p. 12; J y C (2002) p. 106; P (2005) p. 363. Al respecto se ha de
considerar, como lo afirma D (1979) pp. 9 y 10, que ha existido una evidente evolución entre el contenido del actual DI y el vigente en la primera parte del siglo pasado.

17El mismo artículo (número y contenido) se reproduce en la CVDT entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986.

18La expresión modificada no debe ser entendida como cambiada, mudando una cosa por otra, sino con la precisión del alcance del término, es decir, modificada o
transformada, cambiando sólo algunos de sus accidentes. Ello es razonable, en tanto los valores que las normas imperativas de derecho internacional general pretenden
resguardar, en su esencia, son eternos, inmutables, plenos, abstractos, siendo su realización en situaciones concretas, a través de su formulación normativa, perpetuamente
perfectibles, variable, incompleta. La expresión concreta positivada responde a la necesidad de protección de un valor superior, manifestada en los términos propios de una
comunidad dada en un momento histórico de su evolución, con todas sus limitaciones. Cfr. D (1994-1995) p. 32; D (2002) p. 14; A yD (2008) pp. 18 y 19.

Por ejemplo, por nombrar algunas modificaciones a normas de ius cogens se puede apreciar cómo de la prohibición de la esclavitud se amplió la norma para prohibir el
trabajo forzado y el tráfico de personas; cómo la prohibición de toda forma de discriminación se concretizó en una especial forma de discriminación como es el apartheid (La
Asamblea General de las Naciones Unidas señala en sus Resoluciones Nº 395 (V) (1950) y Nº 511 (VI) (1952) relativas al Trato dado a las personas de origen indio en la
Unión Sudafricana; Nº 616 A (VII) (1952) y Nº 1598 (XV) (1961) relativas a la Cuestión del Conflicto Racial en el África del Sur Resultante de la Política de Apartheid del
Gobierno de la Unión Sudafricana, que "una política de segregación racial (apartheid) está forzosamente fundada en las doctrinas de la discriminación racial"); como la
prohibición de la tortura incluyó con posterioridad a la prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

19Cfr. U N (1963a) p. 63 § 43, p. 70 § 36; P (1974) p. 65; G (1981) p. 41; F (1994) p. 148; G -D (1994) p. 70; C (1999) p.
35; N (2001) p. 17; P (2005) p. 373; C yV (2005) p. 345.

Lo más probable, según la CDI -Cfr. U N (1963b) p. 199-, es que este tipo de modificación se efectúe con la celebración de un tratado multilateral de aplicación
general.

20U N (1953) p. 93, p. 154 § 3, p. 155 § 4, para dar soporte a esta afirmación se menciona el voto separado del juez S en CPJI, Caso Oscar Chinn
(1934, serie A/B Nº 63) p. 150, en cuanto habría afirmado que "la Corte nunca aplicaría una convención si fuera contraria a la moralidad pública".

21U N (1958) p. 26: "It is essential to the validity of a treaty that it should be in conformity with or not contravene, or that its execution should not involve an
infraction of those principles and rules of international law which are in the nature of jus cogens", y p. 27: "It being always open, prima facie, to any two or more States to
agree, for application inter se, upon a rule or regime varying or departing from the rules of customary international law in the nature of jus dispositivum, a treaty embodying
such an agreement cannot be invalid on that ground. Hence it is only if the treaty involves a departure from or conflict with absolute and imperative rules or prohibitions of
international law in the nature of jus cogens that a cause of invalidity can arise. Since the treaty is in any event res inter alias acta, and without force as against non-parties, the
invalidity as such of the treaty only affects directly the relations between the parties to it, and means that neither or none of the parties can claim compliance with it on the part
of the other or others". Cfr. U N (1958) pp. 40 y 41 § 76; S (1965c) p. 455.

22U N (1963b) p. 52: "Article 13. Treaties void for illegality. 1. A treaty is contrary to international law and void if its object or its execution involves the
infringement of a general rule or principle of international law having the character of ius cogens".

23Cfr. U N (1963a) p. 62 § 30 y 31, p. 63 § 37-43, p. 65 § 64-68, p. 66 § 81, p. 67 § 84, p. 68 § 10 y14, p. 69 § 17, 23 y 24, p. 71 § 53, p. 72 § 65, 68-70, p. 75 §
23, p. 76 § 33, p. 77 § 41; U N (1963b) p. 52: "In particular, a treaty is contrary to international law and void if its object or execution involves. (a) the use or threat
of force in contravention of the principles of the Charter of the United Nations; (b) any act or omission characterized by international law as an international crime; or (c) any act
or omission in the suppression or punishment of which every State is required by international law to cooperate", S (1965c) p. 455; O (2004) pp. 21 y
22.

24Sería difícil, por ejemplo, explicar el por qué un tratado que pacte agresión o que promocione la esclavitud, sea nulo, sin mencionar que son normas de ius cogens, pero
al mismo tiempo es difícil definir en términos prácticos el concepto de ius cogens, por tanto un listado ejemplificador serviría para guiar a la práctica internacional para que
gradualmente fuera indicando cuáles son estas normas, y por otro lado, todos los abogados especialistas en derecho internacional tendrían una idea más clara del significado
del ius cogens, una idea no meramente filosófica o teórica. Cfr. R de Israel, reunión 685º; U N (1963a) p. 73 § 6 y § 14; Y representante de Iraq en
las reuniones 683º; U N (1963a) p. 63 § 40, 684º; U N (1963a) p. 73 § 77 y 78, y 705º; U N (1963a) p. 213 § 62.

25U N (1966b) p. 199.

26U N (1966a) p. 37 § 9, p. 39 § 34, vid. en especial opinión de V .

27Cfr. U N (1963a) p. 65 § 64-66; U N (1966c) pp. 20-23, 354 (Documento Oficial de la ONU A/CN.4/175); U N (1967) p. 175 § 45;
P (2005) p. 365. Conforme a T (1971) pp. 112 y 113, en las discusiones del Sexto Comité de la AGONU acerca del Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los
Tratados y los comentarios de los Gobiernos, los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia, aunque no completamente en contra del artículo que consagra el ius cogens,
puntualizaron que la falta de enumeración de los principios y la ausencia de una jurisdicción compulsiva hacía el artículo inaceptable para ellos. Conforme al Reino Unido, el
concepto de ius cogens estaba aún en desarrollo por lo que no era posible su inclusión en la codificación del Derecho de los Tratados.
 28Cfr. U N (1966a) p. 37 § 4, 10, p. 38 § 28, p. 65 § 70; U N (1966b) p. 6 § 38.

29Cfr. U N (1966c) p. 247; U N (1969) p. 294 § 12, p. 295 § 18-20, p. 302 § 40, p. 306 § 72, p. 328 § 81, p. 471 § 1-7; Reporte de la Conferencia
de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Documento Oficial de la ONU A/CONF.39/14 p. 174 § i.c.

El artículo sobre el ius cogens fue adoptado por 87 votos contra 8, y 12 abstenciones.

30J A (1980) p. 81, señala que la descripción se basa en los efectos jurídicos y no en la naturaleza intrínseca de la norma imperativa. No es que ciertas
reglas sean de ius cogens porque no permiten acuerdos en contrario; más bien, no se permiten acuerdos en contrario a ciertas normas, porque éstas poseen el carácter de
reglas de ius cogens. Lo que no se entiende es que este autor fuera el precursor de la redacción del artículo en su configuración actual, e indicara que la frase "norma que no
admite acuerdo en contrario" era necesaria porque reflejaba la esencia del ius cogens (Cfr. U N (1963a) p. 62 § 25 y p. 70 § 40). Para el autor la naturaleza de la
norma de ius cogens es de principios morales fundamentales que salvaguardan valores de importancia vital para la humanidad, que protegen intereses de la comunidad
internacional en su conjunto y no los de un Estado o un grupo de Estados. Cfr. G (1981) p. 38; P (2005) p. 301; C (2006) p. 87; D (2009) p. 155.

31Cfr. U N (1966a) p. 38 § 20, p. 40 § 50 y 51; U N (1966c) p. 22; T (1971) p. 115; T (1975) pp. 91 y 92; C (1999) p. 41; C
yV (2005) p. 345; P (2005) pp. 365-368.

V (1966) p. 56 reseña la discusión de ese entonces respecto a la existencia del ius cogens: autores como R ,M yG son contrarios a la
idea de un orden público internacional, para ellos prima la estructura del DI voluntarista basada en la voluntad de los Estados. Otros en cambio, defienden su existir, y luego
de la Segunda Guerra Mundial es cada vez mayor su reconocimiento (M NA , P ,K ,T ), incluso G lo acepta.

Por su parte, T (1971) pp. 107-110 revisa posturas de diversos autores en relación a la existencia de los principios de ius cogens. Comienza con la opinión de los
defensores del derecho natural, G yV . Sigue con K y la escuela normativista. Luego revisa los principales opositores a la institución, G -dando
cuenta de su evolución de pensamiento entre 1953 y 1967- y S . Da cuenta de la postura dominante entre internacionalistas de Occidente consistente en
que existen normas que los Estados no pueden derogar por acuerdo, entre los cuales nombra a Lord M N , V ,Q ,D . Afirma que R es más
cauteloso en su aceptación, pues señala que los principios de orden público son casi inexistentes en el DI. Luego, en pp. 110-115, resume las opiniones de la CDI que
preparó el artículo 53 de la CVDT.

32Cfr. N (1971) p. 745; S (1973) p. 112; D (1979) pp. 21-48; S (1988) p. 45; C (1999) pp. 22 y 23; P (2002) p. 126; D (2009) p.
148.

En el seno de la CDI, se destaca la opinión de T ,U N (1963a) p. 69 § 23, quien enfatiza que el concepto de orden público internacional es entendido de
diferente manera por los autores, y que algunos sostienen que se impone como una consecuencia del derecho natural teniendo su fuente en la naturaleza humana o
emanando de una fuente divina e independiente de la voluntad de los Estados. En el mismo sentido se pronuncia, R de Israel, Ídem., p. 73 § 4. Por su parte Y ,
de Iraq, Ídem., p. 73 § 76, observa que el ius cogens en los comentarios de la Comisión ha sido explicado en referencia al derecho natural.

Cabe recordar el artículo de D V (1971) p. 10, sobre "El positivismo y el ius cogens", en el cual destaca que si bien el ius cogens no debe ser confundido con el
derecho natural, contiene los imperativos del derecho natural que han sido ratificados por el derecho positivo y que no por ello han perdido su valor de reglas fundamentales
que responden a una exigencia de la conciencia universal, afirmando incluso que esa integración progresiva del derecho natural con el derecho positivo es altamente
deseable. También comparte la idea de que el ius cogens es una formulación moderna y secular que reencarna a las teorías del derecho natural, F (1994) p. 149, esto
porque el ius cogens estaría empapado de la idea de un orden moral superior respecto del cual las acciones y reglas han de ser juzgadas. Por su parte, G (2003) p. 9,
advierte que "no hay ningún iusnaturalista adverso al ius cogens". Mientras que, J yN (2006) p. 138, destacan que históricamente el derecho natural ha sido una
importante fuente del derecho de las naciones, pero que esta función hoy en día ha sido largamente reemplazada por la noción de ius cogens.

33S (1971) pp. 27 y 28, resume las ideas de la CDI para la CVDT, indicando que las normas de ius cogens serían normas imperativas de derecho
internacional general en un sentido análogo al orden público del derecho interno de los Estados.

En efecto, la Comisión indica que el ius cogens envuelve consideraciones de moral y buen orden internacionales, Vid. U N (1958) p. 40 § 76, y varios
comisionados lo mencionan como parte del orden público, v.g. L ponente especial en el Reporte de 1953, Ídem., (1953) p. 155 § 4; E -E de la República
Árabe Unida en la 676ª reunión de la CDI, Ídem., (1963a) p. 17 § 39; Y de Iraq en la 683ª reunión de la CDI, Ídem., p. 63 § 37; B de Yugoslavia, Ídem., p. 76 § 33;
R de Argentina, Ídem., (1966a) p. 90 § 66 y 67.

D V (1971) p. 9, señala que aunque no lo define completamente se acerca bastante la noción de ius cogens a la de orden público internacional. Luego, agrega
que el fundamento último de este tipo de normas es posible encontrarlo en el derecho natural.

También lo asimilan al orden público los siguientes autores examinados: S (1973) pp. 110 y 111; V (1976) p. 113; J A (1980) p. 79;
G (1981) p. 34; C (1984) p. 212 y C (1991) p. 102; T (1984) p. 72; R (1997) p. 114, J yC (2002) p. 107; P (2002) pp.
128 y 129; O (2012) p. 865, entre otros. Se destaca se trataría de instituciones que tienen por objeto velar por los intereses generales de la comunidad, valores
esenciales que escapan de la voluntad individual, y que asimismo comparten el rasgo de indeterminación de sus conceptos.

34La enumeración de las normas de ius cogens sería parecido a redactar una Constitución de la comunidad internacional, idea proveniente de la ponencia de P
R en el IX Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de DI en Lisboa el año 1972, titulada La determinación del contenido del ius cogens. Sobre esta idea vid.
también J (1988) p. 363; O (2004) p. 19; F (2005) p. 624.

Años antes, K y KA (1965) p. 276, afirmaban que la CONU -instrumento internacional que contiene normas de ius cogens (vid. Introducción.4.b)- constituye
una restricción formal de los convenios que estén en pugna con ella, por lo que en ese sentido, se parece a una constitución capaz de invalidar acuerdos internacionales que
se opongan a sus disposiciones.

35Cfr. V (1966) pp. 7 y 8; P (2005) p. 366; C (2004) p. 293, enfatiza que no es necesario acudir a analogía alguna, y tan sólo define las normas de
ius cogens como "normas sustantivas fundamentales que prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los
Estados y sus pueblos y para los valores humanos más fundamentales".

36La CtIDH se pronuncia en unanimidad respecto al concepto de ius cogens, a propósito de la Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár. 4, 99-101 y 110, en la
cual los Estados Unidos Mexicanos consultan si el principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley, pueden hoy considerarse como la
expresión de normas de ius cogens. La CtIDH indica que el ius cogens no se circunscribe particularmente al Derecho de los Tratados, sino que hoy abarca todos los actos
jurídicos del derecho internacional general, incidiendo en los fundamentos del orden jurídico internacional. Luego añade que el principio de igualdad ante la ley y de no
discriminación efectivamente pueden considerarse como ius cogens, en cuanto son aplicables a todo Estado, independiente de que sea parte o no en determinado tratado.
Este es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional y es aplicable a todos los Estados miembros de la OEA. Más tarde, en
CtIDH, Opinión Consultiva Nº 20 (2009, serie A Nº 20) pár. 54, vuelve con la idea e indica que "el principio de igualdad y no discriminación, el cual subyace a todos los
derechos humanos, y cuya prohibición ha alcanzado carácter de jus cogens. La Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades, que sobre este principio
fundamental descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional por lo cual permea todo el ordenamiento jurídico".

Se advierte que en el seno de la CtIDH, es el juez C , quien usa por primera vez, la expresión ius cogens, en su voto razonado de la sentencia del Caso Blake
(1999, serie C Nº 48) pár. 31, indicando que representa lo más progresista en la CVDT, y que fomenta la moralización del derecho de los tratados. Luego, en su voto
concurrente de la Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) párs. 58, 66 y 73, señala que es perfectamente posible identificar el ius cogens con "los principios generales
del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento jurídico, de su unidad, integridad, y cohesión". Y agrega, que la consagración del ius cogens en el
DI atiende "a la necesidad de un mínimo de verticalización en el ordenamiento jurídico internacional". Finalmente concluye que "la emergencia y consagración del ius cogens
evocan las nociones de orden público internacional y de una jerarquía de normas jurídicas, así como la prevalencia del ius necessarium sobre el ius voluntarium; el ius cogens
se presenta como la expresión jurídica de la propia comunidad internacional como un todo, al cual, en fin, toma conciencia de sí misma, y de los principios y valores
fundamentales que la guían". En sentencias posteriores, Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C Nº 105) pár. 35; Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) párs. 14 y
28) se refiere a la institución como normas imperativas fundadas en el principio de humanidad, o utiliza la expresión "derecho internacional perentorio", y también señala que
ciertas normas específicas de ius cogens, como las violaciones graves de los derechos humanos, actos de genocidio, y crímenes contra la humanidad son prohibiciones
absolutas del ius cogens. También agrega -Caso Tibi (2004, serie C Nº 114) párs. 31 y 32; Caso La Cantuta (2006, serie C Nº 162) pár. 60- que el ius cogens no es una
categoría cerrada, sino más bien en evolución y expansión, no sólo horizontal (vis-à-vis la comunidad internacional como un todo), también vertical (abarcando las relaciones
del individuo tanto con el poder público como con entidades no-estatales u otros individuos), en el sentido que las normas de ius cogens invalidan toda y cualquier medida
legislativa, administrativa o judicial que en el plano del derecho interno de los Estados intente autorizar o tolerar actos en contra de la dignidad de las personas prohibidos por
normas de ius cogens. También existen algunos indicios del concepto de ius cogens en votos separados de otros jueces de la CtIDH, v.g. el juez G R en Opinión
Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár. 22 y Caso Caesar (2005, serie C Nº 123) pár. 12, las entiende como "normas imperativas que no aceptan salvedades y obligan a
todos los Estados"; mientras que A en Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) apartado III, utiliza la expresión "principios de ius cogens".

37Como lo destaca F (1988) pp. 602 y 603, si bien la Comisión no es un tribunal internacional cuyas decisiones sean vinculantes, es un órgano del mencionado sistema
cuyas recomendaciones o informes son interpretaciones del derecho internacional hechas por un cuerpo autorizado de expertos independientes.

Cabe recordar que si bien Estados Unidos no ha ratificado la Convención Americana de DDHH, siendo un Estado miembro de la OEA, le es aplicable la normativa
referente a los Estados que no son parte de la Convención (artículos 48 a 50 del Reglamento de la Comisión Interamericana de DDHH, y artículos 18 y 20 de su Estatuto), en
virtud de la cual, la Comisión es competente para "examinar las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier información disponible; dirigirse al gobierno de cualquiera de
los Estados miembros no partes en la Convención con el fin de obtener las informaciones que considere pertinentes y formularles recomendaciones, cuando lo considere
apropiado, para hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales" (art. 20 b) Estatuto).

Cfr. CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe Nº 3/87) pár. 54 y 55.

38La estructura original de la Corte (1953) incluía a la Comisión Europea de DDHH, la cual cumplía un importante papel en la tramitación de las causas habidas en el
sistema europeo de protección de derechos humanos. La dicotomía entre las dos instituciones funcionó bien en un principio ya que la Corte se ocupaba de una tanda de
casos relativamente pequeña. Sin embargo, el número de casos creció de 16 entre 1960 y 1975 a 119 sólo en 1997. Así, el 1 de noviembre de 1998, a través del Protocolo 11
del ConEDH y Libertades Fundamentales se efectuó la eliminación de la Comisión Europea de DDHH.

39CEDH, Cyprus v. Turkey (1999, requerimiento Nº 25781/94) pár. 93.

40CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos Nº 15299/89 y 15300/89) voto en parte concurrente y en parte disidente de R , p.
39.

41Se advierte que con la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa su denominación pasa a ser Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

42Vid. v.g. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) párs. 230 y 231; Yusuf (2005, asunto T-306/01) párs. 281 y 282; Ayadi (2006, asunto T-253/02) pár. 101 y 116; Hassan
(2006, asunto T-49/04) pár. 92.

43Al respecto, cfr. P (1974) p. 71; J A (1980) p. 81; G (1981) p. 67; C (1988) pp. 586 y 612; B et al. (1989) p. 390, F
(1994) p. 146; W (1995) pp. 18 y 19; S (1996) p. 58 n. 105; B (1996b) p. 67; S (2001) p. 80 n. 67; C (2001) p. 417; J yC
(2002) p. 105 n. 77; P (2002) pp. 128 y 129; G (2003) p. 6; P (2005) p. 311; K (2006) p. 28; K (2007) p. 6; C (2012) p. 5, entre otros
autores.

También, v.g. en la jurisprudencia internacional CtIDH, Caso Blake (1998, serie C Nº 36) voto concurrente del juez C , pár. 25 y TPIY; Furundzija (1998, caso Nº IT-
95-17/1-T) pár. 153; y en la jurisprudencia nacional, casos en Argentina y Colombia, v.g.: Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009,
expediente Nº 24297) considerando IV y V; y CCC, Acción de tutela incoada por el Defensor del Pueblo, Regional de Bogotá, contra la Red de Solidaridad Social (2000,
sentencia Nº T-1635/00) pár. III.1.

Ya en el seno de la CDI, algunos comisionados avizoraban como a partir del concepto de ius cogens se termina en la pregunta acerca de la jerarquía de las normas del
derecho internacional. Vid. v.g. la opinión del comisionado Y ,U N (1963a) p. 63 § 38; D L ,U N (1966a) p. 88 § 40. También cfr. C
(1976) p. 258; G -D (1994) p. 70. Además se observa que de manera coetánea se expresaba la doctrina del objetivismo sociológico, cuyo autor más
sobresaliente, S -miembro de la CDI entre 1949 y 1961- indicaba que toda norma internacional es prevalente a cualquier norma interna contradictoria, por lo que es
necesaria su modificación, si no al menos el reconocimiento de su derogación ipso facto. Si la norma internacional no se impone haciendo caer en desuso a la norma interna
significa que la solidaridad en el DI es débil. Cfr. al respecto D (1979) pp. 76-83.

44Cfr. Opinión del comisionado A de Italia, U N (1966a) p. 41 § 63 quien señala que las reglas de ius cogens pueden ser encontradas en las distintas ramas
del DI: en la de las relaciones diplomáticas, en el derecho del mar, en la responsabilidad internacional, entre otras, W de Gran Bretaña, U N (1966a) p. 40
§ 56; C (2004) p. 232, C en su voto concurrente en CtIDH; Caso Bámaca Velásquez (2000, serie C Nº 70) pár. 25, y en su voto razonado en CtIDH, Caso
Almonacid (2006, serie C Nº 154) pár. 22; y CtIDH, Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár. 98 y 99. Por su parte, P (1991) p. 57, destaca que se ha de tener
en consideración que el "DI se ha humanizado y socializado, por tanto, si en los derechos internos las normas imperativas actúan acusadamente en los sectores preocupados
por la protección de los derechos humanos y los intereses sociales, es lógico que la humanización y la socialización del derecho Internacional traigan consigo la importancia
de la idea del ius cogens y el aumento de las normas con tal carácter".

45Cfr. U N (1963b) p. 199, Comentario del Gobierno de Netherlands en U N (1966b) p. 21; C yC (1993) p. 68; V B
(1996) p. 298 n. 23 y 24; N (2000) p. 224. CtIDH, Caso Gomes Lund y otros (2010, serie C Nº 219) voto fundamentado del juez ad hoc D F C , pár.
19. CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe Nº 3/87) pár. 55. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 242; Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 293; Ayadi (2006,
asunto T-253/02) pár. 116; Kadi (2008, Asuntos C-402/05 P y C-415/05 P) pár. 266. CCC, ley Nº 599 de 2000 (2009, sentencia Nº C-488/09) acápite IV.

La CDI, ya en 1958 -cfr. United Nations (1958) p. 40 § 76- vislumbraba la gran incidencia de normas de ius cogens en el DI de los DDHH, pues indica que la mayor parte
de los casos de normas de ius cogens son aquellos donde la posición del individuo está implicada, y donde las reglas contravenidas son reglas instituidas para la protección
del mismo.

C , precisa que -CtIDH, Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) voto concurrente pár. 28- "las reacciones a las violaciones de los derechos fundamentales
son hoy inmediatas y contundentes, en razón precisamente del despertar de la conciencia jurídica universal para la necesidad de prevalencia de la dignidad de la persona
humana en cualesquiera circunstancias. La emergencia y consagración del ius cogens en el DI contemporáneo constituyen, a mi modo de ver, una manifestación inequívoca
de este despertar de la conciencia jurídica universal". Agrega en ídem. pár. 73, que se ha de considerar que los derechos humanos no pertenecen al dominio del ius
dispositivum, y que no pueden ser considerados como negociables.

46C I C R (2006) pp. 6 y 13; C R A (2006) p. 1 y en la p. 4 se refiere a la ratificación de los Protocolos I y II de 1977 que
complementan las Convenciones, ampliando las normas humanitarias recogidas en ellas, y señala que hasta el año 2006, 166 países habían ratificado el Protocolo I y 162 el
II.

47Artículo 3º común a los CG: "En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las
partes contendientes tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las disposiciones siguientes: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso
los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención, o por cualquier
otra causa, serán, en todas circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color; la religión o las creencias, el
sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. / A tal efecto, están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba
mencionadas: a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los
suplicios; b) La toma de rehenes; c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) Las condenas dictadas y las ejecuciones
efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los Pueblos civilizados. / 2.
Los heridos y enfermos serán cuidados. / Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes
contendientes. / Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en vigor, por vía de acuerdos especiales, todo o parte de las demás disposiciones del
presente Convenio. / La aplicación de las disposiciones que preceden no tendrá efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes contendientes".

48P (1986) p. 77. Se advierte que la CCC: Ley Nº 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la
tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia Nº C-177/01) apartado VI sobre consideraciones y fundamentos del fallo; y, Ley Nº 1072 de 2006 por medio de la cual
se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008, sentencia Nº C-534/08) acápite V sobre consideraciones de la CCC, ha reconocido que el derecho internacional
humanitario coincide con el núcleo duro de los derechos humanos, "aquel núcleo intangible y evidente que no puede ser en manera alguna desconocido, ni siquiera en las
peores situaciones de conflicto armado, pues ellos encarnan aquellas consideraciones elementales de humanidad, por lo que no se puede entonces excusar, ni ante la
comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico interno, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los
homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post facto".

49Cfr. S (1973) pp. 123 y 124; G -D (1994) p. 93; S (1998) pp. 81 y 82; P (2001) p. 61; C (2004) p. 294; D O (2005) p. 445 y
452; S (2006) p. 303. CCC, PCG II (1995, sentencia Nº C-225/95) pár. 7 del apartado II con los fundamentos jurídicos de la CCC; CtIDH: Caso Bámaca Velásquez
(2000, serie C Nº 70) voto concurrente del juez C , pár. 27; Caso Barrios Altos (2001, serie C Nº 75) voto concurrente del juez C , pár. 25; Opinión Consultiva Nº
18 (2003, serie A Nº 18) pár. 29 del voto concurrente del mismo juez.

Cabe hacer notar, que la CDI -U N (1958) p. 40 § 76- señala implícitamente que la prohibición de la ejecución de prisioneros de guerra es una norma de ius
cogens, al indicar que un tratado que así lo pactara sería inválido y nulo.

Destaca S (1996) pp. 43 y 44, que existe responsabilidad penal individual para quienes cometan actos atroces y una obligación estatal de perseguir a los
responsables y castigarlos. Obligación absoluta, respecto de la cual no caben cláusulas de exclusión de la ilicitud del hecho ilícito (legítima defensa, contramedidas, estado de
necesidad, consentimiento, etc.), ni exclusiones de la responsabilidad penal a través de mecanismos como la inmunidad, la amnistía, o la prescripción.

Por su parte, la Cruz Roja ha precisado -C R A (2006) p. 1; C I C R (2006) pp. 15 y 16- que los Estados deben respetar
ciertos principios humanitarios, perseguir a los infractores de las normas del DIH e imponerles sanciones efectivas.

50Cfr. v.g. B (1996b) pp. 63, 65 y 66.

Respecto de los efectos que se generan de reconocerse el carácter de ius cogens de ciertos crímenes internacionales y las dificultades prácticas que han existido para
darle plena aplicación, cfr. Capítulos III y IV de esta obra.

51Cfr. v.g. CtIDH: Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) voto concurrente del juez C pár. 70; Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) voto concurrente del
juez C pár. 19; Caso La Cantuta (2006, serie C Nº 162) voto razonado del juez C pár. 59. En el mismo sentido Cfr. S (2002) p. 1131; S (2002)
pp. 842 y 843; C (2008) p. 370.

52Por ejemplo, como individuo protegido por la norma de ius cogens de prohibición de la tortura no se puede renunciar a tal protección y consentir en tal atentado contra la
integridad física y sicológica.

53Respecto de este punto, nos surge la duda sobre la licitud del artículo 51 de la CONU que prevé el respeto del derecho a la legítima defensa tratándose de ataques
armados a miembros de la ONU. Al respecto nos parece interesante la opinión de L (2007) pp. 860-867, quien sostiene que la norma de ius cogens no es idéntica
al principio del no uso de la fuerza sin más, que se ha de considerar el derecho a la legítima defensa de los Estados que también es una norma de derecho internacional
consuetudinario, de manera tal que la norma de ius cogens que prohíbe el uso de la fuerza no es una prohibición absoluta, sino que una correcta descripción de la norma
tiene que tomar en cuenta que el principio tiene excepciones, de no considerarse tal la consecuencia lógica sería sostener que el artículo 51 de la CONU ha sido siempre
nulo. Advierte que de considerar esta excepción -legítima defensa en caso de ataque armado- como parte integrante de la norma de ius cogens que prohíbe el uso de la
fuerza, también se han de considerar en el contenido de la norma una serie de condiciones que se han de observar respecto de la excepción aludida, v.g. considerar los
criterios de necesidad y proporcionalidad, y la calificación del ataque armado que da derecho a la defensa (se discute si sólo ataques armados de un Estado en contra de
otro, o también ataques llevados a cabo por un agente no estatal, como una organización terrorista internacional).

Este derecho excepcional a la legítima defensa, por medio del cual los Estados pueden hacer uso de la fuerza armada por autoridad propia y sin tener que requerir
autorización alguna al efecto, encuentra precisamente una dificultad extraordinaria al momento de calificar los hechos y comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos,
pues como destaca P (2012) p. 36, los Estados en muchas ocasiones pretenden justificar a través de la legítima defensa acciones militares de carácter ilícito, y -Cfr.
ídem., pp. 62 y 63- además los elementos constitutivos de la legítima defensa no aparecen recogidos en el artículo 51 de la CONU, existiendo consenso sólo respecto de
algunos de ellos, pero discusión sobre el contenido y alcance de otros. Para detalle acerca de los requisitos esenciales para ser uso de la legítima defensa en caso de ataque
armado, vid. ídem., capítulo II.

54El Estado que adopte contramedidas no puede apartarse del cumplimiento de las normas de ius cogens, por ejemplo, un genocidio no justifica otro genocidio.

55C yV (2005) pp. 347, 356 y 357, explica que en el Proyecto de 1996 se impedía la exclusión de la ilicitud sólo en caso de consentimiento legítimo y estado
de necesidad, a diferencia del documento en análisis (2001) que impide el reconocimiento de cualquier circunstancia que excluye la ilicitud de la violación de la obligación
emanada de una noma de ius cogens.

56Cfr. S (2002) p. 842 n. 49; C (2004) p. 295, precisa que entre los factores que permiten establecer la gravedad de una violación están la intención de
violar la norma, el alcance y número de violaciones individuales, y la gravedad de sus consecuencias para las víctimas. De acuerdo a C yV (2005) pp. 352 y
353, siempre es necesaria una previa calificación ad hoc, y en ocasiones ello será discutido por los Estados directamente implicados en el asunto (infractor directamente
lesionado), sin embargo, la CDI no establece un nuevo procedimiento institucional para tratar casos individuales donde se discuta la calidad o la gravedad de la obligación
violada, ello corresponderá a las instituciones internacionales distintas de los Estados, tales como, Consejo de Seguridad de la ONU (en adelante CSONU) o la AGONU,
tribunales internacionales ad hoc, etc.

57Cfr. C (2004) pp. 289 y 290; C yV (2005) pp. 344, 346 y 350; D (2012) pp. 1061 y 1062 critica la disposición en cuanto se basa en la
existencia de una actio popularis, pero no indica específicamente cuáles medidas los Estados están autorizados a implementar para hacer valer la responsabilidad del Estado
infractor.

58La obligación de cooperar solicita a todos los Estados un esfuerzo conjunto y coordinado para contrarrestar los efectos de las graves violaciones, lo cual en ocasiones se
encuentra ya regulado en el marco de alguna organización internacional, por ejemplo, el CSONU. S (2002) pp. 843 y 844 y C (2004) pp. 296 y 297, hacen
alusión a las acciones llevadas a cabo por el CSONU para responder a los actos ilegales en el Sur de África, y a la invasión ilegal de Kuwait por Iraq en 1990.

59Respecto al deber de abstención, y los elementos de "ayuda o asistencia", C (2004) p. 299, opina que deben interpretarse en relación al artículo 16 del
instrumento internacional, que presupone que el Estado conoce "las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito", lo cual no es necesario repetir en el artículo 41, pues
es difícil imaginar que un Estado no esté enterado de la ocurrencia de una grave violación de obligaciones cometida por otro Estado.

60Cfr. C (2004) pp. 292 y 300; C yV (2005) pp. 353 y 354.

61Parece una redundancia inútil referirse a derechos humanos fundamentales, sin embargo, se entiende que tal expresión apunta a aquel núcleo duro de los derechos
humanos, a aquellos más fundamentales, más importantes, más sacrosantos. Esta distinción creemos se debe al mal uso del término derechos humanos; actualmente
prácticamente todo se puede llevar a ese plano, lo que ha llevado a un desprestigio y abuso del concepto.

62Artículo 50: "Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas: 1. Las contramedidas no afectarán: a) La obligación de abstenerse de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas; b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos
fundamentales; c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias; d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional
general".
 C yV (2005) pp. 357-358, son de la misma opinión, afirman bastaba con el apartado d) para lo que se quiere prohibir, pues las obligaciones a las que se
hace referencia en las tres primeras letras emanan evidentemente de normas de ius cogens. Si se quisiera interpretar de una forma distinta, desconociendo el carácter de ius
cogens reconocido a las tres primeras normas del listado, afirmando que éstas no son obligaciones emanadas de normas de ius cogens, y sólo al final se incluye a todas las
obligaciones emanadas de normas de este carácter, la oración debiese llevar una coma luego de la palabra obligaciones para que se entendiera tal: "Otras obligaciones,
aquellas que emanan de normas imperativas del derecho internacional general".

63Cfr. C (2004) p. 294.

64U N (1963a) p. 74 § 7-14, p. 78 § 48.

En el mismo sentido, en el IX Congreso del Instituto Hispano-Luso Americano de DI (1972) -I H -L -A (1972) p. 8-, la Comisión encargada de
la determinación del contenido del ius cogens, declaró que "la caracterización de una norma como de ius cogens puede resultar de la práctica de los Estados, de la
jurisprudencia de los Tribunales Internacionales y de la doctrina, así como de resoluciones y declaraciones de las Organizaciones Internacionales competentes y
especialmente de los Convenios Internacionales". Agrega que no existe una fórmula suficientemente precisa para determinar el contenido del ius cogens internacional
mediante una definición general y abstracta, ni tampoco se cree oportuna su codificación global ad hoc. La determinación del contenido del ius cogens debe hacerse de forma
incidental en el proceso codificador del DI. Por lo que recomienda que los tribunales califiquen, cuando proceda y en la medida de lo posible, el carácter del ius cogens de las
normas que consideren; que los organismos codificadores determinen en qué casos tienen carácter de ius cogens las normas codificadas por ellos y hagan mención expresa
de tal carácter; y, que la doctrina atienda también a la determinación del carácter de ius cogens de las normas internacionales.

De acuerdo a C (1976) pp. 274 y 275, se ha de considerar que por la indeterminación del concepto de ius cogens, siempre hay un riesgo de subjetivismo y
arbitrariedad al momento de determinar las normas concretas que comparten este carácter, por tanto se ha de confiar en órganos o cuerpos que nos entreguen confianza por
sus cualidades de representatividad, independencia e imparcialidad.

65Cfr. U N (1958) p. 40 § 76; U N (1963a) p. 62 § 26, 31, 37 y p. 74 § 8; U N (1963b) p. 52; S (1973) p. 21.

66El comisionado R ,U N (1963a) p. 74 § 9, afirma que así lo indica expresamente la CIJ respecto del genocidio: Existe un deber con carácter de ius
cogens de todos los Estados de cooperar en la supresión del genocidio, deber independiente de la Convención sobre la prevención y castigo del genocidio, derivado más bien
de las resoluciones de la Asamblea General sobre la materia. De la misma opinión es el comisionado A , de Italia, U N (1963a) p. 75 § 23, quien indica que las
normas de ius cogens son válidas para todos los miembros de la comunidad internacional, y en particular vinculantes como derecho consuetudinario a los Estados no parte
en el tratado que las recoge.

Además se ha de recordar la opinión del comisionado Y ,U N (1963a) p. 63 § 43, en cuanto a que mientras no exista un cuerpo supranacional, la
conciencia internacional se ve reflejada en los tratados multilaterales de carácter general, pues las comisiones que trabajaron en su elaboración expresaron las necesidades
de la vida internacional, las tendencias existentes y tenían la autoridad para determinar la fuerza de las reglas prexistentes.

67P (1974) p. 68.

68CtEDH, Ringeisen v. Austria (1971, requerimiento no 2614/65) voto disidente del juez V , pp. 45 y 46.

69CEDH, Mrs. W. v. The United Kingdom (1983, requerimiento n 9348/81) pp. 194 y 195.
o

70P -A (2007) pp. 287-292.

71Recuérdese el atentado a las torres gemelas en EE.UU. (v.g. K (2004) p. 69 hace hincapié que tratándose del terrorismo, existe un antes y un después del 11 de
septiembre, respecto del acuerdo de incluir este tipo de hechos en las prohibiciones de ius cogens), y las Resoluciones que dictó el Consejo de Seguridad de la ONU al
respecto. Así lo destaca el Tribunal de Primera Instancia del TJCE Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 246 y 247 y Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 297 y 298: "En el
preámbulo de la resolución Nº 1390 (2002), el Consejo de Seguridad condenó inequívocamente los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001, expresando su
determinación de prevenir todos los actos de esa índole, observó que Osama bin Laden y la red Al-Qaida seguían realizando actividades en apoyo del terrorismo
internacional, condenó a la red Al-Qaida y a otros grupos terroristas asociados por los múltiples actos criminales y terroristas destinados a causar la muerte de numerosos
civiles inocentes y la destrucción de bienes, y reafirmó además que los actos de terrorismo internacional constituyen una amenaza a la paz y la seguridad internacionales.

Tales circunstancias ponen de manifiesto la gran importancia del objetivo perseguido por las sanciones, que consiste, según los términos de la resolución Nº 1373 (2001)
del Consejo de Seguridad de 28 de septiembre de 2000, a la que se remite el tercer considerando del Reglamento impugnado, en luchar con todos los medios, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo. Las medidas que se
discuten persiguen pues un objetivo de interés general fundamental para la comunidad internacional".

72Cfr. M (1968) p. 8; K (2004) p. 76; M (2005) pp. 825 y 826.

Además, considérese que ello queda de manifiesto en la precisión de contenido de la norma que prohíbe el uso o amenaza de la fuerza que realiza la Declaración sobre
los Principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas de 1970: "Todo Estado
tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas
dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza".

Por su parte, en la jurisprudencia internacional es destacable fallo de primera instancia del TJCE, Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 101, en el que se señala que un
interés general fundamental de la comunidad internacional es combatir las amenazas a la paz y seguridad internacionales causadas por actos terroristas: "With yet stronger
reason must it be held in the present caso that the freezing of funds, financial assets and other economic resources of the persons identified by the Security Council as being
associated with Usama bin Laden, the Al-Qaeda network and the Taliban is not incompatible with the fundamental rights of the human person falling within the ambit of jus
cogens, in light of the objective of fundamental general interest for the international community which is to combat by all means, in accordance with the Charter of the United
Nations, threats to international peace and security caused by terrorist acts".

73CCC, ley Nº 1.108 del 27 de diciembre de 2006 por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2008, sentencia Nº C-537/08) pár.
3.2.1 del apartado V sobre las consideraciones de la Corte y los fundamentos de la decisión.

74Ídem., párs. 3.2.3 a 3.2.6.

75Ya en 1958 lo indicaba así la CDI de la ONU, Vid. U N (1958) p. 40 § 76, opinión del comisionado E -E , representante de la República Árabe Unida en
la 676ª reunión de la CDI; U N (1963a) p. 17 § 39; U N (1963b) p. 198; U N (1966b) p. 309 § 46; U N (1966c) p. 21 y 247.
También es citado como ejemplo de norma de ius cogens por los siguientes autores examinados: S (1967) p. 526; F (1971) p. 386; P (1971) p. 38;
A (1972) p. 73; P (1974) p. 70; T (1975) p. 93; C (1976) p. 284; W (1977) p. 625; L (1980) p. 206; R (1982) p. 49; G
(1983) p. 609; M (1968) p. 8; S (1986) p. 129; B et al. (1989) p. 389; P yN (1989) p. 436; G (1990) p. 359; M (1990) p. 86,
C (1991) p. 360; S yA (1992) p. 103; D (1994) p. 175; B (1997) p. 54; R (1997) p. 115; B (1999) p. 164; S (1999) p. 3;
M yV (2000) p. 98; N (2001) p. 15; R (2001) p. 783; D (2002) p. 15; J yC (2002) p. 118; S (2002) pp. 523 y 535; C et
al. (2003) p. 108; G (2003) p. 20; C (2004) pp. 232 y 293; K (2004) p. 1909; O (2004) p. 21, S (2004) p. 254; C (2005) p. 65 n. 15;
P (2005) p. 306; P (2005) p. 378; S (2005) p. 214; O (2006) pp. 50 y 51; R (2006) p. 322; Y (2006) p. 31; L (2007) p.
859; V (2007) p. 178; B (2008) p. 511; O'C (2008) p. 54; C y F -D (2009) p. 332; D (2009) pp. 135 y 160; L (2010) p. 248,
entre otros.

76Cfr. R (1971) pp. 717-725; J A (1980) pp. 108 y 109; O (2004) p. 22.
 El artículo 1.1 de la CONU establece como uno de los propósitos de las Naciones Unidas, "[m]antener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas
colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz"; además el artículo 2.4 establece que "[l]os Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas". Por su parte, el Capítulo VII de la CONU se refiere en sus artículos 39 a 51 a las acciones en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o
actos de agresión.

Mientras que la Declaración aludida lo establece como una obligación para todos los Estados, no sólo para aquellos que forman parte de la ONU, y precisa que tal
amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del derecho internacional y de la CONU y no se empleará nunca como medio para resolver cuestiones internacionales;
una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz, que, con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad; conforme a los propósitos y principios de la
ONU, los Estados tienen el deber de abstenerse de hacer propaganda en favor de las guerras de agresión; todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza
o al uso de la fuerza para violar las fronteras internacionales existentes de otro Estado o como medio de resolver controversias internacionales, incluso las controversias
territoriales y los problemas relativos a las fronteras de los Estados; asimismo, todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para
violar las líneas internacionales de demarcación, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un acuerdo internacional del que sea parte o que esté obligado a
respetar por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. Nada de lo anterior se interpretará en el sentido de que prejuzga las posiciones de las partes interesadas en
relación con la condición y efectos de dichas líneas de acuerdo con sus regímenes especiales, ni en el sentido de que afecta a su carácter temporal; los Estados tienen el
deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza; todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive de
su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la independencia a los pueblos aludidos en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de la libre
determinación; todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado; todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de
terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace
referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza; el territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la
fuerza en contravención de las disposiciones de la CONU; el territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la
fuerza; no se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza; todos los Estados deberán realizar de buena fe
negociaciones encaminadas a la rápida celebración de un tratado internacional de desarme general y completo bajo un control internacional eficaz, y esforzarse por adoptar
medidas adecuadas para reducir la tirantez internacional y fortalecer la confianza entre los Estados; todos los Estados deberán cumplir de buena fe las obligaciones que les
incumben en virtud de los principios y normas generalmente reconocidos del derecho internacional con respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y
tratarán de aumentar la eficacia del sistema de seguridad de las Naciones Unidas basado en la CONU.

77Ya lo vislumbraba así el comisionado D L de España, en la 848ª reunión de la CDI, U N (1966b) p. 31 § 73. Vid. W (1977) p. 626; A -N
(2006) pp. 44-52.

78Vid. v.g. H (1875) pp. 228 y 229; U N (1958) p. 40 § 76; U N (1963a) p. 63 § 44 y p. 214 § 68; M N (1961) p. 215; S (1967)
p. 526; L (1968) p. 399; M (1968) p. 19; F (1971) pp. 391 y 392; P (1971) p. 35; P (1974) p. 70; W (1977) p. 625; L (1980) p. 205;
M (1968) p. 8; S (1987) pp. 18 y 19; B et al. (1989) p. 389; P yN (1989) p. 429; C (1991) p. 360, B (1996b) p. 68; B
(1997) p. 54; N (2000) p. 224; N (2001) p. 16, S (2004) p. 254; P (2005) p. 378; J yN (2006) p. 151; C (2007) p. 71; V
(2007) p. 178; B (2008) p. 511; D (2009) pp. 135 y 160; entre otros.

79Cfr. Opinión del comisionado E -E , representante de la República Árabe Unida en la 676º reunión de la CDI, U N (1963a) p. 17 § 39; U N
(1966c) p. 21; T (1975) p. 93; W (1977) p. 626; M (1968) p. 8; B (1990) p. 806; W (1995) p. 23; B (1996) p. 112; B (2000)
p. 161; N (2000) p. 224; C (2001) p. 417; N (2001) p. 16; D (2002) p. 15; K (2004) p. 212; P (2005) p. 306; S (2005) p. 214;
B (2008) p. 511; D (2009) pp. 135 y 160, entre otros.

80Lo señalan como norma específica de ius cogens los siguientes autores examinados: W (1977) p. 626; L (1979) p. 27; L (1980) p. 206; B et al.
(1989) p. 389; P yN (1989) p. 437; C (1991) p. 360; O (1991) p. 2582; D (1994) p. 175; B (1996) p. 112; B (1996a) pp. 11,
17, 20 y 21; B (1996b) p. 68; C (1996) p. 256; V B (1996) p. 298 n. 23 y 24; B (1997) p. 603; B (1999) p. 272; B (1999) p. 186;
K (1999) p. 365; N (2000) p. 224, C (2001) p. 417; B (2002) pp. 280 y ss. A (2003) pp. 67, 73, C et al. (2003) p. 108;
C (2004) pp. 232 y 294; D W (2004) p. 99; K (2004) p. 1909; K (2004) p. 212; H (2005) p. 53; D (2006) p. 59; J yN (2006)
pp. 148 y 149; M (2006) p. 82; O (2006) p. 43; T (2006) p. 363; Y (2006) p. 33; C (2007) p. 111; K (2007) p. 258 n. 85;
M G (2007) p. 71; R (2007) p. 685; O'C (2008) p. 9; C y F -D (2009) p. 331; D (2009) p. 160; C (2012) p. 5, entre otros.

81El documento fue adoptado en septiembre de 1994 por el Consejo de la Liga de Estados Árabes, su versión del 22 de mayo de 2004 requería de siete ratificaciones para
ser implementado. Estos siete signatarios son Argelia, Bahrain, Jordania, Libia, Siria, Palestina y los Emiratos Árabes Unidos, cuya firma dio vigencia al texto, a partir del 15
de marzo de 2008.

82Ello se destaca en la CDI y en los siguientes autores examinados: U N (1963a) p. 63 § 44, p. 66 § 79, (1966c) p. 21; S (1967) p. 526; B
(1970) p. 35; F (1971) pp. 391 y 392; P (1971) p. 38; P (1974) p. 70; W (1977) p. 625; M (1968) p. 8; B et al. (1989) p. 389; P y
N (1989) p. 430; B (1990) p. 806; M (1990) p. 86; C (1991) p. 360; D (1994) p. 175; F (1994) p. 147; W (1995) p. 22; A
(1996) p. 535; B (1996) p. 112; B (1996a) pp. 11, 17, 20 y 21; B (1996b) p. 68; C (1996) p. 256; N (1996) p 36; V B (1996) p.
298 n. 23 y 24; B (1997) p. 54; V S (1997) p. 2261; B (1999) p. 272; B (1999) p. 186; K (1999) p. 365; N (2000) p. 224; C
(2001) p. 417; N (2001) p. 16; R (2001) p. 783; S (2001) p. 87; D (2002) p. 15; J y C (2002) p. 118; C et al. (2003) p. 108;
C (2004) pp. 232 y 293; K (2004) p. 1909; K (2004) p. 212; O (2004) pp. 370 y 373; S (2004) p. 254; C (2005) p. 65; H
(2005) p. 53; P (2005) p. 306; S (2005) p. 214; W yV (2005) pp. 401-416; P (2005) p. 379; D (2006) p. 59; J yN (2006)
p. 151; M (2006) p. 557; M (2006) p. 82; R (2006) p. 322; Y (2006) pp. 32 y 33; G (2007) pp. 632 y 642; C (2007) p. 71; R (2007)
p. 685; B (2008) p. 511; O'C (2008) p. 9; C y F -D (2009) p. 331; D (2009) pp. 135 y 160; H (2010) p. 74; L (2010) p. 249,
entre otros.

83Cfr. B (1970) p. 35, Resolución de la Asamblea General de la ONU, 22 enero 1999 A/RES/53/43.

84Cfr. P (1974) p. 70; G (1981) p. 48; B (1986); P yN (1989) p. 439; G (1990) p. 349; C (1991) p. 360; D (1994) p. 175;
V B (1996) p. 298 n. 23 y 24; B (1999) p. 272; B (1999) p. 186; D (2002) p. 15; J yC (2002) p. 118; C (2004) pp. 232 y 293;
K (2004) p. 1909; C (2005) p. 65; H (2005) p. 53; S (2005) p. 214; Y (2006) p. 32; O'C (2008) p. 9; C y F -D (2009)
p. 331; D (2009) p. 160; L (2010) p. 249, entre otros.

85Vid. v.g. O (1991) p. 2582; C (1996) p. 256; V B (1996) p. 298 n. 23 y 24; B (1999) p. 272; C (2001) p. 417; M (2006) p.
82; C yF -D (2009) p. 331; A (2009b) p. 463.

86Cfr. Resoluciones de la AGONU Nº 103 (I) (1946), Nº 1598 (XV) (1961), Nº 1761 (XVII) (1962), Nº 1881 (XVIII) (1963), Nº 2054 A (XX) (1965), Nº 2144 A (XXI) (1966), Nº
2202 (XXI) (1966), Nº 2396 (XXIII) (1968), D (1970) pp. 286 y 287.

87O (1991) p. 2537. Un desarrollo más acabado de esta temática se encuentra en la parte II capítulo II de esta investigación, parte que se destina al estudio de
los efectos de las normas de ius cogens. Sin perjuicio de ello, en cuanto al tema de la responsabilidad del Estado y las circunstancias que deben darse para que esta surja,
remitirse a lo explicado más arriba (3.c.iii), a propósito del análisis del artículo 40 del documento de la CDI sobre Responsabilidad Internacional y la discusión acerca de qué
se entiende por violaciones graves.

88Vid. v.g. U N (1958) p. 40 § 76; U N (1963a) p. 63 § 40, 44, p. 214 § 68; U N (1966a) p. 3; U N (1966b) p. 166 § 40;
U N (1966c) p. 21; M N (1961) p. 215; S (1967) p. 526; L (1968) p. 399; B (1970) pp. 34 y 35; F (1971) pp. 391 y 392; P (1971)
p. 35; P (1974) p. 70; W (1977) p. 625; L (1980) p. 206; Z (1986) p. 306; R (1982) p. 49; M (1968) p. 8; S (1987) p. 18; B et
al. (1989) p. 389; P yN (1989) p. 429; C (1991) p. 360; D (1994) p. 175; F (1994) p. 147; B (1996b) p. 68; C (1996) p. 256; V
B (1996) p. 298 n. 23 y 24; B (1997) p. 54; B (1999) p. 186; K (1999) p. 365; N (2000) p. 224; C (2001) p. 417; N (2001) p. 16;
D (2002) p. 15; J yC (2002) p. 118; C et al. (2003) p. 108; C (2004) pp. 232 y 293; K (2004) p. 1909; S (2004) p. 254;
C (2005) pp. 65 y 376; H (2005) p. 53; P (2005) p. 379; S (2005) p. 214; D (2006) p. 59; M (2006) p. 82; O (2006) p.
43; Y (2006) p. 32; C (2007) p. 71; R (2007) p. 685; V (2007) p. 178; B (2008) p. 511; O'C (2008) pp. 9 y 54; S (2008) pp.
42, 78,79, 82; C y F -D (2009) p. 331; D (2009) pp. 135 y 160, entre otros.

89Cfr. H (1875) p. 229; B (1970) pp. 34 y 35.

Conforme lo destaca A (1951) pp. 73y 74, en sus comienzos la represión de la esclavitud se hizo por la legislación interna de cada Estado, y como ninguno se
creyó autorizado a intervenir en otro para obligarlo a proceder del mismo modo, hubo que recurrir a los acuerdos internacionales. Así Francia declaró abolida la trata de
negros por varios decretos de 1791 a 1848, Dinamarca la abolió en 1892, Venezuela en 1810, Estados Unidos en 1865, Cuba y Brasil en 1888, Turquía en 1889, Túnez en
1897, y China en 1910 por citar algunos ejemplos.

90Cfr. v.g. L (1968) p. 399; B (1970) p. 35; P (1974) p. 70; P (2005) p. 379; S (2008) pp. 79, 80 y 82.

91Cfr. v.g. N U (1965) p. 122 § 86; L (1968) p. 399; P (1971) p. 38; P (1974) p. 70; T (1975) p. 260; C (1976) p. 284; L
(1980) p. 208; G (1981) p. 44; P yN (1989) p. 440; K (1994) p. 858; M C (1994) p. 858; W (1995) p. 23; M yV
(2000) p. 98; J yC (2002) p. 118; C (2004) p. 294; C (2005) p. 65; P (2005) p. 306; P (2005) p. 378; O (2006) pp. 51-
53; Y (2006) p. 34; B (2008) p. 511; D (2009) p. 160; H (2010) p. 74; L (2010) p. 250; S (2011) pp. 634-644, entre otros.

J A (1980) p. 128, destaca que si bien esta norma aparece como un derecho fundamental de los pueblos bajo dominación colonial, es aplicable también
a los pueblos que se encuentren en Estados soberanos e independientes; el derecho es más amplio, aunque haya tenido una función histórica en el desmantelamiento del
sistema colonial.

92Cfr. U N (1958) p. 40 § 76; N U (1965) p. 93 § 10; S (1973) pp. 123 y 124; M (1987) pp. 350, 355; P yN (1989) p.
432; G -D (1994) p. 93; S (1998) pp. 81 y 82; M (1999) p. 150; N (2001) p. 25; C (2004) p. 294; P (2005) p. 30; S
(2006) p. 303; Y (2006) p. 34; D (2009) p. 160, entre otros.

93Por diversos comisionados de la CDI, U N (1963a) p. 73 § 5, U N (1966b) p. 36 § 65, p. 60 § 59 y p. 228 § 9. También es reconocido como
principio de ius cogens por los siguientes autores examinados: N (1996) pp. 343, 344, 348 y 350; N (2000) p. 219; R (1997) p. 115; B (2000)
p. 83l; M (2000) p. 344; P (2005) p. 376; D (2009) p. 160; D (2002) p. 6, entre otros.

94Cfr. V (1966) p. 10; S (1967) p. 525.

95D (2009) p. 160.

96CIJ, Corfu Channel (1949) p. 22: "The obligations incumbent upon the Albanian authorities consisted in notifying, for the benefit of shipping in general, the existence of a
minefield in Albanian territorial waters and in warning the approaching British warships of the imminent danger to which the minefield exposed them. Such obligations are
based, not on the Hague Convention of 1907, Nº VIII, which is applicable in time of war, but on certain general and well-recognized principles, namely: elementary
considerations of humanity, even more exacting in peace than in war; the principle of the freedom of maritime communication; and every State's obligation not to allow
knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States".

97Vid. N U (1992) pp. 15 y 16; D O (2005) pp. 433-435; CIJ, Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania (1950) pp. 70 y 71: "(...)
the General Assembly was faced with a situation arising out of the charges made by certain Allied and Associated Powers, against the Governments of Bulgaria, Hungary and
Romania of having violated the provisions of the Peace Treaties concerning the observance of human rights and fundamental freedoms. For the purposes of the present
Opinion, it suffices to note that the General Assembly justified the adoption of its Resolution by stating that 'the United Nations, pursuant to Article 55 of the Charter, shall
promote universal respect for and observance of human rights and fundamental freedoms for all without distinction as to race, sex, language or religion' (...) The object of the
Request is much more limited. It is directed solely to obtaining from the Court certain clarifications of a legal nature regarding the applicability of the procedure for the
settlement of disputes by the Commissions provided for in the express terms of Article 36 of the Treaty with Bulgaria, Article 40 of the Treaty with Hungary and Article 38 of the
Treaty with Romania. The interpretation of the terms of a treaty for this purpose could not be considered as a question essentially within the domestic jurisdiction of a State. It is
a question of international law which, by its very nature, lies within the competence of the Court".

98CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: "The origins of the Convention show that it was the intention
of the United Nations to condemn and punish genocide as 'a crime under international law' involving a denial of the right of existence of entire human groups, a denial which
shocks the conscience of mankind and results in great losses to humanity, and which is contrary to moral law and to the spirit and aims of the United Nations (Resolution 96 (1)
of the General Assembly, December 11th 1946). The first consequence arising from this conception is that the principles underlying the Convention are principles which are
recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. A second consequence is the universal character both of the condemnation of
genocide and of the cooperation required 'in order to liberate mankind from such an odious scourge' (Preamble to the Convention). The Genocide Convention was therefore
intended by the General Assembly and by the contracting parties to be definitely universal in scope. It was in fact approved on December 9th, 1948, by a resolution which was
unanimously adopted by fifty-six States", y p. 23: "The objects of such a convention must also be considered. The Convention was manifestly adopted for a purely
humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since its object on the one hand is to
safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality".

99CIJ, Barcelona Traction (1970) pár. 33 y 34: "33. (...) an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community
as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of all States. In view of the
importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for
example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic
rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination. Some of the corresponding rights of protection have entered into the body of
general international law (...); others are conferred by international instruments of a universal or quasi-universal character". La negrita es nuestra.

100CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: "A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of
the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in statements
by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law. The International Law
Commission, in the course of its work on the codification of the law of treaties, expressed the view that 'the law of the Charter concerning the prohibition of the use of force in
itself constitutes a conspicuous example of a rule in international law having the character of jus cogens' (paragraph (1) of the commentary of the Commission to Article 50 of
its draft Articles on the Law of Treaties, ILC Yearbook, 1966-11, p. 247). Nicaragua in its Memorial on the Merits submitted in the present caso States that the principle
prohibiting the use of force embodied in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations 'has come to be recognized as jus cogens'. The United States, in its
Counter-Memorial on the questions of jurisdiction and admissibility, found it material to quote the views of scholars that this principle is a 'universal norm', a 'universal
international law', a 'universally recognized principle of international law', and a 'principle of jus cogens'".

101CIJ, East Timor (1995) pár. 29: "In the Court's view, Portugal's assertion that the right of peoples to self-determination, as it evolved from the Charter and from United
Nations practice, has an erga omnes character, is irreproachable. The principle of self-determination of peoples has been recognized by the United Nations Charter and in the
jurisprudence of the Court (see Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council
Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1971, pp. 31-32, párs. 52-53; Western Sahara, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1975, pp. 31-33, párs. 54-59); it is
one of the essential principles of contemporary international law".

102CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: "It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are
so fundamental to the respect of the human person and 'elementary considerations of humanity' (...) these fundamental rules are to be observed by all States whether or not
they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law".
 103CIJ, Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) pár. 64: "(...) The same applies to the relationship between peremptory norms of general
international law (jus cogens) and the establishment of the Court's jurisdiction: the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is
assuredly the caso with regard to the prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the Court to entertain that dispute. Under the Court's Statute
that jurisdiction is always based on the consent of the parties".

104CIJ, Concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro)
(2007) pár. 161: "(...) the norm prohibiting genocide was assuredly a peremptory norm of international law (jus cogens)".

105CIJ, Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo (Request for Advisory Opinion) (2010) pár. 81: "Several
participants have invoked resolutions of the Security Council condemning particular declarations of independence: see, inter alia, Security Council resolutions 216 (1965) and
217 (1965), concerning Southern Rhodesia; Security Council resolution 541 (1983), concerning northern Cyprus; and Security Council resolution 787 (1992), concerning the
Republika Srpska.

The Court notes, however, that in all of those instances the Security Council was making a determination as regards the concrete situation existing at the time that those
declarations of independence were made; the illegality attached to the declarations of independence thus stemmed not from the unilateral character of these declarations as
such, but from the fact that they were, or would have been, connected with the unlawful use of force or other egregious violations of norms of general international law, in
particular those of a peremptory character (jus cogens)".

106CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012) párs. 92-97.

107CIJ, Concerning right of passage over Indian territory (Portugal vs. India) (1960), opinión disidente del juez F , en pár. 29 en relación pár 36 y siguientes: "29.
(...) Several rules cogentes prevail over any special rules. And the general principles to which I shall refer later constitute true rules of ius cogens, over which no special
practice can prevail. 36. The very first of these essential principles is mutual respect for sovereignties (...) 38. (...) The prime function of international law is to safeguard the
independence of States, their territorial integrity, and mutual respect for sovereignties (...) 42. The principle of the interpretation of legal rules and acts in accordance with their
purpose is also well settled (...) 43. If the State occupying the surrounding territory recognized the sovereignty of another State over an enclave while at the same time mentally
reserving the right to sever the communications with it when it chose, it would not be acting in accordance with the principle of good faith, which is the most general and the
most essential of the general principles of law (...)".

108CIJ, South West Africa (Ethiopia v. South Africa) (1966) opinión disidente del juez T , p. 298:"If we can introduce in the international field a category of law, namely
jus cogens, recently examined by the International Law Commission, a kind of imperative law which constitutes the contrast to the jus dispositivum, capable of being changed
by way of agreement between States, surely the law concerning the protection of human rights may be considered to belong to the jus cogens", en relación a p. 293: "we
consider that the norm of nondiscrimination or non-separation on the basis of race has become a rule of customary international law".

109CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) opinión separada del juez N : "the principle of non-use of force belongs to the realm of
jus cogens, and is the very cornerstone of the human effort to promote peace in a world torn by strife", voto separado del juez S -C : "With regard to the non-use of
force, the International Law Commission in its commentaries on the final articles on the Law of Treaties said: 'the law of the Charter concerning the prohibition of the use of
force in itself constitutes a conspicuous example of a rule in international law having the character of jus cogens' (International Law Commission Yearbook, 1966, Vol. II, p.
247). As far as non-intervention is concerned, in spite of the uncertainties which still prevail in the matter of identifying norms of jus cogens, I submit that the prohibition of
intervention would certainly qualify as such".

110CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) opinión separada del juez E , pár. III, 3.1: "The prohibition of the
use of force, as enshrined in article 2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as
a jus cogens principle, a peremptory norm from which no derogation is permitted (...)".

111CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 21 del voto separado del juez B : "I have no doubt that most of the principles and rules of
humanitarian law and, in any event, the two principles, one of which prohibits the use of weapons with indiscriminate effects and the other the use of arms causing
unnecessary suffering, form part of jus cogens", y apartado 10 de la opinión disidente del juez W : "The rules of the humanitarian law of war have clearly acquired
the status of jus cogens, for they are fundamental rules of a humanitarian character, from which no derogation is possible without negating the basic considerations of
humanity which they are intended to protect (...) The question under consideration is not whether there is a prohibition in peremptory terms of nuclear weapons specifically so
mentioned, but whether there are basic principles of a jus cogens nature which are violated by nuclear weapons. If there are such principles which are of a jus cogens nature,
then it would follow that the weapon itself would be prohibited under the jus cogens concept".

112CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002) voto disidente de A -K , pár. 7: "The effective combating of grave
crimes has arguably assumed a jus cogens character reflecting recognition by the international community of the vital community interests and values it seeks to protect and
enhance. Therefore when this hierarchically higher norm comes into conflict with the rules on immunity, it should prevail. Even if we are to speak in terms of reconciliation of
the two sets of rules, this would suggest to me a much more restrictive interpretation of the immunities of high-ranking officials than the Judgment portrays. Incidentally, such a
restrictive approach would be much more in consonance with the now firmly established move towards a restrictive concept of State immunity, a move that has removed the
bar regarding the submission of States to jurisdiction of other States often expressed in the maxim par in parem non habet imperium. It is difficult to see why States would
accept that their conduct with regard to important areas of their development be open to foreign judicial proceedings but not the criminal conduct of their officials", y opinión
disidente de la jueza V W , párs. 11-38.

113TPIR, Kayishema (1999, casos Nºs. ICTR-95-1-T) pár. 88; TPIY: Jelisic (1999, caso Nº IT-95-10) pár. 60, Kupreskic (2000, caso Nº IT-95-16-T) pár. 520, Krstic (2001,
caso Nº IT-98-33) pár. 541, Stakic (2003, caso Nº IT-97-24-T) pár. 500, Brdjanin (2004, caso Nº IT-99-36) pár. 680, Blagojevic (2005, caso Nº IT-02-60) pár. 639.

114TPIY: Delacic (1998, caso Nº IT-96-21-T) pár. 454, Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 144, 153-157, Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-23-T and IT-96-23/1)
pár. 466, Simic (2002, caso Nº IT-95-9/2-S) pár. 34, Naletilic (2003, caso Nº IT-98-34) pár. 336.

115V.g. CtEDH, Ringeisen v. Austria (1971, requerimiento No 2614/65); CEDH: Mrs. W. v. The United Kingdom (1983, requerimiento No 9348/81), Beer and Regan v.
Germany (1997, requerimiento Nº 28934/95) dissenting opinion, Waite and Kennedy v. Germany (1997, requerimiento Nº 26083/94) dissenting opinion.

116Cfr. v.g. CtEDH: Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 57-61, Jorgic v. Germany (2007, requerimiento Nº 74613/01) pár. 68, Demir
and Baykara v. Turkey (2008, requerimiento Nº 34503/97) pár. 73, Opuz v. Turkey (2009, requerimiento Nº 33401/02) pár. 125, A. v. The Netherlands (2010, requerimiento Nº
4900/06) pár. 133, Othman (Abu Qatada) v. The United Kingdom (2012, requerimiento Nº 8139/09) pár. 266.

117CEDH: Cyprus v. Turkey (1999, requerimiento Nº 25781/94) pár. 93 y Xenides-Arestis v. Turkey (2004, requerimiento Nº 46347/99) p. 29.

118TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) párs. 235, 238, 246 y 247; Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 286, 289, 297 y 298; Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 92, 101 y
127; Ayadi (2006, asunto T-253/02) pár. 116 y 125.

119CtIDH: Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár. 97-101; Caso Yatama (2005, serie C Nº 127) pár. 184; Caso de la Masacre de Mapiripán (2005, serie C Nº
134) pár. 178; Caso Servellón García y otros (2006, serie C Nº 152) pár. 94; Caso La Cantuta (2006, serie C Nº 162) pár. 160; Caso López Álvarez (2006, serie C Nº 141) voto
concurrente del juez C pár. 53; Opinión Consultiva Nº 20 (2009, serie A Nº 20) pár. 54; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek (2010, serie C Nº 214) pár. 269;
Caso Vélez Loor (2010, serie C Nº 218) pár. 248.

120CtIDH, Caso Masacre Pueblo Bello (2006, serie C Nº 140) voto concurrente del juez C pár. 64, quien vuelve sobre el punto en v.g.: Caso López Álvarez (2006,
serie C Nº 141) pár. 53-55; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (2006, serie C Nº 146) pár. 35; Caso Baldeón García (2006, serie C Nº 147) pár. 9; Caso Ximenes
Lopes (2006, serie C Nº 149) pár. 47; Caso Servellón García y otros (2006, serie C Nº 152) pár. 13; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (2006, serie C Nº 158) pár. 4;
Caso Trabajadores cesados del Congreso (2007, serie C Nº 174) párs. 2, 30, 35-43, 50 y 51; Caso Del Penal Miguel Castro (2008, serie C Nº 181) párs. 13, 144-158.
 121CtIDH: Caso de los "Niños de la Calle"(1999, serie C Nº 63) voto concurrente conjunto de los jueces C yA , pár. 2; Caso Las Palmeras (2000, serie C Nº
67) voto razonado del juez C pár. 6; Caso Barrios Altos (2001, serie C Nº 75) voto razonado del juez C pár. 10; Caso de los "Niños de la Calle"(2001, serie C
Nº 77), voto razonado del juez C , pár. 36.

122Cfr. CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie C Nº 75) voto concurrente del juez C pár. 25; Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) voto concurrente del
juez C , pár. 29; Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C Nº 105) voto concurrente del juez C , párs. 12, 21 y 22; M (2005) pp. 841-843;
S (2010) p. 3.

123Cfr. v.g. CtIDH: Caso Aloeboetoe y otros (1993, serie C Nº 15) pár. 57; Caso Blake (1996, serie C Nº 27) voto concurrente del juez C , pár. 11; Caso Blake (1998,
serie C Nº 36) voto concurrente del juez C , pár. 15; Caso Bámaca Velásquez (2000, serie C Nº 70) voto concurrente del juez G , pár. 25; Caso Trujillo Oroza
(2002, serie C Nº 92) voto concurrente del juez C , pár. 18; Caso Maritza Urrutia (2003, serie C Nº 103) pár. 92, pár. 6 del voto concurrente del juez C y pár. 4
del voto concurrente del juez G ; Caso Myrna Mack Chang (2003, serie C Nº 101) voto separado del juez G R ; Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº
18) voto concurrente del juez C , párs. 29; 69 y 71, y voto concurrente del juez G , pár. 16 respecto de todo tipo de discriminación; Caso Masacre Plan de
Sánchez (2004, serie C Nº 105) voto razonado del juez C , párs. 26 y 30; Caso de las Hermanas Serrano Cruz (2004, serie C Nº 118) voto del juez C pár. 40;
Caso Tibi (2004, serie C Nº 114) pár. 143, y voto concurrente del juez C , en Ídem., pár. 26; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C Nº 110) pár. 112,
y pár. 37 del voto concurrente del juez C ; Caso Caesar (2005, serie C Nº 123) pár. 70 y 100, y voto razonado del juez C , pár. 92; Caso Fermín Ramírez (2005,
serie C Nº 126) pár. 117; voto separado del juez G R ; Caso Raxcacó Reyes (2005, serie C Nº 133) pár. 22; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (2006,
serie C Nº 146) pár. 126; Caso Ximenes Lopes (2006, serie C Nº 149) pár. 126; Caso Servellón García y otros (2006, serie C Nº 152) párs. 94 y 97; Caso La Cantuta (2006,
serie C Nº 162) pár. 157 del voto de mayoría y voto razonado del juez C , pár. 54; Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) pár. 99 voto mayoría y voto razonado del
juez C , pár. 18; Caso del Penal Miguel Castro Castro (2006, serie C Nº 160) pár. 203, 271, 402 y 404; Caso Goiburú y otros (2006, serie C Nº 153) párs. 84, 93 y 128;
Caso Baldeón García (2006, serie C Nº 147) pár. 117; Caso Bueno Alves (2007, serie C Nº 164) pár. 76; Caso de la Masacre de la Rochela (2007, serie C Nº 163) pár. 132;
Caso Del Penal Miguel Castro Castro (2008, serie C Nº 181) pár. 154 del voto razonado del juez C ; Caso Bayarri (2008, serie C Nº 187) pár. 81; Caso Tiu Tojín (2008,
serie C Nº 190) pár. 91; Caso Ríos y otros (2009, serie C Nº 194) pár. 283; Caso Perozo y otros (2009, serie C Nº 195) pár. 298; Caso De la Masacre de las Dos Erres (2009,
serie C Nº 211) pár. 140 del voto mayoría y pár. 1 c) del voto razonado concurrente del juez ad-hoc C ; Caso Goiburú y otros (2009, Supervisión cumplimiento de
sentencia) pár. 24; Caso González y otras (2009, serie C Nº 205) voto concurrente de la jueza M , pár. 15 y 16; Caso Radilla Pacheco (2009, serie C Nº 209) pár. 139;
Caso Chitay Nech (2010, serie C Nº 212) pár. 85 y 86; Caso Anzualdo (2009, serie C Nº 202) pár. 59; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña (2010, serie C Nº 217) pár. 61; Caso
Gomes Lund y otros (2010, serie C Nº 219) pár. 105 y 137; Caso Cepeda (2010, serie C Nº 213) pár. 42; Caso Gelman (2011, serie C Nº 221) pár. 75, 99, 183.

124Incluso por Estados Unidos, pues este Estado no discute la existencia de esta norma, lo que alega es la falta de consenso respecto de cuándo se adquiere la mayoría
de edad, cfr. CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe Nº 3/87) párs. 56-58.

125Opinión disidente de M en CIDH, Caso 9647, Estados Unidos (1987, informe Nº 3/87) apartado 4º. De la misma opinión es el juez G , vid. v.g. CtIDH, Caso
Raxcacó Reyes (2005, serie C Nº 133) pár. 22.

126N (1991) ya destacaba, p. 952, que es posible argumentar a favor de la existencia de una norma consuetudinaria que prohíbe la pena de muerte a menores de
edad, con carácter universal, reconocido por los Estados de la comunidad internacional en su conjunto, pues ello se demuestra en los diversos y numerosos instrumentos
internacionales en que ello ha sido recogido: CADH (artículo 4º pár. 5), IV CG (artículo 68) reforzado por el I y II Protocolo adicional (artículo 77 pár. 5 y artículo 6º pár. 4,
respectivamente), Convención de los Derechos del Niño (artículo 37 letra a).

127De acuerdo a Amnistía Internacional (sitio web sobre la pena de muerte, disponible en <http://www.amnesty.org/es/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries>,
fecha consulta: 6 noviembre 2009), en su informe 2008, más de dos tercios de los países del mundo han abolido la pena de muerte en su legislación o en la práctica. El
número de países abolicionistas para todos los delitos son 95 (Albania, Alemania, Andorra, Angola, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Bosnia y
Herzegovina, Bulgaria, Bután, Burundi, Cabo Verde, Camboya, Canadá, Chipre, Colombia, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia,
España, Estonia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Guinea-Bissau, Haití, Honduras, Hungría, Irlanda, Islandia, Islas Cook, Islas Marshall, Islas Salomón, Italia,
Kirguistán, Kiribati, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Mauricio, México, Micronesia, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Mozambique, Namibia, Nepal,
Nicaragua, Níue, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Palau, Panamá, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Dominicana, Ruanda,
Rumania, Samoa, San Marino, Santa Sede, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia (incluido Kosovo), Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Timor Oriental, Togo,
Turkmenistán, Turquía, Tuvalu, Ucrania, Uruguay, Uzbekistán, Vanuatu, Venezuela, Yibuti); sólo para delitos comunes (Bolivia, Brasil, Chile, El Salvador, Fiyi, Israel,
Kazajistán, Letonia, Perú); abolicionistas en la práctica, 35 (Países que mantienen la pena de muerte para los delitos comunes como el asesinato pero que pueden ser
considerados abolicionistas de hecho dado que no han ejecutado a nadie durante los últimos diez años y se cree que mantienen una política o una práctica establecida de no
llevar a cabo ejecuciones: Argelia, Benín, Brunei, Burkina Faso, Camerún, Congo (República del), Corea del Sur, Eritrea, Federación Rusa, Gabón, Gambia, Ghana, Granada,
Kenia, Laos, Liberia, Madagascar, Malawi, Maldivas, Malí, Marruecos, Mauritania, Myanmar, Nauru, Níger, Papúa Nueva Guinea, República Centroafricana, Sri Lanka,
Surinam, Suazilandia, Tanzania, Tayikistán, Tonga, Túnez, Zambia); lo cual determina una cifra total de países abolicionistas en la legislación o en la práctica de 139, versus
una cifra de países retencionistas de 58 (Países y territorios que mantienen la pena de muerte para delitos comunes: Afganistán, Antigua y Barbuda, Arabia Saudí, Autoridad
Palestina, Bahamas, Bahréin, Bangladesh, Barbados, Belice, Bielorrusia, Botswana, Comoras, Corea del Norte, Cuba, Chad, China, Dominica, Egipto, Emiratos Árabes
Unidos, Estados Unidos de América, Etiopía, Guatemala, Guinea, Guinea Ecuatorial, Guyana, India, Indonesia, Irak, Irán, Jamaica, Japón, Jordania, Kuwait, Laos, Lesoto,
Líbano, Libia, Malasia, Mongolia, Nigeria, Omán, Pakistán, Qatar, República Democrática del Congo, San Cristóbal y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Sierra
Leona, Singapur, Siria, Somalia, Sudán, Tailandia, Taiwán, Trinidad y Tobago, Uganda, Vietnam, Yemen, Zimbabue).

128Vid. v.g. CCC: PCG I (1992, sentencia Nº C-574/92), Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93), Ley Nº 25 de 1992 (2004, sentencia Nº C-74/04) voto separado
de la magistrada V , Acción de tutela instaurada por Phillps representante de la Sociedad C.I. PRODECO Productos de Colombia S.A. contra la sala de casación civil de
la Corte Suprema de Justicia (2005, sentencia Nº C-165/05), Ley Nº 963 de 2005 (2006, sentencia Nº C-961/06), Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia
Nº C-291/07).

Especialmente respecto de los crímenes del genocidio, la tortura y el apartheid, vid. v.g. CCC: Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07),
Ley Nº 975 de 2006 (2006, sentencia Nº C-400/06) párrafo V.1. de la intervención del Ministro del Interior y de Justicia, Ley Nº 975 de 2005 (2006, sentencia Nº C-531/06),
Ley Nº 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia Nº C-578/02), Ley Nº 975 de 2005 (2006, sentencia Nº C-370/06) y Ley Nº 599 de 2000 (2009,
sentencia Nº C-488/09).

Especialmente en relación al artículo 3º común a los CG, vid. v.g. CCC: Ley Nº 1072 de 2006 por medio de la cual se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008,
sentencia Nº C-534/08), Protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes desplazados por el conflicto armado (2008, sentencia Nº C-251/08) pár.
4.1.3.5, Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07), Ley Nº 975 de 2005 (2006, sentencia Nº C-575/06), Acción de tutela interpuesta por Alzate
contra la Alcaldía Municipal de Chinchiná (Caldas) (2006, sentencia Nº C-165/06), Ley Nº 599 de 2000 (2005, sentencia Nº C-148/05), Decreto Legislativo 1837 de 2002
(2002, sentencia Nº C-802/02), Ley Nº 733 de 2002 (2002, sentencia Nº C-695/02) aclaración de voto, fundamento 12, Ley Nº 684 de 2001 (2002, sentencia Nº C-251/02),
Ley Nº 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001,
sentencia Nº C-177/01) pár. 3, PCG II (1995, sentencia Nº C-225/95) pár. 7, Proyecto de ley estatutaria Nº 91/92 Senado y 166/92 Cámara por la cual se regulan los estados
de excepción en Colombia (1994, sentencia Nº C-179/94), Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93), PCG I (1992, sentencia Nº C-574/92). También en Colombia,
Consejo de Estado, Bustos con Ejército Nacional (1997, radicación Nº 11369).

129Vid. CCC, Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07).

130CSNA: Priebke (1995, causa Nº 16.063/94) considerando 4º; considerandos 70, 76 y 77 del voto concurrente de los jueces N yM ; y, considerando 90 del
voto concurrente del juez B ; Suárez y otros (1998, expediente S. 1085. XXXI) considerandos 18 y 20; Astiz y otros (2002, expediente A. 1391 XXXVIII) dictamen del
Procurador general de la nación Nicolás Eduardo B , pár. X p. 48; Hagelin (2003, expediente H. 17. XXXVII) considerando 16; Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº
259) considerando 29 voto mayoría y 11 del voto separado del juez B ; Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768) pár. IX.B.1 del dictamen del Procurador general
de la nación, B ; Cabrera (2005, expediente C. 3343 XL) apartado IV; Cortada (2005, expediente C. 2111. XLI) apartado IV; Lariz (2005, expediente L. 845. XL)
considerandos 27 y 30; Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) pár. IX.4 del dictamen del Procurador general de la nación; R , pár. 38 del voto de B y pár.
95 del voto de M ; Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII) considerando 15; Gualtieri (2009, expediente G. 291. XLIII) considerando 13. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (en adelante CNACCF); Contra Videla (2008, fallo Nº 42.247) considerando II; CFAP, Román (2009, fallo Nº 5-16.962-
17.540-2.009) considerando IV.

131Vid. v.g. CS del Perú: Chino Chata (2005, expediente Nº 107-2004) considerando 6º, Caja rural de ahorro y crédito Los Andes Sociedad Anónima (2003, expediente Nº
3253-2002) considerando 4º; Empresa Minera Shougang Hierro Perú Sociedad Anónima Abierta (2003, expediente Nº 5-2003) considerando 4º; Hualpa Bendezú (2003,
expediente Nº 1525-2003) considerando 3º letra e). TC del Perú, Gambini Vidal (2008, expediente Nº 5652-2007) considerando 14º.

132CS de Guatemala, Papeles Elaborados Sociedad Anónima (2005, expediente Nº 306-2004) considerando 1º; Corte de Apelaciones del ramo civil y mercantil de
Guatemala, Disney Enterprises INC. con Manufactureras Textiles Perfecta Sociedad Anónima (2008, expediente Nº 128-2008) considerando 1º.

133Tribunal Supremo de Puerto Rico, Salva v. Torres (2007, Caso Nº CC-2006-173) opinión disidente de la jueza F M .

134CS de Costa Rica, proyecto de ley 'Ley General de Telecomunicaciones', que se tramita en el expediente legislativo número 16.398 (2008, expediente Nº 08-003439-
0007-CO) y expediente legislativo Nº 17.010 del proyecto de aprobación de la 'Aprobación de varias enmiendas al tratado de Libre Comercio con República Dominicana-
Centroamérica-Estados Unidos, Ley de aprobación Nº 8622 de 21 de noviembre de 2007 y aprobación del protocolo por el que se adicionan disposiciones en materia de
acumulación textil al Tratado de Libre Comercio de los Estados Unidos Mexicanos, Ley de aprobación Nº 7474 de 20 de diciembre de 1994' (2008, expediente Nº 08-010528-
0007-CO).

135Vid. v.g. TSJV; Contra Yánez (2007, expediente Nº 06-1656); Ríos (2003, expediente Nº 00-1401); Ballestas (2001, expediente Nº E01-0847); Colina y otro (2004,
expediente Nº E04-0039).

136Se entiende por fuente formal de DI, siguiendo a L (2009) p. 59, a los medios a través de los cuales el DI se manifiesta, de donde surge la norma jurídica
internacional, es decir, como destaca V (2007) p. 83, aquellos modos formales de verificación del DI, las manifestaciones externas o constataciones del DI, y no su
fundamento o las causas materiales que lo han originado.

137D (2002) p. 10, destaca que ninguna norma se presta tanto como el ius cogens para poner en evidencia la interacción e interpretación simultánea de las fuentes
del DI.

138Cfr. A (1935) p. 81; V (1966) p. 15; D'A (1971) pp. 234 y 235; B (1997) pp. 6 y 7; D (2002) p. 10; P (2003) pp. 148 y 155;
K (2006) p. 29; V (2007) p. 20; B (2009) p. 113. Se observa que tal distinción ya se hacía en el siglo XVIII entre autores clásicos como V , quien
diferencia un derecho de gentes arbitrario -término que luego reemplazó por voluntario- un derecho de gentes natural, dependiendo de si el fundamento de la obligatoriedad
de las normas internacionales descansa o no en la voluntad o consentimiento de los Estados. Al respecto, cfr. v.g. D (1979) p. 45.

139Cfr. A (1935) pp. 81-83; K (1965) p. 161; D G yD (1970) p. 95; M (1970) p. 109; S (1973) p. 159; V (1976) p.
113; D (1979) pp. 73 y 74; C (1995) pp. 16, 17 y 49; B (1997) p. 6; M (1999) pp. 213-215; N (2001) p. 10; M (2005) p. 664; K
(2006) pp. 29 y 30; V (2007) pp. 20 y 21.

P (2003) pp. 148 y 155, señala que el cuerpo normativo del derecho internacional general está compuesto no sólo por el derecho general consuetudinario, sino
también por los principios generales del derecho, mientras que en el caso del derecho internacional particular, además de los tratados y la costumbre particular, agrega los
actos unilaterales de los Estados y los actos de las organizaciones internacionales que sólo obligan a los Estados miembros de esa organización.

No se ha de olvidar que para los autores adscritos a las corrientes de pensamiento positivista no sería posible la existencia de un derecho internacional general, pues como
basan el fundamento de la obligatoriedad de las normas internacionales en el consentimiento de los Estados, se requeriría unanimidad de voluntades estatales; como nos
cuenta D (1979) p. 45, aludiendo al trabajo de T : "(...) no puede haber un Derecho internacional general, en el sentido de obligar igual a todos los Estados del mundo
(...) cada norma de Derecho Internacional tiene una validez limitada que viene dada por el número de Estados que han participado en su formación, y que en cada caso
constituyen sólo una parte de los existentes. Existe, si puede decirse así, únicamente Derecho Internacional particular, únicamente normas que tienen validez para dos, tres o
muchos Estados, nunca sin embargo para todos".

140Cfr. A (1935) p. 83; K (1965) p. 161; R (1976) pp. 55-66; B (1997) p. 74; N (2001) p. 10; S (2004) p. 467.

Es de destacar que tratándose de la explicación de la obligatoriedad de las normas internacionales, y en específico, de la búsqueda de un fundamento objetivo de validez
que asegure al DI una auténtica obligatoriedad, tal como afirma D (1979) pp. 10 y 11, algunos pretenden que el único fundamento descansa en la voluntad del Estado
(doctrina voluntarista), mientras otros legitiman el DI en elementos exteriores y superiores a la voluntad del Estado. Agrega en las pp. siguientes que los historiadores han
demostrado que el derecho de gentes es tan antiguo como la civilización, pero que dadas las diferencias existentes entre el Estado moderno y la organización política en la
época pre-estatal, difícilmente se concebía en la Antigüedad un derecho universal destinado a regir las relaciones entre todos los "Estados", pero que ello no significa que en
la Antigüedad no hubiesen existido ideas que indicaban una incipiente convicción de la unidad del género humano.

141K (1965) p. 161.

142P (2003) p. 155. Este punto se desarrolla con mayor profundidad respecto de la codificación de las normas del ius cogens, en el aparatado 2.a.iii de este
Capítulo (I) de la obra.

143Cfr. U N (1966c) p. 248; R (1976) p. 75; N (1977) p. 266; K (1998) p. 92; A (1995) p. 9; M (1999) p. 150 n. 39; N (2001) p.
10; J yC (2002) pp. 108 y 109.

144Es posible observar del análisis de sentencias chilenas dictadas por los tribunales superiores de justicia que se reconoce al ius cogens como integrante del derecho
internacional general de forma implícita al consignarlo de la siguiente manera, en sus considerandos "Derecho Internacional General (ius cogens)", sin embargo omiten
enfatizar su carácter de imperativo (Cfr. v.g. CS: Contra Zapata (2009, rol Nº 5132-2008) considerando 6º; Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerando 30; Estado
de Chile con Jara y otros (2007, rol Nº 1222-2007) considerando 3º de la sentencia de casación; CAS: González con Fisco de Chile (2010, rol Nº 994-2009) considerando 9º;
Contra Fisco de Chile (2009, rol Nº 888-2007) voto disidente de E pár. E; Fernández con Fisco (2008, rol Nº 113-2005) considerando 2º; Maldonado con Fisco (2008,
rol Nº 6953-2004) considerando 6º; Nilo con Fisco (2008, rol Nº 13065-2004) considerando 2º; Rojas con Fisco (2008, rol Nº 7658-2003) considerando 5º; Flores con Fisco de
Chile (2008, rol Nº 9740-2004) considerando 2º; Ortega con Fisco (2008, rol Nº 8917-2003) considerando 2º del voto disidente de C ; Lillo y otros con Fisco de Chile
(2007, rol Nº 2400-2002) considerando 2º del voto disidente de C ; Bruce con Fisco (2007, rol Nº 1848-2007) considerando 2º del voto disidente de M ; Contra
Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) considerando 11 de la prevención de Z ; Espinosa con Fisco de Chile (2007, rol Nº 2400-2002) considerando 2º del voto
disidente de C ; Paredes y otros con Fisco (2007, rol Nº 4547-2003) considerando 2º del voto disidente de C ; Peña con Fisco (2007, rol Nº 11380-2002)
considerando E) del voto disidente de D ; Reyes y otros con Fisco (2007, rol Nº 3508-2002) considerando 2º; Rojas y otros con Fisco (2007, rol Nº 7895-2002)
considerando 5º; Valencia con Fisco de Chile (2007, rol Nº 3595-2002) considerando 2º; Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerando 11º). En otras
ocasiones se señala en forma expresa el que el ius cogens pertenece al derecho internacional general, pero también
olvida indicar que se trata de aquellas normas del derecho internacional general de carácter imperativo, cfr. v.g. CAS: Ríos con Pinochet y otros (2007, rol Nº 7668-2006)
considerando 18º; Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) considerando 5º; Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) prevención 11º del voto
concurrente de Z .

145Cfr. A (1935) p. 88; U N (1958) p. 40 comentario de F al artículo 17 § 76; M (1974) p. 35; C (1988) p. 594; O
(2004) p. 20; P (2005) pp. 368 y 369; V (2007) p. 177. D L , miembro español de la CDI, en U N (1963a) p. 72 § 63, enfatiza que la mejor forma
de definir la esencia del ius cogens es con su concepto contrario el ius dispositivum.

146Cfr. A (1935) pp. 90 y 91; K yK (1965) pp. 273-276.

147V (1966) p. 58.

Este interés general de la comunidad envuelto en las normas imperativas de derecho internacional general fue invocado en relación al objeto o propósito de la CPSDG, en
la CIJ, en 1951, a propósito de la Opinión Consultiva acerca de la validez de las reservas a tal Convención. La Corte asevera que la Convención evidentemente fue adoptada
para un objetivo puramente humanitario y que civiliza, por lo que salvaguarda no sólo la existencia misma de ciertos grupos humanos, sino también confirma los principios
más elementales de moralidad. Por tanto, los Estados partes de la Convención no tienen ningún interés propio; cada uno de ellos y todos simplemente tienen un interés
común, a saber, el logro de aquellos altos objetivos que son la razón de ser o fundamento de la Convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo uno no puede
hablar de ventajas individuales o desventajas a Estados, o del mantenimiento de un perfecto balance entre derechos y obligaciones contractuales. Vid. Reservations to the
Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (CIJ, 1951) p. 23: "The objects of such a convention must also be considered. The Convention was
manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since
its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality. In
such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of those high
purposes which are the raison d'être of the convention. Consequently, in a convention of this type one cannot speak of individual advantages or disadvantages to States, or of
the maintenance of a perfect contractual balance between rights and duties".

148Cfr. S (1988) p. 43.

149U N (1963a) p. 72 § 63.

150V (2007) pp. 99 y 100.

151Cfr. A (1995) pp. 4 y 5, V (2007) pp. 94-99. Al respecto, P (1974) pp. 61 y 62, señala que afirmar que todas las normas que no admiten acuerdo en
contrario revisten carácter de ius cogens es una conclusión falaz, desde que la inderogabilidad de las normas de ius cogens, es sólo la exteriorización formal de uno de sus
caracteres; es necesario -agrega- analizar el contenido de la norma, el cual ha de importar consideraciones que trascienden las de los Estados particularmente o las de un
grupo de ellos.

152Cfr. P (1974) p. 70; O (2004) p. 20; V (2007) p. 100. Vid. Introducción, acápite 4, titulado Normas que actualmente conforman el ius cogens.

153U N (1963a) p. 69 § 26; U N (1966b) p. 166 § 40 y p. 168 § 58; U N (1969) p. 297 § 36; U N (1970) p. 102 § 25 y p.
104 § 37 y 38. A (1995) p. 9, al respecto señala que si bien las fuentes formales de Derecho pueden generar normas de ius cogens encaminadas a la consecución de
los fines esenciales del DI, es innegable el origen consuetudinario de todas las normas de ius cogens aceptadas en la actualidad como tales. Otros autores examinados
también afirman categóricamente que todas las normas de ius cogens pertenecen a la esfera del derecho internacional consuetudinario, vid. v.g. L (2007) p. 860;
O'D (2007) p. 74; B (2008) p. 510. Se destaca que B (1999) p. 7, al explicar las formas de creación de las normas internacionales, afirma que la
costumbre "sirve de fuente de validez a otros hechos creadores de normas jurídicas como son (...) los principios generales de derecho".

154Cfr. T (1971) pp. 116 y 117; T (1975) pp. 92-95.

155Vid. V (1966) p. 61; P (1974) p. 66; D (1976) pp. 108-110; A (1981) p. 256; G (1981) p. 44.

156Cfr. P (1974) p. 66; D (1976) p. 110.

157Cfr. A (1935) pp. 81-83; K (1965) pp. 131 y 161; D G y D (1970) p. 95; M (1970) p. 109; S (1973) pp. 159 y 166;
V (1976) p. 113; J A (1980) p. 35; C (1995) pp. 16, 17, 49 y 55; B (1997) p. 6, K (1998) pp. 82 y 94; M (1999) pp. 213-
215; K (1999) p. 358; H (2001) pp. 286 y 287; N (2001) p. 10; P (2003) pp. 148 y 155; M (2005) p. 664; K (2006) pp. 29 y 30; V
(2007) pp. 20 y 21.

158Cfr. A (1935) p. 67; K y KA (1965) p. 279; K (1965) p. 260; P (1967) p. 32; O'C (1970) p. 4; T (1970) p. 94;
V (1976) p. 124; V (1980) p. 546; D (2005) p. 50; C (2007) p. 79; A (2009a) pp. 113 y 114; L (2009) p. 488; S (2010) p. 1.

159Cfr. CIJ: Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: "A further confirmation of the validity as customary international law of the principle
of the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in
statements by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law (...)". Legality of the
threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: "(...) a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human
person and 'elementary considerations of humanity' (...) these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain
them, because they constitute intransgressible principles of international customary law", Concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of
the crime of genocide (2007) pár. 161: "genocide is a crime under international law (...) The affirmation recognizes the existing requirements of customary international law",
South West Africa (1966) p. 293, voto separado del juez T : "we consider that the norm of non-discrimination or non-separation on the basis of race has become a rule of
customary international law", North Sea continental shelf (1969) p. 97, voto separado del juez P : "Customary rules belonging to the category of jus cogens cannot be
subjected to unilateral reservations".

160Respecto de la tortura, Cfr. TPIY: Delacic (1998, caso Nº IT-96-21-T) pár. 454: "(...) the prohibition on torture is a norm of customary law. It further constitutes a norm of
jus cogens", Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 387: "Torture is prohibited under both conventional and customary international law and it is prohibited
both in times of peace and during an armed conflict. The prohibition can be said to constitute a norm of jus cogens"; Naletilic (2003, caso Nº IT-98-34) pár. 336: "the prohibition
on torture is a norm of customary international law and jus cogens". Respecto del genocidio, Cfr. TPIY: Jelisic (1999, caso Nº IT-95-10) pár. 60: "the Convention [on the
prevention and punishment of the crime of genocide] has become one of the most widely accepted international instruments relating to human rights. There can be absolutely
no doubt that its provisions fall under customary international law as, moreover, noted by the International Court of Justice as early as 1951. The Court went even further and
placed the crime on the level of jus cogens because of its extreme gravity"; Stakic (2003, caso Nº IT-97-24-T) pár. 500: "(Convention against genocide). It is widely accepted
that the law set out in the Convention forms part of customary international law and constitutes jus cogens", Brdjanin (2004, caso Nº IT-99-36) pár. 680: "The Trial Chamber
must apply Article 4 of the Statute in accordance with the state of customary international law at the time relevant to the Indictment. To this end, the main source is the
Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide adopted on 9 December 1948 and in force as of 12 January 1951. Its Articles II and III are reproduced
in Article 4(2) and (3) of the Statute. It is widely recognized that these provisions of the Genocide Convention reflect customary international law and that the norm prohibiting
genocide constitutes jus cogens"; TPIR: Kayishema (1999, casos Nºs. ICTR-95-1-T) pár. 88: "the crime of genocide is considered part of international customary law and,
moreover, a nom of jus cogens"; Akayesu (1998, caso Nº ICTR-96-4-T) pár. 495: "The Genocide Convention is undeniably considered part of customary international law, as
reflected in the advisory opinion issued in 1951 by the International Court of Justice on reservations to the Genocide Convention, and as noted by the United Nations
Secretary-General in his Report on the establishment of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia", idéntico pár. se reproduce en los fallos en contra de
Rutaganda (1999, caso Nº ICTR-96-3-T) pár. 45; Musema (2000, caso Nº ICTR-96-13-T) pár. 151 y Bagilishema (2001, caso Nº ICTR-95-1A-T) pár. 54. Respecto del DIH, v.g.
TPIR: Akayesu (1998, caso Nº ICTR-96-4-T) párs. 605, 606, 608 y 617: "605. (...) rules of International Humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law. /
606. (...) the conflicts were covered, at the very least, by the customary norms of Common Article 3. / 608. It is today clear that the norms of Common Article 3 have acquired
the status of customary law in that most States (...) / 617. The Chamber, therefore, concludes the violation of these norms entails, as a matter of customary international law,
individual responsibility for the perpetrator (...)", similares a estos dos últimos párrafos son los párs. 86 y 87 del fallo en contra de Rutaganda (1999, caso Nº ICTR-96-3-T). Por
su parte en Musema (2000, caso Nº ICTR-96-13-T) pár. 240 se refiere al fallo en contra Akayesu para destacar el carácter consuetudinario del artículo 3º común de los CG.

161V.g. TJKCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 231 y Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 282: "(...) normas superiores del Derecho internacional que forman parte del
ius cogens y, en particular, de las normas imperativas para la protección universal de los derechos humanos, que no toleran excepción alguna por parte de los Estados
miembros ni de los órganos de la ONU, ya que constituyen 'principios inviolables del Derecho internacional consuetudinario' (...))"; CtEDH, A. v. The Netherlands (2010,
requerimiento Nº 4900/06) pár. 133: "Finally, the conclusion that the rule prohibiting expulsion to face torture or ill-treatment constituted a rule of customary international law
had been drawn by many distinguished publicists in academic literature as well as by a multitude of international bodies. Thus, the AIRE Centre submitted, the rule was binding
on all States, even those which were not a party to any international agreement. The rule had arguably also attained the status of ius cogens, meaning that it had become a
peremptory, non-derogable norm of international law".

162Cfr. v.g. CA de los Estados Unidos, Sampson v. Federal Republic of Germany and Claims Conference (2001, 250 F.3d 1145): "II. (...) A jus cogens norm is a special type
of customary international law (...) Most famously, jus cogens norms supported the prosecutions in the Nuremberg trials (...) 'Courts seeking to determine whether a norm of
customary international law has attained the status of jus cogens look to the same sources [as for customary international law], but must also determine whether the
international community recognizes the norm as one 'from which no derogation is permitted (...) While jus cogens and customary international law are related, they differ in one
important respect. Customary international law, like international law defined by treaties and other international agreements, rests on the consent of states (...) In contrast, a
state is bound by jus cogens norms even if it does not consent to their application", y Alvarez-Machain v. United States of America and others (2003, 331 F.3d 604): "I. (...) A
state that persistently objects to a norm of customary international law that other states accept is not bound by that norm... In contrast, jus cogens embraces customary laws
considered binding on all nations and is derived from values taken to be fundamental by the international community, rather than from the fortuitous or self-interested choices
of nations. Whereas customary international law derives solely from the consent of states, the fundamental and universal norms constituting jus cogens transcend such
consent... Because jus cogens norms do not depend solely on the consent of states for their binding force, they enjoy the highest status within international law". En Colombia,
CCC: Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár. V.4,

Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. V, Proyecto de ley estatutaria Nº 91/92 Senado y 166/92 Cámara por la cual se regulan los estados de excepción en
Colombia (1994, sentencia Nº C-179/94) pár. V.f, PCG II (1995, sentencia Nº C-225/95) pár. II.7, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen
disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia Nº C-578/95) pár. III.3.2, Ley Nº 554 de 2000 por medio de la cual se aprueba la CMA (2000, sentencia Nº C-991/00)
pár. VI.2.2.2.1.b del apartado VI, Ley Nº 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan
otras disposiciones (2001, sentencia Nº C-177/01) pár. VI.2, Ley Nº 638 de 2001 (2001, sentencia Nº C-915/01) pár. 6 del voto de aclaración del juez M , Ley Nº
733 de 2002 (2002, sentencia Nº C-695/02) pár. 12 de la aclaración de voto de E ,M yT , Ley Nº 975 de 2005 (2006, sentencia Nº C-370/06) salvamento de
voto del juez B , pár. 2.4, Ley Nº 975 de 2005 (2006, sentencia Nº C-575/06) pár. 2; y sentencias de la CS: Contra Mendoza (2002, proceso Nº 13053) apartado acerca
de la Excepción de constitucionalidad, Contra Gutiérrez (2009, proceso Nº 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte, y Contra Torrez y Velandia (2011, proceso Nº
35099) pár. 2.3 de las consideraciones de la Corte. En Chile, CS: Blanco con Fisco de Chile (2011, rol Nº 4042-2009) considerando 1º de la prevención del abogado
integrante H , Vera y otros con Fisco (2011, rol Nº 558-2009) considerando 1 º de la prevención del abogado integrante M ,Nilo con Fisco (2011, rol Nº 254-
2009) considerando 5º del voto en contra de B , Tamayo con Fisco (2011, rol Nº 123-2009) considerando 1º del voto disidente de A yM ; Abarca y otros con
Fisco de Chile (2010, rol Nº 1741-2008) considerando 1º de la prevención de M , y considerando 2º del voto en contra de B ; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz
(2007, rol Nº 3808-2006) considerando 33º; y CAS: Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006) considerando 4º; Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol
Nº 1579-2007) considerando 17º; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 8º del voto disidente pronunciado por el abogado integrante P ; Contra
Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerando 15º; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 8º; Barría y otros con Schernberger y
otros (2005, rol Nº 15765-2004) considerando 8º.

163Cfr. F (2005) p. 623; A (2005b) p. 15; O (2006) pp. 113 y 114; S (1994) p. 291. Interesante es la opinión a este respecto de S en
C yW (1988) p. 128: "Por mucho tiempo creí que el ius cogens era una variedad fuerte de costumbre (...), pero hoy no estoy enteramente cierto de que esa fuera
la intención de los autores de la CVDT. Me pregunto si el ius cogens presupone, para existir, una práctica. Ésta no es necesaria en los términos de la CVDT...No hay
referencia a ningún elemento de práctica. Puede ser que el reconocimiento y la aceptación tome lugar en forma solemne, mediante declaración, pero de ninguna manera
tiene que existir una práctica".

164Cfr. C (2000) p. 192; A (2005b) p. 15.

165Así pues, ante la hipótesis del surgimiento de un nuevo Estado se suele aseverar que este no tiene derecho a cuestionar la aplicación de las normas y principios
aprobados antes de su nacimiento, pues el derecho internacional consuetudinario es obligatorio para todos los Estados, sin tener en cuenta la participación de alguno de ellos
en su elaboración y en la aprobación de su fuerza obligatoria por parte de cada uno de ellos, sobre todo tratándose de normas con el carácter de ius cogens, cfr. S
(1973) p. 167; R (1979) p. 519; M (1989) p. 504; M (1999) p. 233; C (2005) p. 163; P R (2007) p. 70; V (2007) p. 90. Todo
esto sobre la base que la norma de ius cogens de origen consuetudinario ha nacido en el seno de la comunidad internacional como una repetición de hechos o actos, es decir
por una cierta pluralidad, pues jamás podría invocarse como costumbre un solo acto, cfr. la tesis de G B (1995) pp. 626-628, acerca del fundamento de validez de
la costumbre en el principio contra factum sum nemo venire potest (nadie puede ir en contra de su propio hecho).

166Cfr. T (1990) p. 484; G (2005) p. 649; C (2012) p. 6.

167Cfr. K (1965) p. 267; J A (1980) p. 37; H (2005) p. 31; M (2005) pp. 830 y 831. Destacamos la opinión de O (2004) p.
24, en cuanto el mero consentimiento entendido como un consentimiento individualizado no es capaz de crear normas jurídicas vinculantes y menos un sistema jurídico; el
origen y fundamento de las obligaciones internacionales ha de descansar en criterios objetivos. En este orden de ideas, interesante resulta la opinión de B (1997) p. 202,
en cuanto afirma que tratándose del ius cogens existe una base consensual más sofisticada, pues el consentimiento no es dado a obligaciones específicas, sino al proceso a
través del cual esas normas se desarrollan, esta perspectiva de situar el consentimiento en un contexto social -añade- también evitaría los problemas relativos a cuál
consentimiento hace obligatorio el Derecho.

168Cfr. v.g. CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 186: "The Court does not consider that, for a rule to be established as customary,
the corresponding practice must be in absolutely rigorous conformity with the rule. In order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient that the
conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that instances of State conduct inconsistent with a given rule should generally have been treated as
breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If a State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends its conduct by
appealing to exceptions or justifications contained within the rule itself, then whether or not the State's conduct is in fact justifiable on that basis, the significance of that attitude
is to confirm rather than to weaken the rule".

Distinto sería si la práctica contraria a la costumbre establecida reflejara ciertamente la conciencia de estarse creando una norma distinta, pues podría implicar una
modificación de la norma actualmente existente de ius cogens.

169Cfr. A (1981) pp. 246, 247, 256 y 258; S (1985) p. 481; C en C yW (1988) p. 120; M (1989) p. 504; P yN
(1989) p. 418; D (1991) p. 48; C (1993) pp. 541 y 542; S (1994) p. 292; C (1995) p. 56; R (1997) p. 67; M (1999) p. 233; D
(2002) p. 12; G (2003) p. 9; O (2004) p. 21; H (2005) pp. 30 y 31; O (2005) pp. 36 y 37; L (2007) p. 868; O'D (2007) p. 75;
R et al. (2007) p. 71; B (2008) p. 12 n. 56; D (2009) p. 137; L (2010) pp. 230-252.

170Cfr. B (1999) pp. 181 y 195; R (1997) p. 70; S (2006) p. 305.

171Cfr. M (1970) p. 107; S yA (1992) pp. 103 y 104; R (2001) p. 783; K (2004) p. 529. La CPJI, Caso Lotus (serie A Nº 10, 1927) p. 23
ha destacado: "if such abstention were based on their being conscious of having a duty to abstain would it be possible to speak of an international custom". Por su parte, v.g. la
CSNA, Priebke (1995, causa Nº 16.063/94) pár. 90 ha manifestado que "la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a
los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada ya que si
un Estado no reacciona abiertamente contra ella, especialmente cuando ese proceder sería esperable la presunción surge de que está conforme con la práctica o, por lo
menos, que es indiferente a ella y a sus consecuencias legales y esto es lo decisivo para la formación de una costumbre internacional y, en consecuencia, para el
establecimiento de una regla de la costumbre (...)".
 172Cfr. C et al. (2003) pp. 121 y 122; K (2004) pp. 526-529; L (2010) pp. 189 y 190. A (1972) p. 53, señala que si no hay prueba clara
del comportamiento de los Estados, se está perfectamente legitimado para fijar la atención en lo que los Estados dicen. M (1999) p. 222 afirma que los propios Estados
admiten que sus declaraciones en conferencias internacionales constituyen elementos de la práctica estatal. Por su parte, la jurisprudencia nacional e internacional reconocen
en las declaraciones de los Estados una demostración de la práctica consuetudinaria, así por ejemplo, de acuerdo a S (1982) p. 752, las cortes de justicia
norteamericanas aceptan las declaraciones multilaterales como evidencia de la costumbre incluso si estas declaraciones son contradictorias con las acciones estatales
actuales.

173Cfr. R (2001) p. 758; M (1999) p. 231.

174Cfr. T (1990) p. 505; R yS (2003) p. 12; G (2005) pp. 7, 35, 40 y 43; L (2010) pp. 122-128.

175Cfr. A (2005b) p. 15; L (2010) p. 164.

176Cfr. R (2001) pp. 761-765 y 783.

177CIJ, Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland) (1974) opinión separada del juez D C , pár. 9: "Savigny teaches us
that practice (usages) is not the foundation of customary law, but that it is the sign by which the existence of a custom may be known. The custom is produced by the
community of conviction, not by the will of men, whose acts only manifest this community of ideas".

178Por ejemplo, señala que Estados Unidos respaldó la resolución de la Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos condenando la agresión (1928) y
ratificó la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados (1933), cuyo artículo 11 impone la obligación de no reconocer adquisiciones territoriales o
ventajas especiales obtenidas por la fuerza. También, significativo es la aceptación de Estados Unidos del principio de la prohibición del empleo de fuerza que está contenida
en la Declaración de Principios que gobiernan las relaciones mutuas de Estados que participan en la Conferencia contra Seguridad y Cooperación en Europa (Helsinki, 1975),
por la cual los Estados participantes se comprometen a abstenerse en sus relaciones mutuas, así como en sus relaciones internacionales en general, de la amenaza o
empleo de fuerza. Cfr. CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) párs. 188 y 189: "188. "(...) The Court has however to be satisfied that there
exists in customary international law an opinio juris as to the binding character of such abstention. This opinio juris may, though with all due caution, be deduced from, inter
alia, the attitude of the Parties and the attitude of States towards certain General Assembly resolutions, and particularly resolution 2625 (XXV) entitled Declaration on principles
of international law concerning friendly relations and co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations. The effect of consent to the text of such
resolutions cannot be understood as merely that of a 'reiteration or elucidation' of the treaty commitment undertaken in the Charter. On the contrary, it may be understood as
an acceptance of the validity of the rule or set of rules declared by the resolution by themselves (...) / 189. As regards the United States in particular, the weight of an
expression of opinio juris can similarly be attached to its support of the resolution of the Sixth International Conference of American States condemning aggression (18
February 1928) and ratification of the Montevideo Convention on Rights and Duties of States (26 December 1933). Article 11 of which imposes the obligation not to recognize
territorial acquisitions or special advantages which have been obtained by force. Also significant is United States acceptance of the principle of the prohibition of the use of
force which is contained in the declaration on principles governing the mutual relations of States participating in the Conference on Security and Co-operation in Europe
(Helsinki, 1 August 1975), whereby the participating States undertake to 'refrain in their mutual relations, as well as in their international relations in general' (emphasis added),
from the threat or use of force. Acceptance of a text in these terms confirms the existence of an opinio juris of the participating States prohibiting the use of force in
international relations".

179La Corte indica que expresiones de una opinio juris respecto al principio de no intervención, el cual envuelve el derecho de cada estado soberano de conducir sus
asuntos sin interferencia, también parte del derecho internacional consuetudinario, son numerosas y no difíciles de encontrar. Esta opinio juris es apoyada por una práctica
establecida y sustancial, y además ha sido presentada como un corolario del principio de la igualdad soberana de los Estados, particularmente en la Resolución de la
Asamblea general 2625 (XXV), Declaración sobre los Principios de DI relativos a las Relaciones Amistosas y de Cooperación entre los Estados. El principio está reflejado en
numerosas declaraciones adoptadas por organizaciones internacionales y conferencias en las cuales Estados Unidos y Nicaragua han participado, v.g. resolución Nº 2131
(XX) de la Asamblea General, Declaración sobre la Inadmisibilidad de Intervención en los Asuntos Internos de los Estados y la Protección de su Independencia y Soberanía,
cuyo contenido esencial se repite en la Declaración aprobada por resolución Nº 2625 (XXV), la cual contiene un conjunto de principios que han sido declarados por la
Asamblea General como principios básicos del derecho internacional. En cuanto a las relaciones interamericanas, destaca la reserva de los Estados Unidos a la Convención
de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados (1933), en cuanto declara su oposición a la "intervención con la libertad, la soberanía y otros asuntos internos o
procesos de los Gobiernos u otras naciones". También se ha de considerar la ratificación de Estados Unidos del Protocolo adicional relativo a la no intervención (1936).
Respecto de textos más recientes, mención debe hacerse a las Resoluciones 78 y 128 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. Al Acta final de la
Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa (1975). Cfr. Ídem., párs. 202 a 204: "202. The principle of non-intervention involves the right of every sovereign State
to conduct its affairs without outside interference; though examples of trespass against this principle are not infrequent, the Court considers that it is part and parcel of
customary international law (...) Expressions of an opinio juris regarding the existence of the principle of non-intervention in customary international law are numerous and not
difficult to find (...) The existence in the opinio juris of States of the principle of non-intervention is backed by established and substantial practice. It has moreover been
presented as a corollary of the principle of the sovereign equality of States. A particular instance of this is General Assembly resolution 2625 (XXV), the Declaration on the
principles of international law concerning friendly relations and co-operation among States (...) 203. The principle has since been reflected in numerous declarations adopted
by international organizations and conferences in which the United States and Nicaragua have participated, e.g., General Assembly resolution 2131 (XX), the Declaration on
the inadmissibility of intervention in the domestic affairs of States and the protection of their independence and sovereignty (...) the essentials of resolution 2131 (XX) are
repeated in the Declaration approved by resolution 2625 (XXV), which set out principles which the General Assembly declared to be "basic principles"of international law, (...)
204. As regards inter-American relations, attention may be drawn to, for example, the United States reservation to the Montevideo Convention on rights and duties of States
(26 December 1933), declaring the opposition of the United States Government to 'interference with the freedom, the sovereignty or other internal affairs, or processes of the
Governments of other nations'; or the ratification by the United States of the Additional Protocol relative to non-Intervention (23 December 1936). Among more recent texts,
mention may be made of resolutions AG/RES.78 and AG/RES. 128 of the General Assembly of the Organization of American States. In a different context, the United States
expressly accepted the principles set forth in the declaration, to which reference has already been made, appearing in the Final Act of the Conference on Security and Co-
operation in Europe (Helsinki, 1 August 1975), including an elaborate statement of the principle of non-intervention; while these principles were presented as applying to the
mutual relations among the participating States, it can be inferred that the text testifies to the existence, and the acceptance by the United States, of a customary principle
which has universal application".

180Ídem., pár. 207: "(...) In considering the instances of the conduct above described, the Court has to emphasize that, as was observed in the North Sea continental shelf
cases, for a new customary rule to be formed, not only must the acts concerned 'amount to a settled practice', but they must be accompanied by the opinio juris sive
necessitatis. Either the States taking such action or other States in a position to react to it, must have behaved so that their conduct is 'evidence of a belief that this practice is
rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it. The need for such a belief. i.e., the existence of a subjective element, is implicit in the very notion of the opinio
juris sive necessitatis' (I.C.J. Reports 1969, p. 44, par. 77.) (...)".

181P (1981) p. 267, también lo enfatiza, analizando casos presentados ante la CIJ que han versado sobre asuntos relacionados con la costumbre internacional.

B (1991) p. 33, por su parte, destaca que "da la impresión de que los jueces se basan a menudo en su propia intuición, inspirados seguramente por los sistemas
jurídicos que les resultan más familiares. Los jueces, en general, no indican explícitamente el procedimiento seguido para comprobar la existencia de los principios generales
en que fundan su decisión".

En el mismo sentido M (1999) p. 240, afirma que la práctica material es dejada en un segundo plano o se admite que está formada por ciertos precedentes
consistentes en la adopción de instrumentos normativos como tratados en vigor o resoluciones de organizaciones internacionales para la prueba de la costumbre como tal.
También cfr. O (2006) p. 120.

Por su parte, C (2012) p. 1049, enfatiza la contribución en este sentido de Antonio C como juez del TIPY.

182CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: "It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are
so fundamental to the respect of the human person and 'elementary considerations of humanity' as the Court put it in its Judgment of 9 April 1949 in the Corfu Channel caso
(ICJ Reports 1949, p. 22), that the Hague and Geneva Conventions have enjoyed a broad accession. Further these fundamental rules are to be observed by all States whether
or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law". Por su parte, el TPIY, Kupreskic
(2000, caso Nº IT-95-16-T) pár. 527, ha sido más categórico al respecto, al afirmar que en el área de la protección de la población civil contra las represalias "la opinio iuris
necessitatis puede jugar un papel mucho mayor que el usus, como resultado de la mencionada cláusula Martens. A la luz del modo en que los Estados y los tribunales la han
aplicado, esta cláusula muestra claramente que principios del Derecho Internacional Humanitario pueden emerger a través del proceso consuetudinario bajo la presión de las
demandas de humanidad y los dictados de la conciencia pública, incluso cuando la práctica de los Estados falta o es inconsistente".

183Vid. v.g. CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 13 de la sentencia de reemplazo; Contra Zapata y otros (2007, rol Nº 3452-2006)
considerandos 59 y 77; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 29º de la sentencia de reemplazo; Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006)
considerando 31; Ruz con Fisco de Chile (2008, rol Nº 743-2007) considerando 5º; Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 10 de la sentencia
de reemplazo; considerando 1º del voto separado del abogado integrante H en las sentencias CS: Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-2007); Contra
Contreras y otros (2009, rol Nº 3907-2007) y Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008); considerando 2º de los votos disidentes de B en las sentencias CS:
Muller y otro con Fisco (2008, rol Nº 2152-2007) y Abarca y otros con Fisco de Chile (2010, rol Nº 1741-2008); considerando 1º de los votos disidentes del abogado integrante
M en las sentencias CS: Burgos y otros con Fisco de Chile (2009, rol Nº 3956-2007); Peña con Fisco de Chile (2009, rol Nº 514-2008); Retamales con Fisco de Chile
(2009, rol Nº 5600-2007); Abarca y otros con Fisco de Chile (2010, rol Nº 1741-2008) y Salas con Fisco de Chile (2010, rol Nº 3078-2008); CAS: Ruz con Fisco de Chile
(2006, rol Nº 4464-2001) considerando 5º; Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006) considerando 4º; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006)
considerando 8º; Contra Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) considerando 5º de la prevención de Z ; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006)
considerando 8º; Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) considerando 9º del voto en contra en la parte civil de Z ; Nachtman con Aguilar (2005, rol Nº 3992-
2005) considerando 13; MF; Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 61; Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 2182-1998) considerando 6º;
Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 44; Flández y otros con Arriagada y Ministerio Público (2007, rol Nº 31-2005) considerando 28º. Del mismo
modo, TSJV: vid. v.g. Ballestas (2001, expediente Nº E01-0847); Colina y otro (2004, expediente Nº E04-0039).

184Cfr. V (1976) p. 125; H (2001) p. 291; K (2005) p. 392. C (1995) p. 62, sostiene que los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas no son sino una categoría sui generis de normas internacionales consuetudinarias, pues existe una aplicación uniforme por parte de los Estados
dentro de sus respectivos ordenamientos, y tras ellos existen antiguas normas de justicia y de lógica jurídica; se trata de normas que son entendidas por todos los órganos del
Estado como de valor universal, necesariamente aplicables en cualquier ordenamiento jurídico y, por lo tanto, también en el internacional.

185V.g. CIJ: Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: "A further confirmation of the validity as customary international law of the principle
of the prohibition of the use of force (...) may be found in the fact that it is frequently referred to in statements by State representatives as being not only a principle of
customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law". Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: "It is undoubtedly
because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and 'elementary considerations of
humanity' (...) these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute
intransgressible principles of international customary law". TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 231 y Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 282: "(...) normas superiores del
Derecho internacional que forman parte del ius cogens y, (...) que constituyen 'principios inviolables del Derecho internacional consuetudinario' (...)"; CS: Lejderman con
Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 10 de la sentencia de reemplazo: "principio de ius cogens ya instalado en la costumbre internacional"; Toro y otros con
Contreras y otros (2009, rol Nº 695-2008) considerando 17: "(...) normas emanadas del derecho consuetudinario de ius cogens, así como de principios generales de derecho
internacional humanitario (...)"; CAS, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 8º del voto separado del abogado integrante P , idéntico en esa
parte al considerando 4º de la sentencia de mayoría en Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006): "(...) normas emanadas del derecho consuetudinario de ius
cogens, así como de principios generales de derecho internacional humanitario (...)"; MF, Flández y otros con Arriagada y Ministerio Público (2007, rol Nº 31-2005)
considerando 28: "normas emanadas del derecho consuetudinario de ius cogens"; M (1999) p. 218, tras afirmar que algunos principios fundamentales del ordenamiento
internacional, identificados y determinados progresivamente por los Estados, poseen naturaleza de ius cogens, afirma que la comunidad internacional de Estados en su
conjunto es la que actúa en el proceso, constituyendo una especie separada y muy relevante del derecho consuetudinario que denomina costumbres internacionales
constitucionalizadas.

186Cfr. L (2010) pp. 77, 162 y 167.

CIJ, Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland) (1974) opinión separada de D C , pár. 9: "One cannot make a sharp
division between customary law and the principles of law. At the origin of the modern doctrine, in the historical school to which legal science owes the foundations of the theory
of custom, they can be seen to be closely united".

Se observa que ello es así entendido también por A (2005b) p. 15, pues al interpretar la frase "principios generales de derecho reconocidos por la comunidad
internacional", entiende el concepto principio de derecho no en el sentido del artículo 38.1.c del Estatuto de la CIJ, sino en el de las reglas de derecho internacional
consuetudinario.

187El ius cogens no es una fuente creadora de derecho, pues el derecho, la norma jurídica particular ya existe, preexiste al reconocimiento de su carácter fundamental,
imperativo, perentorio o de ius cogens, el cual viene a ser reconocido con posterioridad, luego de un largo proceso temporal. Esto queda patente en el proceso de
reconocimiento de su carácter imperativo de cada una de las normas específicas pertenecientes al ius cogens. De manera ilustrativa, razonemos en torno al terrorismo
internacional. La CEDH, Mrs. W. v. The United Kingdom (1983, requerimiento Nº 9348/81) señalaba que no existía evidencia de que el terrorismo internacional fuera una
norma de ius cogens, pero después de 25 años, hoy se afirma que la norma que prohíbe el terrorismo internacional sí pertenece al ámbito del ius cogens, pues su prohibición
es fundamental e imperativa para salvaguardar los valores fundamentales de la comunidad internacional, tanto la paz y seguridad internacionales, como la dignidad de las
personas. En 1983, y antes, ya existía una norma jurídica que lo prohibía, ahora sólo se reconoce su estatus de ius cogens, por tanto la fuente creadora de la norma que
prohíbe el terrorismo, es la opinio iuris de ser una conducta detestable por atentar en contra de los valores fundamentales de la sociedad internacional.

188Cfr. v.g. O (2006) pp. 111 y 112; CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 14º de la sentencia de reemplazo: "(...) la
mayoría de los tratados de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de
principios y reglas nuevas (...) Esto explica que las disposiciones humanitarias sean obligatorias para los Estados, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos,
por cuanto la imperatividad de esta normativa no deriva del consentimiento de los Estados, sino de su carácter consuetudinario"; y Cap. I.1.a. de esta obra.

189Cfr. B (1970) p. 44; V (1976) p. 127; J A (1980) p. 20; P R (1991) p. 87; G (1999) p. 169; O
(2006) pp. 90 y 112, Y (2006) p. 26; C (2007) p. 117; CS, Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerando 17º: "el Derecho
Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador de normas consuetudinarias. El primero de estos efectos se genera cuando el tratado se comporta
como la expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la existencia de la norma y la fijación de
su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la fórmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que
las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del tratado".

Si la razón de existir de este tipo de normas se funda en valores, es lógico que su salvaguarda no nace en forma automática por la mera firma de los Estados contestes en
un instrumento internacional determinado, sino que esta firma viene a ser la culminación de un proceso de reconocimiento de ese valor que se ha reconocido como
fundamental para el orden internacional de forma consuetudinaria y que se ha mantenido en el tiempo.

190Cfr. C et al. (2003) p. 127. La CONU entrega un reconocimiento de lo aquí indicado, respecto de la norma de ius cogens que prohíbe el uso o la amenaza de la
fuerza, a fin de salvaguardar el principio de paz y seguridad internacionales, en cuanto, su artículo 2.6 establece que "[l]a Organización hará que los Estados que no son
Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales". Como
lo destaca O (2004) p. 22, "aquellas normas que constituyan el núcleo esencial del orden de paz configurado por la Organización obligan a todos los Estados", hayan o
no de forma voluntaria decidido formar parte de la ONU.

191Artículo 43 de la CVDT: "Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el
retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no
menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional
independientemente de ese tratado". Cfr. K yK (1965) p. 275; M (1988) p. 201; C (2003) p. 27.
 192Artículo 38 de la CVDT: "Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los
artículos 34 a 37 [tratados y derechos y obligaciones de terceros Estados] no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal". Cfr. S (1973) p. 160; C (1989) p. 153; N (2001) p. 11; V (2007) p.
93. Así lo sostuvo, el comisionado T en la codificación del Derecho de los Tratados, U N (1961) p. 258 § 45, respecto a los principios de la CONU, como
reglas de ius cogens.

193Cfr. S (1969) p. 31; O (2004) p. 19; P (2005) p. 311; C (2005) p. 207; K (2006) pp. 33 y 34; L (2007) p. 868; S
(2008) p. 127; L (2010) p. 241; C (2012) p. 837.

194Se previene que la interacción entre estas dos fuentes formales del DI, en el sentido que la regla convencional sólo declara a la consuetudinaria, pero esta última
conserva su aplicabilidad por separado en forma independiente de la ratificación o no del tratado que la contiene, opera respecto de todas las normas del DI de carácter
consuetudinario, no sólo respecto del ius cogens.

CIJ: Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: "the principles underlying the Convention are principles which
are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation (...) The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and
civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very
existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality", Military and paramilitary activities in and against
Nicaragua (1986) párs. 176, 178, 179: "176. (...) this treaty [United Nations Charter] itself refers to pre-existing customary international law (...) Moreover the Charter, having
itself recognized the existence of this right [self-defence], does not go on to regulate directly all aspects of its content. For example, it does not contain any specific rule
whereby self-defence (sic.) would warrant only measures which are proportional to the armed attack and necessary to respond to it, a rule well established in customary
international law. Moreover, a definition of the 'armed attack' which, if found to exist, authorizes the exercise of the 'inherent right' of self-defence (sic.), is not provided in the
Charter, and is not part of treaty law. It cannot therefore be held that Article 51 is a provision which 'subsumes and supervenes' customary international law (...) customary
international law continues to exist alongside treaty law (...) whether a rule enshrined in a treaty also existed as a customary rule, either because the treaty had merely codified
the custom, or caused it to 'crystallize', or because it had influenced its subsequent adoption (...) regarded as reflecting, or as crystallizing, received or at least emergent rules
of customary international law' (...) More generally, there are no grounds for holding that when customary international law is comprised of rules identical to those of treaty law,
the latter 'supervenes' the former, so that the customary international law has no further existence of its own (...) 178. There are a number of reasons for considering that, even
if two norms belonging to two sources of international law appear identical in content, and even if the States in question are bound by these rules both on the level of treaty-law
and on that of customary international law, these norms retain a separate existence (...) 179. It will therefore be clear that customary international law continues to exist and to
apply, separately from international treaty law, even where the two categories of law have an identical content (...)", Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár.
79: "It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and 'elementary
considerations of humanity' (...) Further these fundamental rules are to be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because
they constitute intransgressible principles of international customary law", Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) pár. 89:
"As regards international humanitarian law, the Court would first note that Israel is not a party to the Fourth Hague Convention of 1907, to which the Hague regulations are
annexed. The Court observes that, in the words of the Convention, those Regulations were prepared 'to revise the general laws and customs of war' existing at that time. Since
then, however, the International Military Tribunal of Nuremberg has found that the 'rules laid down in the Convention were recognized by all civilized nations, and were
regarded as being declaratory of the laws and customs of war' (...)", Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) pár. 64: "'the principles underlying the
[Genocide] Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation' and that a consequence of that
conception is 'the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required in order to liberate mankind from such an odious scourge' (...)".

195CIJ, South West Africa (1966) pp. 295 y 296: "The principle of the protection of human rights is derived from the concept of man as a person and his relationship with
society which cannot be separated from universal human nature. The existence of human rights does not depend on the will of a State; neither internally on its law or any other
legislative measure, nor internationally on treaty or custom, in which the express or tacit will of a State constitutes the essential element. A State or States are not capable of
creating human rights by law or by convention; they can only confirm their existence and give them protection (...) Human rights have always existed with the human being.
They existed independently of, and before, the State (...) Who can believe, as a reasonable man, that the existence of human rights depends upon the internal or international
legislative measures, etc., of the State and that accordingly they can be validly abolished or modified by the will of the State? If a law exists independently of the will of the
State and, accordingly, cannot be abolished or modified even by its constitution, because it is deeply rooted in the conscience of mankind and of any reasonable man, it may
be called 'natural law' in contrast to 'positive law'. Provisions of the constitutions of some countries characterize fundamental human rights and freedoms as 'inalienable',
'sacred', 'eternal', 'inviolate', etc.".

196CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) pp. 23 y 24: "The objects of such a convention must also be
considered. The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose (...) the acceptance of reservations which frustrate the purposes which the
General Assembly and the contracting parties had in mind, or to recognition that the parties to the Convention have the power of excluding from it the author of a reservation,
even a minor one, which may be quite compatible with those purposes (...)"; Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) párs. 64, 66, 67, 69, 77, se
manifiesta que la reserva de Ruanda en relación al artículo 9º de la Convención -jurisdicción de la Corte- no afecta las obligaciones sustantivas en relación a actos de
genocidio, sólo excluye un particular método de resolución de controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención. Si bien el genocidio es
una norma de ius cogens, la reserva de Ruanda no afecta a una norma de este carácter, pues no existe una de esta especie en relación al reconocimiento de un Estado de la
jurisdicción de un Tribunal para someter a su resolución una discusión relacionada con la Convención de Genocidio. La reserva de Ruanda por tanto no ha de ser
considerado como carente de efecto legal. Del mismo modo razona respecto de la reserva de Ruanda en relación a jurisdicción de la Corte para conocer disputas en relación
a la Convención sobre discriminación racial: "64. (...) The same applies to the relationship between peremptory norms of general international law (jus cogens) and the
establishment of the Court's jurisdiction: the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is assuredly the case with regard to the
prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the Court to entertain that dispute. Under the Court's Statute that jurisdiction is always based on
the consent of the parties. 66. (...) a reservation under the Genocide Convention would be permissible to the extent that such reservation is not incompatible with the object
and purpose of the Convention. 67. Rwanda's reservation to Article IX of the Genocide Convention bears on the jurisdiction of the Court, and does not affect substantive
obligations relating to acts of genocide themselves under that Convention. In the circumstances of the present case, the Court cannot conclude that the reservation of Rwanda
in question, which is meant to exclude a particular method of settling a dispute relating to the interpretation, application or fulfillment of the Convention, is to be regarded as
being incompatible with the object and purpose of the Convention. 69. (...) Rwanda's reservation cannot therefore, on such grounds, be regarded as lacking legal effect. 77.
The Court notes that the Convention on Racial Discrimination prohibits reservations incompatible with its object and purpose. The Court observes in this connection that, under
Article 20, paragraph 2, of the Convention, '[a] reservation shall be considered incompatible... if at least two-thirds of the States Parties to [the] Convention object to it'. The
Court notes, however, that such has not been the case as regards Rwanda's reservation in respect of the Court's jurisdiction (...) The Court observes, moreover, that the DRC
itself raised no objection to the reservation when it acceded to the Convention".

197CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 175: "(...) it can be claimed that all the customary rules which may be invoked have a content
exactly identical to that of the rules contained in the treaties which cannot be applied by virtue of the United States reservation. On a number of points, the areas governed by
the two sources of law do not exactly overlap, and the substantive rules in which they are framed are not identical in content. But in addition, even if a treaty norm and a
customary norm relevant to the present dispute were to have exactly the same content, this would not be a reason for the Court to take the view that the operation of the treaty
process must necessarily deprive the customary norm of its separate applicability. Nor can the multilateral treaty reservation be interpreted as meaning that, once applicable to
a given dispute, it would exclude the application of any rule of customary international law the content of which was the same as, or analogous to, that of the treaty-law rule
which had caused the reservation to become effective". La CIJ, en este caso considera los principios generales fundamentales del DIH aplicables al caso, aunque Estados
Unidos hubiera hecho una reserva a la jurisdicción del Tribunal sobre asuntos relacionados con tratados multilaterales, como lo son los CG. Acá la Corte concreta y reitera la
naturaleza y valor consuetudinarios de los principios del DIH. El Tribunal era incompetente para juzgar la conducta norteamericana a la luz de los CG, en virtud de la reserva
por Estados Unidos hecha, pero el Tribunal no tomó en consideración los Convenios en cuanto tales, sino que en cuanto principios que fundan al DIH, señalando que los CG
constituyen en ciertos aspectos el desarrollo, y en otros sólo la expresión, de dichos principios. El artículo 3º común a los cuatro CG de 1949 define ciertas reglas a ser
aplicadas en los conflictos armados internacionales y no internacionales, normas que constituyen un criterio mínimo, en relación a reglas más elaboradas que son también
aplicables a los conflictos internacionales; reglas, que en opinión del Tribunal, reflejan 'consideraciones elementales de humanidad', por lo que el Tribunal puede encontrarlos
aplicables a la discusión presente, sin ser necesario decidir acerca del papel que tiene la reserva de los Estados Unidos en cuestión. Cfr. Ídem, pár. 218: "218. The Court (...)
in its view the conduct of the United States may be judged according to the fundamental general principles of humanitarian law; in its view, the Geneva Conventions are in
some respects a development, and in other respects no more than the expression, of such principles (...) Article 3 which is common to all four Geneva Conventions (...) defines
certain rules to be applied in the armed conflicts of a noninternational character. There is no doubt that, in the event of international armed conflicts, these rules also constitute
a minimum yardstick, in addition to the more elaborate rules which are also to apply to international conflicts; and they are rules which, in the Court's opinion, reflect what the
Court in 1949 called 'elementary considerations of humanity' (...)".

198CIJ, North Sea continental shelf (1969) p. 97: "The very purpose of a reservation is to allow parties to escape from the rigid application of a particular provision. No right
is conferred to make unilateral reservations to articles which are declaratory of established principles of international law. Customary rules belonging to the category of jus
cogens cannot be subjected to unilateral reservations".

199Cfr. v.g. TPIY: Krstic (2001, caso Nº IT-98-33) pár 541: "The Trial Chamber must interpret Article 4 of the Statute taking into account the state of customary international
law at the time the events in Srebrenica took place. Several sources have been considered in this respect. The Trial Chamber first referred to the codification work undertaken
by international bodies. The Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, adopted on 9 December 1948, whose provisions Article 4 adopts
verbatim, constitutes the main reference source in this respect. Although the Convention was adopted during the same period that the term 'genocide' itself was coined, the
Convention has been viewed as codifying a norm of international law long recognized and which case-law would soon elevate to the level of a peremptory norm of general
international law (jus cogens)...", Brdjanin (2004, caso Nº IT-99-36) pár. 680 idéntico a Blagojevic (2005, caso Nº IT-02-60) pár. 639: "The Trial Chamber must apply Article 4 of
the Statute in accordance with the state of customary international law at the time relevant to the Indictment. To this end, the main source is the Convention on the prevention
and punishment of the crime of genocide adopted on 9 December 1948 and in force as of 12 January 1951. Its Articles II and III are reproduced in Article 4(2) and (3) of the
Statute. It is widely recognized that these provisions of the Genocide Convention reflect customary international law and that the norm prohibiting genocide constitutes jus
cogens". TPIR, Kayishema (1999, casos Nºs. ICTR-95-1-T) pár. 88: "(...) Resolution C-260 (A) (III) of 9 December 1948, adopting the Draft Genocide Convention, crystallized
into international law the prohibition of that crime. The Genocide Convention became widely accepted as an international human rights instrument. Furthermore, the crime of
genocide is considered part of international customary law and, moreover, a nom of jus cogens".

200TPIR, Musema (2000, caso Nº ICTR-96-13-T) párs. 240 y 287: "240. (...) the binding nature of the obligation as well, but focused upon customary international law as
the source of this obligation rather than treaty law. With regard to Common Article 3, the Trial Chamber held that the 'norms of Common Article 3 had acquired the status of
customary law in that most States, by their domestic penal codes, have criminalized acts which if committed during internal armed conflict, would constitute violations of
Common Article 3'. 287. The list of serious violations provided in Article 4 of the Statute is taken from Common Article 3 of the Geneva Conventions and of Additional Protocol
II, which outline 'Fundamental Guarantees' as a humanitarian minimum of protection for war victims. The list in Article 4 of the Statute thus comprises serious violations of the
fundamental humanitarian guarantees which, as has been stated above are recognized as customary international law".

201CtEDH, A. v. The Netherlands (2010, requerimiento Nº 4900/06) pár. 133 y 137: "Finally, the conclusion that the rule prohibiting expulsion to face torture or ill-treatment
constituted a rule of customary international law had been drawn by many distinguished publicists in academic literature as well as by a multitude of international bodies. Thus,
the AIRE Centre submitted, the rule was binding on all States, even those which were not a party to any international agreement. The rule had arguably also attained the
status of ius cogens, meaning that it had become a peremptory, non-derogable norm of international law (...) 137. (...) could affect the peremptory ius cogens nature of the
prohibition against torture, and the obligations to prevent its occurrence, which were plainly unaffected by bilateral agreements".

202CtEDH, Belilos v. Switzerland (1988, requerimiento Nº 10328/83), voto concurrente del juez M , p. 31: "The object and purpose of the European Convention on
Human Rights is not to create, but to recognise, rights which must be respected and protected even in the absence of any instrument of positive law (...) It is difficult to see how
reservations can be accepted in respect of provisions recognising rights of this kind. It may even be thought that such reservations, and the provisions permitting them, are
incompatible with the ius cogens and therefore null and void, unless they relate only to arrangements for implementation, without impairing the actual substance of the rights in
question".

203Cfr. v.g. CtIDH, Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár. 100, Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) párs. 152 y 153; Caso Bueno Alves (2007, serie C Nº
164) párs. 76 y 77. Del mismo modo, CtIDH, Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C Nº 105) voto separado del juez C , considerando 26º, respecto de la
CPSDG: "(...) normas consagradas en tratados y convenciones pueden perfectamente ser evidencia del derecho internacional consuetudinario. Más que esto, pueden
subsistir como normas del derecho internacional tanto convencional como consuetudinario. La Convención contra el Genocidio de 1948 vino a codificar la materia de qué
trata; aunque se considerara -visión que no comparto- que sólo a partir de la adopción de dicha Convención la prohibición del genocidio pasó gradualmente, con su
consagración en el derecho internacional convencional, a integrarse también en el derecho internacional contemporáneo, es innegable que, en la época de la ocurrencia de
los hechos del presente caso, la prohibición del genocidio ya formaba parte del derecho internacional consuetudinario, e, inclusive, del dominio del jus cogens".

204CtIDH, Opinión Consultiva Nº 2 (1982, serie A Nº 2) especialmente párs. 22, 29-33.

205Vid. v.g. CS: Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerando 13; Contra Zapata (2009, rol Nº 5132-2008) considerando 6º; Weibel y otros con
Fisco de Chile (2009, rol Nº 4163-2007) considerando 2º; CAS: González con Fisco de Chile (2010, rol Nº 994-2009) considerando 9º; Contra Fisco de Chile (2009, rol Nº
888-2007) voto disidente de E pár. E; Fernández con Fisco (2008, rol Nº 113-2005) considerando 2º; Flores con Fisco de Chile (2008, rol Nº 9740-2004) considerando
2º; Nilo con Fisco (2008, rol Nº 13065-2004) considerando 2º; Ortega con Fisco (2008, rol Nº 8917-2003) considerando 2º del voto disidente de C ; Lillo y otros con
Fisco de Chile (2007, rol Nº 2400-2002) considerando 2º del voto disidente de C ; Peña con Fisco (2007, rol Nº 11380-2002) considerando E) del voto disidente de
D ; Reyes y otros con Fisco (2007, rol Nº 3508-2002) considerando 2º; Rojas y otros con Fisco (2007, rol Nº 7895-2002) considerando 5º; Bruce con Fisco (2007, rol Nº
1848-2007) considerando 2º del voto disidente de M , entre otros, en cuanto incorporan en el considerando respectivo la frase "Derecho Internacional General (ius
cogens), reconocido por las convenciones internacionales".

CS: La Interamericana Compañía de Seguros Generales S.A. con LAN Chile S.A. (2011, rol Nº 6237-2009) considerando 6º; Compañía de Seguros Generales Cruz del Sur
S.A. con Lan Chile S.A. (2010, rol Nº 7104-2008) considerando 5º; Allianz de Seguros Generales S.A con Lan Chile S.A (2010, rol Nº 3069-2008) considerando 5º; Renta
Nacional Cía. Seguros Generales con Ceballos (2008, rol Nº 5300-2006) considerando 6º; Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines
(2007, rol Nº 4394-2005) considerando 6º, en cuanto incorporan en el considerando respectivo señalado la frase "principios ius cogens codificados por la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados".

Por su parte, CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 32 de la sentencia de casación y Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006)
considerando 31, indican que "el referido carácter obligatorio de los cánones de ius cogens concluyó con su transformación en derecho convencional por obra de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados".

También, CS: Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) y Contra Contreras y otros (2009, rol Nº 3907-2007) considerando 17, se ha referido expresamente
al efecto declarativo del derecho consuetudinario por parte de los tratados internacionales: "el Derecho Convencional puede tener efecto declarativo, cristalizador o generador
de normas consuetudinarias, generándose el primero de estos efectos cuando el tratado se comporta como la expresión formal de normas consuetudinarias preexistentes
sobre la materia, limitándose por tanto su rol a la constatación de la existencia de la norma y la fijación de su contenido. Las disposiciones convencionales que cumplen con la
fórmula descrita, obligan internacionalmente, con independencia de la entrada o no en vigor del texto que las contiene y aun respecto de Estados que no forman parte del
tratado". Por su parte, CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 33º de la sentencia de casación y Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006)
considerando 32, añaden que: "no parece que nadie -incluso sin ser letrado- podrá dudar que los principios enunciados no derivan su carácter propiamente jurídico de la
circunstancia meramente accidental de haber sido expresados en una determinada ley positiva", y, CS, Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009)
considerando 9º de la sentencia de reemplazo y Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerando 13º que el: "ius cogens (...) es independiente y
autónoma de su consagración a nivel positivo".

206Vid. v.g. CS: Contra Barría y otros (2007, rol Nº 1489-2007) considerando 9º; Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 13 de la sentencia de
reemplazo; Contra Zapata y otros (2007, rol Nº 3452-2006) considerando 77; Contra Contreras y otros (2009, rol Nº 3907-2007) considerando 20; Lejderman con Polanco y
otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 10 de la sentencia de reemplazo; MF; Contra Schäfer (2008, rol Nº 2182-1998) considerando 9º; CAS: Estado de Chile y otros con
Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 4º; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004) considerando 28; Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº
37483-2004) considerando 11º; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 4º; Antoine con Fisco de Chile (2008, rol Nº 217-2005) considerando 9º; Ortiz
con Fisco de Chile (2009, rol Nº 7985-2007) considerando 8º; Vergara con Fisco de Chile (2009, rol Nº 2495-2008) considerando 5º; Cabrera con Fisco de Chile (2009, rol Nº
147-2006) considerando 8º; Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol Nº 7816-2009) considerando 10º. Respecto de la CICGLH, transcribimos, en la materia, de forma alusiva
sólo algunos, CS: Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerando 13º: "Que, si bien la norma convencional citada [CICGLH] no se encuentra vigente
en Chile, nada obstaría al reconocimiento de una norma de derecho consuetudinario y de sello similar que sí pueda vincular al Estado (...)", Contreras con Ruiz y otros (2007,
rol Nº 6188-2006) considerando 29: "(...) los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurídico chileno con
primacía sobre las leyes internas, aun cuando no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile (...) la convención sobre la imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, en vigor desde el 11 de noviembre de 1970, que si bien no se encuentra incorporada a nuestro ordenamiento
jurídico como tal, confirma la existencia de un principio de ius cogens ya instalado en la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de la realización de los
hechos investigados en autos. Las normas de derecho internacional humanitario como parte integrante del ius cogens son obligatorias para los Estados, incluso cuando no se
encuentran aprobados los respectivos tratados, desde que su fuerza emana de su carácter consuetudinario"; CAS, Contra Vallejos (2006, rol Nº 7797-2006) considerando
16º: "Esta Convención [CICGLH] tiene vigencia internacional desde el 11 de noviembre de 1970, la que si bien Chile suscribió, no la ha ratificado a la fecha, sin que este
hecho impida observar que en la expresión de motivos se advierte que la convención es un acto más bien declarativo que constitutivo de una situación jurídica, ya que
representa el paso natural luego de haber desarrollado la normativa internacional que se destaca, la que ha sido suscrita por la República de Chile y no requiere de
ratificación. Se une a lo anterior que se participara en la revisión de su protocolo facultativo".

Vid. v.g. respecto de la desaparición forzada de personas, CS, Contra Contreras y otros (2009, rol Nº 3907-2007) considerando 19º en cuanto afirma que: "la desaparición
forzada de personas como un crimen contra la humanidad y de ius cogens, determina que este ilícito, originalmente recogido como tal en una norma consuetudinaria y luego
recepcionada en una disposición declarativa convencional". Además, se considera que si el Estado no ha ratificado las Convenciones sobre desaparición forzada de
personas, se ha de tener en cuenta si se es suscriptor de ella, pues en este caso, conforme al artículo 18 de la CVDT, el Estado no puede frustrar el objeto y fin del tratado
antes de entrar este en vigor, por lo que nace la obligación para el Estado firmante de no realizar actos contrarios a las disposiciones del texto internacional suscrito, cfr. v.g.
CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) considerandos 35, 36, 96 y 97; Villarroel con Ovalle (2006, rol
Nº 10279-2006) considerando 12º; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerandos 12º y 13º.

En relación al DIH, cfr. v.g. CS: Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerando 48 y Contra Zapata y otros (2007, rol Nº 3452-2006) considerando 77, señalan que
"la mayoría de los tratados de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de
principios y reglas nuevas".

207Vid. v.g. CSNA, Lariz (2005, expediente L. 845. XL) considerando 27º; CNACCF, Contra Taddei (2008, fallo Nº 42.002) considerando III de F ; CCC: PCG II (1995,
sentencia Nº C-225/95) pár. II.7, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º y 15, parágrafo 3º, de la Ley Nº 986 de 2005 por medio de la cual se adoptan
medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones (2007, sentencia Nº C-394/07) pár. 4.

208C (1989) p. 154, indica que además suele ser útil para obligar a nuevos Estados, los cuales mantenían una postura reticente respecto a la obligatoriedad de
una norma de ius cogens basado en su antiguo origen consuetudinario, pues participan activamente en la elaboración del contenido de esas convenciones, o bien porque
libremente deciden ser partes del mismo. Ciertos Estados reconocen a los tratados como el estadio más elevado de regulación de una norma internacional.

209Se observa que estos aspectos acerca de la utilidad del reconocimiento de la norma de ius cogens en un instrumento internacional -existencia y precisión-, han sido
constatados por los miembros de los tribunales superiores de justicia chilenos, v.g. han indicado que los tratados son expresión formal de normas consuetudinarias
preexistentes, limitándose por tanto a un rol de constatación de la norma y la fijación de su contenido, e introduce un mandato vigente respecto de toda la comunidad
internacional; los tratados aunque no estén vigentes en un Estado contribuyen a dar forma a los principios de Derecho Internacional; los tratados que codifican derecho
consuetudinario representan únicamente la cristalización de principios ya vigentes en la comunidad internacional, constatan la existencia y expresión formal de la norma, y
contribuyen a su más precisa sistematización y formulación de las reglas de derecho internacional; los instrumentos internacionales no han hecho sino declarar y cristalizar
principios de orden consuetudinario, para constatar su existencia y determinar su contenido, consagrado ya por la práctica de los Estados y la opinio iuris internacional (Cfr.
CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 13º de la sentencia de reemplazo; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol Nº 3808-2006)
considerando 29º; Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-2007) considerando 6º del voto disidente del abogado integrante H en sentencia de casación;
Contra Contreras y otros (2009, rol Nº 3907-2007) considerando 18; CAS, Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006) considerando 4º).

210Cfr. v.g. R (1976) p. 112; P R (2007) p. 76.

211Cfr. B (1996b) p. 70. Por su parte, L (2010) pp. 205-207, destaca que si una norma se incluye repetidas veces en diversos tratados internacionales o
declaraciones, evidencia la importancia que asignan los Estados a los principios éticos que fundan la norma, pues aspiran a que tengan un poder persuasivo en todos los
Estados, de manera tal de propender a la obligatoriedad universal de las normas, estén o no los tratados ratificados por todos los Estados, lo que ocurre sin lugar a dudas
respecto de los tratados con proposiciones de carácter humanitario, y particularmente, aquellas normas que prohíben violaciones de lesa humanidad. En la Introducción de
esta obra en el apartado 4.b sobre la determinación de las normas de ius cogens, se da cuenta de los numerosos tratados internacionales universales, regionales, generales
y específicos que incluyen diversas normas de ius cogens. Por su parte, La CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 60, pone de
manifiesto que el hacer alusión a una serie de tratados internacionales que prohíben la tortura es un método para comprobar la importancia de la regla a nivel internacional,
pues estos reconocimientos son testigos de la creciente importancia de la norma. Esto lo complementa aludiendo a sentencias judiciales internacionales que declaran que la
prohibición de la tortura ha logrado el estatus de una norma perentoria o jus cogens: "Other areas of public international law bear witness to a growing recognition of the
overriding importance of the prohibition of torture. Thus, torture is forbidden by Article 5 of the Universal Declaration of Human Rights and Article 7 of the International
Covenant on Civil and Political Rights. The United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment requires, by Article
2, that each State Party should take effective legislative, administrative, judicial or other measures to prevent torture in any territory under its jurisdiction, and, by Article 4, that
all acts of torture should be made offences under the State Party's criminal law (see paragraphs 25-29 above). In addition, there have been a number of judicial statements to
the effect that the prohibition of torture has attained the status of a peremptory norm or jus cogens. For example, in its judgment of 10 December 1998 in Furundzija (see
paragraph 30 above), the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia referred, inter alia, to the foregoing body of treaty rules and held that '[b]ecause of the
importance of the values it protects, this principle [proscribing torture] has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank in the
international hierarchy than treaty law and even 'ordinary' customary rules'. Similar statements have been made in other casos before that tribunal and in national courts,
including the House of Lords in the caso of ex parte Pinochet (Nº 3)". Mientras que El TPIY, Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 465 a 467, da cuenta
de cómo tratados internacionales sobre derechos humanos con sus definiciones complementan la tortura como crimen internacional, aunque sean instrumentos de aplicación
en tiempos de paz, pues convergen en esta materia con el derecho consuetudinario del DIH: "465. Torture has been charged against the three accused as a violation of the
laws or customs of war under Article 3 of the Statute and as a crime against humanity under Article 5 of the Statute. The elements common to each of those Articles are set out
above. 466. Torture is prohibited under both conventional and customary international law and it is prohibited both in times of peace and during an armed conflict. The
prohibition can be said to constitute a norm of jus cogens. However, relatively few attempts have been made at defining the offence of torture. This has been done in Article 1
of the 1975 Declaration on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Article 1 of the
1984 Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, and Article 2 of the Inter-American Convention to Prevent and Punish
Torture of 9 December 1985. All three are, as is obvious, human rights instruments. 467. Because of the paucity of precedent in the field of international humanitarian law, the
Tribunal has, on many occasions, had recourse to instruments and practices developed in the field of human rights law. Because of their resemblance, in terms of goals, values
and terminology, such recourse is generally a welcome and needed assistance to determine the content of customary international law in the field of humanitarian law. With
regard to certain of its aspects, international humanitarian law can be said to have fused with human rights law".

212Cfr. A (1972) p. 50; S (1973) pp. 171 y 172; C et al. (2003) p. 128; B (2004) p. 36; P (2007) pp. 75-77; L (2009) p. 549;
L (2010) pp. 205-207.

Sin embargo, los Estados más dominantes o representativos de la comunidad internacional deben ser cautelosos al proponer redacciones de artículos en aras de
conformar una posterior Convención que sea abierta a la firma de todos, pues no debieran declarar sin más el carácter de ius cogens de determinadas nuevas normas sin
existir pruebas de que la norma es realmente reconocida y aceptada como tal por la comunidad de Estados en su conjunto, pues de no recibir un amplio respaldo el
instrumento internacional a través de las ratificaciones de los Estados, se perdería mucho de su persuasión como evidencia de la existencia de una norma imperativa de
derecho internacional general. D (1991) se refiere a esta materia en el apartado IV (Peremptory law-making: Existing experience) de su artículo sobre el
procedimiento de creación de las normas de ius cogens, refiriendo al intento de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de declarar el
carácter de ius cogens del patrimonio común de la humanidad, y a la Conferencia de Viena sobre Succession of States in respect of State property, archives and debts en
relación al principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales.

213Cfr. A (1935) p. 73; A (1972) p. 60; R (1976) p. 69; C et al. (2003) p. 128.

214Cfr. v.g. B (2004) p. 37.

 215Cfr. V S (1997) pp. 2276 y 2277.

216Se trata de principios que son comunes a los sistemas jurídicos de los diferentes Estados civilizados, manifestando ciertas, aunque limitadas, afinidades jurídicas
universales. Su invocación permite llenar las lagunas del DI, reforzar las motivaciones de las sentencias o de las opiniones consultivas, y controlar o limitar la libertad de
acción de los Estados. El juez no necesita demostrar que la regla que utiliza es de aplicación en los sistemas jurídicos de forma universal, basta con que su utilización esté
constatada en los principales sistemas jurídicos próximos a las aculturaciones jurídicas del juez. Cfr. M (1970) p. 103; A (1975) p. 279; E (1979-1981) pp.
102-110; C (2003) p. 31; V (2007) p. 74; A (2009a) p. 118 y 119. De acuerdo a L (2009) pp. 560-563, estos principios son tomados por el DI de los
ordenamientos jurídicos nacionales, v.g. el principio del abuso del derecho y el de la buena fe, el principio de que la violación de una obligación origina el deber de indemnizar,
el principio de la cosa juzgada, etc.

217Cfr. M (1970) p. 105; A (1975) p. 278; E (1979-1981) pp. 114-133; C (2003) p. 32. Conforme a V (2007) p. 74, estos se encuentran
enumerados en la CONU. Conforme a A (2009a) pp. 118 y 119, estos principios se encuentran codificados en el artículo 2º de la CONU y en la Declaración sobre los
principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la CONU. De acuerdo a L (2009)
pp. 553-560, son los aplicables específicamente a las relaciones entre los Estados, a problemas propios de la comunidad internacional y que no existen en el derecho interno,
v.g. principios generales referentes a las relaciones entre diferentes ordenamientos jurídicos (principio de la primacía del tratado internacional sobre la ley interna), principios
generales relativos al ejercicio de las competencias estatales (principio de la continuidad del Estado, principio de la independencia del Estado), principios generales relativos a
la responsabilidad internacional (la indemnización debe apreciarse a la fecha de realización efectiva del daño, agotamiento de los recursos internos), principios generales
relativos a la condición de la guerra en el mar, principio de igualdad jurídica de los Estados, principio del arreglo pacífico de las controversias, principio de la prohibición de la
amenaza y el uso de la fuerza, principio de la legítima defensa, principio del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, principio de no intervención, principio de la
libre determinación de los pueblos.

218Conforme a A -V (2005) pp. 55 y 56, los principios generales del derecho internacional concretan sus presupuestos básicos, dan certeza y seguridad a las
relaciones internacionales, y aportan coherencia y eficacia al conjunto de derechos y obligaciones, y además, aquellos que integran la categoría de ius cogens, reflejan
valores trascendentes comunes a todos los Estados en un momento histórico y en una circunstancia determinadas. Algunos de ellos son inherentes al sistema internacional,
pues sin ellos el sistema desaparecería, se desnaturalizaría o se transformaría en otro tipo de sistema. Otros han sido reconocidos desde épocas inmemoriales como propios
del estilo de relaciones internacionales que los Estados deseaban entablar y necesarios para mantener el tipo de sistema instaurado. En la mayoría de los casos estos
principios se han concretado e institucionalizado a través de los procedimientos de la fuente consuetudinaria; y en otros, siendo ya su existencia evidente y presupuesto de
todo el funcionamiento del sistema, han cristalizado directamente en una fuente convencional. Por su parte, M (2006) pp. 86 y 87, se esmera en realizar una
clasificación innovadora, pero que nos parece algo forzada y de escasa utilidad; divide a los principios en cuatro tipos: Primero, aquellos principios comunes que existen en el
derecho interno de los Estados del mundo (v.g. toda violación a una obligación acarrea una reparación); segundo, principios de derecho derivados de la especial naturaleza
de la comunidad internacional (v.g. pacta sunt servanda); tercero, principios intrínsecos a la idea de derecho (v.g. lex posterior derogat priori); cuarto, principios generales del
derecho que aparecen de la noción de derecho natural o justicia natural que son entendidos gracias a un razonamiento racional (v.g. en el campo de los derechos humanos.
L (2010) pp. 165 y 243, además de distinguir entre los principios generales del derecho nacional y los principios generales del DI, alude a los principios generales de las
leyes morales, categoría en la cual se circunscribiría al ius cogens, desde que los caracteriza como principios éticos reconocidos, expresa o tácitamente, por los Estados
como esenciales y obligatorios, y menciona como ejemplo de este tipo de principios a la prohibición del genocidio -normas de reconocido carácter de ius cogens-.

219V.g. MF, Contra Hüber Von Appen (2007, rol Nº 38445-AG) considerando 36º: "(...) el Ius Cogens, como principio general, hace aplicable en nuestro derecho interno la
llamada Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad de 1968".

220CAS: Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) considerando 11º de la prevención de Z : "(...) a tal normatividad se integran el ius cogens o Principios
Generales del Derecho Internacional"; Jiménez y otros con Fisco de Chile y otros (2009, rol Nº 3947-2008) considerando 2.c: "principios internacionales, ius cogens, para
efectos precisos como son la determinación de la naturaleza y clase de estos delitos [de lesa humanidad] y su consiguiente imprescriptibilidad"; Ortiz con Fisco de Chile
(2009, rol Nº 7985-2007) considerando 14º, idéntico al 10º en Vergara con Fisco de Chile (2009, rol Nº 2495-2008): "principios generales y normas de ius cogens, que son
obligatorios y vinculantes para todos los Estados. Conjunto de normas y principios internacionales que regulan la protección de las personas"; Quiñones con Fisco de Chile
(2010, rol Nº 7816-2009) considerando 15º: "(...) ha ido generando en la experiencia de la comunidad internacional numerosos principios generales y normas de ius cogens,
que son obligatorios y vinculantes para todos los Estados. Conjunto de normas y principios internacionales que regulan la protección de las personas y asegura un estatuto
penal para las víctimas".

221Cfr. CS: Rojas con Fisco de Chile (2010, rol Nº 6458-2008) considerando 10 del voto disidente del abogado integrante M , idéntico al considerando 10 del voto
disidente de M en López con Fisco de Chile (2009, rol Nº 5570-2007): "principios de derecho internacional y han pasado a ser ius cogens, que los tribunales de todo el
mundo están obligados a aplicar"; CA de Punta Arenas, Estado de Chile con Jara y otros (2007, rol Nº 54-2006) voto en contra de S M : "la CICGLH, la que si bien no
ha sido ratificada por Chile, la imprescriptibilidad de estos últimos, surge como principio o norma de derecho internacional general ius cogens"; MF, Contra Schäfer (2008, rol
Nº 2182-1998) considerando 9º: "si se trata de delitos contra la humanidad rigen los principios del Derecho internacional como categoría de norma de derecho internacional
general (ius cogens)".

222Cfr. CS: Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerando 31, idéntico al considerando 59 en Contra Zapata y otros (2007, rol Nº 3452-2006): "dogmas o principios
estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional".

223V.g. CA de Temuco, Linconao con Sociedad Palermo Limitada (2009, rol Nº 1773-2008) considerando 10: "principios imperativos del derecho internacional, reconocido
por todos los Estados como es el ius cogens".

224"nuestro ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios Generales del Derecho internacional de los derechos humanos o ius
cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su calidad de tales, en tanto los principios del DI". Cfr. CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006)
considerando 5º de la prevención de Z ; MF, Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 9º, Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol Nº 2182-
1998) considerando 4º; Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 2182-1998) considerando 5º; Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 4º.

225Se observa una falta de precisión en el uso del lenguaje jurídico por parte de nuestros tribunales, pues no se distingue entre Derecho internacional penal y Derecho
penal internacional. Si se alude a crímenes internacionales de ius cogens y sus fuentes jurídicas de origen internacional, se está en el ámbito del Derecho internacional penal,
es decir, a normas supranacionales no emanadas del poder legislativo del Estado sino aceptadas por éste y aplicables a diferentes Estados. Acerca de las diferencia entre el
Derecho internacional penal y el Derecho penal internacional, y el por qué no pueden utilizarse como alocuciones equivalentes o sinónimas, vid. v.g. W (2005) pp. 25 y
26; A (2006) pp. 63-67; D (2006) pp. 47-49; A (2008) pp. 151 y 152. Cfr. idéntica redacción de considerando que indica: "ius cogens, o principios
generales del derecho penal internacional" en CAS: Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol Nº 7816-2009) considerando 10; Cabrera con Fisco de Chile (2009, rol Nº 147-
2006) considerando 8º; Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol Nº 7985-2007) considerando 8º; Vergara con Fisco de Chile (2009, rol Nº 2495-2008) considerando 5º; Antoine con
Fisco de Chile (2008, rol Nº 217-2005) considerando 9º; y, MF, Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 2182-1998) considerando 6º: "recepción directa de los principios generales
del Derecho penal internacional como normas del derecho consuetudinario o ius cogens".

226Tal como lo hacen v.g. las siguientes sentencias de la CS: Chilena Consolidada Seguros Generales S.A. con Lan Airlines S.A. (2011, rol Nº 200-2010) considerando 6º;
Vergara y otros con Ambler y otros (2010, rol Nº 7089-2009) considerando 3º de la sentencia de reemplazo; Allianz de Seguros Generales S.A con Lan Chile S.A (2010, rol Nº
3069-2008) considerando 5º; Compañía de Seguros Generales Cruz del Sur S.A. con Lan Chile S.A. (2010, rol Nº 7104-2008) considerando 5º; Lejderman con Polanco y
otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 10 de la sentencia de reemplazo; Renta Nacional Cía. Seguros Generales con Ceballos (2008, rol Nº 5300-2006) considerando 6º;
Renta Nacional Compañía de Seguros Generales S.A. con American Airlines (2007, rol Nº 4394-2005) considerando 6º; Contra Barría y otros (2007, rol Nº 1489-2007)
considerando 9º; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 29º. También así ha sido expresado en sentencias colombianas, vid. v.g. CCC: Ley Nº 20
de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár. II.2, Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. III.2, Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-567/93) pár. 4.2, Ley Nº
589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001, sentencia Nº
C-177/01) pár. VI.2; Ley Nº 599 de 2000 (2005, sentencia Nº C-148/05) pár. VI.3.2.; y, argentinas, vid. v.g. CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) considerando
32 del voto de B y considerandos 10, 42 y 77 del voto de M ; Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768) pár. IX.B.2 del Procurador general de la nación
B ; Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) considerando 40 del voto de B ; Cortada (2005, expediente C. 2111. XLI) pár. IV del dictamen del Procurador
General G ; CSNA, Lariz (2005, expediente L. 845. XL) considerando 30 de la disidencia de B ; Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII)
considerandos 5º, 19, 21.
 Por su parte, la doctrina chilena suele referirse a "los principios de ius cogens v.g. C (1997) pp. 83 y 84, afirma que el derecho internacional no convencional llamado ius
cogens son principios de jerarquía constitucional, e incluso supraconstitucional, pues un Estado no puede invocar ninguna razón legítima para atropellar el principio de la
buena fe, el cumplimiento de los tratados y tantos otros principios de ius cogens que son fundamentales en una convivencia civilizada; N (2000) p. 179 indica que la
CVDT reconoce la existencia de normas imperativas de derecho internacional general respecto de principios e intereses vitales para la existencia misma de la sociedad
internacional; más tarde, en otro artículo, N (2003) p. 411, señala que el DI asegura derechos esenciales o humanos a través de los principios de ius cogens;
A (2006a) p. 123 se refiere a las normas de ius cogens como aquél núcleo de principios que reflejan valores superiores para la humanidad, definiéndolas como
aquellos principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su
carácter imperativo, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad.

227Cfr. E (1979-1981) p. 130; A yR (1993) pp. 330 y 331; A (2001) p. 35; C yG (2001) pp. 74-76; D (2005) p. 53; G
(2005) p. 648; V (2007) p. 75. C , en su voto separado, párs. 52 a 58, en CtIDH; Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18), refiere a los principios
generales del derecho como principios materiales que revelan la dimensión axiológica de las normas de ius cogens; fallos nacionales que aluden a la moral pública y a la
conciencia de la humanidad; CS: Contra Contreras y otros (2010, rol Nº 1369-2009) voto en contra de K yB ; Contra Cevallos (2009, rol Nº 8113-2008)
prevención de M ; Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-2007) considerando 48; Lazo y otro con Contreras y otros (2008, rol Nº 6212-2007) considerando
9º; Contra Alarcón (2008, rol Nº 3872-2007) voto en contra de D yK ; Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerandos 30 y 31; Contra Zapata y
otros (2007, rol Nº 3452-2006) considerando 59; CAS; Contra Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) considerando 8º de la prevención de Z .

228Cfr. B (1970) p. 44; R (1976) p. 76; E (1979-1981) p. 135; A (1995) p. 6; M (2006) p. 82; V (2007) pp. 77 y 78; L (2010)
p. 140. Nuestra CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 32º de la sentencia de casación, ha destacado que: "Las reglas ius cogens no son
exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues
suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su fórmula, no quiere decir
que se esté mudando su naturaleza verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su consagración a nivel positivo". De similar manera lo ha
señalado la jurisprudencia constitucional colombiana, en algunas de sus sentencias, v.g. cfr. CCC: Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár. III. 4, Ley Nº 33 de
1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. III.4, Decreto Nº 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia
Nº C-578/95) pár. 4.4 del salvamento de voto: "Las normas constitucionales relativas a los valores y principios, así como las normas internacionales pertenecientes al llamado
ius cogens, no son proclamaciones programáticas o meras aspiraciones que sólo poseen valor jurídico en la medida en que sean asumidas legalmente. Tales normas deben
ser respetadas en toda aplicación del Derecho; ninguna decisión jurídica puede desconocerlas. De esta manera, indirectamente, ellas invaden toda la aplicación jurídica hasta
sus más específicas planos".

229CIJ: Corfu Channel (1949) p. 22: "(...) general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war".
Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: "It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so
fundamental to the respect of the human person and 'elementary considerations of humanity' (...) Further these fundamental rules are to be observed by all States whether or
not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law".

230CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: "the principles underlying the Convention are principles
which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. The objects of such a convention must also be considered. The
Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a
greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary
principles of morality. In such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the
accomplishment of those high purposes which are the raison d'être of the convention".

231CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: "A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of
the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in statements
by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law (...)".

232CIJ, East Timor (1995) pár. 29: "The principle of self-determination of peoples has been recognized by the United Nations Charter and in the jurisprudence of the Court
(...) it is one of the essential principles of contemporary international law".

233CIJ, South West Africa (1966) pp. 295-299: "It is beyond all doubt that the presence of laws against racial discrimination and segregation in the municipal systems of
virtually every State can be established by comparative law studies. The recognition of this norm by civilized nations can be ascertained. If the condition of 'general principles'
is fulfilled, namely if we can say that the general principles include the norm concerning the protection of human rights by adopting the wide interpretation of the provision of
Article 38, paragraph 1 (c), the norm will find its place among the sources of international law. In this context we have to consider the relationship between a norm of a human
rights nature and international law. Originally, general principles are considered to be certain private law principles found by the comparative law method and applicable by way
of analogy to matters of an international character. These principles are of a nature common to all nations, that is of the character of jus gentium (...) In the case of the
international protection of human rights, on the contrary, what is involved is not the application by analogy of a principle or a norm of private law to a matter of international
character, but the recognition of the juridical validity of a similar legal fact without any distinction as between the municipal and the international legal sphere. In short, human
rights which require protection are the same; they are not the product of a particular juridical system in the hierarchy of the legal order, but the same human rights must be
recognized, respected and protected everywhere man goes. The uniformity of national laws on the protection of human rights is not derived as in the casos of the law of
contracts and commercial arid maritime transactions, from considerations of expediency by the legislative organs or from the creative power of the custom of a community, but
it already exists in spite of its more or less vague form. This is of nature jus naturale in Roman law. The unified national laws of the character of jus gentium and of the law of
human rights, which is of the character of jus naturale in roman law, both constituting a part of the law of the world community which may be designated as World Law,
Common Law of Mankind (Jenks), Transnational Law (Jessup), etc., at the same time constitute a part of international law through the medium of article 38, paragraph 1 (c).
But there is a difference between these two casos. In the former, the general principles are presented as common elements among diverse national laws; in the latter, only one
and the same law exists and this is valid through all kinds of human societies in relationships of hierarchy and coordination (...) It must not be regarded as a caso of analogy. In
reality, there is only one human right which is valid in the international sphere as well as in the domestic sphere. The question here is not of an 'international', that is to say,
inter-State nature, but it is concerned with the question of the international validity of human rights, that is to Say, the question whether a State is obliged to protect human
rights in the international sphere as it is obliged in the domestic sphere (...) If we can introduce in the international field a category of law, namely jus cogens, recently
examined by the International Law Commission, a kind of imperative law which constitutes the contrast to the jus dispositivum, capable of being changed by way of agreement
between States, surely the law concerning the protection of human rights may be considered to belong to the jus cogens. As an interpretation of Article 38, paragraph 1 (c), we
consider that the concept of human rights and of their protection is included in the general principles mentioned in that Article. Such an interpretation would necessarily be
open to the criticism of falling into the error of natural law dogma. But it is undeniable that in Article 38, paragraph 1 (c), some natural law elements are inherent. It extends the
concept of the source of international law beyond the limit of legal positivism according to which, the States being bound only by their own will, international law is nothing but
the law of the consent and auto-limitation of the State. But this viewpoint, we believe, was clearly overruled by Article 38, paragraph 1 (c), by the fact that this provision does
not require the consent of States as a condition of the recognition of the general principles. States which do not recognize this principle or even deny its validity are
nevertheless subject to its rule. From this kind of source international law could have the foundation of its validity extended beyond the will of States, that is to say, into the
sphere of natural law and assume an aspect of its supra-national and suprapositive character. The above-mentioned character of Article 38, paragraph 1 (c), of the Statute is
proved by the process of the drafting of this article by the Committee of Jurists. The original proposal made by Baron Descamps referred to 'la conscience juridique des
peuples civilisés', a concept which clearly indicated an idea originating in natural law. This proposal met with the opposition of the positivist members of the Committee,
represented by Mr. Root. The final draft, namely Article 38, paragraph 1 (c), is the product of a compromise between two schools, naturalist and positivist, and therefore the
fact that the natural law idea became incorporated therein is not difficult to discover".

234Cfr. v.g. TPIY: Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 153: "Because of the importance of the values it protects, this principle [proscribing torture] has evolved into
a peremptory norm or jus cogens", Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 388: "Because of the paucity of precedent in the field of international
humanitarian law, the Tribunal has, on many occasions, had recourse to instruments and practices developed in the field of human rights law. Because of their resemblance, in
terms of goals, values and terminology, such recourse is generally a welcome and needed assistance to determine the content of customary international law in the field of
humanitarian law. With regard to certain of its aspects, international humanitarian law can be said to have fused with human rights law".
 235TPIY, Jelisic (1999, caso Nº IT-95-10) pár. 60: "the Convention [on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide] has become one of the most widely
accepted international instruments relating to human rights. There can be absolutely no doubt that its provisions fall under customary international law as, moreover, noted by
the International Court of Justice as early as 1951. The Court went even further and placed the crime on the level of jus cogens because of its extreme gravity".

236Cfr. v.g. TPIR, Kayishema (1999, casos Nºs. ICTR-95-1-T) pár. 88: "The prohibition of genocide then was recognized by the General Assembly of the United Nations as
a principle of international law", Akayesu (1998, caso Nº ICTR-96-4-T) pár. 608: "Common Article 3 beyond doubt formed part of customary international law, and further that
there exists a corpus of general principles and norms on internal armed conflict embracing Common Article 3 but having a much greater scope".

237Cfr. v.g. CtEDH. Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 59: "Within the Convention system it has long been recognised that the right
under Article 3 not to be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment enshrines one of the fundamental values of democratic society. It is an
absolute right, permitting of no exception in any circumstances".

Se destaca que con anterioridad, en la CEDH, R , en voto separado, ya había aludido a la jerarquía normativa de las reglas de ius cogens, en virtud de los valores y
principios que protege, CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos Nº 15299/89 y 15300/89) opinión en parte concurrente y en parte
disidente de R , § 1.b: "the fundamental jus cogens norms. Its realistic, pragmatic approach undermines the cohesion of the policy of the international community to
gradually establish a hierarchy of rules in international relations, where some of them acquire an absolute, normative character; an absolute character which tends to serve the
best interests of the community for world order, its current principles and values".

238Cfr. v.g. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 231, idéntico a Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 282: "En un recurso de anulación contra un acto comunitario
adoptado en cumplimiento de una resolución del Consejo de Seguridad sin aplicar margen de apreciación alguno, el control jurisdiccional incidental ejercido por el Tribunal de
Primera Instancia puede extenderse por tanto, en su caso, a la verificación de la observancia de las normas superiores del Derecho internacional que forman parte del ius
cogens y, en particular, de las normas imperativas para la protección universal de los derechos humanos, que no toleran excepción alguna por parte de los Estados miembros
ni de los órganos de la ONU, ya que constituyen 'principios inviolables del Derecho internacional consuetudinario' (...)", Ayadi (2006, asunto T-253/02) pár. 125, idéntico a
Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 101: "Con mayor razón, debe considerarse, en el presente asunto, que la congelación de fondos, activos financieros y otros recursos
económicos de personas que el Consejo de Seguridad ha identificado como asociados con Usamah bin Ladin, la red Al-Qaida y los talibanes no es incompatible con los
derechos fundamentales de la persona que forman parte del ius cogens, a la luz del objetivo de interés general tan fundamental para la comunidad internacional como el que
consiste en luchar por todos los medios, con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y a la seguridad internacionales representadas por los
actos de terrorismo (...)".

239Cfr. CtIDH: Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) párs. 99-101, Caso Yatama (2005, serie Nº C 127) pár. 184 y 185, Opinión Consultiva Nº 20 (2009, serie A
Nº 20) pár. 54, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek (2010, serie C Nº 214) pár. 269. Asimismo, enfatiza que se prohíbe la tortura y la desaparición forzada de personas
-típicas normas de ius cogens- porque se consideran conductas que "afectan valores o bienes trascendentales de la comunidad internacional" (Cfr. v.g., Caso Goiburú y otros
(2006, serie C Nº 153) pár. 128; Caso Radilla Pacheco (2009, serie C Nº 209) pár. 139, Caso Anzualdo (2009, serie C Nº 202) pár. 59; Caso Chitay Nech (2010, serie C Nº
212) pár. 85 y 86; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña (2010, serie C Nº 217) pár. 61; Caso Gomes Lund y otros (2010, serie C Nº 219) pár. 105).

240Cfr. entre otros, votos separados del juez C en CtIDH: Caso Trujillo Oroza (2002, serie C Nº 92) párs. 18-21; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004,
serie C Nº 110) pár. 44; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (CtIDH, 2006, serie C Nº 146) pár. 35; Caso Del Penal Miguel Castro Castro (2008, serie C Nº 181) párs.
144-155.

241Cfr. D V (1971) p. 9; D (1994-1995) pp. 21-23; B (1996b) pp. 69 y 70; D (2002) p. 12; G (2005) p. 648; M (2005) p. 825;
V (2007) p. 75; C -S (2012) pp. 836-838. Jurisprudencia chilena, v.g. CS: Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerando 31 de la sentencia
de casación; Lazo y otro con Contreras y otros (2008, rol Nº 6212-2007) considerando 9º de la sentencia de casación; Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-
2007) considerando 42º de la sentencia de casación; Vergara con Sanhueza y otros (2008, rol Nº 6308-2007) considerando 21º de la sentencia de reemplazo; voto disidente
de D yK en Contra Alarcón (2008, rol Nº 3872-2007); Contra Zapata y otros (2007, rol Nº 3452-2006) considerando 59; Contra Pinto (Caso Chena)
(2007, rol Nº 3125-2004) considerando 32º de la sentencia de casación; Contra Barría y otros (2007, rol Nº 1489-2007) considerando 8º; Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-
2006) considerando 32º.

242Cfr. B (1970) p. 44; B (1996b) p. 69; M (2005) p. 825; V (2007) p. 77. Como afirma R (1979) pp. 526-528, el sentido de la justicia se
halla unido al amor a la humanidad, el sentido de la justicia tiende a sostener los ordenamientos que permiten a todos expresar su naturaleza común, un sentido de la justicia
coincidente que no entrega una forma de obediencia ciega a unos principios arbitrarios, ajenos a aspiraciones racionales.

243Cfr. U N (1958) p. 26, pár. 16: "normas de derecho internacional que tienen la naturaleza de ius cogens". W (1983) p. 425; D (2002) p. 12;
P (2003) p. 98; K (2004) p. 539; O (2004) p. 20; A yD (2008) pp. 28 y 29. En la doctrina chilena, destaca la opinión del autor nacional
A (2006a) p. 12, quien indica que las normas de ius cogens no son una fuente formal nueva del Derecho Internacional, sino que se nutren de las ya existentes.

244Cfr. B (1970) p. 44 y 45; B (1996b) p. 68; M (2005) p. 826; R et al. (2007) p. 71.

245De acuerdo a O (2006) pp. 108-111, no podría ser de otra forma, pues de lo contrario no se podría explicar cómo las normas de ius cogens pueden dar
origen a normas que se aplican a todos los Estados a pesar de existir o no su consentimiento. No concordamos con este autor, en cuanto esta obligatoriedad se desprende
de la circunscripción del ius cogens al derecho internacional general de carácter consuetudinario, en el cual existe un consentimiento implícito.

246Vid. A (1993) pp. 416-419, acerca de los conceptos y diferencias entre las fuentes jurídicas en clave nominalista y realista, y S (2010) pp. 11 y 12,
acerca del concepto de fuentes del DI como aquel proceso de creación de normas jurídicas.

247CIJ: Corfu Channel (1949) p. 22: "(...) certain general and well-recognized principles, namely: elementary considerations of humanity (...)", Reservations to the
Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 23: "(...) the principles underlying the Convention are principles which are recognized by
civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation (...) The Convention (...) confirm and endorse the most elementary principles of morality",
Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: "A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of the
prohibition of the use of force (...) being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law (...)"; East Timor (1995) pár.
29: "The principle of self-determination of peoples has been recognized by the United Nations Charter and in the jurisprudence of the Court (...) it is one of the essential
principles of contemporary international law"; Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) pár. 79: "It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian
law applicable in armed conflict are so fundamental to the respect of the human person and 'elementary considerations of humanity' (...) Further these fundamental rules are to
be observed by all States whether or not they have ratified the conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary
law".

248CIJ, South West Africa (1966) p. 300: "From what we have seen above, the alleged norm of non-discrimination and non-separation, being based on the United Nations
Charter, particularly Articles 55 (c), 56, and on numerous resolutions and declarations of the General Assembly and other organs of the United Nations, and owing to its nature
as a general principle, can be regarded as a source of international law according to the provisions of Article 38, paragraph 1 (a)-(c). In this caso three kinds of sources are
cumulatively functioning to defend the above-mentioned norm: (1) international convention, (2) international custom and (3) the general principles of law. Practically the
justification of any one of these is enough, but theoretically there may be a difference in the degree of importance among the three. From a positivistic, voluntaristic viewpoint,
first the convention, and next the custom, is considered important, and general principles occupy merely a supplementary position. On the contrary, if we take the supra-
national objective viewpoint, the general principles would come first and the two others would follow them. If we accept the fact that convention and custom are generally the
manifestation and concretization of already existing general principles, we are inclined to attribute to this third source of international law the primary position vis-à-vis the other
two".

249TPIY: Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) párs. 153 y 154: "major feature of the principle proscribing torture relates to the hierarchy of rules in the international
normative order. Because of the importance of the values it protects, this principle has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank
in the international hierarchy than treaty law and even 'ordinary' customary rules. 154. (...) the jus cogens nature of the prohibition against torture articulates the notion that the
prohibition has now become one of the most fundamental standards of the international community", Delacic (1998, caso Nº IT-96-21-T) párs. 452-454: "452. There can be no
doubt that torture is prohibited by both conventional and customary international law. In addition to the proscriptions of international humanitarian law, which are pleaded in the
Indictment, there are also a number of international human rights instruments that express the prohibition. Both the Universal Declaration of Human Rights and the ICCPR
contain such provisions. Torture is also prohibited by a number of regional human rights treaties, including the European Convention on Human Rights, the American
Convention on Human Rights, the Inter-American Convention to Prevent and Punish Torture and the African Charter on Human and Peoples' Rights. 453. In addition, there are
two international instruments that are solely concerned with the prohibition of torture, the most significant of which is the Torture Convention (...) preceded by the Declaration
on the Protection from Torture (...). 454. Based on the foregoing, it can be said that the prohibition on torture is a norm of customary law. It further constitutes a norm of jus
cogens", Jelisic (1999, caso Nº IT-95-10) pár. 60: "The concepts of genocide and crimes against humanity came about as a reaction to the horrors committed by the Nazis
during the Second World War - genocide being more particularly associated with the holocaust. Subsequently, the Convention has become one of the most widely accepted
international instruments relating to human rights. There can be absolutely no doubt that its provisions fall under customary international law as, moreover, noted by the
International Court of Justice as early as 1951. The Court went even further and placed the crime on the level of jus cogens because of its extreme gravity"; Krstic (2001, caso
Nº IT-98-33) pár. 541: "The Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide adopted on 9 December 1948, whose provisions Article 4 adopts verbatim,
constitutes the main reference source in this respect. Although the Convention was adopted during the same period that the term 'genocide' itself was coined, the Convention
has been viewed as codifying a norm of international law long recognized and which case-law would soon elevate to the level of a peremptory norm of general international law
(jus cogens)"; Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-23-T y IT-96-23/1) pár. 466: "Torture is prohibited under both conventional and customary international law and it is prohibited
both in times of peace and during an armed conflict. The prohibition can be said to constitute a norm of jus cogens"; Simic (2002, caso Nº IT-95-9/2-S) pár. 34: "The right not to
be subjected to torture is recognized in customary and conventional international law and as a norm of jus cogens", Stakic (2003, caso Nº IT-97-24-T) pár. 500: "Articles 4(2)
and 4(3) of the Statute repeat verbatim Articles II and III of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide of 9 December 1948 (Convention
against Genocide). It is widely accepted that the law set out in the Convention forms part of customary international law and constitutes jus cogens", Blagojevic (2005, caso Nº
IT-02-60) pár. 639: "It is widely recognized that these provisions of the Genocide Convention reflect customary international law and that the norm prohibiting genocide
constitutes jus cogens". TPIR: Kayishema (1999, casos Nºs. ICTR-95-1-T) pár 88: "The concept of genocide appeared first in the International Military Tribunal (Nuremberg)
Judgment of 30 September and 1 October 1946, referring to the destruction of groups. The prohibition of genocide then was recognized by the General Assembly of the United
Nations as a principle of international law. Resolution C- 260(A) (III) of 9 December 1948, adopting the Draft Genocide Convention, crystallized into international law the
prohibition of that crime. The Genocide Convention became widely accepted as an international human rights instrument. Furthermore, the crime of genocide is considered
part of international customary law and, moreover, a nom of jus cogens"; Akayesu (1998, caso Nº ICTR-96-4-T) pár. 608: "Common Article 3 beyond doubt formed part of
customary international law, and further that there exists a corpus of general principles and norms on internal armed conflict embracing Common Article 3 but having a much
greater scope".

250CEDH, Chrysostomos and Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos Nºs. 15299/89 y 15300/89) voto parcialmente concurrente y parcialmente disidente de
R , § 1.b: "the fundamental jus cogens norms. Its realistic, pragmatic approach undermines the cohesion of the policy of the international community to gradually
establish a hierarchy of rules in international relations, where some of them acquire an absolute, normative character; an absolute character which tends to serve the best
interests of the community for world order, its current principles and values".

251Cfr. v.g. Casos de la CtEDH: Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 60, donde se entiende al ius cogens como un estatus, estado o
condición de perentoria de una norma, pero no como una nueva fuente del DI: "the prohibition of torture has attained the status of a peremptory norm or jus cogens"; Demir
and Baykara v. Turkey (2008, requerimiento Nº 34503/97) pár. 73: "the prohibition of torture had attained the status of a peremptory norm of international law, or jus cogens"; y,
A. v. The Netherlands (2010, requerimiento Nº 4900/06) pár. 133: "(...) The rule had arguably also attained the status of ius cogens, meaning that it had become a peremptory,
non-derogable norm of international law".

252Cfr. CtIDH: Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) párs. 99-101; Caso Yatama (2005, serie Nº C 127) párs. 184 y 185; Opinión Consultiva Nº 20 (2009, serie A
Nº 20) pár. 54; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek (2010, serie C Nº 214) pár. 269. Asimismo, enfatiza que se prohíbe la tortura y la desaparición forzada de personas
-típicas normas de ius cogens- porque se consideran conductas que "afectan valores o bienes trascendentales de la comunidad internacional" (Cfr. v.g., Caso Goiburú y otros
(2006, serie C Nº 153) pár. 128; Caso Radilla Pacheco (2009, serie C Nº 209) pár. 139; Caso Anzualdo (2009, serie C Nº 202) pár. 59; Caso Chitay Nech (2010, serie C Nº
212) pár. 85 y 86; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña (2010, serie C Nº 217) pár. 61; Caso Gomes Lund y otros (2010, serie C Nº 219) pár. 105). Entre otros, votos separados
del juez C en CtIDH: Caso Trujillo Oroza (2002, serie C Nº 92) párs. 18-21; Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár. 68; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri (2004, serie C Nº 110) pár. 44; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa (CtIDH, 2006, serie C Nº 146) pár. 35; Caso Del Penal Miguel Castro Castro (2008, serie
C Nº 181) párs. 144-155.

253Se transcriben a modo ejemplar parte de párrafos atinentes de algunas sentencias y se subraya de dónde se extrae lo afirmado: CS, Lagos y otros con Guerra y otro
(2008, rol Nº 4662-2007) considerando 1º del voto disidente del abogado integrante H en sentencia de casación, "la obligación de los Estados de respetar los
derechos humanos internacionalmente reconocidos encuentra su base jurídica principalmente en los tratados internacionales sobre derechos humanos, como también en el
Derecho Internacional consuetudinario, particularmente en aquellas de sus normas que tienen un carácter perentorio o de ius cogens"; CAS: Barría y otros con
Schernberger y otros (2005, rol Nº 15765-2004) considerando 5º,"el secretario general de la O.N.U. mencionó algunos instrumentos que, en su opinión, forman parte del
ius cogens, entre los cuales incluyó el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, el Convenio sobre el Crimen de Genocidio y los Convenios de Ginebra";
Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) prevención 11º del voto concurrente de Z : "se reconoce expresamente el valor del principio ius cogens en
general, el que se comprende, entonces, como una norma de Derecho Internacional General que debe ser respetada con la misma decisión que tiene un tratado ratificado
por Chile"; Contra Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) considerando 11º de la prevención de Z , "se debe reconocer la imprescriptibilidad de estos crímenes
[de lesa humanidad] no sólo como Principio Internacional, sino como una norma consuetudinaria de Derecho Internacional Público; norma que, de acuerdo al
artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, no admite acuerdo en contrario"; Villagra con Contreras y otros (2008, rol Nº 13447-2006)
considerando 3º, "si bien la Convención no ha sido ratificada por el Estado de Chile, surge en la actualidad con categoría de norma de ius cogens, o principios generales
del derecho penal internacional"; CAA, Contra Aguirre y González (2007, rol Nº 28-2007) prevención de C G , "la Convención sobre Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, constituye actualmente una categoría normativa que representa los principios generales del derecho penal
internacional o ius cogens"; MF: Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 2182-1998) considerando 6º "el artículo 5º de la Constitución Política de la República, establece la
limitación de la soberanía. Lo que determina la recepción directa de los Principios Generales del Derecho Penal Internacional como normas del Derecho
Consuetudinario o ius cogens y de los Tratados Internacionales que protegen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y resguardan a las personas
por el hecho de ser tales"; Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 4º, "Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o
ius cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre éste como
categoría de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmático y convencional universal y a la aceptación en la práctica judicial de los tribunales
nacionales partícipes de la Organización de las Naciones Unidas, además de la de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a crímenes de lesa humanidad".
(Las negritas son nuestras).

254Cfr. C et al. (2003) p. 107. Al respecto se ha de tener presente que, como indica D (1979) p. 20, por qué las normas internacionales obligan a los Estados es
una cuestión que ha estado siempre vinculada a la existencia y desarrollo del DI y que su respuesta no ha sido uniforme, pues está condicionada por concepciones
filosóficas, por sucesos históricos y por posiciones políticas.

255Cfr. K (1987) pp. 20-25.

256Cfr. K (1987) p. 41; Y (2006) p. 23.

257Cr. F (2005) p. 624; M (2005) pp. 826 y 827. C (1976) p. 273, indica que existen tres tipos de normas, a saber: 1. las particulares creadas por
tratados bilaterales o regionales y por las costumbres locales; 2. las más generales emanadas de los tratados multilaterales y de las costumbres generales; y, 3. las normas
superiores del DI imperativo.

258Cfr. A (1935) p. 94, enfatizaba que "las normas consuetudinarias y las que resultan de los tratados tienen exactamente igual naturaleza y, por consiguiente, la
misma fuerza, aun en lo que respecta a su valor derogatorio recíproco". Vid. también A (1975) pp. 273 y 274; O (2004) p. 19; D (2005) p. 50, informe de
la CDI en su 58º período de sesiones, 2006; Documentos Oficiales de la ONU Suplemento Nº 10 A/61/10 p. 461; M -L (2011) p. 217.

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ menciona como normas principales del DI, a los tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y como normas auxiliares a la doctrina de los publicistas connotados y la jurisprudencia de los tribunales: "La Corte, cuya
función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59".

259Las normas con carácter de ius cogens son prevalentes en el DI, cualquiera fuera su soporte formal, y no pueden ser derogadas ni por tratado ni por costumbre, sólo
podrían ser derogadas por otra norma de ius cogens posterior. Si se ha llegado a la conclusión de que este ius cogens corresponde a un estatus especial del que gozan
ciertas normas del derecho internacional general, en cuanto son imperativas, pero no conforman una nueva fuente formal del DI, no es posible imaginarse una pirámide y una
cúspide de jerarquía entre las normas del DI, sobre todo considerando que en el DI no existe tal pirámide, a diferencia de lo que ocurre en un orden interno. A lo más se podrá
distinguir entre normas de mayor o menor vinculación con respecto a la comunidad internacional. Las de ius cogens vinculan en mayor grado a los Estados, por pertenecer al
campo del derecho internacional general, y por ser imperativas. Imperatividad que se funda en los primordiales intereses comunes de todos los Estados de la comunidad. Cfr.
C (1997) p. 585-592.

A propósito de los trabajos preparatorios de la codificación del Derecho de los Tratados, en la CDI, U N (1963a) p. 63 § 38 y 39 y U N (1966b) p.
166 §40 se enfatizó que el ius cogens en el DI, no sólo cuestiona la autonomía de los Estados para concluir tratados sobre cualquier objeto, sino también el orden de
preferencia de las normas del DI, y que el único criterio posible de este orden es la sustancia de la norma, el tener el carácter de ius cogens; norma de derecho internacional
no sólo aceptada por un gran número de Estados, sino también indispensable para la vida internacional y profundamente arraigada en la conciencia internacional. Por su
parte, a propósito de su trabajo en la temática Fragmentación del Derecho Internacional, la CDI, en su 58º período de sesiones, 2006, Documentos Oficiales de la AGONU
Suplemento Nº 10 A/61/10 p. 461, alude a una relación jerárquica reconocida por el fondo de las normas, afirmando que las normas imperativas de derecho internacional son
superiores a otras por la importancia de su contenido y por la aceptación universal de su superioridad.

260Cfr. D G yD (1970) p. 19; D V (1971) pp. 9 y 11; P (1974) p. 61; M D (1988) p. 204; C (1989) p. 162; O
(2004) p. 19; P (2005) p. 369; D (2006) pp. 295 y 296; D (2008) pp. 51 y 52; C (2012) p. 7, 10 y 11. CEDH; Chrysostomos and
Papachrysostomou v. Turkey (1993, requerimientos Nºs. 15299/89 y 15300/89) voto parcialmente concurrente y parcialmente disidente de R , § 1.b: "(...) the
fundamental jus cogens norms. Its realistic, pragmatic approach undermines the cohesion of the policy of the international community to gradually establish a hierarchy of rules
in international relations, where some of them acquire an absolute, normative character; an absolute character which tends to serve the best interests of the community for
world order, its current principles and values". CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) opinión disidente de los jueces R y
C , a la que se unen los jueces W ,C ,C B yV , pár. 1: "(...) By accepting that the rule on prohibition of torture is a rule of jus cogens, the
majority recognize that it is hierarchically higher than any other rule of international law, be it general or particular, customary or conventional, with the exception, of course, of
other jus cogens norms. For the basic characteristic of a jus cogens rule is that, as a source of law in the now vertical international legal system, it overrides any other rule
which does not have the same status. In the event of a conflict between a jus cogens rule and any other rule of international law, the former prevails. The consequence of such
prevalence is that the conflicting rule is null and void, or, in any event, does not produce legal effects which are in contradiction with the content of the peremptory rule".

261Cfr. B (2002) p. 300; C (2004) pp. 324-326. CIJ, Right of Passage over Indian Territory (1960), pár. 29 de la opinión disidente del juez F : "Several
rules cogentes prevail over any special rules. And the general principles to which I shall refer later constitute true rules of ius cogens, over which no special practice can
prevail".

262Cfr. v.g. B (1873) p. 19; L (2011) p. 25.

263De acuerdo a O y P (2001) pp. 60 y 61, el que las normas de ius cogens encuentren su fundamento en principios de base ética que resguardan
fundamentales valores del orden internacional, no sólo permite explicar la integración de la norma interna con la internacional, al ser esos valores coincidentes en ambos
sistemas jurídicos (y como corolario su incorporación automática), sino también ejerce una función directiva en los órganos estatales internos legislativos, orientándolos al
momento de dotar de contenido una norma interna, pues la norma de ius cogens es directriz de la normativa interna al estipular la obligación de perseguir determinados fines
y proteger determinados valores.

264M (2005) p. 27, destaca que la falta de una regulación positiva conlleva al inconveniente de que la integración del Derecho Internacional al interno se encuentre
sujeto al vaivén temporal de los cambios de tendencia e ideas propias de la doctrina y jurisprudencia.

265Se ha de precisar que la jurisprudencia internacional en esta materia es escasa, pues se trata de un problema que surge fundamentalmente en el orden interno al
concurrir una norma internacional -que goza del estatus de ius cogens- para la resolución de un caso contencioso. Por tanto, se trata de un problema al que están llamados a
solucionar los mismos sistemas internos. De este modo, v.g., A (2009) p. 41, enfatiza que si una corte nacional puede aplicar o no las normas internacionales para la
resolución de un caso contencioso, dependerá de la posición que ocupe el DI en el orden interno, conforme a la legislación constitucional de aquel Estado. En algunos de
ellos, los tratados internacionales pueden ser aplicados directamente, en otros, sólo si han sido incorporados al sistema doméstico mediante un acto específico. Por su parte,
el derecho internacional consuetudinario, prácticamente en todo Estado, es reconocido como parte del derecho interno, pero su posición jerárquica respecto del derecho
interno varía de Estado en Estado. Por ejemplo, señala, en Alemania, Italia y Grecia, el derecho internacional consuetudinario tiene el mismo o superior estatus que la ley
nacional. En cambio, en Estados Unidos y el Reino Unido, la legislación doméstica prevalece sobre el derecho intencional consuetudinario.

266Como lo enfatiza, M (2005) p. 25, la pregunta fundamental que hay detrás de la relación entre Derecho Internacional y el derecho interno se refiere a si ambos
derechos forman un solo sistema normativo o si, por el contrario, forman dos sistemas distintos. Cómo concurren ambos derechos cuando un conflicto requiere la aplicación
de normas que operan simultáneamente. ¿Puede un tribunal interno aplicar derecho internacional? Y, en caso de conflicto, ¿cuál derecho prima?

267Algunos autores prefieren hablar de teorías pluralistas, a la vista de la pluralidad de ordenamientos nacionales; se puede considerar ambos rótulos como descriptivos
de una misma posición doctrinal.

Las normas internacionales tienen sus propias fuentes, diferentes a las del derecho de los Estados: el derecho internacional emana del acuerdo entre Estados, el derecho
interno deriva de la voluntad exclusiva de un Estado. Los sujetos a los cuales ellas se dirigen son diferentes: en el uno, a los Estados; en el otro, a los individuos, únicos
receptores y destinatarios del derecho interno. Sus tribunales son diferentes: en el primer caso éstos se constituyen luego de creado el conflicto y funcionan mientras éste
exista; en el segundo caso, los entes juzgadores existen con antelación y funcionan ordinariamente. Finalmente, poseen diferentes ámbitos territoriales de aplicación: la
norma interna rige en el ámbito interno; a su vez, las normas internacionales están hechas para regir las relaciones internacionales. Cfr. A (1935) pp. 47-55;
V (1980) pp. 95 y 96; P (1991) p. 175; D (1994) p. 166; B (2004) pp. 77 y 78; A -V yP (2005) pp. 391-393; C (2005)
pp. 213-215; M (2005) pp. 24 y 25; H (2005) pp. 244 y 245; P (2007) pp. 187 y 188; V (2007) pp. 196 y 197; B (2008) pp. 31 y 32; S
(2008) p. 131; L (2011) pp. 11-13.

268Los entrecomillados son citas textuales de R (1966) pp. 13 y 14. Vid. también V (1980) pp. 96 y 97; (1991) pp. 175 y 176; D (1994) p.
165; B (2004) p. 78; C (2005) pp. 215 y 216; P (2007) p. 187; V (2007) pp. 197 y 199; B (2008) pp. 32 y 33; S (2008) pp. 131 y 132;
L (2011) pp. 14-21.

Existen dos vertientes dentro de la doctrina monista, a saber: monismo radical o extremo expuesto por K , y un monismo moderado o estructurado desarrollado por
V yK . Para K , el derecho nacional y el Derecho Internacional no constituyen dos derechos independientes, sino uno solo, siendo ello posible únicamente a
condición de que el fundamento de validez de ambos fuese común. Así se explica que, en principio, no es posible que exista un derecho interno que se oponga al Derecho
Internacional, pues en caso de conflicto el derecho interno adolecería ipso facto de nulidad. Para V (1976) p. 97, en cambio, siempre existe la posibilidad de conflicto
entre el Derecho Internacional y el derecho de los Estados, pero se solucionan en virtud de la unidad del sistema jurídico, sobre la base de la primacía del Derecho
Internacional. En efecto, ningún Estado puede sustraerse a una obligación jurídico-internacional invocando su derecho interno. De ahí que los órganos internacionales
competentes puedan imponer al Estado que promulgó una ley opuesta al Derecho Internacional que proceda a su derogación o, por lo menos, a su no aplicación. De esta
forma, la primacía del derecho internacional que sostiene no produce la nulidad de las leyes internas de un Estado opuesto a él, pero ante el Derecho Internacional tienen la
consideración de meros hechos, que pueden ser conformes o contrarios al Derecho Internacional y, en el caso que sean contrarios a este último, dan lugar a una
responsabilidad del Estado que las estableció. K , por su parte, precisa que en el derecho internacional general vigente no hay un procedimiento para invalidar una norma
del derecho nacional que esté en contradicción con una norma del derecho internacional supra ordenado. Pero esta violación constituye un delito internacional, hace
responsable al Estado y le expone a las sanciones del derecho internacional general.
 269Cfr. R (1996) p. 407; B (2004) p. 79; A -V yP (2005) p. 397; C (2005) p. 220; F (2006) pp. 132 y 140; V
(2007) pp. 191 y 192.

A -V yP (2005) p. 388, destacan que la discusión entre estas teorías es enriquecedora tratándose del concepto y el fundamento del DI, pero no es
apropiado para resolver cuestiones prácticas tales como cuál norma (interna o internacional) aplicar a un caso concreto.

270Cfr. De acuerdo a (1991) p. 176, ya a partir de la segunda mitad del siglo XX surgen las doctrinas coordinadoras -mencionando como algunos de sus
expositores a L , M M , A N , T , H -, las cuales aunque con un punto de partida monista: unidad de todos los sistemas
normativos, no refieren a subordinación ni a delegación, sino de coordinación entre DI y derechos internos, sobre la base de normas superiores, que serían de Derecho
Natural. Vid. también C (2005) pp. 216 y 217; M (2005) pp. 25-27; P (2005) p. 366; P (2007) p. 193; B (2008) p. 33; L (2011) p. 24;
C -S (2012) pp. 859-861.

271Cfr. v.g. V (2007) p. 192.

272El inciso 5º del artículo 54 Nº 1 de la Constitución Política -tras la Reforma aludida- dispone que "las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional".

273Conforme al artículo 32 Nº 15, es atribución especial del Presidente de la República "conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a
la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la
República así lo exigiere". Y según el artículo 54 Nº 1 de la Carta Política, son atribuciones del Congreso "aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación". Si bien el Presidente de la República tiene a su cargo la dirección de las relaciones exteriores, el Congreso, por su parte,
representa a la ciudadanía y en esa calidad debe aprobar el tratado antes de que surta efectos respecto de sus representados. La aprobación otorgada por el Congreso es
una autorización para ratificar, por ende no implica la obligación de hacerlo; de ahí que si el Presidente de la República considera inconveniente la ratificación, una vez
obtenida la aprobación, se abstendrá de verificarla, por ejemplo, si se considera que las circunstancias han cambiado convirtiendo en inconveniente un acto anteriormente
ventajoso. Todo esto no es sino una consecuencia de la facultad de dirigir las relaciones internacionales, entregada por la Constitución al Presidente de la República.

274Cfr. P (1990) p. 11; N (1993) p. 57; M (1994) pp. 41 y 42; I (1996) pp. 279 y 280; B (1996) p. 221; C (1996) pp. 255-
258; D (1996) p. 149; N (1996) pp. 351 y 352; P (1996) p. 386; C (1997) p. 84; R (1997) pp. 102; 104 y 112; T (1998) 186; P (2003)
p. 478; C (2003) pp. 365-374; T (2003) p. 353.

275Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 de 17 de agosto de 1989, introduce el inciso 2º al artículo de la Constitución: "El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".

276En todo caso, sin perjuicio de esta incorporación automática y aplicabilidad inmediata de las normas de ius cogens, se ha de tener en consideración que la
incorporación efectiva del tratado depende de su autoejecutabilidad, en cuanto sus disposiciones sean completas y detalladas, si no es así será necesario que se dicten
normas legislativas complementarias para su plena aplicación interna (Cfr. v.g. Cfr. M (2005) pp. 29-36; TC, Convenio Nº 169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, rol Nº 309 (2000)). Esto es relevante sobre todo tratándose de aquellos tratados que se refieren a crímenes internacionales de ius cogens, pues ellos
no prevén sanciones para quienes los cometan, por lo que será necesario que el orden interno sea el que contemple su penalidad para hacer así la normativa internacional
completamente efectiva. Así ya se vislumbra un problema para la aplicación plena e inmediata de las normas de ius cogens, lo que es tratado con más detalle a propósito de
la dificultad que éstas encuentran en el ordenamiento interno respecto de los principios de legalidad y tipicidad (vid. Cap. IV.2).

277C (1997) p. 83, señala que el derecho internacional convencional se incorporó a la Carta Fundamental de 1980 por la reforma de 1989 en términos globales y
automáticos y agrega en p. 84 que no existen dudas de que el ius cogens queda incluido. En el mismo sentido, R (1997) p. 118, estima que el artículo 5º de la
Constitución consagra la incorporación automática de los tratados una vez ratificados.

278Cfr. P (1967) pp. 39 y 40; P (1996) p. 400; H (1997) p. 107; M yN (2003) pp. 70 y 71; P (2003) p. 472; V (2007) p. 143;
L (2011) pp. 48 y 49.

Es preciso enfatizar que los trámites de promulgación y de publicación de los tratados no están referidos como requisitos para la implementación de la norma internacional
en el orden interno, sin perjuicio del inciso 9º del artículo 54 Nº 1 de la Constitución que indica "deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado
internacional, tales como su entrada en vigor".

La promulgación y publicación de los tratados, previamente a su aplicación y con posterioridad a su aprobación y ratificación, es una costumbre arraigada en nuestro
sistema jurídico desde la Constitución Política de 1925, influida por la práctica francesa, pero no son actualmente de proceder legal obligatorio. Estos trámites no cuentan con
una reglamentación escrita, por lo que no existe un plazo estipulado para su promulgación y posterior publicación, lo que ha determinado como consecuencia en más de
alguna oportunidad la no aplicación de algún tratado por parte de la judicatura nacional por no estar promulgado o publicado. Se ha de destacar, el caso del PIDCP, pues fue
ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y vigente internacionalmente desde el 23 de marzo de 1976, recién vino a publicarse el 29 de abril de 1989, trece años después
de su promulgación efectuada el 30 de noviembre de 1976, por lo que los tribunales chilenos durante muchos años negaron sistemáticamente que se encontrara incorporado
en el plano interno y le fuere aplicable a las instancias judiciales por no haber sido promulgado y publicado, o una vez promulgado, por falta del segundo trámite (Cfr.
D (1988) pp. 68-70; I (1996) p. 281; P (1996) p. 398; B (2003) pp. 337-339; M yN (2003) p. 65; M (2005) pp. 28 y 29; V (2007)
p. 144; H (2008) pp. 77-81; Z (2008) pp. 790-791). Jurisprudencia contemporánea que aplica el instrumento internacional respecto de hechos acaecidos entre
1972 y 1989, no considera relevante su no promulgación o no publicación hacia esas fechas para restarle importancia y negarle aplicación, todo lo contrario, considera que
"Chile estaba obligado internacionalmente desde su ratificación en 1972" (vid. v.g. CAS: considerandos 4º y 14º del voto en contra del Abogado Integrante Pozo en Urrutia con
Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006); Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerando 11º; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004)
considerando 28º; Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006) considerando 4º; Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 1579-2007) considerando 13º).
Sin embargo, es posible encontrar pronunciamientos de jueces que siguen la postura inicial de negarle vigencia interna al Pacto mientras no estuvo publicado, como v.g.
M de la CAS (vid. v.g. CAS, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 1579-2007) considerando 23º de su voto disidente); los jueces de la CS B y
S (vid. v.g. CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 7º de su voto disidente en la sentencia de reemplazo; Urrutia con Ruiz y otros
(2009, rol Nº 4691-2007) considerando 10º de su voto disidente en la sentencia de casación; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol Nº 3808-2006) considerando 7º
del voto en contra de la sentencia de reemplazo; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 8º del voto en contra en la sentencia de reemplazo), y el
abogado integrante de la misma H (vid. v.g. CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 4º de su voto disidente en la sentencia de
reemplazo y Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-2007) considerando 4º de su voto disidente en la sentencia de reemplazo), e incluso, fallos de mayoría de la
CS debido a los cambios de composición de la segunda sala (vid. v.g. CS, Contra Alarcón (2008, rol Nº 3872-2007) considerando 12º).

Sin perjuicio de no existir actualmente regulación positiva en la materia, se da cuenta de la existencia de este tipo de normativa en algunas épocas de nuestra Historia. El
primer antecedente de derecho positivo, que exige la promulgación data de 1926, decreto supremo Nº 328 del Ministerio de Relaciones Exteriores (Boletín de Leyes y
Decretos de 21 de junio de 1926, fija la promulgación de los acuerdos internacionales, artículo 1º: "La promulgación de los acuerdos internacionales en los casos que éstos
necesiten de aprobación del Congreso, se efectuará después de la ratificación hecha por el Presidente de la República y del canje de los respectivos instrumentos". Por su
parte, el artículo 2º, indicaba las menciones del decreto promulgatorio; este individualizaba el tratado, indicando fecha y lugar de su firma, aprobación por el Congreso, y fecha
y lugar de ratificación, ordenaba su cumplimento y que se llevara a efecto en todas sus partes como ley de la República), el cual omitía referencia al trámite de la publicación,
sin embargo, se ha de recordar que en esas fechas, hacia 1928, Chile participó a través de sus delegados Alejandro Lira, Alejandro Álvarez, Carlos Silva y Manuel Bianchi, en
la Sexta Conferencia Internacional Americana, efectuada en La Habana, en la cual se acordó el texto de una Convención respecto de los tratados, que si bien no ratificada
por Chile, muestra la importancia habida sobre el trámite en la región (Conferencias Internacionales Americanas 1889-1936. Recopilación de tratados y otros documentos, pp.
300, 301 y 369. Artículo 4º de la Convención: "Los Tratados serán publicados inmediatamente después del canje de las ratificaciones. La omisión en el cumplimiento de esta
obligación internacional no afectará la vigencia de los Tratados, ni la exigibilidad de las obligaciones contenidas en ellos").
 Con posterioridad, bajo el régimen de la Junta de Gobierno presidida por Augusto Pinochet, el decreto ley Nº 247 de 1973, establecía normas sobre tratados
internacionales, haciendo obligatorios los trámites de promulgación y de publicación de los tratados internacionales (Diario Oficial, 17 enero 1974, artículo 5º: "(...) una vez
que se haya efectuado el canje o depósito de los instrumentos de ratificación o de adhesión, según el caso, el tratado deberá ser promulgado por decreto supremo del
Ministerio de Relaciones Exteriores, que ordenará que éste se cumpla y se lleve a efecto como ley de la República y que tanto dicho decreto supremo como el texto del
tratado se publiquen en el Diario Oficial"). De esta forma se consagra en una norma lo que antes sólo exigían la práctica administrativa y judicial, argumentándose que los
tratados internacionales debían cumplir con todos los trámites exigidos a una ley para poder ser aplicados. Cabe destacar, que el mencionado Decreto, no establecía un plazo
para dar cumplimiento a los trámites de promulgación y publicación, por tanto surgían problemas en aquellos casos en que el Presidente de la República no promulgaba o no
publicaba un tratado internacional ya ratificado, con lo cual se contraía un compromiso internacional que carecía de eficacia interna (como la del PIDCP). Este Decreto fue
derogado por el Nº 7 del artículo único de la ley Nº 18.903, publicada en el Diario Oficial el 19 de enero de 1990, volviendo a la situación vigente con anterioridad, es decir, a
la práctica de promulgar y publicar los tratados internacionales sin que ninguna norma lo ordene en forma expresa, situación que se mantiene hasta hoy.

279Consultado el 6 de septiembre de 2012 y disponible online en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=I-1&&chapter=1&&lang=en

(respecto de la CONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=IV-4&&chapter=4&&lang=en (respecto de PIDCP),
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=IV-2&&chapter=4&&lang=en (respecto de CIEFDR), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?
src=TREATY&&mtdsg_no=IV-9&&chapter=4&&lang=en (respecto de CTONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=IV-9-
b&&chapter=4&&lang=en (respecto de (PCTONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=IV-16&&chapter=4&&lang=en (respecto de
CDFPONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&&mtdsg_no=XVIII-12-a&&chapter=18&&lang=en (respecto de PCDOT).

280Consultada 5 y 6 de septiembre de 2012, y disponible online en: http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=150&&ps=P (respecto de la CLHG (II),
http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=553&&ps=P (respecto del desarme), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=357&&ps=P (respecto de la
CPSDG), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=585&&ps=P (respecto del ETPI), http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/party_main_treaties.htm
(respecto de CG y PCG), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=500&&ps=P (respecto de armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?
ReadForm&&id=505&&ps=P (respecto Protocolo I armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=575&&ps=P (respecto Protocolo II armas nocivas),
http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=515&&ps=P (respecto Protocolo III armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=570&&ps=P
(respecto Protocolo IV armas nocivas), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=610&&ps=P (respecto Protocolo V armas nocivas),
http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=580&&ps=P (respecto de minas antipersonales), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=595&&ps=P
(respecto niños en conflictos armados), http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=620&&ps=P (respecto de municiones en racimo).

281Consultado el 5 de septiembre 2012 y disponible en http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos2a.htm (respecto de CADH),

http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos3a.htm (respecto de CIT), http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos7a.htm (respecto de CIDFP).

282Base de datos del Diario Oficial, consultado el 6 de septiembre de 2012, disponible en http://www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/alegisla/tratados/b00052.htm (respecto
de CE, su Protocolo y CSE), http://www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/alegisla/tratados/b00004.htm (respecto de CTMN),
http://www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/alegisla/tratados/b00007.htm (respecto de CTMM).

283Consultado 10 de septiembre de 2012, Decreto Nº 666 de 1935 que promulga la CTB que indica que Chile adhirió a la Convención, depositando el instrumento
correspondiente en el Ministerio de Negocios Extranjeros de Francia, disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=400506&&idVersion=1935-06-18.

284Sitio web de la Organización Internacional del Trabajo, consultado el 6 de septiembre de 2012, disponible en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102588 (respecto de CTF, CATF).

285Revisar a cuál tratado corresponden las siglas en el apartado Abreviaturas incluso en preliminares de esta obra. Para cada norma específica de ius cogens hoy
reconocida con tal calidad se indican los tratados multilaterales generales que las incorporan en algunas de sus disposiciones, los tratados multilaterales específicos en
cuanto desarrollan y precisan a esa norma de ius cogens, los estatutos de tribunales internacionales que las contienen, en tanto Chile los haya ratificado.

286Estos Estados no tienen una disposición legal escrita que establezca la recepción global del derecho internacional consuetudinario en el derecho interno, sin embargo,
consideran que todas las reglas que son universalmente reconocidas, o que en todo caso, han recibido el asentimiento del país son per se parte del derecho interno. Siendo
aún hoy válida la doctrina del common law expuesta por B en aquella concisa y admirable frase: "el derecho de gentes forma parte del derecho nacional". Cfr.
B (1873) p. 19; O (1966) p. 40; O'C (1970) pp. 57-62; M (1970) pp. 234 y 235; A (1972) pp. 77-80; S (1973) p. 195; P y
N (1989) p. 424; B (1992) p. 10; M (1999) p. 527; L (2011) p. 25.

287Cfr. P (1967) p. 36; B (1984) p. 526; G (1996) pp. 265-269; P (1996) p. 385; P (1997) p. 65; N (2000) p. 224; M yN
(2003) p. 65; M (2005) p. 28; V (2007) pp. 211-214; A (2009a) pp. 113 y 114; L (2011) pp. 91-95.

288Citados por B (1992) pp. 18 y 19.

289B (1932) p. 52.

290CAS, Lechín y otros con Ministerio del Interior (1949, sentencia Nº 85) considerando 9º.

291CS, Lauritzen y otros con Fisco (1955).

292Cfr. Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión Nº 48, p. 1020, t. I, prevención hecha por Luz B A , miembro de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República en Idem, sesión Nº 409, p. 960, t. XI; B (1984) p. 524; P (1997) p. 65.

293Cfr. C (1996) pp. 255-257; I (1996) pp. 279 y 280; P (1996) p. 386; C (1997) p. 84; T (1998) 186; C (2003) pp. 367 y 368;
C (2006) p. 39 n. 36.

294Cfr. v.g. Respecto de la negación de la aplicación de las normas consuetudinarias cristalizadas en la CIDFP mientras no se encontraba ratificada por Chile; sentencias
de MF (M ), González con Arellano (2006, rol Nº 2182-1998) considerando 38 y CAS; Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 1579-2007) considerando 25º
del voto en contra de M .

En cuanto al ETPI mientras no se encontraba ratificado por Chile, las sentencias de la CS: Álvarez con Rivera (2005, rol Nº 457-2005) considerando 13º, de la sentencia
dictada por los jueces C , S , R y los abogados integrantes F y J ; Contra Alarcón (2008, rol Nº 3872-2007) considerando 14º de la
sentencia dictada por los jueces B ;D ,K y los abogados integrantes P yÁ ; Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº
4329-2008) considerando 10º de la sentencia de remplazo pronunciada por S ,R ,B ,D yT ; los siguientes votos de minoría en
CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 7º del voto disidente de S yB ; Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007)
considerando 13º del voto disidente de S yB en la sentencia de casación; González con Arellano (2008, rol Nº 4723-2007) considerando 12º del voto en
contra de B en la sentencia de reemplazo; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 8º del voto en contra de S en la sentencia de
reemplazo; Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol Nº 6525-2006) considerando 7º del voto disidente de S yB en la sentencia de reemplazo; Contra
Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol Nº 3808-2006) considerando 7º del voto disidente de S yB en la sentencia de reemplazo; Aguirre con Astudillo y
otros (2007, rol Nº 2079-2006) considerando 6º del voto disidente de S en la sentencia de reemplazo; y en CAS: Paredes con Pinochet y otros (2009, rol Nº 4359-2008)
considerando H del voto disidente de M ; Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 1579-2007) considerando 27º del voto en contra de M .

En relación a la CICGLH, es posible encontrar incluso fallos de data posterior a la sentencia de la CtIDH, Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) la cual señala
expresamente en su pár. 153 que tal Convención sí tiene aplicación en el foro doméstico por contener normas de ius cogens, por tanto las sentencias nacionales no sólo
desconocen la cristalización de derecho consuetudinario que realiza esta Convención, sino también desconoce la autoridad y efecto reflejo de las sentencias internacionales.
Cfr. v.g. los siguientes votos de minoría en CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 7º del voto disidente de S yB ; Urrutia
con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) considerando 12º del voto disidente de S yB en la sentencia de casación; González con Arellano (2008, rol Nº
4723-2007) considerando 11º del voto en contra de B en sentencia de reemplazo; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 8º del voto
en contra de S en sentencia de reemplazo; Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol Nº 6525-2006) considerando 7º del voto disidente de S yB
en sentencia de reemplazo; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol Nº 3808-2006) considerando 7º del voto disidente de S yB en sentencia de
reemplazo; Aguirre con Astudillo y otros (2007, rol Nº 2079-2006) considerando 6º del voto disidente de S en sentencia de reemplazo; y, en CAS: Paredes con Pinochet
y otros (2009, rol Nº 4359-2008) considerando I del voto disidente de M ; Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 1579-2007) considerando 26º del voto en contra
de M . Y en fallos de mayoría de acuerdo a las variaciones de composición de la segunda sala penal de la CS: Álvarez con Rivera (2005, rol Nº 457-2005)
considerando 12º de la sentencia dictada por los jueces C ,S ,R y los abogados integrantes F yJ ; Riquelme con Lecaros y otros (2007,
rol Nº 6626-2005) considerando 8º de la sentencia dictada por los jueces S , B , R , D y el abogado integrante F ; Contra
Alarcón (2008, rol Nº 3872-2007) considerando 13º de la sentencia dictada por los jueces B ,D ,K y los abogados integrantes P y
Á ; Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº 4329-2008) considerando 10º de la sentencia de remplazo pronunciada por S , R , B ,
D yT .

295Boletín Nº 1265-10 que aprueba la Convención se encuentra desde octubre de 2002 en segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados.

296V.g. CS: Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerando 17º, idéntico a considerando 13º en Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº
9474-2009): "Que sobre el punto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario
forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas (...) Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene
prevalencia sobre la legislación nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los
principios de derecho internacional generalmente aceptados, los que se entienden automáticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de
recepción por parte de los órganos del Estado (...) También la primacía de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra
República (...) En tal virtud, las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automática y globalmente incorporadas en el derecho interno, y "deben
ser aplicadas por los tribunales nacionales con preferencia al derecho interno" (...) Primacía de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina
que, en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente vía tratado internacional y vinculantes desde antes como
Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias en la forma precedente"; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006)
considerando 28º de la sentencia de reemplazo: "los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario, forman parte del ordenamiento jurídico
chileno con primacía sobre las leyes internas, aun cuando no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile", Muller y otro con Fisco (2008, rol Nº
2152-2007) considerando 2º voto disidente de B en la sentencia de casación se apoya la aplicación de las normas de ius cogens de forma ineludible, con lo que reconoce
implícitamente su incorporación automática, pues es conforme a la costumbre judicial de incorporar automáticamente el derecho internacional general: "debe tenerse presente
el carácter consuetudinario de estas normas, y que atendida su naturaleza -éstas no son creadas sino simplemente reconocidas por los Estados, de lo que deriva su
ineludible aplicación"; CAS, Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerandos 17º y 18º: "la primacía de los Principios Generales del Derecho Internacional, ha
sido reconocida desde los albores de la República de Chile". Se observa que este mismo argumento ha sido sostenido por B en CSNA, Contra Simón y otros (2005,
causa Nº 17.768) considerando 36: "(...) de antaño y hogaño, esta Corte ha considerado que las normas del ius cogens del derecho internacional consuetudinario forman
parte del derecho interno ('the law of the land', Fallos: 43:321; 125:40; 176:218; 178:173; 182:185, entre muchos otros)".

297Ello en virtud del inciso 1º del artículo 5º de la Constitución en cuanto cláusula declarativa de la obligación de los órganos del Estado de promover y respetar los
derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana, por lo tanto el aseguramiento objetivo y expreso de los derechos humanos resulta indiscutible e imperativo
para los tribunales nacionales, aunque las disposiciones que lo hacen efectivo estén contenidas en tratados internacionales que no se encuentran ratificados por el país, pues
obligan en cuanto son cristalización de derecho consuetudinario, como ocurre v.g. en el caso de la represión de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Cfr.
v.g. MF: Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 34º; Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 2182-1998) considerando 6º; CAS: Ortiz con Fisco de
Chile (2009, rol Nº 7985-2007) considerando 8º; Villagra con Contreras y otros (2008, rol Nº 13447-2006) considerando 3º; Contra Canales y otros (2008, rol Nº 2231-2007)
considerando 9º; Ríos con Pinochet y otros (2007, rol Nº 7668-2006) considerando 17º a 20º; Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerandos 13º y 14º; Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, Estado de Chile con Jara y otros (2007, rol Nº 54-2006) voto en contra de S M ; CS: Contra Aravena y otro (2012, rol Nº 5720-2010)
considerando 35 de la sentencia de reemplazo; Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerando 20º; Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº
9474-2009) considerando 16º; Vergara con Sanhueza y otros (2008, rol Nº 6308-2007) considerando 20º de la sentencia de reemplazo; Lazo y otro con Contreras y otros
(2008, rol Nº 6212-2007) considerando 10º de la sentencia de casación, Estado de Chile con Jara y otros (2007, rol Nº 1222-2007) considerando 3º de la sentencia de
casación.

298Nuestros tribunales refieren a la jurisprudencia internacional como un todo. Vid. v.g. MF: Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 4º;
Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 9º; Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 4º; CAS: Contreras con Ruiz y otros
(2006, rol Nº 146-2006) prevención 5º del voto concurrente de Z ; Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerando 11; Ríos con Pinochet y otros (2007, rol
Nº 7668-2006) considerando 14º; CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-2007) considerando 3º del voto disidente del abogado integrante H .

O bien refieren a sentencias determinadas emanadas de tribunales internacionales. Vid. v.g. CAS: Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerando 13º;
Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 6º; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004) considerando 31º; Lejderman
con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006) considerando 4º; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 6º; Muller y otro con Fisco (2007, rol Nº
1211-2002) considerando 3º, mencionan Casos de la CtIDH, Barrios Altos (2001, serie C Nº 75) o Almonacid (2006, serie C Nº 154) para apoyar la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de lesa humanidad; con el mismo objeto, CS: Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) en sus considerando 19º y 20º; Lejderman con
Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 11º, mencionan sentencias de la CtIDH; Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4); Caso Godínez Cruz (1989,
serie C Nº 5); Caso Blake (1998, serie C Nº 36); Caso Barrios Altos (2001, serie C Nº 75) y Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154).

299Vid. v.g. CAS, Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol Nº 15765-2004) considerando 7º, cita la resolución Nº 3 (XXI) de la Comisión de Derechos Humanos
de la ONU (1965), pues aconsejaba estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para los crímenes de guerra y los de lesa humanidad no existe en el DI ningún
plazo de prescripción; en el considerando 7º menciona una serie de resoluciones de la AGONU que instan por la aplicación de la CICGLH aunque el Estado no sea parte en
ella: resoluciones Nº 2.583 (XXIV) (15 diciembre 1969), Nº 2.712 (XXV) (15 diciembre 1970), Nº 2.840 (XXV) (18 diciembre 1971) y Nº 3.074 (XXVII) (3 diciembre 1973)
relativa a los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa
humanidad. CAS: Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerando 13º; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004) considerando 31º;
Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 6º, mencionan las Observaciones finales a Chile, del Comité de Derechos Humanos de la ONU
(1999) que concluye que el Decreto ley de amnistía impide que Chile cumpla sus obligaciones de garantizar la reparación efectiva a cualquier persona cuyos derechos y
libertades hayan sido violados. El comité reitera la opinión expresada en su Observación general 20, de que las leyes de amnistía respecto de las violaciones de los derechos
humanos son generalmente incompatibles con el deber del Estado parte de investigar esas violaciones y garantizar que las personas no estén sujetas a dichas violaciones
dentro de su jurisdicción y velar porque no se cometan violaciones y similares en el futuro. También menciona los informes Nº 34/96, 36/96 y 25/98, de la CIDH que concluyen
que "el decreto ley Nº 2.191 de auto amnistía, dictado en el año 1978 por el pasado régimen militar de Chile, es incompatible con las disposiciones de la CADH".

300Cfr. v.g. MF: Contreras con Contreras y otros (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 33; Lazo y otro con Contreras y otros (2007, rol Nº 12.725) considerando 26º; Toro
y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 3973-2002) considerando 17º; CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº
11821-2003) considerandos 35º y 36º; Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 10279-2006) considerando 12º; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006)
considerandos 12º y 13º.

301Cfr. v.g. MF; Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 34º; CAS: Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006) considerando 4º;
Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 1579-2007) considerando 13º; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 4º del voto en contra del
abogado integrante P ; Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerando 11º; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004) considerando
28º; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 4º; CS: Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) considerando 21º de la sentencia de
casación.

302CS, Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerandos 13º a 18º, olvidando hacer referencia al carácter de ius cogens de esta norma, y que en
ese sentido, la opinio iuris communis de la comunidad internacional es un elemento más fuerte y decidor que la práctica estatal, incluso hace alusión al objetor persistente,
siendo una institución que no tiene aplicación en el caso de las normas de ius cogens, tal como se desarrolla con algo de extensión en el Capítulo anterior (Cap. I, 2, a, i).

303Cfr. v.g. CAS: Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerando 16º; Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) considerando 11º; Ríos con
Pinochet y otros (2007, rol Nº 7668-2006) considerando 18º; Villagra con Contreras y otros (2008, rol Nº 13447-2006) considerando 3º.
 304 Consultar el significado de las siglas en el apartado Abreviaturas incluso en los preliminares de esta obra.

305 Fuentes de consulta sobre el estado de ratificación y suscripción de estos tratados internacionales, respectivamente: sitio web del Comité Internacional de la Cruz
Roja, consultado
5 de septiembre de 2012, disponible en http://www.icrc.org/ihl.nsf/webSign?ReadForm&&id=195&&ps=P; Base de datos Treaty Collection de las Naciones Unidas, consultado
el 11 de septiembre de 2012, disponibles en http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=IV-7&&chapter=4&&lang=en,
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=IV-7&&chapter=4&&lang=en, http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?
src=IND&&mtdsg_no=VII-11-a&&chapter=7&&lang=en, http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&&mtdsg_no=IV-6&&chapter=4&&lang=en.

306Indiscutiblemente la dignidad de la persona como rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, cualidad inherente, intrínseca, irrenunciable
e inalienable de todo y a cualquier ser humano que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, es
asegurada, respetada, garantizada, protegida y promovida por nuestro sistema jurídico. De acuerdo a nuestra Constitución el Estado está al servicio de la persona humana y
es un instrumento para asegurar, garantizar y promover la dignidad de las personas, ello se desprende inequívocamente de los artículos 1º, 5º y 19 de la Carta Fundamental:
la persona es el objetivo y la finalidad de toda la actuación estatal. Además se observa que la dignidad de la persona como soporte del orden constitucional está presente en
la mayoría de la Cartas Fundamentales de la región americana, vid. v.g. Preámbulo de la Constitución de Barbados de 1966; artículo 6º de la Constitución de Bolivia de 1995;
artículo 1º de la Constitución de Brasil de 1988; artículo 1º de la Constitución de Colombia de 1991; artículos 33 y 56 de la Constitución de Costa Rica de 1949 con reformas
del 2003; preámbulo de la Constitución de Dominica de 1978, preámbulo de la Constitución de Ecuador del año 2008; preámbulo de la Constitución de El Salvador de 1983
con reformas del año 2009; artículo 1º de la Constitución de Guatemala de 1985; artículo 44-1 de la Constitución de Haití de 1987; artículo 5º de la Constitución de Honduras
de 1982; artículo 5º de la Constitución de Nicaragua de 1987 con reformas del 2010; preámbulos de la Constitución de Panamá de 1972 con reformas de 2004; artículo 1º de
la Constitución de Paraguay de 1992; artículo 1º de la Constitución de Perú de 1993; preámbulo de la Constitución de República Dominicana de 2010; artículo 16 de la
Constitución de Surinam. Cfr. N (1996) p. 351; N (2003) p. 405; C (2007) pp. 157 y 158; N (2008a) pp. 265 y 266; A (2008) pp. 98 y 99;
V (2012) pp. 114, 119-122.

307Cfr. F (1995) p. 11; M yN (2003) p. 18; D M (2005) p. 331, V (2012) p. 117.

308Cfr. v.g. C (1976) pp. 284 y 285; C (2005) pp. 59 y 377; V (2012) pp. 117 y 118. M yN (2003) p. 19, explican que el sistema de las
Naciones Unidas no tuvo un contexto político y social favorable en sus orígenes, pues no sólo existía un mundo bipolar en medio de una guerra fría, sino también un mundo
desigual en que había Estados desarrollados (como Estados Unidos), Estados que querían recobrar su desarrollo tras las guerras (como los europeos), Estados en
subdesarrollo (como los latinoamericanos), y otros Estados que comenzaban a surgir (como las colonias africanas). Esta situación política mundial implicó un obstáculo para
lograr los propósitos de la CONU durante muchos años. Ello explica por qué tuvieron de pasar 20 años para adoptar las Convenciones de 1966 y otros 10 años para que
entraran en vigor.

309Cfr. C (1991) p. 348; C (2005) pp. 59 y 375; K (2009) pp. 2, 12-16, C (2010) 241 y 242.

310Ejemplo dado por C (2005) p. 14, aunque también se puede corroborar en el artículo 1.1 del PIDCP en cuanto establece que en virtud del derecho de libre
determinación los Estados "establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural".

311Cfr. S (1983) p. 849; C (2005) p. 25; N (2005b) p. 43; M (2005) p. 831; N (2008a) p. 266. D M (2005) pp. 334 y 335, en
páginas siguientes explica cuáles son los rasgos distintivos que dotan a la persona de ese valor intrínseco incomparable con el de ninguna otra criatura de este mundo,
indicando que la mayor parte de los autores concluyen en que el ser humano es valioso porque posee intelectualidad, libertad y sentido de lo moral. V (2012) pp. 115-
117, se refiere a los antecedentes histórico-filosóficos de la dignidad humana, enfatizando que las ideas primigenias referentes a la dignidad se encuentran presentes tanto en
las culturas occidentales como orientales.

312Recordemos, también, que la ONU ha estado preocupada desde sus inicios de la discriminación racial, y que en la década del 60, en razón de las políticas de
segregación racial del África Sudoccidental, reprobó fuertemente estas prácticas, por ser contrarias a la paz y seguridad internacionales, y a la dignidad humana.
Resoluciones de la AGONU Nº 1598 (XV) (1961): "La Asamblea General reprueba las políticas basadas en la discriminación racial por considerar que son reprensibles y
repugnan a la dignidad humana (...) toma nota con grave preocupación de que esa política causa fricción internacional y de que su persistencia pone en peligro la paz y la
seguridad internacionales"; Nº 1761 (XVII) (1962), Nº 2202 (XXI) (1966), Nº 2396 (XXIII) (1968): La Asamblea General reconoce que la política de segregación de Sudáfrica
"pone gravemente en peligro la paz y seguridad internacionales"; Nº 2054 A (XX) (1965): "es preciso iniciar una acción internacional rápida y eficaz a fin de evitar el grave
peligro de que se produzca un violento conflicto racial en África, que no dejaría de tener graves repercusiones en el mundo entero"; Nº 2144 A (XXI) (1966): "perduran graves
violaciones de los derechos y libertades fundamentales, enunciados en la Declaración de Derechos Humanos en algunos países, en particular en las colonias y territorios
dependientes, con respecto a la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma y religión, a la represión de la libertad de expresión y de opinión, al derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de las personas y al derecho a la protección por órganos judiciales independientes e imparciales, y de que el objetivo de dichas violaciones es
sofocar la legítima lucha que llevan a cabo los pueblos por la independencia y la dignidad humana".

313Por su parte, la AGONU ha instado por la abolición del trabajo forzoso, haciendo un llamado a los gobiernos a revisar sus leyes y prácticas administrativas teniendo en
cuenta "el deseo cada vez mayor de los pueblos del mundo de reafirmar su fe en los derechos humanos fundamentales y en la dignidad y el valor de la persona humana".
Vid. Resolución de la AGONU Nº 842 (IX), 17 diciembre 1954 sobre El trabajo forzoso.

314 También, la AGONU, en la Resolución sobre trata de mujeres y niñas, A/RES/49/166, 24 febrero 1995, ha reafirmado "su fe en la dignidad y el valor de la persona
humana", al condenar "el movimiento ilícito y clandestino de personas a través de las fronteras nacionales e internacionales, principalmente de países en desarrollo y algunos
países con economías en transición, con el fin último de forzar a mujeres y niñas a situaciones de opresión y explotación sexual o económica, en beneficio de proxenetas,
tratantes y bandas criminales organizadas, así como otras actividades ilícitas relacionadas con la trata de mujeres, por ejemplo, el trabajo doméstico forzado, los matrimonios
falsos, los empleos clandestinos y las adopciones fraudulentas".

315South West Africa (Ethiopia v. South Africa) (1966), opinion disidente de T , pp. 308-310: "all human beings are equal before the law and have equal opportunities
without regard to religion, race, language, sex, social groups, etc. As persons they have the dignity to be treated as such (...) other is the consideration whether the different
treatment does or does not harm the sense of dignity of individual persons".

316Cfr. v.g. TPIY: Erdemovic (1996, caso Nº IT-96-22-T) pár. 28: "Crimes against humanity are serious acts of violence which harm human beings by striking what is most
essential to them: their life, liberty, physical welfare, health, and or dignity. They are inhumane acts that by their extent and gravity go beyond the limits tolerable to the
international community (...) also transcend the individual because when the individual is assaulted, humanity comes under attack and is negated. It is therefore the concept of
humanity as victim which essentially characterises crimes against humanity"; Simic (2002, caso Nº IT-95-9/2-S) pár. 34: "The crime of torture is particularly heinous in its nature
and violates an internationally recognized human right. This right is fundamental to human dignity and the upholding of the rule of law (...) It is an absolute assault on the
personal human dignity, security and mental being of the victims (...)"; Krstic (2001, caso Nº IT-98-33) pár. 516: "Cruel and inhumane treatment (...) constitutes a serious attack
on human dignity"; Vasiljevic (2002, caso Nº IT-98-32-T) pár. 236: "The mens rea of inhumane acts is satisfied where the offender (...) inflict serious physical or mental
suffering or to commit a serious attack on the human dignity of the victim (...)"; Naletilic (2003, caso Nº IT-98-34) pár. 246: "(...) Inhuman treatment is defined as a) an
intentional act or omission, which causes serious mental harm or physical suffering or injury or constitutes a serious attack on human dignity (...)"; Blagojevic (2005, caso Nº IT-
02-60) pár. 586: "Cruel and inhumane treatment is defined as an intentional act or omission, which causes serious mental harm, physical suffering or injury, or which
constitutes a serious attack on human dignity (...)"; Strugar (2005, caso Nº IT- 01-42-T) pár. 261: "The crime of cruel treatment as a violation of the laws or customs of war
pursuant to Article 3 of the Statute, is defined in the jurisprudence of the Tribunal as an intentional act or omission causing serious mental or physical suffering or injury, or
constituting a serious attack on human dignity (...)"; Oric (2006, caso Nº IT-03-68-T) pár. 353: "The mens rea requirement for the crime of cruel treatment is met when the
perpetrator intends to inflict serious mental or physical suffering, or cause serious injury or a serious attack upon human dignity of the victim, or knows or foresees as more
likely than not that such result could occur as a consequence of his acts or omissions, and nonetheless accepts that risk"; Martic (2007, caso Nº IT-95-11-T) pár. 79-85: "The
crime of cruel treatment is defined in the jurisprudence as an intentional act or omission causing serious mental or physical suffering or injury, or constituting a serious attack
on human dignity (...)"; Milosevic (2007, caso Nº IT-98-29/1-T) pár. 934-938: "(...)The mens rea for the crime of inhumane acts is satisfied if, at the time of the act or omission,
the perpetrator had the intention to inflict serious physical or mental suffering or to commit a serious attack upon the human dignity of the victim (...)"; Sljivancanin et al. (2007,
caso Nº IT-95-13/1-T) pár. 516 idéntico a Boskoski et al. (2008, caso Nº IT-04-82-T) pár. 382 y Haradinaj et al. (2008, caso Nº IT-04-84-T) pár. 126: "Cruel treatment under
Article 3 of the Statute is defined as an intentional act or omission causing serious mental or physical suffering or injury to, or constituting a serious attack on human dignity
upon, a person taking no active part in the hostilities (...)".
 En relación a tratamientos de prisioneros, vid. v. g. TPIY: Erdemovic (1996, caso Nº IT-96-22-T) pár. 74; Delacic (1998, caso Nº IT-96-21-T) párs. 442, 443, 521, 522, 532,
543, 544, 551, 552; Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) párs. 44, 45, 158, 162, 168, 173, 183, 184, 186, 188; Jelisic (1999, caso Nº IT-95-10) pár. 41; Blaskic (2000, caso
Nº IT-95-14) párs. 154, 155, 186; Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-23-T and IT-96-23/1) párs. 500-514. Frases seleccionadas: "The Trial Chamber considers that the penalty
imposed as well as the enforcement of such penalty must always conform to the minimum principles of humanity and dignity which constitute the inspiration for the
international standards governing the protection of the rights of convicted persons (...) within this framework of grave breach offences, inhuman treatment involves acts or
omissions that cause serious mental or physical suffering or injury or constitute a serious attack on human dignity. Accordingly, all acts or omissions found to constitute torture
or wilfully causing great suffering or serious injury to body or health (...) violate the basic principle of human treatment, particularly the respect for human dignity (...) the aim of
the Convention is certainly to grant civilians in enemy hands a protection which will preserve their human dignity and prevent them from being brought down to the level of
animals (...); The essence of the whole corpus of international humanitarian law as well as human rights law lies in the protection of the human dignity of every person,
whatever his or her gender. The general principle of respect for human dignity is the basic underpinning and indeed the very raison d'être of international humanitarian law and
human rights law (...) This principle is intended to shield human beings from outrages upon their personal dignity (...)".

Sobre el genocidio, TPIY, Delacic (1998, caso Nº IT-96-21-T) pár. 72: "(...) the very purpose of the Geneva Conventions, which is to protect the dignity of the human person",
y en general sobre crímenes contra la humanidad, TPIY; Kupreskic (2000, caso Nº IT-95-16-T) pár. 547, 702: "547. (...) the object and purpose of the general principles and
rules of humanitarian law, in particular by the rules prohibiting crimes against humanity. The latter are intended to safeguard basic human values by banning atrocities directed
against human dignity (...); 702. (...) the substantive provisions of the Statute pursue the same general objective (deterring serious breaches of humanitarian law and, if these
breaches are committed, punishing those responsible for them). In addition, they protect the same general values in that they are designed to ensure respect for human dignity
(...)".

317Cfr. v.g. TPIR: Akayesu (1998, caso Nº ICTR-96-4-T) párs. 597 y 687: "Like torture, rape is a violation of personal dignity (...)"; Kayishema (1999, casos Nºs. ICTR-95-1-
T) pár. 151: "other inhumane acts include acts that are of similar gravity and seriousness to the enumerated acts of murder, extermination, enslavement, deportation,
imprisonment, torture, rape, or persecution on political, racial and religious grounds. These will be acts or omissions that deliberately cause serious mental or physical suffering
or injury or constitute a serious attack on human dignity"; Musema (2000, caso Nº ICTR-96-13-T) párs. 222-228: "Like torture, rape is a violation of personal dignity, and rape in
fact constitutes torture when inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity"; Bagilishema
(2001, caso Nº ICTR-95-1A-T) párs. 92, 489-493: "92. (...) 'other inhumane acts' includes acts that are of similar gravity and seriousness to the enumerated acts of murder,
extermination, enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or persecution on political, racial, and religious grounds. These will be acts or omissions that deliberately
cause serious mental or physical suffering or injury or constitute a serious attack on human dignity (...) 491. In the present caso, the confinement lasted at least five days. In
this amount of time a person may die of thirst, or may suffer seriously fi-om hunger. There is no evidence that any refugee actually died for lack of water or food, although,
according to Witness A, some people were killed while trying to fetch water. Nevertheless, the evidence suggests that by the fifth day the physical suffering of most refugees
must have been extreme. 492. Moreover, confinement of a large number of people under conditions described above necessarily constitutes a serious attack on human
dignity"; Nahima et al. (2003, caso Nº ICTR-99-52-T) pár. 1072: "(...) In these casos the crime of persecution was held to require 'a gross or blatant denial of a fundamental
right reaching the same level of gravity' as the other acts enumerated as crimes against humanity under the Statute. The Chamber considers it evident that hate speech
targeting a population on the basis of ethnicity, or other discriminatory grounds, reaches this level of gravity and constitutes persecution under Article 3(h) of its Statute. In
Ruggiu, the Tribunal so held, finding that the radio broadcasts of RTLM, in singling out and attacking the Tutsi ethnic minority, constituted a deprivation of 'the fundamental
rights to life, liberty and basic humanity enjoyed by members of the wider society'. Hate speech is a discriminatory form of aggression that destroys the dignity of those in the
group under attack. It creates a lesser status not only in the eyes of the group members themselves but also in the eyes of others who perceive and treat them as less than
human. The denigration of persons on the basis of their ethnic identity or other group membership in and of itself, as well as in its other consequences, can be an irreversible
harm"; Bagosora et al. (2008, caso Nº ICTR-98-41-T) pár. 2218: "The crime of inhumane acts is a residual clause for serious acts which are not otherwise enumerated in
Article 3. They must be similar in gravity to the acts envisaged in Article 3 and must cause mental or physical suffering or injury or constitute a serious attack on human dignity
(...)".

318Tal como en el caso de trato discriminatorio en contra de los chipriotas griegos que viven en el área Karpas de Chipre del Norte, CEDH, Cyprus v. Turkey (1999,
requerimiento Nº 25781/94) pár. 498: "(...) despite recent improvements in certain respects the hardships to which the Greek Cypriots living in the Karpas area of northern
Cyprus were subjected during the period under consideration still affected their daily life to such an extent that it is justified to conclude that the discriminatory treatment
complained of attained a level of severity which constitutes an affront to their human dignity".

319Cfr, v.g. CtEDH: Ribitsch (1995, requerimiento Nº 18896/91) pár. 38: "The Court emphasizes that, in respect of a person deprived of his liberty, any recourse to physical
force which has not been made strictly necessary by his own conduct diminishes human dignity (...)"; Kudla (2000, requerimiento Nº 30210/96) pár. 94 idéntico a Valašinas
(2001, requerimiento Nº 44558/98) pár. 102, Kalashnikov (2002, requerimiento Nº 47095/99) pár. 95; Ramírez Sánchez (2006, requerimiento Nº 59450/00) pár. 119; Bitiyeva
and X (2007, requerimientos Nºs. 57953/00 and 37392/03) pár. 105; Testa (2007, requerimiento Nº 20877/04) pár. 44; Trepashkin (2007, requerimiento Nº 36898/03) pár. 91;
Kafkaris (2008, requerimiento Nº 21906/04) pár. 96, A. and other (2009, requerimiento Nº 3455/05) pár. 128; Enea (2009, requerimiento Nº 74912/01) pár. 57; Paladi (2009,
requerimiento Nº 39806/05) pár. 71 y Ramishvili and Kokhreize (2009, requerimiento Nº 1704/06) pár. 79: "(...) the State must ensure that a person is detained in conditions
which are compatible with respect for his human dignity, that the manner and method of the execution of the measure do not subject him to distress or hardship of an intensity
exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention and that, given the practical demands of imprisonment, his health and well-being are adequately secured by,
among other things, providing him with the requisite medical assistance (...)"; Foka (2008, requerimiento Nº 28940/95) pár. 54: "The Court emphasizes that, in respect of a
person who is placed under the control of the authorities, any recourse to physical force which has not been made strictly necessary by his or her own conduct diminishes
human dignity and is in principle an infringement of the right set forth in Article 3 of the Convention", M.S.S. (2011, requerimiento Nº 30696/09) párs. 220 y 221: "Treatment is
considered to be 'degrading' when it humiliates or debases an individual, showing a lack of respect for, or diminishing, his or her human dignity, or arouses feelings of fear,
anguish or inferiority capable of breaking an individual's moral and physical resistance (...) Article 3 of the Convention requires the State to ensure that detention conditions are
compatible with respect for human dignity, that the manner and method of the execution of the measure do not subject the detainees to distress or hardship of an intensity
exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention and that, given the practical demands of imprisonment, their health and well-being are adequately secured".

320Cfr. v.g. Sejdic and Finci (2009, requerimientos Nºs. 27996/06 and 34836/06) pár. 58: "racial discrimination could, in certain circumstances, of itself amount to degrading
treatment within the meaning of Article 3" y Nachova et al. (2005, requerimientos nos. 43577/98 and 43579/98) pár. 145: "Discrimination is treating differently, without an
objective and reasonable justification, persons in relevantly similar situations. Racial violence is a particular affront to human dignity and, in view of its perilous consequences,
requires from the authorities special vigilance and a vigorous reaction (...)".

321V.g. Rantsev (2010, requerimiento Nº 25965/04) pár. 282: "There can be no doubt that trafficking threatens the human dignity and fundamental freedoms of its victims
and cannot be considered compatible with a democratic society (...)".

322Cfr. CtIDH: Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C Nº 110) pár. 108, Caso Lori (2004, serie C Nº 119) pár. 102 y 103; Caso Tibi (2004, serie C Nº 114)
párs. 147, 150 y 262; Caso Caesar (2005, serie C Nº 123) pár. 97; Caso Fermín Ramírez (2005, serie C Nº 126) pár. 118; Caso García Asto (2005, serie c Nº 137) pár. 221;
Caso Raxcacó Reyes (2005, serie C Nº 133) pár. 95 y 96; Caso López Álvarez (2006, serie C Nº 141) párs. 104-110; Caso Baldeón García (2006, serie C Nº 147) pár. 118 y
119; Caso del Penal Miguel Castro Castro (2006, serie C Nº 160) pár. 274, 305-323.

323CtIDH: Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4) pár. 156, 187 y Caso Godínez Cruz (1989, serie C Nº 5) pár. 164, 197.

324CtIDH: Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4) pár. 158; Caso de las Hermanas Serrano Cruz (2004, serie C Nº 118) pár. 105. Caso Godínez Cruz (1989, serie
C Nº 5) pár. 162: "(...) Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana" y par. 174: "El ejercicio de la función pública tiene unos límites
que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado".

Interesante es el voto separado del juez C , en cuanto da a entender que la desaparición forzada de personas es una norma que se origina en el derecho
internacional consuetudinario y que luego es escriturada a nivel derecho internacional convencional, siempre teniendo como sustento de protección a la dignidad de la
persona humana, pár. 14: "La realidad de los hechos es siempre más rica que la formulación de las normas. Y, además, los hechos normalmente preceden las normas en el
tiempo. Por ejemplo, la expresión 'desaparición forzada de personas' pasó a ser usada hace casi cuatro décadas, a partir de mediados de los años sesenta. Gradualmente, a
lo largo de la década siguiente, se fue incorporando al vocabulario del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Era la reacción de la conciencia jurídica universal
contra aquel delito odioso contra la dignidad de la persona humana. Tal reacción vino, por fin, a encontrar expresión concreta en los últimos años, con la tipificación de la
desaparición forzada de personas efectivamente como delito (artículo II) por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), involucrando
hechos delictivos conexos, y su caracterización como 'crimen de lesa humanidad' por el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional (1998), en su artículo 7(1)(i)".
 325V.g. CtIDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz (2004, serie C Nº 118) pár. 115.

326Cfr. v.g. CSNA: Suárez y otros (1998, expediente S. 1085. XXXI) pár. 19 y Hagelin (2003, expediente H. 17. XXXVII) considerando 16º: "Tales conductas [crímenes
contra la humanidad] tienen como presupuesto básico la característica de dirigirse contra la persona o su dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la medida en
que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida el delito. Es justamente por esta circunstancia que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar
crímenes de esa laya, pues merecen una reprobación tal de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (...)". En el mismo sentido vid.
también CSNA: Astiz y otros (2002, expediente A. 1391 XXXVIII) dictamen del Procurador general de la nación B pár. VI.B p. 13 y p. 47; Contra Arancibia y otros
(2004, causa Nº 259) pár. 11-15, 22, 26, 63 del voto de M ; Massera (2002, expediente M. 960. XXXVII) pár. VII-X del dictamen del Procurador general de la nación
G ; Nicolaides (2002, expediente N. 473. XXXVIII) p. 9 del dictamen del Procurador general de la nación G ; Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768)
párs. VIII.C y IX.B.1 del dictamen del Procurador general de la nación B ; Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) párs. VII.C, IX.3, X.2 y X.5 del dictamen del
Procurador general de la nación R , considerando 27 del voto de mayoría, considerandos 22, 23, 28 y 38 del voto de B , considerandos 32-34, 41, 44 y 61 del voto
de M , considerando 13 del voto de L , y considerando 91 del voto de F , Verbitsky (2005, expediente V. 856. XXXVIII) párs. 39, 44, 48; Mazzeo y otros
(2007, expediente M. 2333. XLII) pár. 11-13, 23.

327Cfr. v.g. Álvarez y otros con Cencosud S.A. (2010, expediente A. 1023. XLIII) párs. 3-6, 10.

328Cfr. CCC: Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár VIII.2, PCG II (1995, sentencia Nº C-225/95) pár. 11 del apartado II sobre el fundamento jurídico del fallo;
Ley Nº 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones (2001,
sentencia Nº C-177/01) apartado VI sobre consideraciones y fundamentos del fallo; Acto Legislativo Nº 1 de 2003 (2004, sentencia Nº C-572/04) considerando 25; Acción de
tutela instaurada por Galvis contra la sala de casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia (2007, sentencia Nº SU-540/07) pár. 8.2.2 del apartado II sobre
consideraciones y fundamentos del fallo; Ley Nº 1072 de 2006 por medio de la cual se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008, sentencia Nº C-534/08) acápite V
sobre las consideraciones de la Corte. Por su parte, es destacable, que la Corte tanto reconoce la complementariedad de los órdenes internos e internacional en materia de
protección de la dignidad de la persona humana, que ha afirmado que por conformar el mismo bloque de constitucionalidad las normas de ius cogens, también son
pertinentes para revisar la constitucionalidad de un tratado, como parámetro de control constitucional; al respecto vid. v.g. CCC: Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-
27/93), pár. VI; Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. VI; Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas
Militares (1995, sentencia Nº C-578/95) pár. 7 del salvamento de voto; Ley Nº 638 de 2001 (2001, sentencia Nº C-915/01) voto de aclaración del juez M .

329CCC: Ley Nº 733 de 2002 (2002, sentencia Nº C-695/02) fundamento 13 de la aclaración de voto y Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. VII.2.

330Vid. v.g. CCC, Acción de tutela incoada por el Defensor del Pueblo, Regional de Bogotá, contra la Red de Solidaridad Social (2000, sentencia Nº T-1635/00) pár. III.1,
CS de Colombia, Llorente y otros (2007, proceso Nº 28017) punto 1 del apartado 'De la posición de garante' de las consideraciones de la Corte.

331Vid. v.g. CAS: Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerandos 4º y 12 y Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 29º. CS:
Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009) considerando 17º idéntico a Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerando 21º: "Que lo
que hasta ahora se ha venido exponiendo es el resultado obligado de la interpretación de la ley y de los dictados de la razón que ha debido ser adoptada de acuerdo a una
valoración axiológica de la justicia que impone el deber de preferir el sentido en que las normas jurídicas tengan efecto sobre aquel en que se les niegue eficacia. Con mayor
fuerza se alza esta conclusión si se tiene en consideración que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento
jurídico, político, económico y social, y los valores prevalentes en la colectividad histórica. De esta forma se ha señalado que 'siendo los derechos del hombre anteriores del
Estado y su vida en sociedad la razón de ser de todo ordenamiento jurídico, la protección y garantía de los derechos básicos del ser humano constituyen necesariamente el
fundamento esencial de toda organización estatal' (Acta Constitucional Nº 3, considerando 1º, decreto ley Nº 1.552, de trece de septiembre de mil novecientos setenta y
seis)".

332CS, Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) sentencia de reemplazo.

333CS, Contra Contreras y otros (2009, rol Nº 3907-2007) considerando 15º.

334CAS, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 18º.

335CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) considerandos 37º y 38º y Estado de Chile y otros con
Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerandos 12º a 15º.

336P (1991) pp. 193-200; B (2004) pp. 203-205; H (2005) p. 355; S (2008) pp. 258, 259, 270 y 271; C (2010) p. 242; V (2012) pp.
118 y 119. P (1991) p. 191 enfatiza que en el DI clásico el individuo era considerado objeto de Derecho, y la rígida separación entre DI y Derechos internos, propia de la
doctrina dualista imperante contribuía a mantener a la persona al margen y alejada del DI; por tanto sólo si sus normas se convertían en Derecho interno podía ser invocado
por los particulares. Luego, en p. 195, indica casos en los cuales de modo excepcional se permitía por convención el acceso de individuos ante órganos internacionales,
aludiendo de manera ejemplar al Tribunal Internacional de Presas creado por la Conferencia de la Paz de La Haya de 1907 (que no entró en vigor por falta de ratificaciones),
al Tribunal de Justicia Centroamericano (creado en 1907 por una Convención y ante el cual se presentaron cinco reclamaciones por particulares, pero que fueron declaradas
inadmisibles) y a los tribunales arbitrales mixtos instituidos por los tratados de paz posteriores a la Primera Guerra Mundial. Cfr. en el mismo sentido D V (2007)
p. 303; L (2008a) pp. 13-18.

337Vid. Preámbulo, artículos 1º, 55.c y 62.2 de la CONU como respaldo de este aserto. Si bien es cierto que el objetivo principal de la ONU es el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales, un propósito complementario a este es el de "cooperar (...) en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos". P (1991) p. 202, explica que en los primeros años de vigencia de la CONU se discutió si ella imponía realmente obligaciones a los Estados en
materia de derechos humanos, pero que ahora se entiende que los Estados se han comprometido a cooperar en el plano internacional y también a adoptar medidas en el
plano interno para el respeto y protección de los derechos humanos. C (2005) p. 59, destaca que el principio general de respetar los derechos humanos, y por ende la
dignidad intrínseca de la persona humana (por el sólo hecho de ser persona) deriva su más sólida garantía en el Sistema de las Naciones Unidas. En el mismo sentido
F (1963) pp. 47, 203 y 204; S (2008) pp. 276 y 277.

338Cfr. S (1994) pp. 17, 18 y 535; S (2003) p. 116; B (2004) pp. 210-215; C (2005) p. 320; H (2005) p. 356; N
(2006a) p. 253; D V (2007) pp. 654, 661-669; A (2008) p. 33; A (2008) p. 35; L (2008a) pp. 31-42; S (2008) pp. 278, 303-311.

P (1991) pp. 203-209, sostiene que el vacío de la CONU en cuanto a no contener una enumeración de los derechos humanos y libertades fundamentales fue
prontamente colmado con la DUDH, la cual aunque no instauró ningún derecho de reclamación de los particulares ante instancias internacionales ni estableció mecanismos
jurídicos de control, tiene una importancia innegable como expresión de la conciencia jurídica de la comunidad internacional. Luego en los Pactos de 1966 sobre derechos
civiles y políticos, y económicos, sociales y culturales se ofrecen ya procedimientos de control por vía de informes y de protección por medio de reclamaciones (de carácter
opcional y que requieren de la aceptación ad hoc e independiente de la competencia del Comité de Derechos Humanos), cuya eficacia eso sí recae en la presión moral y
política de la publicidad de los mismos. En el mismo sentido, cfr. M yN (2003) pp. 43-51; H (2005) pp. 360-365; D V (2007) pp. 670-672.

D V (2007) p. 651 destaca la inexistencia de un Tribunal de Derechos Humanos en el plano universal, que si bien las Comisiones y Comités que ejercen
funciones de control y contienen fórmulas de trabajo bajo el principio de contradictorio aunque no son órganos judiciales ni tienen capacidad para adoptar resoluciones
calificables de sentencias. Por otra parte, sólo los informes periódicos operan de forma automática, pues los órganos internacionales de control no pueden recibir denuncias
sin que el Estado denunciado haya aceptado previamente tal posibilidad.

339Cfr. v.g. M yN (2003) p. 44; S (2008) pp. 280-302.

Se ha de enfatizar, como bien lo hace D V (2007) pp. 668 y 669, que también existen mecanismos convencionales de control asociados a los instrumentos ad
hoc que desarrollan derechos o libertades de manera específica, pero que obligan sólo a aquellos Estados que voluntariamente hayan ratificado esos tratados. En materia de
desarrollo de normas de ius cogens, se han de nombrar al Comité contra la Tortura, al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, al Comité para las
Desapariciones Forzosas. En el mismo sentido y con detalle vid. M yN (2003) pp. 52-54; S (2008) pp. 311-337.
 340La propia CONU insta a los Estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos que coadyuven a sus propósitos y principios, vid.
artículo 52 Nº 1: "Ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles
con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas". F (1963) pp. 218 y 219 explica que el incluir en la CONU la posibilidad de coexistencia del sistema universal
con acuerdos regionales fue sugerida por los Estados americanos, pues la Conferencia de Chapultepec fue celebrada antes que la Conferencia de San Francisco (en la cual
se gesta la CONU) y había adoptado un plan temporario de seguridad colectiva interamericana; no se estimó inconveniente la creación de organismos regionales destinados
al mantenimiento de la paz si eran compatibles con los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

En la creación y desarrollo de los sistemas de protección de los derechos humanos se observa tal como lo destaca D V (2007) p. 651, la vinculación existente
con Organizaciones Internacionales, pues estas ofrecen soporte institucional y material a los sistemas, lo que garantiza su pervivencia y autonomía. Asimismo, ídem. p. 683,
operan para un conjunto de Estados que pertenecen a una misma área geográfica, que comparten sistemas políticos, económicos, sociales y jurídicos similares lo que facilita
el establecimiento de mecanismos de control que sean aceptados.

341Cfr. K yK (1965) pp. 366 y 367; H (2005) pp. 366-368; D V (2007) pp. 304, 684-692; S (2008) pp. 345-360.

Como explican M yN (2003) pp. 20 y 21, a diferencia de otros sistemas regionales, el europeo tiene la ventaja de la convicción política común entre los Estados
de la región, creada tras las guerras, de la importancia de generar mecanismos adecuados para evitar que en el futuro se recreen condiciones que permitan desastres
humanos de consideración y gravedad, ello explica que sólo en un poco más de un año se posibilitara la adopción de la ConEDH y que entrara en vigor tres años después.
Luego, M yN (2003) pp. 41-43 y P (2010) pp. 613 y 614, explican que el procedimiento original establecía que podían presentarse quejas ante la CEDH por un
Estado parte o por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considerara víctima de una violación por uno de los Estados
partes, teniendo competencia la CEDH sólo si el Estado denunciado la había reconocido expresamente, ésta decidía sobre su admisibilidad, lo que precedía a la
consideración del fondo del asunto, etapa en que podían oírse testigos y expertos o recurrir a otros medios para recoger pruebas, como por ejemplo una visita in loco.
Paralelamente la CEDH podía instar por una solución amistosa del caso. No habiéndose logrado ésta, la CEDH redactaba un informe con los hechos y su opinión, el cual era
transmitido al Comité de Ministros (órgano creado para las relaciones entre los gobiernos). Dentro de tres meses desde la emisión del informe el caso podía someterse al
conocimiento de la CtEDH, siempre que el Estado involucrado hubiera aceptado su competencia, a instancias de la CEDH, el Estado denunciante o por el mismo Estado
denunciado. La víctima no podía presentar el caso ante la CtEDH, sino hasta la entrada en vigencia del Protocolo 9 en 1994. El trámite ante la CtEDH era contradictorio con
una audiencia si era necesario. El fallo decidía si había o no violación a la ConEDH. Si se resolvía había existido y el derecho interno del Estado no permitía la reparación de
la víctima, la CtEDH determinaba una compensación. El fallo era definitivo, inapelable y jurídicamente vinculante y el Comité de Ministros supervisaba su cumplimiento. Si el
caso no se sometía a la Corte la decisión definitiva y vinculante era adoptada por el Comité de Ministros, el cual de considerarlo oportuno podía fijar plazo para que el Estado
tomara medidas satisfactorias, si así no se hacía el Comité decidía las consecuencias y publicaba el informe. Con la entrada en vigencia del Protocolo 11 en 1998, se
introdujeron modificaciones, tales como: 1. Desapareció la CEDH, 2. Se eliminó la facultad de decisión del Comité de Ministros, 3. Se eliminó la posibilidad de no aceptación
por los Estados parte de la competencia de los órganos de supervisión de examinar comunicaciones individuales, 4. Se permite el inicio de una acción ante la CtEDH por los
Estados, los individuos y las organizaciones no gubernamentales. Por tanto, ningún Estado queda fuera y la víctima no necesita intermediario para recurrir. Sin embargo, tal
como relatan M (2009) pp. 647-656; P (2010) pp. 614 y 615; I (2012) pp. 1-6; I D H C (2012) pp. 1-12, las
modificaciones implementadas con el Protocolo 11 no fueron lo suficientemente idóneas para mejorar la eficiencia de la Corte, por lo que el año 2004 se abrió a la firma el
Protocolo 14, el cual permite actuaciones para acelerar su funcionamiento tales como jueces únicos para el proceso de admisibilidad, la creación de una nueva causal de
inadmisibilidad y el tratamiento de las demandas repetitivas. El instrumento mencionado entró en vigor el año 2010, pero las demandas siguen en aumento, por lo que se ha
seguido reflexionando, en el Comité de Ministros del Consejo de Europa una nueva reforma para evitar que el Tribunal "muera víctima de su propio éxito", se han discutido
medidas tales como la imposición de un depósito previo para demandar, la regulación de un sistema de multas para demandantes que abusan del derecho de demanda, o la
obligación de la asistencia letrada para demandar. El 20 de abril de 2012 se adoptó la Declaración de Brighton por parte de los ministros de los países del Consejo de Europa.
Todas aquellas medidas contempladas en la Declaración que impliquen la modificación del texto del ConEDH, se deberán adoptar en forma de protocolo de enmienda, y será
necesaria la firma y ratificación de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa para su entrada en vigor. A fines del 2013, el Comité de Ministros deberá adoptar el
instrumento que proponga la modificación de los criterios de admisibilidad de las demandas y la inclusión en el preámbulo del ConEDH de los principios de subsidiariedad y
margen de apreciación. Y en cuanto a la posibilidad de los tribunales nacionales de solicitar opiniones consultivas a la CtEDH respecto a la interpretación del ConEDH, la
Conferencia invitó al Comité a elaborar y adoptar un protocolo facultativo, distinto del anterior. El protocolo sólo generará obligaciones para los Estados que lo ratifiquen. A
largo plazo se prevé, entre otras medidas, que los Estados miembros puedan iniciar el examen del procedimiento para la supervisión de la ejecución de las sentencias del
Tribunal; que se establezca cuál es el papel del Comité de Ministros en este proceso. Se invitó al Comité a llegar a una conclusión provisional sobre estas cuestiones antes de
fines del 2015.

342Se destaca la aparición del sistema unido al fenómeno del panamericanismo en el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial, pues en la
Resolución IX de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz (Chapultepec, 1945) y en el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR,
1947) se señala como fundamento de la paz en el continente a la garantía de los derechos humanos. Cfr. F (1963) pp. 230-236; K yK (1965) p. 367;
A (1999) pp. 105 y 106; B (1999) pp. 3 y 4; D V (2007) pp. 695 y 696.

D V (2007) p. 697 destaca que entre 1948 y 1969 el proceso codificador fue prácticamente inexistente y que los derechos establecidos en la Convención
fueron luego ampliados a través de dos Protocolos, el de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales (1988, entra en vigor en 1999) y el relativo a la
abolición de la pena de muerte (1990, entra en vigor en 1991).

S (2008) pp. 381-391 explica el desarrollo del sistema a partir de la creación de la OEA en 1948. Era un sistema muy básico en un comienzo y se fue complejizando
después. La CIDH de acuerdo a su Estatuto original de 1960 promovía el estudio de los derechos humanos en América y hacía recomendaciones a los Estados miembros,
luego bajo el Estatuto de 1965 se expandieron sus facultades al examen de comunicaciones, luego con la CADH de 1969, entrada en vigor en 1978, la CIDH fue aún más
fortalecida, pues se le reconocía facultades respecto de todos los Estados miembros de la OEA y no sólo respecto de aquellos que habían ratificado la CADH, considerando
la posibilidad de estudiar sobre la situación de los derechos humanos en Estados concretos, estudiar comunicaciones individuales sobre violación de los derechos humanos y
de conducir investigaciones in loco con el consentimiento del Estado denunciado (aunque conforme lo destaca D V (2007) p. 700 esta última facultad constituye
un método de trabajo antes que un mecanismo de control autónomo). Respecto del ejercicio de todas estas facultades, la CIDH informa anualmente a la Asamblea General
de la OEA. También ha realizado varios informes especiales respecto a la situación de los derechos humanos en determinados Estados y relatores especiales han trabajado
en relación a grupos específicos de personas, por ejemplo, indígenas, mujeres, niños. Además puede indicar medidas precautorias en casos urgentes, a petición de parte o
de propia iniciativa, a los Estados a fin de prevenir daños irreparables a las personas. Para más detalle, vid. D V (2007) pp. 700 y 701 sobre los mecanismos
extraconvencionales de protección de los derechos humanos en la región americana.

D V (2007) pp. 698-700, sistematiza los mecanismos convencionales de protección del sistema diferenciando las fórmulas de informes periódicos, denuncias
intergubernamentales e individuales; la primera, se desarrolla ante la CIDH; la segunda, requiere que el Estado afectado haya aceptado la competencia de la Comisión; la
tercera, es el sistema de control por excelencia, en una primera fase interviene la CIDH, en un segunda la CtIDH (se previene que los individuos no pueden instar la actuación
de la Corte de manera directa). Además destaca la facultad que tiene esta última para emitir opiniones consultivas.

Vid. también respecto de los mecanismos de protección del sistema interamericano A (1999) pp. 107-113; S (1999) pp. 121-132; T (1999) pp. 133-140;
M yN (2003) pp. 54-63; H (2005) pp. 369 y 370; A (2010) p. 64.

343Para más detalle al respecto, vid. M yN (2003) pp. 19 y 20; D V (2007) p. 697; S (2008) pp. 384 y 385.

344S (2008) p. 675, señala como una novedad de la Carta la inserción de los derechos de los pueblos, no sólo así se indica que los derechos de primera y
segunda generación no son los únicos o primordiales derechos del hombre, sino que además intenta integrar un relativismo cultural; las tradiciones africanas, las cuales
poseen un tinte comunitario antes que individual. Otro punto destacable es que todos los Estados miembros de la Unión, lo son también de la Carta, lo que si bien no
garantiza por sí mismo la efectividad y aceptación del sistema, al menos demuestra una voluntad o interés de los Estados en materia de derechos humanos. Cfr. H
(2005) p. 371; D V (2007) pp. 702-704.

H (2005) p. 371 y S (2008) pp. 392-394, destacan las facultades de esta Comisión en materia de comunicaciones individuales y estatales. Los Estados y los
individuos pueden presentarle quejas o comunicaciones en las que se alegue violación de los derechos inclusos en la Carta, la Comisión puede estudiar los casos de reclamo
y evacuar informes y recomendaciones, incluso sugiriendo la adopción de medidas provisionales apropiadas, todo lo cual se pone en conocimiento de la Asamblea General
de la Unión, pero que sus procedimientos se han visto dificultados, sobre todo por falta de financiamiento. Por su parte, S (2008) p. 677, alude también al mecanismo
de informes periódicos que deben presentar los Estados sobre la situación general en que se encuentran los derechos humanos en su jurisdicción, pues ello permite un
diálogo constructivo entre la Comisión y los Estados lo cual se aviene mejor con el tipo de sistema jurídico de estos Estados que es menos contradictorio que el de los
sistemas occidentales. Para más detalle acerca de las facultades de la Comisión vid. S (2008) pp. 687-701; B (2009) pp. 670-673.

D V (2007) p. 705 y S (2008) pp. 394 y 395, previenen que la Corte no fue creada en la Carta, sino a través de un Protocolo -adoptado en 1998 y en vigor
desde el 2004- y que ante ella no pueden acceder de manera inmediata los individuos o las organizaciones no gubernamentales, ello depende de la aceptación que haga el
Estado involucrado de la jurisdicción de la Corte. S (2008) pp. 705-709, destaca la amplia jurisdicción que la Corte tiene, pues no sólo puede resolver casos sobre la
interpretación y aplicación de la Carta Africana, sino también respecto de cualquier otro tratado de derechos humanos, haya sido o no adoptado en el ámbito de la Unión
Africana, si es vinculante al Estado involucrado. Lo propio ocurre respecto de su función consultiva, pues también abarca a cualquier instrumento de derechos humanos.
B (2009) p. 673, relata que la Corte el año 2008 se fusionó con la Corte Africana de Justicia mediante el Protocolo sobre el Estatuto de la Corte Africana de Justicia y
Derechos Humanos, sin embargo, aún no se encuentra en vigor por no contar con el número mínimo de ratificaciones establecido.

345Cfr. F (1963) pp. 237 y 238; H (2005) pp. 346 y 347; S (2008) p. 395; R (2010) pp. 170-172.

Como relata R (2010) pp. 172-174, el 2009 comenzó a sesionar el Comité Árabe de Derechos Humanos. Los Estados conforme a la Carta deben informar al
Comité las medidas que adopten para dar efecto a los derechos y libertades reconocidos en la Carta. En el reporte anual del Comité se incluyen los comentarios,
recomendaciones pertinentes e interpretaciones de las disposiciones de la Carta en relación a estos informes, pero el sistema carece de mecanismos de reclamaciones o
comunicaciones individuales o estatales.

346Cfr. K (1965) pp. 131 y 132; U N (1966a) p. 39 § 40; U N (1966b) p. 69 § 62; E (1979-1981) p. 134; P (2005) p. 367; C
(2007) p. 86; L (2010) p. 244.

347Así lo ha declarado la CtIDH, v.g. en Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár. 100: "Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los
derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera
evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna (...)".

348Los tribunales nacionales han reconocido que forman parte del acervo jurídico internacional los documentos emitidos por órganos internacionales, que incluso sin ser
tribunales coadyuvan a la determinación de las reglas de derecho internacional, así v.g. la jurisprudencia chilena, la colombiana, y la argentina. Vid. v.g. CAS: Contra
Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) cuyo considerando 40º menciona a la resolución Nº 3074 (XXVIII), (AGONU,
3 diciembre 1973) sobre los Principios de cooperación internacional para el descubrimiento, el arresto, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra y
crímenes contra la humanidad, para enfatizar que "los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido, serán objeto de una investigación y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas"; luego en los considerandos 41º y 42º, cita a la Declaración sobre Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas (AGONU, resolución Nº 47/133, 18 diciembre 1992) para destacar la naturaleza de crimen de lesa humanidad de tal crimen, por constituir un ultraje
a la dignidad humana y representar una violación grave y manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; Barría y otros con Schernberger y otros
(2005, rol Nº 15765-2004) en su considerando 7º cita la declaración emitida por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, el 28 enero 1965, pues sugería en su punto 7
al Comité de Ministros, que se invitara a los gobiernos miembros a tomar medidas para evitar que la prescripción o cualquier otro medio dejen impunes los crímenes
cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial y, en general, los crímenes contra la humanidad; en el mismo sentido se
refiere a la resolución Nº 3 (XXI) de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (1965), pues aconsejaba estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para los
crímenes de guerra y los de lesa humanidad no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción; en el considerando 7º menciona una serie de resoluciones de
la AGONU que instan por la aplicación de la CICGLH aunque el Estado no sea parte en ella: resoluciones Nº 2.583 (XXIV) (15 diciembre 1969), Nº 2.712 (XXV) (15 diciembre
1970), Nº 2.840 (XXV) (18 diciembre 1971) y Nº 3.074 (XXVII) (3 diciembre 1973) relativa a los Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención,
extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad; Contra Gómez Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerando 13º; Contra
Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004) considerando 31º; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 6º, mencionan las
observaciones finales a Chile, del Comité de Derechos Humanos de la ONU (1999) que concluye que el decreto ley de amnistía impide que Chile cumpla sus obligaciones de
garantizar la reparación efectiva a cualquier persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados. El comité reitera la opinión expresada en su observación general 20, de
que las leyes de amnistía respecto de las violaciones de los derechos humanos son generalmente incompatibles con el deber del Estado parte de investigar esas violaciones
y garantizar que las personas no estén sujetas a dichas violaciones dentro de su jurisdicción y velar porque no se cometan violaciones similares en el futuro. También
menciona los informes Nºs. 34/96, 36/96 y 25/98, de la CIDH que concluyen que "el decreto ley Nº 2.191 de auto amnistía, dictado en el año 1978 por el pasado régimen
militar de Chile, es incompatible con las disposiciones de la CADH".

CCC: Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) pár. D.5.4.4. cita el Comentario General Nº 29 sobre el Artículo 4º del PIDCP pronunciado
por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el cual se explica que la toma de rehenes, al desconocer garantías no derogables en tiempos de conflicto armado, es una
violación de normas imperativas o perentorias de derecho internacional, por lo cual no se puede invocar bajo ninguna circunstancia el estado de excepción para justificarla;
sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado de Colombia, Calle con Ejército Nacional (2009, radicación número 50422-23-31-000-0960-01)
pár. 2 del apartado II sobre las consideraciones de la sala, menciona el Informe 47/86, Caso 11.436, víctimas del barco remolcador '13 de marzo' vs. Cuba, 16 de octubre de
1996, de la CIDH, en cuanto a que el derecho a la vida entendido como un derecho fundamental de la persona humana tiene el estatus de ius cogens.

CSNA: Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768) en el dictamen del Procurador general de la nación B , pár. VII se menciona el Informe sobre la situación de
los derechos humanos en la Argentina, evacuado por la CIDH (11 abril 1980) para apoyar la existencia de una práctica sistemática de violaciones a garantías constitucionales
durante el gobierno militar (1976-1983), pár. VIII.C. cita el informe Nº 28/92 de la CIDH que sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con
el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1º, 8º y 25 de la CADH. Por su parte en el mismo caso, M en
considerando 46 se refiere a informe de la CIDH (Nº 62/02, caso 12.285 Michael Domíngues v. Estados Unidos del 22 de octubre de 2002, pár. 49) para dar un concepto de
ius cogens y enfatizar su principal característica; Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación R , alude al Caso Barrios
Altos (CtIDH, 2001, Serie C Nº 75) para recalcar que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos".

349Cfr. D V (2007) pp. 655 y 656; B (2008) pp. 559 y 560; A yD (2008) pp. 23-25; S (2008) p. 279.

M yN (2003) pp. 25-27 se refieren al valor de las resoluciones de órganos internacionales, dada su importancia como instrumentos internacionales en los cuales
frecuentemente se alude al DI de los DDHH. Al respecto, explican que se han esgrimido diversos argumentos para reconocerles valor, por ejemplo 1. Una resolución que
contenga una simple interpretación de una disposición de la CONU debe ser considerada vinculante para los Estados miembros de la ONU pues goza del mismo estatus legal
que la propia disposición interpretada; 2. En la medida que una resolución contiene expresamente el deseo de los que la adoptan de que la infracción de lo allí contenido
constituirá una violación de la CONU, esa resolución es un compromiso internacional, por lo menos para los Estados que votaron a favor de la misma; 3. El voto de la
AGONU, acompañado de otras manifestaciones, puede llegar a representar la práctica necesaria y suficiente para crear un norma de derecho consuetudinario, ya que
constituye expresión de la conducta objetiva de los Estados como manifestación de la opinio iuris; 4. Dependiendo del número de Estados que la firmaron y de la
representatividad de los mismos, la resolución será una guía orientadora utilizable para precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido en algún tratado;
5. Si los órganos de supervisión internacionales recurren a ellas considerándolas una explicitación de disposiciones más generales contenidas en los tratados, la resolución
adquirirá fuerza por haber sido incorporada a la jurisprudencia.

350Cfr. v.g. M (2005) pp. 827 y 828; D V (2007) p. 651; C -S (2012) pp. 839 y 840. También se ha de destacar la existencia de
mecanismos de denuncia y comunicaciones extraconvencionales que coadyuvan a que los Estados se preocupen por mantener la protección de los derechos fundamentales
en sus jurisdicciones a fin de evitar esta exposición ante la comunidad internacional. Estos mecanismos no se basan en tratados ni en el consentimiento expreso de los
Estados, sino en el propósito de protección y promoción de los derechos humanos de las Naciones Unidas, cuyo órgano básico de control fue la Comisión de Derechos
Humanos hasta el año 2006 que es sustituida por el Consejo de Derechos Humanos. Las Resoluciones 1235 (1967) y 1503 (1970) del Consejo Económico y Social
constituyen la base normativa de los procedimientos extraconvencionales, un procedimiento de comunicación confidencial y otro público especial, que permiten investigar la
cuestión de las violaciones manifiestas y sistemáticas de derechos humanos comunicadas por cualquier persona que tenga conocimiento de las mismas, aunque no sea el
afectado y sin ser preciso el consentimiento del Estado denunciado. No se trata de procedimientos que tengan por objetivo la condena del Estado infractor ni tampoco el
otorgar reparación a los afectados, pero sí permite recomendar a los Estados sobre medidas que han de adoptar para hacer desaparecer la situación de transgresión y
restablecimiento del disfrute de los derechos humanos vulnerados. La eficacia del sistema radica en la presión que pueda ejercerse en forma individual o colectiva sobre el
Estado investigado, sin perjuicio de las "acciones urgentes" de carácter excepcional que permiten una protección indirecta a los particulares a través de la solicitud al Estado
de la adopción de medidas cautelares que protejan a los individuos cuyos derechos se encuentran en peligro inminente de ser violados en forma irreparable. Cfr. D
V (2007) pp. 673-676 y sitio web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, en especial sobre el "Método de denuncias asumido por el Consejo
de derechos humanos", disponible en <http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/complaints.htm>, fecha de consulta: 20 de septiembre de 2012.

351Cfr. A (2008) pp. 34-36.

352Cfr. N (2005b) p. 43.

353Vid. v.g. CS: Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerando 16º, idéntico a Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009)
considerando 12º: "los principios internacionales referidos [ius cogens], los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de
tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuyo colofón -de acuerdo a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución- es que prevalecen sobre la
legislación interna, por cuanto se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el
compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos"; CAS, Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol
Nº 15765-2004) considerando 6º: "Que esa conducta conlleva la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos a cuya protección el Estado chileno se
comprometió ante la comunidad de las naciones prácticamente en forma contemporánea con su misma génesis, una vez finalizada la segunda guerra mundial, conforme dan
irrefutablemente cuenta la suscripción de la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945; de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, de 30 de abril
de 1948; de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 2 de
mayo de 1948". Especial mención, merece la alusión a la AGONU, ídem., considerando 8º, para fundar la vinculatoriedad de la CICGLH, destacando que no es necesario el
habérsela asumido convencionalmente por el derecho interno: "en más de una oportunidad la AGONU ha instado a su aplicación aunque no se sea Estado parte:
resoluciones Nº 2.583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969, 2.712 (XXV) de 15 de diciembre de 1970, 2.840 (XXV) de 18 de diciembre de 1971 y 3.074 (XXVII) de 3 de
diciembre de 1973 relativa a los Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de
crímenes de lesa humanidad".

354Más detalle al respecto en Cap. II.3.c). Vid. v.g. CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) considerando 5º, los dos primeros párrafos idénticos
constituyen la prevención 5º del voto concurrente de Z en CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006); MF: Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol Nº
2182-1998) considerando 9º; Aguirre con Astudillo y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 4º; Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 4º: "Es
así como nuestro ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius
cogens, que pasan a formar parte del Derecho Interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre éste como categoría
de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmático y convencional universal y a la aceptación en la práctica judicial de los tribunales nacionales
partícipes de la Organización de las Naciones Unidas, además de la de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a crímenes de lesa humanidad".

355Vid. v.g. CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 31º de la sentencia de casación: "existía a la época del hecho criminoso de autos, un
sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile"; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol Nº 3808-2006) considerando 29º; Contra Ruiz y otros
(2011, rol Nº 5969-2010) considerando 5º de la sentencia de reemplazo: "Que la indicada consagración del derecho de gentes y su aceptación permite considerar que existía
a la época de los hechos criminosos de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de
las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o ius cogens. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes
de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos (...)". CAS: Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006)
considerando 4º: "la obligación de perseguir y sancionar este tipo de delitos, y la prohibición de auto exoneración de los mismos, emanan de Principios Generales de Derecho
Internacional, entonces vigentes, y posteriormente afirmados y reiterados, los que han sido reconocidos por la comunidad internacional de la que Chile forma parte, y se
encuentran consagrados en múltiples declaraciones, resoluciones, y tratados; los que hoy día forman parte del acervo jurídico del derecho internacional, que en ningún caso
el Estado de Chile, y menos este Tribunal de la República, pudieren no respetar. A este respecto, y en el orden convencional, cabe considerar la CPSDG de Naciones Unidas
de 1948, vigente en Chile desde 1953; la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969, en vigor internacional para Chile en 1990; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, vigente en Chile desde 1988; la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, vigente en Chile
desde 1988; el PIDCP, de 1966, ratificada por Chile en 1972 y, como se sabe, aunque el texto fue publicado sólo en 1989, el país estaba obligado internacionalmente desde
su ratificación. También deben mencionarse la Convención que consagra la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes contra la Humanidad, de 1968; y
la CIDFP, de 1994; las que aunque no estén vigentes en Chile como tratados, contribuyen a dar forma a los principios de Derecho Internacional, los que sí rigen plenamente
en Chile. En el ámbito de las resoluciones y acuerdos, cabe considerar especialmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948; y la resolución Nº 3.074, de
3 de diciembre de 1973, de la Asamblea General de Naciones Unidas, denominada Principios de Cooperación Internacional para el descubrimiento, el arresto, la extradición y
el castigo de los culpables de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, en la que se señala: "Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad,
dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la
comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas"; Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 10279-2006)
considerando 9º; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 4º; Antoine con Fisco de Chile (2008, rol Nº 217-2005) considerando 9º; Cabrera con Fisco
de Chile (2009, rol Nº 147-2006) considerando 8º; Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol Nº 7985-2007) considerando 8º; Quiñones con Fisco de Chile (2010, rol Nº 7816-2009)
considerando 10º: "Siendo nuestro país un Estado Parte de la Organización de las Naciones Unidas, se encuentra obligado a cumplir de buena fe las resoluciones de la
Asamblea General".

356Cfr. H (1875) pp. 211 y 490; W (1959) pp. 781-783; U N (1963a) p. 73 § 5; U N (1966b) p. 36 § 65 y p. 60 § 59; R
(1971) p. 734; S (1973) pp. 158 y 159; E (1979-1981) pp. 115 y 116; V (1983) p. 130; C (1991) p. 353; C (1995) p. 17; B (2004)
p. 180; K (2009) pár. 7, 22-25.

Esto ha sido así reconocido en órganos internacionales, por ejemplo, el Proyecto de Declaración sobre los derechos y obligaciones de los Estados, elaborado por la CDI en
1949, cuyo artículo 13 dispone que "todo Estado tiene la obligación de cumplir de buena fe sus obligaciones derivadas de los tratados y de otras fuentes de derecho
internacional (...)"; la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad
con la CONU de 1970, señala no sólo que todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones que ha contraído en virtud de la Carta de las Naciones Unidas,
sino también que todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de Derecho Internacional generalmente
reconocidos; la CIJ, hacia 1974, en el caso de los Ensayos Nucleares expresaba que las obligaciones internacionales han de ser cumplidas de buena fe, cualquiera sea su
fuente (CIJ, Nuclear Tests (Australia v. France) (1974) pár 46: "One of the basic principles governing the creation and performance of legal obligations, whatever their source,
is the principle of good faith"); en el ámbito americano, por su parte, la CtIDH, ha aseverado que las obligaciones internacionales regionales y universales en materia de ius
cogens, vinculan a los Estados de la región a actuar y colaborar de buena fe para erradicar la impunidad (CtIDH, Caso Goiburú y otros (2009, supervisión de cumplimiento de
sentencia) considerando 24).

357Cfr. V (1983) p. 132.

358Cfr. R (1996) pp. 408 y 410; B (1997) p. 76; L (2008a) p. 251; L (2011) p. 9.

M (1999) p. 520, observa que entre las causas de exclusión de la ilicitud que justifican la violación de una obligación internacional por un Estado no se encuentra
ninguna que haga referencia al estado o situación del derecho interno del Estado internacionalmente obligado. En el mismo sentido, F (2007) pp. 9 y 10, en cuanto la
regla excluye el derecho interno como eximente de responsabilidad.

N (1996) pp. 348 y 349; T (1998) p. 184 y N (2004) pp. 101 y 102, previenen que la norma internacional debe ser aplicada preferentemente respecto
de las normas internas, lo cual no implica que estas últimas sean inválidas, sino tan sólo que se suspende su aplicabilidad mientras el tratado conserva su validez.

La CtIDH ha dado aplicación a este principio tratándose de obligaciones que surgen de normas de ius cogens, v.g. CtIDH, Opinión Consultiva Nº 14 (1994) pár. 53 y 54:
"En el caso de los delitos internacionales referidos [crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio], no tiene ninguna
trascendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento de una ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el acto se ajuste al derecho
interno no constituye una justificación desde el punto de vista del derecho internacional".
 También nuestra jurisprudencia, vid. v.g.CS, Muller y otro con Fisco (2008, rol Nº 2152-2007) considerando 2º voto disidente de B : "la responsabilidad del Estado por
esta clase de ilícito [detención ilegal, tortura y desaparecimiento forzado de personas] queda sujeta a reglas de Derecho Internacional, las que no pueden ser incumplidas a
pretexto de hacer primar preceptos de derecho interno"; Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 23º de la sentencia de casación: "(...) desde
luego, en virtud del ejercicio de su soberanía, nuestra Nación puede amnistiar las infracciones penales que se realicen y que estén sometidas a su potestad. Empero si ha
limitado su propio poder respecto de ciertos injustos en un compromiso internacional, como en el evento en examen, no puede soberanamente sobrepasar dicho límite
autoimpuesto y contrariar, de ese modo, el orden nacional y universal ni menos burlar los tantas veces mencionados Convenios, suscritos y ratificados por Chile,
incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia de aquellos, dado que no es justificable que vinculado mediante ellos, se trate luego de eludir su acatamiento
invocando la legislación nacional ordinaria". CAS, Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerando 16º: "Que el ius cogens o Principios Generales del Derecho
Internacional se integran a tal normatividad, si se razona que, en su oportunidad, el poder constituyente incorporó como tratado la Convención de Viena Sobre los Derechos
de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de l981, promulgado por decreto supremo Nº 381 de l981, reconociendo Chile la primacía del derecho internacional sobre el
derecho interno, no pudiendo invocar ninguna razón legítima para atropellar el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas -artículo 26 de dicha convención-,
apoyando con ello decididamente lo dispuesto en el artículo 27 de la misma, que determina que un Estado parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado"; Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) considerando 11º: "Que a tal normatividad [artículo 3º común de los
Convenios de Ginebra] se integran el ius cogens o Principios Generales del Derecho Internacional, si se razona que, en su oportunidad, el poder constituyente incorporó
como tratado la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, ratificado por Chile el 9 de abril de 1981, promulgado por decreto supremo Nº 381 de 1981,
reconociendo Chile la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, no pudiendo invocar ninguna razón legítima para atropellar el cumplimiento de buena fe de
las obligaciones contraídas -artículo 26 de dicha Convención-, apoyando con ello decididamente lo dispuesto en el artículo 27 de la misma, que determina que un Estado
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

359Cfr. N (2006c) p. 18; F (2007) p. 12. M yN (2003) pp. 36 y 37 enfatizan la obligación general de los Estados de respetar y garantizar los
derechos humanos establecida en el artículo 1º de la CADH, lo que implica que el Estado no debe limitarse sólo a evitar la concurrencia de conductas transgresoras de tales
derechos, sino que además debe emprender acciones necesarias para que sus habitantes puedan ejercer y gozar sus derechos, entre estas acciones positivas mencionan la
revisión de su legislación interna con el propósito de eliminar las discrepancias que puedan existir entre ellas y las normas internacionales.

Es necesario, siendo Chile parte del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, destacar que la CADH dispone expresamente en su artículo 2º, en
concordancia con el 1º, como deber principal de los Estados partes, que estos armonicen su derecho con la Convención adoptando las medidas que sean necesarias, sobre
todo de carácter legislativo: "Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano. / Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
Al respecto, la CtIDH ha enfatizado que "[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe
introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha
sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente ('principe allant de soi'; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P. J.I., série B,
no. 10, p. 20). En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha
Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados". (Cfr. CtIDH: Caso La Cantuta (2006, serie C Nº 162) pár. 170; Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) pár.
117; Caso Lori Berenson Mejía (2004, serie C Nº 119) pár. 220; Caso Cinco Pensionistas (2003, serie C Nº 98) pár. 164, Opinión Consultiva Nº 18 (2003, serie A Nº 18) pár.
167; Caso Trujillo Oroza (2002, serie C Nº 92) pár. 96; Caso Baena Ricardo y otros (2001, serie C Nº 72) pár. 179; Caso "La Última Tentación de Cristo"(2001, serie C Nº 73)
pár. 87; Caso Durand y Ugarte (2000, serie C Nº 68) pár. 136; Caso Garrido y Baigorria (1998, serie C Nº 39) pár. 68).

M y N (2003) p. 38, afirman que la norma del artículo 2º de la CADH obligan a los Estados a desarrollar en su legislación aquellos derechos que en su
formulación internacional carecen de la precisión necesaria para que puedan ser aplicados por los órganos del Estado y para ser invocados ante los tribunales de justicia.

360CPJI, Exchange of Greek and Turkish Populations (1925) p. 20: "principle which is self-evident, according to which a State which has contracted valid international
obligations is bound to make in its legislation such modifications as may be necessary to ensure the fulfilment of the obligations undertaken".

361CPJI, Interpretation of the Convention Between Greece and Bulgaria Respecting Reciprocal Emigration, Signed at Neuilly-Sur-Seine on November 27th, 1919 (Question
of the 'Communities') (1930) p. 25: "In the first place, it is a generally accepted principle of international law that in the relations between Powers who are contracting Parties to
a treaty, the provisions of municipal law cannot prevail over those of the treaty".

362CPJI, Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory (1932) p. 24: "It should however be observed that, while on the
one hand, according to generally accepted principles, a State cannot rely, as against another State, on the provisions of the latter's Constitution, but only on international law
and international obligations duly accepted, on the other hand and conversely, a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading
obligations incumbent upon it under international law or treaties in force. Applying these principles to the present caso, it results that the question of the treatment of Polish
nationals or other persons of Polish origin or speech must be settled exclusively on the bases of the rules of international law and the treaty provisions in force between Poland
and Danzig".

363CPJI, caso of the Free Zones of Upper Savoy and the District Of Gex (1932) p. 12: "it is certain that France cannot rely on her own legislation to limit the scope of her
international obligations".

364Cfr. M (1999) p. 560; N (2006b) pp. 364 y 365; N (2008a) p. 297; A (2008) p. 130.

365Como destaca A (2010) p. 65, la CADH sólo se refiere en el artículo 68 a los efectos de las sentencias respecto de las partes intervinientes en el proceso, en
virtud de tal disposición, los Estados parte en el proceso que hayan reconocido la competencia de la CtIDH se obligan a cumplir lo por ella resuelto. La CADH no se refiere a
los efectos reflejos o irradiadores de esa sentencia en otros Estados no partes en el proceso o en el mismo Estado respecto de otras víctimas en casos similares. El
reconocimiento de efectos más amplios de las decisiones de la Corte las hacen los Estados, sea mediante norma legal o constitucional o mediante alguna doctrina
desarrollada por sus órganos. En las siguientes pp. 65-79, el autor informa acerca de la existencia de una norma legal o constitucional que se refiera a los efectos de la
jurisprudencia interamericana o sobre la postura asumida por los órganos estatales sobre el particular, en diversos Estados de la región, tales como Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay. Así constata que sólo en Perú existe una norma legal que se refiere a la jurisprudencia internacional como herramienta de
interpretación del contenido de los derechos constitucionales (ley Nº 28.237, Código Procesal Constitucional de 2004, artículo 5º), la cual recoge la doctrina del Tribunal
Constitucional peruano respecto del valor de la jurisprudencia internacional). Similar estudio realiza M (2010) respecto de Guatemala, El Salvador y Costa Rica, pero
circunscrito al impacto de la jurisprudencia interamericana en el Derecho Penal interno, afirmando que los dos primeros Estados referidos, ídem., p. 103, no asumen una
vinculación amplia a la jurisprudencia interamericana, pues ídem., p. 121, Guatemala a través de la Corte de Constitucionalidad no considera vinculante la jurisprudencia de la
CtIDH, sin embargo, en algunos casos la CS y otros tribunales de ese Estado aplican jurisprudencia interamericana; por su parte, ídem., pp. 111-114, en El Salvador no existe
una jurisprudencia clara respecto de los efectos de las sentencias de la CtIDH, aunque existen algunas sentencia de la CS de este Estado que utiliza determinados criterios
de la CtIDH en sus propias sentencias, en materia de detención preventiva, daño moral, defensa del imputado; mientras que en Costa Rica no sólo existe reconocimiento de
las decisiones de la CtIDH desde inicios de los '90 en sus tribunales internos, sino también esta jurisprudencia logró influir y moldear el derecho local de Costa Rica al
impulsarse reformas legislativas de envergadura en el ámbito penal, que es el área analizada por el autor.

366Esta validez interna proviene del previo reconocimiento de competencia formulado por el Estado parte en el instrumento que las crea. Cfr. M (1999) p. 563.

367Las decisiones de los tribunales internacionales han ejercido considerable influencia en el desarrollo del Derecho internacional, sobre todo aquellas emanadas de los
tribunales de mayor autoridad, en cuanto tienden a ser invocadas como testimonio autorizado de las reglas del derecho internacional y a inspirar decisiones judiciales
posteriores. Las sentencias de los tribunales internacionales trascienden sus efectos relativos formales e incluso pueden cristalizar una norma de Derecho internacional. En
este sentido, cfr. S (2003) p. 214; B (2004) p. 32.

Al respecto, la propia CtIDH se ha referido al impacto o valor de su jurisprudencia en los foros internos, a propósito del Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) en pár. 124:
"La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".

368Cfr. S (2003) p. 214; N (2006c) p. 18. Debiese existir una posición no confrontacional sino de colaboración entre ambas jurisdicciones, tanto por motivos
funcionales como sustantivos; ello contribuye a una similar tutela nacional y supranacional de los derechos fundamentales de la persona.

369Vid. v.g. CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 11º y Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) en sus considerando
19º y 20º, mencionan sentencias de la CtIDH; Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4); Caso Godínez Cruz (1989, serie C Nº 5); Caso Blake (1998, serie C Nº 36);
Caso Barrios Altos (2001, serie C Nº 75) y Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) para apoyar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad; CAS,
Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) que en el considerando 49 cita dos sentencias de la CtIDH; Caso
Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4) y Caso Godínez Cruz (1989, serie C Nº 5), destacando la interpretación que en ellas se hizo del artículo 1º pár. 1º de la CADH;
considerando 50 que menciona sentencia dictada por la CPJI (serie A/B Nº 44, p. 24) para enfatizar el reconocimiento como principio del derecho internacional, de la
imposibilidad de un Estado de invocar sus normas internas para sustraerse de las obligaciones internacionales; luego en el considerando 84 hace referencia al Caso Barrios
Altos (2001, serie C Nº 75) para indicar que la CtIDH, ha interpretado que la prescripción y la amnistía son incompatibles con las disposiciones de la CADH; CAS, Contra
Vallejos (2006, rol Nº 7797-2006) que en el considerando 9º cita dos sentencias de la CtIDH; Caso Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4) y Caso Barrios Altos (2001,
serie C Nº 75), a fin de destacar que la CtIDH ha declarado que los estados deben disponer de medios idóneos de investigación, respondiendo a parámetros de eficiencia y
no de formalidad, en el primer caso, y, la inadmisibilidad de las disposiciones relativas a la prescripción, respecto de la segunda sentencia; CAS: Contra Gómez Aguilar (2006,
rol Nº 37483-2004) considerando 13º; Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 6º; Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº
14058-2004) considerando 31º; Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº 11801-2006) considerando 4º; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando
6º, mencionan el Caso Velásquez-Rodríguez (1988, serie C Nº 4) para destacar la interpretación que hace del artículo 1º pár. 1º de la CADH, y el Caso Barrios Altos (2001,
serie C Nº 75) para indicar que la CtIDH, ha interpretado que la prescripción y la amnistía son incompatibles con las disposiciones de la CADH; CAS, Muller y otro con Fisco
(2007, rol Nº 1211-2002) en su considerando 3º cita al Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) para destacar la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de los crímenes de lesa
humanidad y la aplicación de las normas de ius cogens presentes en la CICGLH, aunque este instrumento internacional no se encuentre ratificado en Chile, y en su
considerando 29º menciona el Caso Goiburú y otros (2006, serie C Nº 153) para enfatizar que "el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones
causados a la víctima directa como a sus familiares"; MF, Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 4º menciona al Caso Almonacid (2006, serie C Nº
154) para concluir que los hechos investigados califican como delitos en contra de la humanidad.

370Vid. v.g. MF, Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 4º; Contreras con Ruiz y otros (2005, rol Nº 120.133 K) considerando 5º; Aguirre con
Astudillo y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 4º; Riquelme con Lecaros y otros (2005, rol Nº 2182-1998) considerando 9º y CAS, Contreras con Ruiz y otros (2006,
rol Nº 146-2006) prevención 5º del voto concurrente de Z , aluden a "la práctica de los tribunales nacionales miembros de la Organización de las Naciones Unidas,
además de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a crímenes de lesa humanidad"; CAS: Ríos con Pinochet y otros (2007, rol Nº 7668-2006) considerando
14º donde refiere a la "reiterada jurisprudencia de la CtIDH"; Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol Nº 7985-2007) considerando 14º alude a la "jurisprudencia de la Corte y de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del Comité de DDHH y del Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas" en cuanto la obligación de investigar, sancionar
a los responsables y reparar a las víctimas de crímenes internacionales de carácter ius cogens como la tortura; CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-2007)
considerando 3º del voto disidente del abogado integrante H , menciona a la "jurisprudencia emanada de tribunales de la jurisdicción internacional".

371Vid. v.g. CSNA: Giroldi (1995, causa Nº 32/93, expediente G. 342 XXVI) en su considerando 12, menciona la opinión consultiva Nº 11 de la CtIDH (1990, serie A Nº 11)
para destacar que "la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus
derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la CADH"; Contra Nicolaides (2000, causa Nº 10.326/96, expediente C. 786) voto de B en el cual se refiere al
reconocimiento de las obligaciones erga omnes hecho por la CIJ en el Caso Barcelona Traction (1970); Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768) pár. VIII.C del dictamen
del Procurador general de la nación B cita la Opinión Consultiva Nº 10 de la CtIDH (1989, serie A Nº 10) para destacar el pleno valor vinculante de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombrecomo fuente de obligaciones internacionales, también menciona los casos contenciosos de la CtIDH Velásquez Rodríguez
(CtIDH, 1988, serie C Nº 4) y Barrios Altos (CtIDH, 2001, serie C Nº 75) en cuanto interpretan el artículo 1º pár. 1º de la CADH; Verbitsky (2005, expediente V. 856. XXXVIII)
menciona el caso de la CtIDH Instituto de Reeducación del Menor (2004, serie C Nº 112) para utilizar la interpretación que ahí se hace del artículo 5º de la CADH; Hagelin
(2007, expediente H. 381. XLII) pár. 3 del dictamen del Procurador general de la nación R ; CFAP, Román (2009, fallo Nº 5-16.962-17.540-2.009) considerando 4º, en los
que se cita a los casos de la CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie C Nº 75), Caso Bulacio (2003, serie C Nº 100), Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154), Caso La Cantuta
(2006, serie C Nº 162) para destacar la imprescriptibilidad e inamnistiabilidad de los crímenes de lesa humanidad.

A (2010) pp. 66 y 67, afirma que la doctrina imperante desarrollada por la CSNA es el de considerar la jurisprudencia americana, pues para interpretar la CADH,
necesariamente deben considerar la interpretación y aplicación que sobre ésta realiza la CtIDH al resolver los casos sometidos a su competencia, aunque el Estado no haya
sido parte del proceso y refiere a los casos CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) pár. 60, idéntico a Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII)
considerando: "(...) la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos (...)"; Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) pár. 17: "(...) tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los
deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...)".

372Vid. v.g. CCC: Ley Nº 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia Nº C-578/02) pár. 2.2 del apartado V sobre las Consideraciones de la
Corte Constitucional y Ley Nº 599 de 2000 (2009, sentencia Nº C-488/09) apartado VI sobre Consideraciones y Fundamentos, pár. 6.1.1, que citan la Opinión Consultiva
sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Crimen de Genocidio de la CIJ de 1951) para destacar el reconocimiento de la prohibición del
genocidio como norma de ius cogens; CCC: PCG I (1992, sentencia Nº C-574/92) pár. c) del apartado V sobre las consideraciones de la Corte Constitucional, y Decreto 85 de
1989 Por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia Nº C-578/95) pár. 3.2 del acápite II sobre los fundamentos del
fallo, que refieren a los casos de la CIJ, Corfu Channel (1949) y Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) para enfatizar la existencia de una estrecha
conexión entre el derecho internacional humanitario y el ius cogens; CCC, Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) pár. D.2.2.1 se refiere al
concepto de las obligaciones erga omnes explicado por la CIJ en el Caso Barcelona Traction (1970). En la solicitud de extradición, ante la CS de Colombia, Montoya (2008,
proceso Nº 28683) salvamento de voto de B , cita el caso de la CtIDH Masacre de Mapiripán (2005, serie C Nº 134) para destacar que el Estado colombiano incurrió en
responsabilidad internacional y fue condenado por no haber impartido justicia y haber garantizado los derechos de las víctimas, respecto a la búsqueda de verdad, justicia y
reparación, en el caso de crímenes internacionales con carácter de ius cogens.

373TSE, Contra Scilingo (2007, sentencia Nº 798/2007) pár. 6.5 del apartado II sobre Fundamentos de derecho del fallo.

374Cfr. V (1966) p. 9; P (1974) p. 61; T (1974) p. 158; D (1976) p. 112; S (2004) p. 40; P (2005) p. 369; O (2006) p. 67;
B (2009) p. 111. G (2003) p. 6, destaca que quien presente la imperatividad como sinónimo meramente de obligatoriedad, no ha entendido el "abecé del ius
cogens, el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurídica (en cuya hipótesis el ius dispositivum sería, a su vez, de cumplimiento voluntario)".

375Cfr. V (1966) p. 58; V (1966) p. 9; C (1991) p. 354; M (1999) p. 151; J yC (2002) p. 108; G (2003) p. 6; P (2005)
p. 369; D (2006) p. 295; Y (2006) p. 25. G (2003) pp. 9 y 10 indica que el ius cogens presenta un carácter prohibitivo, pero en un sentido muy particular, ya
que el alcance de esta prohibición es impedir toda derogación de sus disposiciones. Y constituye un derecho de carácter excepcional, al limitar la autonomía de voluntad de
los Estados.

376Cfr. F (1957) p. 40; O (2001) p. 220; O (2006) pp. 107 y 108; Y (2006) p. 36. Conforme a R (1987) pp. 65 y 66, lo que
confiere a una norma la cualidad de imperativa es un hecho psicológico, una opinio iuris cogentis, no necesariamente unánime, que se aprecia en función de un juicio de valor
existente en el seno de la comunidad internacional; si la norma de ius cogens es un límite a la voluntad de los Estados no puede ser, a su vez, fruto de esa misma voluntad.
Distinto es que un tratado o una declaración multilateral, al declarar imperativa una norma, permitan constatar este hecho o se sitúen en su proceso de cristalización.
 377R (1976) p. 78.

378CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) pár. 3.1.: "The prohibition of the use of force, as enshrined in Article 2,
paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as a jus cogens principle, a peremptory
norm from which no derogation is permitted".

379CtEDH. Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 144: "It should be noted that the prohibition of torture laid down in human rights
treaties enshrines an absolute right, which can never be derogated from, not even in time of emergency... This is linked to the fact, discussed below, that the prohibition on
torture is a peremptory norm or jus cogens".

380CtIDH: Caso Ximenes Lópes (2006, Serie C Nº 149) pár. 126; Caso de la Masacre de las dos Erres (2009, Serie C Nº 211) voto razonado del juez ad hoc C
R .

381TPIY: Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 144: "(...) the prohibition of torture laid down in human rights treaties enshrines an absolute right, which can never be
derogated from, not even in time of emergency (on this ground the prohibition also applies to situations of armed conflicts). This is linked to the fact, discussed below, that the
prohibition on torture is a peremptory norm or jus cogens (...)", y pár. 155: "The fact that torture is prohibited by a peremptory norm of international law has other effects at the
inter-state and individual levels. At the inter-state level, it serves to internationally delegitimize any legislative, administrative or judicial act authorizing torture (...)"; Delacic et al.
(1998, caso Nº IT-96-21-T) pár. 525: "(...) humane treatment, and the prohibition of certain acts which are incompatible with it, as general and absolute in character, valid in all
circumstances and at all times"; Kupreskic (2000, caso Nº IT-95-16-T) pár. 520: "(...) most norms of international humanitarian law, in particular those prohibiting war crimes,
crimes against humanity and genocide, are also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non-derogable and overriding character (...)"; Delacic et al.
(2001, caso Nº IT-96-21-A) pár. 149: "(...) Geneva Conventions share a common core of fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all
parties, and from which no derogation is permitted (...)".

382Vid. v.g. CS de Colombia: Contra Loaiza y otros (2010, proceso Nº 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: "(...) noción de ius cogens,
conjunto de preceptos (...) imperativos (no dispositivos) (...)"; CCC: Ley Nº 599 de 2000, y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) pár. 2.2.1: "Las normas de ius
cogens, o normas imperativas de derecho internacional (...)"; Acto Legislativo Nº 1 de 2003 (2004, sentencia Nº C-572/04) pár. 25 del voto de aclaración del juez U :"
(...) muchos de los principios y reglas que amparan esos valores ligados a la dignidad humana han adquirido el carácter de normas imperativas de derecho público o normas
ius cogens"; Ley Nº 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia Nº C-578/02) pár. 3 del voto de aclaración de E : "El carácter imperativo de
las normas de ius cogens (...)"; Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. 1; intervención del Procurador General de la República: "Existen normas de ius cogens
(...) conjunto de normas imperativas (...) inherentes a la existencia misma de la sociedad internacional".

383CCC: Ley Nº 1072 de 2006 por medio de la cual se aprueba la enmienda al artículo 1º de la CAN (2008, sentencia Nº C-534/08) acápite V: "una incorporación
automática del mismo [DIH] al ordenamiento interno nacional, (...), es lo congruente con el carácter imperativo que, (...), caracteriza a los principios axiológicos que hacen que
este cuerpo normativo integre el ius cogens". Esta concepción ya había sido mencionada antes por la CCC: PCG I (1992, sentencia Nº C-574/92) pár. B.2.c: "(...) se acogió la
fórmula de la incorporación automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter
imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens".

384CCC: Ley Nº 638 de 2001 (2001, sentencia Nº C-915/01): "(...) considero que las normas de ius cogens integran un bloque de constitucionalidad específico, que debe
ser tomado en consideración por la Corte cuando examina la constitucionalidad de un tratado"; Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de
Chile, Protocolo adicional al Acuerdo de complementación económica para el establecimiento de un espacio económico ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) y Ley Nº
1189 de 2008 (2009, sentencia Nº C-31/09) pár. VI.3.2 de las consideraciones y fundamentos de la sentencia: "(...) en cuanto al parámetro para ejercer el control de
constitucionalidad de estos tratados internacionales de comercio, se debe tener en cuenta que éstos deben ser conformes con el llamado 'bloque de constitucionalidad', muy
especialmente, respecto a aquellas normas que tienen rango de ius cogens"; Ley Nº 1246 de 2008 (2009, sentencia Nº C-683/09) consideraciones de la Corte, párs. II.1.1: "
(...) la Corte debe estudiar tanto los aspectos formales como los sustanciales de la ley y el tratado, confrontándolos con la totalidad del texto constitucional y el 'bloque de
constitucionalidad', muy especialmente, aquellas normas que tienen rango de ius cogens" y II.3: "Se debe tener en cuenta que estos [el tratado internacional y su ley
aprobatoria] deben ser conformes con el llamado 'bloque de constitucionalidad', muy especialmente, respecto a aquellas normas que tienen rango de ius cogens (...)".

385CCC: Ley Nº 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones
(2001, sentencia Nº C-177/01) pár. 3 del apartado VI sobre consideraciones y fundamentos del fallo: "la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de
los Estados sino de su carácter consuetudinario".

386CCC, Decreto Legislativo 1837 de 2002 (2002, sentencia Nº C-802/02): "aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional (...),
tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura,
los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario".

En el mismo sentido, Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. V: "Al incorporar al derecho interno sin necesidad de ratificación el ius cogens en materia de
derecho internacional humanitario, y demandar su observancia universal e imperativa, al disponer en su artículo 215-2 que durante los estados de excepción 'no podrán
suspenderse los derechos fundamentales' que 'en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario'".

También, CCC, Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) pár. 2.2.1: "Por último, es relevante tener en cuenta que una importante indicación
sobre la naturaleza imperativa o de ius cogens de una determinada norma de derecho internacional, está provista por el hecho de que esa norma consagre garantías de
derechos humanos que no son derogables durante los estados de emergencia".

387CCC: Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) pár. 2.2.1: "Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional,
son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser
desconocidas por los Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales".

388Cfr. v.g. CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) pár. 11 del voto de B ; Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) pár. 13 del voto de
B : "los derechos básicos de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional
consuetudinario"; CNACCF: Contra Taddei (2008, fallo Nº 42.002) considerando III de F ; Contra Videla (2008, fallo Nº 42.247) considerando IV: "que existe una norma
consuetudinaria de DI con sus notas de imperativo (...) jus cogens".

389CS: Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 28º de la sentencia de reemplazo; Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004)
considerando 31º de la sentencia de casación; Contra Zapata y otros (2007, rol Nº 3452-2006) considerando 58º de la sentencia de casación.

390Cfr. v.g. MF: Villarroel con Ovalle (2006, rol Nº 2182-1998) considerando 24º; Contra Schäfer (2008, rol Nº 2182-1998) considerando 9º; CASM, Fuentes y otros con
Pinto (2008, rol Nº 465-2008) considerando 11º; CS: Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerando 31º; Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol
Nº 9474-2009) considerando 27º.

391Cfr. D' (1969) p. 212; P (1974) p. 62; P (2005) p. 370.

392Cfr. D (1976) p. 109; C (1999) p. 37; O (2006) p. 39.

393Cfr. V (1966) p. 14; R (1976) p. 56; C (1999) p. 38; M (2005) p. 662; P (2005) p. 370; O (2006) p. 40; Y (2006)
pp. 26 y 27.

394Cfr. B (1999) pp. 11 y 36; G (2003) p. 7; P (2005) pp. 370 y 371; B (2009) p. 113.

395CIJ, Concerning right of passage over Indian territory (1960), opinión disidente del juez F , pár. 29: "It is true that in principle special rules prevail over general
rules, but to take it as established that in the present caso the particular rule is different from the general rule is to beg the question. Moreover, there are exceptions to this
principle. Several rules 'cogentes' prevail over any special rules. And the general principles to which 1 shall refer later constitute true rules of 'ius cogens', over which no special
practice can prevail".

396CIJ, Barcelona Traction (1970) pár. 34: "Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of
genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination. Some of the
corresponding rights of protection have entered into the body of general international law".

397Opinión Consultiva Nº 18 (CtIDH, 2003, Serie A Nº 18) pár. 100.

398TPIY, Martic (2007, caso Nº IT-95-11-T) pár. 42: "(...) the provisions of Common Article 3 have general applicability (...)"; Delacic et al. (1998, caso Nº IT-96-21-T) pár.
526: "(...) humane treatment, and the prohibition of certain acts which are incompatible with it, as general and absolute in character, valid in all circumstances and at all times".

399CCC: Ley Nº 589 de 2000 por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones
(2001, sentencia Nº C-177/01) par. 10, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia Nº C-
578/95) pár. 3.2.

400CSNA, Álvarez y otros con Cencosud S.A. (2010, expediente A. 1023. XLIII) considerando 4º.

401Cfr. CS: Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) considerando 6º de la sentencia de casación.

402Cfr. S (1965b) p. 193; S (1965) p. 458; V (1966) p. 13; P (1974) p. 63; P (2005) p. 372; B (2009) p.
113.

La frase "norma reconocida por la comunidad internacional de Estados" se incorporó en la CVDT para precisar mejor la noción de ius cogens, enfatizándose que refieren a
las normas fundamentales universalmente reconocidas por la comunidad internacional, idea compartida por la mayoría de los participantes en la Conferencia, pese que para
algunos representantes la corrección no era necesaria, pues la propuesta era tautológica ya que ninguna norma puede ser considerada como de derecho internacional
general, a menos que sea reconocida por los Estados que constituyen la comunidad internacional. Cfr. Reporte de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho de
los Tratados, Documento Oficial de la ONU A/CONF.39/14, p. 174 § i.c. Intervención de C , representante de Finlandia en la 52º sesión de la Conferencia de Viena,
celebrada el 4 de mayo de 1968 en U N (1969) p. 294 § 12; de E de Grecia en ídem., p. 295 § 18-20; y de W , en su intervención como consejero
experto, p. 328 § 81, ídem., vid. intervención de N de Polonia, p. 302 § 40, y de J de Chipre, p. 306 § 72.

403Cfr. P (1974) p. 64; B et al. (1989) p. 389; F (1994) p. 146 y 147; Y (2006) p. 26.

404Cfr. D' (1969) p. 212; K (1987) pp. 71 y 72; D (2002) p. 8. Conforme la opinión del miembro de la CDI, C (de Canadá), Naciones Unidas
(1965) p. 126 § 12: "las normas del derecho internacional consuetudinario se desarrollan sin necesidad de que cada miembro de la comunidad internacional las haya
aceptado". K y KA (1965) p. 287, indican que usualmente el consentimiento se supone, es una ficción. Por su parte, M (1974) pp. 85 y 86, indica que
las reglas fundamentales que se observan como esenciales para la continuación de la sociedad, no se derivan de la voluntad de los Estados, como por ejemplo, el obrar de
buena fe.

405U N (1969) p. 472 § 12; Y , Presidente del Comité de Redacción en la Conferencia de Viena, explicando la inserción de las palabras "en conjunto" en
el artículo que trata del ius cogens; P (1974) p. 64; C (1976) p. 270; T (1984) p. 73, T (1993) p. 307; M (2000) pp. 187 y 188; N
(2001) p. 11; M (2005) p. 662; P (2005) pp. 372 y 373; C (2012) p. 856. También vid. respecto al objetor persistente en el Capítulo I.2.a.i.

En el mismo sentido R (1987) p. 66: "la aceptación y reconocimiento como imperativa de una norma por la comunidad internacional de Estados 'en su conjunto'
equivale a la aceptación y reconocimiento por 'todos los componentes esenciales' de esa comunidad, con exclusión de la atribución a cada Estado en particular de un
'inconcebible derecho de veto'".

O (2006) pp. 38, 106 y 107, afirma que el ius cogens es similar al derecho natural en cuanto no es producto de la voluntad de los Estados, y sostiene que la
aceptación de la norma de ius cogens por la comunidad internacional en su conjunto puede entenderse como una exigencia de consentimiento, pero también puede significar
la creencia de la comunidad internacional de que existen normas que por proteger intereses tan esenciales, obligan a los Estados, incluso si no han consentido en ello.

De acuerdo a P (1974) p. 65, P (2005) p. 373, la inclusión de los verbos "aceptada y reconocida" obedece al propósito deliberado de reproducir las
expresiones utilizadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ ("1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la
costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas";
la cursiva es nuestra), por lo que estos verbos podrían aludir a las fuentes de las que puede emanar el ius cogens. Para nosotros, la fuente de emanación del ius cogens es la
opinio iuris cogentis, por tanto lo que denotaría el artículo 53 de la CVDT al utilizar los verbos expresados en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, más bien sería el que el ius
cogens puede ser transversal a cualquiera de las normas formales del DI, en el sentido que se explica en Cap. I.2.a y b.

D (1976) p. 116, coincide con nosotros en cuanto el reconocimiento general de los Estados de que no existe posibilidad de acuerdo en contrario a una norma de ius
cogens, tiene relación, más que con un consentimiento, con la formación de una opinio iuris.

F (2007) p. 19, al respecto destaca que los tribunales chilenos al invocar el ius cogens, demuestran la irrelevancia del consentimiento de Chile en materia de
prevención y sanción de los delitos contra la humanidad, pues la conciencia internacional interpretada por los jueces se pone por sobre la conciencia nacional; la conciencia
nacional ya no es competente para pronunciarse de una manera distinta a como lo ha hecho la conciencia internacional. Cfr. v.g. CS: Contra Zapata y otros (2007, rol Nº
3452-2006) considerandos 58 y 59; Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerando 30; Contra Contreras y otros (2009, rol Nº 3907-2007) considerando 19.

406Cfr. V (1937) pp. 573 y 574; C (1976) pp. 269 y 270; R (1976) p. 79; L (1980) p. 210; A (1981) pp. 245, 246 y 257; G (1984-
1986) pp. 23-25; R (1987) pp. 65 y 66; S (1994) p. 290; C (1997) p. 588; C (1999) pp. 23 y 24; D (2002) p. 10; J yC (2002) p. 109;
P (2005) p. 372; V (2007) p. 89; D' (2008a) p. 6; C y F -D (2009) p. 341; L (2010) pp. 246 y 247; C (2012) p. 847.

Esta concepción de la comunidad internacional como muestra de la existencia de un consenso general nos hace recordar, de acuerdo al relato de D (1979) p. 90, las
ideas de autores adscritos al objetivismo sociológico, tales como J yD V , en tanto el consenso colectivo se funda en la voluntad de la comunidad mundial como
tal, la Gemein wille como voluntad de la comunidad compartida de sus miembros, más que como voluntad de la comunidad internacional, pues ninguna sociedad posee
fundamento jurídico si no existe entre los hombres que la integran un convencimiento de su necesidad, por tanto la base profunda de toda sociedad y del Derecho se
encuentra en las conciencias individuales.

407R (1987) pp. 66 y 67; K (2005) pp. 323-325. Pertinente es la observación de C (2010) p. 246, en cuanto la dinámica de universalización es un
proceso histórico y cultural, con amplias connotaciones jurídicas y políticas; proceso de interacción y aprendizaje, en el cual se involucran de manera preponderante los
Estados de mayor poder regional e internacional en la comunidad mundial, pero no se puede asumir que el proceso ha sido determinado exclusivamente por la voluntad de
las grandes potencias, pues también se han involucrado otros actores.

408Cfr. R (2004-2005) pp. 422 y 423; J yN (2006) p. 144.

D (1979) pp. 12 y 14, muestra evidencias históricas, en el plano de las ideas, en cuanto a la existencia desde la Antigüedad de una incipiente convicción acerca de la
unidad del género humano, indicando al cristianismo -concepción teológica que parte del principio de la existencia de un solo Dios- como una gran influencia que
paulatinamente genera una expresión en lo jurídico de esta unidad del género humano, sin negar la multiplicidad de pueblos y la consecuente diversidad de costumbres,
leyes e instituciones.

L (2010) p. 246, señala que para la determinación del mínimo común entre los Estados de los diversos confines del planeta, mayor peso hay que otorgarle a los
Estados que adhieren a principios éticos fundamentales y aplican la democracia entre su pueblo. Coincidimos con el autor en el sentido que fuera del análisis debieran quedar
los fundamentalismos religiosos y los regímenes sociopolíticos basados en el autoritarismo, pues coartan indudablemente, la voluntad, la libertad y la sensibilidad del ser
humano.

Es importante destacar, que en la primera mitad del siglo XX quedó demostrado, con la Sociedad de las Naciones y la Organización de las Naciones Unidas, que existen
unos valores y unos requerimientos de las personas y de los pueblos, que son comunes a toda la humanidad. Así, pues viene produciéndose una universalización de la
cultura, hermanada con la de los derechos humanos, y una expresión perceptible de los valores que emanan de aquélla y que sirven a éstos de fundamento. De acuerdo a
L (2010) p. 78, el principio de unidad en la diversidad ha sido expresado por los Estados en varios instrumentos internacionales, v.g. en el preámbulo de la CONU, al
indicar que "los pueblos de las Naciones Unidas tienen como finalidad practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos", en el preámbulo de la DUDH al indicar
que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana" y su artículo 1º disponer que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros", y el párrafo 32 de la Declaración del Milenio recuerda que "las Naciones Unidas son el hogar común e indispensable de
toda la familia humana, mediante el cual trataremos de hacer realidad nuestras aspiraciones universales de paz, cooperación y desarrollo. Por consiguiente, declaramos
nuestro apoyo ilimitado a estos objetivos comunes y nuestra decisión de alcanzarlos", reconociendo en su párrafo 5 la existencia de una común humanidad en toda su
diversidad: "Creemos que la tarea fundamental a que nos enfrentamos hoy es conseguir que la mundialización se convierta en una fuerza positiva para todos los habitantes
del mundo, ya que, si bien ofrece grandes posibilidades, en la actualidad sus beneficios se distribuyen de forma muy desigual al igual que sus costos. Reconocemos que los
países en desarrollo y los países con economías en transición tienen dificultades especiales para hacer frente a este problema fundamental. Por eso, consideramos que solo
desplegando esfuerzos amplios y sostenidos para crear un futuro común, basado en nuestra común humanidad en toda su diversidad, se podrá lograr que la mundialización
sea plenamente incluyente y equitativa. Esos esfuerzos deberán incluir la adopción de políticas y medidas, a nivel mundial, que correspondan a las necesidades de los países
en desarrollo y de las economías en transición y que se formulen y apliquen con la participación efectiva de esos países y esas economías".

409Así, fue entendido por la CDI, al discutir respecto a los Artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados, U N (1976) p. 119 § 62: "It certainly
does not mean the requirement of unanimous recognition by all the members of that community, which would give each State an inconceivable right of veto. (...) shall be
recognized (...) not only by some particular group of States, even if it constitutes a majority, but by all the essential components of the international community". También cfr.
P (1974) p. 64; A (1981) pp. 245-247, 257; W yV (2005) p. 403; P (2005) pp. 367 y 372.

410CIJ, Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (1951) p. 12: "The origins of the Convention show that it was the
intention of the United Nations to condemn and punish genocide as 'a crime under international law' involving a denial of the right of existence of entire human groups, a denial
which shocks the conscience of mankind and results in great losses to humanity, and which is contrary to moral law and to the spirit and aims of the United Nations (Resolution
96 (1) of the General Assembly, December 11th 1946). The first consequence arising from this conception is that the principles underlying the Convention are principles which
are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. A second consequence is the universal character both of the condemnation
of genocide and of the cooperation required 'in order to liberate mankind from such an odious scourge' (Preamble to the Convention). The Genocide Convention was therefore
intended by the General Assembly and by the contracting parties to be definitely universal in scope. It was in fact approved on December 9th, 1948, by a resolution which was
unanimously adopted by fifty-six States".

411Status Treaties, en Base de datos de la ONU, United Nations, Teatry Collection. Disponible en < http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?
src=TREATY&&mtdsg_no=IV-1&&chapter=4&&lang=en>, fecha consulta: 1 agosto 2011.

412CIJ, Concerning armed activities on the territory of the Congo (New Requerimiento 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) Jurisdiction of the Court and
Admissibility of the Requerimiento (2006) pár. 64: "The Court will begin by reaffirming that 'the principles underlying the [Genocide] Convention are principles which are
recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation' and that a consequence of that conception is 'the universal character both of the
condemnation of genocide and of the co-operation required 'in order to liberate mankind from such an odious scourge' (Preamble to the Convention)' (Reservations to the
Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23)".

413CIJ, Military and paramilitary activities in and against Nicaragua (1986) pár. 190: "A further confirmation of the validity as customary international law of the principle of
the prohibition of the use of force expressed in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations may be found in the fact that it is frequently referred to in statements
by State representatives as being not only a principle of customary international law but also a fundamental or cardinal principle of such law. The International Law
Commission, in the course of its work on the codification of the law of treaties, expressed the view that 'the law of the Charter concerning the prohibition of the use of force in
itself constitutes a conspicuous example of a rule in international law having the character of jus cogens (paragraph (1) of the commentary of the Commission to Article 50 of
its draft Articles on the Law of Treaties, ILC Yearbook, 1966-11, p. 247). Nicaragua in its Memorial on the Merits submitted in the present caso States that the principle
prohibiting the use of force embodied in Article 2, paragraph 4, of the Charter of the United Nations 'has come to be recognized as jus cogens'. The United States, in its
Counter-Memorial on the questions of jurisdiction and admissibility, found it material to quote the views of scholars that this principle is a 'universal norm', a 'universal
international law', a 'universally recognized principle of international law', and a 'principle of jus cogens'".

414CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004) pár. III. 3.1.: "The prohibition of the use of force, as enshrined in Article
2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as a jus cogens principle, a
peremptory norm from which no derogation is permitted (...)".

415CIJ, Legality of the threat or use of nuclear weapons (1996) párs. 82 y 83: "82. The extensive codification of humanitarian law and the extent of the accession to the
resultant treaties (...) have provided the international community with a corpus of treaty rules the great majority of which had already become customary and which reflected
the most universally recognized humanitarian principles (...) 83. It has been maintained in these proceedings that these principles and rules of humanitarian law are part of jus
cogens as defined in Article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969 (...)", pár. 39 del voto separado de la jueza H : "(...) The proper working
of the system of protection provided by the Convention demands in fact that the Contracting Parties should not be content merely to apply its provisions themselves, but should
do everything in their power to ensure that the humanitarian principles underlying the Conventions are applied universally. (The Geneva Conventions of 12 August 1949:
Commentary, IV Geneva Convention relative to the protection of civilian persons in time of war, Pictet, ed., p. 16)".

416Votos separados del juez C en CtIDH, Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, Serie C Nº 105) párs. 10 a 14 y Caso de la Masacre de Pueblo Bello (2006, Serie
C Nº 140) pár. 64.

417CtIDH, Caso Caesar (2005, Serie C Nº 123) pár. 70.

418TPIY, Delacic et al. (2001, caso Nº IT-96-21-A) pár. 112: "It is indisputable that the Geneva Conventions fall within this category of universal multilateral treaties which
reflect rules accepted and recognized by the international community as a whole. The Geneva Conventions enjoy nearly universal participation", pár. 143: "It is indisputable
that common Article 3, which sets forth a minimum core of mandatory rules, reflects the fundamental humanitarian principles which underlie international humanitarian law as a
whole, and upon which the Geneva Conventions in their entirety are based. These principles, the object of which is the respect for the dignity of the human person, developed
as a result of centuries of warfare and had already become customary law at the time of the adoption of the Geneva Conventions because they reflect the most universally
recognized humanitarian principles. These principles were codified in common Article 3 to constitute the minimum core applicable to internal conflicts, but are so fundamental
that they are regarded as governing both internal and international conflicts. In the words of the ICRC, the purpose of common Article 3 was to ensure(e) respect for the few
essential rules of humanity which all civilized nations consider as valid everywhere and under all circumstances (...)", pár. 149: "(...) The universal and regional human rights
instruments and the Geneva Conventions share a common 'core' of fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all parties, and from
which no derogation is permitted. The object of the fundamental standards appearing in both bodies of law is the protection of the human person from certain heinous acts
considered as unacceptable by all civilized nations in all circumstances".

419CCC: PCG I (1993, sentencia Nº C-88/93) pár. VI de las consideraciones de la Corte, apartado C.b.1; Fernández con Anglin (1998, SU-195/98) pár. 16.

420CCC, Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. VI: "Existen normas de jus cogens inderogables por el consentimiento de las partes y que no admiten
pacto en contrario, dada la naturaleza de lo que tutela o protege, y como consecuencia de su vocación y aceptación universal"; CS de Colombia, Contra Loaiza y otros (2010,
proceso Nº 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: "(...) noción de ius cogens, conjunto de preceptos (...) con vocación universal (...)".
 421CCC: PCG I (1992, sentencia Nº C-574/92) pár. B.1.c, Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár. V, Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. V:
"Al incorporar al derecho interno sin necesidad de ratificación el ius cogens en materia de derecho internacional humanitario, y demandar su observancia universal (...) los
principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo
aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de
los pueblos. En consecuencia, su carácter obligatorio proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha
dado al adherir a esa axiología (...)"; Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-567/93) pár. 6.4 del voto disidente: "El derecho internacional humanitario es, ante todo, un
catálogo axiológico [de] validez absoluta y universal (...)"; PCG II (1995, sentencia Nº C-225/95) pár. II.8: "la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de
la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales
recogen".

422CCC: PCG I (1992, sentencia Nº C-574/92) y PCG II (1995, sentencia Nº C-225/95) pár. 8.

423CCC: PCG I (1992, sentencia Nº C-574/92) pár. B.1.c: "la fuerza vinculante de ellos [los tratados de derecho internacional humanitario] no depende ya de la voluntad de
un Estado en particular sino, primordialmente, del hecho de que la costumbre entre a formar parte del corpus del derecho internacional" y pár. C: "En síntesis, los principios
del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a
situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos.
En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a
esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual codificación como normas de derecho internacional, como se analizará con
algún detalle más adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos
internacionales que recogen dichos principios". Estas ideas o alusión a este fallo luego se ha repetido en la jurisprudencia posterior de la Corte, vid. v.g. CCC: Ley Nº 20 de
1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár. V. 4; Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. V. En el mismo sentido, Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-567/93)
pár. 6.4 del voto disidente: "El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el
ordenamiento positivo interno, ni de su respeto por parte del Ejecutivo, en el manejo de las relaciones internacionales del país".

424Vid. v.g. CSNA: Astiz y otros (2002, expediente A. 1391 XXXVIII) dictamen del Procurador general de la nación, B pár. VIII y Contra Simón y otros (2005, causa
Nº 17.768) pár. VII.B.1 del dictamen del Procurador general de la nación, B : "(...) ya en la década de los años setenta, esto es, para la época de los hechos
investigados, el orden jurídico interno contenía normas (internacionales) que reputaban a la desaparición forzada de personas como crimen contra la humanidad. Estas
normas, puestas de manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales y universales, no sólo estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por tanto, el
derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente la República Argentina en su proceso de creación, sino también porque, de conformidad con la opinión de la
doctrina y jurisprudencia nacional e internacional más autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los hechos el carácter de derecho universalmente válido (ius
cogens)".

425CSNA, Priebke (1995, causa Nº 16.063/94) pár. 90; Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) considerando 28 del voto de M ; Contra Simón y otros (2005,
causa Nº 17.768) considerando 45 del voto de M .

426Cfr. v.g. votos disidentes de M en CS: Catanni con Fisco de Chile (2012, rol Nº 12357-2011); Lagos y otros con Fisco de Chile (2012, rol Nº 4734-2012); Fisco de
Chile con Vergara (2012, rol Nº 8887-2009); Sotomayor y otro con Fisco de Chile (2012, rol Nº 12055-2011); López con Fisco de Chile (2009, rol Nº 5570-2007); voto disidente
del abogado integrante H en CS; Blanco con Fisco de Chile (2011, rol Nº 4042-2009); prevención del abogado integrante M en CS; Vera y otros con Fisco
(2011, rol Nº 558-2009); Tamayo con Fisco (2011, rol Nº 123-2009); Abarca y otros con Fisco de Chile (2010, rol Nº 1741-2008).

427A nivel europeo, existe jurisprudencia que destaca dentro del concepto de ius cogens más que no admitir acuerdo en contrario, el que no admita excepción alguna, vid.
v.g. TJCE: Kadi (2005, asunto T-315/01) pár. 226; Hassan (2006, asunto T-49/04) pár. 34 y 70; Yusuf (2005, asunto T-306/01) pár. 277: "(...) ius cogens, entendido como un
orden público internacional que se impone a todos los sujetos del Derecho internacional, incluidos los órganos de la ONU, y que no tolera excepción alguna".

Sin embargo, nótese que esta diferencia entre derogación y excepción, entendiendo la primera como un concepto más específico y el segundo más general, es posible
encontrarlo en las sentencias en su versión en español. En su versión en inglés se utiliza la voz derogation, y en su versión en francés déroger, cfr. Hassan (2006, asunto T-
49/04) pár. 92: "jus cogens, understood as a body of higher rules of public international law binding on all subjects of international law, including the bodies of the United
Nations, and from which no derogation is posible", e ídem. en su versión francesa: "jus cogens, entendu comme un ordre public international qui s'impose à tous les sujets du
droit international, y compris les instances de l'ONU, et auquel il est impossible de déroger".

Al parecer derogation tiene un sentido amplio, incluyendo exception, esto es posible deducirlo de TJCE, Kadi (2008, Asuntos C-402/05 P y C-415/05 P) pár. 266: "A norm
may be classified as jus cogens only when no derogation from it is possible. The rights invoked in the casos in point -the right to a fair hearing and the fight to respect for
property- are, however, subject to limitations and exceptions".

428Cfr. v.g V (1966) pp. 8-11.

429CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 2 y 3 del voto disidente aludido: "2. The Court's majority do not seem, on the other
hand, to deny that the rules on State immunity; customary or conventional, do not belong to the category of jus cogens; and rightly so, because it is clear that the rules of State
immunity, deriving from both customary and conventional international law, have never been considered by the international community as rules with a hierarchically higher
status. It is common knowledge that, in many instances, States have, through their own initiative, waived their rights of immunity; that in many instances they have contracted
out of them, or have renounced them. These instances clearly demonstrate that the rules on State immunity do not enjoy a higher status, since jus cogens rules, protecting as
they do the 'ordre public', that is the basic values of the international community, cannot be subject to unilateral or contractual forms of derogation from their imperative
contents; 3. (...) do not produce any legal effect. In the same vein, national law which is designed to give domestic effect to the international rules on State immunity cannot be
invoked as creating a jurisdictional bar, but must be interpreted in accordance with and in the light of the imperative precepts of jus cogens".

430CtEDH, Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 59: "Within the Convention system it has long been recognised that the right under
Article 3 not to be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment enshrines one of the fundamental values of democratic society. It is an absolute
right, permitting of no exception in any circumstances".

431TPIY, Kupreskic (2000, caso Nº IT-95-16-T) pár. 520: "Furthermore, most norms of international humanitarian law, in particular those prohibiting war crimes, crimes
against humanity and genocide, are also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non-derogable and overriding character".

432CS de Colombia: Contra Loaiza y otros (2010, proceso Nº 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: "(...) noción de ius cogens, conjunto
de preceptos (...) indisponibles (...)"; CCC: Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár. III.4 y Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. III.4: "(...) las
normas internacionales pertenecientes al llamado 'ius cogens', no son proclamaciones programáticas o meras aspiraciones que sólo poseen valor jurídico en la medida en
que sean asumidas legalmente. Tales normas deben ser respetadas en toda aplicación del Derecho; ninguna decisión jurídica puede desconocerlas. De esta manera,
indirectamente, ellas invaden toda la aplicación jurídica hasta sus más específicas planos" y pár. VIII.2: "La imperatividad de estas normas tiene la fuerza de ius cogens
positivizado. Ningún tratado o instrumento internacional puede vulnerarlas"; PCG II (1995, sentencia Nº C-225/95) pár. II.12, Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma el
Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia Nº C-578/95) pár. III.3.2, y Acción de tutela incoada por el Defensor del Pueblo, Regional de
Bogotá, contra la Red de Solidaridad Social (2000, Sentencia Nº T-1635/00) pár. III.1: "Con menor razón aún podrán los Estados invocar el derecho interno para incumplir
normas de ius cogens como las del derecho internacional humanitario"; Ley Nº 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI, (2002, sentencia Nº C-578/02) pár. 3 del
voto de aclaración de E ; "El carácter imperativo de las normas de ius cogens impide que los Estados pacten internacionalmente contraviniendo una de tales
disposiciones. Si no se puede pactar internacionalmente en contra: ¿es válido un pacto interno que contraríe una norma de ius cogens?"; Decreto Legislativo 1837 de 2002
(2002, sentencia Nº C-802/02): pár. VI.A.3.c.2.c.5.d: "condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de las normas del derecho internacional humanitario, esto es, de
postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento internacional posterior"; Acto Legislativo Nº 1 de 2003 (2004, sentencia Nº C-
572/04) pár. 25 del voto de aclaración del juez U : "(...) muchos de los principios y reglas que amparan esos valores ligados a la dignidad humana han adquirido el
carácter de normas imperativas de derecho público o normas ius cogens, que no admiten ninguna normatividad que las vulnere"; Ley Nº 599 de 2000 (2005, sentencia Nº C-
148/05) pár. VI.2: "Esta perspectiva de obligatoriedad, además, se ve reforzada por la condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de las normas del derecho
internacional humanitario, esto es, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento internacional posterior"; Ley Nº 599 de 2000 y
Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) pár. III.D.2.2.1: "Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su
naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los
Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales (...)"; Ley Nº 1189 de 2008 (2009, sentencia Nº C-31/09): "(...) se trata de una
disposición que admite acuerdo en contrario, a diferencia de aquellas de ius cogens".

433CCC, Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) pár. III.D.2.2. Este efecto se produce porque además de indisponibles sus obligaciones
de cumplimiento son de carácter erga omnes, lo que incluye el desincentivar que otros Estados vulneren las normas de ius cogens, para más detalle al respecto vid. Cap.
III.2.b.

434Vid. v.g. CSNA, Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) considerando 28 del voto de M : "(...) ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos
jurídicos antiguos de 'un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir' y 'como normas que han sido aceptadas, sea
expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas'. Su principal característica distintiva es su 'relativa
indelebilidad', por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación de una
posterior norma consuetudinaria de efecto contrario"; Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente Nº 24297) considerando IV y
V: "IV. (...) conforme lo normado por el artículo 53 de la CVDT no puede reconocerse validez jurídica a actos unilaterales de los Estados, ya sea mediante el dictado de
legislación en la materia (...), tendientes a dejarlas sin efecto dentro de su respectiva jurisdicción (...) menos una disposición de derecho nacional puede modificar normas
de jus cogens (...)", la negrita es nuestra.

435Vid. v.g. Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente Nº 24297) considerando IV y V: "IV. (...) conforme lo normado por
el artículo 53 de la CVDT no puede reconocerse validez jurídica a actos unilaterales de los Estados, ya sea mediante (...) interpretación jurisprudencial, tendientes a
dejarlas sin efecto dentro de su respectiva jurisdicción (...)", la negrita es nuestra.

436Vid. v.g. Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente Nº 24297) considerando IV y V: "IV. (...) la jerarquía de ius cogens
de la que gozan las normas relativas a los crímenes de lesa humanidad impiden la existencia de acuerdos en contrario (...)", la negrita es nuestra.

437Vid. v.g. CAS, Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol Nº 7985-2007) considerando 14: "(...) Las graves violaciones de los derechos humanos ocurridos en diversas épocas y
países han dado origen a una importante legislación supraestatal contenida en tratados, convenciones y pactos, que ha ido generando en la experiencia de la comunidad
internacional numerosos principios generales y normas de ius cogens, que son obligatorios y vinculantes para todos los Estados. Conjunto de normas y principios
internacionales que regulan la protección de las personas y aseguran un estatuto penal para las víctimas, estableciendo además como un derecho irrenunciable (...) el de la
reparación, el derecho de las víctimas a ser reparadas integral y completamente por las violaciones a sus derechos humanos".

CS: Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009) considerandos 8º y 9º de la sentencia de reemplazo y Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-
2009) considerandos 12º y 13º de la sentencia de reemplazo: "[8º y 12º, respectivamente] (...) reglas imperativas de derecho internacional o "ius cogens". Tales patrones se
imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos. Este derecho perentorio
internacional implica el rechazo "in limine" por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes contra la humanidad (...)
[13º y 9º, respectivamente] (...) Su principal característica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden
soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formación de una posterior disposición consuetudinaria de efecto contrario. La contravención de estos preceptos afecta
gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la como un todo, independientemente de su rechazo,
reconocimiento o aquiescencia"; Contra Hüber Von Appen (2011, rol Nº 4915-2009) pár. 20 de la sentencia de remplazo y Contra Krassnoff y otros (2011, rol Nº 3680-2011)
considerando 13 de la sentencia de remplazo: "Que, por lo tanto, el Estado de Chile se impuso, al suscribir y ratificar los citados Convenios [de Ginebra], la obligación de
garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedan vedados los
recaudos tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, renuncia a la facultad para exonerarse a sí
mismos o a otro Estado de responsabilidades incurridas por ellos, tiene particularmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe".

438Cfr. V (1937) p. 573, comisionado C de Finlandia en la reunión 828º de la CDI en U N (1966a) p. 37 § 11; comisionado B de
Yugoslavia en la reunión 835º de la CDI en U N (1966a) p. 89 § 55; comentario de N en U N (1966c) p. 21; C (1988) p. 594;
A (1995) p. 7; Y (2006) pp. 25 y 26.

V (1966) p. 9, recuerda que el derecho dispositivo es la regla general en el DI, en cuanto los Estados crean sus reglas, por la vía de un tratado o con su participación
en la formación de una costumbre, y pueden sustraerse de las obligaciones que surgen de esas normas si cuentan con el beneplácito de los Estados que pueden exigir la
ejecución de esas obligaciones (Cfr. Cap. I.1.b).

439Cfr. M (1989) p. 507; A (1995) p. 11; C (1999) pp. 27 y 28; C (2002) p. 4; C (2005) p. 206; P (2005) pp. 379 y 380; A
(2006a) p. 132; S (2008) pp. 127 y 945. Vid. Artículo 44 inciso 5º de la CVDT.

440CIJ, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory (2004), opinión separada del juez E , pár. III, 3.1: "The prohibition of the
use of force, as enshrined in Article 2, paragraph 4, of the Charter, is no doubt the most important principle that emerged in the twentieth century. It is universally recognized as
a jus cogens principle, a peremptory norm from which no derogation is permitted".

441Y no es el único, v.g. vid. TPIY, Delacic et al. (1998, caso Nº IT-96-21-T) pár. 454: "Based on the foregoing, it can be said that the prohibition on torture is a norm of
customary law (...) It should additionally be noted that the prohibition contained in the aforementioned international instruments is absolute and non-derogable in any
circumstances".

442Cfr. CtEDH: Selmouni v. France (1999, requerimiento Nº 25803/94) pár. 95; Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 30; Ould Dah v.
France (2009, requerimiento no 13113/03) p. 894: "Article 3 of the Convention also prohibits in absolute terms torture and inhuman and degrading treatment or punishment. It
safeguards one of the fundamental values of democratic societies, allowing no derogation, even in caso of public emergency threatening the life of a nation"; A. v. The
Netherlands (2010, requerimiento Nº 4900/06) pár. 133 y 137: "133. Finally, the conclusion that the rule prohibiting expulsion to face torture or ill-treatment constituted a rule of
customary international law had been drawn by many distinguished publicists in academic literature as well as by a multitude of international bodies. Thus, the AIRE Centre
submitted, the rule was binding on all States, even those which were not a party to any international agreement. The rule had arguably also attained the status of ius cogens,
meaning that it had become a peremptory, non-derogable norm of international law (...) 137. (...) could affect the peremptory ius cogens nature of the prohibition against
torture, and the obligations to prevent its occurrence, which were plainly unaffected by bilateral agreements".

443TPIY, Kupreskic (2000, caso Nº IT-95-16-T) pár. 520: "Furthermore, most norms of international humanitarian law, in particular those prohibiting war crimes, crimes
against humanity and genocide, are also peremptory norms of international law or jus cogens, i.e. of a non-derogable and overriding character".

444Cfr. CtIDH: Caso Bámaca Velásquez (2000, serie C Nº 70) voto separado del juez D R R p. 2; Caso Barrios Altos (2001, serie C Nº 75) pár. 41; Opinión
Consultiva Nº 18 (2001, serie A Nº 18) pár. 69; Caso Maritza Urrutia (2003, serie C Nº 103) pár. 89; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004, serie C Nº 110) pár. 111,
233; Caso Tibi (2004, serie C Nº 114) pár. 143; Caso Lori Berenson Mejía (2004, serie C Nº 119) pár. 100; Caso Caesar (2005, serie C Nº 123) pár. 59; Caso García Asto
(2005, serie C Nº 137) pár. 222; Caso Goiburú y otros (2006, serie C Nº 153) párs. 93 y 128; Caso Almonacid (2006, serie C Nº 154) pár. 112; Caso La Cantuta (2006, serie C
Nº 162) pár. 160; Caso de la Masacre de La Rochela (2007, serie C Nº 163) pár. 294; Caso Bueno Alves (2007, serie C Nº 164) pár. 77; Caso Tiu Tojín (2008, serie C Nº 190)
pár. 53, Caso Anzualdo (2009, serie C Nº 202) pár. 199; Caso de la Masacre de las Dos Erres (2009, serie C Nº 211) párs. 129 y 140; Caso Gomes Lund (2010, serie C Nº
219) pár. 171; Caso Gelman (2011, serie C Nº 221, pár. 225.

445CCC: Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-27/93) pár. I.C.b; Ley Nº 20 de 1974 (1993, sentencia Nº C-567/93) pár. 6.4; Decreto 85 de 1989 por el cual se reforma
el Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (1995, sentencia Nº C-578/95) pár. 3.2; Ley Nº 33 de 1992 (1993, sentencia Nº C-276/93) pár. VII.2: "Se
asimila el jus cogens al orden público internacional, significándose con ello que, a semejanza de las disposiciones de orden público interno de un Estado que están por
encima de la voluntad de los miembros del mismo, las del jus cogens se imponen por encima de la voluntad de los Estados (...) Existen normas de ius cogens inderogables
por el consentimiento de las partes y que no admiten pacto en contrario, dada la naturaleza de lo que tutela o protege (...) Constituyen un conjunto de normas imperativas que
no admiten su derogatoria por vía convencional y se imponen por necesidades de orden político, económico, ético y público, y por ser inherentes a la existencia misma de la
sociedad internacional"; Fernández con Anglin (1998, sentencia Nº SU-195/98) pár. III.16: "El ius cogens, es 'un conjunto normativo cuya obligatoriedad y carácter obligatorio
emana del respaldo universal que a sus preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que además considera que sus normas no admiten acuerdo en contrario'
(sentencia c Nº 88/93). Por ello los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, prescriben que todo tratado internacional que esté en
contradicción con una norma de Ius Cogens, debe ser considerado nulo y terminar"; Ley Nº 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia Nº C-
578/02) pár. V.4.3.2.1.7 y Ley Nº 733 de 2002 (2002, sentencia Nº C-695/02) pár. I.8 y pár. 3 de la aclaración de voto de C , y Ley Nº 975 de 2005 (2006, sentencia Nº C-
370/06) pár. VI.4.9.6: "Adicionalmente, el derecho internacional ha reconocido la inderogabilidad de normas de ius cogens"; CS de Colombia, Contra Loaiza y otros (2010,
proceso Nº 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem: "(...) noción de ius cogens, conjunto de preceptos inderogables (...)".

446Vid. v.g. CSNA: Priebke (1995, causa Nº 16.063/94) pár. 70: "[L]a prohibición de genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad
[son] (...) reglas establecidas consuetudinariamente [que] no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter"; Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) considerando 11 y 34 del voto de B y considerando 27 del voto de
M ; Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) considerando 13 y 38 del voto de B y considerando 45 del voto de M , en los cuales se afirma que
los derechos básicos de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas inderogables de derecho internacional consuetudinario; la más alta fuente del
derecho internacional que se impone a los Estados y que no es susceptible de ser derogada por tratados en contrario; Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del
dictamen del Procurador general de la nación R : "(...) violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(...)"; CNACCF, Contra Taddei (2008, fallo Nº 42.002) considerando III de F : "norma consuetudinaria de DI con sus notas de imperativo, inderogable y de efectos erga
omnes, jus cogens (...) 38. (...) ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas".

447CSNA, Suárez y otros (1998, expediente S. 1085. XXXI) párs. 18 y 19. En el mismo sentido se sigue pronunciando la Corte en años posteriores, vid. v.g. CSNA,
Hagelin (2003, expediente H. 17. XXXVII) considerando 16.

448Vid. v.g. CAS: Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) párs. 38 y 44; Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol
Nº 14281-2006) considerando 29º; CS: Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol Nº 6525-2006) considerando 15º de la sentencia de casación; Urrutia con Ruiz y otros
(2009, rol Nº 4691-2007) considerando 29º de la sentencia de casación; CS: Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerandos 33 y 38 de la sentencia de
casación; Contra Zapata y otros (2007, rol Nº 3452-2006) considerandos 60 y 65 de la sentencia de remplazo; Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerandos 32º y
37 de la sentencia de remplazo; Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009) considerando 10º de la sentencia de reemplazo, Sindicato con Pinochet y otros
(2011, rol Nº 8314-2009) considerando 14º.

449Cfr. V (1998) passim; B (2000) p. 162, G (2000) p. 298; H (2006) p. 223. Vid. Arts. 49 inciso 2º I CG, 50 inciso 2º II CG, 129 inciso 2º III CG,
146 inciso 2º IV CG: "[c]ada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera
de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones
previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes"; además,
expresamente impiden la exoneración de responsabilidad, vid. Arts. 51 I CG, 52 II CG, 131 III CG, 148 IV CG.

450Vid. Resolución de la Asamblea General de la ONU 2338 (XXII), 18 diciembre 1967, relativa a la Cuestión del Castigo de las Criminales de Guerra y de las Personas
que hayan cometido crímenes de lesa humanidad. Cfr. V (1998) passim; N (2005b) p. 58, Cap. I.2.a.ii.

451Cfr. Resoluciones de la ONU Nº 2583 (XXIV) del 15 de diciembre de 1969, Nº 2712 (XXV) del 15 de diciembre de 1970 y Nº 2840 (XXVI) del 18 diciembre de 1971
relativas a la Cuestión del Castigo de las Criminales de Guerra y de las Personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad.

452Artículo 8º: "1. Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción
de la acción penal: a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito; b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida
cuenta del carácter continuo de este delito.2. El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de
prescripción".

453En el mismo sentido, vid. G (2000) p. 300.

454Resolución de la Asamblea General de la ONU 133 (XLVII).

El mismo argumento ha sido sostenido para declarar inaplicable en Chile el decreto ley de Amnistía de 1978, en diversos casos judiciales ventilados en nuestros tribunales,
uno de los más célebres por ser pionero en este tipo de soluciones respecto a la desaparición forzada de personas lo constituye el CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros
(Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) considerandos 26º a 39º; CS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (2004, rol Nº 517-2004) considerando
31º.

455Informe de Diane O , experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, 8 de febrero de 2005,
documento E/CN.4/2005/102/Add.1.

456Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 147 (LX), 16 diciembre 2005, relativa a los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones.

457A I (1999) pp. 5 y 6.

458Cfr. CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie c Nº 75) pár. 41; Caso Myrna Mack Chang (2003, serie c n º 101) pár. 276; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004,
serie c Nº 110) pár. 41, 150, 151, 232, 233; Caso de la Masacre de Mapiripán (2005, serie c Nº 134); pár. 304, Caso Baldeón García (2006, serie c Nº 147) pár. 201; Caso
Almonacid (2006, serie c Nº 154) pár. 112, 151-153; Caso La Cantuta (2006, serie c Nº 162) pár. 152, 180, 225, 226; Caso de la Masacre de La Rochela (2007, serie c Nº 163)
pár. 294; Caso Anzualdo (2009, serie c Nº 202) pár. 182; Caso de la Masacre de las Dos Erres (2009, serie c Nº 211) pár. 129; Caso Chitay (2010, serie c Nº 212) pár. 235;
Caso Ibsen (2010, serie c Nº 217) pár. 207; Caso Gomes Lund (2010, serie c Nº 219) pár. 171, 253, 254, 256, 285; Caso Gelman (2011, serie c Nº 221) párs. 225 y 254.

459TPIY, Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T)) pár. 157.

460CSNA: Priebke (1995, causa Nº 16.063/94) pár. 70: "El carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud
individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de
ilegalidades"; Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) considerando 32 del voto de B ; Lariz (2005, expediente L. 845. XL) considerando 30 de la disidencia de
B y Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) pár. XI.2 del dictamen del Procurador general de la nación R y pár. 40 del voto de B : "(...) la
calificación de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya";
Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación R : "(...) las disposiciones de prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas (...)"; CNACCF, Contra Cavallo (2008, fallo Nº 14.217/03) considerando III a): "[N]os
encontramos ante delitos de lesa humanidad, como crimen de derecho internacional cuya imprescriptibilidad, contenido, naturaleza y condiciones de responsabilidad son
establecidas por normas internacionales con independencia de los criterios que puedan discernirse en el derecho interno de los Estados. Éstos, a su vez, se encuentran
obligados a juzgar y castigar a los responsables de esos crímenes, y la norma que así lo establece es una norma imperativa del derecho internacional que pertenece al ius
cogens o derecho de gentes".

461Cfr. P (2008) p. 23. Vid. CSNA, Priebke (1995, causa Nº 16.063/94) párs. 89 a 91: "(...) la práctica de la República Argentina basada en su conocimiento del
deber contenido en las directivas impartidas por la Asamblea General, importó una innegable contribución al desarrollo de una costumbre internacional en favor de la
imprescriptibilidad (...) esta presunción no aparece desvirtuada (...) si bien el Estado Nacional se abstuvo de votar la Convención gestada en el ámbito de las Naciones Unidas
tampoco adoptó en el orden interno ni en el internacional una conducta contraria a la del desarrollo progresivo en favor de la imprescriptibilidad"; Astiz y otros (2002,
expediente A. 1391 XXXVIII) dictamen del Procurador general de la nación B , pár. V: "(...) a pesar del paso del tiempo, la acción penal para la persecución del hecho
objeto de la causa [desaparición forzada de personas] aún no ha prescripto [sic.]. (...) ya para la época de los hechos [1977], existían normas en el ordenamiento jurídico
nacional que disponían la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad en términos compatibles con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del principio de
legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional)", pár. XI B: "(...) son numerosos los instrumentos internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolución del derecho
internacional de los derechos humanos, ponen de manifiesto el interés de la comunidad de las naciones porque los crímenes de guerra y contra la humanidad fueran
debidamente juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidación de esta convicción lo que conduce, a lo largo de las décadas siguientes, a la recepción
convencional de este principio en numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente asociada a la noción de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Sean
mencionados, entre ellos, la CICGLH (...); los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de
guerra o de crímenes de lesa humanidad, aprobada por resolución Nº 3074 (XXVIII) de la AGONU, del 3 de diciembre de 1973; la Convención europea de imprescriptibilidad
de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de código de delitos contra la paz y seguridad
de la humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (...) la imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la década de 1970, reconocida por la
comunidad internacional como un atributo de los crímenes contra la humanidad en virtud de principios del derecho internacional de carácter imperativo, vinculantes, por tanto
también para el Estado argentino (...) la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de los estados sino de los principios del ius cogens del DI, y que en tales
condiciones no hay prescripción para los delitos de esa laya (...)". Dictámenes del Procurador general de la nación G en las causas Nicolaides (2002, expediente N.
473. XXXVIII) considerando IV y Massera (2002, expediente M. 960. XXXVII) considerando VI: "(...) la ratificación en años recientes de la CIDFP por parte de nuestro país
sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal.
Comprendido entonces que ya para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el DI de los DDHH,
vinculante para el estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad (...) sin perjuicio de
las normas de ius cogens que reputan una conducta como de lesa humanidad, al momento de los hechos, el Estado argentino había contribuido a la formación de una
costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad"; Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) pár. 29 a 32: "[L]a costumbre
internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho
internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno (...) la CICGLH, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes
para [el] Estado Nacional como parte de la comunidad internacional"; Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768) pár. IX.B.2 del dictamen del Procurador general de la
nación B y Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) pár. XI.3 del dictamen del Procurador general de la nación R : "(...) para la época en que tuvieron lugar
los hechos el Estado argentino había contribuido ya a la formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad";
Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) considerando 13 del voto de B : "(...) ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional
consuetudinario"; Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación R : "(...) (ius cogens), que no nace con la CICGLH sino
que está reconocida en ella"; CNACCF: Contra Taddei (2008, fallo Nº 42.002) considerando III de F y Contra Videla (2008, fallo Nº 42.247) considerando IV: "[El]
régimen de la extinción de la acción penal por prescripción no es aplicable a los crímenes de lesa humanidad (...) no por una aplicación retroactiva de la CICGLH ni del
Estatuto de Roma, sino por la razón de que existe una norma consuetudinaria de Derecho Internacional con sus notas de imperativo, inderogable y de efectos erga omnes,
jus cogens, que con anterioridad lo prohíbe".

462CSNA, Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) considerandos 34 y 35 del voto de mayoría y considerando 6º del voto de M , ambos parafrasean el fallo
de la CtIDH; Barrios Altos (2001, serie c Nº 75); Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Groshaus Chil (2009, expediente Nº 24.297) pár. IV: "el fundamento
por el cual los crímenes de lesa humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción, y ello 'cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido'"descansa en que "la
comunidad internacional ha configurado un régimen jurídico especial para el tratamiento de dichas conductas, imponiendo a los estados la obligación de investigarlas y
sancionarlas, ello con el fin de evitar la generación de escenarios de impunidad".

Como destaca P (2008) p. 46, la jurisprudencia de la CtIDH ha sido relevante para afirmar la existencia de este régimen especial de los crímenes de ius cogens en
relación al régimen de responsabilidad establecido para las violaciones graves de los derechos humanos que incluye la inadmisibilidad de las disposiciones internas de
prescripción y amnistía y cualquier excluyente de responsabilidad que pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de estas graves conductas lesivas.

463CSNA: Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768) pár. IX.B.2 del dictamen del Procurador general de la nación B y Contra Simón y otros (2005, causa Nº
17.768) pár. XI.6 del dictamen del Procurador general de la nación R : "(...) el conjunto de resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el
corpus del Derecho internacional de los derechos humanos (...) dieron origen a la norma de 'ius cogens' relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad";
Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII) par. III del dictamen del Procurador general de la nación R : "(...) ese tribunal internacional [CtIDH] señaló que la imprescriptibilidad
de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens)".

464CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) voto de B , considerando 39 y Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) considerando 43 del voto de
B : "(...) el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Éste rige cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la Convención
sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad. Ante el
conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre
imprescriptibilidad, debe prevalecer este último, pues es inherente a las normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron
oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es sólo
aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial)".

P (2008) pp. 43 y 44, explica que la retroactividad de la CICGLH sería sólo formal, dado que la norma que establece la imprescriptibilidad de los crímenes contra la
humanidad ya habría estado vigente antes como regla consagrada en la costumbre internacional, por lo tanto la CICGLH no es una norma materialmente retroactiva. La
Convención afirma la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, no crea una norma hasta ese momento inexistente, sólo se recoge por escrito una
norma que ya estaba vigente.

465Vid. v.g. CS de Colombia, Contra Loaiza y otros (2010, proceso Nº 30380) pár. E de las observaciones a las consideraciones del ad quem, en donde se indica que si
bien Colombia no ha suscrito la CICGLH es evidente que tal normativa integra la más amplia noción de ius cogens [conjunto de preceptos inderogables, imperativos (no
dispositivos) e indisponibles, con vocación universal, cuya no adhesión por parte de un Estado no lo sustrae de su cumplimiento como compromiso erga omnes adquirido
para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos que desconocen la humanidad y su dignidad], amén de que nuestro país sí suscribió el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, en el cual se establece la imprescriptibilidad de las conductas delictivas sometidas a su jurisdicción, entre ellas, los delitos de lesa
humanidad, de manera que carecería de sentido aducir que tales comportamientos tienen tal connotación por su gravedad, pero a su vez, se estime que son prescriptibles

466Cfr. CCC: Ley Nº 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba la CIDFP (2002, sentencia Nº C-580/02) pár. V.3.2 de las consideraciones de la Corte; Ley Nº 975 de
2005 (2006, sentencia Nº C-370/06) pár. VI.4.9.11.8; CS de Colombia; Contra Gutiérrez (2009, proceso Nº 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte.

467Esto porque su Constitución Política (de 1991), en el artículo 28 establece que no podrá haber penas ni medidas de seguridad imprescriptibles, pero calla con respecto
a los delitos.

468Cfr. CCC, Ley Nº 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba la CIDFP (2002, sentencia Nº C-580/02) pár. V.3.2 de las consideraciones de la Corte; CS de Colombia,
Contra Gutiérrez (2009, proceso Nº 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte.

469Vid. CS de Colombia, Contra Gutiérrez (2009, proceso Nº 32022) pár. 4 de las consideraciones de la Corte y CCC, Ley Nº 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba
la CIDFP (2002, sentencia Nº C-580/02) pár. V.3.2 de las consideraciones de la Corte.

470Tanto en los votos de mayoría como en la concurrencia de votos disidentes en uno u otro sentido. Un examen de la evolución y tendencias de la jurisprudencia se
desarrolla en el Cap. IV.3.a. de esta obra, a propósito del estudio de la dificultad de reconocimiento de la imprescriptibilidad de las normas de ius cogens como un efecto de
las mismas en los tribunales chilenos.

471Vid. v.g. CS, Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol Nº 4662-2007) considerando 5º del voto disidente del abogado integrante H en sentencia de
reemplazo: "la CICGLH no ha venido sino a cristalizar principios recogidos desde mucho antes de su adopción, en la forma de un derecho consuetudinario que sanciona tan
deshumanizados comportamientos"; Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009) considerando 7º de la sentencia de reemplazo y considerando 11º de
Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009): "(...) entre las características que distinguen este tipo de transgresiones se destacan la imprescriptibilidad, la
imposibilidad de amnistiarlos y de consagrar excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones a los
derechos esenciales tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho
internacional de los derechos humanos"; CAS: Ortiz con Fisco de Chile (2009, rol Nº 7985-2007) considerando 14º: "los Estados como parte de las obligaciones de garantizar
los derechos humanos deben investigar y juzgar sus violaciones (...) el deber de garantía está integrado por cuatro obligaciones internacionales independientes: 1. la
obligación de investigar; 2. la obligación de establecer la verdad sobre los hechos, la obligación de traducir en justicia y sancionar a los responsables; 3 y 4. la obligación de
brindar justa y adecuada reparación a las víctimas"; Jiménez y otros con Fisco de Chile y otros (2009, rol Nº 3947-2008) considerando 5º: "(...) ilícitos que tienen el carácter
de delitos de lesa humanidad, (...) Es la calidad indicada la que en consecuencia impide aplicarles las reglas sobre prescripción y amnistía"; Contra Contreras Sepúlveda y
otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) considerando 39º y Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerando 16º:
"la Convención sobre desaparición forzada de personas al tipificar el delito de desaparición forzada de personas como un delito internacional, acarrea las siguientes
consecuencias jurídicas: (...) la imprescriptibilidad de la acción penal, la improcedencia de beneficiarse de actos del poder ejecutivo o legislativo de los cuales pueda resultar
la impunidad del delito y la obligación de investigar y sancionar a los responsables del delito"; Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol Nº 15765-2004)
considerandos 5º a 8º: "el DI de los DDHH ya condenaba como crimen contra la humanidad el secuestro permanente de personas, llevado a cabo por agentes del Estado por
motivos ideológicos, políticos o religiosos (...) esa conducta conlleva la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos a cuya protección el Estado chileno se
comprometió ante la comunidad de las naciones prácticamente en forma contemporánea con su misma génesis, una vez finalizada la segunda guerra mundial, (...) de ahí que
no se tolere la prescripción ni la amnistía de las acciones tendentes al juzgamiento de ilícito semejante (...) el principio ya era conocido, la mencionada convención [CICGLH]
se limitó a 'afirmarlo' (...) a partir de entonces la imprescriptibilidad se incorpora al derecho internacional consuetudinario o ius cogens. Para su vinculatoriedad deja de ser
necesario el habérsela asumido convencionalmente por el derecho interno. De hecho, en más de una oportunidad la Asamblea General de la O.N.U. ha instado a su
aplicación aunque no se sea Estado parte (...)"; MF, Contra Hüber Von Appen (2007, rol Nº 38.445-AG) considerando 36º: "(...) el ius cogens, como principio general, hace
aplicable en nuestro derecho interno la llamada Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad de 1968 que, si bien no ha sido ratificada por
nuestro país, pero sí suscrita por el Estado chileno, es imposible evitar su aplicación por cuanto conforme a lo dispuesto en el artículo 3º de la Convenios de Ginebra y de las
normas que fluyen del ius cogens (DIH), no puede declararse la prescripción de la acción penal conforme a las reglas imperativas del Derecho Internacional. Sobre el punto,
es interesante recordar un fallo emitido por la Corte Interamericana, de marzo de 2001, seguido en contra del Estado peruano (Barrios Altos) que estima incompatible las
convenciones internacionales con la amnistía y la prescripción, en cuanto impidan sancionar y castigar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos
(...)".

472Vid. v.g. CS, Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerandos 12º y 13º del voto disidente de B ; Aguirre con Astudillo y otros (2007,
rol Nº 2079-2006) considerando 6º del voto disidente de S en la sentencia de reemplazo; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 8º del voto
disidente de S en la sentencia de remplazo; Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol Nº 6525-2006) considerando 7º del voto disidente de S yB
en la sentencia de remplazo; Riquelme con Lecaros y otros (2007, rol Nº 6626-2005) considerando 8º de la sentencia de remplazo: "La referida Convención no ha sido
suscrita ni aprobada por Chile hasta la fecha, en consecuencia, no era aplicable ni a la fecha de comisión de los ilícitos ni en la actualidad y, por tanto, no ha tenido la virtud
de modificar ni tácita ni expresamente las normas sobre prescripción contempladas en el Código Penal. El ETPI, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, contenido en el
acta final de la conferencia diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional y en el acta de rectificación del
estatuto original de la Corte Penal Internacional de 10 de noviembre de 1998, contiene en sus artículos 7 y 8 las definiciones de crímenes de lesa humanidad y de crímenes
de guerra, respectivamente, y en su artículo 29 establece que los crímenes de competencia de la Corte, entre los que se incluyen los antes nombrados, son imprescriptibles,
pero este estatuto no ha sido aprobado por Chile, en consecuencia, no era aplicable a la fecha de comisión de los hechos investigados, ni lo es ahora, por tanto tampoco ha
tenido la virtud de modificar ni tácita ni expresamente las normas sobre prescripción contempladas en el Código Penal"; Contra Alarcón (2008, rol Nº 3872-2007)
considerando 17º: "(...) que los principios generales del derecho internacional y del ius cogens, impiden al Estado de Chile hacer uso de la prescripción, cabe decir que ello no
es efectivo. En efecto, no se puede sostener que desde siempre el orden internacional ha sostenido que los delitos no prescriben, ya que la Asamblea General de las
Naciones Unidas, recién en su resolución Nº 2391, de 26 de noviembre de 1968, convino en dictar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
Lesa Humanidad, ya que antes de ella, todos los delitos eran susceptibles de declararse prescritos, según la legislación de cada país, predicamento que Chile ciertamente
contempla y aplica conforme a su legislación ordinaria penal (...) Chile no ha ratificado esta convención, por lo que se encuentra en la situación previa a éste, donde rige la
legislación interna, y es esencial para que ella no opere que existan tratados internaciones debidamente tramitados como ley de quórum calificado, para impedir la aplicación
de la prescripción de la acción penal, sin que sea posible fundar la imprescriptibilidad sobre la base del derecho penal internacional consuetudinario, porque la Constitución
Política de la República establece la forma cómo se debe incorporar tal normativa al ordenamiento jurídico nacional (artículos 32 Nº 15 y 54 Nº 1º). Esto impide que un
supuesto derecho no escrito y no acordado expresamente, derogue la aplicación de la prescripción. También imposibilita que los convenios internacionales no ratificados por
Chile se apliquen, cuales son: Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad y el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (...)"; Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº 4329-2008) considerando 10º de la sentencia de remplazo; CAS: Contra González, Baigorri, Hernández,
Pinochet y otros (2008, rol Nº 1772-2008) voto en contra de M considerandos e) y f).

473Cfr. C (1996) pp. 210 y 219; B (2000) p. 164.

474Cfr. G (1998) p. 71; L (2009) p. 918.

475Vid. Arts. 49 inciso 2º I CG; 50 inciso 2º II CG; 129 inciso 2º III CG; 146 inciso 2º IV CG.

476Lo mismo ocurre respecto de la Convención sobre el Genocidio, de aplicarse la amnistía respecto de este crimen se estaría vulnerando su principal cometido cual es
prevenir y sancionar el genocidio. Por su parte, la Convención Interamericana para prevenir y castigar la tortura, impone a los Estados el deber de tomar medidas efectivas
para castigar la tortura y otros tratamientos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y juzgar o extraditar a los torturadores. Además, los Estados deben garantizar a las
víctimas el inicio inmediato de investigaciones y apropiados procedimientos criminales correspondientes, adoptando leyes que garanticen una adecuada compensación a las
víctimas. Por lo que amnistiar este crimen significaría una abierta trasgresión al Convenio.

477Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 3074 (XXVIII), del 3 de diciembre de 1973, relativa a los Principios de cooperación internacional en la identificación,
detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad y Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 133 (XLVII), 12
febrero 1993.

478El Principio 24 señala: "Incluso cuando tenga por finalidad crear condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliación nacional, la
amnistía y demás medidas de clemencia se aplicarán dentro de los siguientes límites: a) Los autores de delitos graves conforme al derecho internacional no podrán
beneficiarse de esas medidas mientras el Estado no cumpla las obligaciones enumeradas en el principio 19 [deber de investigar los hechos y administrar justicia] o los
autores hayan sido sometidos a juicio ante un tribunal competente, sea internacional o internacionalizado o nacional, fuera del Estado de que se trata; b) La amnistía y otras
medidas de clemencia no afectan al derecho de las víctimas a reparación previsto en los principios 31 a 34, y no menoscabarán en el derecho (...)".

479TPIY, Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 155: "The fact that torture is prohibited by a peremptory norm of international law has other effects at the inter-state
and individual levels. At the inter-state level, it serves to internationally de-legitimize any legislative, administrative or judicial act authorizing torture. It would be senseless to
argue, on the one hand, that on account of the jus cogens value of the prohibition against torture, treaties or customary rules providing for torture would be null and void ab
initio, and then be unmindful of a State say, taking national measures authorizing or condoning torture or absolving its perpetrators through an amnesty law. If such a situation
were to arise, the national measures, violating the general principle and any relevant treaty provision, would produce the legal effects discussed above and in addition would
not be accorded international legal recognition.

Proceedings could be initiated by potential victims if they had locus standi before a competent international or national judicial body with a view to asking it to hold the
national measure to be internationally unlawful; or the victim could bring a civil suit for damage in a foreign court, which would therefore be asked inter alia to disregard the
legal value of the national authorizing act. What is even more important is that perpetrators of torture acting upon or benefiting from those national measures may nevertheless
be held criminally responsible for torture, whether in a foreign State, or in their own State under a subsequent regime. In short, in spite of possible national authorization by
legislative or judicial bodies to violate the principle banning torture, individuals remain bound to comply with that principle. As the International Military Tribunal at Nuremberg
put it 'individuals have international duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual State'".

480CtEDH: Caso of Abdülsamet Yaman v. Turkey (2004, requerimiento Nº 32446/96) par. 55 y Caso of Yeter v. Turkey (2009, requerimiento Nº 33750/03) pár. 70: "(...)
where a State agent has been charged with crimes involving torture or ill-treatment, it is of the utmost importance for the purposes of an 'effective remedy' that criminal
proceedings and sentencing are not time-barred and that the granting of an amnesty or pardon should not be permissible (...)"; Ould Dah v. France (2009, requerimiento no
13113/03) pár. B con las consideraciones de la Corte: "The Court considers that, in agreement with ICTY jurisprudence, the prohibition against torture is an imperative norm, in
other words jus cogens (...), the undisputed necessity of the prohibition of torture and prosecution of individuals that violate this universal rule, as well as the exercise by a
signatory state of universal jurisdiction under the Convention against Torture, would be rendered meaningless if only the laws of the state are applied; however, this does not
mean that relevant legislation of the other state has to be excluded. Certainly, this exclusion of legislation to the advantage of "custom-made" judgments or laws of the state
where the crime occurred, in order to protect the state's citizens or, as may be the caso, in situations where criminals directly or indirectly influence the law in order to
exonerate themselves, would lead to the destruction of universal jurisdiction, and would render null the purpose of the Convention of December 10, 1984. Similar to the United
Nations Human Rights Committee and the ICTY, the Convention declares that amnesty is generally incompatible with the duty of states to investigate such acts (...) the
prohibition of torture holds a core place in all international instruments relevant to the protection of human rights and is one of the core values of democratic societies. We could
not therefore question the obligation to prosecute such actions by allowing impunity to the perpetrator through adoption of an amnesty law, susceptible of being in violation to
international law".

481Cfr. CtIDH: Caso Barrios Altos (2001, serie c Nº 75) pár. 41; Caso Myrna Mack Chang (2003, serie c n º 101) pár. 276; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri (2004,
serie c Nº 110) párs. 232, 233; Caso de la Masacre de Mapiripán (2005, serie c Nº 134) pár. 304; Caso Baldeón García (2006, serie c Nº 147) pár. 201; Caso Almonacid
(2006, serie c Nº 154) párs. 112-114; Caso La Cantuta (2006, serie c Nº 162) pár. 152, 180, 225; Caso de la Masacre de La Rochela (2007, serie c Nº 163) pár. 294; Caso
Anzualdo (2009, serie c Nº 202) párs. 161-163, 177, 182; Caso de la Masacre de las Dos Erres (2009, serie c Nº 211) pár. 129; Caso Chitay (2010, serie c Nº 212) pár. 235;
Caso Ibsen (2010, serie c Nº 217) pár. 207; Caso Gomes Lund (2010, serie c Nº 219) pár. 171, 253, 256, 285; Caso Gelman (2011, serie c Nº 221) pár. 225.

482Como explica P (2008) pp. 51-57, se trata de jurisprudencia que niega validez a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. La Ley de Punto Final (Nº 23.492,
Boletín Oficial, 29 diciembre 1986) dispone la extinción de la acción penal para los delitos cometidos por personal de las fuerzas armadas y de seguridad entre el 24 de marzo
de 1976 y el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo. La Ley de Obediencia Debida (Nº 23.521, Boletín
Oficial, 9 junio 1987) dispuso, sin admitir prueba en contrario, la presunción de que el personal de las fuerzas armadas y seguridad hasta cierto grado jerárquico había
actuado en virtud de obediencia debida, por lo cual no era punible. Estas leyes fueron dictadas después de la entrada en vigor de la CADH para Argentina, pero en ese
momento aún no se desarrollaba la jurisprudencia de la CtIDH, la cual con posterioridad sí fue recogida por la jurisprudencia argentina.

Vid. v.g. CSNA, Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) apartado V.4 del dictamen del Procurador general de la nación R y considerando 14º del voto de
A sustentando sus opiniones en el caso CtIDH, Barrios Altos (2001, serie c Nº 75); Mazzeo y otros (2007, expediente M. 2333. XLII) considerandos 22 y 23, en relación
al tema de la inamnistiabilidad cita los fallos de la CtIDH en los casos Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4), Barrios Altos (2001, serie c Nº 75) y Almonacid (2006, serie c
Nº 154), considerando 37 parafrasea voto de la jueza A en el caso Simón, en cuanto los delitos contra la humanidad "no contemplan, y por ende no admiten, que esta
obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche (...)"; Hagelin (2007, expediente H. 381. XLII)
par. III del dictamen del Procurador general de la nación R refiere a los casos de la CtIDH Barrios Altos (2001, serie c Nº 75) y Almonacid (2006, serie c Nº 154).
Interesante es la opinión del Procurador general de la nación B , quien destaca en el apartado C de su dictamen en Contra Simón y otros (2004, causa Nº 17.768) que
si bien el caso CtIDH, Barrios Altos (2001, serie c Nº 75) se refería a la ilegalidad de las autoamnistías, es posible implícitamente entender que también lo son las amnistías
dadas por un régimen democrático posterior a aquel que ha cometido los ilícitos: "al haber analizado dicha legislación por sus efectos y no por su origen, de su doctrina se
desprende, en forma implícita, que la prohibición rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio gobierno que cometió las violaciones o el gobierno democrático
restablecido". También las Cámaras de Apelaciones han reconocido la inamnistiabilidad de los crímenes de lesa humanidad, Vid. v.g. CFAP, Román (2009, fallo Nº 5-16.962-
17.540-2.009) considerando 4º, CNACCF: Contra Videla (2008, fallo Nº 42.247) considerando II: "(...) Este carácter de ius cogens que posee la prohibición de los crímenes
contra la humanidad genera para los Estados obligaciones erga omnes, entre las cuales se destacan la inderogabilidad de las prohibiciones, la responsabilidad penal
individual frente al derecho internacional por la comisión de dichos crímenes, la obligatoriedad de su juzgamiento (que se traduce en la fórmula aut dedere aut judicare), la
inaplicabilidad de reglas de prescripción, la inoponibilidad de inmunidades personales incluyendo las de los jefes de Estado, la inoponibilidad de la defensa de Obediencia
Debida y el principio de jurisdicción universal".

483Conforme a la opinión del juez A en CCC, Ley Nº 707 de 2001 por medio de la cual se aprueba la CIDFP (2002, sentencia Nº C-580/02) considerando 4º: "En
relación con el tema de amnistías e indultos, considero que el Protocolo II de Ginebra permite las más amplias amnistías e indultos al final de un proceso de paz y que no
excluye esta clase de delitos. Cosa diversa es que no puedan existir autoamnistías; que las víctimas de estos delitos tengan derecho a la verdad, a la indemnización de
perjuicios y a la justicia, y que los autores de ellos se reconozcan culpables públicamente, pues de lo contrario no gozarán de amnistía ni de indultos", con posterioridad en su
voto separado en Ley Nº 733 de 2002 (2002, sentencia Nº C-695/02) pár. 3 agrega que: "Sin embargo la complejidad del mundo actual y la experiencia internacional (como el
proceso de reconciliación en Sudáfrica), nos ha enseñado que son posibles las amnistías con ciertos requisitos y condiciones que es necesario precisar: a) que las víctimas
de las violaciones de los derechos humanos o sus familiares, tienen derecho a saber la verdad, a ser indemnizados plenamente, a que se haga justicia y a acceder a la
administración de justicia; b) que la amnistía no puede ser un instrumento para impedir que se investiguen y que se conozcan los crímenes; c) que se debe investigar y
descubrir a los culpables; d) que una vez descubiertos los culpables, estos deben reconocerse como tales públicamente y sólo después se harán merecedores de la amnistía
o del indulto; que quien no se reconozca culpable no tendrá derecho a la amnistía o al indulto; (estos fueron los casos por ejemplo de Winnie Mandela o de Peter Bohta, que
no se reconocieron culpables y, en consecuencia, están pagando sus crímenes)". En este último fallo también es interesante la aclaración de voto de E ,M y
T , sobre todo pár. 2, en cuanto destaca que los crímenes de lesa humanidad jamás pueden considerarse como derechos políticos con la finalidad de aplicarles la
amnistía: "hay delitos que no pueden calificarse de delitos políticos o conexos, toda vez que son incompatibles con el alcance y la delimitación conceptual, filosófica y jurídica
de dichos punibles, verbi gracia, los delitos de lesa humanidad, el terrorismo, el secuestro, la extorsión, el homicidio intencional, la desaparición forzada, la tortura, etc. Por
ello, las conductas que apelan a la violencia o al terror y que desconozcan al hombre como fin en sí mismo, jamás serán susceptibles de exclusión de la acción o de la pena a
través de los institutos jurídicos de la amnistía y del indulto, ya que no pueden valorarse como punibles de alcance político o conexo, sino como hechos atroces y bárbaros
que alteran la columna vertebral de un Estado democrático, como es la dignidad de la persona humana (C.P. preámbulo y artículos 1º y 2º), principio y fin de toda sociedad
política. / Adicionalmente, dicha distinción confiere un tratamiento constitucional y penal diferente a cada conducta punible. Así, a título de ejemplo, en ningún caso pueden
concederse amnistías e indultos por la comisión de delitos comunes o atroces, mientras que en tratándose de conductas punibles de contenido político o conexo su concesión
es justa y legítima, siempre que se observen los tratados internacionales y los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución". Disiente de esta
opinión, el juez M quien sostiene que sí es posible aplicar amnistía a delitos atroces que sean considerados conexos con los políticos siempre y cuando no se
menoscabe el derecho a la verdad de las víctimas: "a) Cuando la amnistía o el indulto se concede exclusivamente por el delito político, la Constitución solo exige que se
aseguren los mecanismos de reparación patrimonial. b) Sin embargo, si la amnistía se hace extensible a graves violaciones a los derechos humanos, se requiere demostrar la
necesidad de la medida para el logro de la paz. c) Debe existir una ponderación con otros derechos constitucionales, como el respeto del derecho a la verdad y a la justicia
que tienen las víctimas. d) La justicia puede lograrse con mecanismos distintos a la pena privativa de la libertad, y e) Lo anterior implica que, a priori, no existe ningún delito
(ni siquiera las graves violaciones a los derechos humanos) que pueden excluirse como conexos de un delito político".

Vid. también CCC: Ley Nº 742 de 2002 por medio de la cual se aprueba el ETPI (2002, sentencia Nº C-578/02) consideraciones de la Corte V.4.3.2.1.7: "las amnistías
dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional humanitario. Así lo señala, por ejemplo,
el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 (...). No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los
derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para
lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido
y obtener una protección judicial efectiva. Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con
estos requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia"; Ley Nº 733 de 2002 (2002, sentencia Nº C-695/02) pár.
I.7.d., enfatizando que "si bien el Congreso tiene una amplia facultad para conceder amnistías e indultos por delitos políticos, tal facultad debe ejercerla con estricto respeto
de la Constitución Política y los Tratados internacionales de Derechos Humanos y de Derecho internacional Humanitario".

484Vid. v.g. CS: Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) considerando 4º de la sentencia de remplazo cita el caso de la CtIDH: Barrios Altos (2001, serie c Nº 75)
"la propia Corte Interamericana en el Caso Barrios Altos, expresa que: 'son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos' (sentencia de
14.03.2001, Serie C, Nº 75, pár. 41)"; Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 28º de la sentencia de remplazo: "delito de lesa humanidad,
calificación que trae aparejada la imposibilidad de amnistiar el referido ilícito, así como declarar su prescripción, conforme a las reglas imperativas del derecho internacional o
ius cogens, que -tal como ha sido declarado en anteriores fallos-, tiene prevalencia sobre la legislación nacional (...)". CAS: Lejderman con Polanco y otros (2007, rol Nº
11801-2006) considerando 4º y Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerando 6º, citan los casos Velásquez Rodríguez (1988, serie C Nº 4) y Barrios Altos
(2001, serie c Nº 75): "Que también forman parte integrante de este conjunto de normas y principios, las sentencias de Tribunales Internacionales y las resoluciones de los
órganos especializados. En este sentido, parece oportuno recordar que la CtIDH, en el caso Velásquez Rodríguez, en sentencia de 29 de julio de 1988, estableció que a
consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1º, párrafo 1º de la Convención Americana, los Estados Partes están obligados a 'organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por
la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible del derecho violado y, en este caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos'. / En el mismo orden de materias, la señalada Corte Interamericana, en el fallo dictado el 14 de marzo de 2001, en el asunto Barrios Altos, seguido en
contra del Gobierno de Perú, estimando incompatibles la Convención con la amnistía y la prescripción, sentenció: 'Esta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el DI de los DDHH'"; también son citados estos dos últimos fallos aludidos en CAS, Contra
Vallejos (2006, rol Nº 7797-2006) considerando 9º: "la CIDH ha declarado que los estados deben disponer de medios idóneos de investigación, respondiendo a parámetros de
eficiencia y no de formalidad, reprochando la inhibición de mecanismos que fueron diseñados teóricamente (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988,
considerandos 119, 167 y 178). En el mismo sentido la referida Corte ha expresado la inadmisibilidad de las disposiciones relativas a la prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el DI
de los DDHH (Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001); CAS, Muller y otro con Fisco (2007, rol Nº 1211-2002) considerando 3º cita el caso de la CtIDH,
Almonacid (2006, serie c Nº 154): "Que la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, -sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006-, que condenó
al Estado chileno, sostuvo lo siguiente: "En efecto, por constituir un crimen de lesa humanidad, el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano, además de ser
inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en los párrafos 105 y 106 de esta sentencia, los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad
internacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que
exigen la investigación y el castigo de los responsables. En este sentido, la CICGLH claramente afirmó que tales ilícitos internacionales son imprescriptibles, cualquiera que
sea la fecha en que se hayan cometido: 153. Que, aun cuando Chile no ha ratificado dicha Convención, esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de
lesa humanidad surge como categoría de norma de DI general (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no
puede dejar de cumplir esta norma imperativa".

485CS, Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerandos 28º a 33º.

486Cfr. Comisionado P de Senegal en la reunión 828º de la CDI; U N (1966a) p. 40 § 49; B (1996b) p. 72; P (2005) p. 367.

487Cfr. D (1994-1995) p. 30; L (1998) p. 732; N (2001) p. 14; P (2002) p. 11; K (2004) p. 1910; C yV (2005) p. 350; P (2005)
p. 367, W yV (2005) p. 408; A (2006a) p. 128; R et al. (2007) p. 68; pár. 80 del voto separado del juez C en CtIDH, Opinión Consultiva
Nº 18 (2003, serie A Nº 18).

D (2002) p. 13, agrega como ejemplos la libertades de alta mar, los derechos y deberes en la Zona o el espacio ultraterrestre como patrimonio común de la
humanidad, que también constituyen obligaciones erga omnes.

488B (1990) p. 806, A (1995) p. 14; B (1996b) pp. 72 y 73; TPIY, Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 153; S (2002) p. 1210;
S (2002) p. 1137; P (2005) p. 367; W yV (2005) pp. 408 y 409; A (2006a) p. 128; informe de la CDI, en su 58 º período de sesiones,
2006, Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento Nº 10 A/61/10 pp. 463 y 464; R et al. (2007) pp. 68 y 69.

489Cfr. M (1987) p. 355; M (2005) p. 827; informe de la CDI, en su 58 º período de sesiones, 2006, Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento Nº 10
A/61/10 p. 463; artículos 1º y 2º de la resolución 1º del Instituto de DI, en la sesión de Krakow 2005, a propósito del trabajo de la 5º Comisión que estudió el tema
Obligaciones y derechos erga omnes en el DI; Contra Nicolaides (2000, causa Nº 10.326/96, expediente C. 786) considerando 3º del voto de B .

490Cfr. A (2006a) p. 132; K (2007) pp. 10 y 11; L (2007) p. 868. Cabe hacer notar, que en el Proyecto de la CDI sobre responsabilidad de 1996,
sólo se hacía alusión a la imposibilidad de exclusión, en el caso del consentimiento y al estado de necesidad, sin embargo, en el documento definitivo del 2001 se extendió
esta prohibición respecto de todas las circunstancias que pueden excluir la ilicitud de los actos.

491U N (2001) p. 85 § 4.

492Ídem p. 89 § 5.

493Ídem pp. 112 y 114 § 3-9; K (2007) p. 19.

494Vid. Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 2625 (XXV) del 24 octubre 1970, Resolución del CSONU Nº 662 de 9 de agosto de 1990. Cfr. U N
(2001) pp. 114 y 115 § 7.

495CIJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970)
(1971) pár. 126: "(...) the termination of the Mandate and the declaration of the illegality of South Africa's presence in Namibia are opposable to all States in the sense of
barring erga omnes the legality of a situation which is maintained in violation of international law: in particular, no State which enters into relations with South Africa concerning
Namibia may expect the United Nations or its Members to recognize the validity or effects of such relationship, or of the consequences thereof. The Mandate having been
terminated by decision of the international organization in which the supervisory authority over its administration was vested, and South Africa's continued presence in Namibia
having been declared illegal,it is for non-member States to act in accordance with those decisions".

496Organización privada, creada en 1873, destinada al estudio y desarrollo del Derecho internacional. El instituto organiza congresos bianuales para estudiar el Derecho
internacional existente en aquel momento, y se proponen modificaciones allí donde lo consideren. Sus recomendaciones afectan las áreas de los derechos humanos, y las
resoluciones pacíficas de conflictos, y siempre bajo la supremacía de la justicia y de la humanidad. Por estos motivos fue galardonado en 1904 con el Premio Nobel de la Paz.
Aunque no tienen poder decisivo sobre los gobiernos, ya que se trata de una organización privada, sus recomendaciones se toman con mucho respeto, y a menudo se
incluyen en los cuerpos normativos de los tratados internacionales.

497Resolución 1º Krakow 2005.

498L (1998) pp. 732 y 733. Considérese al respecto el artículo 50 del AREHII, el cual hace referencia expresa a las contramedidas en relación a obligaciones de ius
cogens: "Artículo 50. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas. / 1. Las contramedidas no afectarán: / a) La obligación de abstenerse de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones Unidas; / b) Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos
fundamentales; / c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias; /d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho
internacional general".

499Cfr. A (1995) p. 16; C (2002) p. 8 n. 21; M (2005) p. 828; A (2006a) p. 131.

500Cfr. U N (2001) p. 91.

Z (2010) pp. 81 y 82 enfatiza que la reparación es un principio establecido en los sistemas legales internos y aplicable en el DI, aludiendo a su reconocimiento en la
CPJI en el caso de la Fábrica de Chorzów (1928) como reparación integral a aquella que invalida los efectos del acto ilegal y reestablece la situación al estado anterior de la
violación. Asimismo destaca la Opinión Consultiva de la CIJ sobre la construcción de un muro israelí en territorios ocupados por palestinos (2004) en cuanto reconoce la
obligación entre Estado e individuos, al sostener que Israel debiera pagar compensación a las víctimas de los daños ocasionados por la destrucción de las propiedades
debido al muro, por violar normas del DIH y DI de los DDHH.

En el ámbito de los sistemas de protección de los DDHH establecido se encuentra en sus tratados la obligación de reparar a los individuos cuyos derechos han sido
violados, y la CtIDH ha desarrollado una jurisprudencia en relación a la obligación de investigar y sancionar íntegramente la comisión de crímenes internacionales que violan
prohibiciones de carácter ius cogens, v.g. CtIDH: Caso Gomes (2010, serie c Nº 219) pár. 180; Caso Ibsen (2010, serie c Nº 217) párs. 197 y 198; Caso Chitay (2010, serie c
Nº 212) pár. 193; Caso de la Masacre de las dos Erres (2009, Serie C Nº 211) párs. 140 y 141; Caso Ríos y otros vs. Venezuela (2009, Serie C Nº 194) párs. 283 y 284; Caso
Perozo (2009, Serie C Nº 195) párs. 298 y 299; Caso del Penal Miguel Castro Castro (2006, Serie C Nº 160) párs. 404 y 405; Caso Goiburú y otros (2006, serie c Nº 153)
párs. 128-132; Caso La Cantuta (2006, serie C Nº 162) párs. 157-160, entre otros.
 501Vid. Introducción de esta investigación, acápite 3.c.iii acerca de la impronta del ius cogens en materia de responsabilidad internacional del Estado, en especial
referencias hechas a cómo el documento internacional de la CDI, AREHII, trata la materia. Cfr. U N (2001) p. 113 § 7 y 8; C (2002) p. 9.

502CIJ: Barcelona Traction (1970) párs. 33 y 34: "33. (...) they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from
the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery
and racial discrimination (...)"; East Timor (1995) pár. 29: "(...) the right of peoples to self-determination, as it evolved from the Charter and from United Nations practice, has an
erga omnes character, is irreproachable (...)". Concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v.
Yugoslavia) (1996) pár. 31: "It follows that the rights and obligations enshrined by the Convention [CPSDG] are rights and obligations erga omnes. The Court notes that the
obligation each State thus has to prevent and to punish the crime of genocide is not territorially limited by the Convention". Legal consequences of the construction of a wall in
the occupied Palestinian territory (2004) párs. 155-157: "155. The obligations erga omnes violated by Israel are the obligation to respect the right of the Palestinian people to
self-determination (...) certain of its obligations under international humanitarian law (...) 157. With regard to international humanitarian law, the Court recalls that in its Advisory
Opinion on the Legality of the threat or use of nuclear weapons it stated that 'a great many rules of humanitarian law applicable in armed conflict are so fundamental to the
respect of the human person and elementary considerations of humanity' (...), that they are 'to be observed by al1 States whether or not they have ratified the conventions that
contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law' (I. C. J. Reports 1996 (I), p. 257, para. 79). In the Court's view, these rules
incorporate obligations which are essentially of an erga omnes character". Concerning armed activities on the territory of the Congo (New Requerimiento 2002) (Democratic
Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Requerimiento (2006) pár. 64: "The Court will begin by reaffirming that 'the principles
underlying the [Genocide] Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation' and that a
consequence of that conception is 'the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required 'in order to liberate mankind from such an
odious scourge' (Preamble to the Convention)' (Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports
1951, p. 23). It follows that 'the rights and obligations enshrined by the Convention are rights and obligations erga omnes' (...)".

503TPIY: Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 151: "the prohibition of torture imposes upon States obligations erga omnes, that is, obligations owed towards all the
other members of the international community, each of which then has a correlative right (...)"; Caso Jelisic (1999, caso Nº IT-95-10) nota 73 aludiendo para ello a los casos de
la CIJ, Barcelona Traction (1970) y Reservas a la CPSG (1951): "(...)given the importance of the rights at issue, certain areas exist such as the prevention and punishment of
the crime of genocide for which States have obligations towards the entire international community (erga omnes obligations) and not only to another State: the erga omnes
obligations in contemporary international law derive, for instance, from the prohibition of acts of aggression and genocide"; Kupreskic (2000, caso Nº IT-95-16-T) pár. 519: "As
a consequence of their absolute character, these norms of international humanitarian law do not pose synallagmatic obligations, i.e. obligations of a State vis-à-vis another
State. Rather -as was stated by the International Court of Justice in the Barcelona Traction caso (which specifically referred to obligations concerning fundamental human
rights)- they lay down obligations towards the international community as a whole, with the consequence that each and every member of the international community has a
'legal interest' in their observance and consequently a legal entitlement to demand respect for such obligations".

504Vid. v.g. CtEDH: Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) pár. 30, citando el caso Furundzija del TPIY; Jorgic v. Germany (2007,
Requerimiento Nº 74613/01) pár. 68: "(...) Article I of the Genocide Convention, the Contracting Parties were under an erga omnes obligation to prevent and punish genocide,
the prohibition of which forms part of the jus cogens".

505CtIDH, Caso Blake (1998, Serie C Nº 36) voto separado del juez C , párs. 26-30; Caso Las Palmeras vs. Colombia (2000, Serie C Nº 67) voto razonado del juez
C párs. 2-15; Opinión Consultiva Nº 18 (2003, Serie A Nº 18) párs. 109 y 110; Caso Yatama (2005, Serie C Nº 127) pár. 8 del voto separado del juez C ; Caso
de la Masacre de Mapiripán (2005, Serie C Nº 134) pár. 178; Caso Caesar (2005, Serie C Nº 123) pár. 70; Caso Masacre Pueblo Bello (2006, Serie C Nº 140) pár. 151; Caso
La Cantuta (2006, Serie C Nº 162) pár. 160; Caso Servellón García (2006, Serie C Nº 152) pár. 94.

506CSNA: Contra Arancibia y otros (2004, causa Nº 259) considerando 34º del voto separado de B : "Que la responsabilidad internacional de la Nación se torna de
particular intensidad y gravedad tratándose de normas de ius cogens y erga omnes como son las que rigen en materia de derecho internacional de los derechos humanos
[delitos de lesa humanidad] (...)"; Álvarez y otros con Cencosud S.A. (2010, expediente A. 1023. XLIII) considerando 4º: "(...) el principio de igualdad y prohibición de
discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens (...) es aplicable a todo Estado, ya sea a "nivel internacional o
en su ordenamiento interno", independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e
incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de
protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar
acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de
"medidas positivas" para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un "deber especial" de
protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (...)".

507Cfr. CCC: Ley Nº 975 de 2006 (2006, sentencia Nº C-400/06) párrafo V.1. de la intervención del Ministro del Interior y de Justicia: "(...) Estos delitos especialmente
graves [desapariciones forzadas, violencia sexual, desplazamientos forzosos, tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques contra la población civil,
reclutamiento de niños y niñas menores de 15 años] están tipificados por el ius cogens internacional, de manera que generan la obligación erga omnes de castigarlos, tanto
en el ámbito nacional como internacional"; Ley Nº 599 de 2000 y Ley Nº 522 de 1999 (2007, sentencia Nº C-291/07) apartado III.D.1.3.1 con las consideraciones de la Corte
hace suyo el fallo TPIY, Kupreskic (2000, caso Nº IT-95-16-T) enfatizando que, "(...) la obligación de respetar y de hacer respetar el derecho internacional humanitario no es
de carácter sinalagmático o recíproco, es decir, su satisfacción por los Estados no depende del cumplimiento que le otorguen, a su vez, las otras partes enfrentadas en el
conflicto. El carácter no recíproco de estas obligaciones se deriva directamente de la naturaleza fundamental de las normas y principios que mediante ellas se busca
preservar, así como del hecho de que dichas obligaciones son erga omnes y por ende se adquieren frente a la comunidad internacional en su conjunto (...). El carácter no
recíproco de la obligación de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario ha adquirido a la fecha rango consuetudinario, habiendo sido reconocido en
varias oportunidades por organismos internacionales de derechos humanos y tribunales internacionales", y pár. III.D.2.2.1 se refiere al concepto de las obligaciones erga
omnes explicado por la CIJ en el Caso Barcelona Traction (1970): "(...) Una noción distinta a la de normas de ius cogens, pero conexa, es la de obligaciones erga omnes. Las
obligaciones erga omnes son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cuya violación es una ofensa no solo contra el Estado directamente
afectado, sino contra todos los demás Estados que la componen. El concepto de obligaciones erga omnes fue explicado por la CIJ en el caso Barcelona Traction, en el cual
se señaló que 'se debe trazar una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen frente a
otro Estado (...). Por su naturaleza misma, las primeras deben ser objeto de la atención de todos los Estados. Dada la importancia de los derechos implicados, puede
sostenerse que todos los Estados tienen un interés legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho
internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio, así como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos de la
persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación racial (...)'".

508Vid. v.g. CS: Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 28º de la sentencia de remplazo y Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-
2008) pár. 9º de la sentencia de remplazo: "Las reglas del ius cogens son verdaderas normas jurídicas en sentido sustancial, suministrando pautas o modelos de conducta, a
partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes (...)"; Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 32º de la sentencia de casación; Contra Zapata
y otros (2007, rol Nº 3452-2006) considerando 59º de la sentencia de remplazo y Contra Gómez (2008, rol Nº 1528-2006) considerando 31º de la sentencia de remplazo: "(...)
las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes (...)"; Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009)
considerando 9º de la sentencia de reemplazo y Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerando 13º: "(...) las máximas de ius cogens son disposiciones
a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes (...)".

509Vid. D O (2005) pp. 437 y 438, a propósito del comentario de la sentencia de la CIJ en el caso Barcelona Traction (1970); N U (1992) pp. 104-106.

510Traducción nuestra de CIJ, Barcelona Traction (1970) párs. 33 y 34: "33. (...) an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the
international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of al1 States.
In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. 34. Such obligations derive,
for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of
the human person, including protection from slavery and racial discrimination (...)".

511Cfr. A (1995) p. 14; J (1996) p. 169; L (1998) p. 732; A (2006a) p. 127; W yV (2005) p. 409; R et al. (2007) p. 76;
F (2011) pp. 123 y 124.
 512Artículo 36 del Estatuto de la CIJ: "1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente
previstos en la CONU o en los tratados y convenciones vigentes. / 2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como
obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden
jurídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado; b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría
violación de una obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. / 3. La
declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado
tiempo".

513CIJ: East Timor (1995) pár. 29, reconoce el carácter erga omnes de la norma de ius cogens que protege la libre determinación de los pueblos, sin embargo, enfatiza la
necesidad de consentimiento acerca de la jurisdicción de la Corte: "(...) the right of peoples to self-determination, as it evolved from the Charter and from United Nations
practice, has an erga omnes character, is irreproachable (...) However, the Court considers that the erga omnes character of a norm and the rule of consent to jurisdiction are
two different things. Whatever the nature of the obligations invoked, the Court could not rule on the lawfulness of the conduct of a State when its judgment would imply an
evaluation of the lawfulness of the conduct of another State which is not a party to the caso. Where this is so, the Court cannot act, even if the right in question is a right erga
omnes". Concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia) (1996) pár. 31 y 47.2.a:
"(...) that the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation. A
second consequence is the universal character both of the condemnation of genocide and of the co-operation required 'in order to liberate mankind from such an odious
scourge'(...) that the obligation each State thus has to prevent and to punish the crime of genocide is not territorially limited by the Convention". Application for revision of the
judgment of 11 julio 1996 in the case concerning application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v.
Yugoslavia), Preliminary Objections (Yugoslavia v. Bosnia and Herzegovina) (2003) pár. 63; Concerning armed activities on the territory of the Congo (2006) pár. 64-70: "64.
(...) the relationship between peremptory norms of general international law (jus cogens) and the establishment of the Court's jurisdiction: the fact that a dispute relates to
compliance with a norm having such a character, which is assuredly the caso with regard to the prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the
Court to entertain that dispute. Under the Court's Statute that jurisdiction is always based on the consent of the parties (...). 66. (...) a reservation under the Genocide
Convention would be permissible to the extent that such reservation is not incompatible with the object and purpose of the Convention. 67. Rwanda's reservation to Article IX
of the Genocide Convention bears on the jurisdiction of the Court, and does not affect substantive obligations relating to acts of genocide themselves under that Convention. In
the circumstances of the present caso, the Court cannot conclude that the reservation of Rwanda in question, which is meant to exclude a particular method of settling a
dispute relating to the interpretation, application or fulfilment of the Convention, is to be regarded as being incompatible with the object and purpose of the Convention. 69. In
so far as the DRC contended further that Rwanda's reservation is in conflict with a peremptory norm of general international law, it suffices for the Court to note that no such
norm presently exists requiring a State to consent to the jurisdiction of the Court in order to settle a dispute relating to the Genocide Convention. Rwanda's reservation cannot
therefore, on such grounds, be regarded as lacking legal effect, 70. The Court concludes from the foregoing that, having regard to Rwanda's reservation to Article IX of the
Genocide Convention, this Article cannot constitute the basis for the jurisdiction of the Court in the present caso". Concerning the application of the Convention on the
prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro) (2007) párs. 76, 133: "76. The Court recalls a fundamental principle
that no State may be subject to its jurisdiction without its consent (...) 133. (...) Court had jurisdiction in the caso ratione materiae, on the basis of Article IX of the Genocide
Convention, seen in its context, is a finding which is only consistent, in law and logic, with the proposition that, in relation to both Parties, it had jurisdiction ratione personae in
its comprehensive sense, that is to say, that the status of each of them was such as to comply with the provisions of the Statute concerning the capacity of States to be parties
before the Court (...)". Cfr. A (1995) p. 15.

El juez C , en su voto razonado en CtIDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia (2000, Serie C Nº 67) nota 13, expresó su disconformidad con este razonamiento de la
CIJ, pues en su opinión la Corte de la Haya relacionó "las obligaciones erga omnes con algo antitético a ellas: el consentimiento estatal como base del ejercicio de su
jurisdicción en materia contenciosa. Nada podría ser más incompatible con la existencia misma de las obligaciones erga omnes que la concepción positivista- voluntarista del
Derecho Internacional y el énfasis en el consentimiento estatal como fundamento del ejercicio de la jurisdicción internacional".

514Cfr. J (1996) p. 168 y 169; N (1996) p. 65; B (1996b) pp. 63 y 65; K (1999) p. 364; M yV (2000) pp. 97 y 98; F (2002) p. 526;
D W (2004) p. 98; T (2005) pp. 131-133; J yN (2006) p. 149; C (2010) pp. 236-237; S (2010) pp. 204-206; S (2012) pp. 84-85.

La Asamblea General de la ONU ha declarado -resolución Nº 2840 (XXVI) y resolución Nº 3020 (XXVII)- su convencimiento respecto de que el castigo efectivo de los
crímenes de lesa humanidad constituye un elemento importante para impedir que se cometan tales crímenes y poner fin a los mismos, es decir, para combatir y prevenir la
comisión de crímenes semejantes.

Sin embargo, tal como lo manifiesta P (2006) p. 434, los Estados que han tratado de aplicar el principio de jurisdicción universal de manera sistemática y concreta,
basándose en su legislación nacional, no han tardado en darse cuenta de las limitaciones de la diplomacia que contrastan con el concepto de jurisdicción universal.
Lamentablemente, las razones políticas han prevalecido sobre el razonamiento jurídico en muchos casos. A veces, es inevitable preguntarse si los debates sobre esos
principios no son más que un ejercicio académico sin resultados tangibles.

515Cfr. J (1996) p. 167-171; B (1996b) p. 66; informe de la Comisión de DDHH Nº 133/99 pár. 148; A (2005) p. 11; T (2005) pp. 123-129;
D yR (2006) pp. 142 y 143; A (2006b) pp. 344 y 358; P (2006) pp. 435-437; R (2007) p. 1 § 1 de la resolución Nº 3 del Instituto de DI,
en la sesión de Krakow 2005, a propósito del trabajo de la 17º Comisión que estudió el tema Jurisdicción Penal Universal respecto a los crímenes de genocidio, crímenes
contra la humanidad y crímenes de guerra, 1º Principio de los elaborados por el Programa de Derecho de la Universidad de Princeton respecto a la jurisdicción universal
(2001).

516Cfr. J (1996) pp. 153, 168-171; B (1999) p. 250; B yG (1999) pp. 2133 y 2134; V S (1997) p. 2278; A (2006b) pp. 340,
342 y 358.

Como explica J (1996) pp. 166 y 167, una serie de factores concurren para hacer viable la aplicación de la jurisdicción universal a este tipo de crímenes. Primero,
frecuentemente son cometidos en lugares donde es difícil impedirlos o castigarlos. Segundo, ninguna justificación legal puede apoyar su plan, propósito o ejecución, pues
usualmente cometidos en el territorio de un Estado atrapado en un conflicto internacional, frecuentemente no son cometidos con propósitos estatales, sino por beneficio
privado, venganza personal, u odio genérico, envolviendo cruel e inhumano salvajismo. Tercero, implican acciones violentas y depredadoras que descienden al nivel de una
grotesca bestialidad, por lo que no sólo implican conspiración, rebelión y asalto en contra de víctimas inocentes sino en contra de toda la comunidad. De ahí su total rechazo
por las sociedades civilizadas. Sin embargo, como manifiesta P (2006) p. 437, la aplicación del principio es difícil, ya que no incumbe sólo al DI, sino también al
Derecho nacional. Los Estados están habilitados a conferir jurisdicción universal a sus propios tribunales sobre ciertos crímenes, como resultado de una decisión nacional, y
no sólo de una norma o principio de DI. Por consiguiente, el principio de jurisdicción universal no se aplica de manera uniforme en todos lados. Si bien existe un fundamento
sólido, el ámbito preciso de la jurisdicción universal varía de un Estado a otro, y la noción no se presta a una presentación homogénea. Por esta razón, la jurisdicción
universal no es un concepto único, sino que podría describirse a partir de múltiples aspectos de DI y nacional que pueden crear una obligación o una capacidad de enjuiciar.

517Cfr. F (2002) p. 527, § 2 de la resolución Nº 3 del Instituto de DI, en la sesión de Krakow 2005, a propósito del trabajo de la 17º Comisión que estudió el tema
Jurisdicción Penal Universal respecto a los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra; A (2006b) pp. 340 y 346. Así lo ha entendido,
la jurisprudencia argentina, v.g. Contra Simón y otros (2005, causa Nº 17.768) pár. 29 del voto de B : "los delitos contra el derecho internacional pueden fundar la
jurisdicción universal de cualquier Estado según la costumbre internacional por violar una norma de ius cogens en modo sistemático lesionando el derecho internacional". Por
su parte, la CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) pár. 39, reconoce como consecuencia de la
tipificación de la desaparición forzosa de personas como crimen internacional de carácter de ius cogens, la jurisdicción universal para su conocimiento: "Que la Convención
sobre Desaparición Forzada de Personas al tipificar el delito de Desaparición Forzada de personas como un Delito Internacional, acarrea las siguientes consecuencias
jurídicas: la jurisdicción universal".

518S (2001) pp. 307, 311 y 312; Z (2001) p. 605.

519Resolución Nº 3074 (XXVIII) 1973.

520Cfr. S (1973) pp. 361 y 362; B yG (1999) p. 2134; F F F (2005) p. 570.

 CSEEUU, Sosa v. Alvarez-Machain (2004, 542 U.S. 692) voto concurrente del juez B : "Thus, in the 18th century, nations reached consensus not only on the
substantive principle that acts of piracy were universally wrong but also on the jurisdictional principle that any nation that found a pirate could prosecute him. See, e.g., United
States v. Smith, 5 Wheat. 153, 162 (1820) (referring to.the general practice of all nations in punishing all persons, whether natives or foreigners, who have committed [piracy]
against any persons whatsoever, with whom they are in amity.)".

521TPIY, Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 156: "Furthermore, at the individual level, that is, that of criminal liability, it would seem that one of the consequences
of the jus cogens character bestowed by the international community upon the prohibition of torture is that every State is entitled to investigate, prosecute and punish or
extradite individuals accused of torture, who are present in a territory under its jurisdiction. Indeed, it would be inconsistent on the one hand to prohibit torture to such an extent
as to restrict the normally unfettered treaty making power of sovereign States, and on the other hand bar States from prosecuting and punishing those torturers who have
engaged in this odious practice abroad. This legal basis for States'universal jurisdiction over torture bears out and strengthens the legal foundation for such jurisdiction found
by other courts in the inherently universal character of the crime. It has been held that international crimes being universally condemned wherever they occur, every State has
the right to prosecute and punish the authors of such crimes. As stated in general terms by the Supreme Court of Israel in Eichmann, and echoed by a USA court in
Demjanjuk, 'it is the universal character of the crimes in question [i.e. international crimes] which vests in every State the authority to try and punish those who participated in
their commission'". Cfr. B (2002) p. 285.

522Cfr. F F F (2005) p. 570.

523Cfr. G (2000) p. 285; T (2005) p. 137; S (2006) p. 9.

524Artículo 118 de la Constitución NacionalArgentina:"(...) cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio", artículo 4º del Código Penal de Venezuela: "Están sujetos a enjuiciamiento en Venezuela y se castigarán de
conformidad con la ley penal venezolana: 9. Los venezolanos o extranjeros venidos a la República que, en alta mar, cometan actos de piratería u otros delitos de los que el DI
califica de atroces y contra la humanidad; menos en el caso de que por ellos hubieran sido ya juzgados en otro país y cumplido la condena".

525Artículo 7º del Código Penal de Costa Rica de 1970, modificado por el artículo 1º, punto 1.a) de la Ley de fortalecimiento de la legislación contra el terrorismo, Nº 8719
de 4 de marzo de 2009: "Independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar de la comisión del hecho punible y de la nacionalidad del autor, se penará conforme a
la ley costarricense a quienes cometan actos de piratería, genocidio, falsifiquen monedas, títulos de crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; tomen parte en la
trata de esclavos, mujeres o niños; se ocupen del tráfico de estupefacientes o publicaciones obscenas y a quienes cometan otros hechos punibles contra los derechos
humanos previstos en los tratados suscritos por Costa Rica, o en este Código"; artículo 1.7 del Código Penal de Bolivia: "Este Código se aplicará: 7. A los delitos que por
tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir, aun cuando no fueren cometidos en su territorio"; artículo 10 del Código Penal de El Salvador: "También se
aplicará la ley penal salvadoreña a los delitos cometidos por cualquier persona en un lugar no sometido a la jurisdicción salvadoreña, siempre que ellos afectaren bienes
protegidos internacionalmente por pactos específicos o normas del derecho internacional o impliquen una grave afectación a los derechos humanos reconocidos
universalmente"; artículo 2.5 del Código Penal de Perú de 1991: "La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: 5. El Perú está obligado a
reprimir conforme a tratados internacionales"; artículo 7.2.a, del Código Penal de Brasil de 1940 reformado en 1998: "Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir".

526A y M (2003) pp. 583 y 584. Como destaca P (2006) pp. 437 y 438, se deben cumplir ciertas condiciones básicas para que el principio de
jurisdicción universal se pueda aplicar: la existencia de una razón específica para la jurisdicción universal, una definición suficientemente clara del crimen y de sus elementos
constitutivos, y medios nacionales de aplicación que permitan a las instancias judiciales nacionales ejercer su jurisdicción sobre esos crímenes. Si una no se cumple, es muy
probable que el principio no llegue a ser más que una loable expresión de deseo.

527Cfr. B (2004) p. 359; C (2010) pp. 237 y 238.

528R (2007) pp. 3 a 7 y C (2010) pp. 239-241 se refieren a las limitaciones de tipo político, temporales, competenciales, y derivadas del principio de
oportunidad y de complementariedad. Vid. artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 del ETPI.

529Cfr. B (1999) p. 250; G (2000) p. 305; A (2004) p. 408; A (2005) pp. 14 y 15; P (2006) pp. 439, 447-449; R (2007) pp. 2, 3, 8 y
23; F (2011) pp. 122 y 126.

530CPJI, Caso Lotus (1927) pp. 14-16: "It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising jurisdiction in its own territory, in respect of any
caso which relates to acts which have taken place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law. Such a view would only be tenable if
international law contained a general prohibition to States to extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their
territory, and if, as an exception to this general prohibition, it allowed States to do so in certain specific casos. But this is certainly not the caso under international law as it
stands at present. Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons,
property and acts outside their territory, it leaves them in this respect a wide measure of discretion, which is only limited in certain casos by prohibitive rules; as regards other
casos, every State remains free to adopt the principles which it regards as best and most suitable (...) Though it is true that in all systems of law the principle of the territorial
character of criminal law is fundamental, it is equally true that all or nearly all these systems of law extend their action to offences committed outside the territory of the State
which adopts them, and they do so in ways which vary from State to State. The territoriality of criminal law, therefore, is not an absolute principle of international law and by no
means coincides with territorial sovereignty".

531Vid. v.g. CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002) voto separado del juez G , párs. 5-7: "Traditionally,
customary international law did, however, recognize one caso of universal jurisdiction, that of piracy. In more recent times, Article 19 of the Geneva Convention on the High
Seas of 29 April 1958 and Article 105 of the Montego Bay Convention of 10 December 1982 have provided: 'On the high seas, or in any other place outside the jurisdiction of
any State, every State may seize a pirate ship or aircraft (...) and arrest the persons and seize the property on board. The courts of the State which carried out the seizure may
decide upon the penalties to be imposed'. Thus, under these conventions, universal jurisdiction is accepted in casos of piracy because piracy is carried out on the high seas,
outside all State territory. However, even on the high seas, classic international law is highly restrictive, for it recognizes universal jurisdiction only in casos of piracy and not of
other comparable crimes which might also be committed outside the jurisdiction of coastal States such as trafficking in slaves or in narcotic drugs or psychotropic substances
(...) 7. A further step was taken in this direction beginning in 1970 in connection with the fight against international terrorism. To that end, States established a novel
mechanism: compulsory, albeit subsidiary, universal jurisdiction. This fundamental innovation was effected by the Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of
Aircraft of 16 December 1970. The Convention places an obligation on the State in whose territory the perpetrator of the crime takes refuge to extradite or prosecute him (...)
the obligation to prosecute was no longer conditional on the existence of jurisdiction, but rather jurisdiction itself had to be established in order to make prosecution possible",
ídem., voto separado del juez O , pár. 12: "It is one of the fundamental principles of international law that a State cannot exercise its jurisdiction outside its territory. However,
the past few decades have seen a gradua1 widening in the scope of the jurisdiction to prescribe law. From the base established by the Permanent Court's decision in 1927 in
the Lotus caso, the scope of extraterritorial criminal jurisdiction has been expanded over the past few decades to cover the crimes of piracy, hijacking, etc. Universal jurisdiction
is increasingly recognized in casos of terrorism and genocide. Belgium is known for taking the lead in this field (...)", ídem., voto separado del juez R , pár. 6: "(...)
Maritime piracy affords the sole traditional example where universal jurisdiction exists under customary law (...)", ídem., voto separado del juez K , pár. 9: "(...) universal
jurisdiction is available for certain crimes, such as war crimes and crimes against humanity, including the slave trade and genocide", ídem., voto separado de la jueza V
W , párs. 46-67: "46. (...) the ratio legis of universal jurisdiction is based on the international reprobation for certain very serious crimes such as war crimes and crimes
against humanity. Its raison d'être is to avoid impunity, to prevent suspects of such crimes finding a safe haven in third countries (...) 59. International law clearly permits
universal jurisdiction for war crimes and crimes against humanity. For both crimes, permission under international law exists. For crimes against humanity, is no clear treaty
provision on the subject but it is accepted that, at least in the caso of genocide, States are entitled to assert extraterritorial jurisdiction. In the caso of war crimes however, there
is specific conventional international law in support of the proposition that States are entitled to assert jurisdiction over acts committed abroad: the relevant provision is Article
146 of the IV Geneva Convention, which lays down the principle aut dedere aut judicare for war crimes committed against civilians (...) 67. (...)International law does not
prohibit States from asserting prescriptive jurisdiction of this kind. On the contrary, international law permits and even encourages States to assert this form of jurisdiction in
order to ensure that suspects of war crimes and crimes against Humanity do not find safe havens".

532TPIY, Caso Tadic (1995, caso Nº IT-94-1) pár. 62: "(...) universal jurisdiction being nowadays acknowledged in the caso of international crimes (...)" y pár. 79: "(...) Each
of the four Geneva Conventions of 1949 contains a 'grave breaches' provision, specifying particular breaches of the Convention for which the High Contracting Parties have a
duty to prosecute those responsible. In other words, for these specific acts, the Conventions create universal mandatory criminal jurisdiction among contracting States (...)";
Caso Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 156: "(...) it would seem that one of the consequences of the jus cogens character bestowed by the international community
upon the prohibition of torture is that every State is entitled to investigate, prosecute and punish or extradite individuals accused of torture, who are present in a territory under
its jurisdiction. Indeed, it would be inconsistent on the one hand to prohibit torture to such an extent as to restrict the normally unfettered treaty making power of sovereign
States, and on the other hand bar States from prosecuting and punishing those torturers who have engaged in this odious practice abroad. This legal basis for States universal
jurisdiction over torture bears out and strengthens the legal foundation for such jurisdiction found by other courts in the inherently universal character of the crime. It has been
held that international crimes being universally condemned wherever they occur, every State has the right to prosecute and punish the authors of such crimes. As stated in
general terms by the Supreme Court of Israel in Eichmann, and echoed by a USA court in Demjanjuk, 'it is the universal character of the crimes in question [i.e. international
crimes] which vests in every State the authority to try and punish those who participated in their commission'"; Delacic et al. (1998, caso Nº IT-96-21-T) pár. 200: "The four
Geneva Conventions of 1949 (...) seek to guarantee the basic human rights to life, dignity and humane treatment of those taking no active part in armed conflicts and their
enforcement by criminal prosecution is an integral part of their effectiveness. The system of mandatory universal jurisdiction over those offences described as 'grave breaches'
of the Conventions requires all States to prosecute or extradite alleged violators of the Conventions (...)"; Delacic et al. (2001, caso Nº IT-96-21-A) pár. 165: "165. (...) the third
paragraph of Article 146 of Geneva Convention IV, after setting out the universal jurisdiction mechanism applicable to grave breaches (...)"; Hadzihasanovic et al. (2006, caso
Nº IT-01-47-T) pár. 148 n. 275 refiriéndose al Comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja al Protocolo adicional I: "this paragraph condemns failure to act of superiors
in caso of breaches which are not grave breaches as well as in caso of grave breaches. In the first caso the sanction can be disciplinary or penal, while universal jurisdiction
understood as aut dedere aut judicare applies in the second caso, i.e., in caso of a grave breach".

533CtEDH. Jorgic v. Germany (2007, requerimiento Nº 74613/01) párs. 20, 25 y 53: "(...) the German courts consequently had jurisdiction over it by virtue of Article 6 Nº 1 of
the Criminal Code. It found, in particular, that no rule of public international law prohibited the applicant's conviction by the German criminal courts in accordance with the
principle of universal jurisdiction (...) enshrined in that Article. It conceded that the said principle had not been expressly laid down in Article VI of the Genocide Convention,
despite earlier drafts of the Genocide Convention in which it had been proposed to do so. However, the said Article did not prohibit persons charged with genocide from being
tried by national courts other than the tribunals of the State in the territory of which the act was committed. Any other interpretation would not be reconcilable with the erga
omnes obligation undertaken by the Contracting States in Article I of the Genocide Convention to prevent and punish genocide (see paragraph 48 below). The aforesaid
interpretation of the Genocide Convention was also confirmed by Article 9 § 1 of the ICTY Statute, which provided for concurrent jurisdiction of the ICTY and all other national
courts (...) 25. (...) genocide was the classic subject matter to which the principle of universal jurisdiction applied (...) 53. (...) In many Contracting States of the Convention, the
prosecution of genocide is subject to the principle of universal jurisdiction, that is, jurisdiction for crimes committed outside the State's territory by non-nationals against non-
nationals of that State and which are not directed against the State's own national interests, at least if the defendant was found to be present on its territory (e.g. Spain, France,
Belgium (at least until 2003), Finland, Italy, Latvia, Luxembourg, the Netherlands (since 2003), Russia, the Slovak Republic, the Czech Republic and Hungary, (...) Austria,
Denmark, Estonia, Poland, Portugal, Romania, Sweden and Switzerland (since 2000) (...)".

534CtEDH, Ould Dah v. France (2009, requerimiento Nº 13113/03) pár. B con las apreciaciones de la Corte: "(...) Or, de l'avis de la Cour, l'impérieuse nécessité de
l'interdiction de la torture et de la poursuite éventuelle des personnes qui enfreignent cette règle universelle, ainsi que l'exercice par un Etat signataire de la compétence
universelle prévue par la Convention contre la torture (...)". Ídem., pár. A, señala que la Corte de Apelaciones de Nimes confirmó que los tribunales franceses son competentes
en virtud del principio de jurisdicción universal de actos cometidos calificables como "limpieza étnica": "Par un arrêt du 8 juillet 2002, la chambre de l'instruction de la cour
d'appel de Nîmes confirma l'ordonnance du juge d'instruction et ordonna sa mise en accusation devant la cour d'assises du Gard. Elle jugea que la condition prévue par
l'article 1er de la Convention contre la torture était remplie, les faits visés s'incluant dans le cadre « d'une purge ethnique » et d'une vaste campagne de répression mises en
place par le gouvernement mauritanien au pouvoir à l'époque, et le requérant ayant reconnu avoir agi à titre officiel au sens des dispositions conventionnelles, en sa qualité
d'officier de renseignements et de membre de la commission d'audition. La chambre de l'instruction estima en outre que les dispositions des articles 689, 689-1 et 689-2 du
code de procédure pénale, ainsi que l'article 7, alinéa 2, de la Convention du 10 décembre 1984 donnaient compétence aux juridictions françaises pour juger de ces faits, pour
leur appliquer la loi française et pour écarter une loi d'amnistie émanant d'un Etat étranger dont l' application entraînerait une violation des obligations internationales de la
France et priverait de toute portée le principe de la compétence universelle". Luego, pár. A.5, alude al CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo
v. Belgium) (2002) y a los casos del TPIY en contra de Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T); Delacic et al. (2001, caso Nº IT-96-21-A) y Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-
23-T and IT-96-23/1).

535CtIDH, Caso La Cantuta (2006, serie C Nº 162) párs. 160, 226 y 227; Caso Blake (1998, serie Nº C 36) voto razonado del juez C , nota 15.

536CtIDH, votos razonados del juez C : Caso Myrna Mack Chang (2003, serie C Nº 101) párs. 9 y 10; Caso Goiburú y otros (2006, Serie C Nº 153) párs. 33, 46 y
47; Caso La Cantuta (2006, serie C Nº 162) párs. 54 y 55.

537Corte de Jerusalén, Attorney General v. Eichmann (1961, caso Nº 40/61), se transcriben párrafos atinentes de la sentencia en su versión en inglés de la sentencia en
hebreo: "4. (...) The law which confers on us jurisdiction to try the Accused in this caso is the Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law 5710-1950 (hereinafter referred
to, for short, as 'the Israeli Law', 'the Law in question'or 'the Law'). Section 1(a) of the Law provides: 'A person who has committed one of the following offences: (1) during the
period of the Nazi regime in a hostile country, carried out an act constituting a crime against the Jewish People; (2) during the period of the Nazi regime, carried out an act
constituting a crime against humanity, in a hostile country; (3) during the period of the Second World War, carried out an act constituting a war crime, in a hostile country; is
liable to the death penalty' (...) 5. In Criminal Appeal 22/52, Honigman v. Attorney General (7 Piske Din 296, 303), Justice Cheshin stated: 'The Law in question is designed to
make it possible to try in Israel Nazis, their associates and their collaborators for the murder of the Jewish People...and for crimes against humanity as a whole...this particular
legislation is totally different from any other usual legislation in criminal codes: The Law is retroactive and extra-territorial (...)' Indeed, the expressions 'in a hostile country',
'during the period of the Nazi regime' and 'during the period of the Second World War', which define the application of the Law in point of place and in point of time, indicate
unequivocally that the crimes are 'foreign crimes' and that the Law has retroactive application. These two elements do indeed diverge from the characteristics of usual criminal
legislation which generally looks to the future and not -or at least not only- to the past; to the home country and not -or at least not only- abroad; but these elements necessarily
derive from the very object of the Law for the Punishment of Nazis and their Collaborators. 11. (...) we have reached the conclusion that the Law in question conforms to the
best traditions of the law of nations. The power of the State of Israel to enact the Law in question or Israel's 'right to punish' is based, with respect to the offences in question,
from the point of view of international law, on a dual foundation: The universal character of the crimes in question and their specific character as being designed to exterminate
the Jewish People. In what follows, we shall deal with each of these two aspects separately. 12. The abhorrent crimes defined in this Law are crimes not under Israeli law
alone. These crimes which offended the whole of mankind and shocked the conscience of nations are grave offences against the law of nations itself ('delicta juris gentium').
Therefore, so far from international law negating or limiting the jurisdiction of countries with respect to such crimes, in the absence of an International Court, the international
law is in need of the judicial and legislative authorities of every country, to give effect to its penal injunctions and to bring criminals to trial. The jurisdiction to try crimes under
international law is universal".

538Ídem., pár. 13: "This universal authority, namely the authority of the 'forum deprehensionis' (the court of the country in which the accused is actually held in custody) was
already mentioned in the Corpus Juris Civilis (see: C. 3, 15, 'ubi de criminibus agi oportet'), and the towns of northern Italy had already in the Middle Ages taken to trying
specific types of dangerous criminals ('banniti, vagabundi, assassini') who happened to be within their area of jurisdiction, without regard to the place in which the crimes in
question were committed (see Donnedieu de Vabres Les Principes Modernes du Droit Penal International, 1928, p. 136). Maritime nations have also since time immemorial
enforced the principle of universal jurisdiction in dealing with pirates, whose crime is known in English law as 'piracy jure gentium'. See Blackstone, Commentaries on the Laws
of England, Book IV, Chap. 5 'Of Offences against the Law of Nations', p. 68: 'The principal offences against the law of nations, animadverted on as such by the municipal laws
of England, are of three kinds... 3. Piracy, p. 71: 'Lastly, the crime of piracy, or robbery and depredation upon the high seas, is an offence against the universal law of society; a
pirate being, according to Sir Edward Coke (3 Inst. 113) hostis humani generis. As, therefore, he has renounced all the benefits of society and government, and has reduced
himself afresh to the savage state of nature, by declaring war against all mankind, all mankind must declare war against him; so that every community hath a right by the rule
of self-defence, to inflict that punishment upon him which every individual would in a state of nature have been otherwise entitled to do, for any invasion of his person or
personal property'. See also In re Piracy Jure Gentium, (1934) A.C. 586 (per Viscount Sankey L.C.): 'With regard to crimes as defined by international law, that law has no
means of trying or punishing them. The recognition of them as constituting crimes, and the trial and punishment of the criminals, are left to the municipal law of each country.
But whereas according to international law the criminal jurisdiction of municipal law is ordinarily restricted to crimes by its own nationals wherever committed, it is also
recognized as extending to piracy committed on the high seas by any national on any ship, because a person guilty of such piracy has placed himself beyond the protection of
any state. He is no longer a national, but hostis humani generis, and as such he is justiciable by any state anywhere. 14. Grotius had already in 1625 raised in his famous book
'De Jure Belli ac Pacis' (On the Law of War and Peace) the basic question of the 'right to punish' under international law, the very question learned Counsel raised (...) It is
therefore the moral duty of every sovereign state (...) to enforce the natural right to punish, possessed by the victims of the crime whoever they may be, against criminals
whose acts have 'violated in extreme form the law of nature or the law of nations'. By these pronouncements the father of international law laid the foundations for the future
definition of the 'crime against humanity' as a 'crime under the law of nation' and to universal jurisdiction over such crimes".
 539Cfr. G (2000) p. 287 n. 20; T (2005) p. 136.

540Cfr. V S (1997) p. 2279; R (1999) pp. 16 y 17; F I DDHH (2004) pp. 42 y 43; T (2005) p. 138; Resolución
del Tribunal Supremo Austriaco (Oberster Gerichstshof), 15Os99/94, 13 de julio de 1994.

Artículo 6º de la Convención sobre Genocidio: "Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un
tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes
que hayan reconocido su jurisdicción".

541R (1999) pp. 29 y 30; F I DDHH (2004) p. 54 n. 211; T (2005) p. 137.

A continuación se transcriben en inglés los artículos del Código Penal alemán que permitieron juzgar y castigar en los casos en comento: Article 6 Acts committed abroad
against internationally protected legal interests. "German criminal law shall further apply, regardless of the law applicable at the place of their commission, to the following acts
committed abroad: 1. genocide (Article 220a) (...)"; Article 7 Applicability to acts committed abroad in other casos (2) German criminal law shall apply to other offences
committed abroad if the act is punishable at the place of its commission or if the place of its commission is not subject to enforcement of criminal law and if the perpetrator was
a foreigner at the time of the act, was found to be in Germany and, although the law on extradition would permit extradition for such an act, is not extradited because a request
for extradition is not made, is rejected or the extradition is not enforceable"; Article 220a Genocide (1) Whoever, acting with the intent to destroy, in whole or in part, a national,
racial, religious or ethnical group as such, 1. kills members of the group, 2. causes serious bodily or mental harm... to members of the group, 3. places the group in living
conditions capable of bringing about their physical destruction in whole or in part, 4. imposes measures which are intended to prevent births within the group, 5. forcibly
transfers children of the group into another group, shall be punished with life imprisonment".

542CtEDH, Jorgic v. Germany (2007, requerimiento Nº 74613/01) párs. 3, 8, 68 y 69: "68. In determining whether the domestic courts' interpretation of the applicable rules
and provisions of public international law on jurisdiction was reasonable, the Court is in particular required to examine their interpretation of Article VI of the Genocide
Convention. It observes, as was also noted by the domestic courts (see, in particular, paragraph 20 above), that the Contracting Parties to the Genocide Convention, despite
proposals in earlier drafts to that effect, had not agreed to codify the principle of universal jurisdiction over genocide for the domestic courts of all Contracting States in that
Article (compare paragraphs 20 and 54 above). However, pursuant to Article I of the Genocide Convention, the Contracting Parties were under an erga omnes obligation to
prevent and punish genocide, the prohibition of which forms part of the jus cogens. In view of this, the national courts' reasoning that the purpose of the Genocide Convention,
as expressed notably in that Article, did not exclude jurisdiction for the punishment of genocide by States whose laws establish extraterritoriality in this respect must be
considered as reasonable (and indeed convincing). Having thus reached a reasonable and unequivocal interpretation of Article VI of the Genocide Convention in accordance
with the aim of that Convention, there was no need, in interpreting the said Convention, to have recourse to the preparatory documents, which play only a subsidiary role in the
interpretation of public international law (see Articles 31 § 1 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969). 69. The Court observes in this
connection that the German courts' interpretation of Article VI of the Genocide Convention in the light of Article I of that Convention and their establishment of jurisdiction to try
the applicant on charges of genocide is widely confirmed by the statutory provisions and case-law of numerous other Contracting States to the Convention (for the Protection
of Human Rights) and by the Statute and case-law of the ICTY. It notes, in particular, that the Spanish 'Audiencia Nacional' has interpreted Article VI of the Genocide
Convention in exactly the same way as the German courts (see paragraph 54 above). Furthermore, Article 9 § 1 of the ICTY Statute confirms the German courts' view,
providing for concurrent jurisdiction of the ICTY and national courts, without any restriction to domestic courts of particular countries. Indeed, the principle of universal
jurisdiction for genocide has been expressly acknowledged by the ICTY (see paragraphs 50-51 above) and numerous Convention States authorize the prosecution of genocide
in accordance with that principle, or at least where, as in the applicant's caso, additional conditions (...) are met (see paragraphs 52-53 above)".

543Cfr. G (1999) pp. 80-84; F (1999a) pp. 207 y 208; G (2000) pp. 277-280; Audiencia Nacional (España), auto de la sala penal confirmando la jurisdicción
de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismo cometidos durante la dictadura chilena (1998a, rollo de apelación 173/98).

544Cfr. G (2000) pp. 283-286, donde también destaca la polémica surgida sobre la retroactividad de la competencia penal internacional, pues la LOPJ española data
de 1985, mientras que los delitos por los cuales se arrogaba jurisdicción España en su mayoría habían sido cometidos con anterioridad a esa fecha. El argumento principal
para salvar este inconveniente era el de distinguir entre normas procesales y sustantivas, que el principio de legalidad impone que los hechos sean delito y que la pena
impuesta venga ya determinada por ley anterior a la perpetración del crimen, pero no que la norma de jurisdicción y de procedimiento sea preexistente al hecho enjuiciable.
En síntesis, como norma procesal y no sancionadora, como precepto destinado a regular la jurisdicción española y no a tipificar conductas no existe inconveniente jurídico
alguno para atribuir esa jurisdicción por hechos realizados con anterioridad a su vigencia.

545Audiencia Nacional (España), auto de la sala de lo penal negando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes cometidos durante la dictadura guatemalteca
(2000, rollo de apelación 115/2000).

546Tribunal Supremo español, sentencia negando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes cometidos durante la dictadura guatemalteca (2003, sentencia
Nº 327/2003).

547Como lo destaca S V (2006) p. 2, con anterioridad, el año 1998, la Audiencia Nacional sí había admitido la jurisdicción de los tribunales españoles para
conocer de las violaciones de los derechos humanos cometidas por las dictaduras argentina y chilena, basándose en el principio de jurisdicción universal, el artículo 23.4 de
la LOPJ, la Convención sobre Genocidio de 1948 y la Convención contra la tortura de 1984. Para más detalle acerca de estas resoluciones en relación al caso chileno y
argentino vid. respectivamente, Audiencia Nacional (1998a, rollo de apelación 173/98 y 1998b, rollo de apelación 84/98). Como consecuencia de las acciones emprendidas
por los jueces españoles en estos casos, Augusto Pinochet fue detenido en Londres, quien tras un largo proceso de discusión terminó siendo liberado y enviado a Chile por
razones humanitarias (Para más detalle vid. Cap. IV.1.b). En cuanto al procesamiento de los argentinos Ricardo Miguel Cavallo y Adolfo Scilingo, el primero, fue extraditado a
Argentina el 31 de marzo del 2008, luego que la Corte española cerrara el caso en su contra para permitir su juicio en Argentina (Mientras Ricardo Cavallo esperaba juicio en
España, en Argentina se anularon por completo la Ley de Punto Final y la Ley de Obediencia Debida, que impedían el inicio de juicios por presuntos crímenes cometidos
durante el Proceso. Dado que Cavallo podía entonces ser juzgado en Argentina, la Corte española afirmó no tener jurisdicción y que Cavallo fuera juzgado en su propio país),
el 26 de octubre del año 2011, el Tribunal Oral Federal Nº 5 lo condenó a cadena perpetua (Contra Cavallo y otros (2011, causa Nº 1298 acumulada con otras) considerando
30). El segundo, fue condenado a 640 años de prisión por crímenes contra la humanidad por la Audiencia Nacional (contra Scilingo (2005, rollo de sala 139/1997), pero tras
apelar al fallo fue condenado por el Tribunal Supremo español a 1084 años de prisión (contra Scilingo (2007, sentencia Nº 798/2007).

548Tribunal Constitucional español (2005, sentencia Nº 237/2005).

549Cfr. Audiencia Nacional (España), auto de la sala de lo penal negando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes cometidos durante la dictadura
guatemalteca (2000, rollo de apelación 115/2000) razonamientos jurídicos 2º a 4º.

550Tribunal Supremo español, sentencia negando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes cometidos durante la dictadura guatemalteca (2003, sentencia
Nº 327/2003) pár. 4 del apartado II sobre fundamentos de derecho del fallo: "(...) La extensión extraterritorial de la jurisdicción se justifica, en relación con los principios real o
de protección y de personalidad activa y pasiva, por la existencia de intereses particulares de cada Estado, pero cuando se trata de basar la extraterritorialidad de la
jurisdicción en bienes jurídicos de los que es titular la comunidad internacional se plantea la cuestión de la compatibilidad entre el principio de justicia universal y otros
principios de Derecho internacional público. No existe objeción a la jurisdicción universal cuando proviene de un fuente reconocida del Derecho internacional, especialmente
un Tratado aceptado por los Estados parte, pero si sólo se reconoce en el Derecho interno su alcance está limitado por otros principios cuando no existe un punto de conexión
directo con intereses nacionales, puesto que tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse
unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho penal, contra todos y en todo el mundo".

551Ídem., pár. 7.

552Ídem., pár. 2.

553Ídem., voto particular de D ,M ,C -P ,M ,G ,M eI , párs. 2 y 3: "(...) La única limitación que la norma española
establece al ejercicio de la jurisdicción española es que el delincuente no haya sido absuelto, condenado, indultado o penado en el extranjero. La exigencia de que la víctima
sea española es manifiestamente antagónica con lo dispuesto en la norma, que no se funda en absoluto en el principio de personalidad pasiva y deja prácticamente sin
contenido la persecución del genocidio como delito extraterritorial. La existencia de víctimas españolas puede reforzar las razones que justifican que la jurisdicción española
acepte conocer del asunto, pero dicha Jurisdicción se ejerce en aplicación del principio de justicia universal. Aplicar un interés nacional es contrario a la consideración del
genocidio como delito contra la comunidad internacional, pues supone que afecte a víctimas exclusivamente españolas fuera de España (...) el principio de jurisdicción
universal, con arreglo a un principio de ius cogens fuera de discusión. Por ello no puede interpretarse que el apartado establezca límites respecto de una jurisdicción
reconocida con anterioridad, y además los Tratados a tomar en consideración establecen unas obligaciones de ejercicio de la jurisdicción que constituyen un mínimo y no un
máximo".

554Ídem., pár. 1.

555Tribunal Constitucional español (2005, sentencia Nº 237/2005) pár. 1 de la sección II con los fundamentos jurídicos de la sentencia. Se advierte que el Tribunal
Constitucional cita fallos anteriores (STC 21/1997, STC 87/2000) en los cuales ya había puesto de manifiesto que la norma española que atribuye conocimiento a los órganos
judiciales españoles de los hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del territorio nacional cuando los mismos sean susceptibles de tipificación como delitos,
según la Ley penal española, entraña, pues, que el legislador ha atribuido un alcance universal a la jurisdicción española para conocer de estos concretos delitos, en
correspondencia tanto con su gravedad como con su proyección internacional. El fundamento último de esta norma atributiva de competencia radica en la universalización de
la competencia jurisdiccional de los Estados y sus órganos para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecución y enjuiciamiento tienen interés todos los Estados,
de forma que su lógica consecuencia es la concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la concurrencia de Estados competentes. Cfr. Ídem., pár. 3.

556Ibídem.

557Ídem., pár. 7.

558Ídem., pár. 8.

559Ídem., pár. 9.

560Ídem., pár. 4.

561Como B (2007) pp. 656 y 657, lo afirmara a propósito de la inmunidad de jurisdicción y el análisis del caso CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic
Republic of the Congo v. Belgium) (2002), diversos casos jurisprudenciales demuestran que la teoría de la jerarquía normativa superior de las normas de ius cogens no está
asentada del todo, pues manifiestan que las normas de ius cogens no hacen inefectivas automáticamente otras reglas del DI. De otro modo, si triunfara el argumento de la
jerarquía prevalente de las normas de ius cogens, ello tendría influyentes efectos sobre la efectividad de las normas de ius cogens tanto en la esfera penal como civil,
internacional e interna, lo que la realidad muestra no ha ocurrido. Al respecto parece aplicable la reflexión de C (2010) pp. 245 y 246 en cuanto la globalización jurídica
impulsada por el DI carece de sistematicidad y jerarquización, lo cual plantea desafíos para su efectividad y legitimidad, debido a la existencia de una política débilmente
globalizada.

562En el Derecho internacional clásico la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros se ha inspirado en los principios de igualdad, de independencia y de dignidad
de los Estados, así como en la jurisdicción territorial exclusiva, de manera tal que ciertas consecuencias jurídicas tales como el derecho a exigir que los Jefes de Estado no
sean difamados o calumniados, o que se les reconozca inviolabilidad cuando se encuentran en el extranjero se entienden como inherentes a la personalidad internacional del
Estado. Así, se trata de prevenir que Estados ejerzan control sobre actos públicos de otros Estados; entre dos iguales uno no puede ejercer voluntad soberana o poder sobre
el otro, lo que se ha reflejado tradicionalmente en la frase latina par in parem non habet imperium.

Se observa que la inmunidad de los Jefes de Estado no se encuentra reglamentado en algún instrumento internacional, por lo que usualmente se realiza una analogía con
la inmunidad que gozan los diplomáticos, considerándose el estatuto de los diplomáticos al menos como un mínimo estándar aplicable a los Jefes de Estado, en cuanto a su
facultad de representar al Estado en las relaciones internacionales. Cfr. S (1973) pp. 379 y 380; B et al. (1989) pp. 378 y 379; F (1999) p. 206;
F (2000) pp. 419 y 420; Z (2001) p. 599; R yS (2003) p. 20; C (2003) p. 748; C (2005) pp. 98-100; A (2004) p. 409; D (2006)
pp. 126 y 127; R (2007) p. 5; Documentos oficiales de la AGONU, A/CN.4/601, párs. 84-100.

563La inmunidad que beneficia a los agentes diplomáticos proviene del derecho internacional consuetudinario, sin embargo, ha sido recogida en la Convención de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas de 18 abril de 1961. Su artículo 29 señala que "la persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de
detención o arresto. El Estado receptor le tratará con el debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su
libertad o su dignidad". Por su parte, el artículo 31.1 agrega que el agente diplomático "gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor".

564Estamos de acuerdo con F (2009) p. 369, en cuanto la inmunidad de jurisdicción -en relación a los crímenes de ius cogens-, no expresa un balance adecuado
entre la necesidad de preservar la estabilidad de las relaciones internacionales y la lucha en contra de la impunidad de los más serios crímenes internacionales. El informe
preliminar de la CDI, sobre la materia (2008), Documentos oficiales de la AGONU, A/CN.4/601 pár. 102 g) concluyó que "[l]a inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los
funcionarios del Estado es de carácter procesal y no sustantivo. Constituye un impedimento ¿ la aplicación de la responsabilidad penal, aunque en principio no la excluye".

565Como explica C (2003) p. 754, el reconocimiento de una inmunidad absoluta en este período se debe a que los Estados interactuaban en tiempos de paz de
manera muy limitada, predominantemente a través de su cúpula diplomática o de cooperación militar, por lo que las disputas se solucionaban con diplomacia más que con
adjudicación de jurisdicción.

566En un comienzo ello era una forma de extraer la actividad comercial de la esfera de la autoridad soberana y la responsabilidad legal que eventualmente podría aparecer
en la actividad económica, pues la conducta comercial o de naturaleza privada de un Estado extranjero no afrenta la dignidad del Estado. Cfr. S (1973) p. 419;
B et al. (1989) pp. 380; B (1999) p. 263; F (1999a) p. 207; C (2003) pp. 743-758; C (2005) pp. 100 y 101; R yS (2003) p. 20; S
(2005) p. 195; B (2012) p. 779.

567Cfr. B yG (1999) p. 2136; F (1999) p. 2013; F (1999a) p. 208; F (2000) pp. 419 y 420; W (2002) pp. 882 y 883; R y
S (2003) p. 20; A (2004) pp. 409 y 410; B (2007) p. 652 n. 6; R (2007) pp. 10-13; Documentos oficiales de la AGONU, A/CN.4/601, párs. 78-83; F
(2009) p. 368; G (2009) p. 320.

568Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial se crea la Comisión sobre la responsabilidad de los autores de la guerra y la ejecución de penas, la cual emite reporte el
29 de marzo de 1919 -disponible para consultar en American Journal of International Law, vol. 14 Nº 1 (1920) pp. 95-154- que concluye que la responsabilidad criminal debía
extenderse a toda persona responsable de los crímenes de guerra, incluidos los Jefes de Estado, pues de prohibirse su persecución se afrentaría a la conciencia de la
humanidad civilizada. Respecto de la Segunda Guerra Mundial, destaca el principio 3º de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nuremberg (1950), elaborados por la CDI de la ONU: "El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho
internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional".

569Cfr. B et al. (1989) p. 381; F (1999a) p. 207; B (1999) pp. 256-260. Por lo demás, como lo destaca F (2000) p. 421, ante los tribunales
internacionales penales ad hoc creados especialmente para conocer de este tipo de delitos pareciera no tener sentido invocar la institución de la inmunidad de jurisdicción
para restarle jurisdicción al tribunal respectivo, pues precisamente se le han otorgado facultades a esos tribunales para conocer los actos de los Estados involucrados.

570Cfr. B et al. (1989) pp. 390 y 394, B (1999) p. 942, B yG (1999) p. 2183, B (1999) pp. 260, 261 y 265.

Además se ha de considerar como enfatiza C (2003) p. 744, que la inmunidad soberana no es un derecho absoluto en el orden internacional, sino una excepción a la
adjudicación de jurisdicción por parte de los tribunales, especialmente nacionales. Agrega, ídem., p. 771, que el DI requiere de la inmunidad soberana sólo en cuanto las
actividades estatales benefician a la comunidad de naciones, por tanto si la conducta de un Estado es claramente destructiva de las relaciones interestatales, ella debe ser
restringida, pues los actos estatales no pueden socavar el objetivo y el fin del orden jurídico internacional.

571Cfr. v.g. D y R (2006) pp. 153, 154 y 162. Para dar algún sustento a esta teoría en algún documento internacional se puede mencionar que la
Resolución de la Asamblea General de la ONU Nº 147 (LX), 16 diciembre 2005, sobre Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones no
excluye las reparaciones civiles en el ejercicio de la jurisdicción universal por la comisión de crímenes internacionales si se lee el principio III que trata de las Violaciones
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho
internacional en relación al principio IX que se refiere a la Reparación de los daños sufridos (Principio III: "4. En los casos de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho internacional, los
Estados tienen la obligación de investigar y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables,
la obligación de castigarlas. Además, en estos casos los Estados deberán, en conformidad con el derecho internacional, cooperar mutuamente y ayudar a los órganos
judiciales internacionales competentes a investigar tales violaciones y enjuiciar a los responsables. 5. Con tal fin, cuando así lo disponga un tratado aplicable o lo exija otra
obligación jurídica internacional, los Estados incorporarán o aplicarán de otro modo dentro de su derecho interno las disposiciones apropiadas relativas a la jurisdicción
universal. Además, cuando así lo disponga un tratado aplicable o lo exija otra obligación jurídica internacional, los Estados deberán facilitar la extradición o entrega de los
culpables a otros Estados y a los órganos judiciales internacionales competentes y prestar asistencia judicial y otras formas de cooperación para la administración de la
justicia internacional, en particular asistencia y protección a las víctimas y a los testigos, conforme a las normas jurídicas internacionales de derechos humanos y sin perjuicio
de disposiciones jurídicas internacionales tales como las relativas a la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes"; Principio IX: "15.
Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a
su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al
Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario. Cuando se
determine que una persona física o jurídica u otra entidad está obligada a dar reparación a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la víctima o
indemnizar al Estado si éste hubiera ya dado reparación a la víctima. 16. Los Estados han de procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las
víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir sus obligaciones. 17. Los Estados ejecutarán, con respecto a las reclamaciones de las
víctimas, las sentencias de sus tribunales que impongan reparaciones a las personas o entidades responsables de los daños sufridos, y procurarán ejecutar las sentencias
extranjeras válidas que impongan reparaciones con arreglo al derecho interno y a las obligaciones jurídicas internacionales. Con ese fin, los Estados deben establecer en su
derecho interno mecanismos eficaces para la ejecución de las sentencias que obliguen a reparar daños. 18. Conforme al derecho interno y al derecho internacional, y
teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, se debería dar a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, una reparación
plena y efectiva, según se indica en los principios 19 a 23, en las formas siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. (...) La
indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios
económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho
internacional humanitario, tales como los siguientes: a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones
sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos,
medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales.(...)").

572Adviértase que si bien la inmunidad de jurisdicción es una institución de DI de origen consuetudinario y regulada en diversos instrumentos internacionales, existen
referencias directas
a ella en diversas legislaciones internas de los Estados, las cuales la regulan en relación a su propia jurisdicción. Entre estas legislaciones no se puede dejar de mencionar la
ley norteamericana Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) de 1976 y la británica UK State Immunity Act de 1978, pues contienen una concepción restringida de la
inmunidad soberana y han sido de suma relevancia en la resolución de casos judiciales ventilados en sus jurisdicciones, no sólo en materia penal, sino también en
procedimientos civiles que buscan una reparación pecuniaria por actos cometidos por agentes oficiales de otros Estados.

En Chile, se ha de destacar que el Anteproyecto de Código Penal elaborado por la Comisión Foro Penal del Ministerio de Justicia, desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10
de noviembre de 2005, considera en su artículo 18 Nº 7, la jurisdicción nacional respecto de crímenes o simples delitos cometidos fuera del territorio nacional, si han sido
"cometidos por un agente diplomático o consular de la República, y por las restantes personas que gozan de inmunidad según el derecho internacional, y que no han podido
ser castigados en virtud de dicha inmunidad".

573Esta Convención fue aprobada por la Asamblea General de la ONU el 2 de diciembre de 2004. El Convenio estuvo abierto a la firma de todos los Estados hasta el 17
de enero de 2007, contando con 28 Estados signatarios. Entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha de depósito del trigésimo instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión. Al presente cuenta con 13 Estados parte, conforme a la información disponible en la base de datos de las Naciones Unidas Treaty Collection,
consultada el 17 de octubre de 2012 y disponible online en <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&&mtdsg_no=III-13&&chapter=3&&lang=en>.

574Vid. Reporte del Presidente del Grupo de Trabajo de 12 de noviembre de 1999, Documento de la ONU A/C.6/54/L.12, párs. 45-47: "(...) El Grupo de Trabajo consideró
si además (...) debía ocuparse (...) [a] la cuestión de la existencia o inexistencia de la inmunidad en el caso de violación por un Estado de las normas de jus cogens de
derecho internacional. 46. Hubo acuerdo general en que ese asunto, aunque revestía interés actual, no cabía exactamente en el presente proyecto de artículos. Además, no
parecía haber madurado en medida suficiente como para que el Grupo de Trabajo iniciara la labor de codificación a su respecto (...)". Al respecto, M G (2006) pp. 438
y 439, destaca que el grupo de trabajo sólo tuvo en consideración el desarrollo jurisprudencial y trabajo de los juristas internacionales hasta 1999, siendo que después de ese
año existe jurisprudencia que de la mano con el desarrollo del derecho a una reparación, de la doctrina de la impunidad y de la responsabilidad del Estado en el DI, indica una
tendencia a no utilizar la inmunidad soberana en casos concernientes a normas de ius cogens. Menciona de forma ejemplar ciertas decisiones de tribunales nacionales, tales
como CS italiana, Ferrini con la República Federal Alemana (2003), CS griega, Prefectura de Voiotia con la República Federal Alemana (2000).

Por nuestra parte, no podemos dejar de aludir al célebre caso ventilado en tribunales norteamericanos, en el cual se afirma tener jurisdicción para conocer de un caso de
indemnización civil por torturas y homicidio cometido en Paraguay, por un paraguayo, en contra de otro paraguayo, destacando en forma implícita el carácter de ius cogens de
la norma que prohíbe la tortura. Cfr. CA de los Estados Unidos, Filártiga v. Pena Irala (1980, 630 F2d 876): "In the twentieth century the international community has come to
recognize the common danger posed by the flagrant disregard of basic human rights and particularly the right to be free of torture. / Spurred first by the Great War, and then
the Second, civilized nations have banded together to prescribe acceptable norms of international behavior. From the ashes of the Second World War arose the United Nations
Organization, amid hopes that an era of peace and cooperation had at last begun. Though many of these aspirations have remained elusive goals, that circumstance cannot
diminish the true progress that has been made. In the modern age, humanitarian and practical considerations have combined to lead the nations of the world to recognize that
respect for fundamental human rights is in their individual and collective interest. / Among the rights universally proclaimed by all nations, as we have noted, is the right to be
free of physical torture. / Indeed, for purposes of civil liability, the torturer has become like the pirate and slave trader before him hostis humani generis, an enemy of all
mankind. / Our holding today, giving effect to a jurisdictional provision enacted by our First Congress, is a small but important step in the fulfillment of the ageless dream to free
all people from brutal violence". Este paradigma de jurisdicción universal en materia de indemnizaciones civiles fue confirmado en Estados Unidos, a inicios del siglo XXI,
pues el juez B , afirma que el reconocimiento que existe actualmente en el ámbito penal de la jurisdicción universal sugiere que la jurisdicción universal en materia de
reparaciones civiles no pueden ser sólo amenazas. Ello porque las cortes penales de muchos países combinan los procedimientos civiles y penales, permitiendo que aquellos
dañados por la conducta criminal puedan ser indemnizados en el mismo procedimiento penal. Así, la jurisdicción universal criminal necesariamente contempla un grado
significativo de recuperación del agravio civil también. Cfr. CS de los Estados Unidos, Sosa v. Alvarez-Machain (2004, 542 U.S. 692) voto del juez B : "Today
international law will sometimes similarly reflect not only substantive agreement as to certain universally condemned behavior but also procedural agreement that universal
jurisdiction exists to prosecute a subset of that behavior. See Restatement §404, and Comment a; International Law Association, Final Report on the Exercise of Universal
Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences 2 (2000). That subset includes torture, genocide, crimes against humanity, and war crimes. See id., at 5.8; see also,
e.g., Prosecutor v. Furundzija, Case Nº IT.95. 17/1.T, §§155.156 (International Tribunal for Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International
Humanitarian Law Committed in Territory of Former Yugoslavia since 1991, Dec. 10, 1998); Attorney Gen. of Israel v. Eichmann, 36 I. L. R. 277 (Sup. Ct. Israel 1962). The fact
that this procedural consensus exists suggests that recognition of universal jurisdiction in respect to a limited set of norms is consistent with principles of international comity.
That is, allowing every nations courts to adjudicate foreign conduct involving foreign parties in such casos will not significantly threaten the practical harmony that comity
principles seek to protect. That consensus concerns criminal jurisdiction, but consensus as to universal criminal jurisdiction itself suggests that universal tort jurisdiction would
be no more threatening. Cf. Restatement §404, Comment b. That is because the criminal courts of many nations combine civil and criminal proceedings, allowing those injured
by criminal conduct to be represented, and to recover damages, in the criminal proceeding itself. Brief for European Commission as Amicus Curiae 21, n. 48 (citing 3 Y.
Donzallaz, La Convention de Lugano du 16 septembre 1998 concernant la compétente judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, §§5203.5272
(1998); EC Council Regulation Art. 5, §4, 44/2001, 2001 O. J. (L 12/1) (Jan. 16, 2001)). Thus, universal criminal jurisdiction necessarily contemplates a significant degree of
civil tort recovery as well. (...)".

575CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012) pár. 66: "The Court will first consider whether the adoption of Article 11 of the
European Convention or Article 12 of the United Nations Convention affords any support to Italy's contention that States are no longer entitled to immunity in respect of the
type of acts specified in the preceding paragraph. As the Court has already explained (see paragraph 54 above), neither Convention is in force between the Parties to the
present caso. The provisions of these Conventions are, therefore, relevant only in so far as their provisions and the process of their adoption and implementation shed light on
the content of customary international law".

576Ídem., pár. 168 del juez C quien además alude al Proyecto de Convención Interamericana sobre Inmunidad de Jurisdicción de los Estados como trabajo que
muestra la evolución hacia la restricción de la inmunidad: "(...) the 1972 European Convention on State Immunity, adopted in Basel four decades ago and in force as from
1976 served at least to put an end to the notion of absolute immunity. Likewise, in the American continent, the Inter American Juridical Committee of the Organization of
American States (OAS) concluded, in 1983, the Draft Inter American Convention on Jurisdictional Immunities of States, which took into account the on going evolution towards
restricting State immunity".

577Salvo la CIDFP que en su artículo 9º señala expresamente que "no se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las
disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas".

578Así fue reconocido por la CDI en las observaciones respecto del segundo y tercer informe del relator especial en materia de inmunidad de jurisdicción penal de los
funcionarios del Estado, Documentos Oficiales de la AGONU, Suplemento Nº 10, A/66/10, pár. 126, aunque también se planteó la cuestión de hasta qué punto podía
interpretarse el silencio en estas circunstancias como una indicación en un sentido concreto y llegar a la conclusión de que la inmunidad no sería aplicable respecto de esos
actos.

579ETMN, artículo 7º señala que "el cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo de Departamentos del Gobierno no les exonerará de las
responsabilidades ni servirá para atenuar la pena", el artículo 7.2 del ETPIY contiene una disposición muy similar: "La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de
Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena", casi idéntica es la norma incluida en el
artículo 6.2 del ETPIR: "La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de
disminución de la pena".

Sirva para ilustrar la importancia que han ido adquiriendo estas disposiciones sobre la inmunidad, insertas en los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc,
en la conciencia de la comunidad internacional, el hecho que haya sido recogida la disposición sin modificaciones por los Principios sobre Jurisdicción Universal de Princeton
(principio 5º), tratándose de crímenes internacionales serios, tales como la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz, los crímenes de lesa
humanidad, el genocidio y la tortura.

580Vid. arts. 49 a 51 del I CG, arts. 50 a 52 del II CG, arts. 129 a 131 del III CG, y arts. 146 a 148 del IV CG.

581Aunque como explica A (2005a) pp. 129 y 130, la Convención sólo alude a gobernantes a secas sin hacer especificación alguna, por lo que algunos autores en
consideración de otras propuestas para la redacción del artículo, como la del Comité ad hoc que incluía a los jefes de Estado, concluyen que sólo podría penarse a los
dictadores, pero no a los gobernantes que gozan de poder legitimado de acuerdo al Derecho constitucional interno de cada Estado. Al respecto, seguimos la interpretación
realizada por el autor con base en pautas hermenéuticas objetivas (vid. ídem pp. 91-95) y que entienden que el artículo en comento es contrario a cualquier inmunidad de los
órganos estatales sin distinción alguna.

582Vid. v. g. artículo 5º a 9º de la CTONU, en los cuales se establece que todo Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre el delito de
la tortura y que no se excluirá ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con las leyes nacionales, estableciendo formas de proceder relacionadas con la extradición,
investigación preliminar y juzgamiento de los acusados de cometer este crimen internacional; artículos 6º, 11 a 14 de la CIT, en los cuales se regulan materia de jurisdicción y
extradición para la persecución y castigo eficaz de este delito, pues los Estados partes deben tomar "medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su
jurisdicción", incluso si "un Estado parte no conced[e] la extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes como si el delito se hubiera cometido en el ámbito de su
jurisdicción, para efectos de investigación y, cuando corresponda, de proceso penal, de conformidad con su legislación nacional".

583Cfr. A (2004) p. 420.

584El artículo 98 del ETPI dispone que: "1. La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba
actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una
persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad".

Al respecto, se ha de recordar que la Corte no tiene poder independiente suficiente para arrestar a los sujetos, por tanto pide la colaboración a este respecto a los Estados
en los cuales se encuentra el sospechoso, así la Corte puede exigir la entrega de personas a los Estados, y ellos tienen el deber de cooperar con ello, de acuerdo al artículo
86 del Estatuto. Cfr. G (2009) pp. 325-329.

585Cfr. S (1999) p. 392, F (2000) p. 424. En opinión de ibídem, esta interpretación reduciría considerablemente los efectos prácticos de las disposiciones
del Estatuto, pues la solicitud de entrega de una persona se reduciría al Estado de la nacionalidad de la persona en cuestión, el cual podría siempre escudarse en la
inmunidad para negar su entrega. Ahora, si la persona se encuentra en un territorio distinto al del Estado de su nacionalidad, se tendría que obtener primero la renuncia de la
inmunidad por parte del Estado de la nacionalidad. A (2004) pp. 420-424, en cambio, sostiene que respecto de criminales nacionales del Estado a quien se requiere el
arresto, no cabría amparo en la inmunidad, pues el artículo 27 del Estatuto implica una renuncia de las leyes nacionales sobre inmunidad respecto de los Estados parte, por
tanto están obligados a arrestar a los criminales nacionales aunque pudieran gozar de inmunidad bajo el DI, ellos no podrían negarse al arresto con base en el artículo 98.

586F (2000) p. 424.

587Cfr. S (1999) p. 392; F (2000) p. 425.

588Cfr. A (2004) pp. 420-424; G (2009) pp. 323-325.

Un buen ejemplo de ello es la orden de detención dictada por el Tribunal Penal Internacional en contra del Presidente Omar Al Bashir de Sudán, Estado no parte en el
ETPI, cfr. TPI, Fiscal c. Omar Al Bashir (2010, caso Nº ICC-02/05-01/09) p. 10, la cual "no ha surtido efecto", pues el gobernante permanece en libertad y ejerciendo su cargo.
Ello se debe, como explica G (2009) p. 329 a que el Gobierno de Sudán no ha renunciado la inmunidad de Al Bashir.

También se destaca la existencia de las órdenes de detención dictadas en junio de 2011 en contra de los gobernantes de Libia, Muammar Gaddafi y su hijo Saif Al-Islam
Gaddafi -en ese entonces Jefe de Estado y Primer ministro de facto, respectivamente-, pues Libia tampoco es parte del ETPI. Encontrándose Libia en conflicto armado
interno, Muammar Gaddafi falleció. Su hijo se declaró como su sucesor, pero fue capturado por sus opositores y actualmente se encuentra enfrentando a la Justicia libia, la
cual prefiere ejercer su propia jurisdicción antes que entregarlo al TPI. Vid. Sitio web del TPI, http://www.icc-
cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/icc0111/related%20cases/icc01110111/Pages/icc01110111.aspx, [fecha consulta: 18 enero 2013] y sitio web de la
BBC, http://www.bbc.co.uk/news/world-africa-21066567, [fecha consulta: 18 enero 2013].

589Documentos oficiales de la AGONU, A/CN.4/601, párs. 7-10.

590U N (1950) p. 375; U N (1954) p. 137; U N (1996) pp. 26 y 27; Documentos oficiales de la AGONU, A/CN.4/601 párs. 8 a 10.

591De acuerdo a información disponible en sitio web de la Comisión de Derecho Internacional, actualizada al 10 de octubre de 2011, disponible on line en
<http://www.un.org/law/ilc/>, consultada el 17 de octubre de 2012.

592Documentos oficiales de la AGONU, A/CN.4/601, pár. 3.

593Ídem., pár. 30.

594Cfr. Ídem., párs. 84-96.

595Cfr. Documentos Oficiales de la AGONU, Suplemento Nº 10 (A/63/10) párs. 295-297 (comentarios al informe preliminar).

596Cfr. Documentos Oficiales de la AGONU, A/CN.4/631, Segundo informe sobre la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado, CDI, 62º
período de sesiones, 2010, párs. 55-80.

597Ídem., pár. 90.

598Documentos Oficiales de la AGONU, A/CN.4/66, Tercer informe de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del estado, CDI, 63º período de sesiones, 2011, pár.
59.

599Documentos Oficiales de la AGONU, Suplemento Nº 10, A/66/10, observaciones respecto del segundo y tercer informe del relator especial en materia de inmunidad de
jurisdicción penal de los funcionarios del Estado, pár. 114.

600Ídem., párs. 116-129.

601Cfr. Z (2001) p. 601; W (2002) p. 888; N (2003) p. 623; A (2004) pp. 413-415; A (2005a) p. 90; B (2007) p. 677; A yM
(2008) p. 158; F (2009) p. 368. Vid. También estatutos de los TPI ad hoc. Sirva a modo de ilustración caso en la Corte de Jerusalén, Attorney General v. Eichmann
(1961) pár. 28: "the principle of international law which under certain circumstances protects the representatives of a state, cannot be applied to acts which are condemned as
criminal by international law".

602TPIY, Caso Prosecutor v. Blaskic (1997, caso Nº IT-95-14) pár. 41: "(...) The general rule under discussion is well established in international law and is based on the
sovereign equality of States (par in parem non habet imperium). The few exceptions relate to one particular consequence of the rule. These exceptions arise from the norms of
international criminal law prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide. Under these norms, those responsible for such crimes cannot invoke immunity from
national or international jurisdiction even if they perpetrated such crimes while acting in their official capacity (...)".

603Cfr. B (1999) pp. 240-243; B yG (1999) pp. 2136 y 2137; F (1999a) pp. 208, 212-214; F (1999b) pp. 688 y 689; G (1999) pp. 84, 85,
89 y 109; G (2000) p. 281.

Pinochet había viajado a Londres para someterse a una cirugía, este hecho no es de menor consideración teniendo presente la opinión de C en cuanto a si los
funcionarios de un Estado realizan visitas privadas a otro, y no oficiales, el Estado receptor no tiene la obligación jurídica de otorgarle inmunidad, aunque pueda hacerlo por
cortesía. Cfr. C (2005) p. 117: "(...) they are only granted to senior State officials on an official visit. It would seem that when that are on a private visit are not travelling
incognito, the host State bound to afford them special protection; it may also grant them privileges and immunities out of comity, that is, politeness and good will; however,
arguably it is under no obligation to do so".
 Cámara de los Lores, Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others. EX Parte Pinochet. Regina v. Evans and another and the
Commissioner of Police for the Metropolis and others EX Parte Pinochet (on appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division) (1998), voto de Lord N :"
(...) International law does not require the grant of any wider immunity. And it hardly needs saying that torture of his own subjects, or of aliens, would not be regarded by
international law as a function of a head of state. All states disavow the use of torture as abhorrent, although from time to time some still resort to it. Similarly, the taking of
hostages, as much as torture, has been outlawed by the international community as an offence. International law recognizes, of course, that the functions of a head of state
may include activities which are wrongful, even illegal, by the law of his own state or by the laws of other states. But international law has made plain that certain types of
conduct, including torture and hostage-taking, are not acceptable conduct on the part of anyone. This applies as much to heads of state, or even more so, as it does to
everyone else; the contrary conclusion would make a mockery of international law. This was made clear long before 1973 and the events which took place in Chile then and
thereafter. A few references will suffice. Under the charter of the Nurnberg International Military Tribunal (8 August 1945) crimes against humanity, committed before as well as
during the second world war, were declared to be within the jurisdiction of the tribunal, and the official position of defendants,'whether as heads of state or responsible officials
in government', was not to free them from responsibility (articles 6 and 7) (...)", voto de Lord S : "(...) the distinction between official acts performed in the exercise of
functions as a Head of State and acts not satisfying these requirements must depend on the rules of international law. It was at one stage argued that international law spells
out no relevant criteria and is of no assistance. In my view that is not right. Negatively, the development of international law since the Second World War justifies the conclusion
that by the time of the 1973 coup d'état, and certainly ever since, international law condemned genocide, torture, hostage taking and crimes against humanity (during an armed
conflict or in peace time) as international crimes deserving of punishment. Given this state of international law, it seems to me difficult to maintain that the commission of such
high crimes may amount to acts performed in the exercise of the functions of a Head of State (...)".

604Cfr. B (1999) p. 243, F (1999a) p. 207 nota 2, F (1999b) p. 689, G (2000) p. 281. Vid. v. g. Cámara de los Lores, Regina v. Bartle and the
Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex Parte Pinochet. Regina v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex
Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division) (1999), opinión de Lord B -W : "(...) Can it be said that the commission of a
crime which is an international crime against humanity and jus cogens is an act done in an official capacity on behalf of the state? I believe there to be strong ground for saying
that the implementation of torture as defined by the Torture Convention cannot be a state function (...) the notion of continued immunity for ex-heads of state is inconsistent
with the provisions of the Torture Convention (...)".

605Como lo destacan B yG (1999) p. 2143, se observa que la Convención contra la Tortura no se refiere en forma expresa al tema de las inmunidades, ni
tampoco referencia a ella aparece en su historia legislativa (trabajos preparatorios de la Convención), por tanto los jueces ingleses para explicar su razonamiento en cuanto a
que la Convención contra la Tortura abroga la inmunidad de Pinochet, se basan más en los propósitos de la Convención que en su lenguaje.

606Cámara de los Lores, Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex Parte Pinochet. Regina v. Evans and another and the
Commissioner of Police for the Metropolis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division) (1999) voto de Lord B -
W : "I have doubts whether, before the coming into force of the Torture Convention, the existence of the international crime of torture as jus cogens was enough to
justify the conclusion that the organization of state torture could not rank for immunity purposes as performance of an official function", voto de Lord H : "(...) having
regard to the provisions of the Torture Convention, I do not consider that Senator Pinochet or Chile can claim that the commission of acts of torture after 29 September 1988
were functions of the head of state. The alleged acts of torture by Senator Pinochet were carried out under color of his position as head of state, but they cannot be regarded
as functions of a head of state under international law when international law expressly prohibits torture as a measure which a state can employ in any circumstances
whatsoever and has made it an international crime (...)",voto de Lord H C : "(...) the prohibition against official torture had achieved the status of a jus cogens
nor (...) Then there is the Torture Convention of 10 December 1984. Having secured a sufficient number of signatories, it entered into force on 26 June 1987. In my opinion,
once the machinery which it provides was put in place to enable jurisdiction over such crimes to be exercised in the courts of a foreign state, it was no longer open to any state
which was a signatory to the Convention to invoke the immunity ratione materiae in the event of allegations of systematic or widespread torture committed after that date being
made in the courts of that state against its officials or any other person acting in an official capacity (...)", voto de Lord M : "(...) The definition of torture, both in the
Convention and section 134, is in my opinion entirely inconsistent with the existence of a plea of immunity ratione materiae. The offence can be committed only by or at the
instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. The official or governmental nature of the act, which forms the
basis of the immunity, is an essential ingredient of the offence. No rational system of criminal justice can allow an immunity which is co-extensive with the offence", voto de
Lord P : "(...) Since the Second World War states have recognized that not all criminal conduct can be left to be dealt with as a domestic matter by the laws and the
courts of the territories in which such conduct occurs. There are some categories of crime of such gravity that they shock the consciousness of mankind and cannot be
tolerated by the international community. Any individual who commits such a crime offends against international law. The nature of these crimes is such that they are likely to
involve the concerted conduct of many and liable to involve the complicity of the officials of the state in which they occur, if not of the state itself (...)".

607Cfr. Ídem., voto disidente de Lord G C : "(...) the mere fact that the crime in question is torture does not exclude state immunity (...) if state immunity in
respect of crimes of torture has been excluded at all in the present caso, this can only have been done by the Torture Convention itself (...) It is to be observed that no mention
is made of state immunity in the Convention. Had it been intended to exclude state immunity, it is reasonable to assume that this would have been the subject either of a
separate article, or of a separate paragraph in Article 7, introduced to provide for that particular matter. This would have been consistent with the logical framework of the
Convention, under which separate provision is made for each topic, introduced in logical order (...) Waiver of immunity by treaty must be express (...) The two examples then
provided of how such consent would be given or expressed are (i) Consent given in a written contract, or by a declaration or a written communication in a specific proceeding,
and (ii) Consent given in advance by international agreement (...) The functions of, for example, a head of state are governmental functions, as opposed to private acts; and
the fact that the head of state performs an act, other than a private act, which is criminal does not deprive it of its governmental character (...) if immunity ratione materiae was
excluded, former heads of state and senior public officials would have to think twice about travelling abroad, for fear of being the subject of unfounded allegations emanating
from states of a different political persuasion (...) the subject of waiver of state immunity could well not have been pursued, on the basis that to press for its adoption would only
imperil the very substantial advantages which could be achieved by the Convention even if no waiver of state immunity was included in it (...) to press for exclusion of state
immunity as a provision of the Convention must have appeared to be a relatively small price to pay for the major achievement of widespread agreement among states (...) 116
states had signed the Convention) in respect of all the other benefits which the Convention conferred. After all, even where it was possible for a state to assert state immunity,
in many casos it would not wish to expose itself to the opprobrium which such a course would provoke; and in such casos considerable diplomatic or moral pressure could be
exerted upon it to desist".

608Cfr. B (2001) p. 15, G (2002) p. 113, B (2007) p. 658. Para más detalles acerca del estado de salud de Pinochet, vid. Apéndice en el artículo de
B (2000) pp. 96-98 donde se transcribe el Reporte de Salud de Pinochet.

609Documentos Oficiales de la AGONU, Suplemento Nº 10, A/66/10, observaciones respecto del segundo y tercer informe del relator especial en materia de inmunidad de
jurisdicción penal de los funcionarios del Estado, pár. 131.

610CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012) voto disidente del juez C "306. (...) International crimes perpetrated by
States are not acts jure gestionis, nor acts jure imperii; they are crimes, delicta imperii, for which there is no immunity. That traditional and eroded distinction is immaterial here.
308. (...) It is not at all State immunity that cannot be waived. There is no immunity for crimes against humanity. In casos of international crimes, of delicta imperii, what cannot
be waived is the individual's right of access to justice, encompassing the right to reparation for the grave violations of the rights inherent to him as a human being. Without that
right, there is no credible legal system at all, at national or international levels".

611CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002) párs. 51-55: "51. (...) in international law it is firmly established that, as also
diplomatic and consular agents, certain holders of high-ranking office in a State, such as tittle Head of State, Head of Government and Minister for Foreign Affairs, enjoy
immunities from jurisdiction in other States, both civil and criminal. For the purposes of the present caso, it is only the immunity from criminal jurisdiction and the inviolability of
an incumbent Minister for Foreign Affairs that fall for the Court to consider (...) 53. In customary international law, the immunities accorded to Ministers for Foreign Affairs are
not granted for their personal benefit, but to ensure the effective performance of their functions on behalf of their respective States. In order to determine the extent of these
immunities, the Court must therefore first consider the nature of the functions exercised by a Minister for Foreign Affairs. He or she is in charge of his or her Government's
diplomatic activities and generally acts as its representative in international negotiations and intergovernmental meetings. Ambassadors and other diplomatic agents carry out
their duties under his or her authority. His or her acts may bind the State represented, and there is a presumption that a Minister for Foreign Affairs, simply by virtue of that
office, has full powers to act on behalf of the State (...) In the performance of these functions, he or she is frequently required to travel internationally, and thus must be in a
position freely to do so whenever the need should arise. He or she must also be in constant communication with the Government, and with its diplomatic missions around the
world, and be capable at any time of communicating with representatives of other States. The Court further observes that a Minister for Foreign Affairs, responsible for the
conduct of his or her State's relations with all other States, occupies a position such that, like the Head of State or the Head of Government, he or she is recognized under
international law as representative of the State solely by virtue of his or her office (...) 54. (...) the functions of a Minister for Foreign Affairs are such that, throughout the
duration of his or her office, he or she when abroad enjoys full immunity from criminal jurisdiction and inviolability. That immunity and that inviolability protect the individual
concerned against any act of authority of another State which would hinder him or her in the performance of his or her duties. 55. In this respect, no distinction can be drawn
between acts performed by a Minister for Foreign Affairs in an 'official' capacity, and those claimed to have been performed in a 'private capacity', or, for that matter, between
acts performed before the person concerned assumed office as Minister for Foreign Affairs and acts committed during the period of office. Thus, if a Minister for Foreign Affairs
is arrested in another State on a criminal charge, he or she is clearly thereby prevented from exercising the functions of his or her office. The consequences of such
impediment to the exercise of those official functions are equally serious, regardless of whether the Minister for Foreign Affairs was, at the time of arrest, present in the territory
of the arresting State on an 'official' visit or a 'private' visit, regardless of whether the arrest relates to acts allegedly performed before the person became the Minister for
Foreign Affairs or to acts performed while in office, and regardless of whether the arrest relates to alleged acts performed in an 'official' capacity or a 'private' capacity.
Furthermore, even the mere risk that, by travelling to or transiting another State a Minister for Foreign Affairs might be exposing himself or herself to legal proceedings could
deter the Minister from travelling internationally when required to do so for the purposes of the performance of his or her official functions".

612Al respecto se observa, que la doctrina sostiene que los crímenes de ius cogens no pueden entenderse como cometidos en virtud de actos oficiales, si no quedarían en
la impunidad, conforme a lo afirmado por la CIJ en este punto. Así, vid. v. g. Z (2001) p. 601, quien indica que estos crímenes no pueden ser considerados como un
legítimo ejercicio de funciones oficiales; estos actos generan responsabilidad estatal y responsabilidad penal individual de sus perpetradores. Del mismo modo, W (2005)
p. 890, sostiene que debe interpretarse que dentro de los actos oficiales han de excluirse la comisión de crímenes de carácter de ius cogens. Agrega en la p. 892 que existe
una fuerte tendencia internacional a denegar inmunidad a los oficiales de un Estado si ellos han cometido este tipo de crímenes. Por su parte, B (2007) p. 680, señala
que si bien la tortura por su definición siempre es un acto oficial, como crimen internacional grave no puede ser considerado un acto oficial de Estado para fines de la
inmunidad ratione materiae, pues de otro modo el obiter del caso Arrest warrants en comento vendría a establecer que respecto de los ex Jefes de Estado se mantiene su
inmunidad ante cortes nacionales de otros países distinto a aquél en el que se cometió los actos de tortura mientras ejercían funciones oficiales.

613CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002) párs. 60 y 61: "60. (...) the immunity from jurisdiction enjoyed by incumbent
Ministers for Foreign Affairs does not mean that they enjoy impunity in respect of any crimes they might have committed, irrespective of their gravity. Immunity from criminal
jurisdiction and individual criminal responsibility are quite separate concepts. While jurisdictional immunity is procedural in nature, criminal responsibility is a question of
substantive law. Jurisdictional immunity may well bar prosecution for a certain period or for certain offences; it cannot exonerate the person to whom it applies from all criminal
responsibility. 61. Accordingly, the immunities enjoyed under international law by an incumbent or former Minister for Foreign Affairs do not represent a bar to criminal
prosecution in certain circumstances. First, such persons enjoy no criminal immunity under international law in their own countries, and may thus be tried by those countries'
courts in accordance with the relevant rules of domestic law. Secondly, they will cease to enjoy immunity from foreign jurisdiction if the State which they represent or have
represented decides to waive that immunity. Thirdly, after a person ceases to hold the office of Minister for Foreign Affairs, he or she will no longer enjoy all of the immunities
accorded by international law in other States. Provided that it has jurisdiction under international law, a court of one State may try a former Minister for Foreign Affairs of
another State in respect of acts committed prior or subsequent to his or her period of office, as well as in respect of acts committed during that period of office in a private
capacity. Fourthly, an (...) former Minister for Foreign Affairs may be subject to criminal proceedings before certain international criminal courts, where they have jurisdiction.
Examples include the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, and the International Criminal Tribunal for Rwanda, established pursuant to Security Council
resolutions under Chapter VII of the United Nations Charter, and the future International Criminal Court created by the 1998 Rome Convention. The latter's Statute expressly
provides, in Article 27, paragraph 2, that '[i]mmunities or special procedural rules which may attach to the official capacity of a person, whether under national or international
law, shall not bar the Court from exercising its jurisdiction over such a person'".

614CIJ, Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) (2002) voto disidente del juez A -K , pár. 7: "The effective combating of
grave crimes has arguably assumed a jus cogens character reflecting recognition by the international community of the vital community interests and values it seeks to protect
and enhance. Therefore when this hierarchically higher norm comes into conflict with the rules on immunity, it should prevail. Even if we are to speak in terms of reconciliation
of the two sets of rules, this would suggest to me a much more restrictive interpretation of the immunities of high-ranking officials than the Judgment portrays. Incidentally, such
a restrictive approach would be much more in consonance with the now firmly established move towards a restrictive concept of State immunity, a move that has removed the
bar regarding the submission of States to jurisdiction of other States often expressed in the maxim par in parem non habet imperium. It is difficult to see why States would
accept that their conduct with regard to important areas of their development be open to foreign judicial proceedings but not the criminal conduct of their officials", y opinión
disidente de la jueza V W , párs. 11 a 38.

615Cfr. S (1973) p. 381, B (1999) pp. 944 y 945, B (2007) p. 670.

A (2004) p. 411 n. 26-28, menciona una serie de casos, destacándose los intentos de juzgar al Primer ministro israelí Ariel Sharon por crímenes contra la humanidad
y crímenes de guerra; al Presidente chino Jiang Zemin por tortura, genocidio, y otras violaciones a los derechos humanos; al Presidente de Zimbabue Robert Mugabe por
tortura, entre otros. Luego menciona el caso United States v. Noriega, (117 F.3d 1206, 11th Cir. 1997), como el único que puede considerarse como denegando la inmunidad a
un jefe de Estado, pero subraya que no fue reconocida la inmunidad porque el gobierno de Estados Unidos nunca reconoció al General Noriega, como líder de facto de
Panamá, como Jefe de Estado.

Por otra parte, en la primera sentencia dictada por la Cámara de los Lores en el caso Pinochet, Lord Steyn, afirma que si Pinochet hubiera sido en ese momento todavía
Jefe de Estado de Chile, sería inmune. Cfr. Cámara de los Lores, Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others ex Parte Pinochet (on appeal
from a Divisional Court of the Queen's Bench Division). Regina v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and others ex Parte Pinochet (on
appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division) (1998): "(...) It is now possible to turn to the point of general public importance involved in the Divisional Court's
decision, namely "the proper interpretation and scope of the immunity enjoyed by a former Head of State from arrest and extradition proceedings in the United Kingdom in
respect of acts committed while he was Head of State". It is common ground that a Head of State while in office has an absolute immunity against civil or criminal proceedings
in the English courts. If General Pinochet had still been Head of State of Chile, he would be immune from the present extradition proceedings. But he has ceased to be a Head
of State. He claims immunity as a former Head of State (...)".

Entre casos más recientes, aunque no se trata de una decisión emanada de un tribunal doméstico, destaca la orden de detención dictada por el Tribunal Penal
Internacional en contra del Presidente de Sudán Omar Al Bashir por conductas genocidas en la región de Darfur, cfr. TPI, Fiscal c. Omar Al Bashir (2010, caso Nº ICC-02/05-
01/09) p. 10, quien no obstante permanece en su cargo en la actualidad, debido a que los Estados no están obligados a arrestarlo mientras Sudán no renuncie la inmunidad
de su Presidente (Vid. cap. IV.1.a).

616El año 2006, los tribunales del Reino Unido si admiten un caso similar, en el cual se discurre acerca de la inmunidad de jurisdicción en un procedimiento que busca la
reparación civil por los daños causados por actos de tortura cometidos en Arabia Saudí en contra de cuatro ciudadanos británicos, pero falló siguiendo el criterio aplicado por
la CtEDH en el caso Al-Adsani, es decir, a favor de la inmunidad soberana, pues en el DI no habría una base firme para concluir que un Estado no goza de inmunidad en
procedimientos civiles llevados a cabo ante cortes de otro Estado distinto a aquel en el que se efectuaron los actos de tortura. Cfr. Cámara de los Lores, Jones v. Ministry of
Interior of the Kingdom of Saudi Arabia (2006) pár. 18 del voto de Lord B C : "(...) The majority were unable to discern in the international instruments,
judicial authorities or other materials before the court any firm basis for concluding that, as a matter of international law, a state no longer enjoyed immunity from civil suit in the
courts of another state where acts of torture were alleged (...)".

En el caso TPIY, Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) se condena a comandante de unidad militar especial del Croatian Defence Council ('Jokers') por crímenes de
guerra. Respecto de la tortura, se afirma que como consecuencia de ser su prohibición una norma de ius cogens no puede estar cubierta por inmunidad y la extradición es
procedente, cfr. párs. 156 y 157: "156. Furthermore, at the individual level, that is, that of criminal liability, it would seem that one of the consequences of the jus cogens
character bestowed by the international community upon the prohibition of torture is that every State is entitled to investigate, prosecute and punish or extradite individuals
accused of torture, who are present in a territory under its jurisdiction (...) 157. It would seem that other consequences include the fact that torture may not be covered by a
statute of limitations, and must not be excluded from extradition under any political offence exemption".

CtEDH. Al-Adsani v. The United Kingdom (2001, requerimiento Nº 35763/97) párs. 61-66: "While the Court accepts, on the basis of these authorities, that the prohibition of
torture has achieved the status of a peremptory norm in international law, it observes that the present caso concerns not, as in Furundzija and Pinochet, the criminal liability of
an individual for alleged acts of torture, but the immunity of a State in a civil suit for damages in respect of acts of torture within the territory of that State. Notwithstanding the
special character of the prohibition of torture in international law, the Court is unable to discern in the international instruments, judicial authorities or other materials before it
any firm basis for concluding that, as a matter of international law, a State no longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are
alleged. In particular, the Court observes that none of the primary international instruments referred to (Article 5 of the Universal Declaration of Human Rights, Article 7 of the
International Covenant on Civil and Political Rights and Articles 2 and 4 of the UN Convention) relates to civil proceedings or to State immunity (...) 66. The Court, while noting
the growing recognition of the overriding importance of the prohibition of torture, does not accordingly find it established that there is yet acceptance in international law of the
proposition that States are not entitled to immunity in respect of civil claims for damages for alleged torture committed outside the forum State. The 1978 Act, which grants
immunity to States in respect of personal injury claims unless the damage was caused within the United Kingdom, is not inconsistent with those limitations generally accepted
by the community of nations as part of the doctrine of State immunity".

617Ídem., voto disidente del juez L : "(...) once it is accepted that the prohibition of torture is a jus cogens rule of international law prevailing over State immunity
rules, no such immunity can be invoked in respect of any judicial proceedings whose object is the attribution of legal responsibility to any person for any act of torture. I cannot
see why there should be a distinction between criminal and civil proceedings in this respect, as contended by the majority. In view of the absolute nature of the prohibition of
torture it would be a travesty of law to allow exceptions in respect of civil liability by permitting the concept of State immunity to be relied on successfully against a claim for
compensation by any victim of torture. The rationale behind the principle of international law that those responsible for atrocious acts of torture must be accountable is not
based solely on the objectives of criminal law. It is equally valid in relation to any legal liability whatsoever".

618Ídem., voto separado de los jueces R yC , al que se unen los jueces W ,C ,C B yV , párs. 1-4: "1. (...) By accepting that
the rule on prohibition of torture is a rule of jus cogens, the majority recognise that it is hierarchically higher than any other rule of international law, be it general or particular,
customary or conventional, with the exception, of course, of other jus cogens norms. For the basic characteristic of a jus cogens rule is that, as a source of law in the now
vertical international legal system, it overrides any other rule which does not have the same status. In the event of a conflict between a jus cogens rule and any other rule of
international law, the former prevails. The consequence of such prevalence is that the conflicting rule is null and void, or, in any event, does not produce legal effects which are
in contradiction with the content of the peremptory rule. 2. The Court's majority do not seem, on the other hand, to deny that the rules on State immunity; customary or
conventional, do not belong to the category of jus cogens; and rightly so, because it is clear that the rules of State immunity, deriving from both customary and conventional
international law, have never been considered by the international community as rules with a hierarchically higher status. It is common knowledge that, in many instances,
States have, through their own initiative, waived their rights of immunity; that in many instances they have contracted out of them, or have renounced them. These instances
clearly demonstrate that the rules on State immunity do not enjoy a higher status, since jus cogens rules, protecting as they do the 'ordre public', that is the basic values of the
international community, cannot be subject to unilateral or contractual forms of derogation from their imperative contents. 3. The acceptance therefore of the jus cogens nature
of the prohibition of torture entails that a State allegedly violating it cannot invoke hierarchically lower rules (in this caso, those on State immunity) to avoid the consequences of
the illegality of its actions (...) Due to the interplay of the jus cogens rule on prohibition of torture and the rules on State immunity, the procedural bar of State immunity is
automatically lifted, because those rules, as they conflict with a hierarchically higher rule, do not produce any legal effect (...) 4. The majority, while accepting that the rule on
the prohibition of torture is a jus cogens norm, refuse to draw the consequences of such acceptance. They contend that a distinction must be made between criminal
proceedings, where apparently they accept that a jus cogens rule has the overriding force to deprive the rules of sovereign immunity from their legal effects, and civil
proceedings, where, in the absence of authority, they consider that the same conclusion cannot be drawn (...) In our opinion, the distinction made by the majority and their
conclusions are defective on two grounds. Firstly, the English courts, when dealing with the applicant's claim, never resorted to the distinction made by the majority. They never
invoked any difference between criminal charges or civil claims, between criminal and civil proceedings, in so far as the legal force of the rules on State immunity or the
applicability of the 1978 Act was concerned. The basic position of the Court of Appeal -the last court which dealt with the matter in its essence- is expressed by the
observations of Lord Justice Stuart-Smith who simply denied that the prohibition of torture was a jus cogens rule. In reading the Lord Justice's observations, one even forms
the impression that if the Court of Appeal had been convinced that the rule of prohibition of torture was a norm of jus cogens, they could grudgingly have admitted that the
procedural bar of State immunity did not apply in the circumstances of the caso. Secondly, the distinction made by the majority between civil and criminal proceedings,
concerning the effect of the rule of the prohibition of torture, is not consonant with the very essence of the operation of the jus cogens rules. It is not the nature of the
proceedings which determines the effects that a jus cogens rule has upon another rule of international law, but the character of the rule as a peremptory norm and its
interaction with a hierarchically lower rule. The prohibition of torture, being a rule of jus cogens, acts in the international sphere and deprives the rule of sovereign immunity of
all its legal effects in that sphere. The criminal or civil nature of the domestic proceedings is immaterial. The jurisdictional bar is lifted by the very interaction of the international
rules involved, and the national judge cannot admit a plea of immunity raised by the defendant State as an element preventing him from entering into the merits of the caso
and from dealing with the claim of the applicant for the alleged damages inflicted upon him. Under these circumstances we believe that the English courts have erred in
considering that they had no jurisdiction to entertain the applicant's claim because of the procedural bar of State immunity and the consequent application of the 1978 Act.
Accordingly, the applicant was deprived of his right to have access to the English court to entertain his claim of damages for the alleged torture suffered by him in Kuwait, and
Article 6 § 1, has, in our view, been violated". En la doctrina, B (2002) pp. 301 y 302, hace suyo este racionamiento de los jueces indicando que siendo la prohibición de la
tortura una norma internacional de ius cogens, la misma debe desplegar la plenitud de sus efectos jurídicos con total independencia de la naturaleza civil o penal de los
procedimientos judiciales internos en los que se invoque la regla de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero. En DI no se admite la hipótesis de que una norma
internacional disfrute de la condición de norma de ius cogens cuando se alega en un procedimiento penal y que, sin embargo, pierda esa misma condición si se alegara en un
procedimiento civil.

619Ídem., opinión disidente del juez F B : "What a pity! The Court, whose task in this caso was to rule whether there had been a violation of Article 6 § 1, had a
golden opportunity to issue a clear and forceful condemnation of all acts of torture (...) that every State has a duty to contribute to the punishment of torture and cannot hide
behind formalist arguments to avoid having to give judgment (...) precisely one of those old formalist arguments which the Court endorsed when it said (in paragraph 61 of the
judgment) that it was unable to discern any rules of international law requiring it not to apply the rule of immunity from civil suit where acts of torture were alleged (...)".

620Para más detalle vid. CtEDH, Caso Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany Decision (2002, requerimiento Nº 59021/00) pp. 2 a 4, the facts, Enforcement
proceedings.

621CtEDH, Caso Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany Decision (2002, requerimiento Nº 59021/00) p. 9: "Referring to judgment Nº 11/2000 of the Court of
Cassation, the applicants appeared to be asserting that international law on crimes against humanity was so fundamental that it amounted to a rule of jus cogens that took
precedence over all other principles of international law, including the principle of sovereign immunity. The Court does not find it established, however, that there is yet
acceptance in international law of the proposition that States are not entitled to immunity in respect of civil claims for damages brought against them in another State for crimes
against humanity (see Al-Adsani, cited above, § 66). The Greek Government cannot therefore be required to override the rule of State immunity against their will. This is true at
least as regards the current rule of public international law, as the Court found in the aforementioned caso of Al-Adsani, but does not preclude a development in customary
international law in the future".

622Cfr. CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012) párs. 52 y 53: "52. The Court begins by observing that the proceedings in
the Italian courts have their origins in acts perpetrated by German armed forces and other organs of the German Reich. Germany has fully acknowledged the 'untold suffering
inflicted on Italian men and women in particular during massacres, and on former Italian military internees' (...). One category of casos involved the large-scale killing of
civilians in occupied territory as part of a policy of reprisals, exemplified by the massacres committed on 29 June 1944 in Civitella in Val di Chiana, Cornia and San Pancrazio
by members of the 'Hermann Göring' division of the German armed forces involving the killing of 203 civilians taken as hostages after resistance fighters had killed four
German soldiers a few days earlier (Max Josef Milde case, Military Court of La Spezia, judgment of 10 October 2006 (registered on 2 February 2007)). Another category
involved members of the civilian population who, like Mr. Luigi Ferrini, were deported from Italy to what was in substance slave labour in Germany. The third concerned
members of the Italian armed forces who were denied the status of prisoner of war, together with the protections which that status entailed, to which they were entitled and who
were similarly used as forced labourers. The Court considers that there can be no doubt that this conduct was a serious violation of the international law of armed conflict
applicable in 1943-1945 (...) 53. However, the Court is not called upon to decide whether these acts were illegal, a point which is not contested. The question for the Court is
whether or not, in proceedings regarding claims for compensation arising out of those acts, the Italian courts were obliged to accord Germany immunity. In that context, the
Court notes that there is a considerable measure of agreement between the Parties regarding the applicable law. In particular, both Parties agree that immunity is governed by
international law and is not a mere matter of comity".

Coincidimos con B (2012) p. 782 y F (2012) pp. 1131 y 1132, en que esta decisión de la CIJ no debe entenderse como un obstáculo para posibles
nuevos desarrollos jurisprudenciales en esta materia, pues se espera que los tribunales se apeguen mayormente a consideraciones de justicia que a aspectos políticos.

623Ídem., pár. 54: "As between Germany and Italy, any entitlement to immunity can be derived only from customary international law, rather than treaty (...)" y pár. 65: "The
Court considers that it is not called upon in the present proceedings to resolve the question whether there is in customary international law a 'tort exception' to State immunity
applicable to acta jure imperii in general. The issue before the Court is confined to acts committed on the territory of the forum State by the armed forces of a foreign State, and
other organs of State working in co-operation with those armed forces, in the course of conducting an armed conflict".
 624Ídem. Opinión disidente del Juez Y , párs. 6-20: "6. The Court recognizes that it has jurisdiction to determine whether Germany's failure to pay compensation to
those categories of victims, whose illegal treatment by the Third Reich has been admitted by Germany, is capable of having an effect on the existence and scope of Germany's
jurisdictional immunity before Italian courts, and consequently whether the Italian courts were legally justified, under these specific circumstances, to deny immunity to
Germany (paragraph 50). The Court, however, in its consideration of the merits, limits its examination, almost entirely, to the issue of 'whether ... immunity is applicable to acts
committed by the armed forces of a State ... in the course of conducting an armed conflict' (paragraph 61). 7. This formulation of the core issues is, in my view, too abstract and
formalistic as compared to the real life situation of the victims of Nazi atrocities who, for the lack of any alternative means of redress, had to submit their claims for reparation to
Italian courts. The dispute before the Court is not about the general applicability of immunity to unlawful acts committed by the armed forces of a State in a situation of armed
conflict. This is a very broad subject which is best left for academic papers and scholarly discussions. The dispute in this caso is about the decisions of Italian courts to set
aside the jurisdictional immunity of Germany to allow certain categories of Italian victims, who were unable to obtain effective reparations for crimes committed by the Third
Reich and admitted by Germany, to have an alternative means of redress (...) 9. Unfortunately, as a result of the above-mentioned approach by the Court, the centrality to the
dispute between the Parties of the link between the lack of reparations and the denial of immunity by the Italian courts in order to provide an alternative means of redress to the
victims, has been substantially overlooked, if not completely sidelined, in the Judgment (...). 17. What is at issue here is the question of State responsibility. If crimes are
committed by the agents of a State during an armed conflict, such a State has to assume responsibility for the unlawful acts of its agents, and to provide reparation to the
victims (...) 20. (...) Should such a State be allowed to use immunity before domestic courts as a screen against the obligation to make reparations, particularly when resort to
such courts may be the only means of redress available to the victims? This is in my view the fundamental issue that the Court should have examined in this case".

625CIJ, Jurisdictional immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening) (2012) pár. 22: "The shrinking of immunity coverage has been spearheaded by the
decisions of domestic courts and largely prompted by the growing recognition of the rights of individuals involved in transactions with States or State-owned entities. It was
indeed for the purpose of protecting the rights of individuals or juridical persons vis-à-vis States that a restrictive doctrine of immunities was introduced by national courts as
early as the nineteenth century. Similarly, the tort exception to immunity has been conceived for the protection of individual rights against States".

626Ídem., párs. 66-69: "66. The Court will first consider whether the adoption of Article 11 of the European Convention or Article 12 of the United Nations Convention affords
any support to Italy's contention that States are no longer entitled to immunity in respect of the type of acts specified in the preceding paragraph. As the Court has already
explained (see paragraph 54 above), neither Convention is in force between the Parties to the present caso. The provisions of these Conventions are, therefore, relevant only
in so far as their provisions and the process of their adoption and implementation shed light on the content of customary international law".

627Ídem., párs. 70-77. Las legislaciones analizadas son las de los países de Estados Unidos, Reino Unido, Sudáfrica, Canadá, Australia, Singapur, Argentina, Israel, Japón
y Paquistán.

628Ídem., voto disidente del juez C párs. 293 y 294: "293. In order to try to justify the upholding of State immunity even in the circumstances of the case d'espèce,
the Court's majority pursues an empirical factual exercise of identifying the incongruous case-law of national courts and the inconsistent practice of national legislations on the
subject-matter at issue. This exercise is characteristic of the methodology of legal positivism, over-attentive to facts and oblivious of values. Be that as it may, even in its own
outlook, the examination of national courts decisions, in my view, is not at all conclusive for upholding State immunity in casos of international crimes. 294. As to national
legislations, pieces of sparse legislation in a handful of States, in my view, is not at State immunity in casos of grave violations of human rights and of international
humanitarian law. Such are positivist exercises leading to the fossilization of international law, and disclosing its persistent underdevelopment, rather than its progressive
development, as one would expect. Such undue methodology is coupled with inadequate and unpersuasive conceptualizations, of the kind of the ones so widespread in the
legal profession, such as, inter alia, the counter positions of 'primary' to 'secondary' rules, or of 'procedural' to 'substantive' rules, or of obligations of 'conduct' to those of
'result'. Words, words, words (...) Where are the values?".

629Ídem. opinión disidente del juez Y , párs. 23-27: "23. Thus, although State immunity is important to the conduct of harmonious and friendly relations between States,
it is not a rule of law whose coverage is well defined for all circumstances or whose consistency and stability is unimpaired. There is indeed considerable divergence in the
manner in which the scope and extent of such immunity is interpreted and applied in the practice of States, and particularly in the judicial decisions of their courts. It is not
therefore very persuasive to characterize some of the exceptions to immunity as part of customary international law, despite the continued existence of conflicting domestic
judicial decisions on their application, while interpreting other exceptions, similarly based on divergent domestic courts' decisions, as supporting the non-existence of
customary norms. This may give the impression of cherry-picking, particularly where the number of casos invoked is rather limited on both sides of the equation. 24. (...) Is
customary international law a question of relative numbers? Would it not have been more appropriate to recognize, in light of conflicting judicial decisions and other practices of
States, that customary international law in this area remains fragmentary and unsettled? 25. (...) still remains a matter of controversy among States and national courts (...) In
the meantime, the exceptions and derogations to which State immunity is subject keep growing all the time. 27. These uncertainties cannot adequately be resolved, in my view,
through a formalistic exercise of surveying conflicting judicial decisions of domestic courts, which remain sparse as regards human rights and humanitarian law violations
arising from armed conflict (or the lack of reparations for such violations), and counting those in favor of applying immunity and those against it. Such a process is unlikely to
yield very useful results or to contribute to the clarification of the law in this field (...)".

630Ídem., pár. 3.

631Ídem., pár. 80.

632Ídem., párs. 81 y 82.

633Ídem., voto disidente del juez Y , párs. 27 a 35: "27. (...) Moreover, State immunity from jurisdiction cannot be interpreted in an abstract manner or applied in a
vacuum. The specific features and circumstances of each caso, and the factors underlying it, have to be fully taken into account. In the present caso, it is claims for reparations
for unlawful acts admitted by the responsible State that are at issue, where no alternative means of redress appear to be available. This is the reason why this caso is rather
unusual, as recognized in the Judgment. 28. When jurisdictional immunities come into conflict with fundamental rights consecrated under human rights or humanitarian law, for
which a forum State has an obligation to secure and enforce in its territory, and whose realization reflects basic values of the international community, it is much more
appropriate to have regard to the manner in which, under contemporary international law, '[a] balance ... must be struck between two sets of functions which are both valued by
the international community' (see Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, joint separate opinion of
Judges Higgins, Kooijmans, and Buergenthal, p. 85, para. 75). In today's world, the use of State immunity to obstruct the right of access to justice and the right to an effective
remedy may be seen as a misuse of such immunity. 30. The assessment of whether, in the present caso, immunity should have been granted or could have been denied under
international law by the Italian courts cannot exclude, in my view, the application of the general principles underlying human rights and humanitarian law and embodying basic
rights such as the right to an effective remedy, the right to compensation for damages suffered as a result of breaches of humanitarian law, and the right to protection from
denial of justice, which are directly relevant to the particular circumstances of the claims submitted to those courts. Nor can the law of State immunity, as raised by the casos
before the Italian courts, be interpreted in a way which conflicts with the realization of those rights in the context of contemporary international law. Even more importantly,
recourse should be had to those principles, and to an assessment of the proportionality and legitimacy of purpose of granting immunity, when the rules on State immunity or
the exceptions to it are either fragmentary or unsettled, such as in the caso of human rights or humanitarian law violations for which appropriate reparations have not been
made. 35. Immunity is not an immutable value in international law. Its adjustability to the evolution of the international society, and its flexibility, are evidenced by the number of
exceptions built gradually into it over the past century, most of which reflect the growing normative weight attached to the protection of the rights of the individual against the
State, be that as a private party to commercial transactions with the State or as a victim of tortious acts by State officials. This is not to say that the importance of immunity to
the stability of relations among States or to the orderly allocation and exercise of jurisdiction in proceedings concerning States has been weakened. Immunity continues to
perform those functions, despite the growing number of exceptions".

634Cfr. Ídem., voto disidente del juez C párs. 16, 129, 219, 224 y 225: "16. It is not warranted, in my view, to invoke the factual origin of a dispute simply to try to
argue that forced labour in the war industry was not prohibited in the past (the II world war), or that jus cogens did not exist then, or that rights inherent to the human person
were not yet recognized, and at the same time hide oneself behind the shield of State immunity. That makes no sense to me at all, and leads to impunity and manifest injustice.
That goes against international law. That is inacceptable today, as was inacceptable in the past. It goes against the recta ratio, which lies in the foundations of the law of
nations, today as in the past (...) 129. In my understanding, what jeopardizes or destabilizes the international legal order, are the international crimes, and not the individual
suits for reparation in the search for justice. In my perception, what troubles the international legal order, are the cover up of such international crimes accompanied by the
impunity of the perpetrators, and not the victims' search for justice. When a State pursues a criminal policy of murdering segments of its own population, and of the population
of other States, it cannot, later on, place itself behind the shield of sovereign immunities, as these latter were never conceived for that purpose. Grave breaches of human
rights and of international humanitarian law, amounting to international crimes, are not at all acts jure imperii. They are anti-juridical acts, they are breaches of jus cogens that
cannot simply be removed or thrown into oblivion by reliance on State immunity. This would block the access to justice, and impose impunity. It is, in fact, the opposite should
take place: breaches of jus cogens bring about the removal of claims of State immunity, so that justice can be done (...) 219. (...) where there is no right of access to justice,
there is no legal system at all. Observance of the right of access to justice is imperative, it is not 'limited' by State immunity; we are here in the domain of jus cogens".

Además, si la inmunidad de Estado no es un derecho, sino un privilegio o prerrogativa no puede interpretarse de manera que lidere una manifestación de injusticia, cfr.
ídem., pár. 292: "(...) State immunity is not a right but rather a prerogative or privilege; it cannot be upheld in a way that leads to manifest injustice".

635Ídem., párs. 224 y 225: "224. The jurisprudential construction bringing the right of access to justice into the domain of jus cogens (supra) is, in my understanding, of
great relevance here, to secure the ongoing evolution of contemporary international law upon humanist foundations (...) 225. (...) the IACtHR and the ad hoc International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) were already engaged in their jurisprudential construction on the expanding material content of jus cogens (being the two
contemporary international tribunals which have most contributed to that development to date) (...)".

636Ídem., pár. 225 y 289-291: "225. This is simply not true, as, by that time, the IACtHR and the ad hoc International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY)
were already engaged in their jurisprudential construction on the expanding material content of jus cogens (being the two contemporary international tribunals which have most
contributed to that development to date) (...). 289. (...) one cannot approach casos of the kind involving grave breaches of human rights and of international humanitarian law
without close attention to fundamental human values. Unlike what legal positivism assumes, law and ethics go ineluctably together, and this should be kept in mind for the
faithful realization of justice, at national and international levels (...) 291. The principle of the sovereign equality of States is indeed a fundamental principle applicable at the
level of inter-State relations: had it been duly observed, those atrocities or international crimes would not have occurred in the way and at the time they did (in 1943-1945). In
any caso, that principle is not the punctum pruriens here (...) the central principles at issue here are, in my perception, the principle of humanity and the principle of human
dignity (...)".

637Ídem., voto disidente del juez ad hoc G , pár. 10: "One factor that could contribute to justifying a restrictive approach to State immunity when applying the 'tort
exception' is the nature of the obligation for the breach of which a claim to reparation is brought against a foreign State. This may be an obligation only covered by municipal
law; it may also be the breach of an obligation under international law and, in the latter case, of an obligation under a peremptory norm, which can reasonably be evoked at
least with regard to the massacres of civilians. What is in fact in question is not the exercise of jurisdiction for preventing the breach of an obligation under a peremptory norm
or for obtaining the cessation of the breach, but a judicial remedy for the reparation of the injury caused by the alleged breach. It would be difficult to maintain that the
obligation to provide reparation of a breach of an obligation under jus cogens is also set forth by a peremptory norm (...) While the obligation of reparation can hardly be viewed
as an obligation under a peremptory norm, the fact that the alleged breach concerns an obligation of jus cogens may have some relevant consequences. Article 41 of the ILC
Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts lists some consequences of a serious breach by a State of an obligation under a peremptory norm of
general international law that are additional to those following from an ordinary wrongful act. Paragraphs 1 and 2 enumerate some specific consequences and paragraph 3
refers to 'further consequences that a breach to which this chapter applies may entail under international law'. While the issue of jurisdictional immunity has not been
mentioned either in the text of the article or in the related commentary, a restriction of immunity could well be regarded as an appropriate consequence which would strengthen
the effectiveness of compliance with the obligation to make reparation. This would contribute to removing doubts about the lawfulness for a State of exercising its jurisdiction in
the 'grey area' of injury caused by military activity of a foreign State on the territory of the forum State. In other words, even if immunity covered in general claims regarding
damages caused by military activities in the territory of the forum State, it would not extend to claims relating to massacres of civilians or torture in the same territory".

638Vid. ídem., párs. 92 a 97.

639Ídem., voto disidente del juez C párs. 295-297 y 301: "295. At times, resort to conceptualizations of the kind may lead to manifest injustice, as in the present
case concerning the jurisdictional immunities of the State. Once again the Court resorts to the counter position between procedural law (where it situates immunity, as it did in
its earlier Judgment of 2002 in the Arrest warrant caso, opposing the D.R. Congo to Belgium) and substantive law339. To me, the separation between procedural and
substantive law is not ontologically nor deontologically viable: la forme conforme le fond. Legal procedure is not an end in itself; it is a means to the realization of justice. And
the application of substantive law is finaliste; it purports to have justice done, 296. In the present Judgment, the Court's majority starts from the wrong assumption that no
conflict exists, or can exist, between the substantive 'rules of jus cogens' (imposing the prohibitions of 'the murder of civilians in occupied territory, the deportation of civilian
inhabitants to slave labour and the deportation of prisoners of war to slave labor') and the procedural 'rules of State immunity'. 340. This tautological assumption leads the
Court to its upholding of State immunity even in the grave circumstances of the present caso. There is thus a material conflict, even though a formalist one may not be
discernible. The fact remains that a conflict does exist, and the Court's reasoning leads to what I perceive as a groundless deconstruction of jus cogens, depriving this latter of
its effects and legal consequences. 297. (...) Its deconstruction, as in the present caso, is to the detriment not only of the individual victims of grave violations of human rights
and of international humanitarian law, but also of contemporary international law itself. 301. (...) one cannot make abstraction of the factual context of the present case; State
immunities cannot be considered in the void, they constitute a matter which is ineluctably linked to the facts which give origin to a contentious caso. Recognition of this
interrelatedness is even more forceful, in a unique and unprecedented caso like the present one, in which the complainant State, throughout the proceedings before the Court
(written and oral phases), recognized its own responsibility for the harmful acts lying in the origins, and forming the factual background, of the present case".

Al respecto nos parece pertinente destacar el comentario de B (2012) pp. 781-782, pues además de subrayar aquella posición que sostiene que los derechos y
obligaciones derivados de una violación de una norma de ius cogens también tienen este carácter perentorio, tilda el razonamiento de la CIJ de formalista y opina que desde
una perspectiva del Derecho de los derechos humanos se debe entender que la inmunidad de jurisdicción es una excepción al derecho fundamental de acceso a la justicia y
que como toda limitación a derechos individuales está sujeta al test de proporcionalidad, el cual puede implicar que el derecho al acceso a la justicia prime sobre la inmunidad
dependiendo de las circunstancias del caso particular.

640Cfr. v. g. C (1999) pp. 141 y 142; D (2005) p. 51; M (2005) pp. 62, 68-70, M (2005) pp. 817 y 818; W (2005) pp. 32 y 33; A (2006) pp. 86-
88; D (2006) p. 47; F (2006) pp. 222 y 223; S (2006) p. 164; V (2006) p. 322 y 323; C (2008) p. 438; D'A (2008b) p. 287; C -
C (2009) pp. 394 y 395; K (2010) párs. 1-34; S (2010) p. 211; M (2011) p. 273.

641D (2005) p. 50 destaca que se recoge en la gran parte de las Constituciones de los Estados por ser una garantía a los derechos de las personas, y que aun sin
carácter de ius cogens, es preferible observarlo antes que quitarle importancia en los procedimientos criminales. Por su parte, C (2008) p. 438 puntualiza que los
principales pensadores de la Ilustración fueron quienes configuraron el principio desde una perspectiva político-filosófica, aunque ya tenía expresión en el artículo 39 de la
Carta Magna de 1215.

642CPJI, Consistency of certain Danzig legislative decrees with Constitution of free city advisory opinion (1935, serie A/B Nº 65) pár. 52.

643Principio consagrado también en las Constituciones de 1833 y 1925, e incluso en la Carta de 1823, lo que demuestra se trata de un principio tradicionalmente
considerado en nuestro país y que ya es parte de nuestra historia institucional. Cfr. M (2005) p. 63, S (2006) p. 163.

644Cfr. F (2006) pp. 239 y 240, A (2008) p. 152, D (2008) pp. 58-66, J (2008) p. 208, G (2011) p. 224.

645A este respecto vale la pena transcribir la disposición del PIDCP que expresamente alude a la posibilidad de que el Derecho Internacional sea el que determine la
irreprochabilidad de determinadas conductas, apartándose de las regulaciones internas del principio de legalidad que aluden a una reserva absoluta de la ley en sentido
formal. Artículo 15: "1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

646Adviértase, como lo hace F (2006) p. 249, que la mayoría de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no formulan la determinación de
penalidades, salvo los estatutos de los tribunales penales internacionales, pero esas penas establecidas es sólo para efectos del ejercicio de su propia jurisdicción, los jueces
nacionales no podrían aplicar por analogía esas penas en la jurisdicción local, pues la aplicación de la analogía está prohibida en materia penal como corolario del principio
de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta) (como respaldo de este último aserto, v.g. cfr. C (1999) p. 143, D (2005) pp. 51 y 53, C (2008) pp.
438-440, K (2010) pár. 1).

En opinión de los autores A yM (2003) pp. 580 y 581, una aplicación directa de los convenios internacionales que contienen crímenes internacionales traería
consigo una gran dosis de incertidumbre, no compatible con el principio de tipicidad o determinación de los tipos penales, ya que en el ámbito internacional no existe un
completo acuerdo acerca de los elementos típicos que deben contener las diferentes figuras de crímenes internacionales y, por ello, no se sabría a cuál de las diversas
versiones existentes en el plano internacional de un determinado crimen internacional deberá recurrirse. De todos modos, agregan, esto se podría minimizar si se coincide en
recurrir, únicamente, a los tipos y sanciones previstos en el Estatuto de Roma, como expresión última de la evolución del DIPEN.

647A (2005b) p. 14 afirma que si bien desde un punto de vista formal el principio de legalidad parece excluir la existencia de tipos penales no escritos fundados en la
costumbre internacional, el 15.2 del PIDCP, el 11.2 de la DUDH y el 7.2 del ConEDH, una conducta puede ser sancionada si era punible de acuerdo a "los principios
generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional", entendiendo "principios de derecho"no en el sentido del artículo 38.1.c del Estatuto de la CIJ, sino en el de
reglas de derecho consuetudinario internacional desarrolladas sobre la base del derecho de Nuremberg,

F (2006) pp. 230-233 y C (2008) p. 439, destacan que los Estados, tratándose de crímenes internacionales, consideran al principio de legalidad
como un estándar mínimo, pero no estricto, ello es posible constatarlo en la gran aceptación que tienen los tribunales ad hoc para la persecución de crímenes en Ruanda y la
ex Yugoslavia, en base a que estos crímenes estarían bien establecidos en el derecho internacional consuetudinario en el momento de su comisión.

En Chile, L (2008b) p. 434, a propósito del crimen de genocidio, afirma que no se excluye la incriminación en base al derecho consuetudinario fundado en el Derecho
de Nüremberg, pues es directamente aplicable en los Estados que lo han reconocido, es decir, aquellos que forman parte de la ONU.

648Cfr. G (1999) p. 108, G -G (1999) p. 208, N (2004) p. 80, A (2005) p. 11, W (2005) pp. 37, 38, 74, F (2006) p. 257,
Á (2008) p. 28, C (2008) p. 439, S (2008) p. 674. Vid. artículo 5º de la CPSDG; artículo 4º de la CTONU; artículo 6º de la CIT; artículo 3º de la CIDFP;
artículo 4º de la CDFPONU; artículo 6º de la CE; arts. 3.1, 5º y 6.1 de la CSE; artículo 4º de la CIRCA; arts. 50, 51, 130, 147 de los CG I a IV.

649Cfr. B (2000) p. 166; A yM (2003) p. 581; W (2005) p. 77; F (2006) pp. 18, 19, 84, 85, 127 y 250. CS: Contra Flores y otro
(Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerando 25º, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) considerando 20º de la sentencia de casación; CAS: Contra
Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) considerando 10º de la prevención de Z , Ríos con Pinochet y otros (2007, rol Nº 7668-2006). CSNA, Astiz y otros (2002,
expediente A. 1391 XXXVIII) dictamen del Procurador general de la nación B , pár. X pp. 42, cfr. P (2008) pp. 24, 25, 30-33.

650Cfr. v.g. N (2005b) p. 60; F (2006) pp. 20, 21, 125, 221 y 264; B (2008) p. 595; P (2008) pp. 32-42.

La CtIDH, sin ser un tribunal penal, ha destacado la importancia de considerar la naturaleza de crímenes internacionales de los hechos que sirven de base a las
alegaciones que ante ella se presentan, pues así puede dimensionar a cabalidad las consecuencias jurídicas de las violaciones al DI y las obligaciones que de ello surgen,
vid. v.g. CtIDH: Caso Masacre Plan de Sánchez (2004, serie C Nº 105) pár. 51, Caso Almonacid Arellano y otros (2006, serie C Nº 154) pár. 90, Caso de la Masacre de la
Rochela (2007, serie C Nº 163) pár. 294, Caso Radilla Pacheco (2009, serie C Nº 209) pár. 238, Caso Cepeda (2010, serie C Nº 213) pár. 42, Caso Torres Millacura y otros
(2011, serie C Nº 229) pár. 96.

Se ha de recordar que tratándose de la dignidad humana se debe tener siempre presente una interpretación conciliadora y complementaria de los órdenes jurídicos interno
e internacional, evitando toda interpretación que tienda a excluir por completo la implementación de las normas internacionales. Al respecto, A (2008) pp. 150 y 151,
alude a la inconveniencia y problemática que surge de la aplicación de principios del ordenamiento jurídico interno por parte de los jueces nacionales en caso del juzgamiento
de crímenes internacionales de carácter de ius cogens; si se está frente a un crimen internacional los jueces han de guiarse y aplicar los principios del DI y no los del Derecho
penal interno; el sistema normativo aplicable es el DI, sea jurisdicción nacional o internacional, salvo la legislación interna se encuentre adecuada a los estándares
internacionales establecidos en la materia.

651Cfr. A -G (2001) passim; Audiencia Nacional, Contra Scilingo (2005, sentencia Nº 16-2005) pár. 1-4 B del apartado III sobre fundamentos de derecho del
fallo; CS, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) sentencia de reemplazo.

652Cfr. W (2005) pp. 270-273; M (2006) pp. 553-555.

653Someras referencias a los crímenes de guerra aparecen en los artículos 23 a 28 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo a la
Convención. Se destaca entre estas la prohibición de dar muerte o herir a alguien a traición o una vez que el enemigo se ha rendido o usando veneno o armas envenenadas,
pues muestra que el núcleo de la conducta perfectamente puede encuadrarse en las figuras de homicidio calificado tipificadas en los ordenamientos internos.

654Los CG consideran como infracciones graves en tiempos de guerra, en especial, el homicidio intencional, las torturas o tratos inhumanos, las experiencias biológicas, el
causar a propósito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la integridad física o a la salud de las personas, además de la destrucción y apropiación de bienes, no
justificados por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de manera ilícita y arbitraria. Vid. art. 50 del I CG, art. 51 del II CG, art. 130 del III CG, art. 147 del IV CG.

655Por ejemplo el ETPMN en su artículo 6º b) se refiere a los crímenes de guerra como aquellas "violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se
incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en
dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin
sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes". Por su parte el ETPY se refiere a
los crímenes de guerra, aludiendo... "a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas concebidas para causar sufrimientos inútiles; b) La destrucción sin motivo de ciudades y
pueblos, o la devastación no justificada por exigencias militares; c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas o edificios no
defendidos; d) La toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión, a la beneficencia y a la enseñanza, a las artes y a las ciencias, a los
monumentos históricos, a las obras de arte y a las obras de carácter científico; e) El pillaje de bienes públicos o privados". Y el ETPR en el art. 4º se refiere a las violaciones
del artículo 3º común a las Convenciones de Ginebra y al Protocolo adicional II, señalando las siguientes actuaciones como constitutivas de crímenes de guerra: "a) Los
atentados contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas, en particular el asesinato, así como los tratamientos crueles como la tortura, las mutilaciones
o toda forma de castigos corporales; b) Los castigos colectivos; c) La toma de rehenes; d) Los actos de terrorismo; e) Los atentados contra la dignidad personal,
especialmente los tratamientos humillantes y degradantes, las violaciones, el forzar a la prostitución y todo atentado contra el pudor; f) El pillaje; g) Las condenas excesivas y
las ejecuciones efectuadas sin un juicio previo realizado por un tribunal constituido regularmente y provisto de las garantías judiciales reconocidas como indispensables por
los pueblos civilizados; h) Las amenazas de cometer los actos precitados".

656Incluyendo las siguientes conductas: "i) El homicidio intencional; ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) El hecho de causar
deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) La destrucción y la apropiación de bienes no justificadas por necesidades
militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una
Potencia enemiga; vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente; vii) La
deportación o el traslado ilegal, la detención ilegal; viii) La toma rehenes".

657A saber: "i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los
atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin
previo juicio ante un tribunal regularmente constituido con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables".

658En especial: "i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii)
Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un ataque
intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio
ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier
medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las
armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares
o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El
traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la
población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la instrucción, las artes, las
ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a
personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un
tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a
personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo; xii) Declarar que no se dará cuartel; xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de
la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv) Obligar a
los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes del inicio de la
guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii) Emplear veneno o armas envenenadas; xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o
similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo; xix) Emplear balas que se ensanchan o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que
no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños
superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas
armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una
enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; xxi) Cometer atentados contra la dignidad personal,
especialmente los tratos humillantes y degradantes; xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del
párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Utilizar la
presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares; xxiv) Dirigir intencionalmente
ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los CG de conformidad con el derecho
internacional; xxv) Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su
supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o alistar a niños
menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades".

659En especial los siguientes actos: "i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los CG
de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de
mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o
bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v)
Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el
apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii)
Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones
militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en
el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la
persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a
menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo".

660Vid. Represión de los abusos y de las infracciones, capítulo IX del I CG, arts. 49 y 50 y cap. VIII del II CG, arts. 50 y 51; Sanciones Penales, Título VI, sección I del III
CG arts. 129 y 130, y Titulo IV, sección I, del IV CG arts. 146 y 147.

De acuerdo a información disponible acerca del estado de ratificación de los tratados sobre derecho humanitario, el Comité Internacional de la Cruz Roja, especifica en
<http://www.icrc.org/IHL.nsf/(SPF)/party_main_treaties/$ File/IHL_and_other_related_Treaties.pdf>, fecha de consulta: 6 junio 2012, que Chile es Estado parte de los CG
desde el 12 de octubre de 1950. Los tratados fueron promulgados en Chile por decreto supremo Nº 752, publicado en el Diario Oficial, 17-20 de abril de 1951.

661Vid. v. g. CS: Contra Ruiz y otros (2011, rol Nº 5969-2010) considerando 11º: "(...) la naturaleza del hecho que se ha tenido por establecido en estos antecedentes, no
corresponde sea tipificado sólo como delito de homicidio calificado, sino que además, se trata de un delito de lesa humanidad y como tal, es un delito imprescriptible e
inamnistiable, por estar expresamente prohibida la aplicación de ambas instituciones por el derecho humanitario internacional (...)", Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol
Nº 8314-2009) considerandos 7º a 15º de la sentencia de reemplazo y sección I de la parte resolutiva del fallo y Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009)
considerandos 3º a 11º de la sentencia de reemplazo y sección I de la parte resolutiva del fallo: "[7º y 3º, respectivamente] Que atendida la naturaleza del suceso investigado,
es procedente concluir que se está en presencia de lo que la conciencia jurídica ha dado en denominar crímenes contra la humanidad (...) [8º y 4º, respectivamente] Que se
denominan crímenes de lesa humanidad aquellos injustos que no sólo contravienen los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino que al mismo
tiempo suponen una negación de la personalidad moral del hombre, que se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al individuo como una cosa. De modo tal, que
para la configuración de este ilícito existe una íntima concordancia entre los delitos de orden común y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio
a la dignidad de la persona, porque la característica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que diversos hechos criminales son perpetrados, los que se oponen
de forma evidente y manifiesta con el más básico concepto de humanidad (...) [15º y 11º, respectivamente] (...) la participación que miembros del Estado han tenido en la
muerte de Iribarren González, no cabe duda alguna que deben ser subsumidos a la luz del DIH dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad. Ello sin perjuicio de
otras calificaciones que pueden adoptarse de manera concurrente (crímenes de guerra) y que ratifican su carácter de crimen de DI (...) por sus responsabilidades que en
calidad de autores les correspondió en el delito de homicidio calificado (...)", Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) considerando 7º de la sentencia de reemplazo:
"en el Derecho penal internacional la irretroactividad no puede ser entendida de un modo estrictamente formal, esto es, como un principio que exige un tipo penal escrito al
momento de la comisión del hecho, siendo suficiente, para estos efectos, con que la acción sea punible según los principios no escritos del derecho consuetudinario. Ello,
porque los hechos en cuestión -crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad- ya eran punibles en el momento de cometerse los ilícitos de autos según la costumbre
internacional y también acorde al derecho interno, en cuanto homicidios calificados", Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº 3125-2004) considerando 34º de la sentencia de
casación: "(...) teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se investigan (...) homicidio calificado (...) no cabe duda alguna que deben ser subsumidos a la luz del DIH
dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad. Ello sin perjuicio de otras calificaciones que pueden adoptarse de manera concurrente (crímenes de guerra) y que
ratifican su carácter de crímenes de derecho internacional".

662Cfr. Resolución de la Asamblea General de la ONU 96 (I); N (1996) p. 33; J (1999) pp. 273-275; D'A (2000) p. 121; G -R (2002) p.
918-920; M (2004) p. 1; W (2005) pp. 188-191; M (2006) p. 556; R (2007) pp. 691 y 692; L (2008b) p. 431; S (2008) p. 431.

663CS: Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerandos 14º, 29º, y sección I de la parte resolutiva del fallo de reemplazo y Munizaga con González
y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009) considerandos 10º, 25º, y sección I de la parte resolutiva del fallo de reemplazo: "[14º y 10º, respectivamente] (...) existen un conjunto de
preceptos cuya determinación como tal no presenta discusión llamado 'núcleo duro de normas de ius cogens de derechos humanos', inderogables bajo cualquier
circunstancia (...) dentro del cual encontramos disposiciones tales como (...) la prohibición del genocidio (...) [29º y 25º, respectivamente] Que, a mayor abundamiento (...) la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, en vigor desde el once de noviembre de mil novecientos setenta, la
que en su Preámbulo señala (...) recordando las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de l946 y 170 (II) de 31 de octubre de
l947, sobre Extradición y el Castigo de los Criminales de Guerra, la resolución 95 (I) de 11 de diciembre de l946, que conforma los Principios del Derecho Internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg y por el fallo de este Tribunal, las resoluciones 2184 (XXI) de 12 de diciembre de l966 y 2202 (XXI) de 16
de diciembre de l966, que han condenado expresamente como crímenes contra la humanidad la violación de los derechos económicos y políticos de la población autóctona
por una parte, y la política de apartheid, por otra; observando que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de
los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo; y advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes
de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes; convienen lo siguiente: Artículo I: "Los crímenes siguientes son imprescriptibles,
cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de
8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
sobre todo las 'infracciones graves' enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; y b) Los crímenes de
lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de
agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así
como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos" (...) I.- En cuanto a la
acción penal (...) por sus responsabilidades que en calidad de autores les correspondió en el delito de homicidio calificado (...)", Contra Pinto (Caso Chena) (2007, rol Nº
3125-2004) considerandos 33º y 34º de la sentencia de casación: "[33º] (...) existen un conjunto de preceptos cuya determinación como tal no presenta discusión llamado
'núcleo duro de normas de ius cogens de derechos humanos' (...), dentro del cual encontramos disposiciones tales como (...) la prohibición del genocidio, (...) [34º] (...)
teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se investigan (...); así como el contexto en el que indudablemente deben inscribirse y la participación que miembros del
Estado han tenido en el homicidio calificado de Manuel Tomás Rojas Fuentes, no cabe duda alguna que deben ser subsumidos a la luz del derecho internacional humanitario
dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad. Ello sin perjuicio de otras calificaciones que pueden adoptarse de manera concurrente (crímenes de guerra) y que
ratifican su carácter de crímenes de derecho internacional"; CAS: Manríquez y otro con Orozco (2008, rol Nº 5038-2007) considerando 13º: "la Convención para la Prevención
y Sanción del Delito de Genocidio, publicada en el Diario Oficial el 11 de diciembre de 1953, vigente a la fecha de perpetración de los homicidios investigados en esta causa,
si bien en su artículo 2º expresa que se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados, entre ellos, la matanza de miembros de un grupo, perpetrados con la
intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso -no menciona a un grupo político-, en su artículo 4º expresa, que las Partes
Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de
la convención y especialmente establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio. / El Estado de Chile no ha dado aún cumplimiento
a este compromiso internacional, encontrándose en la actualidad pendiente ante el Parlamento un proyecto de ley nacional sobre el genocidio, el que no ha logrado su
objetivo, de modo que a la época de los hechos no era posible configurar el delito de genocidio y ante tal situación sólo corresponde sancionar los hechos establecidos en
esta sentencia de acuerdo al tipo penal de homicidio calificado, de conformidad a la legislación interna del país", Contra Vallejos (2006, rol Nº 7797-2006) considerandos 9º a
21º: "9º. Que correspondiendo aplicar los instrumentos internacionales suscritos por Chile, resulta especialmente pertinente tener en consideración los principios dados para
el Tribunal de Nüremberg, como los extraídos de sus sentencias, así como las declaraciones relativas al genocidio, de 1946 y 1950 (...) 16º. Que, en 1948, se ratifica la
convención contra el genocidio, el que entiende como un delito de derecho internacional que comprende cualquier acto que tienda a matar, lesionar de manera grave,
someter intencionalmente, impedir nacimientos y trasladar de manera forzada a personas, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional...
como tal (...) 18º (...) Existe un conjunto de sucesos, que bajo ciertos parámetros, permiten ser calificados de delitos de lesa humanidad, como es el atentado a la vida por
agentes del Estado, si para ello se tienen en consideración motivaciones políticas; hecho que, además, permite ser calificado como acción genocida, conforme a los términos
de la Convención respectiva que se ha aludido (...) 20º. Que, de acuerdo a todo lo expuesto, estos sentenciadores arriban a la conclusión que en el caso sublite se está en
presencia de hechos que deben ser calificados como delitos de lesa humanidad, por lo que la excepción de prescripción debe ser rechazada. 21º. Que, ahora bien, no
obstante haberse deducido acusación por los delitos de homicidio calificado, es en la sentencia donde se debe hacer, en definitiva, la calificación jurídica que corresponda, de
acuerdo al mérito de los antecedentes, debiendo subsumir los hechos a la figura de homicidios simples contemplado en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, por cuanto no
se divisan la concurrencia de las circunstancias calificantes previstas en el número 1º de dicha disposición legal".

664Artículo 2º PIDCP: "Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las
medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y
que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter"; artículo 2º CADH: "(...) los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades"; art. 49 del I CG, art. 50 del II CG, art. 129 del III CG, art. 146 del IV CG.

665Artículo 1º CTONU establece que por tortura se entenderá "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o
de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los
dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas". Por su parte, la CIT define en su artículo 2º
la tortura de una manera muy similar: "todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la
aplicación sobre un apersona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o
angustia psíquica". Cabe hacer notar que el TPIY si bien al principio mantuvo el requisito de que el perpetrador debía ser funcionario público, más tarde abandonó ese
elemento, en especial con respecto de su aplicación en conflictos armados no internacionales, en los que la tortura también puede ser cometida por partes no estatales (Vid.
v.g. TPIY: Furundzija (1998, caso Nº IT-95-17/1-T) pár. 162 y Kunarac (2001, casos Nºs. IT-96-23-T and IT-96-23/1) pár. 491.

Artículo 4º de la CTONU indica que: "1. Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se
aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura. 2. Todo Estado Parte castigará esos
delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad"; por su parte, el artículo 6º de la CIT establece que: "(...) los Estados partes tomarán medidas
efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción./ Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer
tales actos constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad./ Igualmente, los Estados
partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar, además, otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción".

666Cfr. Artículo 150 A del Código Penal: "El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u
ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. / Las mismas
penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o
hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. / Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su
grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente. / Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare
alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del
empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua", Artículo 150 B: "Al que, sin revestir la
calidad de empleado público, participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes, se le impondrán las siguientes penas: 1º. Presidio o
reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los casos de los artículos 150 y 150 A, inciso primero; 2º. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el
caso del inciso segundo del artículo 150 A, y 3º. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo, si se tratare de la figura del
último inciso del artículo 150 A. / En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que correspondan"; Artículo 255 del Código Penal: "El empleado público
que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del
servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales"; artículo
150 Nº 1 del Código Penal: "Sufrirá las penas de presidio o reclusión menores y la accesoria que corresponda: 1º. El que incomunicare a una persona privada de libertad o
usare con ella de un rigor innecesario"; artículo 7º Nº 1 de la ley Nº 20.357 de 2009: "Torturar a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o
sufrimientos físicos o mentales" y en su comisión concurren las siguientes circunstancias establecidas en el artículo 1º: "1º. Que el acto sea cometido como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil, 2º. Que ese ataque responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que,
bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten
un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos"; moción de la Cámara de Diputados, boletín Nº 6644-07, ingresado 11 de agosto, 2009. Ver al término de la
investigación si hay algún avance en la materia.

667Vid. v. g. CA de Temuco, Contra Palacios y otros (2010, rol Nº 121-2009) condenó a los acusados como autores del delito de apremios ilegítimos (Vid. parte resolutiva
del fallo), habiendo indicado los sentenciadores en el cuerpo de la sentencia que el delito configuraba el crimen de lesa humanidad de torturas (vid. considerandos 1, 3, 4 y 7),
por su parte, la CS, Contra Palacios y otros (2011, rol Nº 6221-2010) rechazó los recursos de casación interpuestos y en el cuerpo de la sentencia alude expresamente a la
CIT en relación al concepto de tortura.

668V. g. adviértase que la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 1992 señala que esta
práctica afecta "los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su
práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad (...)". Del mismo modo, el Preámbulo de la CIDFP expresamente declara que "la desaparición forzada de
personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable y que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye
un crimen de lesa humanidad". A (2009b) pp. 452-456, destaca la existencia de resoluciones en la OEA y en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
observaciones del Comité de Derechos Humanos, informes de la CIDH, y sentencias de la CtIDH, CtEDH, TPIY.

669Así, la CDFPONU, en su artículo 2º entiende por desaparición forzada de personas, "el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad
que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley". Por su parte, la
CIDFP define en su artículo 2º a este tipo de violación grave de los derechos humanos como "privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa de reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y
de las garantías procesales pertinentes". Respecto de la obligación de crear los tipo penales en el derecho nacional, el artículo 3º de la CIDFP establece que: "Los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición
forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras
no se establezca el destino o paradero de la víctima"; mientras que, el artículo 4º de la CDFPONU indica que: "Cada Estado Parte tomará las medidas necesarias para que la
desaparición forzada sea tipificada como delito en su legislación penal".

670Han existido intentos infructuosos por incluir el tipo de desaparición forzada de personas en el Código Penal, ver si últimamente hay otros, boletines Nº 3301-07 y Nº
3317-07 ambos ingresados el 2003 y archivados el año 2006, conforme el artículo 36 bis inciso 2º del Reglamento del Senado, es decir, por haber pasado más de dos años
sin que haya habido pronunciamiento ni diligencias útiles en torno a los asuntos en ellos contenidos.

671Vid. v. g. MF, Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 2182-1998) considerando 15º; CAS: Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol Nº 1579-2007) considerandos 1º y
13º, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004) considerandos 29º a 31º, Estado de Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerandos 10
a 16, Joo con Krassnoff y otros (2005, rol Nº 1294-2005) considerando 3º a 5º, Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol Nº 15765-2004) considerando 5º; CS:
Fernández con Fernández (2007, rol Nº 1427-2005) considerandos 8 y 9, Contra Retamal y otros (2007, rol Nº 2370-2007) considerandos 4 a 6 de la sentencia de reemplazo.

Se ha de destacar al respecto, que caso de la desaparición forzada de CAS, Contra Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº
11821-2003) considerandos 33º a 39º, se transformó en un leading caso en la materia, cuya sentencia de la CAS aplicó en su razonamiento la CIDFP, aunque no se
encontraba ratificada en Chile al momento de la ocurrencia de los hechos ni al momento de enjuiciarlos.

672CAS, Urrutia con Ruiz y otros (2007, rol Nº 14281-2006) considerandos 9 a 11º.

673CAS, votos en contra del abogado integrante P : Gallegos con Fernández (2007, rol Nº 3000-2007) letra f), Contra Pinochet y otros (2007, rol Nº 6083-2006) letra
f), Contreras con Ruiz y otros (2006, rol Nº 146-2006) letra g).

674Vid. sobre jurisdicción universal aparatado 2.c. del Capítulo III de esta investigación.

Con este razonamiento es posible un mejor entendimiento e interpretación de la disposición de la CICGLH, frase final del artículo 1º b), que señala que los crímenes de
lesa humanidad son imprescriptibles aunque "no constituyan una violación del derecho interno del país en que fueron cometidos", pues qué ventaja acarrearía el que un
crimen de ius cogens fuera imprescriptible si no existiera tipificación, sanción y acción para su persecución, porque ni siquiera es considerado punible en el lugar de comisión
del ilícito. Los principios aut dedere, aut judicare y el conexo de jurisdicción universal cobran suma importancia en este caso, pues si la conducta no es punible en el Estado
en que acaecieron los hechos podrá ser castigada de igual forma en otro Estado en que se conozca judicialmente de la comisión del crimen. Lo propio ocurre respecto de la
jurisdicción penal internacional como jurisdicción supletoria y complementaria a la nacional.

675Cfr. Informe de la CDI, Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento Nº 10 (A/62/10) pár. 356; cuarto informe del relator especial G , Documentos Oficiales de
la AGONU A/CN.4/648, pár. 39.

676Cuarto informe del relator especial G , Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/648, pár. 30 n. 24, destaca esta definición de impunidad habida en el Conjunto
de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, presentado a la Comisión de Derechos Humanos
el 8 de febrero de 2005 (E/CN.4/2005/102/Add.1). Asimismo, el relator, en Ídem. párs. 34-36, 34, afirma que "[e]s innegable que la lucha contra la impunidad de los autores de
crímenes internacionales graves es una política fundamental de la comunidad internacional", y que para combatir la impunidad de los autores de estos crímenes se utiliza la
creación de tribunales internacionales (método limitado, dado que los tribunales internacionales tienen necesariamente una jurisdicción restringida) y el ejercicio de
jurisdicción por los tribunales nacionales. También, cfr. G -G (1999) p. 209; A (2009b) pp. 444 y 445.

677Vid. Informe preliminar del relator especial, Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/571 párs. 35 a 39; observaciones de la CDI al tercer informe del relator
especial, Documentos Oficiales de la AGONU, Suplemento Nº 10 (A/63/10) párs. 319 y 326.

678Información y observaciones recibidas de los gobiernos sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare), Documentos Oficiales de la AGONU,
A/CN.4/599, pár. 6.

679Párrafo 2 de los artículos 49, 50, 129 y 146 de los CG: "Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber
cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá
también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha
formulado contra ellas cargos suficientes". Cada Convenio contiene un artículo en el que se describe qué actos constituyen infracciones graves y que figura inmediatamente a
continuación de la disposición sobre la extradición o el enjuiciamiento. En los Convenios de Ginebra primero y segundo, ese artículo es idéntico (arts. 50 y 51,
respectivamente): "Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra personas
o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente
grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades militares y
efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente". Por su parte, el artículo 130 del III CG tiene el siguiente tenor: "Las infracciones graves a las que se refiere el artículo
anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o
los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la
salud, el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir a las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o el hecho de privarlo de su derecho a ser juzgado legítima e
imparcialmente según las prescripciones del presente Convenio". Mientras que el artículo 147 del IV CG dispone lo siguiente: "Las infracciones graves a las que se refiere el
artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la
tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad
física o la salud, la deportación o el traslado ilegal, la detención ilegal, el hecho de forzar a una persona protegida a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o el
hecho de privarla de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente según las prescripciones del presente Convenio, la toma de rehenes, la destrucción y la apropiación
de bienes no justificadas por necesidades militares y realizadas a gran escala de modo ilícito y arbitrario".

680Párs. 127 y 128 del Estudio, Documentos Oficiales de la AGONU, A/CN.4/630, el cual también destaca que el artículo 88, párrafo 2, del Protocolo adicional I a los CG
insta a los Estados partes a "tomar debidamente en consideración la solicitud del Estado en cuyo territorio se haya cometido la infracción alegada", apuntando a la idea de
que sería preferible el enjuiciamiento en este último Estado.

681Estudio de la Secretaría, Documentos Oficiales de la AGONU, A/CN.4/630, pár. 130. Vid. Arts. 5º a 7º de la CTONU, y 12 a 14 de la CIT.

682Vid. arts. 4º a 6º de la CIDFP, y 9º a 11 de la CDFPONU. Conforme a la opinión de A (2009b) pp. 444-448, primero corresponde a los tribunales del foro
doméstico iniciar la investigación y juzgamiento de los responsables de la desaparición forzada de personas, pero si estos no quieren o no pueden, con el objeto de evitar la
impunidad, cualquier tribunal de otro Estado es competente para perseguir a los responsables, en virtud del principio de jurisdicción universal.

683Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/648, nota 56.

684Cfr. Elementos de base para las deliberaciones del Grupo de Trabajo sobre el tema 'La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)', Documentos
Oficiales de la AGONU A/CN.4/L.774, pár. 15.

685Considerar la existencia de un derecho internacional consuetudinario en la materia es importante, pues los crímenes de ius cogens, como los crímenes de guerra, el
genocidio y los crímenes de lesa humanidad, son delitos reconocidos en virtud del derecho internacional consuetudinario (Cfr. Segundo informe del relator especial en la
materia, Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/585, párs. 10, 54, 102-104). Además no se ha de olvidar, tal como lo destaca el relator especial en su tercer informe (Cfr.
Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/603, pár. 30), que si bien los tratados internacionales gozan de un reconocimiento general como fuente de la obligación de
extraditar o juzgar, ello de modo alguno impide el reconocimiento de las normas consuetudinarias internacionales como posible fundamento de la tipificación de ciertos actos y
como fuente de la obligación de extraditar o juzgar de los Estados, cuando menos respecto de las personas que cometan tales actos.

686Vid. Informe preliminar del relator especial en Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/571, párs. 6, 40 y 41; observaciones de la CDI a este informe en
Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento Nº 10 (A/61/10) párs. 216 y 231; informe de la CDI respecto del segundo informe del relator especial, Documentos Oficiales
de la AGONU Suplemento Nº 10 (A/62/10) párs. 349, 354 y 366; tercer informe del relator especial, Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/603, párs. 40 y 125;
observaciones de la CDI al tercer informe del relator especial, Documentos Oficiales de la AGONU, Suplemento Nº 10 (A/63/10) párs. 319 y 326.

687Vid. marco general propuesto por el Grupo de Trabajo en Documentos Oficiales de la AGONU Suplemento Nº 10 (A/64/10) pár. 204.

688Documentos Oficiales de la AGONU A/CN.4/648 párs. 74-95. Se señala como destacados representantes de la postura de la existencia de una norma incipiente que
exige el enjuiciamiento de quienes cometen delitos de lesa humanidad en base a la práctica de los Estados a B ,S ,E ,O R -A .
Podemos agregar que en el ámbito de las reuniones académicas de internacionalistas destaca, en la última década, el XXIV Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano
de Derecho Internacional (Granada, 2006) en el cual consta como cuarta conclusión que "la práctica reciente de numerosos Estados manifiesta una tendencia al progresivo
reconocimiento de la jurisdicción penal universal en los casos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, tortura u otros delitos especialmente graves
contra los derechos humanos, en los que los Estados tienen el deber de procesar o extraditar a las personas acusadas de los mismos".

También se indica que se suele citar como el primer documento en el que se reconoce internacionalmente una obligación dimanante del derecho consuetudinario que
impone el enjuiciamiento de los autores de crímenes de lesa humanidad a la Declaración sobre el Asilo Territorial de 1967 (resolución AGONU 2312, XXII), aunque los
antecedentes del proceso de elaboración de esta resolución sugieren que el enjuiciamiento de los crímenes de lesa humanidad únicamente era una expresión de deseos y no
tenían por objeto crear obligaciones jurídicas ("la mayoría de los miembros destacaron que el proyecto de declaración que se estaba examinando no tenía por objeto postular
normas jurídicas ni cambiar las normas vigentes del derecho internacional, sino establecer principios humanitarios y morales amplios en los que pudieran confiar los Estados
en la labor de unificación de sus prácticas en relación con el asilo"). Luego, el relator alude a la declaración de Eric David el 2009 en la causa ventilada ante la CIJ relativa a
Cuestiones referentes a la obligación de juzgar o extraditar (Bélgica c. Senegal), en cuanto la norma judicare vel dedere es una norma de derecho internacional
consuetudinario expresada en la resolución de la AGONU 3074 (XXVIII) de 1973: "1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales
crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas".

El relator además señala que hacia el año 2009, en el 64º período de sesiones de la AGONU, delegaciones, como Hungría, México, Cuba, la República Islámica de Irán y
el Uruguay, consideraron que la fuente de la obligación de extraditar o juzgar no se limitaba a los tratados internacionales y era de naturaleza consuetudinaria, en particular
respecto de los delitos internacionales graves, tales como la piratería, la trata de esclavos, el apartheid, el terrorismo, la tortura, la corrupción, el genocidio, los crímenes de
lesa humanidad y los crímenes de guerra.

689Cfr. B (2000) pp. 147 y 148; A (2005) p. 2.

690Cfr. G -R (2002) p. 945; C (2003) p. 351; W (2005) p. 74; B (2012) pp. 677-678; F (2011) p. 122 y 126; S (2012) p. 60. Vid.
artículo 17 del ETPI.

691Fallos de la Corte Suprema ilustran los fundamentos de la aplicación de la prescripción penal, cfr. v. g. CS: Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº 4329-2008)
considerando 6º de la sentencia de reemplazo, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol Nº 4691-2007) sentencia de casación, voto disidente de S y B ,
considerando 1º, Villagra con Contreras y otros (2008, rol Nº 877-2008) voto disidente de S yB , considerando 2º letra a), Riquelme con Lecaros y otros
(2007, rol Nº 6626-2005) considerandos 5º y 6º de la sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 1º del voto disidente de
S en la sentencia de reemplazo, Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol Nº 6525-2006) considerando 1º del voto disidente de S yB en la
sentencia de reemplazo, Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerando 1º del voto disidente de B : "(...) la prescripción es una institución
antigua, universal y aceptada a través de los tiempos, fundada en la necesidad de consolidar y poner fin a situaciones irregulares que se producen entre la ocurrencia del
hecho punible y el inicio de la persecución penal, o entre la expedición de la sentencia condenatoria y el comienzo del cumplimiento de la condena. El delito no ha sido objeto
de persecución penal, y la pena, en su caso, no ha sido cumplida, produciéndose la cesación o fin de la potestad represiva del Estado. Se generan así, la prescripción de la
acción penal y la prescripción de la pena. En este caso, se trata de la prescripción de la acción penal. / El transcurso del tiempo, la falta de ejercicio efectivo de la acción
punitiva del Estado, la posibilidad del error judicial debido a las dificultades de conocimiento y rendición de pruebas tanto para los supuestos responsables como de los
interesados en el castigo de estos, la necesidad social que alguna vez lleguen a estabilizarse las situaciones de responsabilidad penal que corresponda, y que no
permanezca en el tiempo un estado de incertidumbre en relación al sujeto activo y quienes podrían tener interés en la concreción de la sanción penal, han hecho posible en
nuestro Derecho Penal la subsistencia de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal, institución que se ha reconocido regularmente y cuyo
desconocimiento, en este tiempo, crearía una condición de desigualdad que no es posible ignorar, no obstante las motivaciones que pudiesen estimular la comisión de
hechos punibles graves como los que refieren los antecedentes de la causa, y que, por ello, pudiese causar el desconocimiento de los principios generales del derecho,
especialmente la vigencia plena de la ley"; CAS, Fernández con Fisco (2008, rol Nº 113-2005) considerando 5º destaca que la prescripción no obedece a algo sacramental o
de principio jurídico inmutable, sino se trata de una convención social, la cual acepta una excepción en beneficio de algo superior como son los derechos humanos.

692G (1998) p. 70; B (1999) p. 275; F (1999) p. 235; M (2004-2005) pp. 405-407; A (2006b) pp. 359 y 360; H (2008) p. 87 n.
39.

693B (1999) p. 275; T (2005) p. 163,;D yR (2006) p. 161.

694C (1996) p. 204, T (2005) p. 163, D yR (2006) p. 161. Por su parte, el principio 7º de los Principios de Princeton sobre Jurisdicción
Universal señala que las amnistías son generalmente inconsistentes con la obligación de los Estados de perseguir la responsabilidad por la comisión de serios crímenes
internacionales, tales como la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes en contra de la paz, los crímenes en contra de la humanidad, el genocidio y la
tortura. El ejercicio de la jurisdicción universal respecto de este tipo de crímenes no debiera ser excluido por amnistías que son incompatibles con las obligaciones legales
internacionales de los Estados. Y, A I (1999) pp. 7 y 8, ha señalado que "las leyes y decisiones internas adoptadas con objeto de impedir el
procesamiento de una persona no pueden ser vinculantes para los tribunales de otros países. Del mismo modo que los tribunales internacionales no están obligados a
respetar las decisiones adoptadas por el poder judicial, ejecutivo o legislativo de una jurisdicción nacional para proteger de la acción de la justicia a los responsables de tales
delitos mediante amnistías, simulacros de procedimientos penales o cualquier otro plan o resolución, ningún tribunal nacional que ejerza la jurisdicción extraterritorial sobre
tales delitos tiene la obligación de respetar medidas de este tipo adoptadas en otras jurisdicciones para impedir la acción de la justicia internacional".

695Report of the International Law Commission's 48th session, 6 May to 26 July 1996, Documentos de la ONU A/51/10, artículo 12 sobre el non bis in ídem. Discusiones
en torno al Proyecto de Código de crímenes internacionales contra la paz y seguridad.

696Vid. al respecto nuestro artículo D (2006).

697CAS: Barría y otros con Schernberger y otros (2005, rol Nº 15765-2004) considerandos 5 a 8, Contra Vallejos (2006, rol Nº 7797-2006) considerando 9º, Contra Gómez
Aguilar (2006, rol Nº 37483-2004) considerandos 8º a 12º y 15º, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol Nº 14058-2004) considerandos 26º a 30º y 33º, Estado de
Chile y otros con Rivera (2006, rol Nº 5937-2006) considerandos 1º a 5º y 8º, Contra Burgos y otros (2006, rol Nº 24471-2005) considerandos 10 a 24.

698Cfr. CAS: Ríos con Pinochet y otros (2007, rol Nº 7668-2006) considerandos 12 a 20, Villagra con Contreras y otros (2008, rol Nº 13447-2006) considerandos 1º a 3º,
Jiménez y otros con Fisco de Chile y otros (2009, rol Nº 3947-2008) considerando 5º, Riffo con Krassnoff y otros (2009, rol Nº 1070-2009) considerando 5º.

699CS: Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerandos 12 a 28, Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol Nº 6525-2006) considerando 1º de
la sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007 rol Nº 6188-2006) considerandos 28º y 29º de la sentencia de reemplazo, Lagos y otros con Guerra y otro (2008,
rol Nº 4662-2007) considerandos 8 a 11 de la sentencia de reemplazo, Contra Contreras y otros (2008, Nº 6212-2007) considerando 9º de la sentencia de casación y 17 a 24
de la sentencia de reemplazo, Lejderman con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerandos 9º a 11º de la sentencia de reemplazo, Urrutia con Ruiz y otros (2009, rol
Nº 4691-2007) considerandos 20 a 24 de la sentencia de casación y 4º a 6º de la sentencia de reemplazo, Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº 4329-2008) voto en
contra de D , Munizaga con González y Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009) considerandos 25º y 26º, Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009)
considerandos 29º y 30º; CA San Miguel, Contra Pinto (2008, rol Nº 1462-2007) considerando 12º.

700CS: Contra Alarcón (2008, rol Nº 3872-2007) considerando 17: "(...) que los principios generales del derecho internacional y del ius cogens, impiden al Estado de Chile
hacer uso de la prescripción, cabe decir que ello no es efectivo. / En efecto, no se puede sostener que desde siempre el orden internacional ha sostenido que los delitos no
prescriben, ya que la Asamblea General de las Naciones Unidas, recién en su resolución Nº 2391, de 26 de noviembre de 1968, convino en dictar la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, ya que antes de ella, todos los delitos eran susceptibles de declararse prescritos, según la legislación de
cada país, predicamento que Chile ciertamente contempla y aplica conforme a su legislación ordinaria penal. / (...) Chile no ha ratificado esta convención, por lo que se
encuentra en la situación previa a éste, donde rige la legislación interna, y es esencial para que ella no opere que existan tratados internaciones debidamente tramitados
como ley de quórum calificado, para impedir la aplicación de la prescripción de la acción penal, sin que sea posible fundar la imprescriptibilidad sobre la base del derecho
penal internacional consuetudinario, porque la Constitución Política de la República establece la forma cómo se debe incorporar tal normativa al ordenamiento jurídico
nacional (artículos 32 Nº 15 y 54 Nº 1º). Esto impide que un supuesto derecho no escrito y no acordado expresamente, derogue la aplicación de la prescripción. También
imposibilita que los convenios internacionales no ratificados por Chile se apliquen, cuales son: CICGLH y el ETPI. / La imprescriptibilidad de los delitos no constituye un
Principio de DI, y el origen de las convenciones sobre tal materia tienen su génesis en los años siguientes al final de la Segunda Guerra Mundial, especialmente en Alemania,
ya que al verificarse el plazo de prescripción de los delitos ocurridos con ocasión de la Segunda Guerra Mundial; dicha nación aumentó el plazo hasta el 31 de diciembre de
1969, y posteriormente se estableció que no procedía la prescripción en el genocidio y en el homicidio calificado. Junto con ello se insta por el forjamiento de una legislación
internacional sobre la imprescriptibilidad, por medio de la resolución 2891, ya citada, de 26 de noviembre de 1968, por las Naciones Unidas que, como se dijo, no ha sido
ratificada por Chile. / Además, este principio de la imprescriptibilidad ni siquiera se reconoce en otras convenciones que tratan materias similares. / Así, la CIDFP en su
artículo VII, expresamente reconoce la posibilidad que la legislación interna contemple la prescripción, y así ha sido reconocido también por diferentes sentencias de esta
Corte". Nótese, como se examina en el Capítulo II de esta investigación, que la Constitución Política no contempla disposición alguna que se refiera a la incorporación del
derecho internacional consuetudinario al ordenamiento interno, y que por una práctica judicial que data de los orígenes de nuestra República, se ha entendido que este tipo
de fuente del derecho internacional tiene una incorporación automática al ordenamiento jurídico interno. Tampoco es efectivo que se requiera un tratado internacional
ratificado y vigente que reconozca la imprescriptibilidad de estos delitos para que pueda recogerse el principio, como se desarrolla en el Capítulo I de la Primera parte de esta
investigación, tratándose de normas de ius cogens, todas tienen un origen consuetudinario, su recepción en instrumentos internacionales sólo conlleva una serie de utilidades
prácticas, pero no es un requisito indispensable para que este tipo de normas reciban el debido reconocimiento en los ordenamientos internos. Se ha de destacar que todo el
desarrollo del DI de los DDHH y del Derecho Internacional Penal como sistemas protectores de la dignidad de la persona humana recibe su impulso tras los crímenes
cometidos en la Segunda Guerra Mundial, por tanto la génesis de la CICGLH no niega que este sea un principio general reconocido en el DI, todo lo contrario es su
cristalización. Además, no es cierto que otros instrumentos internacionales no consagren la imprescriptibilidad (Vid. Cap. III.2.a), y entre las Convenciones por el fallo
aludidas, a) la CIDFP en su artículo 7º inciso 1º expresamente señala que la acción y la pena tratándose de este crimen no prescribirán ("La acción penal derivada de la
desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción"), mientras que el inciso 2º no
reconoce la posibilidad de la prescripción, sino que sólo es una forma de compatibilizar las legislaciones internas con la internacional antes que el Estado parte haga las
modificaciones pertinentes en su normativa para dar cumplimiento al inciso 1º ("Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación
de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte"); y, b) el ETPI,
en su artículo 29, reconoce la imprescriptibilidad respecto de los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el crimen de genocidio y el crimen de agresión.

701Cfr. CS: Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº 4329-2008) considerando 10º de la sentencia de remplazo (jueces S , R , B ,
D yT ), Riquelme con Lecaros y otros (2007, rol Nº 6626-2005) considerando 8º de la sentencia de remplazo, Aguirre con Astudillo y otros (2007, rol Nº 2079-
2006) considerando 6º del voto disidente de S en la sentencia de remplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 8º del voto disidente de
S en la sentencia de reemplazo, Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol Nº 6525-2006) considerando 7º del voto disidente de S yB en la
sentencia de remplazo, Contra Flores y otro (Caso Molco) (2006, rol Nº 559-2004) considerandos 12º y 13º del voto disidente de B : "(...) la CICGLH (...) no ha
sido suscrita ni aprobada por Chile hasta la fecha, en consecuencia, no era aplicable ni a la fecha de comisión de los ilícitos ni en la actualidad y, por tanto, no ha tenido la
virtud de modificar ni tácita ni expresamente las normas sobre prescripción contempladas en el Código Penal. El ETPI (...) no ha sido aprobado por Chile, en consecuencia,
no era aplicable a la fecha de comisión de los hechos investigados, ni lo es ahora, por tanto tampoco ha tenido la virtud de modificar ni tácita ni expresamente las normas
sobre prescripción contempladas en el Código Penal"; CAS, Contra González, Baigorri, Hernández, Pinochet y otros (2008, rol Nº 1772-2008) voto en contra de M ,
aparatados e) y f); CA San Miguel, Contra Cevallos y otros (2008, rol Nº 5174-2007) disidencia de M , considerando 25º.

702Su inciso primero prescribe: "Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero
habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más
circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta". Por su parte el artículo 95 de la misma recopilación legal, al definir el inicio del cómputo del plazo de la prescripción, lo ubica en "el día en que se hubiere cometido
el delito".

703CS: Contra Barría y otros (2007, rol Nº 1489-2007) considerandos 10º y 11º de la sentencia de reemplazo, Contra Cardemil y otros (2007, rol Nº 3587-2005)
considerandos 19 a 25º de la sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol Nº 6188-2006) considerando 30º de la sentencia de reemplazo, Contra Ruiz,
Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol Nº 3808-2006) prevención de R y considerando 18º de la sentencia de reemplazo, Estado de Chile y otros con Rivera (2007, rol
Nº 6525-2006) considerando 2º de la sentencia de reemplazo, Contra Medina (2008, rol Nº 2422-2008) considerandos 3º a 24º de la sentencia de reemplazo, Lazo y otro con
Contreras y otros (2008, rol Nº 6212-2007) considerando 33º de la sentencia de reemplazo, Vergara con Sanhueza y otros (2008, rol Nº 6308-2007) considerando 10º de la
sentencia de reemplazo, Toro y otros con Contreras y otros (2009, rol Nº 695-2008) considerando 29º de la sentencia de reemplazo, Nehgme y otros con Araneda y otros
(2009, rol Nº 4427-2007) considerando 19º, Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº 4329-2008) voto disidente en la sentencia de reemplazo de D , Lejderman
con Polanco y otros (2009, rol Nº 696-2008) considerando 22º, Meza y otro con Manzo y otros (2009, rol Nº 3378-2009) considerandos 27 a 29, Munizaga con González y
Sanhueza (2010, rol Nº 9474-2009) considerandos 35º a 45º, Sindicato con Pinochet y otros (2011, rol Nº 8314-2009) considerandos 39º a 49º, Contra Krassnoff Martchenko
Miguel y otros (2011, rol Nº 3680-2011) considerando 25º de la sentencia de remplazo, Contra Aravena y otro (2012, rol Nº 5720-2010) considerando 14º de la sentencia de
reemplazo, Programa Continuación de la Ley Nº 19123 con Leiva (2012, rol Nº 10434-2011) considerando 15º.

704CS: Gallegos con Fernández (2008, rol Nº 6574-2007) considerando 6º de la sentencia de reemplazo, Contra Medina (2008, rol Nº 2422-2008) voto disidente de
R en la sentencia de casación, Contreras con Contreras y otros (2009, rol Nº 4329-2008) voto disidente de R en la sentencia de casación; CAS, Contra
Contreras Sepúlveda y otros (Caso Miguel Ángel Sandoval Rodríguez) (2004, rol Nº 11821-2003) considerando 114º.

705Cfr. v. g. N (2008b) p. 581, quien afirma que "[s]i no procede aplicar la prescripción por ser delitos imprescriptibles, tampoco puede aplicarse la media de
prescripción (...) No pueden aplicarse instituciones diseñadas para delitos comunes a crímenes de lesa humanidad y contra los derechos humanos, ya que ellos constituyen
un tipo especial, al cual no se le aplican las reglas comunes y se rigen por el derecho internacional", así pues, p. 584 afirma que "[l]a aplicación de la media de prescripción
(...), implica a su vez, la aplicación de una pena no proporcionada al crimen cometido y la sanción constituye solo una apariencia de justicia (...) sanciones en ciertos casos
irrisorias y absolutamente desproporcionadas que son cumplidas en libertad". Comparte el mismo parecer, respecto de la no aplicación del derecho penal doméstico a figuras
criminales de regulación internacional, A (2009b) p. 450, indicando que la aplicación de la media de prescripción a hechos que son desapariciones forzadas de
personas calificadas como secuestros, habiéndose reconocido su imprescriptibilidad total es una incoherencia que denomina "'el sí pero no' de la jurisdicción". Y en cuanto a
la desproporcionalidad de la pena atendido la gravedad del delito, concuerda G (2011) pp. 213 y 214. Por su parte, F yS (2009a) pp. 187-190,
critican la aplicación de la prescripción gradual en casos de secuestros calificados en relación al fundamento que inspira esta institución y al cómputo del plazo. Con todo, en
ídem., pp. 312-330, se encuentra cuadro con fallos pronunciados por la CS entre el 30 de julio de 2007 y enero de 2009 en los cuales se ha aplicado la prescripción gradual,
dando cuenta de la pena decretada y los beneficios alternativos a la pena privativa de libertad concedidos, lo que comprueba los asertos de N ,A yG
indicados más arriba. Por su parte, R (2012) pp. 93 y 94, lo califica como una contradicción de la jurisprudencia.

706CS, Contra Cardemil y otros (2007, rol Nº 3587-2005) considerando 26º de la sentencia de reemplazo.

707CS, Contra Medina (2008, rol Nº 2422-2008) considerandos 14º y 15º de la sentencia de reemplazo.

708Cfr. Z (2006) pp. 30 y 31; N (2005b) p. 41; M (2006) p. 281; informes de la Comisión de DDHH Nº 34/96, párs. 25 a 30; Nº 36/96, párs. 26 a 31; Nº
133/99, pár. 58; R (2012) pp. 82-87.