Derecho Sucesorio 1

Prof. Mario Opazo G.

1 Trabajo colectivo a base de apuntes de clases de Carlos Aguilera, Rafael Aravena, Paulina Fredes, Sixto
González, Felipe Kleinford, José Lepe, Patricio Riquelme, Pía Solís, Daniel Toutin y Astrid Valenzuela.
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 Índice

DERECHO SUCESORIO 13
PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL Dº SUCESORIO: 13
1. PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS. 13
2. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO 13
3. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD: 14
4. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: 15

CONCEPTOS BÁSICOS EN MATERIA SUCESORIA. 15

1) VOCACIÓN SUCESORIA 15
2) OPCIÓN O DERECHO DE OPCIÓN 15
3) DELIBERACIÓN 16
4) ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN 16
MOMENTO PARA ACEPTAR O REPUDIAR: 16
DIFERENCIA ENTRE ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN: 17
¿QUÉ FORMAS PUEDE ADOPTAR UNA ACEPTACIÓN? 17
FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR DE LA REPUDIACIÓN. 18
CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR. 18
CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN. 19
VICIOS DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE ACEPTACIÓN. 20
REPUDIACIÓN DEL ASIGNATARIO EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES. 20

LA MUERTE: 21

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: 22

1. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN SENTIDO TÉCNICO: 22
CARACTERÍSTICAS: 22
ÁMBITO DE APLICACIÓN: 23
2. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN SENTIDO SUBJETIVO: 24
CLASES DE ASIGNATARIOS: 24
3. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN SENTIDO OBJETIVO: 24
CLASES DE ASIGNACIONES: 24
REGLAMENTACIÓN DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: 25
FUENTES: 25
LA APERTURA DE LA SUCESIÓN: 25
CAUSA DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN: 26
PRUEBA DE LA MUERTE: 26
MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN: 26
EL PROBLEMA DE LOS COMURIENTES: 27
SOLUCIÓN DEL CC: 27

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IMPORTANCIA DE ESTE TEMA: 27
IMPORTANCIA DEL MOMENTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN: 28
LUGAR DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN 28
IMPORTANCIA DEL LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIÓN. 29
1. Competencia jurisdiccional 29
2. Competencia registral 30
3. Legislación aplicable a la sucesión 30
Excepciones: 30
LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES: 32
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DELACIÓN (ART. 956) 33
CLASIFICACIONES DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: 34
A. 1RA CLASIFICACIÓN DE LA SCM: ATENDIENDO A SI OPERA O NO A TRAVÉS DE UN
INTERMEDIARIO. 34
Derecho de Transmisión: 34
Sujetos que intervienen: 34
Características: 35
Requisitos: 35
Derecho de Representación 37
Fundamento: 38
Tipo de sucesión en que opera. 38
Regla general: 38
Excepciones que hacen operar el derecho de representación en la sucesión testada. 39
Personas que intervienen 40
Requisitos. 40
Efectos del Derecho de Representación: 44
Diferencias entre el Derecho de Transmisión y el Derecho de Representación: 44
B. 2DA CLASIFICACIÓN DE LA SCM: ATENDIENDO AL TÍTULO. 45
1) Sucesión Intestada o Abintestato: 45
Características: 45
Fundamento de la Sucesión Intestada: 47
Casos en los que se aplica la Sucesión Intestada: 48
Principios que informan la Sucesión Intestada: 50
1. Principio de la Aplicación Subsidiaria: 50
2. Principio de Igualdad: 50
3. Principio del Patrimonio Unitario: 51
4. Principio de la Exclusión y Preferencia: 51
5. Principio de la Relación Conyugal o Consanguínea: 51
6. Principio de la Descendencia Ilimitada: 51
7. Principio del Demérito Calificado 51
8. Principio de la Colateralidad Limitada: 51
9. Principio de Compensación: 52

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10. Principio de Igualdad entre Chilenos y Extranjeros, y de Protección de los Parientes Chilenos. 52
11. Principio de la Prevalencia de la Doble Conjunción 52
12. Principio de Clausura: 53
13. Principio de Reciprocidad: 53
Órdenes de Sucesión: 53
Clasificación: 54
A. Órdenes de Sucesión del Causante de filiación determinada. 54
Primer Orden: De los Hijos: 54
Segundo Orden: De los Ascendientes y el Cónyuge Sobreviviente: 58
Tercer Orden de Sucesión: De los Hermanos. 61
Cuarto Orden de Sucesión: De los Otros Colaterales: 63
Quinto Orden de Sucesión: Del Fisco. 64
Herencia vacante y herencia yacente 66
Requisitos: 66
Finalidad de esta declaración: 67
La sobreprotección del cónyuge sobreviviente 67
B. Ordenes de Sucesión del Causante que no tiene filiación determinada 68
2) Sucesión Testada 68
El Testamento. 69
Características del testamento. 69
Requisitos del testamento. 73
Requisitos internos. 74
Requisitos externos. 80
Clasificación de los testamentos. 80
Testamentos Solemnes Otorgados En Chile. 81
Requisitos Comunes: 81
Requisitos de los testigos. 82
Testamento solemne abierto otorgado en Chile, público o nuncupativo. 83
Testamento solemne cerrado, secreto o místico. 88
Interpretación de los Testamentos 91
Prueba intrínseca y extrínseca en la interpretación del testamento. 93
Reglas particulares de interpretación del testamento. 94
Ejecución del Testamento 95
Naturaleza jurídica del Albaceazgo 95
Características del albaceazgo. 96
Capacidad para ser albacea. 97
Forma de aceptación. 97
Función y obligaciones del albacea. 98
Clasificación de los albaceas. 98
Responsabilidad de los albaceas. 101
Causales de término del albaceazgo. 101

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Revocación del Testamento 101
Formalidades de la revocación. 102
Clasificación de la revocación. 102
Revocación de legados. 103
Testamentos Privilegiados o menos solemnes 103
Requisitos comunes en todo testamento menos solemne o privilegiado 104
El testamento verbal. 104
Testamento militar 107
Testamento marítimo 109
Testamento antártico 111
Testamento ológrafo. 112
3) Sucesión Mixta 112
Reglas que da el Código (Art. 996): 113

DERECHO REAL DE HERENCIA 113

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: 113
MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: 115
1. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. 115
2. TRADICIÓN: 115
Efectos de la Tradición: 116
Forma en que se realiza la tradición del derecho real de herencia: 116
3. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA 117
Plazo para adquirir por prescripción 118
Extinción de la Acción de Petición de Herencia: 118
Importancia de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia: 118

ASIGNATARIOS 120
REQUISITOS PARA SER ASIGNATARIO 120
1) CAPACIDAD PARA SUCEDER: 120
Características de las incapacidades: 121
Clasificaciones de las incapacidades 121
A. Incapacidad por falta de existencia natural. 122
B. Incapacidad por falta de personalidad jurídica: Art. 963 CC 124
C. Incapacidad de condenación por crimen de dañado ayuntamiento: 125
Crimen de dañado ayuntamiento. 125
D. Incapacidad del eclesiástico o confesor. 126
E. Incapacidad del Notario. 127
Medidas que establece el Legislador para evitar que se eludan las sanciones a las incapacidades: 127
2) DIGNIDAD PARA SUCEDER. 128
Características de las Indignidades: 128
Causales de Indignidad: 128

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1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen
por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla. 129
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se
trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada; 129
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la
persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; 130
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar.
Esto puede ocurrir en dos casos: 130
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación. 130
6º. El asignatario mayor de edad que no hubiere denunciado a la justicia el homicidio cometido a la
persona del causante tan presto como le fuera posible. 131
7º. El ascendiente o descendiente de un incapaz que omite solicitar que se le nombre tutor o curador y
permanece en esta omisión por un año completo. Art. 970 CC. 132
8º. Indignidad establecida en el Art. 971 CC. 132
9º. El que prometa al causante hacer pasar sus bienes o parte de ellos a una persona incapaz. 133
Otras causales. 133
¿Qué efectos generales tienen las indignidades? 134
¿Cómo se extingue las indignidades? 134
¿De qué forma una persona podría alegar una indignidad? 135
Titulares de las indignidades: 136
Efectos de la indignidad. 136
Paralelo entre las incapacidades y las indignidades. 137
3) CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO TRATÁNDOSE DE LA SUCESIÓN TESTADA.
139
¿Cómo debe hacerse la individualización? 139
Sanción: 139
CLASES DE ASIGNATARIOS. 140
1. PRIMERA DISTINCIÓN: ATENDIENDO AL CONTENIDO DE LA ASIGNACIÓN. 140
¿Qué diferencias hay entre herederos y legatarios? 141
CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS 141
2. SEGUNDA DISTINCIÓN: EN ATENCIÓN A LA FORMA EN QUE SON LLAMADOS A SUCEDER. 142
A. Herederos. 142
Importancia de la Distinción 143
B. Legatarios. 146

TEORÍA DE LOS ACERVOS HEREDITARIOS. 147

1) ACERVO BRUTO, CUERPO COMÚN O CUERPO COMÚN DE BIENES. 147
2) ACERVO ILÍQUIDO. 147
BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA 147

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1. Las costas de publicación del testamento si lo hubiere, y en general todas las costas relativas
con la sucesión. 148
2. Las deudas hereditarias. 148
3. Los impuestos fiscales que gravan a toda la masa hereditaria. 148
4. Las asignaciones alimenticias forzosas. 149
3) ACERVO LIQUIDO O ACERVO PARTIBLE. 149
ACERVOS IMAGINARIOS 150
4) PRIMER ACERVO IMAGINARIO O COLACIÓN. 150
5) SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO. 150

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 151

CARACTERÍSTICAS: 151
¿CUÁLES SON LAS ASIGNACIONES FORZOSAS? 153
1º. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS: 153
Requisitos: 153
Naturaleza Jurídica de esta Asignación: 157
Casos en que no es baja general: 157
Situación de los Alimentos Voluntarios: 157
Alimentos Legales y Deudas Hereditarias: 158
2º. LAS LEGÍTIMAS: 158
Naturaleza Jurídica: 159
¿Quiénes son legitimarios? 159
Clases de Legítimas: 161
1) Legítima rigorosa: 161
2) Legítima incrementada o acrecentada: 161
Características de la legítima rigorosa: 162
Legítima Efectiva: 164
3º. LA CUARTA DE MEJORAS 164
Características: 164
¿Cuándo se forma la cuarta de mejoras? 168
ACERVOS IMAGINARIOS COMO MECANISMOS DE PROTECCIÓN A LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 168
EL PROBLEMA DE SU DENOMINACIÓN: 169
PRIMER ACERVO IMAGINARIO: 170
Requisitos: 171
¿Qué se acumula? 171
1º. Las donaciones revocables hechas a título de legítimas o de mejoras. 171
2º. Las donaciones irrevocables hechas a título de legítimas o mejoras. 172
¿Dónde se produce la acumulación? 173
¿Qué es lo que no se acumula? 174
1. Los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones
manuales de poco valor. 174

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2. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos
de costumbre. 174
3. Los gastos hechos para la educación de un descendiente 174
4. Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario que sea
descendiente 175
5. Los frutos de las cosas donadas 175
Beneficiarios del Primer Acervo Imaginario: 175
SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: 177
Diferencias con el Primer Acervo Imaginario: 177
Requisitos: 178
¿Qué se acumula? 178
Hipótesis que pueden presentarse: 179
Acción de Inoficiosa Donación 180
Naturaleza Jurídica: 180
Importancia de adoptar una u otra opinión: 181
Características de esta acción: 181
Elementos de la Acción: 182
1. Sujeto o Legitimado Activo 182
2. Sujeto Pasivo 183
3. Objeto pedido 184
4. Causa de Pedir 184
Efectos de la formación de los acervos imaginarios: 184
Imputación y asignación hereditaria: 185

EL DESHEREDAMIENTO: 185
FUNDAMENTO 186
REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO: 186
1) TESTAMENTO: 186
2) CAUSA LEGAL: 187
¿Cuáles son estas causales? 187
1) Causales comunes a descendientes, ascendientes, cónyuge y conviviente civil: 188
2) Causales propias de los descendientes: 189
3) QUE SE INDIQUE LA CAUSA EN EL TESTAMENTO 190
4) QUE SE PRUEBEN LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA CAUSAL 191
Situación de Excepción: 192
IMPUGNACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO: 192
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO: 192
DESTINO DE LOS BIENES: 193
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO RESPECTO DE TERCEROS: 194
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO RESPECTO DE LOS HEREDEROS. 194
REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO: 195

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PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA 196
CONCEPTO DE PACTO DE NO MEJORAR: 197
EFECTOS DE ESTE PACTO: 198

PRETERICIÓN: 198
NATURALEZA JURÍDICA: 199
EFECTO DE LA PRETERICIÓN: 200

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN. 200

DERECHO DE ACRECIMIENTO. 200
DERECHO DE SUSTITUCIÓN. 204

ACCIONES DEL HEREDERO PARA DEFENDER SUS ASIGNACIONES. 207

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: 207

NATURALEZA JURÍDICA: 208
ELEMENTOS: 208
1. SUJETO ACTIVO: 208
2. SUJETO PASIVO: 210
3. OBJETO PEDIDO: 211
4. CAUSA DE PEDIR: 211
CARACTERÍSTICAS DE ESTA ACCIÓN: 211
C. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN: 212
¿Desde cuándo se cuenta este plazo? 214
ii. Situación de Excepción: 214
Requisitos para que opere la prescripción de 5 años: 214
¿Desde cuándo se cuenta el plazo? 214
EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: 216
1. EFECTOS INTERNOS: 216
Efecto básico: 216
Situación del ocupante de cuota: 216
Situación del ocupante de bienes determinados: 217
Situación de los frutos: 217
Situación de las Mejoras: 217
Situación de los Deterioros: 218
Situación de las Enajenaciones de Cosas Hereditarias: 218
Responsabilidad del Falso Heredero por las Enajenaciones: 219
Subrogación Real: 219
2. EFECTOS EXTERNOS: 219
Reivindicación por parte de varios herederos: 220
Teoría del Heredero Aparente: 220

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Situación en Chile: 221
Pagos hechos al heredero aparente: 221

ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO 222

NATURALEZA JURÍDICA: 222
CARACTERÍSTICAS: 222
ELEMENTOS DE LA ACCIÓN 225
1. SUJETO ACTIVO: 225
2. SUJETO PASIVO: 226
3. OBJETO PEDIDO: 227
4. CAUSA DE PEDIR: 227

ACCIÓN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO. 227

REQUISITOS 228
TRAMITACIÓN. 228

MEDIDAS DE SEGURIDAD RESPECTO DE LOS BIENES SUCESORIOS. 229

DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE. 230
OBJETIVO 230
REQUISITOS: 230
TRAMITACIÓN 230
CAUSALES DE TÉRMINO DE LA HERENCIA YACENTE. 231
FACCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE. 232
CLASES. 232
CONTENIDO DEL INVENTARIO SOLEMNE. 232

BENEFICIOS QUE TIENEN LOS ACREEDORES DEL CAUSANTE 233

1. BENEFICIO DE INVENTARIO. 233
2. BENEFICIO DE SEPARACIÓN. 236

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 Bibliografía complementaria:

 Derecho Sucesorio (Somarriva, actualizado por Abeliuk)

 Derecho Sucesorio (Fabián Elorriaga)
 Instituciones de Derecho Sucesorio (Pablo Rodríguez)
 Derecho Sucesorio (Profs. Domínguez)

Pruebas:

 Si son escritas, con Código Y Calculadora

 Si son orales, modus operandi usual

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 11 de agosto de 2015

Derecho Sucesorio

Concepto:

Según los Profs. Domínguez, es el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte
del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.

Principios que inspiran el Dº Sucesorio:

1. Principio de la Continuación del Causante por sus Herederos.

En virtud de este principio, se entiende que los herederos son los continuadores de la
personalidad jurídica del causante. Es decir, los herederos representan a la persona del
causante y, desde esa posición, es que suceden al causante en todos los derechos y obligaciones
transmisibles.
En Doctrina, a este sistema se le conoce como “sucesión personal”. Es decir, los herederos,
como son continuadores de la persona del causante, en virtud de esa calidad es que adquieren
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles. Junto a este sistema, existe la llamada
“sucesión real”, en la cual los herederos adquieren directamente los bienes del causante, pero
no son continuadores jurídicos de él.
Esta diferencia en el sistema sucesoral, se traduce en la responsabilidad de los herederos frente
a las deudas hereditarias. En el sistema de la sucesión personal, esa responsabilidad personal es
ilimitada. Es decir, el heredero responde del total de las deudas hereditarias, incluso con su
propio patrimonio, si los bienes hereditarios fuesen insuficientes para satisfacer tales deudas, a
menos que haya aceptado con beneficio de inventario, pues en virtud de éste, limita su
responsabilidad por las deudas hereditarias al valor de los bienes adquiridos a título de
herencia.
En cambio, en el sistema de sucesión real, la responsabilidad es limitada porque, como solo se
adquieren esos bienes, pero no se es continuador de la personalidad jurídica del causante, solo
se responde hasta el monto de esos bienes.

2. Principio de la Unidad del Patrimonio

Este principio se traduce en que los bienes hereditarios constituyen una sola masa de bienes a
la cual se aplica una sola reglamentación legal. En consecuencia, es indiferente si los bienes del
causante son muebles o inmuebles, si los adquirió a título gratuito u oneroso, o incluso si se
trata de su haber o de sus deudas. Sus bienes conforman una sola masa de bienes, y a ella se
aplica una sola reglamentación.

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 Aspectos que comprende:

1. Unidad de Bienes: El patrimonio del causante constituye una sola masa de bienes.
2. Unidad de Legislación: A esa masa de bienes se aplica una sola ley, sin atender al lugar
donde están situados los bienes ni a la nacionalidad del causante.
Excepciones:

a) Art. 15 nº2 CC: Para entender esta excepción, debemos comenzar analizando el Art.
9552, que establece como regla general el que la sucesión de una persona se abre en el
lugar de su último domicilio, siendo indiferente si ese último domicilio está en Chile o
en el extranjero, y la importancia del lugar donde se abre la sucesión se encuentra,
entre otras materias, en la legislación aplicable. En consecuencia, si una persona fallece
teniendo su último domicilio en el extranjero, la sucesión se abre en el extranjero y se
rige por la ley extranjera.
Sin embargo, si el causante es un chileno que dejó cónyuge o parientes chilenos,
aunque fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, se aplica el Art. 15 nº23,
porque uno de los derechos que nace de las relaciones de familia es el derecho a
suceder por causa de muerte. En consecuencia, la sucesión de ese chileno se rige en
general por la ley extranjera, pero respecto de su cónyuge o parientes chilenos, se rige
por la ley chilena, configurándose una excepción a este principio, ya que hay 2
legislaciones aplicables a esa sucesión.
b) Art. 9984: Este es el caso de un extranjero que fallece teniendo su último domicilio en
el extranjero. Según el Art. 955, esa sucesión se rige por la ley extranjera. Sin embargo,
si dejó herederos forzosos chilenos, a ellos les corresponden, en la sucesión de ese
extranjero, los mismos derechos que les corresponderían en la sucesión de un chileno.
Es decir, el Art. 998 se remite al Art. 15 nº2, y por tanto, en lo que dice relación con
esos asignatarios chilenos, se va a aplicar la ley chilena.

3. Principio de la Igualdad:

2 Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
3 Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no

obstante su residencia o domicilio en país extranjero:

2o. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos.
4 Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,

tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo
que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

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Este principio apunta a la repartición igualitaria de la herencia o de una parte de ella entre los
asignatarios en la sucesión intestada.
Aspectos que comprende:
a) Igualdad de valor: Se trata de que los asignatarios que tengan el mismo grado de
parentesco con el causante, lleven la misma cuota.
b) Igualdad en especie: En lo posible, esta igualdad debe traducirse en la designación de
bienes físicamente idénticos para cada asignatario.

4. Principio de Protección de la Familia:

El sistema hereditario se basa en la defensa de la familia, manteniendo sus bienes y
asegurándole que el patrimonio con el que cuenta subsistirá dentro de ella más allá de la vida
de sus componentes. Cabe tener presente que, originalmente, este principio correspondía a la
defensa de la familia legítima. Sin embargo, en la actualidad, como consecuencia de la
igualdad de los hijos, todos ellos tienen los mismos derechos hereditarios, sin importar si son
de filiación matrimonial o no matrimonial. En cambio, la protección la tiene el cónyuge
sobreviviente, y en la actualidad debemos agregar al conviviente civil sobreviviente5; pero el
conviviente de hecho carece de todo derecho hereditario.
10 de septiembre de 2015

Conceptos básicos en materia sucesoria.

1) Vocación sucesoria: es la aptitud que tiene una persona para asumir la calidad de
asignatario. Se habla de vocación porque mientras el futuro causante esté vivo, el
futuro asignatario solo tiene disposición para asumir en el momento correspondiente la
calidad de heredero o legatario, pero esta vocación no le confiere derecho alguno. Se
trataría de una mera expectativa.

2) Opción o derecho de opción: es aquella facultad que tiene el asignatario una vez
producida la delación para aceptar o repudiar la asignación a la cual ha sido llamado.
En cuanto al plazo para ejercer esta opción, la Ley no lo establece, de manera que, en
principio, la aceptación o repudiación puede darse en cualquier momento, con la sola
limitación que haya operado el plazo de prescripción, vale decir, que ese asignatario ya
no conserve su asignación.

5 A contar del 22 de octubre de este año, con la entrada en vigencia de la Ley 20.830, será posible celebrar acuerdos de
unión civil. Esta ley hace equiparables los derechos del conviviente civil con los del cónyuge sobreviviente para todos
los efectos hereditarios, incluyendo aquello relacionado con el derecho de adjudicación preferente, que será estudiado
oportunamente.

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 3) Deliberación: como indicamos anteriormente, como no existe plazo para ejercer el
derecho de opción esto puede acarrear incertidumbre en las personas interesadas,
porque no se sabe si el asignatario va a aceptar o repudiar la asignación, frente a este
caso, cualquier persona interesada puede solicitar al juez que requiera al asignatario
para que en el plazo de 40 días señale si acepta o repudia la asignación. Este plazo se
conoce como de deliberación. Este plazo puede ser prorrogado por el juez por un lapso
no superior a un año.

Facultades del asignatario mientas está pendiente el plazo:

1. El asignatario puede examinar el objeto asignado, puede ser examen físico o

documental.
2. Puede impetrar providencias conservativas de la cosa.
3. No está obligado a pagar ninguna deuda hereditaria o testamentaria, ya que esto
corresponde al albacea o curador de la herencia yacente, en su caso.

Pregunta: ¿Qué sucede si el asignatario durante ese plazo no dice nada?

De acuerdo al Art. 1233 se entiende que repudia.

4) Aceptación y repudiación de la asignación: producida la delación, el asignatario

puede aceptar o repudiar la asignación. Esto es lo que la Doctrina llama ius delationis,
esto es, el derecho que se le confiere al asignatario para que acepte la asignación
haciéndola suya, o bien el derecho que tiene el asignatario para repudiarla, quedando
impedido de la asignación del causante. Este derecho se justifica doctrinalmente en dos
razones fundamentales:
a. La aplicación del principio que nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad.
b. Puede que la asignación tenga muchas deudas, por lo que es lógico que el
asignatario no quiera aceptarla.

Desde este punto de vista, con la sola delación no se produce la adquisición de la

asignación, ya que es necesario aceptarla:
a. Aceptación de la asignación: la aceptación o adición es el acto por el cual el
asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario.
b. Repudiación: acto por el cual el asignatario desecha o rechaza la asignación
negándose a asumir la calidad de heredero o legatario y las responsabilidades
que de ello provengan.

Momento para aceptar o repudiar:

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 1. En materia de aceptación: se puede aceptar desde que tiene lugar la delación. El Art.
1226 indica que no se puede aceptar delación alguna sino después de que se ha
diferido.
2. En materia de repudiación: se puede repudiar desde que tiene lugar la apertura de la
sucesión, es decir, desde el fallecimiento o muerte del causante, así lo dispone el inc. II
art. 1226, que indica “después de la muerte de una persona de cuya sucesión se trata se
podrá repudiar toda asignación aunque sea condicional y esté pendiente”

Diferencia entre aceptación y repudiación:

Si bien es cierto que, por regla general, la delación coincide con la apertura de la sucesión –es
decir, el fallecimiento del causante–, ello no siempre es así, como ocurre en el caso de la
asignación condicional, en este caso, solo se puede aceptar la asignación una vez diferida, esto
es, cumplida la condición, porque antes el asignatario no tiene derecho alguno de ser aceptado.
En cambio, tratándose de la repudiación, nada obsta a que el asignatario manifieste desde ya
su voluntad de no asumir la calidad de asignatario, porque ello contribuye a dar certeza
jurídica.

¿Qué formas puede adoptar una aceptación?

Debemos distinguir:
1. Aceptación de herencia: el CC regula expresamente esta situación, dice que la
aceptación puede ser expresa o tácita (Art. 1248):
a. La expresa es aquella en que el asignatario toma el titulo de heredero. Se
entiende que una persona toma el título de heredo cuando lo hace por escritura
pública o privada obligándose como tal heredero, o bien en un acto de
tramitación judicial, por ejemplo, si el heredero envía una carta al banco,
señalando que en su calidad de tal heredero responderá por las deudas que el
causante tenía con la institución bancaria, o bien, si el heredero solicita la
posición efectiva, cuando es testada.
b. La tácita es aquella en la que el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiese tenido derecho de
ejecutar sino en su calidad de heredero, por ejemplo, si el heredero vende, dona
o cede de cualquier otro modo su derecho real de herencia, es decir, el heredero
hace un acto de disposición.
Observaciones:

1) Puede ocurrir que el heredero ejecute un acto que supone necesariamente su intención
de aceptar, pero en realidad la voluntad del heredero es no aceptarla. En este caso, para
que dicho acto no sea una aceptación tácita, debe hacer una reserva o protesta en los

17
 términos del Art. 1994 CC. Ej.: La venta de cualquier efecto hereditario de un heredero
por razones de administración, en principio es un acto de aceptación tácita, pero si el
heredero no quiere que tenga ese efecto, debe hacerse autorizar con el juez para
realizar ese acto con reserva expresa de su derecho de que tal acto no constituye una
aceptación tácita de la herencia.
2) El art. 1243 del CC indica que los actos puramente conservativos, los de inspección, de
administración provisorios y urgentes, no son actos que suponen una aceptación de la
herencia, ya que el legislador busca evitar que los potenciales herederos por temor a
que se les tenga como aceptante de sus asignaciones se inhiban de ejecutar actos
necesarios para conservar el patrimonio del causante.
3) Entonces, la regla es que los actos de disposición constituyen aceptación táctica
(transferencia de dominio, donaciones, etc.) para evitar este efecto se debe hacer
autorizar por el juez para reservarse su derecho.
2. Aceptación de legado: el CC nada dice respecto del legado, en este sentido, los autores
señalan que deben aplicarse las reglas generales en materia de aceptación, por tanto,
puede ser aceptación expresa o tácita. La aceptación expresa es la concebida en
términos formales, explícitos y directos. La aceptación tacita es la que se deduce
inequívocamente de determinados actos que ejecuta el legatario, es decir, se aplican las
reglas generales de manifestación de voluntad del consentimiento.

Formas que puede adoptar de la repudiación.

Si bien es cierto, que es claro que en materia de aceptación puede ser expresa o tácita, esto no
es tan claro en materia repudiación, por los siguientes motivos:
1. Algunos autores indican que debe seguirse la misma regla que para la aceptación de las
asignaciones, es decir, puede ser expresa o tacita (Prof. Somarriva).
2. Otros autores (Prof. Meza Barros) indican que la repudiación de una asignación por
causa de muerte debe ser expresa, a menos que la ley indique algo diferente. Indican
que la razón de esto se encuentra en el art. 1235 CC porque esta disposición indica que
la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley, la razón
sería que la repudiación es una renuncia de derechos, y como tal, es un acto
excepcional que requiere de un hecho concreto que debe constar de forma inequívoca y
notoria.
3. Otra razón es que la ley solo dice que la aceptación puede ser expresa o tácita, pero
nada dice en materia de repudiación.

Capacidad para aceptar o repudiar.

La regla general es que se puede aceptar o repudiar libremente, según el art. 1225, nadie está
obligado a aceptar o repudiar. Acá se aplican las reglas generales, es decir, que las personas son
plenamente capaces. No obstante, hay dos excepciones a la RG art. 1231:

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 a. En materia de incapaces: si se trata de un incapaz absoluto, solo pueden aceptar o
repudiar el representante del incapaz, y si es un incapaz relativo, con autorización
o por medio del representante. Según el art. 1250 las asignaciones diferidas a
incapaces siempre deben aceptarse con beneficio de inventario, y si no se hace así,
porque se omite, de pleno derecho la ley indica que el asignatario solamente va a
responder de las deudas hasta el monto de los bienes asignados (seria una especie
de beneficio de inventario de pleno derecho).
b. Tratándose de personas que hubieren sustraídos bienes o efectos hereditarios de la
sucesión. Acá se distinguen dos situaciones:
i. Si se trata de un heredero: pierde todo derecho sobre el objeto sustraído y
pierde el derecho a repudiar la herencia. Además queda sujeto a las
sanciones penales pertinentes.
ii. Respecto del legatario: pierde sus derechos sobre el bien asignado. Si no
tenía derecho sobre el bien asignado será obligado a restituir el doble, y
además queda sujeto a las sanciones penales correspondientes.

Características de la aceptación y repudiación.

1. Son actos jurídicos unilaterales porque dependen exclusivamente de la voluntad del
asignatario.
2. Se trata de actos transmisibles, esto está expreso en el Art. 957, si fallece el primer
causante dicho derecho de opción para aceptar o repudiar es deferido al heredero, si
fallece este heredero sin aceptar o repudiar, el transmitido puede aceptar o repudiar de
la misma forma. Algunos autores en esta materia han dicho que este derecho no podrá
ser objeto de transmisión testamentaria, es decir, solamente operaría la sucesión
abintestato.
3. El derecho a aceptar o repudiar no puede transferirse, y esto encuentra su fundamento
en que el asignatario al transferir su derecho de opción al mismo tiempo acepta
tácitamente.
4. Se trata de un acto jurídico puro y simple, es decir, que no está sujeto a modalidades
(Art. 1227). El fundamento se encuentra en que la sucesión no solo mira al interés del
asignatario, sino también al de otras personas.
5. Son actos de carácter indivisible. Al respecto, el Art. 1228 indica que no se puede
aceptar una parte de la asignación o cuota y repudiar otra parte.

Excepciones:

El mismo Art. 1228 establece dos excepciones:

a. En el caso que este derecho corresponde a varias personas, por ejemplo, en el
derecho de transmisión tenemos al causante, heredero o legatario, y este a su
vez muere sin decir si acepta o repudia, en este caso, transmite su derecho a los
herederos y cada uno de ellos puede aceptar o repudiar su cuota.
b. Si se asignan dos asignaciones a una misma persona.

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 Sin embargo, como contraexcepción, no se puede repudiar la asignación gravada y
aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por el derecho de acrecimiento
o de sustitución o de transmisión, pudiendo el asignatario aceptar la que naturalmente
le corresponde y repudiar alguna asignación que ha adquirido en virtud de alguno de
los derechos.

6. Tanto aceptación como repudiación operan con efecto retroactivo, vale decir, sus
efectos se retrotraen al momento en que la asignación fue deferida.
7. La regla general es que se trata de actos irrevocables. Esto quiere decir que la regla
general es que el asignatario no puede dejar sin efecto la repudiación o aceptación una
vez que esta ha sido formulada, según se desprende de los Arts. 1234 y 1237 CC. Y
excepcionalmente, puede revocarse la aceptación en los casos en que haya sido
obtenida por dolo, fuerza o en lesión grave, en virtud disposición testamentaria de la
que no se tenía noticia al momento de ser aceptada. La misma regla se aplica en
materia de repudiación.

Vicios de la voluntad en materia de aceptación.

Se habla de esto porque la aceptación y repudiación son actos jurídicos unilaterales y como
tales pueden verse afectados por vicios de la voluntad:
1. Cuando ha sido obtenido por fuerza.
2. Cuando ha sido obtenida por dolo.
En estos casos rige la nulidad, y se aplican las mismas reglas generales en cuanto a sus
efectos. Es decir, una vez declarada la nulidad, las cosas deben retrotraerse al estado
que estaban antes de la repudiación o aceptación, como si no hubiese existido.
3. El Art. 1254 contempla como vicio la lesión grave, en virtud de una disposición
testamentaria de la que no se tenía noticia al momento de aceptarla y que compromete
la validez de la aceptación. No cabe hablar de lesión grave en materia de repudiación,
solo cabe en la aceptación. Por lesión grave se entiende aquella que disminuye el valor
total de la asignación en más de la mitad, y según la norma, esta diferencia aritmética
encuentra su causa en el desconocimiento de una causa de hecho, es decir, de ciertas
disposiciones testamentarias.

Repudiación del asignatario en perjuicio de los acreedores.

Esto está establecido en el Art. 1238 CC, el cual señala que los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar. En este
caso, el ejercicio de dicha acción solamente beneficia a los acreedores que la hicieron valer, por
lo tanto, si sobran bienes en esa parte subsiste la repudiación. Esta acción de una persona de
dejar sin efecto un acto se parece a la acción oblicua o subrogatoria.

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 Naturaleza Jurídica de la Acción:

En Doctrina, los autores discuten a este respecto:

1) Algunos autores señalan que es una acción oblicua o subrogatoria, porque a través de
esta los acreedores ejercen un derecho que el deudor se rehúsa a ejercer.
2) Para otros autores es una acción pauliana o revocatoria, porque este acto supone un
fraude a los acreedores.
3) Otros autores sostienen que es de carácter sui generis, porque analizando el contenido
participa de las características de ambas acciones.

11 de agosto de 2015, continuación

La Muerte:

La muerte, como fenómeno natural, produce numerosas consecuencias jurídicas. Incluso la

cercanía de la muerte produce efectos para el derecho.
I. La cercanía de la muerte produce las siguientes consecuencias jurídicas:

1. Autoriza la celebración del matrimonio en artículo de muerte, que es aquel que se

celebra cuando uno de los contrayentes se encuentra en peligro de morir. Presenta las
siguientes particularidades:
a. Se omiten los trámites de la manifestación y de la información.
b. La acción de nulidad del matrimonio, que en principio solo corresponde a los
presuntos cónyuges, en este caso también se confiere a los demás herederos del
cónyuge difunto.
c. Por regla general, la acción de nulidad del matrimonio es imprescriptible
mientras vivan ambos presuntos cónyuges, pero esa acción se extingue si
fallecen los cónyuges. En cambio, en el matrimonio en artículo de muerte, los
herederos cuentan con el plazo de 1 año para ejercer la acción de nulidad
contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.
2. Autoriza el otorgamiento de testamento verbal. En los casos de peligro inminente de la
vida del testador, que parezca que no hay modo ni tiempo de otorgar testamento, la
Ley permite que se otorgue el testamento verbal, que es un testamento privilegiado o
menos solemne, y que se define como “aquel en que el testador hace sabedor a viva
voz de sus declaraciones y disposiciones de manera que todos lo vean, oigan y
entiendan”. Este testamento debe otorgarse ante 3 testigos a lo menos. Si el testador no
fallece dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento, el testamento caduca,
perdiendo su eficacia.
3. Tiene importancia en la constitución de la renta vitalicia: La constitución de la renta
vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga a título oneroso a pagar

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 a otra una renta o pensión periódica durante la vida natural de cualquiera de estas 2
personas o de un tercero. Si la persona de cuya vida depende la duración del contrato,
padecía de una enfermedad al momento de la constitución, y esa enfermedad le causa
la muerte dentro de los 30 días subsiguientes, el contrato es nulo.
II. La muerte produce las siguientes consecuencias jurídicas:

1. La muerte del usufructuario pone término al derecho real de usufructo.

2. La muerte del usuario o habitador pone término a los derechos de uso y habitación.
3. Según el Art. 270 nº1, la muerte de los padres produce la emancipación legal de los
hijos.
4. El mandato termina por la muerte de mandante o mandatario
5. La muerte de uno de los cónyuges pone término al matrimonio
6. La muerte del albacea pone término al albaceazgo.
7. La muerte del deudor opera como modo de extinguir las obligaciones cuando se trata
de una obligación de hacer en la que se han considerado las aptitudes o talentos del
deudor.
8. La muerte de una persona genera el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

La Sucesión por Causa de Muerte:

Esta expresión puede considerarse en 3 sentidos diversos:

1. Sucesión por causa de muerte en sentido técnico:

Se trata del modo de adquirir “sucesión por causa de muerte”.

Concepto:

Es un modo de adquirir todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de un difunto,

o bien una cuota de ellos, o bien una o más especies o cuerpos ciertos, o bien un crédito o
derecho personal para reclamar una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género
determinado; y todo ello, a consecuencia del fallecimiento de una persona.

Características:
a) Es un modo de adquirir derivativo, ya que hay un antecesor en el derecho que se
denomina causante, y hay un traspaso que se denomina transmisión.
b) Es mortis causa. Para que se produzca la adquisición de los derechos, es necesario que
fallezca su titular.
c) Es a título gratuito: Para que opere la adquisición del derecho, no es necesario hacer un
desembolso. El hecho de que los asignatarios, y en particular los herederos, deban
responder de las deudas hereditarias no obsta a su carácter gratuito, ya que ese pago es

22
 consecuencia de haber adquirido el derecho, y no un requisito para que opere la
adquisición.
d) Puede ser a título universal o singular.
a. Será a título universal cuando se suceda al causante en todos sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos.6 En este caso, la
asignación toma el nombre de herencia, y el asignatario toma el nombre de
heredero.
b. Será a título singular cuando se suceda al causante en una o más especies o
cuerpos ciertos, o en una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género
determinado. En este caso, la asignación se llama legado y el asignatario,
legatario.7
e) Para algunos autores, como Alessandri, quien entiende que todo modo de adquirir
necesita de un título, el título será el testamento si la sucesión es testada, y la ley si la
sucesión es intestada. Para otros, como Somarriva, no necesita de título, ya que el
único modo que requiere de un título, por expresa disposición de la ley, es la tradición.

Ámbito de Aplicación:
Por el modo sucesión por causa de muerte, es posible adquirir:
a) El dominio y los demás derechos reales transmisibles: Por regla general, los derechos
reales son transmisibles. Excepcionalmente, son intransmisibles los derechos reales de
usufructo, uso y habitación.
b) Los derechos personales transmisibles. Por regla general, los derechos personales son
transmisibles. Excepcionalmente, es intransmisible el derecho de pedir alimentos.
c) Bienes muebles e inmuebles.
d) Bienes universales y singulares.
e) Cosas corporales e incorporales
6 Respecto de la distinción entre herederos universales y herederos de cuotas, los primeros son llamados a suceder en
todos los bienes del causante, mientras que los segundos solo son llamados a suceder en una cuota o porción de los
bienes. Esto es relevante cuando falta un heredero al momento de abrirse la sucesión:
 Cuando el testador asignó la totalidad de la herencia a 2 o más herederos universales, y falta uno de ellos, se
produce la figura del acrecimiento, según la cual incrementa proporcionalmente la asignación
correspondiente a los demás herederos universales.
 Cuando el testador asignó cuotas a 2 o más herederos de cuotas, y falta uno de ellos, sin embargo, el
acrecimiento no se produce, porque la intención del testador fue beneficiar a estos herederos con esa cuota y
nada más. Por lo tanto, como no ocurre el acrecimiento, respecto de esta cuota se siguen las reglas de la
sucesión intestada, debiendo determinarse qué pariente o parientes se llevarán esos bienes según ciertos
órdenes de sucesión.
7 Aclaración en relación a la adquisición de créditos o derechos personales: Los legados, salvo una situación
excepcional, son establecidos exclusivamente por el testamento. El testador, sin embargo, no llama a sus legatarios a
que sucedan en sus créditos, sino que los llama a suceder en sus bienes (Ej.: Dejo a Pedro $1.000.000). Una cosa es la
forma como el testador hace el llamamiento, y otra distinta es qué es lo que adquiere concretamente el legatario en
virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte (esto es, el testador llama al legatario a sucederlo en la
suma de $1.000.000, pero por este modo de adquirir, el legatario lo que adquiere es un crédito o derecho personal
para exigirle dicha suma a los herederos.

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 f) No solo se transmite el activo del patrimonio del causante, sino también sus
obligaciones transmisibles.

2. Sucesión por causa de muerte en sentido subjetivo:

Este es el tema de los Asignatarios, que son las personas llamadas a suceder en virtud del
testamento o de la ley. Según el Art. 953, asignatario es la persona a quien se hace la
asignación.

Clases de asignatarios:
1) Asignatarios a título universal, que son los herederos y son llamados a suceder al
causante en todo su patrimonio transmisible o en una cuota de él.
2) Asignatarios a título singular, que son los legatarios y son llamados a suceder al
causante en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más cosas indeterminadas
dentro de cierto género determinado. En el primer caso, hablamos de legatario de
especie o cuerpo cierto, y en el segundo, de legatario de género.

3. Sucesión por causa de muerte en sentido objetivo:

Este es el tema de las Asignaciones.

Clases de asignaciones:
1) Herencia, que es la asignación a título universal
2) Legado, que es la asignación a título singular.

Observación:

Por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, los asignatarios pueden adquirir
distintas cosas:
1) Los herederos adquieren los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante,
pero además adquieren el derecho real de herencia, el cual recae sobre todo el
patrimonio transmisible del causante o sobre una cuota de él, pero no sobre bienes
determinados.
2) Tratándose de los legatarios, hay que distinguir:
a. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie o
cuerpo cierto.
b. El legatario de género solo adquiere un crédito o derecho personal en contra de
los herederos para reclamar de éstos la entrega de las cosas asignadas. En
consecuencia, solo van a adquirir el dominio cuando opere la tradición como

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 modo de adquirir. O sea, operan 2 modos, pero cada modo permite adquirir
una cosa distinta.

Reglamentación de la Sucesión por Causa de Muerte:

Se encuentra en el Libro III, Arts. 931 a 1436, que se refiere a la sucesión por causa de muerte
y a las donaciones entre vivos.

Fuentes:
En esta materia, Andrés Bello no siguió al CC Francés, sino que siguió el modelo español.

Pregunta: ¿Por qué el Legislador reglamentó conjuntamente a la sucesión por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos?

La pregunta surge porque la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio
y, por tanto, atendida su naturaleza jurídica, debiera estar reglamentada en el Libro II, junto a
los demás modos de adquirir. Por su parte, la donación entre vivos es un contrato, y por tanto,
atendida su naturaleza jurídica, debería estar reglamentada junto a los demás contratos en el
Libro IV. Sin embargo, su reglamentación conjunta obedece a las siguientes razones:
1) Hay normas semejantes entre ambas figuras. Ej.:
a. En materia de capacidad, el Art. 1391 hace aplicable a las donaciones entre
vivos algunas reglas de capacidad de los asignatarios.
b. En materia de aceptación y repudiación, el Art. 1411 Inc. III hace aplicables a
las donaciones entre vivos las reglas de la sucesión por causa de muerte.
2) Ambas figuras constituyen formas para adquirir a título gratuito, aunque una es un
modo de adquirir y la otra es un contrato.

La Apertura de la Sucesión:
Concepto:

La Ley no la define. En Doctrina, los autores entregan diversas definiciones:

1) Para Meza Barros, es un hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona, en
cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.
2) Según Somarriva, es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los
bienes hereditarios, y se los transmite en propiedad.
3) Los Profs. Domínguez señalan que es el momento en que se inicia la transmisión del
patrimonio del causante.
4) Para Claro Solar es el instante en que nace a favor de los sucesores el derecho que a su
respecto establece el testamento o la ley.

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 Causa de la Apertura de la Sucesión:
Es la muerte del causante, que puede ser:
1) Natural, que se produce cuando acontece el cese de las funciones vitales de una
persona.
2) Presunta, que es la que declara el juez de conformidad a las reglas legales, respecto de
un individuo que ha desaparecido ignorándose si vive.

Observación:

Además, hay que tener presentes las reglas sobre la comprobación judicial de la muerte
introducidas por la Ley 20.577 del año 2012. Según el Prof. Hernán Corral, la
comprobación judicial de la muerte es una forma de comprobar una muerte natural.
No se trata de una muerte presunta porque no existe la incertidumbre propia de la
muerte presunta, sino que las reglas sobre la comprobación judicial de la muerte se
aplican cuando hay certeza acerca del fallecimiento de una persona aunque no se
encuentre el cadáver. Con todo, hay que reconocer que el tema no es pacífico, ya que
la Ley 20830, a propósito del Acuerdo de Unión Civil, considera a la comprobación
judicial de la muerte como una forma de muerte presunta.

Prueba de la Muerte:
Hay que distinguir:
1) Tratándose de la muerte natural, ésta se prueba con la correspondiente partida de
defunción.
2) Tratándose de la muerte presunta, ésta se acredita con la respectiva copia de la
inscripción de la sentencia ejecutoriada que la declara.

Momento de la apertura de la sucesión:

Según el Art. 955, se produce al momento de la muerte de una persona:
1) Tratándose de una muerte natural, se requiere que en la inscripción se señale la fecha
del fallecimiento. Para estos efectos, se necesita de un certificado médico en el cual
conste el fallecimiento de la persona, y en la medida de lo posible, la hora y el día del
fallecimiento.
2) Tratándose de la muerte presunta, como no hay un instante preciso, el juez debe
establecer el día presuntivo de la muerte. Para estos efectos, hay que distinguir:
a. Tratándose de los casos ordinarios: El juez fijará como día presuntivo de la
muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas
noticias del desaparecido. (Ej.: Si la última noticia que se tiene de una persona

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 sucedió hoy 11 de agosto de 2015, el último día del primer bienio, por
aplicación del Art. 48, será el 11 de agosto de 2017. Si, en cambio, la última
noticia se tuvo un día 29 de febrero, el último día del primer bienio, en ese
caso, correspondería al día 28 de febrero. Copiar explicación sobre
computación del plazo).
b. Tratándose de casos extraordinarios, debe distinguirse:
i. Caso del que recibe una herida en la guerra o le sobreviene otro peligro
semejante: El juez fijará como día presuntivo de la muerte el día de la
acción de guerra o peligro, y si no fuere posible determinarlo
completamente, fijará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo haber ocurrido.
ii. Caso de la nave o aeronave, al parecer, perdida: El juez fijará como día
presuntivo de la muerte el día de la desaparición de la nave o aeronave,
y si no fuere posible determinarlo con precisión, señalará un término
medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir.
iii. Caso del sismo o catástrofe natural: El juez fijará como día presuntivo
de la muerte el día del sismo o catástrofe natural.

El Problema de los Comurientes:

Este es el tema que se produce cuando fallecen 2 o más personas sin que pueda conocerse el
orden en que se han producido sus fallecimientos.

Solución del CC:

El Art. 79 8 establece una presunción simplemente legal, cual es que todas esas personas
fallecieron en un mismo momento. Lo anterior no impide que se pueda probar en qué orden se
produjeron los fallecimientos. De esta forma, se puede destruir esa presunción.

Importancia de este tema:

Surge cuando esas personas que fallecen sin saberse el orden de sus fallecimientos, estaban
llamadas a sucederse unas a otras. Según el Art. 9589, en ese caso, ninguna de esas personas
sucederá en los bienes de las otras.

8Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio,
ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
9Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del Art. 79, ninguna de ellas
sucederá en los bienes de las otras.

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 Importancia del momento de apertura de la sucesión:
1) Determina el acervo que se transmite.
2) Determina quiénes son los sucesores.
3) La capacidad y la dignidad para suceder deben existir al momento de la apertura de la
sucesión.
4) Por regla general, junto a la apertura de la sucesión, se produce la delación de las
asignaciones.
5) Surge el estado de indivisión, de manera que, si con posterioridad se produce la
partición, se entiende que los bienes adjudicados al partícipe los ha adquirido al
momento de la apertura de la sucesión.
6) Por regla general, puede aceptarse la asignación.
7) Puede repudiarse una asignación.
8) Desde la apertura de la sucesión, los herederos tienen la posesión legal de la herencia
aunque ignoren el fallecimiento del causante.
9) Desde la apertura puede pedirse que se conceda la posesión efectiva de la herencia.
10) A partir de la apertura de la sucesión, comienza a correr un plazo de 15 días para que
los asignatarios acepten o repudien la herencia. Si transcurre ese plazo y los
asignatarios nada han dicho, y no hay albacea con tenencia de bienes, cualquier
persona interesada puede pedir al juez que declare yacente la herencia.
11) Comienza a correr el plazo de 10 años para que existan los asignatarios cuando la
asignación se hace a una persona que no existe pero que se espera que exista.
12) Comienza a correr el plazo de 10 años a que se refiere el Art. 962 Inc. Final.
13) Comienza a correr el plazo de 2 años para pagar el Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones.
14) Puede pedirse la facción de inventario solemne de los bienes dejados por el causante y
la medida de guarda y aposición de sellos.
15) Puede pedirse al juez que requiera al albacea para que declare si acepta o no el cargo
que se le ha encomendado.
16) Cualquier persona interesada puede pedir al juez que requiera a los herederos para que
declaren si aceptan o repudian la herencia. Los herederos cuentan con un plazo de 40
días para aceptar o repudiar, y si nada dicen, se entiende que repudian.
17) Puede procederse a la apertura del testamento solemne cerrado si así se hubiere
otorgado.
18) Pueden celebrarse válidamente los pactos relativos a la sucesión, ya que no se trata de
pactos sobre una sucesión futura, de manera que esos pactos no adolecen de objeto
ilícito.
19) Al momento de la apertura, se retrotraen los efectos de la aceptación o repudiación.

18 de agosto de 2015

Lugar de la apertura de la sucesión

Según el Art. 955, la sucesión se abre en el lugar del último domicilio del causante.

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 Observaciones:

1) Lo determinante es el lugar del último domicilio. En consecuencia, es indiferente el

lugar donde fallezca la persona.
2) La expresión domicilio esta tomada en su sentido técnico; esto es, la residencia
acompañada real o presuntamente del ánimo de permanecer en ella.
3) Dependiendo del caso, la expresión domicilio, estará tomada en su sentido de
domicilio civil o domicilio político. Si el causante fallece teniendo su último domicilio
en Chile, se entiende que la expresión se refiere al domicilio civil, que es el relativo a
una parte determinada del territorio del Estado y, en la actualidad, corresponde a la
comuna. En cambio, si fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, la
expresión se entiende referida al domicilio político, es decir, el relativo al territorio de
la República en general.
4) Si el causante tenía domicilio legal, hay que estar a ese domicilio impuesto por la ley.
5) Tratándose de las personas sin domicilio, en virtud del Art. 68, la mera residencia hará
las veces de domicilio civil. Por lo tanto, habrá que estar al lugar de su última
residencia.
6) Dado que el Art. 955 no distingue, ese último domicilio puede estar en Chile o en el
extranjero, a menos que se trate de la muerte presunta, pues en tal caso debe tratarse
del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

Importancia del lugar de apertura de la sucesión.

Interesa por tres aspectos:
1. Competencia jurisdiccional: según el Art. 148 del COT, el juez del último domicilio
del causante es competente para conocer:
a. De la concesión de la posesión efectiva testada.
b. De la declaración de herencia adyacente.
c. De la apertura del testamento solemne cerrado.
d. De la facción de inventario solemne.
e. De la debida de guarda y a posesión de sellos.
f. De la acción de petición de herencia.
g. Del desheredamiento.
h. De la validez o nulidad del testamento o las disposiciones testamentarias, Etc.
Observación:

Esta competencia se refiere al juicio sucesorio; es decir, a la discusión en torno a los

derechos a la sucesión, porque si se trata de la competencia para conocer de las
acciones que se hagan valer contra la sucesión, se aplican las reglas generales de
competencia del COT. Por ejemplo, si un acreedor hereditario va a cobrar su crédito.

29
2. Competencia registral: La sucesión por causa de muerte da origen a una serie de
inscripciones conservatorias. Algunas de ellas tienen una finalidad estrictamente de
publicidad. Otras tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.
Las primeras se practican en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces
del lugar del último domicilio del causante; esto es, del lugar donde se abre la sucesión.
Este es el caso de la inscripción del testamento y del decreto judicial que concede la
posesión efectiva testada.
Las segundas se practican en el registro de propiedad del lugar donde está situado el o
los inmuebles.

3. Legislación aplicable a la sucesión: según el Art. 955, la sucesión se rige por la ley del
último domicilio del causante; o sea, por la ley del lugar donde se abre.
Observación:

En el derecho comparado existen 3 grandes sistemas:

a. Países en los que el factor de conexión es el lugar donde están situados los bienes.
b. Países en los que el factor de conexión es la nacionalidad del causante.
c. Países en los que el factor de conexión es el último domicilio de causante.

Excepciones:
El propio Art. 955 inc. 2º advierte que hay casos en los que la ley aplicable no es la ley
del último domicilio del causante. En nuestro país es posible identificar tres
excepciones:

1) Caso del Art. 15 nº2 del CC:

Requisitos:

a. Que el causante sea chileno

b. Que ese causante chileno fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.
c. Que ese causante chileno haya dejado cónyuge o parientes chilenos.
Reunidos estos tres requisitos, se configura la excepción porque, de acuerdo con el Art.
955, la sucesión debiera regirse por la ley extranjera; sin embargo, si el causante dejó
cónyuge o parientes chilenos, como los derechos hereditarios son derechos que nacen
de las relaciones de familia, los derechos de esos chilenos se van a regir por la ley
chilena.
Observaciones :

30
 a. El fundamento de esta disposición se encuentra en la protección del cónyuge o
parientes chilenos, ya que el Legislador teme que la ley extranjera no proteja al
cónyuge o parientes chilenos de la misma forma como lo hace la ley chilena.
b. Aunque el Art. 15 nº2 no lo dice expresamente, en la práctica es necesario que
ese causante chileno haya dejado bienes en Chile, porque el Legislador
nacional no puede pretender que su ley se aplique por los tribunales extranjeros.
c. No obstante lo anterior, para el cálculo de los derechos que corresponden al
cónyuge o parientes chilenos se debe considerar la totalidad del acervo
hereditario; es decir, tanto los bienes que el causante dejó en Chile, como los
bienes que dejó en el extranjero.

2) Caso del Art. 998:

Requisitos:

a. Que el causante sea extranjero.

b. Que ese causante fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.
c. Que este causante extranjero haya dejado cónyuge o parientes chilenos.
Aplicando la regla general del Art. 955 debiéramos sostener que la sucesión se va a
regir por la ley extranjera, sin embargo el legislador teme que esa ley extranjera no
proteja al cónyuge o parientes chilenos de la forma como lo hace la ley chilena y por
esa razón señala que los chilenos tendrán a titulo de herencia o de alimentos los
mismos derechos que les corresponderían en la sucesión de un chileno, es decir se
remite al Art. 15 numero 2.
Observaciones:

a. El Art. 998 habla de herencia y alimentos

b. La expresión herencia se entiende referida a la legitima
c. Se trata de asignaciones forzosas.
d. El Art. 998 es muy similar al Art. 15 numero 2, la diferencia se encuentran en
que el Art. 15 el causante es chileno y en el 998 es extranjero.
e. El Art. 998 expresamente exige que el causante haya dejado bienes en Chile.
f. No obstante lo anterior, para el calculo de los derechos que corresponden al
cónyuge o parientes chilenos, debe considerarse todo el acerbo hereditario.
Esto es tanto los bienes situados en Chile, como los bienes situados en el
extranjero.
g. El Art. 998 se refiere al extranjero “que fallece dentro o fuera del territorio de la
república”, lo que en realidad no tiene importancia alguna, ya que lo relevante
es que haya fallecido teniendo su último domicilio en el extranjero.

Problema: el Art. 998 dice en la sucesión abintestato de un extranjero, que ocurre si la

sucesión es testada?

31
 Opiniones:
1º. Luis Claro Solar señala que el Art. 998 solo se aplica a la sucesión intestada,
argumentos:
a. Su tenor literal que expresamente dice en la sucesión abintestato.
b. La ubicación del Art. 998 que está en el titulo II del libro III relativo a las
reglas que se refieren a la sucesión intestada.
2º. Alfredo Barros Errázuriz señala que el Art. 988 también se aplica a la sucesión
testada porque de razonar de otra manera, se llegaría al absurdo de sostener que
bastaría con que el extranjero otorgue un testamento para eludir la aplicación de
esta disposición y, por tanto, no respetar estas asignaciones forzosas.
3º. Rene Ramos Pazos y los Profs. Domínguez: señalan que el Art. 998 también se
aplica a la sucesión testada, pero dan los siguientes argumentos:
a. Por definición, según el Art. 1167 el testador esta obligado a respetar las
asignaciones forzosas.
b. El Art. 998 protege a las legitimas y mejoras que son asignaciones forzosas.
c. Si el causante extranjero otorga testamento sin respetar las asignaciones
forzosas, no habrá otorgado su testamento conforme a derecho.
d. Según el Art. 980 si el causante dispone de sus bienes, pero no lo hace
conforme a derecho se aplica las reglas de la sucesión intestada.
e. Dentro de esas reglas, está el Art. 998.

3) Caso del Art. 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones:

Según esta disposición, si la sucesión se abre en el extranjero, pero el causante dejo

bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesión efectiva de los bienes dejados por
el causante con el solo propósito de pagar el impuesto establecido en esta ley.

La delación de las asignaciones:

Concepto:

Es el actual llamamiento de ley de aceptar o repudiar la asignación.

Observaciones:

1. Toda asignación, sea una herencia o un legado, es deferida.

2. Hay delación tanto en la sucesión testada como en la intestada.
3. La delación de cada asignatario es la posibilidad de aceptar o repudiar la asignación,
aunque en rigor la delación deja al asignatario en condiciones de aceptar, porque
excepcionalmente se puede repudiar antes que se produzca la delación.

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 Nomenclatura:

La palabra delación viene de deferir, que es atribuir o llamar a un cargo. No hay que
confundirla con diferir, que significa postergar.

Momento en que se produce la delación (Art. 956)

1) Regla general: Apertura. Se produce al momento de fallecer el causante; o sea, en la

fecha de la apertura de la sucesión.
2) Excepción: Asignación condicional suspensiva – cumplimiento de la condición. Se
produce cuando la asignación es condicional, pues en tal caso, la delación se produce
al momento de cumplirse la condición.
Observaciones:

a) Para estar frente a una asignación condicional, se requiere de testamento.

b) Aunque la ley no lo diga, se entiende que debe tratarse de una condición
suspensiva. No puede tratarse de una condición resolutoria porque el efecto del
cumplimiento de ésta es la extinción del derecho, y no tiene sentido llamar a un
asignatario a que acepte un derecho que se ha extinguido.
3) Contraexcepción: aunque la asignación sea condicional, la delación se va a producir al
momento de la apertura de la sucesión si concurren los siguientes requisitos:
a. Que se trate de una condición negativa; esto es, que consista en que algo no
ocurra.
b. Que esa abstención dependa de la sola voluntad del asignatario.
c. Que el asignatario rinda caución suficiente, llamada caución muciana, para
garantizar que no realizará el hecho que se obligó a no hacer una vez que haya
adquirido la asignación.
4) Excepción a la contraexcepción: La delación tendrá lugar al momento de cumplirse la
condición aunque se trate de una condición negativa que dependa de la sola voluntad
del asignatario, si el testador dispone que mientras está pendiente la condición el objeto
asignado pertenecerá a otra persona, es decir, si constituye una propiedad fiduciaria.
Para estos efectos hay que aplicar las reglas generales respecto al momento en que se
cumple una condición negativa y para estos efectos hay que distinguir:
a. Si es indeterminada, cuando llega a ser cierto que el hecho que no debía ocurrir
no ocurrirá.
b. Si es determinada, se transcurre el plazo sin que haya ocurrido aquel hecho que
no debía ocurrir, con todo cabe recordar que en materia de propiedad
fiduciaria, la ley establece un plazo máximo de 5 años para que se produzca o
no el hecho constituido de la condición.

33
 Clasificaciones de la Sucesión por Causa de Muerte:
La sucesión por causa de muerte puede clasificarse atendiendo a 2 criterios:

A. 1ra Clasificación de la SCM: Atendiendo a si opera o no a través de un intermediario.

Distinguimos acá entre sucesión directa y sucesión indirecta:
1) Sucesión Directa: Es aquella que opera sin intervención de un intermediario entre el
causante y sus continuadores, y constituye la regla general.
2) Sucesión Indirecta: Es aquella que opera a través de la intervención de un
intermediario entre el causante y sus continuadores. Según el Prof. Troncoso, esto
ocurre en 2 casos:
a. Cuando opera el derecho de transmisión.
b. Cuando opera el derecho de representación.

Derecho de Transmisión:

Regulación: Art. 957.

Aspectos Previos:

Al fallecer una persona, se produce la apertura de la sucesión, luego, la delación, y frente a esta
delación, el asignatario, sea heredero o legatario, puede:
1. Aceptar. Es decir, asume su calidad de heredero o legatario. En ese caso, incorpora a
su patrimonio los bienes, derechos y obligaciones transmisibles que le correspondan.
2. Repudiar. Es decir, rehúsa a asumir la calidad de heredero o legatario, y se entiende
que nunca ha tenido derechos en la sucesión.
3. Fallecer sin haber aceptado o repudiado. En este caso, esa opción de aceptar o repudiar
la asignación del primer causante se transmite a sus herederos, generando el derecho de
transmisión. En este sentido, el Prof. Elorriaga sostiene que, dentro de la universalidad
jurídica que se transmite a los herederos, está comprendida la opción de aceptar o
repudiar la herencia o legado que se le había deferido.
Concepto:

Es la facultad que tiene el heredero de una persona para aceptar o repudiar la herencia o
legado que le haya sido deferida, y que a su respecto no manifestó su voluntad de aceptar o
repudiar.

Sujetos que intervienen:

1. Primer causante: Es la persona que, por testamento o abintestato, deja una herencia o
legado cuyo asignatario no ha aceptado ni repudiado.

34
 2. Transmitente o transmisor: Es el heredero o legatario del primer causante, que a su
vez, fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido al
abrirse la sucesión del primer causante. En consecuencia, como señala el Prof.
Rodríguez, se conserva el derecho a aceptar o repudiar.
3. Transmitido: Es el heredero del transmitente, que al aceptar la herencia de éste,
adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que dejó el primer
causante.

Características:
1. Puede tener lugar tanto en la Sucesión Testada como en la Intestada
2. Constituye una forma indirecta de suceder porque, en definitiva, el transmitido
adquiere la herencia o legado que dejó el primer causante, pero como consecuencia de
haber aceptado la herencia del transmitente.
3. Permite adquirir herencias y legados, aunque el transmitido necesariamente debe ser
heredero.
4. Constituye una excepción aparente al requisito de que el asignatario debe existir al
momento de la apertura de la sucesión. Según el Art. 962, para ser capaz de suceder,
hay que existir al momento de la apertura de la sucesión. De acuerdo con esta
disposición, habría una excepción tratándose del derecho de transmisión, porque no
sería necesario que el transmitido exista al momento de abrirse la sucesión del primer
causante, pero, en realidad, ello es indiferente por cuanto, en rigor, el transmitido
sucede al transmitente y, por tanto, debe existir al momento de abrirse la sucesión del
transmitente.

Pregunta:
¿Qué sucede si el transmitido fallece sin aceptar ni repudiar la herencia del transmitente?
Se prolonga esta cadena. Esta opción de aceptar o repudiar la herencia del transmitente forma parte del
acervo hereditario de este primer transmitido y, en el caso que éste fallezca habiendo dejado herederos,
éstos (que vendrían a ser los segundos transmitidos) podrán aceptar o repudiar la herencia del primer
transmitido. De aceptarla, podrán pronunciarse sobre la herencia del transmitente, pudiendo aceptar o
repudiar esa herencia; y si aceptan la herencia del transmitente en este caso, podrán pronunciarse sobre
si aceptan o repudian la herencia o legado del primer causante.

Si fallecen los herederos del primer transmitido sin que se pronuncien sobre la aceptación o repudiación
de la herencia de éste, la cadena continúa prolongándose.

Requisitos:

1º. En cuanto al primer causante:

1) Debe haber fallecido.
2) Debe fallecer antes que el transmitente.

35
3) Debe haber dejado una herencia o legado al transmitente.
2º. En cuanto al transmitente:
1) Debe ser heredero o legatario del primer causante.
2) Debe haber fallecido.
3) Debe haber fallecido con posterioridad al primer causante. En este sentido, el Prof.
Elorriaga señala que, si hubiese fallecido antes que el primer causante, nada adquiere
y, por tanto, nada puede transmitir.
4) Debe haber fallecido sin haber aceptado ni repudiado la herencia o legado que dejó el
primer causante. A juicio del Prof. Troncoso, esta exigencia se justifica porque, si el
transmitente hubiese repudiado, no tendría ningún derecho en la sucesión del primer
causante, y si hubiese aceptado, habría adquirido la asignación misma, y hubiese
transmitido dicha asignación, pero no la facultad de aceptarla o repudiarla.
5) No deben haber prescrito sus derechos en la sucesión del primer causante, porque si sus
derechos hubiesen prescrito, se habrían extinguido y, por tanto, nada podría transmitir.
En este sentido, el Prof. Elorriaga advierte que esta advertencia formulada
expresamente por el Art. 957 no era necesaria, porque se llegaba a las mismas
conclusiones aplicando las reglas generales.
6) Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante, porque de contrario, no tiene
derechos a la sucesión de éste y, en consecuencia, nada puede transmitir a sus
herederos.
3º. En cuanto al transmitido:
1) Debe ser heredero del transmitente, sea testado o abintestato, pero no puede ser
legatario, porque éstos no son continuadores de la personalidad del causante y, por
tanto, no pueden adquirir la facultad de aceptar o repudiar las asignaciones dejadas a
sus causantes.
2) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque éste es su causante, y solo al
aceptar la herencia del transmitente, adquiere la facultad de aceptar o repudiar la
herencia o legado del primer causante. En consecuencia, es indiferente si es o no capaz
y digno de suceder al primer causante, porque no lo está sucediendo.
3) Debe aceptar la herencia del transmitente, porque solo de esta manera puede adquirir
la opción de aceptar o repudiar la herencia o legado que dejó el primer causante. En
relación con esto, el Prof. Elorriaga advierte que, para que opere el derecho de
transmisión, el transmitido debe aceptar la herencia del transmitente, y una vez hecho
esto, puede aceptar o repudiar la asignación del primer causante, pero ello no puede
operar al revés. Es decir, no podría aceptarse la asignación del primer causante y
repudiarse la herencia del transmitente.
Observaciones:

1) Para estar frente a esta figura, se necesita de 2 causantes y un heredero. Además, puede
haber un legatario u otro heredero, pero serán del primer causante, porque el
transmitente es un segundo causante.
2) Según el Prof. Elorriaga, puede ocurrir que los transmitidos sean varios. En este caso,
el Art. 1228 Inc. II les permite aceptar o repudiar por separado. En este evento, si unos

36
 rechazan la cuota que les correspondía en la sucesión del causante, esa cuota no acrece
la cuota de los demás, ya que el acrecimiento solo opera en la sucesión testada, y en
este caso, el derecho de aceptar o repudiar no pudo ser asignado por testamento. Ello
implicaría una aceptación tácita de la asignación. Es por esta razón que la parte de la
herencia o legado que corresponde al que repudia, integra la sucesión del primer
causante, y debe ser repartida entre los herederos del primer causante.
3) Según el Prof. Rodríguez, hay una contradicción entre el Art. 957 Inc. II y el Art. 1229.
De acuerdo a la primera disposición, para que opere la transmisión, debe aceptarse la
herencia del transmitente. En cambio, el Art, 1229 señala que, por regla general, puede
aceptarse una asignación y repudiarse la otra, pero no se puede repudiar la asignación
gravada y aceptar la que no lo está, a menos que se defiera separadamente por derecho
de transmisión. De acuerdo a esto, podría repudiarse la asignación gravada y aceptarse
la no gravada. Pero, si la asignación gravada es la herencia del transmitente, según el
Art. 957 necesariamente hay que aceptarla. Para conciliar ambas disposiciones, el Prof.
Rodríguez señala que esa opción que el transmitido recibe del transmitente, debe
proceder de diversas vías (Ej.: si proviene tanto del testamento como de la Ley, en ese
caso se pueden aceptar una asignación y repudiar la otra.)

Derecho de Representación

Aspectos Previos:

1) Según el Art. 984, en la sucesión abintestato, se puede suceder por derecho personal o
por derecho de representación.
2) Se sucede por derecho personal cuando la persona que sucede es precisamente la
persona a quien la ley llama. Es decir, cuando el sucesor llamado directamente a la
herencia es quien sucede, sin participación de intermediarios.
3) Se sucede por derecho de representación cuando la persona llamada directamente a
suceder no quiere o no puede suceder. En tal caso, otra persona ocupará el lugar del
asignatario directo, sustituyéndolo en virtud de una autorización de la ley. En otras
palabras, reuniendo ciertos requisitos, se supone que otra persona ocupa el lugar, el
grado de parentesco y tiene los derechos hereditarios del asignatario directo que no
puede o no quiere suceder.
Concepto:

Es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar, el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si adquiere, o si ésta no quiere o no
puede suceder
Observaciones:

37
 1) Se trata de una ficción legal. Es decir, de una construcción artificial del Legislador, en
virtud de la cual se supone que una persona tiene el lugar y el grado de parentesco de
otra.
2) El Art. 984, al definir la reiteración, es reiterativo, ya que señala que una persona tiene
lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios de otras, en circunstancias en que
habría sido suficiente señalar que tiene los derechos hereditarios de su padre o madre.
3) La representación opera cuando el asignatario directo falta, y se entiende que falta
cuando no puede o no quiere suceder.
4) El Prof. Somarriva advierte que no hay que confundir esta representación con la que
opera en los actos jurídicos. En este sentido, el Prof. Ramos Pazos advierte que, aparte
del nombre, nada tienen en común.
5) Los Profs. Domínguez formulan varias críticas al concepto legal:
a. En primer lugar, da a entender que los derechos del representante emanan del
representado, lo que no es correcto, ya que los derechos del representante
arrancan directamente del causante.
b. A su juicio, en rigor, no estamos frente a una ficción legal, ya que el
representante es llamado directa y personalmente por la Ley para suceder al
causante. Lo que en realidad ocurre es que la Ley establece una excepción a la
regla que rige en materia de sucesión intestada, cual es que el pariente de grado
más próximo excluye al pariente de grado más lejano. Pero para ello no era
necesario recurrir a la figura de la ficción legal, ya que el legislador es soberano
para establecer las excepciones que estime convenientes.
25 de agosto de 2015
c. La definición del Art. 984 sería reiterativa, al señalar que el representante
ocupa el lugar, tiene el grado de parentesco y los derechos hereditarios de su
padre o madre, quien no puede o no quiere suceder. Bastaba con decir que el
representante tiene los mismos derechos hereditarios que el representado.

Fundamento:
Tradicionalmente se ha señalado que dado que la representación opera en la sucesión
intestada, el fundamento se encuentra en los órdenes naturales de afecto, que se extienden
primero a los descendientes, no solo a los directos, sino que también a los indirectos. En
consecuencia, lo que hace la ley es interpretar la voluntad presunta del causante ya que si éste
hubiese hecho testamento, habría designado como herederos a sus demás descendientes antes
que los ascendientes o colaterales.

Tipo de sucesión en que opera.

Regla general:
Los autores entienden que opera en la sucesión intestada por las siguientes razones.

38
 1) El tenor literal del Art. 984 que habla de la sucesión abintestato.
2) El Art. 984 está ubicado en el título segundo del libro II a propósito de las reglas
relativas a la sucesión intestada.
3) El tenor literal del Art. 1162 que se refiere a la sucesión testada y que impide que opere
el derecho de representación, a menos que el testador haya manifestado expresamente
su voluntad en tal sentido.
El fundamento de esta disposición se encuentra en que en la sucesión testada prevalece la
voluntad del testador, por lo tanto, si el testador designó como asignatario a una persona
determinada, se entiende que su voluntad es beneficiar a esa persona, y no a sus descendientes.
En consecuencia, si el testador quiere beneficiar a los descendientes del asignatario, debe
decirlo expresamente.
Este fundamento ha sido cuestionado por los Profs. Domínguez, quienes sostienen que si el
fundamento del derecho de representación se encuentra en el orden natural de los afectos, no
existe ninguna razón para que el derecho de representación sólo pueda operar en la sucesión
intestada, y en ambos casos, sucesión testada e intestada, si el testador no quiere que opere el
derecho de transmisión, debiera decirlo expresamente.

Excepciones que hacen operar el derecho de representación en la sucesión testada.

1) Cuando se deja una asignación indeterminadamente a los parientes (Art. 1064 CC).
Esa asignación puede ser una herencia o legado, porque se está frente a una sucesión
testada.
De conformidad con las reglas generales, esa cláusula debiera ser nula, porque uno de
los requisitos del asignatario testamentario es que sea una persona cierta y
determinada. Sin embargo, el legislador en este caso suple la voluntad del testador,
llamando a los consanguíneos de grado más próximo según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación.
A partir de esto los autores señalan que esta disposición es triplemente excepcional:
a. Otorga validez a una clausula testamentaria en que el asignatario no es una
persona cierta y determinada.
b. Hace operar el derecho de representación en la sucesión testada.
c. Como consecuencia de lo anterior, permite que a través del derecho de
representación se pueda adquirir un legado.
2) A propósito de las legítimas.
a. Las legítimas son una asignación forzosa lo que implica que el testador está
obligado a respetarlas, y se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas.
b. La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas “legitimarios”.
c. En la actualidad los legitimarios son:
i. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.

39
 ii. Los ascendientes.
iii. El cónyuge sobreviviente.
d. Según el Art. 1183 CC, los legitimarios concurren y son excluidos y
representados de conformidad con las reglas de la sucesión intestada. En
consecuencia, habiendo legitimarios, y estando frente a una sucesión testada,
opera el derecho de representación. En efecto, la calidad de legitimario la
tienen los hijos, quienes pueden concurrir personalmente o representados por
su descendencia.
3) Si el testamento solo contiene legados. En todos los demás bienes del causante se
aplican las reglas de la sucesión intestada, y consecuentemente, se aplica el derecho de
representación.
4) Si el testamento sólo contiene declaraciones. En lo que se refiere a las disposiciones de
bienes se aplican las reglas de la sucesión intestada, por tanto, tiene cabida el derecho
de representación.
Observación.

El Prof. Elorriaga señala que estas excepciones son más aparentes que reales porque en todos
estos casos, por expresa disposición de la ley, se aplican las reglas de la sucesión intestada, y es
a través de esta revisión que se hace operar el derecho de representación.

Personas que intervienen

1) Causante. Es la persona que genera la sucesión, es decir, la persona en cuya herencia se
sucede.
2) Representado. Es el heredero llamado directamente por la ley a suceder al causante,
pero que no quiere o no puede suceder.
3) Representante. Es la persona que ocupa el lugar del representado y que, por tanto, se
entiende que tiene los derechos hereditarios y el grado de parentesco de su padre o
madre que no quiere o no puede suceder.
En rigor, como dice el Prof. Meza Barros, es un descendiente del representado que ocupa el
lugar de éste para suceder al causante.

Requisitos.
1) El representado debe faltar.
Los Profs. Domínguez entienden que al momento de la apertura de la sucesión existe
un impedimento para que ese heredero pueda recoger la herencia del causante. Se
entiende que existe ese impedimento:
a. Cuando el heredero no puede suceder, ya sea porque es incapaz, indigno, o
porque ha sido desheredado.
b. No quiere suceder, lo que ocurre cuando ha repudiado la herencia del causante.

40
 Observaciones.

a. El Código civil chileno presenta la particularidad que se puede representar a

una persona viva. Ello ocurre cuando el representado repudia la asignación,
ha sido desheredado, es indigno, o incluso, en ciertas hipótesis de
incapacidad para suceder.
El Prof. Elorriaga advierte que la razón de ello se encuentra en que los
descendientes no están obligados a soportar las culpas de sus ascendientes,
y tampoco pueden ser perjudicados patrimonialmente por las decisiones de
éstos.
De esta manera, el sistema chileno se diferencia del sistema francés, en el
que el representado necesariamente debe haber fallecido.
b. El Prof. Elorriaga advierte que la representación opera incluso cuando el
representado ha sido desheredado, lo que podría llamar la atención ya que
el desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de la legítima. En consecuencia,
por definición, para que haya desheredamiento debe haber testamento, y
resulta que la representación solo opera en la sucesión intestada, sin
embargo, esta aparente contradicción encuentra su explicación en que el
desheredamiento implica privar a un legitimario de su legítima, y según el
Art. 1183, para las legítimas se aplican las reglas de la sucesión intestada,
incluyendo el derecho de representación.
2) El representante debe ser descendiente del representado.
Los franceses grafican esta situación señalando que la representación es como los ríos,
bajan y nunca remontan. En consecuencia, un nieto puede representar a su padre o
madre, pero el abuelo no puede representar a su hijo.
En este sentido, los Profs. Domínguez explican que la representación no puede operar
en la línea ascendiente, y ello tiene una explicación muy simple. Tratándose de los
ascendientes no existe un tronco común, sino que existen líneas paternas y maternas
provenientes de distintas familias. En consecuencia, no podría operar la representación
porque no existiría ninguna razón para distinguir entre unos y otros ascendientes. De
hecho, si se hiciese la distinción entre ascendientes paternos y maternos, se estaría
contraviniendo lo dispuesto en el Art. 981 CC. En cambio, tratándose de los
descendientes, si existe un tronco común, compuesto por el padre y la madre de los
cuales descienden las generaciones.
Cabe tener presente que la representación opera hasta el infinito, y en consecuencia, no
solamente el nieto representa a su padre o madre, sino que además los otros
descendientes pueden ser representantes.
Lo anterior tiene importancia porque puede configurar una excepción a la regla que
señala que el pariente de grado más próximo excluye al pariente de grado más lejano.
En efecto, a través del derecho de representación puede ocurrir que un pariente de

41
 grado más lejano excluya a un pariente de grado más cercano. Por ejemplo, el bisnieto
puede excluir a un hermano.
Cabe tener presente que según el Prof. Elorriaga, estas mismas reglas en materia de
representación son aplicables al adoptado de la Ley 19.620, toda vez que de
conformidad con esta ley, el adoptado pasa a ser considerado hijo del o de los
adoptantes. En consecuencia, los descendientes de ese adoptado podrían llegar a ser
representantes.
3) Entre representado y causante debe existir un cierto parentesco. Según el Art. 986, el
representado puede ser:
a. Descendiente del causante.
b. Hermano del causante.
Como consecuencia de lo anterior, el derecho de representación solo puede operar en
algunos de los órdenes sucesorios; esto es, solo en los que hay hijos y hermanos.
4) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.
El representante ocupa el lugar del representado y desde esa posición sucede al
causante. En consecuencia, debe ser capaz y digno de suceder al causante. De esta
manera, es indiferente si el representante es o no capaz y digno de suceder al
representado, ya que sus derechos hereditarios emanan directamente del causante. En
virtud de una disposición legal, se entiende que sus derechos no proceden del
representado. De la misma forma, no tiene importancia si el representado es o no
capaz y digno de suceder al causante, incluso su incapacidad o indignidad pueden dar
origen al derecho de representación.
Como consecuencia de lo anterior, es perfectamente posible que el representante acepte
la herencia del causante y repudie la herencia del representado.
5) El representante debe aceptar la herencia del causante.
Es indiferente si el representante acepta o repudia la herencia del representado.
Según el Prof. Pablo Rodríguez, de conformidad con las reglas generales, si uno o
varios representantes repudian la asignación, respecto de ellos no opera este derecho.
Incluso si todos o uno repudia la herencia del causante, se entiende que ésta nunca les
ha sido deferida, y por tanto, no puede operar el derecho de representación.

Problemas.
1) ¿Qué ocurre si hay varios representantes y unos aceptan y otros repudian la herencia del
causante?
El problema consiste en determinar cuál es la suerte que corre la cuota de aquel o
aquellos representantes que han repudiado la asignación. Esto es, si esa cuota se
distribuye o no entre los demás representantes. A partir de lo dispuesto en el Art. 985,
en concordancia con el Art. 1150 Inc. I, podría sostenerse que la cuota del
representante que repudia incrementa la cuota de los demás representantes, toda vez
que ellos, en su conjunto, configuran la persona del representado y, por lo tanto, deben

42
 llevarse entre todos ellos la cuota que corresponde al representado. Sin embargo, el
Prof. Pablo Rodríguez entiende que, como la representación es una ficción legal, debe
entenderse que hay que examinar la situación en que se encuentra ese representante
que falta, porque si ha dejado descendientes con derecho a representar, operará la
representación, y si no ha dejado descendientes con derecho de representar, solo en esa
hipótesis la asignación corresponderá a los demás representantes.
2) ¿Puede el causante, mediante una disposición testamentaria, prohibir el derecho de
representación?
El Prof. Rodríguez señala que hay que distinguir atendiendo al parentesco que existe
entre representado y causante:
a. Si el representado es hermano del causante, perfectamente se puede prohibir el
derecho de representación por testamento, porque ese causante no está
obligado a respetar la asignación de sus hermanos. En consecuencia, nada
impide que el causante pueda señalar en su testamento el que, en caso de faltar
su hermano, lo suceda otra persona.
b. Si el representado es hijo del causante, por testamento no se puede prohibir la
representación, porque el hijo es legitimario, ya sea que suceda personalmente
o representado por su descendencia. Es decir, cuando opera la representación,
y el que sucede es un descendiente de un hijo del causante, éste (el
descendiente) también es legitimario, y por tanto, el testador debe respetar su
legítima, la cual se vería vulnerada si ese testador pudiese prohibir la
representación.
Observación:

A partir de lo señalado, se observa que el representante sucede directamente al

causante. En rigor, la representación no constituye un caso de sucesión indirecta,
porque el representante adquiere los derechos hereditarios directamente del causante.
Esto produce las siguientes consecuencias:
a. El representante puede aceptar la herencia del causante y repudiar la herencia
del representado. En ese caso, solo tendrá los derechos y acciones que le
correspondan en la sucesión del causante.
b. El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado, y de
todas formas puede suceder al causante.
c. El representante no será responsable de las deudas hereditarias o testamentarias
del representado, a menos que acepte esa herencia. En consecuencia, si no la
acepta y es perseguido por los acreedores del representado, el representante
puede interponer la correspondiente tercería.
d. Según los Profs. Domínguez, el representante recibe la herencia libre de todo
vicio de indignidad que haya podido recaer sobre el representado. En
consecuencia, no tiene aplicación el Art. 977 porque el representante sucede
directamente al causante.
e. Según los Profs. Domínguez, nada impide que el representante pueda aceptar
la herencia del representado con beneficio de inventario, y a hacerlo sin

43
 beneficio tratándose de la herencia del causante. Esto también puede operar a
la inversa, porque se trata de 2 herencias distintas que se defieren
separadamente. Lo mismo ocurre si los acreedores de uno u otro hacen valer el
beneficio de separación. Es decir, es posible que lo invoquen los acreedores del
representado, y no los del causante, o viceversa.

Efectos del Derecho de Representación:

1) Los representantes ocupan el lugar del representado, y por tanto, no pueden tener más
derechos que los que a éste le hubieran correspondido.
2) Los que suceden por representación heredan por estirpes; es decir, entre todos los
representantes, adquieren la cuota que corresponde al representado.
En cambio, los que suceden en forma directa, sin que opere la representación, suceden
por cabezas; es decir, adquieren la porción a la que los llama la Ley, sea por partes
iguales o en la proporción que la propia Ley establezca.
Esto cobra importancia porque, quienes suceden por estirpes, deben ser considerados
como una sola persona, y se llevan la cuota del representado sea por partes iguales o en
la proporción que señale la Ley.
3) Los representantes son responsables de las deudas hereditarias y testamentarias del
causante y no del representado, a menos que además hayan aceptado la herencia de
éste.
4) Según el Art. 3º de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
los representantes pagan el impuesto que corresponde al representado. Esto tiene
importancia porque, mientras más lejano es el parentesco, mayor es el impuesto que
hay que pagar.

Diferencias entre el Derecho de Transmisión y el Derecho de Representación:

1) El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como en la intestada. En
cambio, la representación solo opera en la sucesión intestada.
2) Como consecuencia de lo anterior, a través de la transmisión se pueden adquirir
herencias o legados. Por la representación, solo se pueden adquirir herencias.
3) En el derecho de transmisión, el transmitente debe ser capaz y digno de suceder al
causante. En la representación, no interesa si el representado es o no capaz y digno de
suceder al causante. Incluso su incapacidad o indignidad hacen operar el derecho de
representación.
4) En la transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En
la representación, es indiferente si el representante es o no capaz y digno de suceder al
representado.
5) En la transmisión, el transmitente no debe haber ni aceptado ni repudiado la herencia o
legado que dejó el primer causante. En la representación, es indiferente si el
representado acepta o no la herencia del causante. Incluso su repudiación da lugar al
derecho de representación.

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 6) En la transmisión, el transmitido debe haber aceptado la herencia del transmitente. En
la representación, el representante debe aceptar la herencia del causante.
7) La transmisión no exige ninguna clase de parentesco entre primer causante,
transmitente y transmitido. La representación exige un doble parentesco entre
representante y representado, y entre representado y representante,
8) Para que opere la transmisión, el transmitente necesariamente debe fallecer. La
representación puede operar aunque el representado se encuentre vivo.
9) En la transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante. En la
representación, puede ocurrir que el representado fallezca antes que el causante.
10) En la transmisión, el transmitido responde por las deudas hereditarias y testamentarias
del transmitente. En la representación, el representante responde por las deudas
hereditarias y testamentarias del causante.

B. 2da Clasificación de la SCM: Atendiendo al título.

A partir del Art. 952, se distingue entre sucesión intestada o abintestato, sucesión testada o
testamentaria, y sucesión mixta.

1) Sucesión Intestada o Abintestato:

Concepto:

Es aquella que opera en virtud de la ley a favor de ciertas personas que la Ley establece, y
siempre que el causante no haya dispuesto de sus bienes o, si lo hizo, no lo hizo conforme a
derecho, o bien, si lo hizo conforme a derecho, no han surtido efecto sus disposiciones.
Observaciones:

1. No es correcto señalar que la sucesión es intestada cuando el causante no ha otorgado

testamento. Si el causante otorgó o no reglamento, ello no tiene mayor relevancia,
porque lo que realmente interesa es si el causante dispuso o no de sus bienes por
testamento.
2. Algunos autores, como el Prof. Elorriaga y los Profs. Domínguez, se refieren a la
sucesión intestada como sucesión legítima, pero esta expresión puede resultar
equívoca, ya que podría entenderse que la sucesión que no es intestada es ilegítima, lo
que no es correcto. Lo que se quiere significar es que la sucesión es deferida por la Ley.

Características:
1. El título es la Ley.
2. Según el Art. 981, la Ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas. Según los Profs. Domínguez, en la

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sucesión intestada se aplican las mismas reglas a todos los bienes que componen el
acervo hereditario, y el alcance del Art. 981 tiene una explicación histórica:
a. Las restituciones encuentran su origen en el antiguo Dº Español, que se regía
por la regla paterna paternis, materna maternis. Es decir, los inmuebles
adquiridos por la línea paterna, debían devolverse a los parientes de la línea
paterna, y lo mismo ocurría con los inmuebles adquiridos de la línea materna.
De ahí que se hablaba de restituciones. En consecuencia, solo integraban el
patrimonio del causante los bienes adquiridos por éste y los bienes muebles.
b. Las reservas operaban cuando el causante tenía hijos de un matrimonio
anterior, de manera que si contraía nuevas nupcias, debía guardar o reservar
ciertos bienes para los hijos del matrimonio anterior.
c. La sucesión intestada no atiende al sexo ni a la primogenitura. Es decir, en
materia sucesoria, es indiferente ser hombre o mujer, así como también ser el
hijo mayor o el menor.
Excepción:

Se presenta a propósito de la transmisión del derecho real de censo, ya

que el Art. 2045 nº1 sí atiende a la primogenitura. El descendiente de
mayor edad excluye al de menor edad.
d. Según el Art. 983, la Ley llama a suceder:
i. A ciertos parientes: descendientes, ascendientes y colaterales.
ii. A un familiar, que es el cónyuge sobreviviente. Sin embargo, a partir de
la Ley 20.830, debe tenerse presente que el conviviente civil
sobreviviente tiene los mismos derechos hereditarios que el cónyuge
sobreviviente.
iii. A un extraño, que es el Fisco, que presenta varias particularidades.
1. Concurre a falta de otros herederos.
2. Cuando concurre, se lleva toda la herencia, por cuanto concurre
solo.
3. Es el único que no necesita probar su calidad de heredero.
Todos los demás herederos deben acreditar el parentesco que
los habilita para suceder abintestato.
Observación:

El Prof. Elorriaga advierte que todas estas personas tienen vocación

sucesoria. Es decir, en términos abstractos, la Ley los llama a suceder,
pero ello no significa que todos vayan a llevar algo, porque ello va a
depender de lo que ocurra en cada caso concreto.
1 de septiembre de 2015
e. Es a título universal. La Ley solo instituye herencias, y no legados. De ahí que
se ha sostenido que los legados solo pueden tener su origen en un testamento.

46
 f. Es pura y simple. Este llamamiento que hace la Ley no se sujeta a condición,
plazo, modo ni gravamen alguno.
g. En la sucesión intestada, los herederos se agrupan y son llamados en órdenes
de sucesión. En este sentido, los Profs. Domínguez señalan que no todos los
herederos intestados llamados a suceder efectivamente van a llevar una parte de
la herencia, sino que, para ser llamados en cada caso concreto, la Ley los
agrupa en categorías u órdenes, los cuales presentan las siguientes
características:
i. Prelación. Es decir, un orden de sucesión va a excluir a los demás, de
manera que, pudiendo aplicarse el primer orden de sucesión, quienes
integran los demás órdenes no son llamados a suceder. Como
consecuencia de lo anterior, solo cuando no es posible aplicar el primer
orden, se puede pasar al segundo, y así sucesivamente.
ii. Dentro de cada orden, es posible distinguir 2 categorías de herederos:
1. Heredero determinante: Es el que fija el orden, da el nombre al
orden, y mientras exista, no se puede pasar al siguiente orden.
En consecuencia, solo en caso de faltar es posible pasar al
siguiente orden.
2. Heredero concurrente: Es el que participa en el orden pero no lo
fija. Por lo tanto, puede faltar sin que por ello deba pasarse al
siguiente orden.
h. El Prof. Troncoso señala que existen ciertas reglas que rigen la sucesión
intestada:
i. La calidad de la línea: La línea de los descendientes prefiere a la de los
ascendientes, y la línea recta prefiere a la colateral.
ii. Solo se considera el parentesco por consanguinidad.
iii. La prioridad del grado: el pariente de grado más cercano excluye al
pariente de grado más lejano.

Fundamento de la Sucesión Intestada:

Tradicionalmente, los autores han señalado que el llamamiento que hace la Ley corresponde
presuntivamente al testamento que habría hecho el causante y que no hizo. Por lo tanto, el
fundamento de la sucesión intestada se encuentra en el orden natural de los afectos. De esta
manera, es razonable sostener que el afecto es mayor hacia los descendientes que hacia los
ascendientes, del mismo modo que los afectos hacia la línea recta son mayores que hacia la
línea colateral, y que el parentesco más cercano implica un mayor afecto que un parentesco
más lejano.
Esta opinión tradicional ha sido cuestionada por los Profs. Domínguez, quienes han señalado
que, si realmente el fundamento fuese el orden de los afectos, debiera poder probarse en un
caso determinado cuál habría sido la persona que el causante habría elegido para sucederlo.
Sin embargo, ello no es posible. Por tanto, a juicio de estos profesores, además de los afectos se
considera el orden social. Solo de esta manera puede explicarse que, bajo la sola vigencia del

47
Código, el hijo ilegítimo no tuviese derechos hereditarios, y que la porción del hijo natural
fuese menor a la del hijo legítimo, porque el orden social imperante hacía de mecanismo de
protección a la familia matrimonial, considerada como la familia legalmente constituida.
Esta concepción ha cambiado con el tiempo, y por eso es que en la actualidad, todos los hijos,
sean matrimoniales o no matrimoniales, tienen los mismos derechos hereditarios.
Sin perjuicio de lo expuesto, existen otros casos que hacen cuestionar el fundamento de la
sucesión intestada en el orden natural de los afectos:
a. Tratándose de los cónyuges: El cónyuge que no ha dado motivo a la separación
judicial por su culpa, conserva sus derechos hereditarios en la sucesión del cónyuge
culpable, pero es difícil sostener que pueda haber afecto en este caso.
b. ¿Quién siente afecto por el Fisco?
c. Si la filiación ha sido determinada judicialmente, contra la oposición del padre o
madre, el hijo es llamado a la sucesión intestada de ese padre o madre, pero es difícil
sostener que el padre o madre sienta algún afecto por el hijo.
Como consecuencia de lo anterior, se ha sostenido que, además de los afectos, el fundamento
de la sucesión intestada se encuentra:
a. En un deber que tendríamos todas las personas, de proveer al bienestar de aquellos a
quienes se ha dado el ser, o de quienes se ha decidido el ser.
b. Es posible sostener que el grupo familiar al cual perteneció el causante, en cierto modo,
ayudó a éste a adquirir los bienes que deja al momento de su muerte, y por tanto,
recibir la herencia sería una justa retribución por ese esfuerzo.
c. Tratándose del Fisco, se habla de una colaboración social. En general, se entiende que
esta colaboración social no es injusta, puesto que si el causante no quiere que sus
bienes queden para el Fisco, puede testar. El Fisco no es un asignatario forzoso y, por
lo tanto, si el futuro causante no tiene a ninguno de los parientes del Art. 983 y
tampoco quiere que sus bienes vayan para el Fisco, bastará con que otorgue testamento
y disponga de sus bienes a favor de otra persona.
Para los efectos de esta materia, lo que debe entenderse por afecto es una relación de
sentimientos, que es lo que prevalecería para justificar por qué la Ley llama a estas personas y
no a otras, con todas las críticas que se puede hacer a este respecto.

Casos en los que se aplica la Sucesión Intestada:

Según el Art. 980, se aplican las reglas de la Sucesión Intestada en 3 casos:
1. El causante no dispuso de sus bienes.
2. El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.
3. El causante dispuso de sus bienes y lo hizo conforme a derecho, pero no han surtido
efecto sus disposiciones.
Observación:

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No es correcto afirmar que la sucesión intestada se aplica cuando el causante no ha dejado
testamento, porque lo fundamental es que el causante no haya dispuesto de sus bienes. En
consecuencia, si no otorga testamento, ese solamente es un caso, pero podemos encontrar
diferentes hipótesis en las que hay testamento y, de todas formas, hay que aplicar las reglas de
la sucesión intestada por cuanto no hay disposición de bienes.

Primer caso: El causante no dispuso de sus bienes.

Ello ocurre en 5 casos

1. El causante no otorgó testamento, lo que puede ocurrir porque:
a. Era inhábil para otorgarlo.
b. No quiso otorgarlo.
c. Otorgó testamento pero luego lo revocó. En este caso, el Prof. Rodríguez
precisa que el causante otorgó un testamento válido, pero luego lo revocó
mediante otro testamento válido en el cual no hizo disposiciones de bienes.
2. El causante otorgó testamento, pero éste solo contiene declaraciones. Si el testamento
solo contiene declaraciones, como el nombramiento de un partidor o de un albacea, o
de un guardador testamentario, o hay reconocimiento de un hijo, no hay disposiciones
de bienes y, por tanto, se aplican las reglas de la sucesión intestada.
3. El causante otorgó testamento, pero éste solo contiene legados. En todos los demás
bienes del causante, se aplican las reglas de la sucesión intestada, porque no hay
disposición de bienes.
4. El causante otorgó testamento, instituyó herederos de cuota, pero sumadas todas las
cuotas, no se alcanza a completar la unidad. En el remanente, son llamados los
herederos abintestato.
5. El causante otorgó testamento, instituyó herederos, pero esas asignaciones están
subordinadas al cumplimiento de una condición suspensiva. En este caso, estamos en
presencia de un fideicomiso, en el que solo se ha designado al fideicomisario. Para
saber quién es el propietario fiduciario, se aplican las reglas de la sucesión intestada.

Segundo Caso: El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.

Este es el caso en que el causante, al otorgar testamento, no respetó las asignaciones forzosas.
En este caso, el testamento es válido, pero los legitimarios cuentan con la acción de reforma
del testamento, que tiene por objeto el que se modifique el testamento en todo lo que sea
necesario para que se respeten esas asignaciones forzosas. Para estos efectos, se aplican las
reglas de la sucesión intestada.
Observaciones:

1. Algunos autores, como los Profs. Troncoso, Ramos Pazos y Meza Barros, agregan el
caso en que el testamento adolece de un vicio de nulidad, y es declarado nulo por
sentencia judicial. Sin embargo, este caso es discutible porque, en virtud del efecto

49
 retroactivo de la nulidad, se entiende que el causante nunca otorgó testamento. Por lo
tanto, habrá que entender que es un caso en que el causante no dispuso de sus bienes.
2. El Prof. Elorriaga agrega 2 casos más:
a. La caducidad del testamento privilegiado.
b. El no cumplimiento de las formalidades posteriores al otorgamiento del
testamento privilegiado.
3. Estos casos también resultan discutibles:
a. En el caso de la caducidad del testamento privilegiado, se entiende que el
testamento pierde eficacia por el solo transcurso del tiempo, sin que el causante
haya fallecido, pero ello no implica que el testamento haya sido otorgado
contra derecho, sino que se entiende que el causante no dispuso de sus bienes.
b. Si se omiten las formalidades posteriores al otorgamiento del testamento
privilegiado, en rigor se han omitido ciertas solemnidades. En consecuencia,
hay un vicio de nulidad absoluta, la que al ser declarada judicialmente, opera
con efecto retroactivo.

Tercer Caso: El causante dispuso de sus bienes, y lo hizo conforme a derecho, pero no han surtido
efecto sus disposiciones.

Esto ocurre cuando el asignatario falta, ya sea porque es incapaz, ha sido desheredado, ha sido
declarado indigno, o repudió la asignación. El Prof. Troncoso agrega que, además, es
necesario que no puedan operar los derechos de acrecimiento y sustitución.
Por su parte, el Prof. Rodríguez agrega 2 casos más:
1. Si se otorgó testamento solemne abierto, en hojas sueltas, o si se otorgó testamento
cerrado y éste se perdió.
2. Si caducó el testamento privilegiado y no existía testamento solemne anterior.
Por su parte, el Prof. Meza Barros agrega el caso en que la asignación está subordinada a una
condición resolutoria, la cual se cumple, y el testador no señaló lo que debía ocurrir en este
caso.

Principios que informan la Sucesión Intestada:

1. Principio de la Aplicación Subsidiaria:

Las reglas de la Sucesión Intestada se aplican a falta de disposiciones testamentarias.

2. Principio de Igualdad:

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La Ley no hace distinciones con relación al sexo ni a la primogenitura ni a la calidad de la
filiación.

3. Principio del Patrimonio Unitario:

Todos los bienes del causante se sujetan al mismo estatuto jurídico, siendo indiferente si fueron
adquiridos a título oneroso o gratuito, si son muebles o inmuebles, si los adquirió directamente
o a través de intermediario, etc.

4. Principio de la Exclusión y Preferencia:

Las personas a quienes llama la Ley, se agrupan en órdenes sucesorios, y estos órdenes son
llamados en un sistema de prelación, de manera que, pudiendo suceder un determinado orden,
se excluyen todos los demás.

5. Principio de la Relación Conyugal o Consanguínea:

Solo son llamados a suceder abintestato quienes tienen una relación conyugal o consanguínea
con el causante. Con todo, en la actualidad debe agregarse al conviviente civil. De esta
manera, el pariente por afinidad o el conviviente de hecho carecen de todo derecho
hereditario.

6. Principio de la Descendencia Ilimitada:

Cuando los descendientes son llamados a suceder, se entienden llamados todos los
descendientes, de manera indefinida. En rigor, este efecto es consecuencia del derecho de
representación, el cual se puede extender hasta el infinito, pero, de todas formas, el pariente de
grado más próximo excluye al de grado más lejano.

7. Principio del Demérito Calificado

El Prof. Pablo Rodríguez sostiene que, en materia de sucesión intestada, existen 2 causales de
indignidad que operan de pleno derecho y que constituyen este demérito calificado:
1) Tratándose del cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por su culpa.
2) Tratándose del padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente, contra su oposición.

8. Principio de la Colateralidad Limitada:

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A diferencia de lo que ocurre con la descendencia, cuando la Ley llama a los colaterales,
establece un determinado límite: Los derechos hereditarios solo se extienden hasta el sexto
grado inclusive en la línea colateral.
Excepción:

Solamente existe una excepción, que se presenta cuando los hermanos son llamados a suceder,
ya que en el orden de los hermanos, opera el derecho de representación. Por lo tanto, el
hermano que falta puede ser representado por toda su descendencia.

9. Principio de Compensación:
En virtud de este principio, se entiende que, por regla general, si una persona es llamada a
suceder simultáneamente por el testamento y por la Ley, no es que lleve ambas asignaciones,
sino que lo que recibe por testamento se imputa a lo que le corresponde recibir por disposición
de la Ley.
Excepción:

Si un asignatario recibió por vía testamentaria una porción mayor de la herencia que la que le
correspondía según lo dispuesto por la Ley, ese asignatario está autorizado a retener el exceso,
porque se entiende que la intención del causante fue la de favorecer a ese asignatario con una
porción mayor de la herencia.
Existen otras excepciones y matices a este principio, las que serán analizadas oportunamente.

10. Principio de Igualdad entre Chilenos y Extranjeros, y de Protección de los Parientes Chilenos.
Según el Art. 997, los extranjeros son llamados a las sucesiones intestadas abiertas en Chile de
la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos. Esta disposición solo es una
aplicación del Art. 57 CC, que establece como regla general el que no hay diferencias entre el
chileno y el extranjero.
Excepción:

Sin embargo, el Art. 998 contempla una situación de excepción, que se traduce en un
mecanismo de protección del cónyuge y parientes chilenos, toda vez que:
1) Los chilenos no pueden ser privados de las asignaciones forzosas que les correspondan.
2) Si el extranjero muere intestado, tienen derecho a las asignaciones abintestato que la
ley chilena confiere a los parientes chilenos.

11. Principio de la Prevalencia de la Doble Conjunción

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En general, la porción del pariente colateral de doble conjunción, esto es, el que
simultáneamente es pariente por parte de padre y de madre, es mayor a la porción del pariente
de simple conjunción, esto es, al que solo es pariente por parte de padre o de madre. La Ley
presume que existe un mayor afecto a los parientes colaterales cuando el vínculo resulta de
padre y madre, que cuando solo procede de uno de ellos.

12. Principio de Clausura:

En virtud de este principio, se entiende que el Fisco es llamado a suceder a falta de todos los
demás herederos abintestato. En consecuencia, este principio encuentra su fundamento en el
Principio de Seguridad o Certeza Jurídica.

13. Principio de Reciprocidad:

Cuando la Ley llama a suceder a una persona, como potencial heredero del causante, lo
normal es que ese causante también sea llamado a suceder como posible heredero de sus
herederos. Ej.: La Ley llama a ascendientes y descendientes, al cónyuge sobreviviente (sea el
marido o la mujer), a los hermanos, a los colaterales, etc. Es decir, estas personas son llamadas
entre sí a suceder.

Órdenes de Sucesión:

Concepto:

Es el conjunto de herederos abintestato que se caracteriza porque, colectivamente, se excluyen

unos a otros según un orden de prelación establecido por la Ley.
Observaciones:

1. Se trata de un conjunto de herederos. El Prof. Rodríguez advierte que todos los

órdenes, salvo el último, están representados por un conjunto de personas ligadas al
causante por vínculo matrimonial o de convivencia civil, consanguinidad o adopción.
Lo anterior no obsta a que, en el caso concreto, pueda ocurrir que un causante solo
tenga un heredero en un determinado orden.
2. Estos herederos pueden ser:
a. Determinantes, si fijan el orden y, por tanto, no pueden faltar, porque si faltan
se pasa al siguiente orden.
b. Concurrentes, si participan en el orden sin fijarlo. Por lo tanto, pueden faltar
sin que por ello haya de pasarse al siguiente orden.
3. Según el Prof. Rodríguez, se entiende que existe la persona llamada a suceder cuando
acepta la herencia y no ha sido declarada indigna o, si siendo descendiente o hermano

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 del causante, ha fallecido antes de la apertura de la sucesión, ha repudiado la herencia
o ha sido declarada indigna, y es representada por sus descendientes.

Clasificación:
Tradicionalmente se han clasificado los órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante tenía
o no su filiación determinada. Sin embargo, después de la Ley 19.585, el sistema sucesorio es
uno solo; lo que ocurre es que se adapta a la situación filiativa del causante cuya filiación no
está determinada.

A. Órdenes de Sucesión del Causante de filiación determinada.

Primer Orden: De los Hijos:

¿Cuándo se aplica?

Cuando el causante ha dejado hijos, quienes concurren personalmente o representados por su

descendencia.

¿Quiénes componen el orden?

1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia, sean matrimoniales o

no matrimoniales, sea que el matrimonio haya sido declarado nulo o no. Si son
matrimoniales, es indiferente si son o no del mismo matrimonio del causante.
2) El cónyuge sobreviviente.
3) El adoptado de la Ley 7.613.

 Herederos determinantes: Son los hijos, personalmente o representados por su

descendencia.
 Heredero concurrente: Es el cónyuge sobreviviente.

Distribución de la Herencia:
1) Si solo hay hijos, ellos se llevan toda la herencia y se la dividen por partes iguales.
2) Si hay un hijo y cónyuge sobreviviente, la herencia se divide por partes iguales la mitad
para el hijo y la mitad para el cónyuge sobreviviente.
3) Si hay 2 o más hijos y cónyuge sobreviviente, la cuota del cónyuge sobreviviente
equivale al doble de la cuota de cada hijo (esto es, el cónyuge vale por 2 hijos).
Ejemplos:

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 a. Cónyuge y 2 hijos  ¼ para cada hijo, y ½ para el cónyuge.
b. Cónyuge y 3 hijos  1/5 para cada hijo, y 2/5 para el cónyuge.
c. Cónyuge y 4 hijos  1/6 para cada hijo, y 1/3 para el cónyuge.
d. Cónyuge y 5 hijos  1/7 para cada hijo, y 2/7 para el cónyuge.
e. Cónyuge y 6 hijos  1/8 para cada hijo, y ¼ para el cónyuge.

Protección al Cónyuge Sobreviviente:

La Ley establece que la porción del cónyuge, en ningún caso, será inferior a la cuarta parte de
la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso. Cuando al Cónyuge corresponda llevar la
cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre todos los hijos
por partes iguales. (Art. 98810).
Observaciones:

1) La protección al cónyuge sobreviviente cobra importancia cuando el causante tiene 7 o

más hijos.
2) Se entiende que se trata de la cuarta parte de la herencia cuando la sucesión es
enteramente intestada; y se trata de la cuarta parte de la mitad legitimaria, cuando la
herencia es parte testada y parte intestada.
3) El Prof. Ramos Pazos advierte que los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente
no tienen ninguna relación con el régimen patrimonial del matrimonio bajo el cual se
hubiere casado. Es decir, es indiferente si estaba casado bajo régimen de sociedad
conyugal, separación total de bienes, o participación en los gananciales.
4) Los Profs. Domínguez señalan que llama la atención el que, habiéndose incorporado al
cónyuge como heredero abintestato, su porción quede fijada en la sucesión de acuerdo
a lo que corresponde a cada hijo por concepto de legítima rigorosa o efectiva, porque
éstas son instituciones propias de la sucesión testada. Luego, si el causante no otorga
testamento, no hay legítima de ninguna clase, y solo procede dividir la herencia. Solo
si el causante ha dispuesto de parte de sus bienes por testamento, es posible considerar
la herencia de legítimas, y solo en ese caso procede que el cálculo de la cuota del
cónyuge sobreviviente se haga en base a la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo.
5) Según el Prof. Elorriaga, el Inc. II del Art. 1193 dispone que, si lo que se ha asignado al
cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el Art. 988, la diferencia deberá pagarse con

10 Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en
el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima
rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá
entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 996.

55
 cargo a la cuarta de mejoras. Lo anterior implica que, si el causante ha asignado a su
cónyuge por testamento parte de sus bienes con cargo a lo que a éste le corresponde en
la herencia, y los bienes así asignados por su valor no son suficientes para enterar la
porción mínima que establece la ley, el faltante debe pagarse con cargo a la cuarta de
mejoras.
6) El Prof. Somarriva critica esta protección al cónyuge sobreviviente, señalando que es
una forma indirecta de privilegiar a los hijos matrimoniales. En efecto, a través de este
mecanismo de protección, el cónyuge sobreviviente lleva una porción mayor, y cuando
dicho cónyuge fallezca, esa porción que adquirió en exceso solo se transmitirá a los
hijos matrimoniales, siendo excluidos los hijos no matrimoniales.

Problemas:
1) ¿Cuáles son los derechos hereditarios del adoptado?

a. Tratándose de los adoptados de la Ley 19.620, como ellos tienen el estado civil de
hijos, cuentan con los mismos derechos hereditarios que los hijos. En
consecuencia, son herederos determinantes en el primer orden.
b. El problema se presenta con los adoptados de las Leyes 7.613 y 18.703, toda vez
que el Art. 45 de la Ley 19.620 establece un caso de supervivencia de la Ley. Esta
disposición, si bien deroga las Leyes 7.613 y 18.703, establece que las personas que
fueron adoptadas en conformidad con dichas leyes se regirán por ellas incluso en
lo que dice relación con sus derechos hereditarios. En consecuencia, hay que
distinguir:

i. Tratándose del adoptado de la Ley 18.703, hay que subdistinguir:

1. Tratándose de la adopción simple, el adoptado no tiene derechos

hereditarios.
2. Tratándose de la adopción plena, el adoptado es considerado como un
hijo y, por tanto, tiene los derechos hereditarios de éste, fijando, en
consecuencia, el primer orden.

ii. Tratándose del adoptado de la Ley 7.613, el problema con este adoptado es que
existen 2 disposiciones que pueden llevar a soluciones opuestas.

1. Por una parte, se entiende que no tiene el carácter de legitimario.

2. Esta ley señala que tiene los derechos hereditarios de un hijo natural.
A partir de esto, la Doctrina discute cuáles son los derechos
hereditarios de este adoptado. Opiniones:
a. Pablo Rodríguez, René Abeliuk, Ramón Domínguez y Ramón
Meza Barros entienden que el adoptado tiene los mismos
derechos hereditarios de los hijos, y, consecuentemente, fijan el
primer orden de sucesión. Argumentan señalando que la Ley los

56
 asimila a los hijos naturales y, como en la actualidad los hijos
naturales solamente son hijos, no existe ninguna razón para que
no fijen el primer orden de sucesión.
Observación:

No obstante que estos autores coinciden en que el adoptado fija

el primer orden de sucesión, existen 2 variantes dentro de esta
opinión:
i. Algunos autores, como Somarriva, señalan que, respecto
del adoptado, opera el derecho de representación. Por lo
tanto, nada impide que ese adoptado suceda representado
por su descendencia.
ii. Otros autores, como el Prof. Pablo Rodríguez, entienden
que solo el adoptado tiene derechos hereditarios. En
consecuencia, sus descendientes carecen del derecho de
representación.
b. René Ramos Pazos, Raúl Álvarez Cruz y Gonzalo Figueroa
Yáñez señalan que el adoptado solo es heredero concurrente en
el primer orden de sucesión. Argumentan señalando que el
adoptado no tiene el carácter de legitimario, y como la ley los
asimila al hijo natural, éste solo era considerado heredero
concurrente en el primer orden de sucesión.
c. Eduardo Court entiende que los derechos hereditarios del
adoptado se han mantenido intactos. Por tanto, aunque no
existan los hijos naturales, la porción que corresponde al
adoptado es la que la Ley asignaba al hijo natural. De esta
manera, también concurre en el 2do, 3er y 4to orden, en los
cuales debe procederse a la distribución de la herencia conforme
lo establece la ley actual.
d. Hernán Corral comparte la idea del Prof. Court, con la sola
diferencia de que entiende que la distribución de la herencia
debe hacerse en la forma señalada por la Ley antes de la entrada
en vigencia de la Ley de Filiación, y no de conformidad a la
redacción actual.
2) ¿Qué ocurre si, con posterioridad a la apertura de la sucesión, un presunto hijo deduce demanda
de reclamación de paternidad o maternidad?

El Prof. Domínguez señala que, si bien de manera excepcional, la ley autoriza a que se
ejerza la acción de reclamación después de la apertura de la sucesión, hay que esperar el
resultado de esa demanda. Si la sentencia rechaza la acción de reclamación, no se
presenta ningún problema, pero si la acoge, el hijo en principio tendría derecho a
participar en el primer orden de sucesión, a menos que hubiere operado la prescripción,

57
 porque si bien la acción de reclamación es imprescriptible, las acciones patrimoniales
que puedan surgir como consecuencia de ella se sujetan al régimen normal de
prescripción.
3) ¿Qué significa la expresión contemplada en el Inc. Final del Art. 988, “se calculará teniendo en
cuenta lo dispuesto en el Art. 996”?

Esta disposición está regulando la sucesión mixta, y establece como regla general el que
lo que se adquiere por testamento se imputa a lo que corresponda abintestato. En
consecuencia, según el Prof. Rodríguez, en esta hipótesis, se aumenta la parte en que se
calculan las asignaciones abintestato en el primer orden, y consecuentemente, se
incrementa la parte de que el causante no dispuso, elevando la cuantía de la legítima
efectiva.
4) ¿Qué ocurre si el causante, antes de su fallecimiento, había interpuesto una demanda de nulidad
de matrimonio o de divorcio?

a. Siguiendo la tesis del Prof. Manuel Barría, debemos sostener que el juicio debe
continuar, pero la sentencia debe rechazar la demanda, toda vez que el
matrimonio habrá terminado por la muerte de uno de los cónyuges. Como
consecuencia de lo anterior, el cónyuge sobreviviente conservaría todos sus
derechos hereditarios.
b. El Prof. Pablo Rodríguez comparte la idea de que el juicio debe continuar. La
acción debe ser sostenida por uno o varios herederos, si lo estiman conveniente a
sus intereses. Pero sostiene que el tribunal debe pronunciarse respecto del fondo de
la acción deducida. En consecuencia:
i. En caso de divorcio, si acoge la demanda, se extinguen los derechos
hereditarios del cónyuge sobreviviente.
ii. En caso de nulidad, hay que subdistinguir:
1. Si el matrimonio es simplemente nulo, se entiende que nunca existió
matrimonio y, por tanto, nunca existieron los derechos hereditarios.
2. Si el matrimonio es nulo putativo y el cónyuge sobreviviente es el que
estaba de buena fe y que actuó con justa causa de error, conserva sus
derechos hereditarios.
5) ¿Qué ocurre si ambos cónyuges han dado motivo a la separación judicial por su culpa?

El Prof. Rodríguez entiende que ambos incurren en la causal de indignidad calificada, y

consecuentemente, ambos pierden sus derechos hereditarios, toda vez que no puede
operar una especie de compensación de culpas.

Segundo Orden: De los Ascendientes y el Cónyuge Sobreviviente:

¿Cuándo se aplica?

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Cuando el causante no ha dejado descendientes pero sí ha dejado ascendientes y/o cónyuge
sobreviviente.

¿Quiénes componen el orden?

Los ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente.

 Herederos determinantes: Son los ascendientes y el cónyuge sobrevivientes.

 Herederos concurrentes: No hay.

¿Cómo se distribuye la herencia? (Art. 989)

1. Si concurre el cónyuge sobreviviente y los ascendientes de grado más próximo, la
herencia se divide en 3 partes, una para los ascendientes, y 2 para el cónyuge
sobreviviente.
2. Si solo hay cónyuge sobreviviente, a él le corresponde la totalidad de la herencia.
3. Si solo hay ascendientes, los de grado más próximo excluyen a los demás, y ellos se
reparten la herencia por partes iguales. Si hay un solo ascendiente, se lleva toda la
herencia.

Inhabilidades que pueden presentarse:

En este orden, pueden plantearse las 2 causales que el Prof. Rodríguez llama “de indignidad
calificada” (Art. 994):
1. Tratándose del padre o madre cuya maternidad o paternidad fue determinada
judicialmente contra su oposición.
2. Tratándose del cónyuge que dio motivo a la separación judicial por su culpa.

Problemas:
1. Si la maternidad o paternidad son determinadas judicialmente, contra la oposición del padre o
madre, ¿esta indignidad calificada afecta a los demás ascendientes?

Los Profs. Rodríguez y Domínguez entienden que esta sanción solo se aplica al padre
o madre, pero no a los demás ascendientes, y para ello dan los siguientes argumentos:
a. El tenor literal del Art. 994, que solo declara indigno al padre o a la madre,
pero no menciona a los demás ascendientes.
b. Estamos en presencia de una sanción, y como toda sanción, debe aplicarse en
forma estricta. Con todo, los Profs. Domínguez advierten que la solución que
entrega el Art. 994 es diversa de la que establece el Art. 1182 Inc. II, ubicado a

59
 propósito de las legítimas, y que establece que pierden la capacidad de
legitimario no solamente el padre o madre opositor, sino que también todos los
demás ascendientes de que se derive el respectivo parentesco.
2. Si el hijo instituye alguna asignación testamentaria a favor del padre o madre indigna, sin hacer
referencia a la indignidad calificada, ¿significa esto que dicha indignidad cesa, y que dicha
disposición testamentaria es equivalente al acto de restablecimiento?

Este problema no es pacífico en la Doctrina, ya que, por una parte, según el Art. 973,
ubicado a propósito de las indignidades, señala que estas indignidades no pueden
alegarse contra disposiciones testamentarias expresas posteriores a los hechos que las
producen, aun cuando se ofreciese probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos
hechos al tiempo de testar o después. En consecuencia, a partir de esta disposición,
debiéramos entender que la disposición testamentaria es un acto equivalente al
restablecimiento.
Sin embargo, el Art. 203 exige, para que haya restablecimiento, que el hijo manifieste
su voluntad en orden a restablecer al padre o madre en sus derechos, lo que no ocurre
en caso de una simple disposición testamentaria en la que se asignan bienes.
Frente a esto, el Prof. Rodríguez entiende que esa disposición testamentaria es un acto
equivalente al restablecimiento, en virtud de los siguientes argumentos:
a. Aplicando el principio “donde existe la misma razón, debe existir la misma
disposición”.
b. El restablecimiento no exige fórmulas sacramentales. Por lo tanto, la
disposición testamentaria puede considerarse como una manifestación tácita de
la voluntad en orden a perdonar al padre o madre.
c. En materia de sucesión testada, prevalece por sobre todo la voluntad del
testador. En consecuencia, si su voluntad fue perdonar al causante, debe
respetarse esa voluntad.
8 de septiembre de 2015
3. ¿Es revocable el restablecimiento que se haga a través de testamento? (Art. 203, en relación a los
Arts. 999 y 1001)

Según el Art. 203 CC, el restablecimiento puede hacerse por escritura pública o por
acto testamentario. Según la misma disposición, el restablecimiento que se hace por
escritura pública es irrevocable. En cambio, tratándose del restablecimiento que se hace
por acto testamentario, la Ley ha guardado silencio. En consecuencia, los autores
discuten si en este último caso, el restablecimiento es o no revocable. Opiniones:
a. Los Profs. Domínguez y el Prof. Rodríguez señalan que el restablecimiento
siempre es irrevocable. Argumentan señalando que, según el Art. 999, solo las
disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, y el
restablecimiento es una declaración. Por tanto, sigue siendo irrevocable.
b. El Prof. Elorriaga señala que el restablecimiento por acto testamentario es
revocable. Argumentos:

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 i. El tenor literal del Art. 203, que expresamente declara que es
irrevocable el restablecimiento que se hace por escritura pública. Si el
Legislador lo tuvo que decir expresamente, es porque el
restablecimiento que se hace por acto testamentario es perfectamente
revocable.
ii. No es efectivo que estemos frente a una mera declaración. El
restablecimiento es un acto de disposición, porque al formularlo, el
padre o madre recuperan sus derechos hereditarios, y por tanto, ello
equivale a asignarles una parte de los bienes. A mayor abundamiento,
recuperan su carácter de legitimarios, o sea, de asignatarios forzosos, y
por tanto, tendrán la cuota que señale la Ley aunque la designada por el
testador sea menor.
4. ¿Qué ocurre si el causante ha dejado 2 cónyuges sobrevivientes?

En principio, este problema no debiera producirse, toda vez que, si una persona está
casada, no puede contraer un nuevo matrimonio, ya que existiría el impedimento
dirimente del vínculo matrimonial no disuelto. Sin embargo, puede ocurrir que, en los
hechos, una persona contraiga un nuevo matrimonio estando vigente su matrimonio
anterior, que fallezca el cónyuge bígamo, y que transcurra el plazo de 1 año sin que se
haya impetrado la acción de nulidad. Esa acción prescribe, y lo que ocurre en tal caso
es que el causante habría dejado 2 cónyuges sobrevivientes. ¿Cómo se soluciona este
problema?
La Ley ha guardado silencio, y podría sostenerse que, en virtud del principio de
igualdad, ambos cónyuges sobrevivientes tendrían los mismos derechos hereditarios.
Por tanto, ya sea en el primer o en el segundo orden, debieran repartirse por partes
iguales la porción correspondiente al cónyuge sobreviviente.
La misma situación se produce si es que la situación de bigamia, en lugar de producirse
con 2 matrimonios celebrados en Chile, sucede entre un matrimonio celebrado en
Chile y otro celebrado en el extranjero, siendo posible invocar la acción de nulidad de
la Ley de Matrimonio Civil en contra del matrimonio celebrado en extranjero.

Tercer Orden de Sucesión: De los Hermanos.

¿Cuándo se aplica?

Cuando el causante no ha dejado hijos, personalmente o representados por su descendencia, ni

dejó ascendientes, ni dejó cónyuge sobreviviente, pero sí dejó hermanos.

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  Herederos determinantes: Son los hermanos, que pueden concurrir personalmente o
representados por su descendencia. El Prof. Rodríguez precisa que la Ley no distingue
entre hermanos matrimoniales y no matrimoniales.
 Herederos concurrentes: No hay.

Forma de distribución de la herencia:

La cuota del hermano de doble conjunción equivale al doble de la cuota del hermano de
simple conjunción.
Observaciones:

1) El Prof. Rodríguez señala que, no obstante que el Art. 990 habla de hermanos en
plural, habiendo un solo hermano, es suficiente para que se aplique este tercer orden.
2) El mismo Prof. agrega que la cuantía de lo que corresponda a los hermanos va a
depender de si la sucesión es completamente intestada o si es parte testada y parte
intestada. En este sentido, cabe tener presente que los hermanos no son legitimarios, y
por lo tanto, es posible que no lleven absolutamente nada si el causante, por
testamento, asignó todos sus bienes a otra persona.
3) Los Profs. Domínguez critican esta disposición, señalando que si la intención del
Legislador de la Ley 19585 fue terminar con la discriminación entre hijos
matrimoniales y no matrimoniales, esa discriminación subsiste en esta disposición.
Desde esta perspectiva, no existe ninguna razón para pensar que el afecto es mayor
hacia un hermano de doble conjunción, y si lo fuese, debiera ser el causante el que
haga la distinción en su testamento, pero no resulta lógico que la distinción la haga la
Ley.
4) Se entiende que el causante no ha dejado descendientes, ascendientes ni cónyuge
cuando éstos no existen, cuando han repudiado la herencia, cuando han sido
declarados indignos de suceder, o cuando han sido desheredados.

Problemas:
1. ¿Qué ocurre si, al momento de abrirse la sucesión, se encuentra pendiente un juicio por
reconocimiento entre el padre o madre del causante, y un tercero que se dice hijo de cualquiera
de ellos o de ambos?

Según el Prof. Pablo Rodríguez, debe esperarse el resultado del juicio, toda vez que,
dependiendo de la situación, podrá aplicarse o no el Art. 221 CC. Esta disposición
protege exclusivamente a los terceros de buena fe; es decir, a los que ignoraban la
existencia del juicio de reclamación. En consecuencia, si la acción se intentó durante la
vida de los padres, y se dirigió en contra de ellos, es de presumir que los demás
hermanos del causante ignoraban la existencia de la acción y, por tanto, se encuentran
de buena fe estando protegidos por la Ley. En cambio, si la acción se intentó una vez
fallecidos los padres, se dirige en contra de los herederos, de manera que éstos tenían

62
 conocimiento de esa acción de reclamación, y por tanto, se encontrarán de mala fe. En
consecuencia, si se acoge la acción de reclamación, el demandante tendrá acción en
contra de los otros hermanos, para que se le entregue la cuota hereditaria que le
corresponde.
2. ¿Qué ocurre si el hermano llamado a suceder, repudia el reconocimiento de que ha sido objeto
por parte del padre o madre común?

El Prof. Rodríguez entiende que, al operar la repudiación del reconocimiento, se

rompe el vínculo filiativo, se pierde la calidad de hijo y, consecuentemente, se pierde la
calidad de hermano del causante. Y como consecuencia de lo anterior, se pierden los
derechos hereditarios que se tenían en la sucesión del hermano.

Cuarto Orden de Sucesión: De los Otros Colaterales:

¿Cuándo se aplica?

Cuando el causante no ha dejado hijos, personalmente ni con derecho de representación, ni

ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos, pero dejó otros colaterales hasta el sexto
grado inclusive.

¿Quiénes componen el orden?

Son los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. Cabe tener presente que solo se incluye
a los colaterales por consanguinidad, no por afinidad. Así lo ha resuelto la jurisprudencia a
partir de la historia fidedigna del establecimiento de la ley:
 El Proyecto de 1841 expresamente hablaba de los colaterales consanguíneos.
 El Proyecto de 1853 decía que los afines no son llamados a la sucesión intestada.
Sin embargo, ello desapareció del texto definitivo. La razón de ello es que, en esta época, los
avances del Proyecto eran publicados en el diario El Araucano, para recibir los comentarios de
los juristas, y esta disposición recibió duras críticas por considerarse innecesario que se hiciera
referencia a los parientes consanguíneos, entendiéndose que ello era obvio.

 Herederos determinantes: Son los otros colaterales.

 Herederos concurrentes: No hay

Forma de distribución de la herencia:

1. La porción del consanguíneo de doble conjunción, equivale al doble de la cuota del
colateral de simple conjunción.

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 2. El colateral de grado más próximo excluye a los demás.
Observaciones:

1. Algunos autores critican esta disposición, señalando que, tratándose de los otros
colaterales, no puede haberlos de doble conjunción. Sin embargo, en rigor, podría
darse cuando los padres son primos entre sí.
2. Los Profs. Domínguez critican esta disposición, señalando que, en virtud del principio
de igualdad, no existe ninguna razón que justifique que los colaterales de doble
conjunción lleven una porción mayor que los colaterales de simple conjunción.
3. El Prof. Meza Barros advierte que no se aplica este orden cuando los otros colaterales
son los sobrinos. Estos participan en el Tercer Orden, ya que, en virtud del derecho de
representación, ocupan el lugar del hermano del causante. Como consecuencia de lo
anterior, por esta vía, puede ocurrir que los derechos hereditarios se prolonguen mucho
más allá del sexto grado.
4. Los Profs. Domínguez advierten que, tratándose de los otros colaterales, no opera el
derecho de representación, y como consecuencia de ello, los otros colaterales siempre
suceden por cabezas.
5. El Prof. Rodríguez advierte que cualquier juicio sobre la filiación que afecte a una de
las generaciones de que resulta el parentesco del colateral que es llamado a suceder,
puede afectar ese llamamiento. Ej.: Si se acoge una acción de impugnación, el colateral
podría verse privado de sus derechos hereditarios.

Quinto Orden de Sucesión: Del Fisco.

¿Cuándo se aplica?

Cuando el causante no ha dejado hijos, personalmente o representados por su dependencia, ni

ha dejado ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos, ni otros colaterales hasta el
sexto grado inclusive, de manera que solo es llamado a suceder el Fisco.

Cuantía de la Asignación:
Según el Prof. Rodríguez, será toda la herencia, si esta es completamente intestada, o el
remanente, si fuese parte testada y parte intestada.

Naturaleza del derecho del Fisco a Suceder:

En el Dº Comparado, existen 2 sistemas:

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 1. Fisco Soberano: Para éste, el Fisco no es heredero, sino que adquiere los bienes del
causante como consecuencia del ejercicio de la soberanía. Es decir, aquiere esos bienes
de la misma forma como se hace dueño de los inmuebles que carecen de otro dueño.
2. Fisco Heredero: Entiende que el Fisco adquiere estos bienes como un heredero
abintestato más.

Situación en Chile:
Todo indica que el CC consagró el sistema del Fisco Heredero, en virtud de los siguientes
argumentos:
1. El tenor literal del Art. 983, que al mencionar a las personas llamadas a suceder
abintestato, menciona al Fisco.
2. El tenor literal del Art. 995, al señalar que, a falta de todos los demás herederos
intestados, sucederá el Fisco, lo que demuestra que adquiere por sucesión por causa de
muerte.
3. El tenor literal del Art. 1250:
a. Por una parte, habla de herencias del Fisco, lo que demuestra que el Fisco es
heredero.
b. Al referirse a las herencias del fisco, señala que éstas se aceptan con beneficio
de inventario, y resulta que este beneficio se concede a los herederos.
c. El Inc. Final de esta disposición establece una especie de beneficio de
inventario ipso iure, lo que demuestra que siempre el Fisco adquiere con este
beneficio, que es propio de los herederos.
Observaciones:

1. El Prof. Ramos Pazos advierte que es importante este beneficio de inventario del Fisco,
porque puede ocurrir que los acreedores del causante, en definitiva, no vean satisfechos
sus créditos.
2. Si el Fisco goza de beneficio de inventario, significa que responde frente a los
acreedores hereditarios aunque esa responsabilidad sea limitada. Si el Fisco sucediese
como soberano, no tendría responsabilidad alguna en las deudas hereditarias.
3. Los Autores comentan que puede producirse un conflicto cuando fallece un chileno
teniendo su último domicilio en el extranjero, si la Ley que rige la sucesión adopta el
sistema del Fisco Soberano. En tal caso, se sostiene que el Fisco de Chile no tiene
ningún derecho hereditario.

Problemas:
1. El Fisco, ¿puede repudiar la herencia?

El tema resulta discutible:

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 a. Por una parte, puede sostenerse que el Fisco no puede repudiar una herencia,
debido a que el sistema nuestro es un sistema cerrado que llama, en última
instancia, a suceder al Fisco, precisamente para que la herencia no quede sin
titular. Por otro lado, gozando del beneficio de inventario, no habría ninguna
razón para que el Fisco quiera repudiar11.
b. Puede sostenerse que el Fisco es un heredero abintestato más y, por tanto, tiene
derecho a repudiar. Si el Legislador hubiese querido privarlo de ese derecho,
tendría que haberlo dicho expresamente. Ahora, si el Fisco repudia, habrá que
examinar cuál es la suerte de los bienes hereditarios, y en esta materia, hay que
distinguir:
i. Si son muebles, se trataría de res derelictae, y portanto, susceptibles de
ser adquiridos por ocupación.
ii. Si son inmuebles, pasarían a dominio del Fisco, precisamente, como
consecuencia del ejercicio de la Soberanía, toda vez que el Fisco es
dueño de todos los inmuebles que se encuentren dentro del territorio de
la República y que carezcan de otro dueño.
2. ¿Qué ocurre si el causante, a la fecha de la apertura de la sucesión, solo fuese deudor de
alimentos forzosos?

El Prof. Rodríguez señala que, aunque se trate de una asignación forzosa, los alimentos
que se deben por ley, en cuanto asignación, son un legado. En consecuencia, el Fisco
debe pagarlos como si se tratase de una deuda hereditaria, reclamando la herencia a su
favor.

Herencia vacante y herencia yacente

Son dos términos que no hay que confundir:
1. Herencia vacante es aquella que corresponde al Fisco como heredero intestado, a falta
de otro heredero de mejor derecho.
2. Herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada por ningún heredero dentro de los
15 días siguientes a la apertura de la sucesión, en la que no hay albacea con tenencia de
bienes que haya aceptado el cargo, y que ha sido declarada como tal, en virtud de una
resolución judicial.

Requisitos:
a. Que hayan transcurrido 15 días desde la apertura de la sucesión y que ningún
heredero haya aceptado asumir la calidad de tal.
b. Que el causante no haya nombrado albacea con tenencia de bienes, o si lo nombró,
que no haya aceptado el cargo.

11La entidad encargada de invocar este beneficio, y de representar al Fisco en general, es el Consejo de Defensa del
Estado.

66
 c. Que se dicte una resolución judicial que declare yacente la herencia y se le nombre
un curador.
La herencia vacante corresponde al último orden, mientras la herencia yacente puede concurrir
en cualquier grado.

Finalidad de esta declaración:

Es evitar la discontinuidad en la administración del patrimonio del causante.

Problemas:
i. ¿Puede haber una herencia yacente que no sea vacante?

Es posible. Ej.: Si el causante ha dejado hijos y ninguno de ellos acepta la

herencia dentro de 15 días y no hay albacea con tenencia de bienes.
ii. ¿Puede haber herencia vacante que no sea yacente?

Es posible. Ej.: Si el Fisco, llamado a suceder, acepta dentro de los 15 días

subsiguientes a la apertura de la sucesión.
iii. ¿Puede una herencia no ser vacante ni yacente?

Es posible. Ej.: Si los llamados a suceder son los hijos y éstos aceptan dentro
de los 15 días subsiguientes a la apertura de la sucesión.
iv. ¿Puede una herencia ser vacante y yacente?

Es posible, si el Fisco es llamado a suceder y este no acepta dentro de los 15

días subsiguientes a la apertura de la sucesión, y no hay albacea con tenencia
de bienes.
Observación:

La denuncia de una herencia vacante tiene una reglamentación especifica y hay un premio o
galardón para el primero que denuncia.

La sobreprotección del cónyuge sobreviviente

El Prof. Ramos Pazos señala que a partir de la ley 19.585, el cónyuge sobreviviente se
encuentra sobreprotegido por las siguientes razones:
1. En el primer orden concurre como heredero y no como asignatario de porción
conyugal, la cual desaparece, en consecuencia, sucede al cónyuge fallecido tenga o no
tenga bienes.
2. En el segundo orden antes tenía un tercio de la herencia, ahora lleva dos tercios o el
total, si es que no hay ascendientes.
3. Pasa a tener la calidad de legitimario, y por tanto, goza de todas las protecciones que
corresponden al legitimario.

67
 4. En el primer orden su porción no puede ser inferior a la cuarta parte de la herencia o a
la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso.
5. Fija el segundo orden de sucesión.
6. Goza del derecho de adjudicación preferente del art. 1337 n°10 (nos situamos dentro
de la partición de bienes).

B. Ordenes de Sucesión del Causante que no tiene filiación determinada

Como lo señalamos el sistema es el mismo, solo que se adapta a su situación filiativa. En
consecuencia tenemos:
1. Primer orden, de los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2. Segundo orden, del cónyuge sobreviviente.
3. Tercer orden, del Fisco

24 de Septiembre de 2015

2) Sucesión Testada

De acuerdo a lo que establece el Art. 952 CC., si se sucede en virtud de un testamento, la

sucesión es testamentaria. De ello se colige que la sucesión del difunto es testamentaria cuando
está reglada por la existencia de un testamento. Pero, ¿basta con la sola existencia del
testamento para calificar la sucesión de testamentaria? No. Además de lo anterior, se requiere
que el testamento:
1. Sea válido.
2. Sea eficaz.
3. Que el testador no se haya limitado solo a hacer declaraciones o legados.

Si el testamento no fue otorgado conforme a derecho, o no han tenido efectos sus disposiciones
testamentarias, o solo hay legados o declaraciones, la sucesión seguirá siendo intestada y se
regirá por las normas de sucesión intestada.

Fundamento de la sucesión testamentaria.

La doctrina ha discutido cuales son los fundamentos, porque resulta llamativo que una persona
pueda disponer de sus bienes y decidir qué acontecerá con los mismos para después de su
fallecimiento; y frente a esto no existe uniformidad.
1. Teoría Iusnaturalista: Algunos autores señalan que la posibilidad de disponer de los
bienes por causa de muerte a través de un testamento emana de la naturaleza de las
disposiciones, es decir, sería una consecuencia del derecho de dominio.
2. Teoría Iuspositivista: Otros autores señalan que la sucesión testamentaria se trata
simplemente de una institución civil, que es producto de una ley o facultad que
confiere el ordenamiento jurídico.

68
 3. Teoría ecléctica: Se trata de una mezcla de ambas instituciones. Esto, porque obedece a
la naturaleza de las cosas, pero para calificarla de sucesión testamentaria es necesario
que esté establecida en la ley.

Observaciones:

La sucesión testamentaria, desde el punto de vista de su habitualidad no es la primera, ya que

generalmente hay personas que fallecen que no han otorgado testamento, no es común que se
redacte un testamento.

Tampoco la sucesión testamentaria es la primera desde el punto de vista de la regulación que

hace el CC, pues, en el Libro Tercero está regulada primero la sucesión intestada. Después, en
los Arts. 999 y ss., aparece la sucesión testamentaria.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, la sucesión testada es la primera porque la
sucesión intestada opera solo a falta de testamento.

El Testamento.

Regulación: Libro Tercero, Título III del Código civil.

Concepto:

Según lo define el Art. 999, el testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de
sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.

La mayoría de los autores están conformes con esta definición, puesto que abarca gran parte
de las características principales del testamento. Es una expresión que es relativamente
correcta.

Etimología:

La palabra testamento proviene de dos expresiones latinas, testatio, mentis, que significan
“testimonio de voluntad”.

Características del testamento.

69
1. Es un acto jurídico, porque es una manifestación consciente de voluntad humana
destinada a producir efectos jurídicos relevantes. La doctrina moderna concibe al
testamento como un negocio jurídico puesto que la voluntad del testador está dirigida a
producir los efectos por él deseados, que ha tenido a la vista al otorgarlo.

2. Es un acto jurídico unilateral. Es el ejemplo de acto jurídico unilateral por

antonomasia, porque el testamento para nacer a la vida del derecho requiere de la sola
voluntad de su autor. Sin embargo:
a. Existe una doctrina minoritaria, que estima que el testamento es un contrato
entre el testador y sus asignatarios instituidos como tales.
b. Otros autores también han dicho que el testamento es un contrato entre el
testador y la sociedad representada por los asignatarios.

Criticas.
1) Si el testamento fuere un acto jurídico bilateral, resulta que para calificar un
acto jurídico de bilateral o unilateral tenemos que estar al momento de su
perfeccionamiento. En ese caso, el testamento para nacer a la vida del derecho,
solo requiere de la voluntad de su autor, y por tanto, no podría ser un acto
jurídico bilateral.
2) Si el testamento fuere un contrato, regirían las reglas generales en materia de
capacidad, pero las capacidades para ser testador y asignatario son distintas.
3) Indican los autores que si fuera un contrato, éste sería intangible en virtud de lo
que establece el Art. 1545, pero el Art. 1001 CC. señala que el testamento es
esencialmente revocable, idea que también está en el Art. 999.

3. El testamento es un acto subjetivamente simple. Quiere decir que el testamento es un

acto jurídico de una sola persona, quedando excluida en Chile la posibilidad que el
testamento pueda ser otorgado por dos o más sujetos, de ahí que el artículo 1003 del
CC. diga en forma textual “el testamento es un acto de una sola persona, serán nulas
todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgad por dos o más personas a
un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”
por tanto, en nuestro sistema se rechaza los testamentos conjuntos, mancomunados o
de hermandad, en otros sistemas si se puede. Además, ni siquiera valen en Chile de
acuerdo al artículo 959 CC, los testamentos captatorios o mutuos, se entiende por tales
aquellos que contienen disposiciones en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condición de que el asignatario a su vez deje por testamento alguna parte de
los suyos. Además es necesario que para calificar una disposición de captatoria esta se
debe establecer en forma expresa en el testamento.

La justificación de estas razones, es decir la prohibición de los testamentos captatorios

o mutuos, es asegurar al máximo que el testamento sea la genuina manifestación de la
libre y última voluntad del causante, es decir, el legislador se preocupa del origen del
testamento, no debe estar influenciada la voluntad del testador por ninguna persona

70
 para obtener ventaja, esta razón hay que tenerla presente, porque trasciende a otros
requisitos del testamento.

4. El testamento es un acto personalísimo. Esto quiere decir que en el testamento no

cabe la representación y lo dice expresamente el artículo 1004 CC “la facultad de testar
es indelegable”. Este artículo es el más corto del CC. La facultad de testar es
indelegable lo que significa que no puedo otorgar un mandato a un tercero para testar a
mi nombre, lo que busca proteger el legislador a través de esta norma es que el
testamento sea efectivamente la última voluntad del testador, para que sea el sistema
coherente.

5. El testamento es un acto jurídico más o menos solemne. El testamento es un acto

jurídico solemne, de modo que si no se cumplen aquellas formalidades especiales que
indica la ley el testamento será nulo, y es lo que quiere decir el artículo 999 CC, y
dispone el artículo 1008 del CC, dispone que el testamento es solemne o menos
solemne, ¿qué quiere decir esto último? tiene relación con los llamados testamentos
privilegiados, son testamentos que están revestidos de otras formalidades, no significa
que hayan testamentos relativamente solemnes o no solemnes sino que todos son
solemnes.

6. Es un acto jurídico de disposición. El objeto del testamento según el tenor literal del
artículo 999, es disponer de bienes, y dicha disposición de bienes puede ser total o
parcial. Cuando dispone de la totalidad de sus bienes, la sucesión se rige íntegramente
por la sucesión testada, si es parcial, se rige por la testada la parte que se disponga, y la
otra parte por la intestada.

Si bien es cierto el objeto fundamental es la disposición de bienes, también pueden

haber declaraciones.

Preguntas:
1. ¿Cuáles son las declaraciones típicas de un testamento?
Reconocimiento de un hijo, deuda, nombramiento de partidor, albacea, tutor o
curador.

2. ¿Qué pasa si en un testamento solamente el testador formula declaraciones y no disposiciones

de bienes?
1) Algunos autores estiman que no es un testamento porque si uno revisa la
definición del artículo 999, para que haya testamento debe existir una
disposición de bienes del testador.
2) Otros autores señalan que es un testamento, porque lo que define un
testamento, es que sea la manifestación de la última voluntad de una persona,
sin importar si el testamento contiene declaraciones o disposición de bienes.
3) Otros autores indican que hay que distinguir
i. Si el testamento contiene disposiciones de bienes, es un testamento
perfecto.

71
 ii. Si solo contiene declaraciones, es imperfecto, pero testamento al fin y al
cabo.

7. El testamento es un acto jurídico por causa de muerte. Se define como aquel que para
producir todos sus efectos requiere del fallecimiento de su autor, ya que en vida el
testamento es solo un proyecto, y se reputa que el testador persevera en ese proyecto
mientras no manifieste una voluntad contraria, y a la muerte del testador se transforma
en la expresión definitiva de su voluntad.

Preguntas:

1. ¿Qué quiere decir la ley cuando dice que produce todos sus efectos a la muerte del causante?
¿Hay efectos que se producen en vida?

La respuesta es afirmativa, porque el testamento si produce consecuencias jurídicas

antes del fallecimiento del testador, a través de ciertas declaraciones, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo o el reconocimiento de una deuda, en cambio, habrán otras
declaraciones que producirán sus efectos después de la muerte del testador, por
ejemplo, cuando designa un albacea, un árbitro, o partidor.

2. ¿Qué pasa con las disposiciones, cuando producen efecto?

Siempre producen efecto al fallecimiento del testador.

8. Es un acto jurídico esencialmente revocable. En este sentido el artículo 999, señala

que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él
mientras viva, es decir, el testamento es un proyecto mientras el testador viva…12

Siguiendo esta idea artículo 1001 del cc, dispone que todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, “sin embargo, de que el testador exprese
en el testamento la determinación de no revocarlas”, que son las clausulas
derogatorias, no valen. ¿En qué sentido? Ya sea en sus disposiciones futuras aunque
estas se confirmen a través de un juramento y la sanción es que se tendrán por no
escritas, aunque jure el testador no va a modificar esta cláusula. Esta disposición indica
que si en un testamento anterior se hubiera ordenado que no valga tal revocación si no
se hiciere con ciertas palabras o señales, también se mirara esa disposición como no
escrita, ejemplo una persona otorga testamento, revoca, se entiende que ese nuevo
testamento pasa a tomar el lugar del antiguo testamento, pero si ese antiguo testamento
señala que para que se entienda revocada tal disposición en el nuevo testamento se
tiene que valer de tal expresión específica o señal, sino se entiende que no hay
revocación, esa cláusula se tendrá por no escrita. La razón, es que el legislador busca

12 No entendí la última parte

72
 proteger que la voluntad del testador realmente sea la última, porque como es un acto
personal, pueda cambiar de opinión, pero no sea por terceras personas.

¿Es todo el testamento revocable? En este caso hay que distinguir.

1. Las disposiciones de bienes son revocables.
2. En cuanto a las declaraciones, debemos distinguir.
a. Si la declaración constituye una confesión, ésta será irrevocables,
ejemplo confesión de deuda, reconocimiento de un hijo.
b. En cambio, son revocables las que no constituyen una confesión por
ejemplo el nombramiento de un partidor albacea o guardador.
El reconocimiento de un hijo a través del testamento está regulado en el 189 cc, se
señala que es irrevocable, pero ese reconocimiento no puede ir en contra de una
filiación legalmente determinada, sin perjuicio de las acciones de reclamación
póstumas.
9. El testamento es un acto jurídico que debe bastarse por sí mismo. En este sentido el
artículo 1002 del CC dispone expresamente que “Las cédulas o papeles que se refiere el
testador en el testamento no se mirarán como parte de éste, aunque el testador lo
ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdría”, esto quiere decir que
todo se contiene en el testamento, por tanto el testador no puede hacer referencia a
documentos externos para completarlo.

10. El testamento es un acto jurídico gratuito. Quiere decir que para ser asignatario no se
requiere hacer un desembolso, en cambio el oneroso si debe hacer desembolso. El
beneficiario adquiere la asignación, sin realizar un sacrificio económico ni sufrir
gravamen alguno, esto tiene que ver con la adquisición, porque cuando una persona
recibe una asignación hay gravámenes tributarios pero ello no convierte al testamento
en un acto jurídico en oneroso porque ello no es una condición para adquirir el
derecho.

No hay que olvidar que es un acto jurídico por causa de muerte, es esencialmente revocable y
subjetivamente simple.

Requisitos del testamento.

Según la doctrina se clasifican en dos.13

1. Requisitos internos.
a. La capacidad del testador
b. La voluntad exenta de vicios.
c. Algunos autores agregan el objeto y la causa, serían los mismos del acto jco
2. Requisitos externos.
 Las solemnidades, es decir, los requisitos de forma.
13 Importante el esquema, porque siempre se hace un paralelo entre el matrimonio y el testamento.

73
En cuanto a los requisitos internos deben concurrir en todos y cada uno de los testamento, y su
incumplimiento trae aparejada consigo la nulidad de todo el testamento, en cambio en cuanto
a las solemnidades, son requisitos que puede variar dependiendo en relación al testamento de
que se trate y su incumplimiento acarrea la nulidad de todo el testamento.

Requisitos internos.
1. Capacidad. La capacidad para otorgar testamento es más amplia que para los actos
jurídicos de carácter patrimonial, por cuanto si bien es cierto el testamento es una
disposición de bienes, éste solo surtirá efectos después de fallecido su autor, en vida no
vera afectado su patrimonio, por eso las reglas de la capacidad son más amplias, y por
ello hace que haya reglas especiales para la capacidad para testar. La regla general está
dada por la capacidad de todas las personas para otorgar testamento, es decir, son
hábiles para otorgar testamento todas aquellas personas que la ley no declare inhábiles.
En este caso las personas inhábiles para testar están expresamente señaladas en el
artículo 1005 del código civil, declarando el inciso 2 que “las personas no
comprendidas en esta numeración son hábiles para testar”. Que personas son inhábiles.
1) El impúber. No hay novedad en esto, porque el impúber es una persona
absolutamente incapaz, donde el legislador presume que no tiene voluntad.
La sanción es la nulidad absoluta, artículo 1682, pero Claro Solar señala
que hay inexistencia porque no hay voluntad, Alessandri señala que es
nulidad absoluta. Sin embargo, de acuerdo a esta misma regla para otorgar
testamento sería hábil un menor adulto, porque la ley claramente señala
que las personas que no están enumeradas en el artículo son hábiles para
testar y como dice impúber que es la mujer menor de 12 y el hombre menor
de 14, sobre ese rango podrá otorgar testamento aunque no sean
plenamente capaces y la razón de ello radica en que el menor adulto no
contrae ninguna obligación en vida, ya que la disposición de sus bienes
tendrá efecto una vez que ha fallecido.

2) Son los que se hallen en interdicción por causa de demencia. Esta norma
exige expresamente que se haya declarado la interdicción por causa de
demencia. En este caso no es necesario probar la demencia, basta con
invocar el decreto respectivo que lo declara. Para que se configure la causal
es necesario que la persona se encuentre interdicto al momento de otorgar
el testamento. ¿Qué sucede si una persona está declarado demente pero no
interdicto? ¿puede declararse inhábil según esta causal? No es inhábil por
esta causal, sino por lo siguiente causal.

3) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra

causa. Esta causal de inhabilidad es mucho más amplia que la anterior,
porque acá se comprenden situaciones distintas de la interdicción por causa
de demencia que impliquen una privación total de la razón, aún más, bajo

74
esta causal de incapacidad quedan comprendidas todas aquellas personas
que no encontrándose privadas absolutamente de la razón sufren alguna
alteración u obnubilación de sus capacidades mentales, que impiden que el
testamente sea fiel reflejo de su voluntad real libre y espontánea. ¿Quién
determina esto? El notario según los artículos 1016, 1017 tiene la obligación
de señalar si se encuentra aparentemente en su sano juicio, pero esa
obligación que tiene el notario, según la doctrina y la jurisprudencia, es un
deber de carácter funcionario, porque el notario no tiene la capacidad o las
máximas de experiencia para determinar si la persona está en su sano
juicio, y además si esa obligación recayera exclusivamente en el notario, el
testamento nunca se podría anular por esta causal porque basta con que el
notario diga que la persona está en su sano juicio y no podría haber nulidad
por esa causal, y es la conclusión de la doctrina mayoritaria y de la
jurisprudencia también por tanto los autores comentan que esto es un deber
funcionario. Sólo determinados acciones muy obvias el notario va a
certificar como si está ebrio o si le están soplando todo, pero si está en una
etapa inicial del alzhéimer no es tan evidente.

¿Qué busca el legislador al establecer una regla más estricta que para los
actos jurídicos patrimoniales? ¿Por qué incluye por ebriedad?, la razón es
porque el legislador busca que el testamento sea manifestación de su
auténtica voluntad, por tanto, bajo esta causal también se contemplan las
personas que se encuentren bajo la influencia del alcohol, también a sujetos
afectados por enfermedades mentales de distinta naturaleza que se
encuentren privados de su sano juicio, ya sea por su avanzada edad,
ejemplo demencia senil, y esta circunstancia en un juicio se acreditará
mediante certificados médicos, prueba pericial, prueba por presunciones
etc. porque esta causal de incapacidad debe concurrir al momento de
otorgar el testamento, pero cuando puedo atacar el testamento por nulidad
es al fallecimiento del testador, entonces no podré demostrar al momento
exacto pero sí demostrar por ejemplo que 2 años antes de otorgar
testamento si tenía signos de alzhéimer, ahí aplicamos la prueba de
presunciones. En el caso del ebrio salvo personas alcohólicas crónicas, el
notario podrá certificar, en los otros casos se podrá acreditar por
presunciones, peritaje o prueba científica.

En todo caso, dicho impedimento debe concurrir al momento que se otorga

testamento, en relación con esto, el legislador establece en varias
disposiciones, el deber del ministro de fe de asegurarse que el testador se
encuentra en su sano juicio, pero si el ministro de fe así lo señala ello no
impide con posterioridad demostrar que el testador no se encontraba en su
sano juicio alegando la nulidad del testamento por esta causa, toda vez que
el ministro de fe solo puede certificar que el testador aparentemente se
encontraba en su sano juicio, además el ministro de fe no tiene los

75
 conocimientos científicos para determinar una cosas así y de lo contrario
jamás se podría anular el testamento por esta causal.

4) Aquel que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Estas personas no obstante tener voluntad no la pueden manifestar ni
verbalmente ni por escrito, ni a través del lenguaje de señas y a partir de la
dictación de la ley 19.904, cualquier persona aunque sea muda, sorda o
sordomuda que pueda manifestar su voluntad, tiene capacidad para otorgar
testamento, aquí se aplican las reglas generales de capacidad. Antiguamente
la ley no hacía distinciones, no podían otorgar testamento, eran incapaces
absolutos, con la dictación de la ley 19.904 a través de estas modalidades
(verbalmente, por escrito o lenguaje de señas) quienes tengan capacidades
especiales podrán manifestar su voluntad para otorgar testamento.

15 de Octubre de 2015

2. La Voluntad exenta de vicios. En principio se aplican las reglas comunes, generales a

toda declaración de voluntad, la voluntad debe ser libre y espontánea, sin embargo, el
libro tercero del CC, contiene normas especiales que habrán de aplicarse con
preferencia a las reglas generales. La razón de estas normas especiales, radica en que la
voluntad en el testamento es de la máxima importancia, porque se trata de la última
voluntad de la persona, que tendrá pleno efecto para el resto de su vida. De ahí la
importancia, de la preocupación que sea la última voluntad.

Vicio de la voluntad pueden ser de tres tipos.

1) Error. El CC lo regula expresamente a propósito de las asignaciones

testamentarias del artículo 1057 y 1058, de modo que en general no se
contempla la posibilidad que todo el testamente pueda ser anulado por adolecer
de error por parte del causante, las hipótesis son las siguientes
a. El error acerca del nombre o calidad del asignatario no vicia las
disposiciones, siempre que no haya dudas respecto de la identidad de la
persona de que se trata, en caso contrario si hay dudas respecto de esa
identidad, el error es vicio de la voluntad. La razón está dada porque
cuando se redacta un testamento se piensa en una persona específica.
Esto es así, porque el testamento es intuito persona, y la asignación se
hace en atención a la identidad de una persona, ejemplo en casos en
que el asignatario fue correctamente individualizado, supongamos que
dejo mis bienes a María del Carmen porque es mi sobrina, pero resulta
que no es mi sobrina sino hija de una prima, pero no cabe duda que es
María del Carmen, o dejo mis bienes a Tito, pero resulta que Tito se
llama Héctor, pero no cabe duda que es Héctor.
Las sanciones. Es la nulidad relativa de las disposiciones o de la
asignación.

76
 b. Aquella asignación concedida en términos tales que no se sepa a qué
persona se ha querido beneficiar, el efecto que se produce es que
ninguna de esas personas podrá suceder ejemplo, dejo todos mis bienes
a mi profesor de derecho civil, ninguno de mis profesores de derecho
civil va a suceder.

c. La asignación que apareciere motivada por un error de hecho, de

manera que aparezca claro que sin ese error la asignación no habría
tenido lugar, esa asignación se tendrá por no escrita. Requisitos del
error:
i. Error determinante. Es decir, la asignación debe estar motivada
por aquella circunstancia que se ve afectada por el error, de lo
contrario no se hubiere realizado la disposición.
ii. Error de hecho. Pues el error de derecho no vicia el
consentimiento o la voluntad por ejemplo, si se hace asignación
a persona creyendo que prestó un servicio importante y en
realidad no prestó un servicio importante.
iii. Que el motivo por el cual se hace la asignación conste de forma
explicita o implícita en el testamento, esto es por aplicación de
aquella característica que tiene el testamento, que debe bastarse
a si mismo. Qué ocurre si es que la asignación se funda en
varios motivos. Ejemplo dejo mis bienes a Juan Pérez por que
es una persona intachable, generosa, de buen corazón y gano
torneo de grand slam. El código no resuelve esto. Los autores
dan la siguiente opinión:
1. Si entre todos los motivos existe una conexión en
común de tal manera que puede ser considerado como
un solo todo y falla uno de ellos, se entiende que queda
sin efecto la disposición.
2. Si se trata de motivos autónomos que no están
vinculados, se entiende que hay que considerarlos uno a
uno para ver si efectivamente son determinantes, de
modo que si falta uno que no es determinante no tendrá
sentido invalidar la asignación.
iv. Si el testador manda a pagar algo que cree que lo debe pero no
lo debe, esta disposición se tendrá por no escrita, si manda a
pagar mas, de lo que efectivamente debe, no se deberá pagar el
exceso a menos que aparezca su intención de donar.

2) Fuerza. En principio debiesen aplicarse las reglas generales en materia de

fuerza, sin embargo, el CC en el artículo 1007 establece una regla especial, “el
testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes” (importante aprenderlo) de manera tal que en materia de

77
fuerza la nulidad es total, no es parcial que solo afecte a alguna de sus
disposiciones, a partir de este enunciado, se ha planteado 2 cuestiones
importantes en materia de interpretación que se apartaría de las reglas
generales:
a. Conforme a las reglas generales la fuerza en principio debe reunir los
requisitos de los artículos 1056 y 1057, debe ser determinante, injusta,
grave, contemporánea, sin embargo, en materia de testamento algunos
autores han querido ver en la expresión “de cualquier modo que haya
intervenido la fuerza”, es decir, al parecer sin necesidad de que
concurran estos requisitos, han querido ver una excepción a estos
requisitos generales, pensando que en materia de testamento, todos
estos requisitos no son necesarios, de manera que bastaría para viciar la
voluntad, cualquier presión al ánimo del testador, esta es la tesis de los
profesores Domínguez, quienes señalan que en la especie si bien es
cierto son aplicables las exigencias del artículo 1056, por la especial
característica que tiene el testamento, la fuerza debería apreciarse con
una mayor latitud, a fin de rechazar todo coacción sobre la voluntad del
testador. También corresponde a la voluntad del legislador de proteger
la voluntad del testador. Para responder a esta tesis, algunos autores
como el profesor Mesa Barros, hay dicho que lo que en realidad esta
norma quiere decir, es que es indiferente la persona que emplea la
fuerza, que puede ser o bien un beneficiario de la asignación o tercero.
b. Respecto del 1057, lo importante es determinar si se trata de nulidad
absoluta o relativa, el 1057 señala que el testamento es nulo en todas
sus partes.
i. Algunos han dicho que el testamento es relativamente nulo, y
no solo la disposición obtenida por la fuerza sino todo el
testamento. Argumentos:
1. Las nulidades están expresamente señaladas en el
artículo 1682 del CC, son taxativas, y dentro de esas
causales no esta la fuerza. Corrobora ello la historia
fidedigna de la ley, en donde los proyectos de CC, la
fuerza no viciaba de nulidad las disposiciones no
afectadas por ella, pero eso no paso al código.
2. La regla general en materia de nulidad es la nulidad
relativa. (Tesis mayoritaria)
ii. El profesor Clemente Fabrés, en atención al tenor del
artículo1057 del CC, la regla sería la nulidad absoluta, lo que
constituye una excepción a las reglas generales en materia de
nulidad.
Desde la óptica de quien ha ejercido la fuerza respecto del testador opera una
causal de indignidad para suceder en artículo 968 nº4

78
 3) Dolo. El código civil en su libro tercero, no ha dado reglas especiales en
materia de dolo, pero esta situación no quiere decir que el dolo en materia de
testamento no opere como vicio de la voluntad, porque es perfectamente
posible que un individuo mediante un conjunto de maquinaciones fraudulentas
logre que el testador disponga de sus bienes de determinada manera, ya sea en
su favor o en favor de un tercero o impida que el causante otorgue testamento,
y estas disposiciones testamentarias a favor de quien realizó esta maquinación
fraudulenta reciben el nombre de captaciones, distinto a las disposiciones
captatorias, ¿se aplican las reglas generales en materia de testamento cuando
hablamos de dolo?, es decir las reglas contempladas en los artículos 1458 y
1459 En principio estas normas debieran aplicarse a falta de regulación especial
en la materia, sin embargo, en atención a las características especiales del
testamento, debe tomarse en consideración lo siguiente.
a. En cuanto a las características de dolo, no es necesario que el dolo sea
bilateral o sea obra de la contraparte pues tratándose de un acto jurídico
unilateral en el testamento no hay partes de tal forma que el dolo
podría provenir tanto de un asignatario o de cualquier otra persona y
ninguna de ellas parte.
b. El dolo debe ser principal o determinante, que sea determinante
significa que sin él no se hubiere llevado a efecto o realizado testamento
( El dolo incidental, aquel acto jurídico que se celebra, pero en
condiciones más favorables para aquel que lo celebró.
Siendo de esta manera el dolo viciaría la voluntad del testador y la
disposición en que el dolo tuvo incidencia podrá ser anulada en
relación con las reglas generales, conforme a la nulidad relativa, sin
perjuicio que opere la causal de indignidad del artículo 968 del CC.

3. Objeto. El CC no contempla una regulación especial en lo concerniente al objeto del

testamento, debiendo aplicarse las reglas generales en materia de objeto, pero con las
particularidades propias del testamento, así se ha definido el objeto del testamento
como “el conjunto de intereses jurídicos que el autor pretende regular con la
declaración de la última voluntad” así aplicando las reglas generales:
1) La asignación debe recaer en bienes propios del causante artículo 1107 del CC.
Ya que por regla general la asignación o el legado de cosa ajena es nulo,
2) La asignación debe ser posible y en este sentido no solo se pueden legar cosas
que no existen sino que se esperan que existan artículo 1113 del CC, para
determinar si el objeto es o no posible, debe estarse al momento de la apertura
de la sucesión y no al momento de su otorgamiento, ejemplo te dejo mi casa si
viajas a la luna. Y si el objeto no es posible habrá nulidad absoluta.
3) La asignación debe estar determinada o ser determinable, se desprende del
artículo 1066 CC.
4) La asignación debe ser lícita, si es ilícito, la asignación está penada con la
nulidad absoluta.

79
 4. La causa. Parte de la doctrina en materia de testamento ha creído que la doctrina de la
causa no es aplicable al testamento, porque el CC solo se refiere a ella en materia de
contratos y obligaciones, sin embargo, el testamento al igual como acontece en otros
actos jurídicos requiere de causa y no parece lógico que en un contrato de donación
entre vivos se rija por las normas de la causa y no en una donación por causa de
muerte.
Para Jean Domat, estableció la teoría objetiva de la causa y señaló que, la causa en los
actos jurídicos, el carácter gratuito, era la intención de hacer la liberalidad.

Requisitos externos.

El testamento por definición es un acto jurídico más o menos solemne de acuerdo al artículo
999 del CC. Mientras no se cumplan con estas solemnidades el testamento no se reputa
perfecto. Veremos cómo se otorga testamento, pero antes su clasificación.

Clasificación de los testamentos.

1. Testamentos solemnes. Se define como aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere artículo 1008. Esta clase de
testamentos solemnes pueden ser de dos tipos.
a. Otorgados en chile.
i. Testamento solemne abierto. Se conoce como testamento público o
nuncupativo.
ii. Testamento solemne cerrado. Se conoce como testamento secreto o
testamento místico.
b. Otorgados en el extranjero.
i. Otorgado de acuerdo a la ley chilena.
ii. Otorgado de acuerdo a la ley extranjera.
2. Testamentos menos solemnes o privilegiados. Se definen como aquellos en que
pueden omitirse alguna de estas solemnidades por consideración a circunstancias
particulares determinadas expresamente por la ley.
a. El testamento verbal.
b. El testamento militar.
c. El testamento marítimo.

Preguntas:

1. ¿Qué finalidad tienen estas formas testamentarias?

Los autores han dicho que no se trata de un rigorisimo impugnado, sino que tiene ciertas
justificaciones, son las siguientes.

80
 1) Normalmente las solemnidades llaman a una mayor reflexión acerca de la importancia
del acto que se está ejecutando, el legislador busca que el testamento sea el fiel reflejo
de la última voluntad libremente expresada y espontánea.
2) Las solemnidades permiten diferenciar lo que en verdad es el acto de voluntad de una
persona, respecto de los borradores o ensayos.
3) Estas exigencias formales permiten la tranquilidad para aquellos que sobreviven al
causante, porque dejan poco espacio para la adulteración o falsificación.

2. ¿Qué leyes rigen a las normas testamentarias?.

1) En cuanto al tiempo. Se aplica el principio tempus regit actum, es decir, los

testamentos se gobiernan por la ley vigente al momento de su otorgamiento, artículo 18
sobre efecto retroactivo de las leyes, de esta forma, si una ley posterior al otorgamiento
del testamento establece nuevos requisitos o los modifica, no por esa circunstancia el
testamento pierde su validez, de la misma forma si una nueva ley resta requisitos no
afecta la validez del testamento.

2) En cuanto al lugar. El testamento se rige por la ley de vigente, por el lugar en que este
se otorga, principio lex locus regit actum artículo 1027.

Testamentos Solemnes Otorgados En Chile.

Las formas de otorgar testamento en Chile.

1. Testamento solemne abierto
2. Testamento solemne cerrado.

Requisitos Comunes:
Ambos tipos de testamentos tienen requisitos comunes, que deben concurrir en todos los
testamentos otorgados en chile
1. La escrituración. La necesidad de escrituración está expresamente indicada en el
artículo 1011 del CC (aprender de memoria) “el testamento solemne es siempre
escrito”. En este sentido no interesa quién escriba el testamento o cuándo, puede ser el
propio testador o un tercero, lo importante es que cumpla con el requisito de la
escrituración.
Si se omite, de conformidad al inciso primero del artículo 1026 del CC, el testamento
solemne abierto o cerrado en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
hubiere de someterse, no tendrá valor alguno, por tanto, de acuerdo al artículo 1682 del
CC habría que concluir que la falta de escrituración del testamento se trataría de la
omisión de un requisito que las leyes prescriben para el valor del testamento en
atención a su naturaleza, lo que trae aparejada la nulidad absoluta. Pero algunos

81
 autores opinan que mas que la nulidad absoluta, pareciese que estamos ante un acto
que no existe y la sanción es la inexistencia.

2. La presencia de testigos hábiles. Se justifica para asegurar la libertad del testador y

tener certeza acerca sobre la voluntad del causante. Y el número de testigos varía
dependiendo del tipo de testamento, si ese testamento se otorga ante un funcionario
competente deben ser 3 los testigos, sino se requieren 5 testigos. Si hay más testigos de
los que corresponden según la doctrina ese hecho no afecta la validez del testamento,
hay que aplicar el principio de “lo que abunda no daña”.
No es necesario que estos testigos conozcan al testador, pueden ser extraños, puede ser
un pariente del testador o de los asignatarios, puesto que no son inhábiles para ser
testigos los parientes.

Requisitos de los testigos.

1) La habilidad. En esta materia rigen las normas generales en materia de capacidad,

de manera tal que son hábiles para ser testigos todas aquellas personas que la ley no
declara como inhábiles, la inhabilidad debe concurrir al momento del otorgamiento
del testamento y no al momento de la muerte del causante. Las causales de
inhabilidades están en el artículo 1012 del CC. Son bastante parecidas a otras
causales de inhabilidad.
Observaciones.

1- La ley 7612 abolió la inhabilidad de las mujeres para ser testigos del
testamento, está derogado en el n 1.
2- En Chile no existe la pena de inhabilidad para ser testigo.
3- El escribano actualmente es el notario y los amanuenses son los empleados del
notario. 14
4- También existe la habilidad putativa de un testigo. Sin perjuicio de lo
expresado en el artículo 1012 del CC, respecto de la necesaria habilidad de los
testigos, el artículo 1013 del CC consagra lo que se denomina el testigo hábil
putativo, es un sujeto que a pesar de adolecer de una causal de inhabilidad bajo
ciertas circunstancias calificadas se le considera como hábil y su presencia, por
tanto, no anula el testamento, esta solución no es más que la aplicación de las
reglas generales del error común.
Hay reglas especiales para el error común.
1. La causa de la inhabilidad no debe manifestarse en el comportamiento del
testigo. Ejemplo testigo de 17 años.

14Amanuenses copistas eran las personas que trabajaban en un convento y que traducían los textos
clásicos.

82
 2. Que ella se ignore generalmente en el lugar donde se otorga testamento.
Todos creen que es mayor de edad, porque trabaja
3. Que el error se funde en hechos positivos y públicos. Toda la cuadra lo
conoce, incluso tiene hijos.
4. Limitación. Que sólo afecte a uno de los testigos.

Sanción por falta de habilidad. Si uno o mas de los testigos son inhábiles o
hay menos testigos de lo exigido por la ley, el testamento es absolutamente
nulo.

2) Instrucción. La ley señala que si el testamento se otorga por 3 testigos, uno de ellos
a lo menos debe saber leer y escribir y si se otorga por 5 testigos, a lo menos 2 de
ellos deben saber leer y escribir.

3) El domicilio. De acuerdo a la misma norma el artículo 1012, 2 de los testigos

deben tener su domicilio en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue
testamento, sea que se otorgue ante 5 testigos o bien ante 3 testigos.

Sanción en caso que no se cumplan con estos 2 últimos requisitos, respecto del
primero no hay duda de que hay nulidad absoluta, respecto de los dos últimos a
juicio de la mayoría de la doctrina se trataría de un testamento absolutamente nulo,
en virtud de lo expresado en el artículo 1026 en concordancia con el artículo 1681 y
1682 del CC, ya que se habría omitido una solemnidad que la ley prescribe para el
valor del testamento en atención a su naturaleza. Sin embargo, algunas sentencias
judiciales han resuelto que la sanción sería distinta porque en el caso del domicilio
no sería un requisito de habilidad, y la instrucción cabe dentro del primero, pero el
domicilio es ajeno.

Testamento solemne abierto otorgado en Chile, público o nuncupativo.

Se define como aquel en que el testador hace saber sus disposiciones al notario o funcionario
público que haga las veces de tal si lo hubiere y a los testigos. Art 1015 del CC.

Se puede otorgar.
1. Ante funcionario competente y tres testigos.
2. Ante cinco testigos.

En cuanto al testamento solemne abierto otorgado ante funcionario competente y ante 3

testigos:

Funcionarios ante quienes se puede otorgar un testamento solemne abierto. El artículo 1014
del CC, establece que el testamento abierto se puede otorgar ante competente escribano que
equivale al notario, en este sentido, tiene competencia el notario de la comuna o agrupación de

83
comunas en que se haya otorgado testamento, añade el artículo 1014 del CC que puede hacer
las veces de notario el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otorgó testamento y
antiguamente también era competente el oficial del registro civil, pero se derogó en 1996.

Sanción. Si no se otorga ante funcionario competente o distinto o funcionario competente de

otra comuna. La sanción es la nulidad absoluta, así lo ha resuelto reiteradamente nuestra
jurisprudencia

¿Qué pasa con el testamento otorgado ante 5 testigos? Según el artículo 1014 del CC puede
haber un testamento en el que no intervenga funcionario alguno, y es aquel que se otorga ante
5 testigos y esta decisión quedará al arbitrio del testador.

Requisitos que debe cumplirse en ambos testamentos ya sea otorgado ante 5 testigos o ante 3
testigos.
1. Debe escriturarse. Si se trata de un testamento otorgado ante notario y tres testigos puede
escriturarse de dos formas:
a. En el protocolo del notario, vale decir, que se otorgue mediante escritura pública,
aunque no hay disposición legal que así lo exija, en la práctica es así.
b. En hojas sueltas, es decir que el testamento se otorgue ante el notario en hojas
separadas, haciendo necesaria su protocolización, en este caso la protocolización
por mandato del artículo 420 del COT se debe realizar en un plazo muy breve, el
primer día hábil siguiente al otorgamiento del testamento.

¿Qué pasa si se otorga ante el juez de letras? El juez de letras, como no tiene
protocolo y no tiene registro público, necesariamente se otorga en hojas separadas
y antes del fallecimiento del testador el testamento puede protocolizarse en
cualquier tiempo, no hay plazo, sin embargo, una vez muerto el testador, la
protocolización deberá hacerse por orden judicial en el menor tiempo posible, es
necesario ir donde un juez.

¿Qué pasa si se otorga ante 5 testigos? necesariamente se otorga en hojas sueltas o

separadas y es necesario proceder a la protocolización del testamento una vez que
se haya procedido al trámite de la publicación del mismo que ordena el artículo
1020 del CC, la publicación es aquel tramite en virtud del cual se hace constatar la
autenticidad del testamento mediante el reconocimiento de las firmas del testador y
de los testigo y la rubricación del testamento por el juez.

22 de Octubre de 2015

Momento en que debe escriturarse el testamento solemne abierto.

La ley indica que no es menester que el testamento se escriba en presencia del
notario o de los testigos, lo corriente será que el testador lleve el testamento por
escrito o haya enviado previamente el borrador del testamento al notario para su

84
escrituración artículo 1017 del CC que expresamente señala que el testamento
podrá haberse escrito previamente.
Idioma en que debe escriturarse el testamento. El testamento puede escriturarse en
cualquier idioma, lo importante es que los testigos entiendan el idioma en que está
escrito el testamento, pues deben escuchar el testamento, sin embargo hay que
tener presente que cuando el testamento se otorga ante notario se debe tener en
cuenta lo dispuesto en el artículo 404 del COT, que señala que las escrituras
públicas deben escriturarse en idioma castellano.

¿Qué menciones debe contener el testamento?

1) Lugar que se otorga el testamento, esto sirve para determinar la legislación

aplicable en cuanto al territorio a sus requisitos externos, también para
determinar la competencia del funcionario que interviene, y también para
determinar si los testigos tienen o no domicilio en la comuna o agrupación
de comunas en que se otorga el testamento. Recordar que uno de los
requisitos de los testigos es tener domicilio en el lugar en que se otorga
testamento.
2) El día mes y año en que se otorga el testamento y además la hora. “En
Valparaíso, a 22 de octubre del año 2015 a las 2:15” esto sirve para
determinar la capacidad del testador, la de los testigos y la del funcionario a
esa fecha y también permite determinar cuál es la ley aplicable al
testamento en cuanto a sus formalidades. La hora sirve para determinar
cuál de los testamentos es el último si se otorgaron el mismo día, porque
aquí opera la regulación del testamento, el último revoca el anterior.
3) Individualización del testador. En este sentido señala el artículo 1016 que
en el testamento se expresará el nombre y apellido del testador, su lugar de
nacimiento, su nacionalidad, si el testador se encuentra o no domiciliado en
chile, si lo está, en la comuna que tuviere su domicilio, su edad, los
nombres de las personas con las cuales hubiere contraído matrimonio, el
nombre de los hijos nacidos en cada matrimonio y los de cualquier otro hijo
distinguiendo entre los que están vivos y los que hayan fallecido ¿por qué
los fallecidos? Porque puede que haya una persona que suceda por derecho
de representación, es decir los descendientes.
4) Es la individualización de los testigos. A su turno el artículo 1016 del CC
exige que se exprese el nombre, apellidos y domicilio de los testigos.
5) La individualización del funcionario público que interviene si lo hubiere
(porque hay testamentos que pueden otorgarse ante 5 testigos) y el artículo
1016 señala que es necesario señalar el nombre, apellido y oficio del
escribano si lo hubiere.
6) Declaraciones que hace el testador que no sean disposiciones de bienes.
Por ejemplo reconocimiento de un hijo, de una deuda, nombramiento de
un albacea.
7) Clausulas testamentarias que si sean disposiciones de bienes.

85
 8) Las circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, que es este deber
funcionario a propósito de la capacidad para testar.

2. El testamento solemne abierto debe leerse a viva voz o la nuncupation.

Sin perjuicio que el testamento solemne abierto deba escriturarse, este será leído en voz
alta por el escribano si lo hubiere, o a falta de escribano por alguno de los testigos
designados por el testador. Mientras se lee el testamento el testador debe estar a la vista de
los testigos y los testigos deben oír la totalidad del testamento. La importancia es que el
testador hace sabedores de sus disposiciones testamentarias al funcionario público si lo
hubiere y también a los testigos, y esta solemnidad es lo que constituye esencialmente al
testamento solemne abierto, y esa solemnidad se le denomina específicamente
nuncupation. Se debe tener presente que Luis Claro Solar es de la opinión que no es lo
mismo hacer sabedores de las disposiciones testamentarias a los testigos que leer el
testamento, son cosas distintas, los testigos podrían conocer las disposiciones antes, sin
embargo la mayoría de los autores rechazan esta opinión porque las solemnidades son
estricta, es algo que ordena expresamente la ley.

La pregunta que se hacen los autores es la siguiente ¿Es necesario dejar constancia en el
testamento del cumplimiento de esta solemnidad? La doctrina y la jurisprudencia han
estimado que no y las razones para sostener esto son dos:

1) Se sostiene que la ley no lo exige y que las solemnidades son de derecho

estricto y,
2) Cuando el legislador quiso que se dejase constancia del cumplimiento de
esta solemnidad lo dijo expresamente como es el caso del otorgamiento del
testamento de un ciego, que debe dejarse constancia expresa de la lectura a
viva voz, por tanto a contrario sensu en los demás casos no es necesario.

3. Se necesita de la firma del testamento. Termina el acto por la firma del testamento, lo
señala el artículo 1018 del CC. Firman el testador, los testigos y el funcionario público si lo
hubiere. El código establece algunas reglas especiales:
a. Si el testador no supiere firmar o no pudiere firmar mencionará en el testamento
esta circunstancia expresando la causa, tuvo un accidente por ejemplo. No es
necesario en esta circunstancia que firme otra persona por el testador a ruego del
testador, pero si eso se hace, esa circunstancia no anula el testamento, pero hay que
dejar constancia de las razones.
b. Si se hallare alguno de los testigos en este caso mencionado, otro de los testigos
firmará por el a ruego de ese testigo, expresando esa situación.

4. La continuidad e ininterrupción de su otorgamiento. Esto quiere decir que el testamento

debe otorgarse en un solo acto, en forma continua, en presencia del mismo funcionario
público si lo hubiere, y de los mismos testigos, esto lo establece expresamente el artículo

86
 1015 del CC y esta formalidad tiene por objeto evitar el cambio de opiniones que pueda
tener el testador, o impide la influencia de terceros durante el proceso de otorgamiento.

¿Qué sanción hay cuando no se cumple alguna de estas formalidades? En el evento que no
se cumpla con alguna de estas cuatro formalidades, la sanción es la nulidad absoluta del
testamento, con excepción si se ha omitido algún dato relativo a la individualización del
testador, de los testigos, o del funcionario público, con tal que no haya duda acerca de la
identidad de la persona de que se trate.

Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto

La regla general es que la persona pueda elegir la modalidad que va a utilizar, pero el
legislador establece normas que señalan que ciertas personas sólo pueden utilizar la modalidad
del testamento solemne abierto, son las siguientes:

1. El ciego. Conforme al artículo 1019 del CC, el ciego podrá testar solo
nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. Por
tanto, es ante funcionario y ante 3 testigos. En cuanto a las formalidades de su
otorgamiento, su testamento será leído 2 veces en voz alta, la primera por el
escribano o funcionario público y la segunda lectura por alguno de los testigos
elegidos al efecto por el testador, y como ya se ha mencionado, deberá hacerse
mención expresa del cumplimiento de esta solemnidad en el testamento. La
omisión de cualquiera de estas solemnidades acarrea la nulidad absoluta.
2. El sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente aunque no sea
por escrito. Al igual que el ciego, solamente podrá testar nuncupativamente,
ante escribano o funcionario público y ante tres testigos. Al igual que en el caso
anterior su testamento será leído en voz alta 2 veces, la primera por el
funcionario público y la segunda por alguno de los testigos elegidos por el
testador para este efecto. ¿Por qué lectura si son sordos? La primera y segunda
lectura debe efectuarse ante un perito especialista en lenguaje de señas, quien
deberá en forma simultánea dar a conocer al otorgante el contenido del
testamento, asimismo, como en el testamento del ciego deberá dejarse expresa
constancia del cumplimiento de esta solemnidad en el testamento. El
incumplimiento de cualquiera de estas solemnidades acarreará la nulidad
absoluta del testamento.
3. Aquel que no sabe leer ni escribir. Así el artículo 1022 del CC indica que el
que no sepa leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado, a contrario
sensu solamente podrá otorgar testamento abierto.

Trámites para la ejecución del testamento.

87
La ejecución está sujeto a diversos trámites que dependerán de la forma de otorgamiento que
haya tenido el testamento, así hay que distinguir:
1) Si el testamento se otorga ante funcionario y testigos, en este caso el testamento se
trata de un instrumento público que hace fe del hecho de haber sido realmente
otorgado por las personas que allí aparecen y la forma en que se expresan y si ese
funcionario lleva registro y ese testamento es incorporado al registro, no se requiere
de ningún trámite adicional para su ejecución, es decir el testamento otorgado de
esa forma (se podría decir que tiene mérito ejecutivo).
2) También puede suceder que ese testamento se otorgue ante funcionario público y
ante testigos, pero no fue incorporado a un registro público o protocolo, porque ese
funcionario no lleva registro como el juez de letras o lleva registro y no se
incorporó como un notario, en este caso, al igual que la situación anterior el
testamento es un instrumento público, pero además es necesario un trámite
adicional que es la protocolización, ya que sin este requisito el testamento no se
puede ejecutar.

¿Qué pasa si el testamento se otorga ante 5 testigos? En este caso, el testamento no

es un instrumento público y para recibir ejecución el testamento requiere de un
trámite que se denomina publicación, esto es, el testamento debe ser sometido a
una serie de formalidades que lo dotan de autenticidad, y este trámite se realiza
antes de la protocolización y se hace de la siguiente manera:
1) El juez competente hará comparecer a los testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas.
2) Si uno de los testigos no puede comparecer, deberá señalarse la causa de
esta incomparecencia y bastará con que los otros testigos que
comparecieron reconozcan sus firmas, pero además reconozcan las firmas
del testador y de los testigos que estén ausentes.
3) Si el juez lo estima necesario deberá acreditarse la firma del testador y de
los testigos mediante declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
4) El juez firmará cada hoja al principio y al final, vale decir, realizará el
trámite que se denomina rubricación y luego de eso, mandará a
protocolizar el testamento.

Testamento solemne cerrado, secreto o místico.

Es aquel en que el testador presenta ante el notario y a los testigos un sobre cerrado,
declarando que en su interior se contiene un testamento.
No es necesario que los testigos tengan conocimiento del contenido del testamento, porque
puede ser que tengan conocimiento de eso, esto no invalida el testamento.

¿Qué personas pueden otorgar este testamento?

88
Según el artículo 1022 del CC, solamente pueden otorgar este tipo de testamento aquellas
personas que saben leer y escribir.

¿Cuál es la forma de otorgar el testamento?

Se puede otorgar solamente ante funcionario y 3 testigos, no puede ser otorgando ante 5 y el
funcionario solamente puede ser un notario o un juez de letras.

¿Qué partes componen el testamento?

1) Memoria testamentaria. Es aquella que contiene las declaraciones y disposiciones
del testamento.
2) Carátula sobrescrito o cubierta. Es aquella en que en su interior se contiene la
memoria testamentaria.

¿A qué formalidades está sujeto este tipo de testamentos?

1) Escrituración y firma de la memoria testamentaria. El artículo 1023 del CC
prescribe que el testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el
testador. Se debe tener presente, que el testamento puede estar redactado en un
idioma que no sea el español, puede estar escrito por un tercero o por el propio
testador, sin embargo, la jurisprudencia ha estimado que si el testamente está
escrito por un tercero a lo menos debe estar firmado por el testador
2) Introducción o guarda del pliego o memoria testamentaria. Significa que una vez
escrito el testamento el testador debe introducirlo en un sobre cerrado o cubierto o
bien lo cerrará exteriormente, de modo que no pueda extraerse el pliego sin romper
la cubierta, queda al arbitrio del testador estampar algún sello, firma o marca. Esto
se justifica por el carácter secreto de las disposiciones testamentarias y además
evitar que el pliego sea sustituido o enmendado por terceros
3) Declaración del testador de ser ese su testamento. Significa que el testador, debe
presentar al funcionario y a los testigos una escritura cerrada, declarando a viva voz
de manera que el funcionario y los testigos lo vean, lo oigan y entiendan que en
aquella escritura se contiene su testamento artículo 1023 del CC. Las personas
mudas pueden hacer esa declaración pero deberán escribirla en presencia del
notario y de los testigos.
¿Qué pasa si el testador no puede entender o no puede ser entendido a viva voz? En
este caso solo puede otorgar testamento cerrado y en la cubierta del testador, ese
testador escribirá la palabra testamento o equivalente en el idioma que prefiera, y
hará lo mismo en cuanto a su individualización, es decir, su nombre, apellidos,
domicilio, nacionalidad y demás menciones señaladas para el testamento solemne
abierto.
4) Redacción y firma de la carátula o sobrescrito. El notario expresará en el
sobrescrito o cubierta o carátula la expresión testamento, expresará también la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y
domicilio del testador y de cada uno de los testigos y el lugar, día, y el año de su
otorgamiento y termina con la firma del testador, la firma de los testigos y algún

89
 signo o firma del funcionario ante quien se otorga testamento, ninguna de estas
firmas puede faltar en el sobre.
5) El otorgamiento del testamento debe hacerse en un acto continuo y sin
interrupciones. Según lo prescribe el inciso final del artículo 1023 del CC, durante
el otorgamiento del testamento estarán presentes además del testador, un mismo
escribano y los mismos testigos y no habrá interrupción alguna sino en breves
intervalos que algún accidente lo exigiere, por ejemplo ir al baño.

¿Qué pasa si no se cumple con ninguna o alguna de estas formalidades? La sanción que
acarrea la omisión de este tipo de solemnidades es la nulidad absoluta de todo el testamento,
con la única excepción de aquellos casos que se ha omitido un dato de la individualización del
funcionario público, de los testigos o testador, siempre y cuando no haya duda de la persona
de que se trate.

¿Qué personas pueden optar por esta modalidad testamentaria?

1) El testador que no puede entender o ser entendido a viva voz.
2) Tratándose del mudo que puede testar en forma cerrada, solo que sus declaraciones
las debe hacer por escrito.

Tenemos un testamento solemne cerrado perfecto, se cumplieron las formalidades ¿Qué hay
que hacer? Porque el testamento no se puede ejecutar por sí mismo porque nadie sabe qué dice
adentro, una vez fallecido el testador, quedó escondido o puede ser que las personas no tengan
la menor idea de que se otorgó un testamento solemne cerrado, sepan solo los testigos que no
son legitimarios.

Aquí vienen una serie de trámites que tienen por objeto ejecutar el testamento solemne
cerrado:
1) La custodia del testamento. No existe una norma legal que exija que el testamento
solemne cerrado quede o sea depositado en algún lugar específico, no hay norma
legal que así lo exija, por tanto podrá quedar en manos del notario o del juez, o si el
testador lo estima necesario llevarlo hacia su casa, en todo caso, el notario tiene la
obligación de llevar un índice de testamentos cerrados, el cual se puede revisar y
exhibir previa orden judicial o mediante la solicitud de un particular exhibiendo un
certificado de defunción del testador. Por otro para facilitar el conocimiento de los
testamento porque puede que los herederos no sepan si hay testamento o no y es
por eso que el otorgamiento del testamento figurará en el registro nacional de
testamento que lleva el registro civil según el artículo 439 del COT. Tanto es así
que cuando se tramita una posesión efectiva y los herederos no están en
conocimiento del otorgamiento de un testamento solemne cerrado internamente lo
que hace el registro civil, oficia a este registro y rechaza la tramitación de una
posesión efectiva intestado por haber testamento.
2) Apertura del testamento solemne cerrado. El otorgamiento de esta clase de
testamentos naturalmente, implica que deberá después de la muerte del testador
procederse a un trámite judicial solemne denominado apertura y ese trámite

90
 judicial se encuentra contemplado en los artículos 1025 del CC y los artículos 868 y
869 del CPC.

¿En qué consiste? Consiste en que el testamento será presentado ante el juez
competente para que el juez ordene su apertura previo reconocimiento por los
testigos y el notario de las firmas estampadas en la carátula y además de que esté
cerrado como se entregó en su momento al notario.

¿Cómo se realiza este trámite del testamento solemne cerrado?

1) Se presenta una solicitud de apertura por cualquier persona capaz de parecer por si
misma en juicio
2) Dicha solicitud se presenta ante el juez competente, que será el del domicilio del
causante, pero si el testamento es otorgado ante un notario que tiene su domicilio
que no es el último domicilio del testador, podrá ser abierto el testamento ante el
juez competente del territorio jurisdiccional al cual pertenezca el notario.
3) El sobrescrito deberá ser presentado al juez, acompañado con la solicitud, primer
otrosí “acompaño el sobrescrito que contiene el testamento solemne cerrado”
4) Para proceder a la apertura del testamento debe citarse personalmente o por cédula
a la presencia del juez a los testigos y al notario ante el cual se otorgó el testamento,
a fin de que reconozcan las firmas las propias y las del testador, y además que
declare que el sobre se encuentra cerrado de la forma y de la manera que lo hizo el
testador. Como se notifica personalmente o por cédula es necesario un receptor, no
es barato.
5) Si no pueden comparecer todos los testigos, las firmas de los testigos que falten
podrán ser abonadas por el notario y los testigos que concurran.
6) Si no puede comparecer el notario será reemplazado por otro notario que el juez
estime pertinente.
7) Si el juez lo estima necesario puede ordenar que las firmas del notario y los testigos
ausentes sean abonadas por otras personas fidedignas, como perito o calígrafo.
8) Se autoriza el acta de apertura de testamento por parte del secretario del tribunal, se
abre el sobre y una vez hecho esto, el juez firma al comienzo y al final de cada hoja
y lo ordena protocolizar ante el notario que autorizó el testamento.
9) Deben protocolizarse las actas que se hallan levantado con ocasión a estos trámites
y a partir de este momento el testamento vale como instrumento público y por
tanto puede ejecutarse.
29 de octubre de 2015

Interpretación de los Testamentos

El código civil contempla normas especiales ya sea para la inteligencia de las asignaciones o
para dotarlas de cierto efecto, estas normas se encuentran entre los artículos 1056 y 1069 del
CC. La mayoría de estas normas no son propiamente tal de interpretación del testamento, pues
gran parte de ellas se extienden a privar de efecto a ciertas asignaciones o regular los efectos de

91
las asignaciones, pero no interpretan la voluntad del testador, vimos algunos normas como el
1058 que se refiere a las asignaciones testamentarias que eran motivadas por el error, también
el artículo 1059 que se refiere a las disposiciones captatorias o el 1062 que impide que se
designe a un tercero para que elija a su arbitro a algún asignatario que no son propiamente de
interpretación de la voluntad del testador.

¿Cuáles son las normas de interpretación?

El inciso 2do e inciso 5to del artículo 1056 y el artículo 1069. Estas son las normas de
interpretación auténtica y la regla esencial de interpretación del testamento se encuentra en el
artículo 1069 “sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales” agrega “Para conocer la voluntad
del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido.” Esta disposición se parece a la regla de interpretación de los contratos, no habría
diferencia en el fondo, porque en ambos casos se busca la verdadera voluntad que prevalece
sobre las demás reglas de interpretación, esto se traduce en dos consecuencias:
1. Sobre todas las reglas de interpretación particulares prevalece la voluntad del testador y
para determinar y
2. Para encontrar esa voluntad del testador se estará más al fondo de las disposiciones
más que a las palabras que el testador se haya valido, regla semejante al del artículo
1560 del CC.

Preguntas:
1. ¿Es idéntica la interpretación de los contratos a la interpretación de los testamentos?
Los mandatos contenidos en el artículo 1069 y 1560 del CC son idénticos ya que en ambos
casos la ley ordena que se busque la voluntad del testador o su intención, no obstante ello hay
diferencias que son evidentes:
1. En materia contractual, el acto jurídico no es fruto de la voluntad de una sola persona,
en el testamento sí
2. En el contrato también convergen diversos intereses y muchas veces esos intereses son
divergentes, de ello se deriva que la interpretación del contrato debe establecerse la
intención de los contratantes, una intencionalidad común y nada de ello ocurre en el
testamento, porque el testamento es un acto jurídico unilateral y además es un acto
jurídico subjetivamente simple, no se admiten los testamentos mancomunados o de
hermandad, por tanto, esto determina que la única voluntad que se busca en las reglas
de interpretación es la voluntad del autor del testamento.
De lo anterior deriva que solamente que para la interpretación del testamento sean de
utilidad las normas que no suponen la búsqueda de una intencionalidad común entre
las partes, por ejemplo revisando las normas de interpretación de los contratos,
podríamos decir que el artículo 1562 si se aplica en materia de testamento, porque
según esta norma “El sentido en que una clausula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel que no sea capaz de producirlo”, o lo que se establece en el artículo

92
 1564 del CC, que señala que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
Lo mismo se podría decir de un testamento, hay coincidencia porque no se está
buscando una intencionalidad común, en cambio bajo este mismo prisma, es evidente
que hay ciertas normas de interpretación que no se pueden aplicar como el artículo
1563, que alude expresamente a la naturaleza del contrato y acá hablamos de un
testamento, tampoco se puede aplicar el artículo 1564 inciso segundo y tercero, porque
supone la existencia de otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma
materia o por su aplicación práctica que hayan hecho las mismas partes, o por la
aplicación que haya hecho una parte con la aprobación de la otra, ya que el testamento
en un solo acto y no hay partes, y tampoco el artículo 1566 del CC que señala que “No
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán
las cláusulas ambiguas a favor del deudor.” Por tanto, en esta materia la regla general
es que sí coinciden las reglas de interpretación del contrato con el testamento, pero no
en su totalidad, porque tienen una naturaleza jurídica distinta.

2. ¿Cuándo procede la interpretación del testamento?

Será pertinente interpretar el testamento siempre que sea necesario establecer la voluntad del
testador que no ha sido expresada con suficiente claridad en el testamento y así lo ha resuelto
de forma sistemática nuestra jurisprudencia nacional, es decir cuando haya dudas o sean
ambiguas las disposiciones del testamento.

3. ¿La interpretación del testamento es una cuestión de hecho o de derecho?

Abundante jurisprudencia ha determinado que la interpretación del testamento es una cuestión
de hecho. Esto tiene como efecto práctico en un juicio que se tiene que probar por los
asignatarios interesados, sin embargo, la jurisprudencia se ha encargado de precisar que la
calificación jurídica de las disposiciones testamentarias es una cuestión de derecho, como por
ejemplo determinar si se trata de una asignación a titulo singular o universal, el criterio que
utiliza el código atiende a un criterio objetivo, al contenido de la declaración, lo que
determinará si es legado o herencia y no de acuerdo a la nomenclatura que utilizara el testador
en el testamento.

Prueba intrínseca y extrínseca en la interpretación del testamento.

Desde antiguo se ha discutido acerca de si la voluntad del testador debe ser establecida
solamente a través de un examen que se haga al testamento o bien es posible recurrir a
elementos externos, como por ejemplo los documentos o testigos. Hay dos opiniones.
1. Alguna doctrina entiende que no es posible recurrir a pruebas externas al testamento en
la medida que su carácter formal y solemne así lo impide, debiendo por lo tanto el
intérprete encontrar la voluntad del testador en el testamento, también esto tiene que
ver con la característica que el testamento se basta por sí mismo, sin embargo,
2. La doctrina mayoritaria ha entendido lo contrario y señala que, para efectos de
establecer la correcta voluntad del testador, el intérprete no queda atado a los límites

93
 que impone el testamento siendo posible recurrir de forma excepcional a la prueba
complementaria no contenida en él, pero en este caso existen limitaciones:
a. Ello será posible cuando la voluntad del testador no se encuentre claramente
manifestado en el mismo.
b. Y tampoco se puede recurrir a elementos externos cuando se pretenda corregir
la voluntad del testador o suplirla por otra.

Reglas particulares de interpretación del testamento.

La regla general de interpretación del testamento está en el artículo 1069 del CC, también hay
normas particulares que vimos a propósito de los requisitos para suceder por causa de muerte,
estas son:
1. Aquella que se refiere a las asignaciones para beneficencia, asignaciones a los pobres o
lo que se deja al alma del testador.
a. El código indica que respecto a las asignaciones que se hicieren a un
establecimiento de beneficencia sin designarlo, ejemplo “dejo mis bienes a un
lugar para ancianos” sin indicar qué lugar o donde está ubicado. El
establecimiento beneficiado será aquel que indique el presidente de la
república, prefiriendo aquel establecimiento que se encuentre en la comuna o
bien en la provincia del testador, cabe recordar que actualmente esta facultad
de designar al establecimiento corresponde al Fondo Nacional de Salud o
FONASA.
b. Lo que se deja al alma del testador, pero sin especificar los fondos de la
inversión, se entenderá que se deja a un establecimiento de beneficencia y
queda sujeto a la regla anterior.
c. Si el testador deja asignaciones a los pobres sin especificar quienes se dejará
esta asignación a la parroquia del testador.
Estas normas producen otros problemas porque ¿qué pasa si solamente no está
determinado el asignatario, sino tampoco está determinado la cuantía de la
asignación? En principio habría que concluir que dicha asignación es nula, por
indeterminación del objeto, de conformidad al artículo 1066 del CC. Sin embargo,
estas normas sufren una importante excepción tratándose de aquellas que tienen
por objeto la beneficencia, y en este caso el encargado de establecer la
determinación de esta asignación es el juez, pero el juez tiene un límite y ese límite
es que esa asignación se hace con cargo a la parte que el testador pudo disponer
libremente que es la cuarta parte de libre disposición. Esta excepción se justifica en
atención al carácter altruista de la asignación.
2. Aquella que se refiere a aquella asignación o asignaciones indeterminadas a los
parientes, por ejemplo “dejo un cuarto de mis bienes a mis parientes”, la ley interpreta
la voluntad del testador y entiende que la asignación se ha dejado a los consanguíneos
más próximos según el orden de la sucesión ab intestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas generales, salvo que a la fecha del
testamento haya habido uno de estos parientes o uno solo de ese grado pues entonces
se entenderán llamados los del grado de inmediato o segundo orden de sucesión.

94
Ejecución del Testamento

La tarea de hacer cumplir un testamento corresponde a sus herederos según el artículo 1271
del CC. Sin embargo, nada impide que el causante temeroso de la falta de cuidado o habilidad
de sus herederos encomiende expresamente la ejecución del testamento a determinadas
personas con la mira de conseguir un cumplimiento oportuno fiel o seguro y estas personas
pueden ser los propios asignatarios o un tercero. Estas personas se denominan albaceas, que de
acuerdo a lo que establece el artículo 1270 del cc “Ejecutores testamentarios o albaceas son
aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”. Algunos dicen
que el origen del término albacea proviene de un vocablo árabe que es baseya que significa
“encomendar algo”, a lo que durante la historia se le agregó el artículo “al”. Históricamente
también fueron llamados como los “cabezaleros” o los “ejecutores de las últimas voluntades”.

Naturaleza jurídica del Albaceazgo

Se trata de un tema que no ha sido solucionado por la doctrina.

1. La mayoría de los autores proponen la asimilación a un mandato post mortem.
2. Algunos señalan que se trata de una forma de representación.
3. Otros consideran que se trata de un oficio más o trabajo.
4. Otros que es una curaduría.
5. Otros que es una institución jurídica autónoma con caracteres propios.
6. Que comparte los caracteres de una y otra institución, sui generis o ecléctica.
La opinión mayoritaria señala que su naturaleza jurídica es la de un mandato por los
siguientes motivos:
1. En ambos se contiene un encargo que hace una persona a otra, en este caso el encargo
es ejecutar el testamento
2. El albacea al igual que el mandatario puede bajo ciertos respectos exonerarse de
ejecutar el encargo
3. Ambos tienen la obligación de rendir cuenta.
4. Ambos tienen derecho al reembolso de los gastos que se han incurrido con motivo del
encargo
5. En ambos casos terminaran con la muerte del mandatario o albacea, porque son
instituciones intuito persona.
Sin embargo, hay importantes diferencias.
1. La naturaleza jurídica de un mandato es un contrato, y el albaceazgo no es un contrato
sino una declaración unilateral de la voluntad del testador y que jurídicamente puede
ser aceptada después del fallecimiento del testador.
2. El mandato por regla general no es un acto jurídico solemne, es puro y simple, el
mandato que es solemne el aquel para contraer matrimonio o el mandato judicial, en
cambio, el albaceazgo es siempre solemne, porque proviene del testamento que es
siempre solemne o más o menos solemne.

95
 3. El mandato normalmente es revocable, en cambio no es revocable el nombramiento
del albacea una vez fallecido el causante.
4. El mandatario por regla general puede delegar el encargo, en cambio el albacea por
regla general no puede delegar el encargo.
5. Las facultades que tiene el mandatario son aquellas que determina el mandante,
recordar que las normas del código civil por regla general son dispositivas y supletorias
de la voluntad de las partes, por tanto, para determinar bajo cuales normas se regula el
mandato veo lo que determina el mandante sino se aplica supletoriamente la ley, en
cambio no ocurre lo mismo con el albacea ya que sus facultades están señaladas en la
ley.
6. El mandatario puede ser una persona relativamente incapaz, menor adulto hasta un
disipador porque administra bienes ajenos, en cambio el albacea necesariamente debe
ser una persona capaz.

Características del albaceazgo.

1. Es personalísimo o de confianza. El nombramiento del albacea es un acto de suma
confianza y de esta característica se derivan dos consecuencias.
a. Es un cargo intransmisible, vale decir, la muerte del albacea pone término al
albaceazgo artículo 1279.
b. Es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la
facultad de delegarlo. En el mandato es el mandante quien prohíbe la facultad
de delegar. Además el albacea tiene la facultad de revocar esa delegación, sin
embargo esta característica no impide que el albacea nombre a otros
mandatarios para ejecutar el encargo, sin embargo, el albacea será responsable
por los actos de esos mandatarios. Lo que no puede hacer el albacea es
encomendar todas sus funciones al mandatario artículo 1280 del CC.
2. Se trata de una institución de derecho estricto. Es decir, el albacea no tiene otras
facultades sino solamente aquellas sindicadas en la ley artículo 1298 del CC.
3. Se trata de un cargo remunerado. La remuneración es aquella señalada por el testador,
con la única limitación que esa remuneración debe respetar a las asignaciones forzosas
y en este sentido la remuneración puede asumir la forma de dinero o un legado incluso
una cuota hereditaria. ¿Qué pasa si el testador no ha señalado nada? La determinación
de la remuneración le corresponde al juez aunque nada impide que de común acuerdo
dicha remuneración sea fijada por el propio albacea con los herederos, artículo 1302
del CC, y si no se ponen de acuerdo habrá que recurrir al juez.
4. Se trata de un cargo de carácter temporal. La duración del albaceazgo es aquella que
determine el testador, artículo 1303 del CC, y en este sentido el testador debe fijar un
plazo cierto y determinado. Si nada dice el testador, este durará un año contado desde
el día en que el albacea haya comenzado a ejecutar el encargo. Ahora bien , sea que el
plazo haya sido fijado por el testador o por la ley es posible que este plazo sea
ampliado mediante una autorización judicial si ocurriere que el albacea tuviese
dificultades graves para ejecutar su encargo y estas circunstancias serán calificadas por
el juez, lógicamente el albaceazgo termina con la ejecución completa del encargo.

96
 5. El cargo de albacea es voluntario. Nadie tiene la obligación de aceptar el encargo
aunque haya sido designado por el testador.

Capacidad para ser albacea.

La regla general es que todas las personas pueden ser albaceas, pero la ley se ha encargado de
señalar ciertas incapacidades. El artículo 1272 del CC señala que no pueden ser albaceas
aquellas personas indicadas en 497 y 498 del CC que se refieren a las incapacidades del tutor y
curador, además se agregan las personas jurídicas, así tenemos por ejemplo, al menor de edad,
los ciegos, los mudos, los dementes aunque no estén interdictos, los fallidos, los privados de
administrar sus bienes propios, los que carecen de domicilio en chile, los que no saben leer ni
escribir, los de mala conducta notoria, los condenados por delitos que merezcan pena aflictiva,
los que por torcida administración hayan sido removidos de una guarda anterior, etc.

¿Qué pasa si se nombra a un albacea que es incapaz?

Dicho nombramiento es ineficaz, pero la ineficacia de esa cláusula no inválida al testamento
sino que el efecto es que no habrá albacea, y por lo tanto, quien deberá ejecutar las
disposiciones testamentarias serán los herederos.

¿Qué pasa si la incapacidad es sobreviviente?

Ejemplo, una persona que luego tiene una mala conducta notoria, según el artículo 1275 del
CC esto pone fin al albaceazgo.
Aceptación del cargo de albacea.
El cargo de albacea debe ser aceptado ya que no basta con su nombramiento en el testamento,
ya que es voluntaria y así lo dice el artículo 1277 del CC, que señala “puede rechazar
libremente el encargo” lo que lo diferencia de las guardas que son cargos obligatorios.

Forma de aceptación.
Puede ser expresa o tácita según el artículo 1278, sin embargo, la ley no indica cuando la
aceptación es expresa o tácita, a diferencia de la aceptación de la herencia, por lo tanto, se ha
dicho que la aceptación expresa es aquella concebida en términos formales explícitos y directos
por ejemplo mediante una escritura pública o ante un tribunal, y será tácita aquella que se
deduce inequívocamente de ciertos hechos que revelan la voluntad de una persona de aceptar
el cargo de albacea, por ejemplo si da aviso de la apertura de la sucesión o bien comparece a
un juicio para argumentar a favor de la validez de un testamento.

¿Qué características tiene esta aceptación?

1. Es pura y simple. No admite modalidades.
2. Es irrevocable. Una vez aceptado el cargo, el albacea se encuentra obligado a
ejecutarlo, salvo en aquellos casos en que es lícito al mandatario exonerarse de ejecutar
lo suyo

97
 3. Debe ser oportuna. Porque la aceptación solo procede una vez producida la apertura
de la sucesión aunque dicha aceptación puede estar pendiente definitivamente y en ese
caso será el juez quien fije un plazo razonable para la aceptación, es decir, los
herederos requieren al albacea frente al juez para que acepte o no el encargo.

Función y obligaciones del albacea.

Estas funciones y atribuciones están establecidas en la ley, no las fija el testador, son las
siguientes:
1. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión artículo 1284. Le corresponde al
albacea hacer que se guarde bajo llave y sello, el dinero, muebles y papeles de la
sucesión, mientras estos no se hayan inventariado y a esto se denomina la gestión de
guarda y aposición de sellos, además debe cuidar que se practique el inventario con
citación de los herederos y los demás interesados.
2. Debe dar aviso de la apertura de la sucesión y se trata de una función de todo
albacea con o sin tenencia de bienes. Esto lo hace mediante 3 avisos en un diario de la
comuna o de la capital o de la provincia o de la capital de la región si en aquella no lo
hubiere. La omisión de realizar estos avisos hace responsable al albacea de todos los
perjuicios que se causen con esta omisión.
3. El albacea debe velar por la formación del lote o hijuela pagadora de deudas. El
albacea se encuentra obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un
lote, parte o hijuela la cual debe ser suficiente para cubrir las deudas conocidas que
haya tenido el testador, y su omisión al igual que el caso anterior, hace responsable al
albacea de todos los perjuicios que ella ocasionare.
4. El pago de las deudas hereditarias. Vale decir, debe solucionar el albacea un crédito
que el causante tenía en vida y está pendiente de pago, aunque esta obligación
corresponde técnicamente al albacea con tenencia de bienes, podrá ejecutarla el
albacea sin tenencia de bienes, pero solo en aquellos casos en que haya sido
expresamente autorizado por el testamento para hacer eso y en este ultimo caso, solo
podrá hacerlo pidiendo los fondos para ello a los herederos o al curador de la herencia
yacente.
5. Proceder al pago de los legados. Esta función corresponde al albacea sea o no con
tenencia de bienes, salvo que el causante haya dispuesto esta obligación a otro
asignatario, además el albacea debe proceder al pago de los legados de beneficencia.
6. La venta de los bienes de la masa hereditaria. En este caso el albacea está obligado a
realizar dicha operación solo si es necesario generar dinero para proceder a pagar las
deudas hereditarias o testamentarias cuando no haya dinero suficiente. Respecto del
albacea sin tenencia de bienes puede hacerlo, pero requiere de autorización expresa del
testador.

Clasificación de los albaceas.

1. En atención a la fuente de su designación.
a. Albaceas testamentarios. Son aquellos nombrados en el testamento

98
 b. Albaceas legítimos. Son aquellos designados por la ley a falta de
nombramiento en el testamento.
c. Albaceas dativos. Son aquellos que señala el juez
d. Albaceas convencionales. Son aquellos que tienen su origen en un acuerdo de
voluntades de las partes.
En nuestro sistema solamente es admisible el albacea testamentario, porque el
nombramiento se hace a través del testamento.
2. En cuanto a la extensión del cargo.
a. Albaceas universales. Son aquellos encargados de ejecutar la totalidad de las
disposiciones testamentarias.
b. Albaceas particulares. Son aquellos a quienes se ha encomendado la ejecución
o cumplimiento de ciertas disposiciones testamentarias.
3. En cuanto a su numero.
a. Albaceas plurales. Si se han nombrado a dos o mas albaceas para desempeñar
en conjunto el encargo. En este caso se entiende que su responsabilidad será de
carácter solidaria. Si existen problemas entre los albaceas lo resolverá el juez,
salvo si el testador los autorizó para obrar separadamente.
b. Albaceas singulares. Son aquellos que han sido nombrados exclusivamente
para ejecutar el encargo, sin designación de otro.
4. En atención a la extensión de sus facultades. Es la clasificación más importante.
a. Albaceas con tenencia de bienes. Es aquel a quien el testador le ha confiado la
tenencia de cualquier bien o de todos ellos, de manera tal que le corresponde la
administración de sus bienes. Su origen se encuentra en una especial
disposición en el testamento, no proviniendo esta calificación por el solo
ministerio de la ley.
Características.
1) No está obligado a rendir caución, salvo que lo exijan los interesados o se
acredite un justo temor por la suerte o destino de los bienes que está
administrando.
2) La facultad de administración de esta clase de albacea equivalen a la de un
curador de bienes artículo 1296.
3) Tienen la facultad de realizar el pago de las deudas puesto que la ley da
acción a los acreedores del causante para reclamarles el pago a estos
albaceas, es decir, pueden demandar directamente a los albaceas, sin
perjuicio de lo cual esta facultad no modifica el derecho que tienen los
acreedores de reclamar el pago a los herederos.
4) También están facultados para pagar las deudas testamentarias, vale decir
los legados.
5) Podrán realizar la venta de los bienes de la masa hereditaria, con las
limitaciones antes señaladas.
6) Pese a que el albacea no representa la sucesión del causante, pues esta
corresponde a sus herederos, puede judicialmente cobrar los créditos
hereditarios y además puede ser demandado del cobro de las deudas, puede

99
 comparecer en juicio, para defender la validez del testamento o cuando
fuese necesario llevar a cabo disposiciones testamentarias.

b. Albaceas sin tenencia de bienes. Son aquellos que carecen de facultades

administrativas de los bienes hereditarios. En este caso la administración
corresponde a los herederos o bien al curador de la herencia yacente.
Características.
1) Carece de la facultad para proceder al pago de las deudas hereditarias, a
menos que el testador le haya conferido expresamente esta facultad.
2) En el caso que el testador le haya encomendado el pago de legados, a
determinado asignatario, corresponde al albacea hacerlo.
3) No debe rendir caución, pues no se justifica si no tiene la tenencia de los
bienes, en cambio el albacea sin tenencia de bienes puede exigir que los
herederos o legatarios rindan caución.
5. En atención a la confidencialidad del encargo.
a. Albacea ordinario. Es aquel que propiamente debe llevar a cabo la generalidad
de las disposiciones testamentarias.
b. Albacea fiduciario. Es aquel que está encargado de llevar a cabo los encargos
secretos y confidenciales que le haya encomendado el testador, de manera que
debe invertir una determinada suma o cuantía de los bienes a uno o mas
objetos lícitos.
Características.
1) El encargo hecho al albacea debe ser secreto o confidencial. En otros
términos el testamento no ha de indicar el objeto o bienes que deberá
invertirse
2) El objeto del encargo debe ser lícito.
3) Solo puede destinarse al encargo confiado al albacea fiduciario una parte de
los bienes de libre disposición del testador, es decir, el encargo no debe
vulnerar las asignaciones forzosas, pero además la ley indica una segunda
limitación, dicho encargo no podrá superar la mitad de los bienes de libre
disposición, artículo 1313.
4) El testamento deberá designar a la persona del albacea fiduciario, quien
debe tener las características y calidades para ser albacea y ser asignatario,
vale decir, debe ser digno y capaz de suceder al causante.
5) La aceptación del cargo de albacea fiduciario está sujeta a ciertas reglas
especiales:
a. El albacea debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por
finalidad hacer pasar una parte de los bienes a una persona incapaz
o bien ser destinado a un objeto ilícito.
b. Debe jurar desempeño fiel y leal al encargo.
c. Si se negare a ejecutar el encargo, caducará el cargo por el solo
hecho de negarse.
6) Debe cumplir con su encargo después de enterada las asignaciones forzosas,
a menos que rinda caución suficiente de la restitución, en aquellos casos en

100
 que los asignatarios forzosos ejerzan la acción de reforma del testamento o
hayan de pagar deudas hereditarias.
7) No está obligado a rendir cuenta, porque los herederos no saben a quién ni
a través de quien fue el encargo secreto.

Responsabilidad de los albaceas.

 El artículo 1299 del CC, hace responsables a los albaceas hasta culpa leve en el
desempeño de su encargo, en otros términos, el albacea fiduciario debe proceder como
un buen padre de familia, aplicando la mediana diligencia o cuidado.
 También tiene la prohibición legal de ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a
la ley, si lo hace, dicha ejecución adolece de nulidad y además se hace responsable de
dolo, pues hay acá un caso de presunción de dolo.
 Además está obligado a pagar la contribución de la herencia o impuestos.

Causales de término del albaceazgo.

1. El vencimiento del plazo. Ya sea aquel señalado por el testador, por la ley o el plazo
ampliado señalado por el juez.
2. Por cumplimiento del encargo.
3. Por la muerte del albacea.
4. Por renuncia del albacea.
5. Por incapacidad sobreviviente.
6. Por falta de aceptación del encargo dentro del plazo fijado por el juez.
7. Por remoción del albacea.

Revocación del Testamento

Concepto

Según lo previsto en el artículo 1212 del CC, puede decirse que la revocación es el acto por el
cual el testador deja sin efecto todo o una parte del testamento que había otorgado con
anterioridad.
La facultad de revocar el testamento es de la esencia del mismo, está presente en la definición
de testamento artículo 999 del CC y de una manera más radical en el artículo 1001 del CC al
decir que “todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de
que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas” Como se puede
apreciar la revocabilidad del testamento es la mas rigorosa garantía de libertad que tiene el
testador. Algunos autores han dicho que la revocabilidad es la única manera de hacer invalido
un testamento, no obstante haber sido otorgado válidamente. Recordar que los testamentos
privilegiados caducan con el transcurso del tiempo, no se requiere un acto de revocabilidad.

101
¿Es todo el testamento revocable?
Depende, hay ciertas declaraciones que no son revocables, las que constituyen una confesión
de parte del testador, ejemplo reconocimiento de un hijo o reconocimiento de una deuda, en
cambio otras si son revocables como el nombramiento de un albacea, de un curador.

Formalidades de la revocación.
La revocación debe efectuarse mediante el otorgamiento de otro testamento, por lo que se
estima que la revocación es un acto solemne. En este sentido el artículo 1213 del CC inciso
primero señala que “El testamento solemne solamente puede ser revocado expresamente en
todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.”
También se ha referido a esto la Corte Suprema que ha dicho que la revocación del testamento
debe revestir las mismas solemnidades que debía haber cumplido el testamento anterior. Y
como se desprende de lo señalado, el testamento revocatorio puede tener una naturaleza
jurídica distinta del testamento revocado ya que es perfectamente posible que un testamento
solemne pueda ser revocado por un testamento privilegiado, pero la revocación de ese
testamento solemne por uno privilegiado queda sujeto a la caducidad, por tanto una vez que
caduca ese testamento privilegiado revive el testamento solemne.
¿Se puede revocar un testamento sin otro testamento?
En algunos países legalmente esto está permitido, por ejemplo a través de un acto notarial o
escritura pública, sin embargo, dicha posibilidad no se contempla en chile, necesariamente un
testamento debe ser revocado por otro testamento, sin perjuicio de lo cual, la ley en ciertos
casos entienda que determinados actos del testador implican la revocación de ciertas
disposiciones testamentarias, como por ejemplo los legados.

¿ Qué sucede con la revocación de un testamento revocatorio?

Ejemplo, tenemos un testamento, hago otro testamento para revocar el testamento anterior y
luego otro testamento para revocar el testamento revocatorio. Conforme al artículo 1214 del
CC la revocación de un testamento que a su vez revocó un testamento anterior, no hace revivir
el testamento anterior, a menos que expresamente el testador manifieste lo contrario.

Clasificación de la revocación.
En cuanto a su extensión puede ser:
1. Revocación total. Es aquella en que el testamento es íntegramente abolido y quedan
sin efecto todas sus disposiciones, pero hay que tener presente lo siguiente:
 Si el nuevo testamento se limita pura y simplemente a revocar el testamento
anterior, sin contener declaraciones y disposiciones, la sucesión se rige
íntegramente por las normas de la sucesión ab intestato, es decir, se hace con el
solo efecto de dejar sin efecto el testamento anterior.
2. Revocación parcial. Es aquella en que el testador deroga sola alguna de las
disposiciones dejando otras vigentes.

En atención a la forma en que está concebida esta revocación.

102
 - Revocación expresa. Será expresa si el testador declara explícitamente que deroga
las disposiciones del testamento ya sea total o parcialmente
- Revocación tácita. Es aquella que se produce cuando la incompatibilidad de las
antiguas y las nuevas disposiciones les impide coexistir y subsistir
simultáneamente, se anulan unas con otras.
En este sentido, el artículo 1215 del CC establece que un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro testamento u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revocan los anteriores, dejarán
subsistentes en estos las disposiciones que no sean incompatibles con las anteriores o
contrarias a aquellas.

Revocación de legados.
Existen reglas especiales en materia de legados, en que la revocación no se hace a través de un
testamento y ello ocurre cuando por un acto del testador en vida y que ese acto sea
incompatible con un legado impuesto en un testamento se entienda por revocado ese legado
por ejemplo, si el testador recibe el pago total o parcial de un crédito que legó o cuando recibe
el pago total o parcial del crédito de la deuda que condonó, o cuando enajena la cosa que legó,
o cuando altere sustancialmente la cosa mueble objeto del legado.

¿Qué sucede si el testador destruye el testamento?

¿Se entiende acaso que lo revocó? En otros ordenamientos jurídicos plantea derechamente esta
hipótesis como una forma de revocación del testamento ejemplo en Argentina, España, en
Inglaterra, en EEUU. En Chile no existe una norma jurídica que regule esto y según el
profesor Fabián Elorriaga, esta hipótesis de revocación del testamento no es imposible si por
ejemplo el testamento obra en custodia del testador, recordar que en materia de testamento
solemne cerrado el testador se puede llevar el testamento a la casa. En Francia no está
regulado, pero se ha adoptado la postura de aceptar que la destrucción del testamento es una
forma de revocación con ciertas limitaciones:
 Que la destrucción sea voluntaria, no puede ser por fuerza mayor o caso
fortuito ejemplo se le quemó la casa y,
 Que además sea obra del testador, no puede delegar la revocación a otra
persona.

5 de noviembre de 2015

Testamentos Privilegiados o menos solemnes

Concepto:

Son aquellos en que pueden omitirse algunas de las solemnidades por consideración de ciertas
circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley.

103
Estos son:
El testamento verbal.
El testamento militar.
El testamento marítimo.

Requisitos comunes en todo testamento menos solemne o privilegiado

1) La presencia de testigos hábiles, aunque las inhabilidades son menos que en los
testamentos solemnes, articulo 1031 del código civil.

En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo:

1. Toda persona de sano juicio, hombre o mujer
2. Mayor de 18 años, que vea oiga y entienda al testador.
3. Se excluyen los que por sentencia ejecutoriada estuvieran inhabilitados para ser
testigos
4. En los testamentos privilegiados escritos se requiere que los testigos sepan leer
y escribir

2) En su otorgamiento deben existir ciertas solemnidades, articulo 1032 del código civil
1. El testador debe declarar expresamente su intención de testar
2. Las personas cuya presencia es necesaria deben estar de principio a fin

Debe ser un acto continuo, solo puede ser interrumpido por breves intervalos si algún
accidente lo exigiere.

El testamento verbal.

Reglamentación: Art. 1033 al Art. 1040.

Concepto:

Es aquel otorgado por una persona, una vez reunidas la exigencias de todo testamento privilegiado,
(peligro inminente para su vida, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne, ante tres testigos) y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que
todos le oigan, vean y entiendan. Art. 1035.

Clasificación del testamento verbal:

El testamento verbal se clasifica de 3 maneras, así:

104
 1. Testamento Verbal Común u ordinario

Requisitos:

1. Peligro inminente para la vida del testador. Art. 1035. No basta

cualquier peligro para la vida del testador, sino el inminente, y
además es necesario que haya sido imposible otorgar testamento
solemne. Lo anterior es una cuestión de hecho que debe probarse. La
jurisprudencia ha dicho que carece de importancia cuál es la causa de
peligro inminente, pudiendo consistir tanto en una enfermedad larga
y penosa como presentarse en forma súbita e inesperada.
También la jurisprudencia se ha manifestado, en consideración a que no es
relevante la consideración subjetiva del testador de encontrarse efectivamente ante
un peligro inminente, si no que este exista. En ese sentido el fallo de C.A de
Concepción, de 4 de septiembre de 1957, considerando 18° dice que “poco o nada
importa el convencimiento que alguno o todos los testigos hayan podido tener de
que tal peligro era grave o, por el contrario, que no lo era. Por la fuerza de las
cosas, la realidad se impone a la apreciación subjetiva de los testigos”
2. Concurrencia de tres testigos. Art. 1033.
3. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz. Art.
1034.
4. Debe ponerse por escrito en los plazos establecidos en el art. 1036.

Este trámite se compone de tres etapas:

- Examen de los testigos. esta primera etapa está regulada por los arts. 1037 y 1038.
Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normas para el examen de los
testigos que las de los dos arts. citados, la declaración debe hacerse exclusivamente
de acuerdo a ellas, y no se aplican las disposiciones del CPC relativas a la prueba
testimonial
- Resolución judicial art. 1039. La resolución judicial es lo que constituye en
definitiva el testamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero está sujeto a
las limitaciones del inc.1º del art. 1039
- Protocolización. La resolución judicial, con los demás antecedentes, se
protocoliza como testamento en una notaría.

El artículo 870 del de Procedimiento Civil dice: “Los testamentos privilegiados se someterán
en su apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil
respecto de ellos”

Problema: ¿Cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del plazo fatal indicado
por la ley?:

105
La jurisprudencia es dispar. Hay por una parte jurisprudencia que sostiene que bastaba que
dentro de este plazo de 30 días se examinase a los presuntos testigos. Por tanto la resolución
judicial y protocolización podrían darse luego de estos 30 días.
Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el trámite de poner
por escrito el testamento verbal se haga en el plazo señalado, incluso la protocolización.
Por otra parte, se ha señalado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su
protocolización en el plazo fatal de 30 días.

Juez competente:
Cabe mencionar que existen dos jueces de letras competentes en el trámite
de escritura del testamento. Es competente para tomar la declaración de los testigos, el de la
comuna en que se otorgó el testamento, mientras que para dictar resolución, lo es aquel del
último domicilio del causante.
No puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra: art. 1040. La
jurisprudencia dice que no puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento
verbal. El fundamento estriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el plazo fatal de
30 días. De ser aceptable la oposición no podría cumplirse con los trámites exigidos por la ley
en tal breve plazo y en consecuencia, caducaría el testamento.

2. Testamento Verbal Militar y Marítimo.

Los arts. 1046 y 1053, en determinadas circunstancias, permiten testar verbalmente a los que
son admitidos a servirse del testamento militar y del marítimo. Esto nos permite tratar por
separado el testamento verbal militar y el verbal marítimo.

Caducidad del testamento:

La eficacia de los testamentos privilegiados es temporal. Tratándose
del verbal, se han recordado las exigencias que pide el artículo 1035 para su procedencia.

1. Si otorgado el testamento pasan más de treinta días sin que fallezca el otorgante, no
tendrá valor alguno (art. 1036). Esto por el carácter privilegiado del testamento, porque
cuando este se otorgó, se creía existía peligro inminente de la vida del testador que
impedía otorgar testamento solemne.
Sobre la muerte del otorgante, la jurisprudencia ha dicho que es irrelevante la causa de la
muerte del testador, puesto que el art. 1036 no exige una relación entre el peligro inminente y
la causa de muerte.

2. Si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las
formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte (art. 1036).
El incumplimiento de cualquiera de estas dos requisitos, produce la caducidad del testamento
verbal, cuyo efecto es que se estima el testamento como no otorgado. De aquí lo que dispone el

106
artículo 1213: “Pero la revocación (de un testamento) que se hiciere en un testamento
privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior” (inc. 2º).

Nulidad: El testamento que se otorgue sin que se den las condiciones pedidas por el artículo
1035 es nulo en su integridad.

Testamento militar

Reglamentación: Art. 1041 al Art.1047.

Concepto:

Según el Prof. Juan Orrego el testamento militar es aquel testamento otorgado en tiempo de
guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República,
de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieron a dicho cuerpo, y el de las personas
que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que se hallen en una
expedición de guerra, que está actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en una
guarnición de una plaza actualmente sitiada.

Personas que pueden testar militarmente:

Según el art. 1041 del código civil, pueden testar militarmente las siguientes personas:
1. Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República.
2. Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo.
3. Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.

Funcionario ante quien debe otorgarse el testamento militar:

Según el art. 1041 del código civil, el testamento debe ser otorgado ante:
1. Un capitán.
2. Un oficial de grado superior al de capitán.
3. Un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
4. Si el testador estuviere enfermo o herido, ante el capellán (encargado del servicio
religioso), médico o cirujano que le asista.
5. Si el testador se hallare en un destacamento (tropa que se separa del cuerpo principal
para ir en una misión especial), ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado
inferior al de capitán.

Momento en que debe testarse militarmente:

107
Según el art. 1043 del código civil, es preciso hallarse en una expedición de guerra, que se
encuentre en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada. Para el profesor Somarriva como la ley no distingue, podría tratarse tanto
en guerra internacional como en guerra civil.

Clasificación de los testamentos militares:

Los testamentos militares se pueden clasificar de 3 maneras, así:

1) Testamento militar abierto:

Lo encontramos en el art. 1042, según el cual el testamento debe cumplir con los siguientes
requisitos:
5. Será firmado por el testador, si supiere y pudiere firmar, por el
funcionario que lo ha recibido y por los testigos, si el testador no
supiere o no pudiere firmar, se dejara constancia de ello en el
testamento.
6. En cuanto a número de testigos, el precepto ha originado algunas
dudas, por cuanto no señalo el número de testigos ante el cual se debe
testar, así, algunos autores estiman que deben concurrir tres testigos,
aplicando la regla del testamento solemne abierto, sin embargo otros
autores, en base a la historia fidedigna de la ley, señalan que solo se
requiere de la presencia de dos testigos, agregándose que la omisión
en el proyecto definitivo seria solo un error. Para el Prof. Somarriva
deben concurrir tres testigos, pues esta es la regla general en nuestra
legislación.
7. El Art. 1045 del código civil, exige la protocolización del testamento
militar, señalando que el testamento llevara al pie el visto bueno del
jefe superior de la expedición o comandante de plaza, si no hubiese
sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre
rubricado al principio y fin de cada página, paso seguido se remitirá
con la mayor celeridad posible al ministro de guerra.
8. En cuanto a su caducidad, el art. 1044 del código civil señala que el
testamento será válido si el testador fallece antes de expirar los 90
días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él
las circunstancias que habilitan para testar militarmente, si el testador
sobreviviere a este plazo, el testamento caducara.

2) Testamento militar cerrado:

Lo encontramos en el art. 1047 del código civil, que señala los siguientes requisitos:
9. Remite sus solemnidades al art. 1023 a propósito del testamento
solemne cerrado.

108
 10. En cuanto a los ministros de fe, nos encontramos con el capitán, un
oficial de grado superior al de capitán, o por un intendente del
ejército, comisario o auditor de guerra.
11. En cuanto a la caratula será visada de la misma forma que se realiza
la protocolización del testamento militar abierto que señala el art.
1045 del código civil.
12. En cuanto a su caducidad se procede según las normas del testamento
militar abierto, art. 1044 del código civil.

3) Testamento militar verbal:

Lo encontramos en el art. 1046 del código civil, que señala los siguientes requisitos:

13. Solo puede testar de esta manera aquel que se hallare en inminente
peligro.
14. Procederá como testigo el auditor de guerra o la persona que haga
veces de tal, para los efectos de la información de que hablan los art.
1037 y 1038 del código civil, a propósito del testamento verbal.
15. El testamento caducara por el solo hecho de sobrevivir el testador al
peligro inminente.

Testamento marítimo

Reglamentación: Arts. 1048 Al Art. 1055.

Concepto:

Según el Profesor Juan Orrego el testamento marítimo es aquel que se otorga en alta mar en un
buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Tiene los
mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación
práctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.

Fundamento:

Peligro inminente de la vida y el querer otorgar un testamento solemne y estando

imposibilitado de hacerlo

Personas que pueden testar de esta manera:

Según el artículo 1051 del código civil

109
Pueden acogerse a este testamento cualquier persona que se encuentre a bordo de una nave de
guerra y no solo la tripulación. En las naves mercantes igualmente puede acogerse cualquier
persona que se encuentre a bordo

Funcionario ante quien debe otorgarse el testamento marítimo:

Según el artículo 1048 del código civil
 Ante el comandante
 Su segundo con la presencia de 3 testigos

Clasificación de los testamentos marítimos:

Se clasifica respecto al lugar donde son otorgados. Pueden ser:

1. testamentos otorgados en nave de guerra: Estos, a su vez se clasifican en:

1. testamentos marítimos abiertos: Lo encontramos en el artículo 1048 y 1049 del

código civil, según el cual el testamento debe cumplir con los siguientes requisitos:
- será recibido por el comandante o por su segundo en presencia de 3 testigos
1. si el testador no supiere firmar o no pudiere se expresara esta circunstancia en el
testamento
2. se extenderá un duplicado con las mismas firmas que el original
3. se guardara entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario
4. debe ser entregado un ejemplar en el primer puerto que llegue la nave si es que hay un
agente diplomático o consular chileno, se exigirá recibo y se pondrá nota de esto en el
diario, si llega antes a Chile se procederá su entrega al gobernador marítimo.
5. este agente o gobernado marítimo según sea el caso lo remitirá al ministerio de marina
6. caducara si el testador sobrevive 90 días al desembarco del buque de guerra chileno No
se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en
el mismo buque

2. testamento marítimo cerrado: Lo encontramos en el artículo 1054 del código civil,

según el cual el testamento debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Actuará como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo
2. Deberá estar escrito o firmado por el testador
3. La cubierta del testamento debe estar cerrada
4. Puede dejar un sello en la cubierta si así estima conveniente para la seguridad de la
cubierta
5. Debe expresar el comandante o su segundo en la cubierta la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio además el nombre, apellido, domicilio del testador, el de
cada uno de los testigos y el lugar, día, mes y año del otorgamiento
6. Debe ser firmado por el testador, de los testigos y el ministro de fe

110
 7. No habrá interrupción excepto por intervalos breves si algún accidente lo exigiere y
deben estar presentes el testador, el ministro de fe y los testigos
8. El testamento se guardará entre los papeles más importante de la nave y se remitirá una
copia de la caratula al ministerio de la marina para que se protocolice

3. testamento verbal: Lo encontramos en el artículo 1053 del código civil, según el cual
el testamento debe cumplir con los siguientes requisitos:
- se puede testar verbalmente en caso de un peligro inminente
- el testamento caducara si el testador sobrevive al peligro
- la información debe ser recibida por el comandante o se segundo para que estos la
remitan al juez de letras por el conducto del ministerio de marina.

2. testamento en naves mercantes: Solo puede ser

4. testamento marítimo abierto: Lo encontramos en el artículo 1055 del código civil,

según el cual el testamento debe cumplir con los siguientes requisitos
7. será recibido por el comandante o por su segundo en presencia de 3 testigos
8. si el testador no supiere firmar o no pudiere se expresara esta circunstancia en el
testamento
9. se extenderá un duplicado con las mismas firmas que el original
10. debe ser entregado un ejemplar en el primer puerto que llegue la nave si es que hay un
agente diplomático o consular chileno, se exigirá recibo y se pondrá nota de esto en el
diario, si llega antes a Chile se procederá su entrega al gobernador marítimo.
11. este agente o gobernador marítimo según sea el caso lo remitirá al ministerio de
marina.

Testamento antártico

El decreto 298 del año 1956 que aprueba el estatuto del territorio antártico chileno, señala que
el intendente de Magallanes designara un representante que es el jefe de mayor jerarquía de las
bases antárticas permanentes, el cual entre otras atribuciones tiene la facultad de recibir y
autorizar testamentos, observando las siguientes disposiciones:
12. En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal en la antártica
siguiendo los mismos requisitos que se señalan para el testamento privilegiado verbal.
13. El testamento abierto será recibido por el representante del intendente con la presencia
de tres testigos.
14. El testamento cerrado, se observaran las solemnidades del art. 1023 del código civil.

El representante del intendente podrá delegar a su vez en los jefes de las otras bases antárticas
permanentes las atribuciones que se le conceden en este artículo.

12 de noviembre de 2015

111
Testamento ológrafo.

Es aquel escrito de puño y letra por el testador y que además lleva su firma.
El CC chileno no acepta esta clase de testamento, pese a la opinión favorable de Andrés Bello
sobre este testamento porque se dice que es una buena manera de conservar el secreto de sus
disposiciones y declaraciones.

Es una forma más manera sencilla y cómoda de otorgar testamento, pues el testador lo va a
escriturar en la comodidad de su casa o de su oficina sin ningún tipo de presión o interrupción;
además es más barato. La gran desventaja es el riesgo de pérdida o destrucción fortuita del
mismo, o que esa destrucción o pérdida sea producto de algún familiar descontento con las
asignaciones.
8 de septiembre de 2015 (Continuación 1)

3) Sucesión Mixta

Concepto:

Es aquella que tiene lugar cuando en un mismo patrimonio se sucede en virtud de la ley, y en
virtud del testamento, casos en que procede:
a. Si el causante solo dispuso de una parte de sus bienes, en la parte que no dispuso se
aplican las reglas de la sucesión intestada.
b. Si algunos de los asignatarios nombrados por el testador no pueden o no quieren
suceder, si no hay sustitutos ni puede operar el acrecimiento rigen las reglas de la
sucesión intestada en esta parte.
c. Si una parte del testamento es declarada nula, en esa parte se aplican las reglas de la
sucesión intestada.
d. Si el causante ha instituido herederos de cuota, y sumadas todas las cuotas no alcanzan
a completar la unidad. En aquella parte que falta para completar la unidad se aplican
las reglas de la sucesión intestada.
e. Si el causante en su testamento solo ha constituido usufructos sin señalar a quien
corresponde la nuda propiedad. A esta se aplican las reglas de la sucesión intestada.
f. Si el causante ha constituido propiedades fiduciarias y solo ha designado al
fidecomisario, la propiedad fiduciaria pertenece a los herederos intestados o a la
inversa, por testamento solo designó a los propietarios fiduciarios, los fideicomisarios
serán los que correspondan de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
Observación:

En la sucesión mixta interesa examinar dos aspectos:

1. Cómo se distribuye la herencia, y

112
 2. La situación en que se encuentran los que suceden simultáneamente en virtud del
testamento y de la ley.

Reglas que da el Código (Art. 996):

a. Primero se pagan las legítimas y las mejoras, toda vez que se trata de asignaciones
forzosas.
b. A continuación se cumple con las disposiciones testamentarias.
c. En el remanente suceden los herederos abintestato según las reglas generales.
d. Las personas llamadas a suceder simultáneamente en virtud del testamento y de la ley,
por regla general, imputan a lo que les corresponde abintestato la porción que reciben
por testamento. Es decir, por regla general, no llevan las dos asignaciones, sino que
llevan la que le corresponde abintestato, entendiéndose que esa cuota se entera
preferentemente con los bienes designados por testamento.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excede
a la intestada, porque se entiende que, en tal caso, la intención del testador fue
beneficiar al asignatario con una porción mayor. Con todo, hay que tener presente que
no se pueden vulnerar las asignaciones forzosas.
e. Sobre las reglas precedentes prevalece la voluntad del testador, por lo tanto, nada
impide que el testador pueda disponer que lo que se asigna por testamento no se
impute a lo que corresponda abintestato.

13 de agosto de 2015

Derecho Real de Herencia

Aspecto previo

Cuando fallece una persona, sus herederos adquieren sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, y además un derecho real de herencia. Esto, porque los herederos son
asignatarios a título universal y solo éstos adquieren el derecho real de herencia.

Concepto

Es un derecho real que tienen los herederos sobre el conjunto de relaciones jurídicas
transmisibles del causante, y que constituyen una universalidad jurídica.

Características del derecho real de herencia:

1. Es un derecho real, porque así lo dispone expresamente el Art. 577 CC.

113
 Como es un derecho real, se encuentra protegido por la acción de petición de herencia,
que es una acción real.
Este derecho real recae sobre una universalidad jurídica15, cual es la herencia, y no
recae sobre una cosa singular. En Chile, el Legislador resolvió un problema sobre la
naturaleza jurídica de este derecho, zanjándola como una naturaleza distinta de la de
los bienes que la componen, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Civil Francés,
en que su naturaleza es debatida.
2. Es un derecho autónomo, porque se trata de un derecho de los herederos, que es
independiente de los derechos que éstos tengan sobre los bienes singulares que
compongan la herencia. Esto es, adquirirán el dominio de los bienes singulares que
componen la herencia, por una parte, y el dominio de la herencia, por otra. La
autonomía del derecho real de herencia respecto de los bienes que la componen, se
refleja en lo siguiente:
a. Si los herederos disponen de los bienes que componen la herencia, ello no
afecta al derecho real de herencia, porque se trata de un continente distinto de
su contenido.
b. Además, el derecho real de herencia está protegido por una acción especial, la
acción de petición de herencia, mientras que el derecho de dominio está
protegido por la acción reivindicatoria.
c. Según el Art. 1268 CC, el heredero cuenta con 2 acciones: el derecho de
petición de herencia contra un tercero que está en posesión de la herencia sin
ser heredero, y la acción reivindicatoria, que se ejerce en contra de un tercero
que está en posesión de un bien determinado, aunque ese tercero no esté en
posesión del derecho real de herencia.
3. Se trata de una universalidad jurídica. La herencia es un continente distinto de su
contenido.
4. Es un derecho efímero. Esto es, es un derecho que se adquiere como consecuencia del
fallecimiento del causante. A partir de este hecho, se forma una comunidad
hereditaria, que, como toda comunidad, está llamada a extinguirse, especialmente a
través de la partición: una vez singularizados los bienes que componen la herencia a
través de la partición, se extingue el derecho. Se aplica, en suma, el adagio “la
partición es la madre de todos los juicios”.

Pregunta: El derecho real de herencia, ¿es mueble o inmueble?

Opiniones:
1. El Prof. José Ramón Gutiérrez sostiene que el derecho real de herencia será mueble o
inmueble según la naturaleza de los bienes que compongan la herencia. Argumenta en
base al Art. 580 CC, que indica que “los derechos y acciones se reputan bienes muebles
o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.”

15 La naturaleza jurídica de las universalidades jurídicas es distinta de la naturaleza jurídica de sus bienes.

114
 a. Si la herencia está compuesta solo de bienes muebles, la naturaleza de la acción
será mueble.
b. Si la herencia está compuesta solo de bienes inmuebles, la naturaleza de la
acción será inmueble.
c. Ahora, si la herencia recae sobre bienes muebles e inmuebles, la acción será
inmueble en virtud de ser los bienes muebles cosas accesorias al bien inmueble
que es cosa principal.
2. El Prof. Leopoldo Urrutia señala que el derecho real de herencia no es mueble ni
inmueble, sino que se trata de una universalidad jurídica distinta de los bienes que la
componen. Argumenta señalando que, si uno mira el Art. 1749 Inc. III, éste señala que
“el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta.”
Si esos derechos fueran muebles, ese bien habría ingresado al haber relativo de la
sociedad conyugal y el marido tendría plena libertad para su disposición. Además, si el
derecho real de herencia fuera inmueble, ese patrimonio ingresaría al haber personal de
la mujer. Si fuese así, queda sujeto a la limitación del Art. 1754. Sin embargo, el
Legislador no regula el derecho real de herencia a propósito de los bienes sociales,
porque ese Art. se refiere a los inmuebles que la mujer adquiere a título gratuito, pero
cuando el CC se refiere a la adquisición del derecho general de herencia, se refiere a los
derechos sociales, con lo que tampoco sería un derecho inmueble.

Modos de Adquirir del Derecho Real de Herencia:

Se adquiere de 3 formas:

1. Sucesión por causa de muerte.

Constituye la situación normal: Cuando fallece una persona, sus bienes, derechos y
obligaciones se transmiten a sus continuadores naturales, quienes son sus herederos, los que
además adquieren este derecho real de herencia.

2. Tradición:

En este caso, el titular del Derecho Real de Herencia, que es el heredero, transfiere este
derecho por un acto entre vivos, a un tercero. Para esto, es necesario que la herencia esté
deferida.

Como toda tradición, se requiere de un título translaticio de dominio (que puede ser una
compraventa, una permutación, etc.), y de un modo de adquirir (que, en este caso, toma el
nombre de cesión del derecho real de herencia).

115
 Observación:

La cesión del derecho real de herencia, erróneamente, está regulada en el Libro IV del CC, lo
que podría dar a entender que es un título translaticio de dominio.

Efectos de la Tradición:
1. Entre el heredero cedente y el adquirente: Debe subdistinguirse:
a. Si el título es gratuito, el heredero cedente no adquiere responsabilidad
alguna.
b. Si el título es oneroso, debe subdistinguirse:
i. Si no se han especificado los bienes que constituyen la herencia, el
heredero cedente solo responde en su calidad de heredero.
ii. Si se han especificado los bienes que constituyen la herencia, el
heredero cedente responde no solo en calidad de heredero, sino que
también responde por los bienes que constituyen la herencia.
2. Entre terceros: Si opera la cesión del derecho real de herencia, el deudor pasa a ser el
cesionario, pero se produce un cambio de deudor sin autorización del acreedor. La
consecuencia de esto es que ese cambio de deudor es inoponible al acreedor a menos
que este cambio de deudor sea notificado y autorizado por el acreedor. La situación
es similar a la novación por cambio de deudor.

Forma en que se realiza la tradición del derecho real de herencia:

Existen 2 opiniones con respecto a la forma de traditar el derecho:
1. El Prof. José Ramón Gutiérrez señala que, si el derecho se reputa mueble, la tradición
se hace conforme a las reglas del Art. 684 CC. Si se reputa inmueble, se hace conforme
a las reglas del Art. 686 CC. Y si el derecho recae sobre bienes muebles e inmuebles, se
siguen las reglas del Art. 686. Esto se justifica a partir de los Arts. 580, previamente
analizado, y 1407 Inc. I, a propósito de las donaciones a título universal.
2. El Prof. Leopoldo Urrutia, como considera al derecho real de herencia como una
universalidad jurídica, deben seguirse las reglas generales de la tradición (esto es, las
reglas que regulan la tradición de bienes muebles. Argumenta señalando que:
a. Es necesario revisar el encabezado del Art. 684 CC. En el fondo, reitera lo que
señala el Art. 670 (el concepto de tradición). Por lo tanto, tendremos que la
regla general corresponde al estatuto de la tradición de bienes muebles. Esta
tradición, sin embargo, es de carácter simbólico, porque se trata de una
universalidad jurídica.
b. Luego, el Art. 686 CC, que es la norma que menciona la inscripción, no
menciona al derecho real de herencia. De esto, debemos deducir que no se
exige inscripción del derecho real de herencia.
c. El Art. 688 CC, por su parte, exige una serie de inscripciones para que los
herederos puedan disponer de los bienes inmuebles hereditarios. De esta

116
 manera, se requiere cumplir con las inscripciones para disponer de los bienes
singulares que componen la herencia, pero no para disponer del derecho real de
herencia, porque éste es una universalidad jurídica independiente del contenido
de la misma.
d. El Art. 1909, a propósito de la responsabilidad que asume el cedente del
derecho real de herencia, señala que, si no se especifican los bienes que
componen el derecho real de herencia, solo es responsable de su calidad de
heredero, lo que demuestra la plena autonomía del derecho real de herencia
respecto de los bienes que la componen.
20 de agosto de 2015

3. Prescripción Adquisitiva

En este caso, estamos en frente de un tercero que se encuentra en posesión de la herencia, de

manera tal que, transcurridos los plazos legales y concurriendo los demás requisitos, va a
adquirir el derecho real de herencia por prescripción. Ej.: a una persona a través de un
testamento se le instituye como heredero y más tarde el testador revoca el testamento sin que
esa persona se entere, es un sujeto que no es heredero pero que está en posesión del derecho
real de herencia.

Para saber cuándo va a operar la prescripción, se debe tener presente la siguiente distinción:
1. Posesión legal de la herencia  Es aquella ficción establecida por el legislador, en
virtud del cual los herederos son poseedores de la herencia por el solo hecho de haber
fallecido el causante, aunque ignoren este fallecimiento.
Se denomina posesión legal porque opera por el solo ministerio de la ley, aunque no
hay corpus ni animus. De ahí que algunos autores la llamen “posesión civilísima”.
La finalidad es evitar que se produzca una solución de continuidad entre el patrimonio
del causante, ya que el patrimonio es un atributo de la personalidad y, en
consecuencia, no puede existir patrimonio sin titular.
Este concepto NO HABILITA para adquirir el derecho real de herencia por
prescripción adquisitiva.
2. Posesión efectiva de la herencia  Es aquel decreto judicial o resolución administrativa
que reconoce a determinadas personas la calidad de heredero. No obstante esto,
TAMPOCO habilita para adquirir el derecho real de herencia por prescripción
adquisitiva.
3. Posesión real de la herencia  Es aquella que responde al concepto de posesión del
Art. 700 CC, y es la ÚNICA que habilita a una persona a adquirir el derecho real de
herencia por prescripción.
Observación:

Con la dictación de la Ley 19903, que modificó el encabezado del Art. 688, esta
disposición hizo sinónimos los términos de posesión legal y posesión efectiva; sin

117
 embargo, es necesario hacer la distinción porque, conceptualmente, se trata de 2 cosas
distintas.

Plazo para adquirir por prescripción

La posesión, por sí sola, no es requisito suficiente para adquirir por prescripción. También se
requiere de un plazo de posesión real, que, conforme al Art. 2512 nº1, será de 10 años.
Excepción:

Se da tratándose del heredero putativo a quien se le ha concedido la posesión efectiva de la

herencia por decreto judicial o resolución administrativa, por cuanto éste le sirve de justo
título. Según el Art. 1269, el heredero putativo podrá adquirir por prescripción en el plazo
privilegiado de 5 años.

Pregunta: ¿Esta prescripción de 5 años, es ordinaria?

1. Los autores han entendido lo siguiente: Si el Art. 2512 nº4 califica de extraordinaria la
prescripción de 10 años, es dable sostener que la prescripción de 5 años es ordinaria.
2. Si al heredero putativo, a través de resolución judicial o administrativa, se le reconoce
su calidad de heredero, esa resolución judicial o decreto le sirve de justo título, y resulta
que el justo título es un requisito o elemento de la posesión regular, la cual conduce a
la prescripción adquisitiva ordinaria. La importancia que tiene esto, es que la
prescripción ordinaria se suspende, en cambio la prescripción extraordinaria no se
suspende.

Extinción de la Acción de Petición de Herencia:

En cuanto a la extinción de la acción de petición de herencia, esta acción se sujeta al
mecanismo de prescripción de las acciones propietarias, el mecanismo consiste en que la
acción para ejercer el derecho se extingue cuando se adquiere el derecho. Ej.: Si el heredero
por el solo hecho de no ejercer su derecho real de herencia no lo pierde, pero si se le suma la
posesión de un tercero que cumple con ciertos requisitos de posesión y plazo ese tercero
adquiere ese derecho por prescripción adquisitiva, y de inmediato el dueño pierde la acción
reivindicatoria, esa es la extinción de las acciones propietarias.

Importancia de la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia:

1. Habilita a los herederos a disponer de los bienes inmuebles hereditarios, una vez que se
realicen todas las inscripciones que se señalan en el Art. 688 CC.

Problema: ¿Qué sucede si los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin cumplir con
estas inscripciones del Art. 688?

La CS ha ido cambiando de criterio:

118
1) En 1905 sostuvo que había nulidad absoluta por objeto ilícito. La razón es que
se estaba vulnerando una prohibición legal. Además, las normas relativas a la
organización del conservador de bienes raíces son de orden público y, estando
comprometido el orden publico la sanción es la nulidad absoluta.
2) En 1908, reiteró que la sanción es la nulidad absoluta, pero la hizo extensiva a
las enajenaciones forzosas.
3) En 1909, reiteró la sanción, pero señaló que solo se aplicaba a las
enajenaciones voluntarias.
4) En 1910 dijo que la venta era válida pero la enajenación era nula. Argumentó
sosteniendo que disponer es sinónimo de enajenar y, por lo tanto, según el Art.
688 CC, se prohíbe hacer la tradición, pero como la venta no es enajenación,
esta seria valida.

Comentario:

Los autores critican esta solución porque aparentemente la CS se olvidó del

Art. 1810 CC, de manera que si la enajenación está prohibida también lo está la
venta.
5) En 1912 la CS señaló que la sanción no era la nulidad porque la ley
expresamente había previsto una sanción distinta en el Art. 696 CC. Según este
Art., el adquirente será considerado como un mero tenedor. Esta sanción sería,
por una parte, más drástica que la nulidad absoluta, puesto que ésta se sanea al
cabo de 10 años, mientras que la mera tenencia es indeleble (por sí sola no se
transforma en posesión); pero por otro lado, seria más suave porque la
situación del adquirente se podría sanear por ratificación, esto es, practicando
las inscripciones, lo que no ocurre con la nulidad absoluta.

Críticas a esta solución:

a. Llevaría a la inestabilidad de los derechos, por cuanto bastaría con

constatar que en algún momento hubo una enajenación sin practicar
estas inscripciones para que la situación estuviese viciada sin
posibilidad de sanearse por el transcurso del tiempo.
b. De aceptarse esta solución para sanear tal irregularidad habría que
proceder a practicar una nueva inscripción y esta reinscripción carece
de fundamento legal y podría dar lugar a una serie de inscripciones
paralelas.
c. El Art. 696 CC se refiere al caso en que la inscripción es la forma de
hacer la tradición lo que no ocurre en el Art. 688 CC en cual estaría
mal ubicado.

Observación al problema:

119
 Un análisis complementario a este respecto puede ser consultado entre las páginas 26 y
28 del apunte Sucesorio 1 (Conceptos Fundamentales) del Prof. Juan Andrés Orrego16.

2. La posesión efectiva otorga a los herederos el título a través del cual pueden acreditar
su calidad de herederos.
3. Sirve de justo título para que el heredero putativo puede adquirir por prescripción
adquisitiva dentro de un plazo de 5 años
4. Contiene el nombre de las personas a cuyo favor se deben practicar la inscripción
especial del derecho real de herencia.
5. Por último, las personas a quienes se concede la posesión efectiva, se encuentran
habilitadas para recibir el pago de los créditos que pertenecían al causante. Se
configura la hipótesis del Art. 1576, en el sentido que el pago debe realizarse al actual
poseedor de la deuda, y ese pago es válido aunque después aparezca que no le
pertenecía la deuda.

Asignatarios

Concepto:

Son aquellas personas llamadas a suceder, ya sea por ley o por testamento.

¿Quiénes pueden ser asignatarios?

Asignatarios pueden ser los herederos y los legatarios.

 Los herederos son los sucesores a título universal.
 Los legatarios son los sucesores a título singular.

Requisitos para ser asignatario

1) Capacidad para suceder.
2) Dignidad para suceder.
3) Certidumbre y determinación, cuando estamos frente a la sucesión testamentaria.

1) Capacidad para Suceder:

Concepto:

Es la aptitud legal que tiene una persona para ser heredero o legatario.

Regla General:

16http://www.juanandresorrego.cl/app/download/5567023871/Sucesorio+1+%28Conceptos+Fundamen

tales%29.pdf?t=1440975184

120
En esta materia, la regla general está dada por la capacidad para suceder. Esto es, se estima
que todas las personas son capaces para suceder.

Excepción:

Está dada por la incapacidad para suceder, esto es, la falta de aptitud para ser heredero o
legatario.

Características de las incapacidades:

1. Son excepcionales. Porque la regla general esta dada por la capacidad para suceder
2. No se presumen, quien desea alegar una incapacidad debe probarlo.
3. Son de derecho estricto. Por lo tanto, no caben interpretaciones analógicas.
4. La incapacidad para suceder constituye una incapacidad adquisitiva o de goce (lo que
hace la incapacidad es impedir que adquiera por sucesión por causa de muerte, pero
nada impide que adquiera a través de otro medio adquisitivo del dominio).
5. Opera de pleno derecho. Es decir, no requiere de sentencia judicial que así la declare.
Si el tema llega a discutirse en tribunales, es con el solo objeto de constatar su
existencia.
6. Son irrenunciables. El testador no puede asignarle parte de sus bienes a un incapaz, por
estar comprometido un interés general.
7. Pueden clasificarse según 2 criterios, según se verá:
o Atendiendo a si se impide suceder a un tipo determinado de causante o a todo
tipo de causante, por una parte, y
o Atendiendo a si la incapacidad opera en ambos tipos de sucesión (testada e
intestada) o si solo opera en la sucesión testada.
8. Para el incapaz no hay delación. Esto, porque no tiene aptitud legal.
9. El incapaz nada transmite a sus herederos si fallece.
10. Pueden hacerse valer en contra de los terceros, de manera tal que, si un incapaz
enajena un bien perteneciente a la masa hereditaria, los herederos podrán ejercer la
acción reivindicatoria o la acción de partición de herencia, en su caso, por haberse
enajenado una cosa ajena (si bien es cierto que la tradición de cosa ajena es válida, ésta
no transfiere el dominio).

Clasificaciones de las incapacidades

Pueden clasificarse según 2 criterios:
1. Si la incapacidad impide suceder a un determinado tipo de causante o a todo tipo de
causante
a. Incapacidad Absoluta. Si la incapacidad impide suceder a todo tipo de
causante. Ejs.:
i. Falta de existencia natural.

121
 ii. Falta de personalidad jurídica.
b. Incapacidad Relativa. Si la incapacidad impide suceder a un determinado tipo
de causante. Ejs.:
i. La condenación por crimen de dañado ayuntamiento.
ii. Incapacidad del eclesiástico o confesor.
iii. Incapacidad del notario.
2. Si la incapacidad opera en ambos tipos de sucesión (testada e intestada), o solo opera
en la sucesión testada.
a. Opera en ambos tipos de sucesión:
i. Falta de existencia natural
ii. Condena por crimen por dañado ayuntamiento.
b. Aquellas que solo opera en la sucesión testada:
i. Falta de personalidad jurídica
ii. Incapacidad de eclesiástico o confesor.
iii. Incapacidad del notario

A. Incapacidad por falta de existencia natural.

El Art. 1692 CC indica que se debe existir, a lo menos naturalmente, al momento de la

apertura de la sucesión. ¿Por qué naturalmente y no legalmente? Esto tiene que ver con lo que
dispone el Art. 77 CC, ya que este regula los derechos que se defieren a aquellas criaturas que
están por nacer, señala que los derechos quedan en suspenso hasta que el nacimiento se
produzca.

Con el nacimiento, pueden suceder 2 cosas:

1. Que el nacimiento constituya un principio de existencia legal: En tal caso, la criatura
entrará en el goce de tales derecho como si hubiera existido al momento que se los
defirieron.
2. Que no constituya un principio de existencia legal: En tal caso, esos derechos pasarán a
otras personas, como si la criatura no hubiere existido jamás.

Excepciones a este principio que establece el Art. 962:

1. Tratándose de la asignación condicional, en este caso es necesario estar frente a una

sucesión testamentaria en que la asignación se ha hecho bajo una condición
suspensiva. El Art. 962 exige que al menos el asignatario exista naturalmente al
momento de cumplirse la condición. Cabe tener presente que el derecho del acreedor
condicional, que fallece estando pendiente la condición, no se transmite a sus
herederos, y esto constituye una excepción a la transmisibilidad de los derechos.

122
2. Tratándose de las asignaciones hechas a personas que no existen pero se espera que
existan. En este caso, estamos frente a una sucesión testamentaria, en la que el
testamento debe revelar claramente que el testador sabe que heredero no existe pero se
espera que exista. En este caso, esta asignación vale si la persona existe a lo menos
naturalmente dentro del plazo de 10 años contados desde el momento de la apertura de
la sucesión (a la muerte del causante).
3. Tratándose de la asignación hecha a una persona que preste un servicio importante. Se
realiza con las mismas condiciones que la acepción anterior, pero genera problemas.
Problemas:
a. ¿Qué se entiende por servicio importante?
La Doctrina y Jurisprudencia han señalado que este servicio importante debe
ser para un grupo importante de personas, porque si es para un grupo particular
o pequeño, no se justifica esta excepción a la regla general. Con todo, el tema
debe ser examinado por el juez caso a caso, y éste determinará cuándo el
servicio es o no importante.
b. ¿Qué debe ocurrir dentro de los 10 años desde la apertura de la sucesión?
Que exista la persona que debe prestar el servicio importante o que dentro de
esos 10 años deba prestarse el servicio importante. Hay 3 opiniones:
i. Para algunos autores, lo que debe ocurrir es que la persona que presta el
servicio debe existir dentro del plazo de 10 años, y la razón de ello es el
tenor literal del Art. 962 CC, que señala que “ aunque el que lo presta,
no haya existido a la muerte del testador”
ii. Para otros autores, dentro del plazo de 10 años desde la apertura de la
sucesión debe haberse prestado el servicio importante porque en este
caso la condición se trata de que se preste el servicio importante y debe
cumplirse dentro del plazo de 10 años.
iii. Para otro grupo de autores, deben suceder ambas cosas. Es decir,
dentro del plazo de 10 años debe nacer la persona y además debe
prestar el servicio importante. Si bien es cierto según el tenor literal de
la norma pareciera ser que esta última solución que se desprende, esta
regla se justifica en la época de dictación CC, recordar que los plazos de
prescripción CC se han ido bajando de 30 a 15 y a 10, entonces durante
la vigencia CC era posible que la persona llegase a existir dentro de los
30 años de apertura de la sucesión y además prestar el servicio
importante. Por otro lado, si solo se exige existir durante los 10 años
desde la apertura de la sucesión, esto podría atentar contra el principio
de la seguridad jurídica porque la persona no tendría plazo para
ejecutar el servicio importante, podría ejecutarlo en 70 u 80 años o más.
4. Excepción aparente a propósito del derecho de transmisión (Art. 957). En el derecho
de transmisión concurren 3 personas:
a. El causante,
b. El transmitente, y
c. El transmitido.

123
 El primer causante deja una herencia o un legado al transmitente, y con posterioridad
fallece también el transmitente, pero sin haber aceptado o repudiado la herencia o
legado del primer causante, luego el transmitido es un heredero del transmitente, por lo
tanto dentro de la herencia el transmitido se da cuenta que además de los bienes que le
dejo el transmitente está este derecho de opción a aceptar o repudiar la herencia del
primer causante. Así opera el derecho de transmisión: en el fondo, es la sucesión de un
derecho de opción.
Se dice que es una excepción porque el transmitido estaría sucediendo al primer
causante, aunque el transmitido no exista a la época de apertura de la sucesión del
primer causante (sería eventualmente el transmitido el nieto del causante). Sin
embargo, sería una excepción aparente porque el transmitido no esta sucediendo al
primer causante sino que está sucediendo al transmitente y es necesario que el
transmitido exista al menos naturalmente al momento de la apertura de la sucesión del
transmitente.

B. Incapacidad por falta de personalidad jurídica: Art. 963 CC

Este Art. 963 señala que son incapaces de suceder, o no pueden ser asignatarios las cofradías,
los gremios o estamentos que no tengan personalidad jurídica:
1. Cofradías: Son un grupo de personas que se juntan para realizar obras de caridad.
2. Gremio: Son un grupo de personas que comparten un mismo oficio.
3. Establecimientos: El CC no señala cuales son los establecimientos, pero se entiende
que son otro grupo de personas, por defecto de los gremios y de las cofradías, y que no
tienen personalidad jurídica.
Excepción:

La excepción se presenta tratándose de aquellas asignaciones que tienen por objeto la creación
de una nueva persona jurídica.
En cuanto a esta excepción, los autores comentan que es bastante curiosa, porque se está frente
a un patrimonio que, en principio, no tiene titular, porque el patrimonio se le está otorgando a
una persona que aún no existe, que no tiene personalidad jurídica. De ahí que el Código señala
que esa persona jurídica se debe constituir para que no se invalide la asignación.
En cuanto a las personas jurídicas extranjeras, la doctrina señala que acá hay que distinguir:
1. Personas jurídicas extranjeras de Derecho Público: Se entiende que son capaces de
suceder.
2. Personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado: Hay varias opiniones.
a. El Prof. Arturo Alessandri, estima que no son capaces de suceder y si quieren
hacerlo deben constituirse en Chile de acuerdo a la legislación nacional, esto
por los siguientes motivos:

124
 i. Porque el Art. 545 del CC, que define a la persona jurídica, señala que
hay que estar a ese concepto para entender una institución como
persona jurídica, y bajo este punto de vista las personas jurídicas
extranjeras de derecho privado no responden a este concepto, por tanto
en Chile no son personas jurídicas.
ii. Como consecuencia de lo anterior, el Art. 546 del CC señala que las
corporaciones o fundaciones que no tienen la aprobación de la forma
que señala la ley o no son aprobadas por el Presidente de la Republica,
no tienen personalidad jurídica, y esto es lo que ocurre con las personas
jurídicas extranjeras de Derecho Privado.
b. El Prof. Luis Claro Solar, señala que sí son capaces de suceder, porque el Art.
363 del CC no distingue entre personas jurídicas chilenas y personas jurídicas
extranjeras, por tanto, se entiende que se refiere a ambas. Además señala que es
correcto que si una persona jurídica quiere constituirse en Chile y operar en
Chile debe hacerlo bajo los respectos que establece la ley chilena, pero si solo se
trata de aceptar una herencia o una asignación pareciera ser excesivo este
requisito que deba constituirse bajo los requisitos de la legislación chilena.

C. Incapacidad de condenación por crimen de dañado ayuntamiento:

En este caso, se contemplan 2 hipótesis:
1. La persona que ha sido condenada por dañado ayuntamiento judicialmente.
2. La persona que es acusada por dañado ayuntamiento, y posteriormente es condenada
judicialmente.

Crimen de dañado ayuntamiento.

Es aquel que cometen las personas que mantienen relaciones sexuales y que engendran hijos o
pueden engendrar hijos, que son incestuosos, adulterinos o sacrílegos.
Este crimen no lo contempla el código penal, y esta nomenclatura deriva del antiguo Art. 36
CC, que se refería a una categoría especial de hijos ilegítimos, que eran los hijos de dañado
ayuntamiento. Así, tenemos:
1. Hijos sacrílegos: Son aquellos nacidos de padre o madre que proceden de una orden
religiosa mayor, o han profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa
católica. Sin embargo, el sacrilegio jamás fue condenado en la legislación penal ni civil.
2. Hijos adulterinos: Eran los nacidos de padre o madre no matrimonial, existiendo una
relación conyugal. El adulterio no es condenado actualmente por la legislación penal
después de la dictación de la Ley 19.345.
3. Hijos incestuosos: Los nacidos de padre o madre que sean hermanos. El incesto si está
condenado, entonces esta incapacidad actualmente tiene aplicación practica a quien ha
sido condenado por este delito.

125
 Observación:

El código contempla una excepción aparente en cuanto al incesto, porque señala que
serían capaces de suceder personas que cometen incesto si entre si han contraído
matrimonio que es capaz de producir efectos civiles, ¿pueden contraer matrimonio las
personas que cometen incesto? No, entonces es una excepción aparente porque tienen
un impedimento dirimente relativo de parentesco en que no se pueden casar entre sí,
por tanto, no pueden contraer matrimonio que produzca efectos civiles.

D. Incapacidad del eclesiástico o confesor.

Regulación: Art. 965 CC.

¿A quiénes afecta?

1. Afecta al eclesiástico que hubiere confesado al testador durante su última enfermedad o

lo hubiese confesado habitualmente durante los dos últimos años antes de otorgarle el
testamento.
Fundamento:

Radica en que el legislador desconfía del eclesiástico o confesor. Es tanta la

importancia que se le da a la voluntad, en el sentido de que debe ser libre y espontánea,
que teme que el eclesiástico o confesor influya en las decisiones para que le asigne
parte de sus bienes.
Los autores comentan que debe tratarse de una auténtica confesión, es decir, entendida
como el sacramento católico llamado confesión, por tanto, la incapacidad no se
configura si es que el clérigo sostiene una conversación, por muy trascendental que esta
fuere.
Es fundamental que:
a. El testamento se otorgue en la última enfermedad del causante. De ahí que se
ha entendido que, si la persona se enferma y se mejora y otorga testamento no
se configura la incapacidad. Del mismo modo se ha entendido que si una
persona se enferma otorga testamento, luego se mejora y se vuelve a enfermar
tampoco se configura la incapacidad.
b. También se ha entendido que esta incapacidad afecta tratándose de un clérigo
que pertenece a una iglesia católica apostólica y romana.
c. Hay un texto complementario de un Prof. que cuestiona esta disposición que la
quiere ampliar para clérigos de otros cultos, entendiendo que el código se

126
 promulgó al alero de la iglesia católica. (lectura complementaria, pero
obligatoria se puede preguntar en el examen)
2. Afecta a la orden, convento o cofradía a la que pertenezca el clérigo o eclesiástico. Ya
que el legislador teme que por esta vía el causante le esté asignando bienes a algún
sacerdote.
3. También afecta a los parientes por afinidad o consanguineidad, hasta el tercer grado
inclusive. Es decir, a los parientes del eclesiástico o confesor.
Los autores han estimado que esta incapacidad no comprende la iglesia parroquial del
testador, y esta causal de incapacidad solo opera tratándose de la sucesión testada. De ahí que
el Art. 965 CC de forma expresa indica que esa incapacidad no recae sobre la porción de
bienes a que tiene derechos el eclesiástico o confesor o sus parientes de acuerdo a la regla de
sucesión abintestato y la razón de ello radica en que en estos casos la ley hace la asignación
basada fundamentalmente en el parentesco, no en el cargo, por eso la incapacidad solo opera
en la sucesión testamentaria.

E. Incapacidad del Notario.

Afecta, en primer lugar, al notario que autoriza el testamento o al funcionario que haga las
veces de tal. También afecta al cónyuge del notario a sus ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados y a sus empleados, y también afecta a los testigos del testamento, al
cónyuge de los testigos, a sus ascendientes y descendientes, hermanos y cuñados.

Fundamento:

Radica en la desconfianza que tiene el Legislador del notario.

Medidas que establece el Legislador para evitar que se eludan las sanciones a las incapacidades:

1. Declara que es nula la asignación hecha a una persona incapaz, aunque se disfrace bajo
la forma de un contrato oneroso. El legislador señala que si el testador reconoce una
obligación en un testamento surgida de un contrato celebrado con anterioridad y en
realidad ese contrato no existe la asignación es nula, por ejemplo el testamento deja la
casa al eclesiástico pero no por asignación testamentaria, sino por una compraventa o
reconoce una deuda. En el fondo nunca ha existido algún trato entonces la ley declara
nulo ese acto porque se está incurriendo a una asignación.
2. Asignaciones hechas a favor de un incapaz aunque se haga por interposición de un
tercero. En este caso la asignación se hace a una persona capaz, el cual se compromete
a traspasar los bienes a un incapaz, se utiliza un palo blanco o testaferro.

127
 2) Dignidad para Suceder.

La dignidad es el mérito que tiene una persona para ser heredero o legatario.
La indignidad es la falta de este mérito para ser heredero o legatario.

Características de las Indignidades:

1. Son excepcionales.
2. Las normas que establecen la indignidad son normas de derecho estricto, no cabe la
analogía.
3. Las indignidades no se presumen. Debe ser probada por quien la alega
4. Para que haya indignidad, se requiere de una sentencia judicial que así lo declare, de
manera que no opera de pleno derecho como en las incapacidades.
5. El titular de la acción de indignidad es toda persona que tenga interés en la exclusión
de el asignatario indigno.
6. Las causales de indignidad son taxativas.
7. La indignidad no impide adquirir por sucesión por causa de muerte, a diferencia de la
incapacidad. El efecto es que impide que el indigno conserve lo adquirido por SCM.
8. Como consecuencia de los anterior para el indigno, hay delación.
9. La indignidad puede renunciarse, no está comprometido un interés público, nada obsta
que el testador en conocimiento de la indignidad asigne bienes al indigno.

Causales de Indignidad:

Son causales que en el fondo cuestionan la moralidad del asignatario.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución 17
de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar;
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación.
Art. 969:

6º. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el

17 Indigencia

128
 homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Art. 970:
7º. Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos
que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Art. 971:
8º. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle.
Art. 972:
9º. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.

1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en

este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.
Es gravísima, aquí la disposición contempla 2 hipótesis:
1) El que ha cometido el crimen de homicidio, ya sea el autor material o el autor directo o
el actor intelectual, y para que se configure la indignidad es necesario que haya sido
condenado judicialmente y la sentencia esté firme.
2) La persona que dejó perecer al causante pudiendo salvarlo. En estos casos, el legislador
estima que la persona que incurrió en estos casos no tiene mérito suficiente para
suceder

2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con
tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
Requisitos:

1) El atentado debe ser grave, debe ser de delito o crimen hacia arriba
2) Se necesita de una sentencia judicial condenatoria y se debe encontrar firme y
ejecutoriada.
3) ¿qué pasa con los cuasidelitos? No hay intención de cometer delito hay un descuido,
por tanto quedan excluidos de la indignidad para suceder.
4) Se señalan como ejemplo en el código, el homicidio, las injurias, las calumnias, robo,
hurto, fraude, giro doloso de cheques. Si bien es cierto, se requiere de un juicio penal
que establezca la existencia de estos delitos, la gravedad del atentado puede discutirse y
es determinada por el juez civil, pese a que haya una sentencia por el delito.

129
 3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución
de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

Requisitos:

1) La ley llama a suceder como máximo a los colaterales hasta el sexto grado inclusive.
De ahí que solamente estos parientes quedan incluidos dentro de la indignidad,
colaterales hasta el sexto grado inclusive.
2) Para que se configure esta causal de indignidad, es fundamental que el indigno haya
estado en condiciones materiales y morales de ayudar al causante, porque al imposible
nadie está obligado.
3) Es requisito que el causante se haya encontrado en estado de destitución o en estado de
demencia, entendiéndose como estado de destitución, el estado de indigencia.

4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar. Esto puede ocurrir en dos casos:
Hipótesis que se contemplan:
1) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria, y a su vez esto
ocurre en dos casos
a. Una persona que no tenia derechos intestados, de manera tal que solo los
obtiene a través del testamento.
b. Una persona que si tenia derechos intestados, pero que busca aumentar su
cuota a través de un testamento.
c. Pregunta:
d. ¿Que ocurre en estos casos en que hay fuerza o dolo en un testamento?
i. Si la asignación se obtuvo por dolo, se invalida solamente esa
asignación del testamento.
ii. Si la asignación se obtuvo mediante la fuerza, según el Art. 1007 del
CC, se invalida todo el testamento.
2) El que por fuerza o dolo impidió testar al causante, en este caso estamos frente a un
asignatario que tiene derechos intestados, quien para evitar que se reduzca su cuota
hereditaria obstaculiza el otorgamiento del testamento a través de la fuerza o el dolo.

5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocultación.
Para que se configure esta causal es necesario que:
1) El asignatario haya actuado con dolo.
2) El asignatario también debe haber detenido u ocultado el testamento.
a. Detener el testamento. Significa realizar cualquier maniobra tendiente a evitar
que se lleven a efecto las disposiciones testamentarias. Cabe hacer presente que
hay actuaciones que no van a quedar comprendida dentro de esta causal de

130
 indignidad porque ellas se encuentran amparadas por la ley, ej.: en la gestión
de apertura de un testamento solemne cerrado, un asignatario formula una
objeción porque no se citó a un testigo, o porque en esas gestiones el tribunal es
incompetente, por tanto, si esa detención es justificada no se configurará la
causal de indignidad
b. Ocultar un testamento. Significa esconderlo, ej.: si el asignatario sabe que sus
cuota será reducida toma el testamento y lo esconde. En este caso, hay un
régimen probatorio especial en materia de dolo ya que la ley presume dolosa la
actuación de la detención o ocultación de un testamento por el solo hecho de
realizarlo. La regla general en materia de dolo es que debe probarse, pero acá
se entiende que esa actuación de ocultación es dolosa.
27 de agosto de 2015

6º. El asignatario mayor de edad que no hubiere denunciado a la justicia el homicidio cometido
a la persona del causante tan presto como le fuera posible.
El legislador en este caso parte de la base que el asignatario que no denuncia a la justicia el
homicidio del causante, de alguna manera se hace cómplice de ese homicidio y además el
legislador entiende que es un deber moral del asignatario de vengar la muerte del causante.
Esta causal de indignidad cesa cuando la justicia hubiere comenzado a conocer la denuncia de
este crimen.

Regulación: Art. 969 CC.

Requisitos:

Para que se configure esta causal de indignidad es necesario:

1. Que el asignatario se encuentre en condiciones jurídicas y materiales de hacer la
denuncia; respondiendo al principio que a lo imposible nadie se encuentra obligado.
2. Hasta el año 1989, esta causal de indignidad solo se aplicaba a los hombres porque en
concepto del legislador del año 1855, a las mujeres no les era exigible denunciar en los
tribunales de justicia. En este caso hay un plazo para denunciar el homicidio del
causante y ese plazo es de carácter indeterminado, porque el código señala
expresamente que esa obligación es tan presto como le fuere posible, de manera tal que
corresponderá al juez determinar si es que el asignatario hizo o no la denuncia dentro
de un plazo tan presto como le fuera posible, se analiza caso a caso.

Excepción:

No se configura esta causal de indignidad, si el autor del delito es el cónyuge o pariente hasta
el tercer grado del asignatario. Esto responde a un principio general de Derecho Penal: hay
ciertas personas que no estoy obligado a denunciar porque es mi cónyuge o pariente.

131
 7º. El ascendiente o descendiente de un incapaz que omite solicitar que se le nombre tutor o
curador y permanece en esta omisión por un año completo. Art. 970 CC.

Requisitos para que se configure esta incapacidad:

1) El causante debe ser impúber, demente, sordo o sordomudo, y aunque la ley no lo dice
expresamente se entiende que este sordo o sordomudo no puede darse a entender
claramente, porque solamente ese sordo o sordomudo es incapaz, recordar incapacidad
absoluta.
2) El indigno debe ser un ascendiente o descendiente del incapaz pero debe ser llamado a
suceder abintestato, es decir, de acuerdo a las normas de la sucesión intestada.
3) El indigno debe haber estado un año completo en la omisión de pedir el nombramiento
del tutor o curador, transcurrido ese año la obligación de solicitar el nombramiento
pasa a los asignatarios llamados en el siguiente orden de sucesión según las reglas de la
sucesión intestada. Si muchos son los llamados a suceder, la diligencia de uno
aprovecha a los demás. No están obligado de solicitar el nombramiento del tutor o
curador los asignatarios incapaces, y esta causal de indignidad cesa cuando el
asignatario adquiere la plena capacidad.

8º. Indignidad establecida en el Art. 971 CC.

Contempla dos situaciones.
1) Tutor o curador que habiendo sido nombrado por el testador se excusa de cumplir el
cargo sin una causa legítima. Esto tiene que ver con las guardas, las que pueden
clasificarse, en atención a su origen, en 2 tipos:
a. Las guardas legítimas. Son aquellas en que la ley llama a una persona a
desempeñar el cargo
b. Las guardas dativas. Son aquellas en que el tutor o curador es nombrado ya sea
por el juez o por el testador, y es en esta ultima hipótesis en que puede
configurarse esta causal de indignidad y para que se configure esta causal de
indignidad, es necesario que el tutor o curador se excuse sin invocar una causa
legal.
2) Albacea nombrado por el testador que se excusa de desempeñarse en su cargo sin
probar un inconveniente grave. El albacea es aquella persona encargada de ejecutar
las disposiciones testamentarias. Acá nos encontramos con que se configura la causal
de indignidad cuando el testador nombra albacea y el albacea se excusa sin un
inconveniente grave.

Fundamento de la indignidad:

Radica en que el albaceazgo es un cargo de confianza, es una especie de mandato post

mortem, por tanto, de alguna manera el no aceptar el cargo sin excusa legal se quiebra

132
 esta confianza, de hecho los albacea se denominan “los últimos ejecutores de las
voluntades”.

Comentarios sobre las hipótesis de esta causal de indignidad

1. Estamos frente a un caso de indignidad parcial, porque la indignidad no se extiende a

la asignación forzosa en la cuantía en que ella tiene ese carácter. ¿Qué quiere decir?
Puede ser que el tutor o curador o el albacea estén llamados a suceder abintestato, esta
indignidad no les priva de esa porción respecto de la cual ellos están llamados a
suceder abintestato, les priva de la porción que les asigna el causante por testamento,
por ello es parcial, porque puede que el albacea sea un legitimario.
2. Tratándose del albacea que es removido del encargo por dolo, también se hace indigno
de suceder.

Excepción a esta indignidad:

No se configura esta causal de indignidad si una vez desechada la excusa por el juez, ellos de
todas formas entran a desempeñar el encargo, ejemplo, hago un juicio contra el indigno, el
juez declara la causal pero el indigno de inmediato entra a desempeñar el encargo.

9º. El que prometa al causante hacer pasar sus bienes o parte de ellos a una persona incapaz.
Es decir, se refuerza esta sanción de nulidad que imponía el legislador para proteger las
normas relativas a la incapacidad. Además, esta persona se hace indigna de suceder. El
fundamento radica en que se busca sancionar al asignatario que colabora con la infracción a
una causal de incapacidad.
Requisito:

Para que se configure esta indignidad es necesario que el asignatario actúe a sabiendas, es
decir, con pleno conocimiento que los bienes van dirigidos a una persona incapaz. Esta causal
de indignidad se configura con la sola promesa, sin que sea necesario que esta se ejecute. No es
necesario que se transfieran los bienes.

Excepción:

Esta causal no se configura, si la persona que hace la promesa lo hace por temor reverencial al
causante, a menos que comience a ejecutar la promesa.

Otras causales.

133
 1. Art. 1327 CC: es parecida del tutor o curador o albacea, pero es del partidor que no
acepta el encargo.
2. Art. 1329 CC. Que se refiere a aquella situación del partidor que comete prevaricación,
el partidor es un juez, y los delitos que cometen los jueces se denominan genéricamente
prevaricación
3. Art. 994 CC. Que se pone en 2 situaciones
a. Es relativa al cónyuge separado judicialmente por una causa que le es
imputable.
b. Es aquella correspondiente al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha
sido declarada judicialmente contra su oposición, cuando el padre o madre se
opone hasta el final. En la práctica uno expresamente solicita que se imponga
esta indignidad y el juez lo pregunta.
4. Art. 114 CC. Se refiere a la situación del menor que contrae matrimonio estando
obligado a obtener el ascenso, y lo contrae sin obtenerlo. En materia de matrimonio
hay reglas especiales en materia de capacidad, un menor mayor de 16 años puede
contraer matrimonio, es válido pero con la anuencia de ciertas personas, y hay dos
sanciones dependiendo si se otorgo o no testamento.
a. Si se otorgo testamento, puede ser desheredado por todos sus ascendientes
b. y si sus ascendientes fallecen sin haber otorgado testamento, se configura una
causal de indignidad parcial, es decir, el menor tiene derecho únicamente a la
mitad de los bienes que le corresponden.
5. Art. 127 CC. Relativo a las segundas nupcias. Esto tiene que ver con que es necesario
confeccionar un inventario solemne para que no se confundan los bienes del antiguo
matrimonio con los del nuevo matrimonio pero relativo a proteger a los hijos de
alguno de los contrayentes, en relación con esto:
a. La mayoría de los autores señalan que este inventario se debe realizar antes de
pasar a las segundas nupcias, si se realiza después esta persona se hace indina
de suceder y,
b. Algunos autores de forma minoritaria han estimado que la confección de este
inventario puede realizarse después de las segundas nupcias pero antes que se
produzca la confusión de patrimonios.

¿Qué efectos generales tienen las indignidades?

No impiden a los asignatarios suceder por causa de muerte, lo que ocurre es que una vez que
se declara judicialmente, el indigno no puede conservar la asignación y esta es la gran
diferencia con las incapacidades, la incapacidad impide que el asignatario adquiera por
sucesión por causa de muerte, la indignidad no impide.

¿Cómo se extingue las indignidades?

134
 1. Perdón del ofendido. Porque la indignidad no esta establecido el orden publico, de
manera que nada obsta a que el testador perdone al ofensor renunciando a la
indignidad, pero para que haya perdón de la indignidad es necesario que se otorgue un
testamento, es decir, no va en la sucesión abintestato. ¿qué formas puede asumir este
perdón? Puede ser expreso o tácito.
a. Expreso. Es aquella concedida en términos formales explícitos y directos, vale
decir el testador hace expresa mención a la indignidad en el testamento y le
dice al asignatario “te perdono”.
b. Tacita. Es aquella en que el testador sin hacer alusión directa a la indignidad
asigna de todas formas parte de sus bienes a ese asignatario indigno.

Pregunta: ¿Qué ocurre en aquella situación en que el testador le asigna bienes al indigno, pero
no sabia que había una causal de indignidad? ¿Qué sucede con esa disposición?
Esta respuesta depende de una de las características principales del testamento: el
testamento es esencialmente revocable. Entonces, ¿qué sucede? ¿Vale o no vale la
asignación?
La asignación de todas maneras vale, y se mira como perdón del ofendido, porque una
de las características esenciales del acto testamentario es que este es esencialmente
revocable, de tal manera que si el testador en vida se entera de la existencia de esta
indignidad, él pudo perfectamente revocarlo.

2. Prescripción. El plazo es de 5 años desde que el indigno está en posesión de la

herencia. Si el indigno está 5 años en posesión de la herencia se entiende que prescribe
la indignidad.
a. Algunos autores han señalado que la prescripción opera de la misma forma que
la prescripción de las acciones propietarias, es decir, se extingue una acción
propietaria por la prescripción adquisitiva de ese mismo derecho, sin embargo,
b. Otros autores señalan que aquí no hay prescripción adquisitiva, no es que el
indigno este adquiriendo por prescripción adquisitiva sino simplemente es una
prescripción extintiva de indignidad, porque una de las características de la
indignidades, es que no impiden al indigno adquirir por sucesión por causa de
muerte, por lo tanto, nada estaría adquiriendo a través de estos 5 años, no sería
prescripción adquisitiva, porque el indigno estaría adquiriendo de todas formas,
entonces solo sería prescripción extintiva.

¿De qué forma una persona podría alegar una indignidad?

1. Como acción. En este caso la persona interesada en la exclusión del asignatario

indigno se presenta a los tribunales solicitando que se declare judicialmente que se
declare la existencia de esa indignidad y que la declare, la indignidad no opera de

135
 pleno derecho como la incapacidad, por tanto requiere de una sentencia judicial que la
declare.
2. Como excepción. En este caso nos encontramos en aquella situación en que el indigno
no está en posesión del derecho real de herencia o de la cosa que le fue legada, reclama
esas cosas o el derecho real de herencia ante tribunales y los demás asignatarios se
defienden señalando que el asignatario es indigno,

Titulares de las indignidades:

Según el Art. 974 CC., es titular de la acción de indignidad cualquier persona que este
interesada en la exclusión del heredero o legatario indigno. ¿Quiénes pueden estar interesados?

1. Los demás asignatarios. Porque si excluyen al indigno, su cuota aumentará.

2. Los acreedores del asignatario. Porque al excluir al asignatario indigno aumenta la
cuota del deudor por tanto se incrementa el patrimonio del deudor.

Efectos de la indignidad.

Estos efectos se pueden analizar desde tres puntos de vista.

1. En relación al indigno. La indignidad no impide adquirir por sucesión por causa de
muerte, pero una vez que esta ha sido judicialmente declarada impide conservar la
asignación, de ahí que declarada judicialmente es menester que el indigno restituya la
cosa asignada con sus accesorios y sus frutos y en esta restitución, el indigno es
considerado poseedor de mala fe, porque si uno analiza las causales de indignidad
miran una conducta reprochable del indigno, por tanto se análoga al poseedor de mala
fe, qué efecto tiene considerar al indigno poseedor de mala fe, siendo indigno tiene que
restituir, esto tiene que ver con las reglas de las prestaciones mutuas, el indigno no solo
tiene que restituir, sino que también los frutos civiles o naturales que se percibieron de
la cosa o que el dueño de la cosa hubiere podido percibir, y si no estaban esos frutos
debe restituir sí o sí.
2. En relación a los herederos del indigno. Si el indigno fallece sin que se haya declarado
judicialmente la indignidad, va a transmitir esa asignación a sus herederos el mismo
vicio de indignidad y por el mismo tiempo necesario, hasta completar los 5 años. El
fundamento radica en que la indignidad no impide adquirir por sucesión por causa de
muerte, recordar que una de las características de la indignidad es que para el indigno
hay delación, puede adquirir y si fallece transmite su derecho pero con el mismo vicio
de indignidad.
3. En relación a los terceros. Como el indigno adquiere por sucesión por causa de
muerte puede transferir aquellas especies heredadas o legadas a un tercero, a diferencia

136
 del incapaz, y qué pasa si se declara judicialmente la indignidad una vez transferido al
tercero? Le afecta o no al tercero? Hay que distinguir (como en la acción pauliana)
entre si el tercero estaba de buena fe o de mala fe.
a. Si el tercero estaba de buena fe, vale decir no conocía la existencia de una
causal de indignidad, la declaración judicial de la indignidad no lo va a afectar,
nada deberá restituir, es decir conserva las especies que han sido transferidas.
b. Si el tercero estaba de mala fe, es decir, estaba en conocimiento de la causal de
indignidad, la declaración judicial de la indignidad le afectará y por tanto
tendrá que restituir.

Paralelo entre las incapacidades y las indignidades.

Diferencias:
1. La incapacidad impide adquirir por sucesión por causa de muerte, la indignidad no,
como consecuencia de lo anterior,
2. Para el incapaz no hay delación, para el indigno si hay delación.
3. Si el incapaz fallece nada transmite a sus herederos, en cambio si el indigno fallece
transmite a sus herederos pero con el mismo vicio de indignidad
4. La incapacidad se puede hacer valer en contra todo tipo de terceros, estén estos de
buena o mala fe; la indignidad solamente se puede hacer valer contra los terceros de
mala fe
5. La incapacidad opera de pleno derecho y si se discute en los tribunales será con el solo
efecto de corroborar la existencia de la incapacidad pero el tribunal no la declara, a
diferencia de lo que sucede con la indignidad que requiere de una sentencia que así lo
declare.
6. Las incapacidades son de orden publico; las indignidades son de orden privado, a
consecuencia de esto no se puede renunciar a las incapacidades, en cambio si se
pueden renunciar a las indignidades.

Semejanzas:
1. Ambas son requisitos que deben cumplir los asignatarios para poder adquirir por
sucesión por causa de muerte
2. Son excepcionales, por tanto requieren de un texto legal expreso que así lo señale, y a
estos se les aplican los Arts. 978 y 979 CC., el 978 señala que los deudores hereditarios
o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o la
excepción de indignidad, se entiende en este caso que aparece un demandante que
demando a un deudor hereditario o testamentario y este no se puede excusar porque es
indigno o es incapaz, qué interpretaciones le han dado los autores a esta disposición:

1) La primera interpretación señala que se entiende por deudores hereditarios o

testamentarios, los herederos del acreedor de manera tal que si estos herederos del

137
 acreedor demandan a uno de los deudores del causante, estos últimos no pueden
oponer la excepción de incapacidad o de indignidad en contra de los herederos del
acreedor justificando con ello el hecho de no pagar,
2) Segunda interpretación, se estima que estos deudores hereditarios o testamentarios,
son los herederos del deudor, de manera tal que si un acreedor demanda a un
heredero del deudor ese heredero no puede defenderse señalando que es indigno o
es incapaz y con ello justificar que no le paga al acreedor. Los partidarios de esta
opinión señala los siguiente
a. Esta disposición no se puede estar refiriendo a los herederos del acreedor
porque si los herederos del acreedor son incapaces nada adquieren, por
tanto, no podrían cobrar una deuda y si son indignos y la indignidad es
declarada judicialmente, tampoco podrían cobrar una deuda,
b. Esta segunda interpretación responde a un principio básico, nadie puede
aprovecharse de su propio dolo, respecto de esta situación, esto es
importante como pregunta de examen de grado.
3) El Art. 979 cc, señala que el incapaz y el indigno no se ven privados del derecho de
alimentos salvo que se traten de aquellos casos contemplados en el Art. 968 CC.
Una de las asignaciones forzosas son los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas. Si se declara alguna indignidad o incapacidad respecto a estas personas,
de acuerdo a esta disposición, no se ven privados de su derecho de alimentos salvo
en los casos del Art. 968. La explicación es que los alimentos deben habilitar al
alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social. Según esta norma, la obligación alimenticia se extingue en caso de injuria
atroz, y solo constituye injuria atroz los casos indicados en el Art. 968 CC., que son
las primeras causales de indignidad analizadas.
Antes de la dictación de la ley 19.585, se distinguía entre alimentos congruos y
alimentos necesarios:
a. Los alimentos congruos los alimentos deben habilitar al alimentarios para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
b. Los alimentos necesarios, son aquellos indispensables para sustentar la
vida.
La importancia de esta distinción está en que algunos alimentarios tenían derecho a
alimentos congruos como por ejemplo los hijos legítimos, en cambio, otros
alimentarios tenían derecho a los alimentos necesarios que eran los hijos naturales,
por lo tanto, en caso de injuria atroz se extinguía la obligación alimenticia, pero en
caso de injuria grave, la obligación alimenticia solo quedaba reducida a los
alimentos necesarios. Sin embargo, la ley no señalaba cuando había injuria atroz y
cuando había injuria grave, pero los autores señalaron que esto se deducía al
comparar las causales de indignidad con las causales de desheredamiento. Por lo
tanto, aquellas causales de desheredamiento que a su vez eran causales de
indignidad para suceder se entendía que era injuria atroz, y por tanto, se extinguía

138
 el derecho de alimentos; en cambio, las causales de desheredamiento que no eran
causales de indignidad se entendía que eran injuria grave.

3) Certidumbre y determinación del asignatario tratándose de la sucesión testada.

 En cuanto a la certidumbre, se refiere a que el asignatario debe existir. Se relaciona con

la capacidad, vale decir, existía a lo menos naturalmente o bien tener personalidad
jurídica
 La determinación se refiere a que el asignatario debe ser una persona que este
individualizada en el testamento. Solo se aplica en la sucesión testada.

¿Cómo debe hacerse la individualización?

Debemos distinguir:
1. Si es persona natural, debe especificarse nombres y apellidos completos.
2. Si es persona jurídica, hay que subdistinguir:
a. Si es una sociedad, la individualización corresponde al nombre y razón social
indicado en la escritura social.
b. Si se trata de una corporación o fundación, será el nombre que aparezca en los
estatutos y el decreto que le da origen y autoriza esta fundación o corporación.

Excepciones:

1. tratándose de una persona natural, esta puede individualizarse mediante algunas

indicaciones que permitan su individualización de forma inequívoca, no
necesariamente con nombre y apellido ejemplo dejo mis bienes a mi mamá.
2. En relación a una persona jurídica, esta puede individualizarse por el nombre a través
del cual se conoce popularmente de forma inequívoca, como por ejemplo dejo mis
bienes a coca cola, a Samsung, etc.

Sanción:
Si no se individualiza a la persona de la forma indicada, la sanción aplicable, según el Art.
1056 CC, es que esta asignación, redactada en esos términos, se tendrá por no escrita. En
concordancia con esto, el Art. 1065 del CC, indica que si la asignación esta redactada en tales
términos que no se sepa a cuál de 2 o más personas se ha querido beneficiar por parte del
testador, ninguna de ellas tendrá derecho a suceder. Ej.: Si el testamento indica “Dejo todos
mis bienes a mi Prof. de derecho civil”, como no se sabe a cual de todos esos profesores se
beneficia, el Código señala que ninguno tendrá derecho a suceder.
Excepciones:

139
Hay casos en que el testador no señala una persona determinada y de todas formas la
asignación vale, porque la ley suple el silencio del testador:
1. Asignaciones que se hacen a objeto de beneficencia. La ley en el Art. 1056 del CC,,
señala que corresponde al presidente de la republica indicar que establecimiento de
beneficencia será el asignatario prefiriéndose algún establecimiento de la comuna o
provincia del testador. Sin embargo, esto se ha ido modificando:
a. En el año 1929, la facultad para decidir se le otorgo a la junta central de
beneficencia.
b. Luego, en el año 1952, se traspasó esta facultad al Servicio Nacional de Salud.
c. Luego, en el año 1979, con la dictación del Decreto Ley 2763, se establece que
el continuador jurídico de la persona, que era el Servicio Nacional de Salud,
pasará a ser el Fondo Nacional de Salud, que es Fonasa. Es decir, Fonasa
decide qué institución es beneficiaria cuando se deja a solo objeto de
beneficencia alguna asignación.
2. Lo que deje al alma del testador, en este caso se entiende que se deja para objeto de
beneficencia también, por tanto se aplica la misma regla anterior. Es decir, decide
Fonasa.
3. Lo que se deja a los pobres, se entiende que se deja a la parroquia del testador.
4. Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entiende que se asigna bienes a
los consanguíneos del grado más próximo aplicándose las reglas de la sucesión
intestada, teniendo lugar el derecho de representación de conformidad a las normas
generales, a menos que al momento de otorgarse el testamento, solo hubiese habido
una sola persona de grado mas próximo, pues en tal caso también son llamados a
suceder el de grado siguiente.

Clases de asignatarios.

Los asignatarios pueden ser herederos o legatarios. Existen 2 criterios para clasificar a los
asignatarios.
1. Criterio subjetivo. Señala que hay que atender a la forma en que el testador los llama a
suceder, independiente del contenido de la asignación, por tanto, si el testador señala
que esa persona será heredero independiente de que los objetos heredados no sean una
herencia, será heredero.
2. Criterio objetivo. Hay que atender al contenido de la asignación siendo indiferente la
forma en que el testador los llame a suceder. Este es el criterio que acoge el CC.

1. Primera Distinción: Atendiendo al contenido de la Asignación.

1. El heredero es el asignatario a titulo universal, que sucede al causante en todo su
patrimonio transmisible, o bien en una cuota de éste.

140
2. El legatario, por su parte, es un asignatario a título singular, que sucede al causante en
una o mas especies o cuerpo cierto o en una o mas cosas indeterminadas dentro de
cierto genero determinado

¿Qué diferencias hay entre herederos y legatarios?

1. Los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del causante en
todo su patrimonio transmisibles, en cambio, los legatarios no tienen esa calidad
2. Los herederos son responsables por las deudas hereditarias y testamentarias
(muy importante) se entiende por:
a. Deudas hereditarias. Aquellas deudas que el causante tenía en vida
b. Deudas testamentarias. Aquellas cuyo origen se encuentran en el
testamento, como por ejemplo el pago de los legados, es el típico
ejemplo.
3. En principio los legatarios no responden por las deudas hereditarias o
testamentarias, pero hay excepciones:
a. Si el testador ha impuesto la carga de responder de alguna deuda
hereditaria al legatario.
b. Si los bienes de la masa hereditaria después de haberse pagado los
legados no fueran suficiente para responder de las deudas hereditarias.
c. Si surge responsabilidad del legatario con ocasión del ejercicio de la
acción de reforma del testamento. En Chile no existe libertad absoluta
para testar; es relativa, porque el testador debe respetar ciertas
asignaciones, que son las asignaciones forzosas, si el testador no respeta
las asignaciones forzosas, los asignatarios forzosos cuentan con la acción
de reforma de testamento y esta acción no es acción de nulidad de
testamento, sino de inoponibilidad, que tiene por objeto reformar el
testamento en todo aquello que sea necesario para que el testamento
cumpla con las asignaciones forzosas y en ejercicio de esa acción puede
ser que algún legatario deba responder de alguna deuda hereditaria.

Características de la Responsabilidad de los Legatarios

1. Es de carácter limitada, porque solamente esta responsabilidad se extiende hasta

el valor de los objetos legados, no responde con su patrimonio propio
2. Es subsidiaria, porque solamente responde en defecto de los herederos.
3. El título de heredero puede tener su origen en la ley o en el testamento, en
cambio el título de legatario solo tiene su origen en el testamento, la ley no
asigna legados (muy importante)
4. Solo a los herederos se le confiere la posesión legal de la herencia, es aquella
ficción legal en virtud del cual se entiende que al momento de la delación de la
herencia los herederos aunque no estén en conocimiento del fallecimiento del

141
 causante se entienden poseedores, tiene por objeto evitar esta solución de
continuidad entre el patrimonio del causante y los herederos, porque no puede
haber un patrimonio sin titular, solamente esto se les concede a los herederos, no
a los legatarios.
5. Solo se le concede la posesión efectiva a los herederos.
6. En la indivisión solo participan los herederos, como consecuencia de lo anterior,
solo los herederos pueden adjudicarse bienes de la comunidad hereditaria no así
los legatarios
7. Solo los herederos adquieren el derecho real de herencia, además de ser los
continuadores jurídicos y patrimoniales del causante, en todo el patrimonio o
una cuota del mismo, adquieren el derecho real de herencia. ¿Qué adquiere un
legatario?
a. Legatario de especie o cuerpo cierto. Es aquel que sucede en una especie
o cuerpo cierto, es decir, una cosa determinada dentro de cierto genero
determinado, ¿qué adquiere? El dominio o propiedad de la especie o
cuerpo cierto ¿por qué se dice eso? Se deduce de la lectura del Art. 1338
del CC, señala que el legatario se hace dueño de los frutos desde el
momento de la delación, y como los frutos pertenecen a sus dueños se
entiende que desde ese momento adquirió el dominio, es decir, dueño de
la cosa fructuaria.
b. Legatario de género. Adquiere un crédito para exigir la entrega de
aquellas cosas genéricas, vale decir, no adquiere la propiedad, sino un
derecho personal, ¿por qué se dice esto? Esto se deduce del Art. 1338,
que señala que estos legatarios se hacen dueños de los frutos desde la
constitución en mora del deudor lo que implica el incumplimiento de una
obligación. Esta disposición esta diciendo que si el heredero es
constituido en mora, el legatario se hará dueño de los frutos aunque no
sea dueño de la cosa legada, es decir, adquiere un crédito, supone que
aún no hay derecho de dominio, entonces ¿qué adquiere el legatario?
Adquiere un crédito para exigir esas cosas legadas ¿contra quien se dirige
ese crédito? Contra los herederos.
3 de septiembre de 2015

2. Segunda Distinción: En atención a la forma en que son llamados a suceder.

Distinguimos aquí:

A. Herederos.

1. Heredero Universal: Son aquellos que están llamados a suceder al patrimonio del
causante sin expresión o designación de cuotas (Art. 1098). Ejs.: “Dejo mis bienes a
María, a Pedro y a Juan”, o “Dejo mi casa a María y el resto a Juan.” Lo importante
es que pueden ser varios herederos universales, pero que no se hayan designado cuotas.

142
 Situaciones que se pueden presentar.

a. Si se trata de un solo heredero, este es el único heredero universal, y llevará la

totalidad de la herencia.
b. Si el testador nombra a varios herederos, sin expresar cuotas, todos ellos son
herederos universales. Ej.: Dejo mis bienes a María, a Pedro y Juan, y cada
uno llevara 1/3, pero como no se designa la cuota, se entiende que son
universales.
c. Si el asignatario llamado a suceder concurre con herederos de cuota, tocará a
este heredero universal la parte que falte para completar la cuota. Ej.: Dejo 1/3
de mis bienes a Pedro y el resto a María. Pedro es heredero de cuota y María
será heredero universal; es decir, llevara dos tercios, sin que ello esté expreso.
d. Si son varios los asignatarios a suceder sin expresión de cuota y concurren con
herederos de cuota, tocará a ellos lo que falte para complementar la unidad y
esta parte se dividirá en partes iguales. Ej.: “Dejo 1/3 a Pedro, que es heredero
de cuota, y el resto a José y María”, o sea 2/3 para Pedro y María, y por ende,
se reparte en partes iguales, 1/3 para José y 1/3 para María. Lo importante es
que al heredero universal no se le señala cuota.
2. Heredero de cuota: Es aquel llamado a suceder a una cuota determinada a la herencia
del causante. Lo que caracteriza a los herederos de cuota es que ellos son llamados a
suceder en una parte específica. Ej.: dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3
a María.

Importancia de la Distinción
El régimen jurídico al cual están sujetos tanto los herederos como los legatarios es el
mismo en la medida que ambos son considerados como herederos y, por tanto, se
entiende que son continuadores jurídicos y patrimoniales del causante. Sin embargo,
esta distinción tiene importancia para el derecho de acrecimiento.
Caso de los Herederos Universales: El causante instituye como herederos universales a
Pedro, Belén y Romina, y resulta que antes de fallecer el causante, fallece Romina. De
acuerdo la distribución de cuotas, cada uno llevará un tercio, pero Romina falleció.
Entonces, ¿qué pasa con la cuota de Romina? Si no hubiese representación, la cuota de
Romina acrece o incrementa la cuota de Pedro y Belén cada uno con una mitad,
cuando son llamados a suceder de manera universal sin expresión de cuotas.
El fundamento de esto es que el testador ha querido beneficiar a los herederos con toda
la asignación, lo que hace la ley es respetar la voluntad del testador, solo opera en
herederos universales.
En cambio, tratándose de la situación de los herederos de cuota, ésta es diametralmente
distinta. Ej.: El causante instituye como herederos a Pedro, Belén y Romina, asignando
a cada uno con 1/3 de sus bienes, y fallece Romina. ¿A quien corresponde la cuota de
Romina? La Ley señala que en este tipo de casos no acrece a Pedro y Belén, porque la

143
 voluntad del testador era beneficiar solo con un tercio de su patrimonio a Pedro y Belén.
Respecto de ellos, no se aplica el derecho de acrecimiento. ¿Qué pasaría con la cuota de
Romina en ese caso? Esa cuota seguirá las reglas generales de la sucesión intestada.
Esto es, pasará a los herederos de mejor derecho, operará la representación o la
sustitución, etc.
3. Heredero de remanente. Es aquel que es llamado a suceder por el testamento o por la
ley en lo que queda de la herencia del causante una vez cumplida las demás
disposiciones testamentarias, por ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el
resto a Belén o dejo mi auto a Pedro, mi casa a María, un tercio de mis bienes a Juan y
el resto a Cesar.

Clases de heredero de remanente:

a. Heredero del remanente testamentario universal. Es aquel llamado a suceder

a lo que resta del patrimonio del causante cuando las demás disposiciones
testamentarias son a título singular; vale decir, el testador solo instituye
legados. Ej.: “Dejo mi casa a Patricia, el auto a Ricardo y el resto a Mauricio.”
En este caso, el testador designa a un heredero universal (en el ejemplo sería
Mauricio) porque no le designa cuota, y a su vez ese heredero es de remanente
porque sucede en el resto de la herencia del causante.
b. Heredero del remanente testamentario de cuota. Este heredero es aquel
llamado a suceder a lo que resta del patrimonio del causante cuando en el
testamento se asigna cuotas a ciertos asignatarios, y entre todas esas cuotas no
alcanza a complementar la unidad. Ej.: “Dejo 2/3 de mis bienes a Pedro y el
resto a Juan.” A diferencia de la primera clase de herederos de remanente, en
que el testamento solo contiene legados, en esta segunda clase de herederos de
remanente, el testamento solo contiene asignaciones a titulo universal pero de
cuota, y esas cuotas no alcanzan a completar la unidad.
c. Heredero del remanente universal abintestato. Es aquel que la Ley llama a
suceder cuando el testamento solo contiene legados o asignaciones a titulo
universal, y el testador nada dice respecto del asignatario que va a llevar el
resto de sus bienes. Ej.: “Dejo mi casa a Pedro, y mi auto a Juan,” y no señala
de forma expresa quien está llamado a suceder en lo que resta del patrimonio
del causante. En este caso, los llamados a suceder son los herederos
abintestato, según el Art. 1100 CC.
d. Heredero del remanente de cuota abintestato. Es aquel que la ley llama a
suceder cuando el testamento solo designa herederos de cuota y dichas cuotas
asignadas no alcanzan a complementar la unidad. Ej.: “Dejo 1/3 de mis bienes
a Pedro”, y no se dice nada mas. En este caso, lo restante corresponderá al
heredero abintestato de cuota y se entiende que sucede a los 2/3 de los bienes.

144
 Observación sobre los Herederos de Remanente:

En los dos primeros, quien designa al heredero del remanente siempre es el

testador, pero en el primero solo se incluyen legados y en el segundo solo se
incluyen cuotas. En cambio, en los otros dos el testador omite, no dice quién va
a suceder .

Pregunta: ¿Qué pasa si las asignaciones testamentarias completan o superan la unidad de la herencia?
Puede ser que el testador efectúe en su testamento una serie de asignaciones que, en su
conjunto, supere la unidad. Ejemplo: dejo 1/3 a Pedro 1/3 a Pablo 1/ 3 a Belén y el resto a
Isabel. ¿Lleva algo de los bienes Isabel? Los Arts. 1101 y 1102 del CC resuelven este problema,
distinguiendo según la forma en que Isabel es llamada a suceder. Distingue:
1. Si un heredero es llamado como heredero de remanente, el heredero de remanente
nada lleva en la herencia puesto que no existe remanente. El fundamento es que la ley
respeta la voluntad del testador, puesto que su intención es beneficiar a los 3 primeros y
el resto a Isabel, pero no deja nada. Por tanto, en este ejemplo, cuando se instituye
herencia por esta formula ya se completó la unidad, e Isabel no lleva nada de la
herencia.
2. Si un heredero es llamado a suceder como heredero a titulo universal, y las cuotas
designadas en el testamento completan y exceden la unidad. Ej.: “Dejo 1/3 de mis
bienes a Pedro, 1/3 de bienes a Pablo, 1/3 de mis bienes a Belén y mis bienes a Isabel”,
no dice el resto de mis bienes, sino que designa cuotas que completan la unidad y no le
asigna cuotas a Isabel. ¿Llevará algo ella? Sí, porque el testador quiso beneficiar a
todos, pero las matemáticas no cuadran. Aquí el código da normas específicas, es un
proceso que tiene sus pasos.
Reglas:

1º. La Ley señala que este heredero universal, que es Isabel, se entenderá instituido
heredero en una cuota cuyo numerador sea la unidad, y el denominador común el
numero de herederos. Es decir, ¼.
2º. Luego, se debe determinar el mínimo común denominador (MCD). Si tenemos ¼ x
1/3, entre los denominadores 4 y 3, el MCD es 12.
3º. Después, se señala lo que corresponde a cada heredero según el MCD. Pedro 4/12,
Pablo 4/12, Belén 4/12 e Isabel 3/12.
4º. A continuación, se suman todos los numeradores. (4/12+4/12+4/12+3/12 = 15/12).
15 representa el total de la herencia.
5º. Por último, se calcula la cuota de la herencia efectiva de la siguiente forma: Cada cuota
con su numerador respectivo, se mantiene, y se establece la suma de los numeradores
como el denominador. Esto es, 4/15 para cada uno de los herederos de cuota y 3/15

145
 para Isabel. 4+4+4+3=15, y así se completa la unidad. Esto solo en el caso que Isabel
sea instituida no como heredero de remanente sino como heredero universal.
Esto está explicado, de manera más difusa, en los Arts. 1101 y 1102 del CC.

B. Legatarios.

Los legatarios son aquellos asignatarios a título singular, es decir, suceden al causante en una o
más especies o cuerpos ciertos y, en sentido estricto, en un crédito para exigir la entrega de una
o más cosas indeterminadas dentro de cierto género determinado

No son sucesores en la titularidad del patrimonio del causante, no lo representan. Su

responsabilidad es limitada, es subsidiaria. En materia de deudas testamentarias, la asignación
de un legatario supone expresa disposición testamentaria; la ley no asigna legados. Adquieren
el dominio de la cosa legada cuando se trata de una especie o cuerpo cierto, o adquieren un
crédito cuando se trata de un legatario de género.

¿Qué puede legar un testador?

1. Cosas corporales (cosas que pueden percibirse por los sentidos que tienen un ser y
existencia real) y
2. Cosas incorporales (ejemplo los derechos, créditos y acciones.
3. También pueden ser objeto de legados las cosas presentes y cosas futuras.
4. Por regla general pueden ser objeto de legado las cosas propias y excepcionalmente las
cosas ajenas artículo 1107 CC.
5. También las cosas singulares, pero también las cosas universales como un
establecimiento de comercio.

¿Qué cosas no pueden ser objeto de legado?

1. Aquellas cosas que no son susceptibles ser apropiadas artículo 585 cc

2. Bienes nacionales de uso publico
3. Cosas destinadas al culto divino
4. Las partes de un edificio que no pueden separarse de ellas
5. Libros laminas o pinturas cuya circulación este prohibida tiene que ver con el objeto
ilícito
6. Armas, explosivos
7. El derecho de usufructo, uso, habitación, porque son personalísimos, no se pueden
transferir ni transmitir.

146
 Teoría de los Acervos Hereditarios.

Concepto de Acervo:

Es la masa hereditaria que deja el causante a su fallecimiento, vale decir, se trata de una masa
o un conjunto de bienes. En materia sucesoria, la Doctrina sostiene que pueden distinguirse 5
tipos de acervos.
1. El acervo bruto, común o cuerpo común de bienes.
2. El acervo ilíquido.
3. El acervo liquido.
4. Primer acervo imaginario o colación.
5. Segundo acervo imaginario.

Importancia de la Distinción:

Permite determinar sobre qué bienes se harán efectiva las disposiciones legales o
testamentarias. La doctrina distingue entre estos 5 tipos de acervos, en relación a los 2 últimos
pueden ser eventuales, no siempre concurrirán estos acervos.

1) Acervo bruto, cuerpo común o cuerpo común de bienes.

Es aquel que está comprendido por la totalidad de los bienes del causante al momento de su
fallecimiento, sea que pertenezcan a él, o bien, que pertenezcan a terceros. Esto es así porque
la masa de bienes de un difunto suelen están mezclados o confundidos con los de otra persona.
Son todos los bienes que tenía el causante en su poder como propiedad o como mero tenedor.
Y sobre este patrimonio no es posible llevar a cabo las disposiciones legales o testamentarias,
sino que previamente es necesario realizar la separación de patrimonios y la exclusión de
bienes que no pertenecen al causante. Hechas estas operaciones, el patrimonio al cual da lugar
es el acervo líquido.

2) Acervo ilíquido.
Se define como aquel conjunto de bienes que pertenecían al causante una vez practicada la
separación de patrimonio, pero sin que se hayan efectuado las bajas generales de la herencia
indicadas en el artículo 959 CC.

Bajas Generales de la Herencia

Se les denomina “bajas” porque se trata de deducciones, y “generales” porque afectan a todos
los asignatarios, toda vez que se deberán hacer efectiva estas bajas para llevar a cabo estas
disposiciones testamentarias. Es decir, todos concurren por igual.

¿Cuáles son?

147
1. Las costas de publicación del testamento si lo hubiere, y en general todas las costas
relativas con la sucesión.
Dentro de ella encontramos:
a. Gastos de la posesión efectiva. Esto es, hay que pagar un impuesto según el
avalúo fiscal del bien, o si la posesión efectiva es testamentaria;
b. Gastos de la apertura del testamento solemne cerrado, si lo hubiere;
c. Gastos de la gestión de dotar de autenticidad al testamento otorgado ante 5
testigos;
d. Gasto de la gestión de guarda y aposición de sellos;
e. Gasto de la facción de inventario solemne;
f. Gastos relativos a la partición;
g. Los honorarios del albacea.

2. Las deudas hereditarias.

Son aquellas deudas que el causante tenía en vida. En ese sentido, toda sucesión debe
comenzar con el pago de las deudas. Según dice el viejo aforismo “no hay herencia
sino hasta que se paguen las deudas del causante”, de estas deudas responden solo los
herederos, por regla general.
Preguntas:
a. ¿Qué medidas de protección a los herederos testamentarios existen?
i. El albacea está obligado a dar aviso del fallecimiento del causante
mediante 3 publicaciones en un diario de la comuna o capital de
provincia o en la región si en aquella no lo hubiere.
ii. El albacea esta autorizado para requerir al partidor para que forme la
hijuela pagadora de deudas. El partidor, haya o no albacea, debe formar
la hijuela pagadora de deudas.
b. ¿Quien las paga las deudas hereditarias?
i. Si hay albacea con tenencia de bienes. Las paga el albacea
ii. Si hay albacea sin tenencia de bienes. El albacea deberá requería a los
herederos para el pago de las deudas hereditarias.
iii. Si no hay albacea, directamente deberán pagar los herederos.
c. ¿Cómo responden los herederos?
i. Si el heredero aceptó la herencia con beneficio de inventario. Su
responsabilidad es limitada, solo responde hasta el monto de los bienes
que ha recibido a título de herencia.
ii. Si el heredero no acepta con beneficio de inventario. Su responsabilidad
es ilimitada, porque incluso responde con sus bienes propios si los
bienes hereditarios no alcanza a cubrir las deudas hereditarias.

3. Los impuestos fiscales que gravan a toda la masa hereditaria.

Actualmente, esta baja general de la herencia no tiene aplicación practica, porque al
día de hoy, no existe ningún impuesto a toda la masa hereditaria, sino solo existe un

148
 impuesto que grava a la asignación propiamente tal, pero no a toda la masa
hereditaria.
Esto tiene una explicación histórica: Antiguamente, existía un sistema de doble
vinculación, porque pagaba impuesto la herencia como tal y, además, pagaban
impuesto las asignaciones. Esto actualmente no ocurre con la entrada en vigencia de la
ley 16271, la cual contempla un sistema de tributación doblemente progresivo:
mientras mas cercano sea el parentesco, menor es la tasa, y mientras menor es el valor
de la asignación, menor es la tasa.

4. Las asignaciones alimenticias forzosas.

Son aquellas que por la ley el causante las debía en vida. En esta materia es
fundamental hacer la siguiente distinción.
a. Alimentos legales o forzosos. Son aquellos que se pagan por disposición de la
ley. Art. 321.
b. Alimentos voluntarios. Son aquellos que se pagan en virtud de una convención
sin que existan una obligación legal de pagar a una personas.
Solo son bajas generales de la herencia los alimentos legales o forzosos, de manera que
el alimentario que resulta beneficiado recibirá sus alimentos antes de llevar a cabo las
disposiciones legales o testamentarias
Preguntas:
a. ¿Qué pasa con los alimentos voluntarios, es una baja general de la herencia?
No y la ley señala que estos alimentos voluntarios se pagan a cargo de las 4
parte de libre disposición.
b. ¿Qué pasa si aquellos alimentos legales son excesivos? ¿Que se toma en consideración
para fijar alimentos?
La renta, es decir la capacidad económica del alimentante y las necesidades del
alimentario. Si los alimentos legales son excesivos o si se solicita una rebaja de
alimentos, en aquella parte en que no son excesivos los alimentos siguen siendo
bajas generales de la herencia, mientras que el exceso, en cambio, se reputa
como alimento voluntario y se paga a cargo de la cuarta de libre disposición.

Baja General de la Herencia que existía y ya no existe

Antes de la dictación de la Ley 19.585 existía otra baja general de la herencia, que se
denominaba porción conyugal, porque antiguamente se consideraba que el cónyuge no era un
heredero, sino que era asignatario de la porción conyugal, que no era porción ni legado, y
normalmente este cónyuge no llevaba esta porción conyugal, porque solamente tenía derecho a
ella cuando era pobre o tenía bienes que eran incompatibles con esta baja general.
Algunos autores comentan que esta baja general no es tal sino que está dentro de la categoría
de asignaciones forzosas, un ejemplo de asignaciones forzosas son los alimentos forzosos.

3) Acervo liquido o acervo partible.

149
Este es el acervo ilíquido menos las deducciones del Art. 959 del CC, vale decir, una vez
practicadas las bajas generales de la herencia. La importancia es que sobre él se hacen efectiva
las disposiciones legales y disposiciones testamentarias, es idóneo para llevar a cabo las
disposiciones legales o testamentarias.

Acervos Imaginarios
Los acervos imaginarios pueden o no existir. El objetivo de éstos es proteger la igualdad entre
los asignatarios forzosos, así como la integridad de la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras,
frente a las eventuales donaciones que el causante puede haber hecho en vida. La formación de
los acervos imaginarios busca proteger la igualdad de los asignatarios forzosos de las
donaciones efectuadas por el causante a algún heredero forzoso o a un tercero.

4) Primer acervo imaginario o colación.

Es aquel que se forma a partir del acervo líquido cuando el causante en vida había hecho
donaciones a alguno de los legitimarios, en perjuicio de los demás legitimarios. En este caso,
debe agregarse al acervo liquido el valor actualizado de esas donaciones revocables e
irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras para proceder a hacer efectiva las
disposiciones del testamento o las disposiciones legales. El fundamento de ello radica en
proteger la igualdad que debe existir entre los legitimarios. (Art. 1185 CC).

5) Segundo acervo imaginario.

Tiene por objeto defender a los legitimarios de las donaciones que el causante pueda haber
efectuado a terceros y que podrían perjudicar lo que legalmente le corresponde a los
legitimarios en la herencia. Su finalidad es proteger a legitimarios de terceros. Se forma a partir
del acervo liquido, o del primer acervo imaginario (de concurrir), cuando el causante en vida
hizo donaciones irrevocables a extraños y esas donaciones son excesivas, pues en tal caso se
acumula imaginariamente el exceso de lo donado. En el primer acervo imaginario se
acumulaba la donación completa, en el segundo acervo imaginario sólo se acumula el exceso
de lo donado. (Art. 1186 CC)

Preguntas:

1. ¿Cuándo se entiende que la donación es excesiva?

El Código da una regla. Primero, cuando exceden a la suma formada por las
donaciones más el acervo liquido o el primer acervo imaginario, dividido por cuatro,
ahí se entiende que las donaciones son excesivas.
Fórmula: Donación Excesiva > (Donaciones + A.L. o 1er A.I)/4

2. ¿Qué sucede si las donaciones son excesivas y perjudican a los legitimarios?

150
 En este caso los legitimarios cuentan con la acción de inoficiosa donación, la cual
tiene por objeto dejar sin efecto las donaciones hasta que se completen las legítimas y
las mejoras, procediendo en contra de los donatarios en el orden inverso a la fecha de
sus donaciones; esto es, partiendo por los donatarios mas recientes.

8 de septiembre de 2015 (Continuación 2)

Las Asignaciones Forzosas

Aspectos previos:

1. Si una persona no tiene asignatario forzoso, puede disponer de sus bienes con absoluta
libertad.
2. Si una persona tiene asignatarios forzosos, solo goza de una libertad restringida para
testar, ya que existen ciertas asignaciones que debe respetar, y por tanto, solo podrá
disponer de una parte de sus bienes.
3. Según el Prof. Elorriaga el fundamento se encuentra en la protección del interés
familiar, ya que se entiende que de alguna forma el grupo familiar al que pertenece el
causante ha contribuido a formar el acervo hereditario. Por tanto, tienen el derecho a
participar en dicho acervo.

Concepto:

Son aquellas que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. (Art. 1167 Inc. I)

Características:
1. Son obligatorias. El testador es obligado a hacerlas. En rigor, según el Prof. Rodríguez
la asignación la hace la ley, y no el testador; de ahí que este debe respetarlas. Con todo,
tratándose de la cuarta de mejoras, debe entenderse que son obligatorias en el sentido
que, si el testador decide disponer de ella, necesariamente debe hacerlo a favor de un
posible asignatario de cuarta de mejoras, pero el testador no está obligado a asignarla.
2. Si el testador no las respeta, el testamento es válido. Los asignatarios forzosos cuentan
con la acción de reforma del testamento, que no es una acción de nulidad, sino que de
inoponibilidad; concretamente, de inoponibilidad de fondo. El Prof. Meza Barros
entiende que el interés de los legitimarios se satisface no con la nulidad del testamento,
sino que modificándolo en todo lo que sea necesario para que se respeten las
asignaciones forzosas. Esto es lo que persigue la acción antes referida.

151
 22 de septiembre de 2015
3. Operan tanto en la sucesión testada como en la sucesión intestada. Del tenor literal del
Art. 1167, se desprende que estas asignaciones solo operan en la sucesión testada, ya
que al definirlas, esta disposición señala que el testador es obligado a hacerlas. Sin
embargo, en rigor, ello no es así; operan también en la sucesión intestada. Lo que
ocurre es que el Legislador siempre las respeta, y es en la sucesión testada donde existe
el peligro de que no sean respetadas. De ahí que el Art. 1167 establece que el testador
es obligado a hacerlas.
En este sentido, los Profs. Domínguez señalan que el Legislador no solo las respeta,
sino que además asigna una cuota mayor a lo que corresponde por testamento. En
consecuencia, resulta de toda lógica que la definición solo haga referencia a la sucesión
testada.
4. Pueden perderse:
a. Los legitimarios están afectos a las causales de indignidad calificada a las que
se refiere el Prof. Rodríguez:
i. Cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por su culpa.
ii. Si la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente
contra la oposición del padre o madre.
b. Las legítimas pueden perderse por el desheredamiento que puede hacer el
testador.
c. Los alimentos que se deben por ley pueden perderse en caso de injuria atroz.
5. Están protegidas. Hay mecanismos de protección directos y mecanismos de protección
indirectos:
a. Medios directos: Estos mecanismos protegen a las legítimas y a las mejoras.
i. Acción de reforma del testamento.
ii. Formación de los acervos imaginarios.
b. Medios indirectos de protección:
i. Según el Art. 959 nº4, los alimentos que se deben por ley son una baja
general de la herencia. Por lo tanto, se entiende que ya fueron
descontados a la hora de hacer la distribución de la masa hereditaria.
ii. Con la interdicción por disipación se impide que una persona dilapide
sus bienes, y con esto se está asegurando que, cuando se tenga que
hacer la distribución de la herencia, existan bienes para los asignatarios
forzosos.
iii. La insinuación de las donaciones: Según el Art. 1401, la insinuación es
una autorización que debe otorgar el juez para proceder a la donación.
El juez solo otorga esta autorización cuando advierte que no se está
perjudicando a terceros (Ej.: a los legitimarios). Si el juez no otorga esta
autorización, y de todas formas se procede a la donación, hay un vicio
de nulidad absoluta.
iv. El Art. 1197 señala que el testador puede señalar las especies con las
cuales puede enterarse una legítima, pero no puede tasar el valor de

152
 dichas especies. La razón de ello es que, si se permitiese tasar las
especies, sería muy fácil burlar las legítimas, ya que bastaría con dar a
un bien que tiene poco valor un valor distinto, y de esta forma enterar
la legítima, burlando la asignación forzosa.
v. Según el Art. 1192 Inc. I, la legitima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno.
vi. Tratándose de la cuarta de mejoras, tampoco es posible imponer
gravámenes o modalidades en beneficio de personas que no sean
asignatarios de cuarta de mejoras, pero nada impide que puedan
imponerse esas modalidades o gravámenes a un posible asignatario de
cuarta de mejoras. Ej.: Si se asigna la nuda propiedad de un vehículo al
cónyuge sobreviviente con cargo a la cuarta de mejoras, y se constituye
un usufructo sobre el mismo vehículo a favor de uno de los hijos, con
cargo a la misma cuarta.

¿Cuáles son las asignaciones forzosas?

Según el Art. 1167, son los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, las legítimas y la
cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge
sobreviviente. Antes de la Ley 19.585, había que agregar la porción conyugal.

1º. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas:

Reglamentación: Arts. 1168 a 1171.

Requisitos:
1. Que el asignatario sea una persona a quien por ley se deban alimentos. El Art. 321 Inc.
I se encarga de señalar quiénes son las personas a quienes se deben alimentos: cónyuge,
descendientes, ascendientes, hermanos, y aquella persona que hizo una donación
cuantiosa que no hubiere sido rescindida o revocada.
2. Que el causante haya debido estos alimentos durante su vida.

¿Cuándo se da este requisito?

En Doctrina, se ha sostenido que pueden darse diversas hipótesis:

a. Indiscutidas:
i. Si el causante, durante su vida, en virtud de sentencia ejecutoriada o en
virtud de un equivalente jurisdiccional, había sido condenado a pagar
alimentos legales, indiscutidamente se entiende que los alimentos se
debían.

153
 ii. Si el causante, durante su vida, fue demandado de alimentos, pero la
sentencia quedó firme después de su fallecimiento, también se entiende
que los alimentos se debían, por las siguientes razones:
1. Según el Prof. Somarriva, las sentencias son meramente
declarativas. Por lo tanto, se entiende que el derecho de
alimentos existía con anterioridad. En consecuencia, el
causante estaba obligado a pagarlos en vida y, por tanto,
constituyen una asignación forzosa.
2. El Prof. Elorriaga fundamenta en base al Art. 331, que señala
que los alimentos se deben desde la primera demanda. Es decir,
con efecto retroactivo. Por lo tanto, desde ese momento, el
causante debía los alimentos y, consecuentemente, son una
asignación forzosa.
b. Discutidas:
i. Si el causante, durante su vida, espontáneamente pagaba alimentos, sin
que existiese una sentencia judicial o un equivalente jurisdiccional que
lo obligase a pagar los alimentos. Opiniones:
1. Algunos autores, como los Profs. Pablo Rodríguez y Fabián
Elorriaga, señalan que en este caso no se deben los alimentos.
Argumentos:
a. Para que exista la obligación alimenticia, es necesario
que ésta esté determinada en cuanto a su monto. En
consecuencia, si no hay sentencia o un equivalente
jurisdiccional, no habría certeza en cuanto al monto de
la obligación alimenticia y, por tanto, en rigor no cabe
hablar de una obligación, sino que más bien se trataría
de una mera liberalidad del causante.
b. De aceptarse que los alimentos se deben sin que exista
una sentencia o un equivalente jurisdiccional, ello
implicaría que esta asignación forzosa podría ser creada
por la mera voluntad del causante, siendo que, en
realidad, deben ser creadas por la Ley, ya que si las crea
el causante, podría estar vulnerando otras asignaciones
forzosas.
c. Para que surja la obligación alimenticia, deben
cumplirse con ciertos requisitos, como las necesidades
del alimentario y la fuerza del patrimonio del
alimentante, factores que deben ser ponderados por el
juez competente, configurando la existencia y cuantía
de la obligación alimenticia.

154
 2. Otros autores, como los Profs. Somarriva, Meza Barros y
Hernán Troncoso, señalan que los alimentos se deben.
Argumentos:
a. La obligación alimenticia encuentra su origen en la Ley,
sin que sea necesario que medie un hecho del deudor.
b. El efecto normal de las obligaciones es el pago
voluntario.
c. Como consecuencia de lo anterior, se entiende que, si
voluntariamente se pagaban los alimentos, es porque
éstos, en realidad, se debían.
ii. Si, durante la vida del causante, se dieron todos los requisitos para
pedir alimentos, pero éstos no se demandaron ni se pagaron
voluntariamente. Opiniones:
1. Algunos autores, como el Prof. Meza Barros, entienden que los
alimentos se deben, porque la obligación alimenticia encuentra
su fuente directamente en la Ley. El hecho que no hayan sido
demandados o que no se hayan pagado no son obstáculos para
que surja esta obligación.
2. Otros autores, como los Profs. Somarriva, Troncoso, Rodríguez
y Domínguez, entienden que los alimentos no se deben.
Argumentos:
a. Si los alimentos no habían sido demandados, es de
presumir que el alimentario no tenía necesidad, y por
tanto, faltaría uno de los requisitos necesarios para que
surja la obligación alimenticia.
b. De razonarse de otra forma, se estaría atentando contra
el principio de seguridad o certeza jurídica, ya que los
asignatarios de alimentos, en cualquier momento,
podrían estar demandando esta asignación. En
consecuencia, ni siquiera el transcurso de los plazos de
prescripción permitirían a estos asignatarios quedar
libres de esta obligación.
c. A juicio del Prof. Rodríguez, necesariamente se requiere
de una sentencia firme o de un equivalente
jurisdiccional que determine la cuantía de la prestación
alimenticia, para que pueda hablarse de obligación
alimenticia.

Observaciones:

1. El Prof. Pablo Rodríguez agrega los siguientes requisitos:

a. Que subsistan las condiciones que legitimaron la demanda o la transacción
mediante la cual se fijaron los alimentos. Según el Art. 322, los alimentos son

155
 esencialmente provisionales, ya que solo se mantienen en cuanto continúen las
circunstancias que legitimaron la demanda; pero si esas circunstancias
cambian, también debe cambiar el monto de la prestación alimenticia. En
consecuencia, si, por Ej., el alimentario cambia de fortuna, o si disminuyen sus
necesidades, debe variar la asignación alimenticia.
A juicio del Prof. Rodríguez, para esos efectos, se aplica el Art. 1330, que
establece que el juez competente es el de la justicia ordinaria, y no el juez
partidor.
b. Que el asignatario de alimentos no tenga otras asignaciones testamentarias o
abintestato. La razón de ello es que uno de los requisitos que se exige para que
se deban los alimentos es la fortuna del alimentario. Si éste recibe otra
asignación, se entiende que aumenta de fortuna, con lo cual desaparece uno de
los requisitos que hace procedente la asignación alimenticia.
A juicio del Prof. Rodríguez, si el asignatario de alimentos tiene derecho,
además, a otra asignación, sea por ley o por testamento, puede elegir entre una
y otra. Evidentemente, conservará la más cuantiosa, pero, a su juicio, no puede
llevar ambas asignaciones.
c. Que el asignatario de alimentos no haya incurrido en una causal de injuria
atroz. Según el Art. 324, en caso de injuria atroz, desaparece la obligación
alimenticia. Solo excepcionalmente, podría ocurrir que el asignatario de
alimentos que incurrió en injuria atraz pueda llevar parte de su asignación
alimenticia. El Art. 324 señala que el juez podrá moderar el rigor de esta
circunstancia si, por razones graves en la conducta del alimentante, se viese
atenuado el comportamiento del alimentario.
Con todo, la misma disposición establece una situación excepcionalísima, que
es el caso en que el padre o madre ha abandonado al hijo en su infancia y la
filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre. En este caso, el juez no puede moderar la cuantía de la obligación
alimenticia.
d. Que el asignatario de alimentos exista al momento de abrirse la sucesión, y al
momento de devengarse cada una de las pensiones en que consista la
asignación. Muerto el asignatario, se extingue la asignación, ya que el derecho
de pedir alimentos es personalísimo.
2. Sabemos que el derecho de pedir alimentos es intransmisible, pero, ¿qué ocurre con la
obligación alimenticia?
En Doctrina, se ha discutido si esta asignación forzosa se refiere a los alimentos que
adeudaba el causante, o si se trata de las pensiones alimenticias futuras. Opiniones:
a. El Prof. Pablo Rodríguez entiende que esta asignación forzosa se refiere a las
pensiones alimenticias futuras. No puede tratarse de las pensiones adeudadas,
por cuanto éstas son deudas hereditarias y, por tanto, deben ser tratadas como
todas las demás deudas hereditarias. Esto es, como una baja general de la
herencia del nº2 del Art. 959.
En el mismo sentido, los Profs. Domínguez, Ramos Pazos y Elorriaga,
entienden que la obligación alimenticia es transmisible, y, por tanto, en caso de

156
 fallecer el causante, sus herederos deben continuar pagando esas pensiones
alimenticias. Lo anterior se ve corroborado por cuanto los herederos son los
continuadores jurídicos de la persona del causante, y las obligaciones, por regla
general, son transmisibles a menos que la Ley establezca lo contrario. Como en
este caso no hay ningún texto legal que establezca la intransmisibilidad, debe
entenderse que esta obligación se transmite.
b. Otros autores, como Claro Solar, entienden que esta obligación no se
transmite. Se argumenta señalando que la obligación alimenticia es una baja
general de la herencia que grava toda la masa hereditaria, lo que está
demostrando que no corresponde pagarla a los herederos del causante.

Naturaleza Jurídica de esta Asignación:

Es una baja general de la herencia, según el Art. 959 nº4. En consecuencia, grava toda la masa
hereditaria antes de llegar al acervo líquido. Para estos efectos, según el Prof. Elorriaga,
corresponde al juez ordenar la forma de pago de esta asignación. Ej.: Puede disponerse que, de
la masa hereditaria, se separe un capital suficiente para generar una pensión periódica, de
manera que ese capital se restituya a la masa una vez que cese el derecho de alimentos.
También se puede constituir un derecho de usufructo sobre un bien hereditario, etc.

Casos en que no es baja general:

1. Si el causante ha impuesto esta asignación a uno o más asignatarios. El Prof.
Somarriva señala que nada impide que el testador imponga a uno o más herederos la
obligación de pagar esta asignación forzosa. En este sentido, el Prof. Elorriaga señala
que el testador puede asignar a otro asignatario determinados bienes para que cumpla
con la obligación alimenticia, pero ello tiene un límite: No puede imponer esta carga a
un legitimario con cargo a su legítima rigorosa, porque según el Art. 1192, la legítima
rigorosa no es susceptible de gravamen alguno.
Con todo, el Prof. Ramos Pazos y el Prof. Rodríguez señalan que, en rigor, en este
caso, no se configura esta excepción. Si el testador ha impuesto a otro asignatario el
pago de esta obligación alimenticia, esta imposición es inoponible al asignatario de
alimentos y, por tanto, éste podrá aceptarla o rechazarla, cobrando la asignación con
cargo a toda la masa hereditaria.
2. Si la obligación alimenticia fuese excesiva; es decir, si los alimentos son más cuantiosos
que lo que corresponda de acuerdo con la cuantía del patrimonio hereditario. El exceso
se considera alimentos voluntarios, y se pagan con cargo a la cuarta de libre
disposición.

Situación de los Alimentos Voluntarios:

157
Éstos no son asignación forzosa ni son baja general. Según el Art. 1134, son un legado y se
pagan con cargo a la cuarta de libre disposición.

Alimentos Legales y Deudas Hereditarias:

Según el Art. 959, se trata de 2 bajas generales de la herencia distintas. En consecuencia, entre
ellas no debiera haber conflicto, toda vez que las deudas hereditarias se pagan antes que los
alimentos forzosos. Sin embargo, el Art. 1170 señala que los asignatarios de alimentos no
estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto. Es decir, aparentemente, existe una contradicción entre los Arts. 959 y
1170.
Frente a esto, los autores han señalado que el Art. 1170 se refiere a las obligaciones futuras. Es
decir, a aquellas que se devengan con posterioridad a la apertura de la sucesión. Cuando ello
ocurre, los asignatarios de alimentos nada deben restituir para pagar a los acreedores
hereditarios. El único efecto es que, si como consecuencia de esas deudas que se devengan con
posterioridad, los alimentos parecieren excesivos, podrán rebajarse los alimentos futuros.
Observación:

El Prof. Pablo Rodríguez señala que los alimentos que se deben por ley, en cuanto asignación,
son un legado. Argumentos:
1. El asignatario de alimentos no sucede al causante en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, sino que suceden al causante en
una o más cosas indeterminadas de cieto género. Por tanto, se entiende que es un
asignatario a título singular.
2. La responsabilidad del heredero es ilimitada. En cambio, el asignatario de alimentos,
según el Art. 1170, no es responsable del pago de las deudas hereditarias.
3. Tratándose de los asignatarios de alimentos voluntarios, se entiende que éstos son
legados. Si ello se sostene respecto de los alimentos voluntaros, no existe razón para
sostener que, tratándose de los alimentos forzosos. Su naturaleza sea distinta.
4. El Art. 1363 Inc. Final expresamente se refiere a los cuidados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley, lo que demuestra que para el
Legislador, la asignación almienticia es a título singular.
5. La asignación alimenticia, por su propìa naturaleza, es inestable, ya que puede
rebajarse a partir de la apertura de la sucesión. Esta caracterísitica se aviene más con
un legado que con una herencia. En conclusión, el Prof. Rodríguez sostiene que no es
del todo correcto sostener que la Ley no instituye legados, ya que sí lo hace tratándose
de los alimentos.

2º. Las Legítimas:

158
Reglamentación: Arts. 1181 y ss.

Concepto:

Es aquella cuota de los bienes de un difunto, que la Ley asigna a ciertas personas llamadas
“legitimarios”.

Naturaleza Jurídica:
Es una herencia, por las siguientes razones:
1. Al definirla, el Art. 1181 señala que es una cuota.
2. El Inc. II de ese mismo Art. expresamente señala que los legitimarios son herederos.

Observaciones:

a. Desde un punto de vista teórico, la legítima es una herencia. Sin embargo,

aplicando lo dispuesto en el Art. 1197, puede afirmarse que la legítima puede
enterarse mediante legados o, incluso, por donaciones hechas por el causante
en vida.
b. La legítima es una asignación forzosa, pero no es la única asignación forzosa.
En consecuencia, legitimario no es lo mismo que asignatario forzoso.
Asignación forzosa es el género, y Legítima es la especie; pero legitimario es lo
mismo que heredero forzoso, poeruq de rodas las asignaciones forzosas, la
única que indiscutidamente es una herencia es la legítima.

¿Quiénes son legitimarios?

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
Observaciones:

a. La calidad de legitimario corresponde a los hijos, y no a los descendientes. Lo

que ocurre es que ese hijo puede concurrir personalmente, o representado por
su descendencia.
b. El hijo, sea matrimonial o no matrimonial, tiene la calidad de legitimario.
Cuando la filiación se ha determinado por el reconocimiento, según el Prof.
Rodríguez, se tiene la calidad de hijo desde la subinscripción de dicho acto al
margen de la inscripción de nacimiento. Antes de dicha subinscripción, el
reconocimiento no perjuidicará los derechos de terceros de buena fe; es decir, el
reconocimiento les es inoponible mientras no se cumpla con la subinscripción.
c. También son legitimarios los adoptados de la Ley 19.620, ya que esta ley les
reconoce la calidad de hijos.

159
2. Los ascendientes solo concurren personalmente. El Prof. Elorriaga advierte que el Art.
1183 hace aplicables a los legitimarios las reglas sobre la sucesión intestada. En
consecuencia, si el causante ha dejado hijos y ascendientes, corresponde aplicar el
primer orden de sucesión. En éste, no concurren los ascendientes; por lo tanto, por
mucho que sean legitimarios, no llevarán nada. Lo mismo ocurre si el causante ha
dejado padres y abuelos, aplicándose las reglas del segundo orden, conforme a las
cuales el ascendiente de grado más próximo excluye a los demás. En consecuencia,
aunque los abuelos son legitimarios, no llevan nada de la herencia de su nieto.
Excepción:

Según el Art. 1182 Inc. II, pierden la calidad de legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco
ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, a
menos que haya mediado el restablecimiento.
Problemas:
i. ¿A quiénes comprende esta indiginidad?
El Prof. Pablo Rodríguez señala que afecta a todos los ascendientes.
Argumenta en base al tenor literal del Art. 1182, que expresamente
hace referencia a los ascendientes, a diferencia de lo que ocurre en el
Art. 994, que solo se refiere al padre o madre.
Frente a esto, los Profs. Domínguez señalan que la redacción de esta
disposición no es la más adecuada, porque, aunque sea obvio, debiera
decir que solo se refiere a los ascendientes de la línea del padre o madre
que se opuso a la determinación de la filiación. Con todo, agregan que
es criticable que se esté sancionando a los demás ascendientes que no
hayan incurrido en ninguna conducta reprochable.
ii. ¿Qué se entiende por oposición del padre o madre?
A juicio del Prof. Pablo Rodríguez, la ley exige una actitud
abiertamente controversial, un rechazo permanente, y no una mera
posición dubitativa o expectante. Por lo tanto, no hay oposición en
caso de no comparecencia en juicio, en caso de pasividad durante su
curso, en caso de aceptación posterior de las pruebas biológicas o en
caso de resistencia injustificada de someterse a ellas, porque no resulta
razonable aplicar una sanción tan severa como la que establece esta
dispocision.
Observación:

El Prof. Rodríguez entiende que esta causal de indignidad es calificada, por las
siguientes razones:
b. Opera de pleno derecho, no requiere de declaración judicial.
c. No se purga por una disposición testamentaria posterior a los hechos que la
producen, sino solo por el restablecimiento.
d. Tampoco se purga por el transcurso de 5 años.

160
 e. Pasa contra todos los terceros, estén de buena o de mala fe.

3. El cónyuge sobreviviente: Solo adquirió el carácter de legitimario desde la entrada en

vigencia de la Ley 19.585. Antes, era asignatario de porción conyugal.

Excepción:

El cónyuge pierde la calidad de legitimario cuando, por su culpa, ha dado motivo a la

separación judicial. Según el Prof. Rodríguez, esta indignidad es calificada y solo se
purga en caso de reanudación de la vida en común.

Observaciones:

a. La enumeración que hace el Art. 1182 es taxativa. Fuera de estos casos no hay
más legitimarios.
b. El Art. 1183 señala que los legitimarios concurren, y son excluidos y
representados, según el orden y las reglas de la sucesión intestada. En
consecuencia:
i. La sola existencia de legitimarios no garantiza que vayan a llevar su
legítima.
ii. Por esta vía, el derecho de representación puede tener cabida en una
sucesión intestada.
iii. El Art. 1183 solo se aplica a la mitad legitimaria, no a la cuarta de
mejoras ni a la cuarta de libre disposición

Clases de Legítimas:
En Doctrina, se distingue entre legítima rigorosa y legítima efectiva.

1) Legítima rigorosa:
Es la que corresponde a cada legitimario dentro de la mitad legitimaria, Se llama rigorosa
porque, en rigor, ésta es la asignación forzosa, toda vez que corresponde a lo mínimo que
puede llevar un legitimario. Para estos efectos, se entiende que la legítima rigorosa se calcula
en la mitad del acervo líquido, o en los acervos imaginarios, si éstos se hubieren formado.

2) Legítima incrementada o acrecentada:

Es aquella que corresponde a un legitimario cuando otro legitimario no lleva el todo o parte de
su legítima, y no tiene descendencia con derecho de representación. En consecuencia, la cuota
de legitimario que falta incrementa la cuota legitimaria de los demás legitimarios. Esta legítima
incrementada sigue siendo rigorosa porque se sigue calculando sobre la mitad legitimaria.
Pregunta: ¿En qué caso, un legitimario no lleva parte de su legítima?

1. En caso de desheredamiento. Según el Art. 1207, el desheredamiento puede ser parcial.

161
 2. Cuando se trata de una persona mayor de 16 años y menor de 18, que contrae
matrimonio sin el asenso, y no ha sido desheredado. En este caso, se configura una
causal de indignidad parcial

Características de la legítima rigorosa:

1. Es una asignación forzosa. Como consecuencia de lo anterior, el Art. 1226 Inc. III
priva de todo valor al permiso otorgado por un legitimario al que debe la legítima para
que pueda testar sin consideración a ella. Según los Profs. Somarriva y Elorriaga, esta
disposición solo es una manifestación de la prohibición de los pactos sobre sucesión
futura.
2. Tiene mecanismos de protección:
a. La acción de reforma del testamento.
b. La preterición, esto es, pasar en silencio a un legitimario. Para que haya
preterición, el causante debe otorgar testamento y no hacer mención alguna al
legitimario. En este caso, el Art. 1218 señala que la preterición se entiende
como una institución de heredero en su legítima. Es decir, la Ley reconoce al
legitimario su calidad de heredero, de manera que no necesita ejercer su acción
de petición de herencia, sino que la acción de reforma del testamento.
3. No es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno, ya que por esta vía
podría desconocerse esta asignación forzosa.

Excepciones:

a. Si el legitimario es incapaz: Según el Art. 86 nº7 de la Ley General de Bancos,

puede asignarse la legítima bajo condición de que, mientras dure la
incapacidad, los bienes sean administrados por un banco. Para estos efectos,
los bancos cuentan con departamentos de comisiones de confianza. Pero, si el
legitimario es plenamente capaz, no tiene cabida esta excepción. En este caso,
el banco contará con las facultades de un curador adjunto.
Con todo, el Prof. Elorriaga señala que, en rigor, acá no hay ninguna
excepción, porque acá no se está subordinando ni la adquisición, ni el ejercicio
ni la extinción de la legítima, sino que solo se está reemplazando al
administrador normal de los bienes del incapaz por un banco, ya que el
Legislador entiende que ello es beneficioso para el incapaz.

13 de octubre de 2015
b. El derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente (Art. 1337
nº10). En virtud de este derecho, el cónyuge sobreviviente y el conviviente civil

162
 sobreviviente 18 pueden exigir que su cuota hereditaria sea enterada con
preferencia con el inmueble que sea o haya sido la residencia principal de la
familia, y con los muebles que lo guarnecen. Si el valor de estos bienes
excediere del valor de la cuota del cónyuge o del conviviente civil
sobreviviente, podrán exigir que en el exceso se constituya a su favor un
derecho de uso, tratándose de los muebles, o un derecho de habitación,
tratándose del inmueble, con el carácter de gratuitos y vitalicios.
Según el Prof. Elorriaga, estos derechos de uso y habitación pueden llegar a
constituir un gravamen para la legítima rigorosa cuando, además del cónyuge o
del conviviente civil sobreviviente, hay otros legitimarios, porque al constituir
un derecho de uso o habitación a favor de alguno de ellos, esto implica que los
demás legitimarios deben sufrir un gravamen en su legítima. Agrega el Prof.
Elorriaga que, desde el punto de vista práctico, esta situación no es inusual, ya
que en nuestro país es frecuente que el acervo hereditario esté constituido por la
vivienda familiar y por los muebles que lo guarnecen.
4. La legítima rigorosa se paga con antelación a toda otra asignación testamentaria: El
Art. 1189 agrega que, si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanza
a la mitad del acervo, la diferencia se sacará de los bienes con preferencia a toda otra
inversión.
5. La legítima rigorosa puede incrementarse o aumentarse internamente sin dejar de ser
rigorosa.
6. Según el Art. 1197, el que debe una legítima puede señalar las especies con que haya de
hacerse su pago, pero no puede tasar el valor de las especies. El Prof. Somarriva señala
que el causante, en su testamento, puede asignar los bienes con los que deba enterarse
la legítima, pero la Ley le prohíbe tasar esos bienes porque, de permitir la tasación,
sería muy fácil burlar esta asignación forzosa.

Problema: El Art. 1197 se relaciona con el Art. 1318 Inc. I, que autoriza al causante a hacer la partición
en su testamento, y señala que esa partición es válida en todo lo que no sea contraria a derecho ajeno.
¿Cómo puede hacerse la partición de los bienes sin tasarlos?

Preguntamos esto porque toda partición supone tasar los bienes, sumarlos y, después, calcular
lo que corresponde a cada asignatario. Opiniones:

1. Algunos autores señalan que ambas disposiciones son contradictorias y, por tanto, en
definitiva, no puede haber partición, porque el causante no puede tasar los bienes.
2. Otros autores señalan que el Art. 1318 autoriza al causante a hacer la partición, lo que
implica que él puede tasar los bienes. Lo que ocurre es que esa partición solo será
válida en tanto no sea contraria a derecho ajeno, y no será contraria a derecho ajeno en
la medida que respete las asignaciones forzosas. En consecuencia, si la tasación

18 Al momento de transcribirse esta clase, faltan 9 días para la entrada en vigencia de la Ley 20.830.

163
 vulnera las legítimas, resulta ser inoponible a los legitimarios, quienes podrán entablar
la acción de reforma del testamento.

Legítima Efectiva:

Concepto:

Es la legítima rigorosa aumentada proporcionalmente por aquella parte de los bienes del
causante de que pudo disponer a título de mejoras o a título de libre disposición y no lo hizo o,
si lo hizo, no surtieron efecto esas disposiciones.

Observaciones:

1) La base de la legítima efectiva es la legítima rigorosa.

2) Esa legítima rigorosa se va a incrementar con aquella parte de los bienes de que el
causante pudo disponer a título de mejoras o de libre disposición y no lo hizo o, si lo
hizo, no han surtido efecto sus disposiciones.
3) El aumento es proporcional. Por lo tanto, si a un legitimario le corresponde una
porción mayor en la mitad legitimaria, la parte que le corresponde en la cuarta de
mejoras o en la cuarta de libre disposición es igualmente proporcional.
4) Cabe tener presente que el causante no está obligado a disponer de la cuarta de
mejoras, sino que, si decide disponer de ella, solo puede hacerlo a favor de alguno de
los posibles asignatarios de cuarta de mejoras. De ahí que, en concepto del Prof. Pablo
Rodríguez, se trata de una asignación semiforzosa.

3º. La Cuarta de Mejoras

Aspectos Previos:

Según el Art. 1167 nº3, la cuarta de mejoras es una asignación forzosa en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente. A partir del 22 de octubre de
2015, debemos agregar al conviviente civil sobreviviente.

Concepto:

Es una asignación forzosa constituida por la cuarta parte del acervo líquido, o bien, del primer
o segundo acervo imaginario, si procediere, con arreglo al cual el testador puede beneficiar a
uno o más descendientes, a uno o más de sus ascendientes, al cónyuge sobreviviente o al
conviviente civil sobreviviente.

Características:

164
1) Es una asignación forzosa, es decir, debe ser respetada por el testador. Pero esta
obligatoriedad debe entenderse no en el sentido de que el testador deba disponer de ella,
sino que en el sentido de que, si desea disponer de ella, necesariamente debe hacerlo a
favor de alguno de los asignatarios de cuarta de mejoras. De ahí que el Prof. Rodríguez
habla de asignación semiforzosa. Según el Prof. Ramos Pazos, de esta característica se
derivan las siguientes consecuencias:
a. Se ven favorecidas con la formación de los acervos imaginarios.
b. El causante solo puede disponer de ella a favor de su cónyuge o conviviente civil,
o de uno o más de sus descendientes, o de uno o más de sus ascendientes.
c. Queda protegida por la acción de reforma del testamento.
2) Son beneficiarios de esta cuarta sus descendientes, ascendientes, y el cónyuge o
conviviente civil sobreviviente. El Art. 1195 Inc. I aclara que se puede asignar a uno o más
de ellos toda esta cuarta, con exclusión de los demás:
a. Situación del cónyuge sobreviviente: En relación con él, se plantean diversos
problemas:
i. ¿Qué ocurre si, al momento de la apertura de la sucesión, estaba pendiente un
juicio sobre nulidad del matrimonio?
Según el Prof. Pablo Rodríguez, debe concluirse el juicio de nulidad. Si la
sentencia acoge la demanda de nulidad, hay que distinguir:
1. Si es un matrimonio simplemente nulo, debe entenderse que, en
virtud del efecto retroactivo, nunca existió matrimonio y, por lo
tanto, nunca existieron derechos hereditarios.
2. Si se trata de un matrimonio nulo putativo, como éste produce los
mismos efectos civiles que un matrimonio válido, debe entenderse
que el cónyuge conserva sus derechos hereditarios si es que
contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error.
ii. ¿Qué ocurre si el cónyuge asignatario de cuarta de mejoras ha dado motivo a la
separación judicial por su culpa?
El Prof. Pablo Rodríguez señala que, para solucionar este problema,
debemos partir de la base que, por regla generalísima, la cuarta de mejoras
supone testamento. De ahí que se habla de una asignación semiforzosa,
porque si el testador decide disponer de ella, necesariamente debe hacerlo
a favor de un posible asignatario de esta cuarta y, para hacerlo, debe
otorgar testamento. En consecuencia, cabe aplicar las reglas relativas a la
indignidad para suceder y, por tanto, hay que distinguir:
1. Si el testamento en que se instituye la cuarta de mejoras se otorgó
antes de los hechos constitutivos de la indignidad, esa institución
de asignatario en el testamento no constituye perdón del ofendido
y, por tanto, el cónyuge perderá su asignación a la cuarta de
mejoras.
2. Si el testamento se otorga después de los hechos constitutivos de la
causal de indignidad, en ese caso la institución como asignatario
de la cuarta de mejoras constituye un perdón del testador y, por lo

165
 tanto, debe entenderse que el cónyuge sigue siendo asignatario de
esa cuarta. A mayor abundamiento, como la separación judicial no
extingue el vínculo matrimonial, el cónyuge sigue siendo posible
asignatario de cuarta de mejoras.
iii. ¿Qué ocurre si, después de declarada la separación judicial por culpa, opera la
reconciliación entre los cónyuges?
Cumpliéndose con los requisitos establecidos en los Arts. 38 y 39 LMC,
debe entenderse que el cónyuge recupera su derecho a la asignación de la
cuarta de mejoras.
b. Situación de los descendientes del causante: A diferencia de lo que ocurre con la
legítima, la Ley señala que son posibles asignatarios de la cuarta de mejoras los
descendientes. En Doctrina, se discute si este llamado a los descendientes opera
respecto de todos en general o como consecuencia del derecho de representación.
La Doctrina ha señalado que los descendientes son asignatarios de cuarta de
mejoras por sí mismos, y no por aplicación del derecho de representación. Por lo
tanto, si el causante tiene vivos a sus hijos y a sus nietos, nada impide que asigne
la cuarta de mejoras a sus nietos. De ahí que el Art. 1184 Inc. Final señale que el
causante que el causante pueda asignar esta cuarta a sus descendientes, sean o no
legitimarios.
c. Situación de los ascendientes del causante: También pueden ser asignatarios de
cuarta de mejoras todos los ascendientes, sean o no legitimarios. Recordemos que,
cuando los ascendientes son llamados a suceder, el de grado más próximo excluye
al de grado más lejano. No obstante ello, el de grado más lejano puede ser
asignatario de cuarta de mejoras.
Problema: ¿Qué ocurre con los demás ascendientes cuando la filiación ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre?
El problema se presenta por cuanto el CC no resuelve expresamente este
problema, y encontramos 2 disposiciones semejantes pero que resuelven de
manera distinta. El Art. 994, ubicado a propósito de la sucesión intestada, señala
que solo es indigno de sucedere el respectivo padre o madre, y no los demás
ascendientes. En cambio, el Art. 1182, ubicado a propósito de las legítimas, señala
que todos los ascendientes pierden la calidad de legitimarios.
Frente a esto, el Prof. Rodríguez sostiene que, si la paternidad o la maternidad han
sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre o madre, solo ese
padre o madre pierde la calidad de asignatario de cuarta de mejoras. La razón es
que, del tenor literal de los Arts. 1184 y 1195, se desprende que la calidad de
asignatario de cuarta de mejoras no implica tener la calidad de legitimarios.
A mayor abundamiento, la institución de cuarta de mejoras supone otorgar
testamento, y ello implica que ha habido perdón del ofendido, con lo cual se
extingue toda indignidad para suceder.
Observación: Si el testador asigna la cuarta de mejoras a una persona diversa de
las señaladas, procede la acción de reforma del testamento.

166
3) La finalidad de esta asignación es beneficiar con una porción mayor en la herencia a las
personas que aquí se han señalado.
4) Inevitablemente, requiere de testamento. A diferencia de lo que ocurre con las demás
asignaciones forzosas, la cuarta de mejoras supone que se otorgue testamento, porque, si
falta testamento, esa cuarta de mejoras incrementa las legítimas rigorosas, dando lugar a
las legítimas efectivas. Es por esta razón que, en la cuarta de mejoras, no procede el
derecho de representación, ya que éste solo opera en la sucesión intestada y, para que
haya cuarta de mejoras, debemos estar en una sucesión testada. Con todo, existen 2
situaciones de excepción, que el Prof. Pablo Rodríguez denomina “mejora tácita”:
a. Según el Art. 1203, los desembolsos hechos por el causante para pagar una deuda
de un legitimario, se imputan a su legítima. Es decir, se consideran como el pago
anticipado de esa legítima. Sin embargo, puede ocurrir que, en su testamento, el
causante haya dispuesto que ese pago no se impute a la legítima del legitimario.
En ese caso, la Ley entiende que se imputa a la cuarta de mejoras, dando lugar a
una mejora tácita, porque es instituida por la Ley sin que exista una voluntad
expresa por parte del testador.
b. Según el Art. 1193, si el testador asigna a título de legítimas más de lo que
corresponde a la mitad legitimaria, el exceso se entiende instituido con cargo a la
cuarta de mejoras. Estamos en presencia de una mejora tácita toda vez que la
intención del testador no fue disponer de la cuarta de mejoras, sino sólo de la
mitad legitimaria; pero como el valor de los bienes asignados a título de legítimas
excede de la mitad legitimaria, la Ley asigna el exceso a título de mejoras.
5) Las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras pueden ser herencias o
legados. El Prof. Pablo Rodríguez señala que nada impide que el causante disponga de
una cuota de esa cuarta de mejoras, o bien , que asigne una determinada especie con cargo
a la cuarta de mejoras. En consecuencia, puede tratarse de una herencia o de un legado.
6) Conforme al Art. 1195 Inc. II, las asignaciones son susceptibles de gravámenes, pero esos
gravámenes solo pueden constituirse a favor del cónyuge o conviviente civil, ascendientes
o descendientes del testador.
Problema: ¿Qué ocurre con las modalidades?
El problema se presenta porque, a propósito de las legítimas, el Art. 1192
expresamente prohíbe que esta asignación forzosa se subordine a condición, plazo
o modo. En cambio, el Art. 1195, a propósito de la cuarta de mejoras, guarda
silencio. Los autores señalan que nada impide que se constituya una condición,
plazo o modo tratándose de la cuarta de mejoras, porque la regla general es que
los actos jurídicos admitan modalidades. En consecuencia, para que se entienda
que ello no es posible, se requiere de un texto legal expreso, como es el Art. 1192.
Pero, como la cuarta de mejoras es una asignación forzosa, debe entenderse que la
condición, plazo o modo debe constituirse a favor de otro asignatario de cuarta de
mejoras. De contrario, se estaría vulnerando esta asignación forzosa.

167
 ¿Cuándo se forma la cuarta de mejoras?
Según el Art. 1184 Inc. Final, se forma cuarta de mejoras cuando el causante ha dejado
descendientes, ascendientes y/o cónyuge sobreviviente, debiendo agregar al conviviente civil
sobreviviente. En tal caso, el acervo se divide en 4 partes:

1. 2/4, o sea, la mitad del acervo, constituyen la mitad legitimaria.

2. ¼ corresponde a la cuarta de mejoras.
3. ¼ corresponde a la cuarta de libre disposición.

El problema se presenta por cuanto, a partir de los Incs. I y II, se desprende que, si el causante
no ha dejado descendientes, ascendientes ni cónyuge o conviviente civil sobrevivientes, la
mitad sería de libre disposición, y la otra mitad sería mitad legitimaria. Pero, ¿por qué hay que
formar mitad legitimaria si no hay legitimarios?

La redacción de esta disposición tiene una explicación histórica, y procede de la Ley 19.585.
Antes de esa ley, los padres naturales19 eran legitimarios, pero no eran asignatarios de cuarta
de mejoras. En consecuencia, si solo había padres naturales, y no había descendientes ni
cónyuge, había que formar mitad legitimaria, porque el padre y la madre natural eran
legitimarios, pero no había que formar cuarta de mejoras porque no había beneficiarios de
dicha cuarta. En consecuencia, la otra mitad era de libre disposición.

En la actualidad, si el causante no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente,

ni conviviente civil, todo el acervo es de libre disposición.

Acervos Imaginarios como mecanismos de protección a las Asignaciones Forzosas

Aspectos Previos:

1. Las asignaciones forzosas deben ser respetadas.

2. Para estos efectos, hay diversos mecanismos de protección.
3. Dentro de estos mecanismos, se encuentra la formación de los acervos imaginarios.
4. Este mecanismo se establece para proteger a los legitimarios de las liberalidades que el
causante pudo hacer en vida. Si ha hecho donaciones a un legitimario en perjuicio de
los demás legitimarios, procede formar el primer acervo imaginario, y si ha hecho
donaciones excesivas a terceros extraños, procede formar el segundo acervo
imaginario.
5. A través de estos mecanismos, se busca reconstruir, idealmente, el patrimonio que el
causante tendría si no hubiese efectuado esas liberalidades, en provecho de legitimarios
o de terceros extraños.

19 Conforme al sistema de filiación previo a la Ley 19.585, los padres naturales son aquellos que conciben a un hijo
sin haber contraído matrimonio previamente, pero habiendo realizado un reconocimiento de ese hijo.

168
 El Problema de su Denominación:
1. ¿Se trata de uno o de dos acervos?
a. Algunos autores, como los Profs. Meza Barros y Rodríguez, señalan que es un
solo acervo, solo que contiene acumulaciones distintas. Pero la Ley no ha
distinguido entre un primer y un segundo acervo imaginario.
b. La mayoría de los autores señala que se trata de 2 acervos imaginarios, que
tienen autonomía, ya que persiguen finalidades distintas y también son
distintos los objetivos que persiguen.
Cualquiera que sea la opinión que se adopte, lo cierto es que persiguen objetivos
distintos y que se trata de diversas acumulaciones, las que proceden para formar uno y
otro.

2. ¿Qué significan que sean acervos imaginarios?

La expresión “imaginarios” da a entender que se trata de algo irreal, pero, en rigor, lo que
quiere significar esta expresión es que se trata de acumulaciones aritméticas o contables. Es
decir, lo que se acumula es un valor. No se trata de acumular bienes físicos o reales, sino solo
el valor numérico de estos bienes.

3. ¿Dónde se hacen las acumulaciones?

Se hacen al acervo líquido, de manera que ya se han efectuado las bajas generales de la
herencia.

4. ¿Cuáles son los rubros?

a. Donaciones revocables hechas a título de legítimas o mejoras.
b. Donaciones irrevocables hechas a título de legítimas o mejoras.
c. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

Observaciones:

i. Según el Art. 1185, los 2 primeros rubros constituyen el primer acervo

imaginario o “colación”.
ii. Según el Art. 1186, el tercer rubro corresponde al segundo acervo
imaginario.
iii. Con respecto a las donaciones, hay que tener presente:
1. La donación por causa de muerte es un acto jurídico si se hace
en testamento o en escritura pública. La donación entre vivos es
un contrato.
2. En la donación por causa de muerte, una persona da o promete
ciertos bienes a otra para que tenga efectos después de su
muerte. En la donación entre vivos, una persona se obliga a
transferir gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a
otra, que la acepta.

169
 3. La donación por causa de muerte es revocable mientras viva el
donante. La donación entre vivos es irrevocable.
4. La donación por causa de muerte, en vida del donante, no es
título translaticio de dominio, y toma el carácter de irrevocable
al fallecer el donante, momento en el cual queda firme y el
donatario adquiere el dominio. La donación entre vivos es
título translaticio de dominio.
5. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas
donadas, el donatario adquiere los derechos y contrae las
obligaciones de un usufructuario. En la donación entre vivos,
una vez efectuada la tradición, los bienes dejan de pertenecer al
patrimonio del donante.

Observación:

Según el Prof. Elorriaga, podría pensarse que, en una primera

aproximación, siendo el objeto del primer y del segundo acervo
imaginario la protección de las legítimas y las mejoras, que su
formación proceda solamente en la sucesión testada, ya que el
Art. 1167, al referirse a las asignaciones forzosas, señala que
son las que el testador es obligado a hacer, lo que da a entender
que constituyen una clara limitación a su libertad de testar. Sin
embargo, en rigor, no es así. Las legítimas y las mejoras
también proceden en la sucesión intestada. Lo que ocurre es
que pasan desapercibidas, porque el testador las respeta; pero si
el causante hizo liberalidades en perjuicio de los legitimarios, de
todas formas procede la formación de los acervos imaginarios.

Primer Acervo Imaginario:

Reglamentación: Art. 1185

Concepto:

Es aquel que se forma al acumular al acervo líquido las donaciones que, durante su vida,
hubiere hecho el causante a título de legítimas o de mejoras.

Objetivo:

Busca restablecer el equilibrio entre los legitimarios. Se supone que el causante rompió ese
equilibrio al hacer en vida donaciones a un legitimario en perjuicio de los demás legitimarios.
En consecuencia, por esta vía, lo que se busca es reconstruir, idealmente, el patrimonio del
causante, si éste no hubiese hecho esas donaciones a un legitimario.

170
El Prof. Elorriaga advierte que este sistema de acumulación se complementa a través de un
sistema de imputación. Es decir, todo lo que recibió el legitimario a través de la donación, se
imputa a su legítima, esto es, se mira como un pago anticipado de esa legítima.

Requisitos:
1. Existencia de legitimarios al momento de la apertura de la sucesión. Esto resulta
lógico, porque la formación del primer acervo imaginario tiene por finalidad proteger a
los legitimarios. Es indiferente quién es ese legitimario; puede ser el cónyuge, los hijos
o algún ascendiente. Lo único importante es que tenga la calidad de legitimario.
2. Que, durante su vida, el causante haya hecho donaciones a título de legítimas o de
mejoras. Si la donación se hace a un legitimario, por regla general se entiende que esa
donación se hizo a título de legítimo. Solo se entiende que la donación se hace a título
de mejoras en los siguientes casos:
a. Si el causante expresamente señala, en su testamento, o en la respectiva
escritura pública, o en un acto posterior auténtico, que la donación se hizo a
título de mejora.
b. Si la donación se hace a un asignatario de cuarta de mejoras que no tenga el
carácter de legitimario.
3. Que esa donación se haga a un legitimario. Lo determinante es que la persona tenga el
carácter de legitimario al momento de la apertura de la sucesión. En consecuencia, si
se hace la donación a un tercero extraño, con quien después el donante contrae
matrimonio, no procede formar el segundo acervo imaginario, sino que procede formar
el primer acervo imaginario. A la inversa, si se hace la donación a un legitimario (Ej.:
al cónyuge) y, con posterioridad, pierde la calidad de legitimario (Ej.: porque opera el
divorcio o se hace indigno de suceder), no procede formar el primer acervo imaginario,
sino que procede formar el segundo acervo imaginario.
Según el Prof. Elorriaga, si la donación se hace con cargo a la cuarta de libre
disposición, no procede formar el primer acervo imaginario.

¿Qué se acumula?
Se acumula el valor de la donación al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. En consecuencia, debe
considerarse los aumentos que pudo experimentar el bien donado, y deben descontarse los
gravámenes que el donante pudo imponer a la donación. También se descuentan los deterioros
o pérdidas que pudo experimentar el bien.

El fundamento se encuentra en que la donación es a título gratuito considerada de un modo

objetivo, y por otro lado, solo se colaciona lo que ha producido el desequilibrio entre los
legitimarios.

Según el Art. 1185, se debe acumular:

1º. Las donaciones revocables hechas a título de legítimas o de mejoras.

171
Este es un tema discutido en la doctrina:

1. Algunos autores señalan que esto no es correcto, porque, habiendo donación

revocable, el bien continúa en el patrimonio del donante, y si fueron entregados al
donatario, este no adquiere el dominio sino solo el usufructo. En consecuencia, si se
acumulara, estarían siendo considerados 2 veces. Los Profs. Domínguez agregan que,
según el Art. 1141, estas donaciones se miran como un legado anticipado cuando se
trata de un objeto singular, y los legados, en ningún caso, se colacionan porque recaen
sobre bienes que no han salido del patrimonio del causante. De esta manera, los
partidarios de esta opinión entienden que las donaciones revocables no se acumulan,
porque éstas se consideran dentro del patrimonio del causante.
2. Otros autores, como el Prof. Troncoso, señalan que estas donaciones se acumulan toda
vez que solo permanecen en el patrimonio del donante mientras éste se encuentra con
vida, pero una vez que el causante fallece, el donatario adquiere su dominio; y si las
cosas le habían sido entregadas en vida, entonces, definitivamente se encuentran fuera
del patrimonio del causante, razón por la cual procede su acumulación.

20 de octubre de 2015

2º. Las donaciones irrevocables hechas a título de legítimas o mejoras.

Los Profs. Domínguez señalan que es correcto que se acumulen las donaciones irrevocables,
toda vez que éstas constituyen un título translaticio de dominio. Por lo tanto, verificada la
tradición, el bien ha salido irremediablemente del patrimonio del donante, y se ha incorporado
al patrimonio del donatario. En consecuencia, al fallecer el donante, el bien no se encuentra en
su patrimonio.

Los Profs. Domínguez agregan que debe tenerse presente que lo que se acumula es el valor de
la donación. No se trata de que el bien regrese al patrimonio del causante, y ello, como
consecuencia de acervos imaginarios.

Observaciones:

1) El Prof. Meza Barros y el Prof. Rodríguez advierten que la colación es neta, es decir,
solo se acumula lo que corresponda a la liberalidad. De esta manera, si se trata de una
donación con carga o con gravamen, debe deducirse el valor del gravamen, y solo se
acumula lo que resta.
2) Como consecuencia de lo anterior, tratándose de donaciones remuneratorias, solo se
colaciona lo que exceda el valor de los servicios que se prestan, ya que solo el exceso
corresponde a una liberalidad.
3) El Prof. Elorriaga insiste en la idea de que, en nuestro país, las acumulaciones no son
en especie. El donatario nada debe restituir a la masa hereditaria. Solo se acumula el
valor de la especie donada, y, para estos efectos, se mira como un pago anticipado de la
legítima.

172
 Agrega que, según el Art. 1185, las donaciones se acumulan según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Frente a esto, el Prof. Rodríguez se pregunta si esta fluctuación del valor intrínseco
debe ser considerada para los efectos de la colación. A su juicio, la respuesta es
negativa, ya que las fluctuaciones en el valor intrínseco de la cosa no han formado
parte de la donación al momento de hacerse. En consecuencia, el partidor solo debe
establecer el valor original de la donación y actualizarlo en función de las variaciones
que pueda haber experimentado la moneda, pero ello no implica considerar el aumento
o disminución del valor intrínseco de la especie donada.
Agrega que, en cuanto a la actualización, no es necesario aplicar estrictamente algún
mecanismo de indexación20, ya que la Ley lo autoriza para actualizar prudencialmente
su valor, es decir, con cautela y moderación.

¿Dónde se produce la acumulación?

La acumulación se hace en el acervo líquido, y esto produce las siguientes consecuencias:

1. La acumulación no aprovecha a los acreedores hereditarios. Los autores señalan que el

fundamento de esto se encuentra en que los acreedores hereditarios son pagados antes
de llegar al acervo líquido. Esto es, en el tránsito desde el acervo ilíquido al acervo
líquido, toda vez que las deudas hereditarias constituyen una baja general de la
herencia. En este sentido, los Profs. Domínguez agregan que, en este caso, no tiene
cabida una eventual acción subrogatoria; es decir, si un legitimario no pide la
formación del primer acervo imaginario, los acreedores no pueden ejercer una acción
subrogatoria, y ello, por las siguientes razones:
a. La acción subrogatoria exige como requisito la existencia de un texto legal
expreso que la autorice, y en este caso, no existe un texto legal expreso.
b. En este caso no tiene cabida el Art. 1238, porque en este caso, el legitimario no
está repudiando una asignación, sino que está dejando de solicitar la formación
del primer acervo imaginario. Como consecuencia de lo anterior, los acreedores
hereditarios no tienen interés en solicitar la formación del primer acervo
imaginario, y, en rigor, su interés puede ser muy indirecto, porque va a
depender de lo que el asignatario pudiese obtener contra quienes pueda dirigirse
para el cobro.

20 Los mecanismos de indexación son todas aquellas unidades reajustables que se emplean para actualizar el valor de
algún bien. Ejs.: El aumento del IPC, el aumento de la UF. Lo que plantea el Prof. Rodríguez es que, si el valor de un
objeto donado (un vehículo) era de $2.000.000, y se aplica un mecanismo de indexación, lo que se debe hacer es, por
ejemplo, ver cuánto ha variado el IPC desde la fecha de la donación hasta el día en que debe hacerse la acumulación, y
aplicar ese porcentaje para actualizar el valor; o reducir el valor en pesos al valor de la UF vigente en ese momento. El
Prof. señala que, como la Ley dice que debe actualizarse prudencialmente el valor, esto no quiere decir que deba
aplicarse con rigor un mecanismo de indexación, sino que el partidor debe proceder con cautela y moderación.

173
 2. Solo se benefician los asignatarios de legítimas o de mejoras, ya que solo estas 2
asignaciones forzosas se pagan con cargo al acervo líquido. En cambio, no se
benefician las asignaciones alimenticias forzosas, por cuanto éstas también son una
baja general de la herencia y, por tanto, no se pagan con cargo al acervo líquido.

¿Qué es lo que no se acumula?

1. Los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los
dones manuales de poco valor. Art. 1188 Inc. II.
El Prof, Pablo Rodríguez señala que esta disposición está en perfecta armonía con el
Art. 1735, que autoriza al marido, como administrador de la sociedad conyugal, para
hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social. En consecuencia, a su juicio, cuando el Art. 1188 habla de regalos
moderados, aunque no lo diga expresamente, debe entenderse que esa moderación
debe ponderarse atendidas las capacidades patrimoniales del donante.
2. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos
de costumbre. El Prof. Elorriaga señala que el fundamento de esta excepción no
solamente se encuentra en razones de orden social, sino que, además, porque estos
regalos no se hacen con el propósito de beneficiar a un legitimario por sobre los demás.
Por el contrario, se trata de regalos de estilo, que se hacen a cualquier persona que se
encuentre en la misma situación. Como consecuencia de ello, no se acumularán en la
medida en que su cuantía se encuadre dentro de lo que se considera habitual. En
cambio, si son desproporcionados, habría que colacionarlos.
En el mismo sentido se pronuncian los Profs. Domínguez y el Prof. Rodríguez,
agregando que en nuestro país, es muy habitual que se hagan regalos para el
matrimonio, para los santos, para graduaciones y otras fiestas especiales.
3. Los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para
la computación de las legítimas ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de inimputables.
El Prof Elorriaga advierte que estos gastos hechos para la educación de un
descendiente no se consideran como donaciones para efectos de la formación del
primer acervo imaginario. La razón de ello se encuentra en que el pago de la educación
de un descendiente es un deber legal y, por tanto, no puede ser considerado como una
donación.
Los Profs. Domínguez agregan que algo similar ocurre con los alimentos, aunque, a
juicio de ellos, debe hacerse una distinción:
a. Tratándose de alimentos legales, éstos en ningún caso se acumulan, por cuanto
éstos corresponden al cumplimiento de un deber legal.
b. Tratándose de alimentos voluntarios, éstos serán acumulables o no
dependiendo de la cuantía de los mismos y de las facultades del alimentario,
pues de ello depende su calidad de donación. Si el alimentario tiene medios
suficientes y el valor de los alimentos es cuantioso, deben ser considerados
como donación y, por lo tanto, procede su colación. En caso contrario, la

174
 colación no procede, por cuanto los alimentos voluntarios no pueden ser
considerados como donaciones.
Por su parte, el Prof. Rodríguez señala que la norma habla de descendientes en general,
sin distinguir entre hijos y otros descendientes, lo que a su juicio es correcto, ya que, de
acuerdo con el Art. 232, la obligación de suministrar alimentos y de educar puede
pasar a los demás ascendientes en caso de falta o insuficiencia de los padres.
4. Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario que sea
descendiente, se imputarán a su legítima, pero solo en cuanto hayan sido útiles para el
pago de dichas deudas.
El Prof. Elorriaga señala que tales desembolsos solo se acumulan imaginariamente en
la medida en que hayan sido útiles. A contrario sensu, si no han sido útiles, no se
acumulan.
Por su parte, el Prof. Rodríguez advierte que la disposición solo ordena acumular los
desembolsos hechos para pagar las deudas de un legitimario que sea descendiente. Por
lo tanto, si el desembolso se hace para pagar las deudas de un ascendiente, no procede
la acumulación.
5. Los frutos de las cosas donadas, pertenencen al donatario desde el día de la entrega, y
no forman parte del acervo hereditario. Art. 1205.
Como consecuencia de esto, el Prof. Elorriaga señala que los frutos de las cosas
donadas, en principio, no se acumulan, ya que pertenecen al donatario.
Sin embargo, los Profs. Domínguez señalan que, si la cosa donada se entregó en vida
por el causante al donatario, los frutos pertenecen a éste sin necesidad de colacionar. Si
la cosa donada no fue entregada al donatario, en cambio, los frutos no le pertenecen,
toda vez que no existe una razón jurídica para que el donatario se haga dueño de esos
frutos. En consecuencia, tales frutos forman parte del acervo hereditario y, por lo tanto,
no cabe la acumulación.
6. El Prof. Troncoso agrega que los legados tampoco se acumulan, porque, material y
jurídicamente, forman parte del acervo hereditario. Sin embargo, a su juicio, los
legados excepcionalmente se acumulan cuando, durante la vida del causante, éste los
haya entregado materialmente al legatario, ya que estos legados anticipados
constituyen donaciones revocables y, según el Art. 1185, las donaciones revocables se
acumulan.
Por su parte, el Prof. Somarriva señala que los legados hechos a un legitimario deben
imputarse al pago de la legítima.

Beneficiarios del Primer Acervo Imaginario:

Este es un tema discutido en Doctrina. El problema surge porque nos encontramos con 2
disposiciones aparentemente contradictorias:

175
Por una parte, el Art. 118521 señala que se procede a formar el primer acervo imaginario para
computar las cuartas a que se refiere el Art. 1184, es decir, la formación del primer acervo
imaginario se hace para computar las 2 cuartas que constituyen la mitad legitimaria, la cuarta
de mejoras y la cuarta de libre disposición. En consecuencia, los asignatarios de cuarta de libre
disposición también se verán beneficiados con la formación del primer acervo imaginario.

En cambio, el Art. 119922 señala que, con la formación del primer acervo imaginario, solo se
benefician los asignatarios de legítimas y de cuarta de mejoras, excluyéndose a los asignatarios
de cuarta de libre disposición. Esta contradicción resulta aún más evidente si se considera que
el patrimonio del causante es uno solo, y, por lo tanto, no podría dividirse el acervo líquido
para ciertos efectos y el primer acervo imaginario para otros efectos.

Frente a esta contradicción, los autores sostienen que, dado que no pueden interpretarse
armónicamente, uno de ellos debe prevalecer sobre el otro. Los autores agregan que, dado que
se trata de una sola masa hereditaria, prevalece el Art. 1185. Por lo tanto, hecha la
acumulación y formado el primer acervo imaginario, éste sirve para computar todas las cuartas
a que se refiere el Art. 1184 y, por tanto, beneficia a los legitimarios, a los asignatarios de
cuarta de mejoras, y a los asignatarios de cuarta de libre disposición.

Cabe tener presente que las donaciones hechas a un legitimario se consideran como un pago
anticipado de su legítima. Sin embargo, puede ocurrir que el valor de la donación exceda del
valor de la mitad legitimaria. En ese caso, el exceso se imputará a la cuarta de mejoras,
constituyendo lo que la Doctrina denomina “mejora tácita”.

Con todo, puede ocurrir que el valor de la donación exceda de la mitad legitimaria y de la
cuarta de mejoras. En este caso, el exceso se paga con cargo a la cuarta de libre disposición, y
si hubiese otras asignaciones con cargo a esta cuarta, éstas deberán sufrir una disminución
proporcional.

Observación:

Los Profs. Domínguez señalan que hay autores que entienden que la acumulación es en
naturaleza, aunque, en rigor, sabemos que ello, en principio, no es correcto, toda vez que la
acumulación es contable. De ahí que se hable de acervos imaginarios. Sin embargo, la
formación del primer acervo imaginario no se agota con esta acumulación imaginaria.

21 Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el
estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.
22Art. 1199. La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el
cómputo prevenido por el artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios
que lo sean a otro título que el de legítima o mejora.

176
Determinado el patrimonio sobre el cual debe calcularse la legítima, las mejoras y la parte de
libre disposición, debe determinarse a cuánto asciende la legítima de cada legitimario,
considerando, para estos efectos, las donaciones que el causante pudo hacer en vida a un
legitimario, a título de legítima o de mejora. Si su legítima es mayor o igual al valor de lo
donado, corresponde pagar lo que falta en el primer caso, o no pagar nada en el segundo caso,
porque ya habría recibido el total de su legítima.

Sin embargo, puede ocurrir que el valor de lo recibido exceda de lo que le corresponde al valor
de su legítima, pudiendo entrar a perjudicar a los demás legitimarios. En este caso, surge una
obligación de valor para el legitimario, quien debe restituir a los otros legitimarios el exceso de
lo que recibió más allá de su legítima a título de donación. En esta restitución, no se devuelven
los bienes donados, ya que esos bienes son suyos, de conformidad con las relas generales. En
otras palabras, no se resuelve la donación, sino que se debe el valor, lo que implica un simple
pago dinerario.

Segundo Acervo Imaginario:

Reglamentación: Art. 1186.

Concepto:

Es aquel que se forma al agregar al acervo líquido o al primer acervo imaginario, si éste se
hubiere formado, el exceso de lo donado irrevocablemente por el causante a extraños.

Objetivo:

Se trata de proteger a los legitimarios de las donaciones excesivas que el causante hubiere
hecho durante su vida a extraños. El Prof. Elorriaga advierte que, en principio, una persona
puede disponer libremente de sus bienes, ya sea a título oneroso o a título gratuito. Lo que
ocurre es que el Legislador trata de evitar que exista un abuso en estas liberalidades que pueda
hacer una persona, y que pueda traducirse en la vulneración de las asignaciones forzosas, por
cuanto, de no existir este mecanismo, sería muy fácil vulnerar las asignaciones forzosas.

Diferencias con el Primer Acervo Imaginario:

1. En el primer acervo imaginario, se acumula el valor de las donaciones. En el segundo
acervo imaginario, se acumula el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.
2. Se forma el primer acervo imaginario cuando el causante, en vida, hizo donaciones a
un legitimario. En cambio, se forma el segundo acervo imaginario cuando el causante,
en vida, hizo donaciones excesivas a extraños.
3. Para formar el primer acervo imaginario, según el Art. 1185, se acumulan las
donaciones revocables e irrevocables. Según el Art. 1186, para formar el segundo
acervo imaginario, solo se acumula el exceso de las donaciones irrevocables.

177
Requisitos:
1. Que el causante, durante su vida, haya hecho donaciones irrevocables a extraños:
Los Profs. Rodríguez señalan que, en rigor, es más exacto hablar de liberalidades
hechas entre vivos, por cuanto se acumula toda ventaja gratuita que beneficia a
terceros en perjuicio de los legitimarios. Agregan que debe considerarse únicamente el
beneficio real, debiendo descontarse el valor de los gravámenes que se hayan puesto a
la liberalidad. Del mismo modo, no se acumulan las donaciones que son regalos de
costumbre, siempre que sean módicos. Tampoco se acumulan las donaciones
revocables, porque éstas existen en el patrimonio del causante, de manera que
acumularlas implicaría contabilizarlas nuevamente.
Por otra parte, el Prof. Domínguez advierte que solo se consideran las donaciones
hechas a extraños, pero agrega que, para estos efectos, también se consideran extraños
los legitimarios, cuando la donación no se ha hecho a título de legítimas o de mejoras.
Cuando se hace a título de legítimas o de mejoras, se acumulan para formar el primer
acervo imaginario. Cuando no se hace a título de legítimas o de mejoras, sino, por Ej.,
con cargo a la cuarta de libre disposición, se considera que, para estos efectos, la
donación hecha al legitimario no perjuidica a los demás legitimarios y, por lo tanto,
solo deberá computarse cuando esa donación sea excesiva.
Finalmente, el Prof. Meza Barros señala que no hay que considerar aisladamente a las
donaciones, sino que se considera el valor de las donaciones en su conjunto.
2. Que existan legitimarios al momento de hacerse la donación: Según el Art. 1424, la
donación entre vivos no es resoluble porque, después de ella, el donante haya tenido
uno o mas hijos. Es decir, esa donación no se altera cuando el donante no tiene
legitimarios. La razón de ello se encuentra en que, si una persona carece de
legitimarios, puede donar entre vivos sin restricciones, ya que no puede perjudicar a las
legítimas, toda vez que éstas son inexistentes.
Por su parte, el Prof. Elorriaga señala que son indiferentes los legitimarios de que se
trate; es decir, pueden ser los ascendientes, los descendientes, o su cónyuge.
3. Que existan legitimarios al momento de la apertura de la sucesión: Este requisito
resulta evidente, porque el objetivo de formar el segundo acervo imaginario es proteger
a los legitimarios. En consecuencia, si al momento de la apertura de la sucesión no hay
legititmarios, no hay nadie a quien proteger de las liberalidades excesivas del causante.
Cabe tener presente que el requisito es la existencia de legitimarios, cualquiera que éste
sea; es decir, puede tratarse de descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente.
Por otro lado, la Ley no exige que se trate de los mismos legitimarios que existían al
momento de hacerse la donación.
4. Que la donación sea excesiva: Es decir, que sobrepase la parte de lo que el causante ha
podido disponer con entera libertad.

¿Qué se acumula?
A diferencia de lo que ocurre con el primer acervo imaginario, en este otro acervo se acumula
el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños. Para estos efectos, lo primero que hay que

178
hacer es determinar el valor de las donaciones. Para ello, hay que estar a su valor al tiempo de
la entrega, prudencialmente actualizado. No se consideran los frutos de las cosas donadas por
cuanto se ha entendido, por la Doctrina mayoritaria, que aquí no estamos frente a una
hipótesis de nulidad de la donación; si hubiese nulidad, habría que considerar el valor de los
frutos, pero como no hay nulidad, se entiende que los frutos pertenecen a su dueño, o sea, al
donatario.

Para saber cuándo las donaciones son excesivas, la Ley ha establecido una fórmula: Se
considera que la donación es excesiva si excede la cuarta parte del acervo líquido o del acervo
imaginario, si este se hubiera formado, más el valor de las donaciones.

Hipótesis que pueden presentarse:

1. Que la donación no sea excesiva: En este caso, no procede formar el segundo acervo
imaginario.
2. Que las donaciones sean excesivas, pero el exceso no perjuidica a las asignaciones
forzosas. En este caso, se forma el segundo acervo imaginario, y el exceso se suma al
acervo líquido o al primer acervo imaginario, si éste se hubiese formado, pero ese
exceso se paga con cargo a la cuarta de libre disposición; es decir, se entiende que el
causante dispuso anticipadamente de esa cuarta de liber disposición.
Si, además, el causante hubiese dispuesto de la cuarta de libre disposición por
testamento, estas otras asignaciones con cargo a esta cuarta debieran sufrir una
disminución proporcional.
3. Las donaciones son excesivas, y el exceso perjudica a las legítimas o a las mejoras. En
este caso, se forma el segundo acervo imaginario, sumando el valor de las donaciones
al acervo líquido o al primer acervo imginario, si lo hubiere, en su caso. En este caso,
el exceso no solo absorbe la cuarta de libre disposición, sino que además absorbe la
cuarta de mejoras o la mitad legitimaria. En este caso, surge para los legitimarios la
acción de inoficiosa donación, que según el Prof. Elorriaga, tiene por objeto dejar sin
efecto las donaciones efectuadas por el causante a favor de terceros extraños, en todo lo
que sea necesario para completar esas asignaciones.

Observaciones:

1. El segundo acervo imaginario se forma a partir del acervo líquido o del primer acervo
imaginario, si éste se hubiese formado.
2. La formación del segundo acervo imaginario corresponde a una acumulación
aritmética o contable. Es decir, en esta etapa, la acumulación no es física.
3. Una vez formado el segundo acervo imaginario, puede ocurrir que el exceso de lo
donado irrevocablemente a terceros extraños, perjudique a los legitimarios. En tal caso,
surge la acción de inoficiosa donación.
4. El Prof. Rodríguez señala que hay autores que han sostenido que el segundo acervo
imaginario solo se forma cuando las donaciones hechas a extraños sobrepasan la
cuarta parte de la suma integrada por el primer acervo imaginario y el total valor de las

179
 donaciones hechas a extraños, cuando el causante tenía legitimarios. Sin embargo,
discrepa de esta opinión, señalando que siempre debe formarse este acervo imaginario,
para determinar la cuarta de libre disposición, aunque esto no tengaefectos prácticos.
Si, sumadas todas las donaciones hechas a extraños al primer acervo imaginario, no se
absorbe la cuarta de libre disposición, no se genera ningún problema, pero solo
haciendo esta operación se puede determinar de qué bienes ha podido disponer
libremente el causante, reduciéndose de esta manera esta parte de la herencia.
5. El Prof. Rodríguez agrega que, a partir de lo señalado, se deduce que, con la formación
de este segundo acervo imaginario, disminuye la cuarta de libre disposición, al
considerar las donaciones irrevocables que el causante hizo en vida a extraños. Como
consecuencia de esto, las donaciones preferirán a los legados, los que deben reducirse
proporcionalmente e, incluso, podrían perder toda eficacia si es que el valor del exceso
equivale al valor de la cuarta de libre disposición. Esta consecuencia resulta del todo
lógica, ya que el causante solo puede disponer de los bienes que tenía al momento de la
apertura de la sucesión.

Acción de Inoficiosa Donación

Concepto:

Es aquella que tiene por objeto el que se dejen sin efecto las donaciones irrevocables que el
causante hizo durante su vida a extraños, en razón de haber sido excesivas, perjudicando a las
legítimas rigorosas y a la cuarta de mejoras, con el objeto de enterar esas asignaciones forzosas.

Observación:

Los Profs. Domínguez advierten que, para determinar si procede la acción de inoficiosa
donación, es indispensable haber formado previamente el segundo acervo imaginario. En
efecto, solo de esta manera es posible determinar si el exceso de lo donado irrevocablemente a
extraños perjudica o no a las legítimas rigorosas o a la cuarta de mejoras.

Naturaleza Jurídica:
En Doctrina, existen diversas opiniones:

1. Algunos autores sostienen que se trata de una acción de nulidad relativa. Argumentan
señalando que el Art. 1425 señala que las donaciones son rescindibles en el caso del
Art. 1187, y hablar de rescisión es lo mismo que hablar de nulidad relativa.
Críticas a esta opinión:
a. La nulidad procede cuando el acto jurídico ha nacido con un vicio o un
defecto, lo que en este caso no acontece, toda vez que las donaciones nacen
válidas a la vida del Derecho. En consecuencia, no puede sostenerse que haya

180
 nulidad, porque la eficacia de estas donaciones depende de otras circunstancias
posteriores (Ej.: si hay otras donaciones, si las donaciones resultan excesivas, si
el causante tenía legitimarios a la apertura de la sucesión, etc.)
b. En esta materia, el Legislador no ha sido del todo preciso al emplear los
términos “nulidad”, “rescisión”, “resolución” y “revocación”. En efecto, en
diversas disposiciones, los emplea como sinónimos. Luego, del solo hecho que
el Art. 1425 señale que la donación es rescindible, ello no es argumento
suficiente para que pueda sostenerse que la acción de inoficiosa donación sea
una acción de nulidad relativa.
2. Otros autores señalan que es una acción resolutoria. Se argumenta señalando que la
donación se entiende hecha subordinada a una condición resolutoria. Esto es, que al
momento de la apertura de la sucesión, esas donaciones no sean lo suficientemente
excesivas como para perjudicar a las legítimas rigorosas o a la cuarta de mejoras.
3. Otros autores señalan que es una acción de inoponibilidad. El Prof. Pablo Rodríguez señala
que la oposición, como acto jurídico, es perfectamente válido y produce todos sus
efectos, pero es inoponible a los legitimarios en aquella parte que sobrepasa la
capacidad de libre disposición del causante. En consecuencia, su efecto es recuperar,
para los legitimarios, el exceso de lo donado por el causante.
Agrega que esta opinión se ve corroborada por el hecho de que es indiferente que el
donatario haya enajenado la especie donada, toda vez que la acción es personal y
persigue la restitución de una suma de dinero representativa de lo donado. De ahí que
la Ley no se haya referido al caso en que la especie donada es transferida a un tercero,
pero sí haya regulado lo que ocurre en caso de insolvencia del donatario.
Esta opinión ha sido criticada por los Profs. Domínguez, quienes señalan que la
inoponibilidad es una causal de ineficacia por haberse omitido un requisito de
oponibilidad, y en este caso, no hay ninguno.

Importancia de adoptar una u otra opinión:

Interesa en materia de prescripción. Si decimos que es una acción de nulidad relativa, el plazo
de prescripción es de 4 años. En cambio, si decimos que es una acción de resolución o de
inoponibilidad, el plazo de prescripción es de 5 años, por aplicación de la regla general en
materia de prescripción.

Características de esta acción:

1. Es patrimonial, ya que se persigue que se entregue a los sucesores una determinada
suma de dinero, representativa del exceso de lo donado por el causante
irrevocablemente a extraños.
2. Es transferible.

181
 3. Es transmisible.
4. Es renunciable, porque mira el interés individual del renunciante y no está prohibida la
renuncia. Sin embargo, los autores señalan que hay que distinguir:
a. Durante la vida del donante, no es posible renunciar a esta acción, porque, por
un lado, ello implicaría renunciar anticipadamente a las asignaciones forzosas
y, por otro lado, estaríamos en presencia de un pacto sobre sucesión futura que,
como sabemos, están prohibidos y adolecen de objeto ilícito.
b. Una vez fallecido el donante, nada impide que los legitimarios puedan
renunciar a la acción de inoficiosa donación, ya que si pueden repudiar su
asignación forzosa, con mayor razón están facultados para renunciar a una
acción que solo perjudica tales asignaciones. Esta renuncia puede ser expresa o
tácita, pero la simple aceptación de la herencia sin ejercer anticipadamente la
acción, no es una renuncia tácita, así como tampoco lo es el cumplimiento que
hace el legitimario de lo dispuesto en el testamento del donante.
Para que haya renuncia, se requiere de una manifestación directa de la
voluntad, o que ésta pueda deducirse por el hecho de que el legitimario conocía
de las donaciones excesivas hechas a terceros y, no obstante ello, prefiere no
reclamar.
5. Es prescriptible. Sabemos que el plazo de prescripción depende de la naturaleza
jurídica que se asigne a esta acción. Sin embargo, en Doctrina, se discute desde cuándo
se cuenta este plazo.
a. Algunos autores, como los Profs. Rodríguez y Elorriaga, señalan que se cuenta
desde la apertura de la sucesión, porque en ese instante se debe determinar si
existió una donación excesiva.
b. Otros, como los Profs. Domínguez, señalan que se cuenta desde la fecha de la
delación.
6. Es una acción personal. Solo puede intentarse en contra de los donatarios que han sido
favorecidos con la donación que causa el exceso. Es por ello que es indiferente quién
sea el dueño o poseedor de la especie donada al momento de intentarse la acción. Cabe
tener presente que puede haber varios sujetos pasivos si es que ha habido varias
donaciones, y si alguno de estos donatarios ha fallecido, la acción puede intentarse en
contra de sus herederos, de conformidad con las reglas generales.

Elementos de la Acción:
1. Sujeto o Legitimado Activo: Los Profs. Troncoso y Somarriva señalan que son titulares
de la acción los legitimarios y los posibles asignatarios de cuarta de mejoras. Sin
embargo, los Profs. Domínguez sostienen que, en realidad, los únicos titulares de la
acción son los legitimarios. Los asignatarios de cuarta de mejoras que no son
legitimarios, no son titulares de esta acción, porque el testador no está obligado a
designarles parte alguna de esa cuarta. Además, debe tenerse en cuenta que, dentro de
los titulares, se toma en cuenta a los cesionarios y sus herederos. Por su parte, no son

182
 legitimados los acreedores de los legitimarios, porque no hay ninguna disposición legal
que los autorice a ejercer la acción subrogatoria.

27 de octubre de 201523

2. Sujeto Pasivo: A partir del Art. 1187, se desprende que el legitimado pasivo es el
donatario o los donatarios que han recibido una donación que excede, en todo o parte,
la cuarta de libre disposición. Estos son los que deben enterar el exceso. Según los
Profs. Domínguez, la acción no procede en contra de los terceros adquirentes de los
bienes donados, toda vez que esta acción es personal y no se trata de una acción real.
En consecuencia, en nuestro sistema, el interés de los legitimarios se satisface
enterando sus asignaciones forzosas en aquella cuota señalada por la Ley. En
consecuencia:
a. Si hay un solo donatario, se procederá contra éste.
b. Si hay varios donatarios, en principio, todos pueden ser sujetos pasivos. Sin
embargo, a partir del Art. 1187, cabe tener presente:
i. Se procederá contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas
de las respectivas donaciones. En consecuencia, se principiará por las
más recientes. El Prof. Elorriaga señala que el fundamento de esta regla
se encuentra en que el Legislador entiende que son las últimas
donaciones las que han perjudicado las asignaciones forzosas. Luego,
se procederá solamente en contra de aquellos donatarios que sea
necesario para dejar sin efecto sus donaciones, con el propósito de
enterar las asignaciones forzosas. Luego, no necesariamente habrá de
procederse en contra de todos los donatarios, sino solo en contra de
aquellos que sea necesario para que puedan enterarse las asignaciones
forzosas.
Por su parte, el Prof. Rodríguez señala que si hay donaciones de la
misma fecha, podrán afectarse íntegramente o proporcionalmente si
ellas son superiores al exceso que reclaman los legitimarios. Añade que
el valor de la cosa donada debe considerarse a la fecha de la tradición y
actualizarse a la fecha de la apertura de la sucesión, mediante la
aplicación de un índice de reajustabilidad.
Los Profs. Domínguez señalan que no es posible alterar el orden de la
restitución. El fundamento se encuentra en que se trata de donaciones
irrevocables, y de admitirse que se altere el orden, indirectamente se
estaría estableciendo la revocabilidad.
ii. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros. Como
señalamos, los legitimados pasivos son los donatarios cuyas donaciones
sea necesario dejar sin efecto para enterar las asignaciones forzosas. En
consecuencia, puede ocurrir que, una vez determinados los donatarios

23 Primera sesión con el Prof. Opazo después de entrada en vigencia la Ley 20.830.

183
 que serán sujetos pasivos, se advierta que alguno de ellos es insolvente.
En tal caso, los legitimarios no pueden proceder contra los demás
donatarios y, en tal caso, el Prof. Rodríguez señala que el exceso de la
donación debe ser soportado por los legitimarios.
3. Objeto pedido: Los Profs. Troncoso y Somarriva señalan que es dejar sin efecto las
donaciones hasta completar el pago de las legítimas y mejoras. No obstante lo anterior,
los Profs. Domínguez advierten que el CC no ha resuelto en forma expresa la manera
en que debe hacerse la restitución de lo excesivamente donado. En consecuencia, en
Doctrina existen 2 opiniones:
a. El Prof. Pablo Rodríguez sostiene que la recuperación es en valor y no en
especie. El fundamento se encuentra en que la Ley sostiene que se debe restituir
lo excesivamente donado. En consecuencia, la donación puede subsistir
parcialmente, en aquella parte que no afecte las asignaciones forzosas, y esto se
logra restituyendo el valor del exceso. Agrega que esta tesis de la restitución del
valor se justifica por cuanto la acción es personal. Si la restitución fuese en
especie, debiera ser posible perseguir a los terceros adquirentes; sin embargo,
como ello no es posible, se justifica que la restitiución fuese en valor.
Esta opinión ha sido criticada por los Profs. Domínguez, quienes señalan que
no es posible derivar que la restitución sea en valor, del hecho de tratarse de
una acción personal. En efecto, estos Profs. dan como ejemplo la acción
resolutoria, que también es una acción personal; pero nada impide que la
restitución sea en especie.
b. Los Profs. Domínguez sostienen que la recuperación es, en principio, en
especie, y solo subsidiariamente es en valor. Esto ocurrirá cuando la especie
donada ha sido enajenada y no pueda perseguirse en manos de terceros.
Argumentan señalanado que la hipótesis del Art. 1187 aparece contemplada en
el Art. 1425, que se refiere a una causal de rescición de una donación; y aunque
la Ley hable de rescisión, en rigor se trata de resolución. Los Arts. posteriores
se refieren a otros casos de rescisión, y esto termina con una regla general en el
Art. 1432; esto es, que no hay acción contra terceros poseedores sino en los
casos que esta disposición establece. Esta solución solo se comprende si la
reducción es en especie.
Por el contrario, si la restitución es en valor, no tendría sentido establecer casos
en los que hay una acción en contra de terceros.
4. Causa de Pedir: Es la contravención a las disposiciones legales que protegen las
legítimas y las mejoras.

Efectos de la formación de los acervos imaginarios:

1. Produce el aumento de la masa hereditaria en la que se calculan las asignaciones. Este
aumento beneficia a los legitimarios y a los asignatarios de cuarta de mejoras. En
principio, no se benefician los acreedores hereditarios, porque las deudas hereditarias

184
 son una baja general de la herencia que se paga antes de llegar al acervo líquido. Sin
embargo, indirectamente podrían verse beneficiados porque, si no se llegan a pagar las
deudas hereditarias, los acreedores hereditarios van a demandar a los herederos y éstos
van a tener un patrimonio incrementado.
2. Si se trata de donaciones hechas a título de legítimas o de mejoras, éstas se miran
como un pago anticipado o como un abono a la donación que corresponda al
asignatario. En este sentido, cabe tener presente:
a. En principio, la imputación se hace a las legítimas. Excepcionalmente se hace a
la cuarta de mejoras:
i. Si el donatario es asignatario de cuarta de mejoras pero no es
legitimario.
ii. Si en el testamento, en la escritura de donación, o en un acto posterior
auténtico, aparece que la intención del donante es que la donación se
impute a mejoras y no a legítimas.
b. Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario que sea
descendiente, se imputarán a su legítima siempre que hayan sido útiles para el
pago de esas deudas.

Imputación y asignación hereditaria:

Si procede la imputación porque existen donaciones a título de legítimas y mejoras, hay que
distinguir diversas situaciones:

1. Si el valor de la donación es igual al valor de la asignación hereditaria, nada hay que

pagar con bienes hereditarios.
2. Si el valor de la donación es mayor al valor de la asignación, el asignatario debe
devolver los bienes o pagar la diferencia en exceso.
3. Si el valor de la donación es inferior al valor de la asignación, la diferencia se paga con
bienes hereditarios.

El Desheredamiento:

Concepto:

Según el Art. 1207, es una disposición testamentaria en la que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legítima.

Esta disposición ha sido criticada por el Prof. Rodríguez, quien señala que pone acento en sus
requisitos formales, pero no señala cuál es su carácter esencial. De ahí que lo define señalando
que es el medio de que dispone el causante para privar a sus legitimarios de la asignación que
les corresponde, cuando han incurrido en una causa calificada por la Ley, que lo permite, y

185
siempre que ella haya sido probada judicialmente en vida, por el causante, o después de su
muerte, por los interesados.

Según los Profs. Domínguez, es la disposición testamentaria de que se sirve el testador para
excluir de su sucesión a un legitimario, sin que él pueda ser llamado a participar en los bienes
hereditarios, por disponerlo así la Ley. En consecuencia, se trata de un mecanismo de
protección de las legítimas, por cuanto esta protección no puede ser arbitraria, sino que
requiere de causa legal, la cual debe ser probada judicialmente.

Fundamento
Se encuentra en la libertad restringida para testar. Solo en un sistema de asignaciones forzosas
se justifica que el testador cuente con la facultad excepcional de desheredar, porque si la
libertad de testar fuese absoluta, bastaría con otorgar un testamento en el cual se indicara como
asignatario a una persona distinta de las que señala la Ley como posibles herederos
abintestato.

Como consecuencia de lo anterior, si un legitimario ha sido indebidamente desheredado, la

Ley le concede la acción de reforma del testamento.

Requisitos del Desheredamiento:

1. Testamento.
2. Causa legal.
3. Que se indique la causa en el testamento.
4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

1) Testamento:
La exigencia de testamento se desprende de la definición que entrega el Art. 1207, al señalar
que el desheredamiento es una disposición testamentaria. En este sentido, el Prof. Elorriaga
señala que el CC ha sido preciso al hablar de disposición testamentaria, porque lo que hay en
un desheredamiento es una forma de distribución de los bienes del causante. En efecto, al
excluir a un legitimario, se entiende que el acervo hereditario se distribuye solamente entre los
demás asignatarios, correspondiéndoles una porción mayor que la que les correspondería de
no haber desheredamiento. Corrobora esta idea el hecho de que el desheredamiento pueda ser
revocado, lo que no siempre procede tratándose de las declaraciones testamentarias.

Luego, el desheredamiento que se haga en instrumento público que no sea testamento, o en un

instrumento privado, carece de toda validez. En cambio, sí es válido el desheredamiento que se
haga en un testamento privilegiado. La razón de ello, según el Prof. Rodríguez, se encuentra
en que el testamento es el acto idóneo para manifestar la última voluntad del causante, y esa
voluntad se entiende que permanece inalterable mientras no se revoque el testamento. Como el
testamento es esencialmente revocable, se entiende que el testador, en cualquier momento,
puede dejarlo sin efecto por su propia voluntad.

186
Por su parte, los Profs. Domínguez señalan que si el testamento es anulado, revocado o ha
caducado, el desheredamiento contenido en ese testamento no existe. Por otro lado, advierten
que los casos de los Arts. 114 y 127 no constituyen desheredamiento, porque en ellos, es la Ley
la que priva al legitimario de su legítima, y no la voluntad del causante. Agregan que el
desheredamiento puede contenerse en uno o varios testamentos, siempre que todos ellos sean
compatibles entre sí. En caso contrario, o sea, en caso que sean incompatibles, el testamento
anterior se entiende tácitamente revocado por el testamento posterior.

Finalmente, señalan que la disposición testamentaria destinada a desheredar, debe indicar con
exactitud al legitimario excluido.

2) Causa Legal:
Según el Prof. Pablo Rodríguez, la exigencia de una causa legal se encuentra en que el
desheredamiento no puede ser dejado al arbitrio del testador, porque, de procederse de este
modo, sería muy fácil vulnerar las asignaciones forzosas. En consecuencia, estas causales son
de derecho estricto, de manera que la voluntad del testador debe encuadrarse en cualquiera de
ellas. En este sentido, los Profs. Domínguez advierten que no procede el desheredamiento ni
siquiera por causas más graves que las que contempla la Ley, toda vez que el testador no puede
crearlas. Estas causales, contenidas en el Art. 1208, inciden en relaciones muy personales entre
el desheredado y el testador o la familia de este último.

Observaciones:

1) Tal como se señaló, el Art. 1208 es taxativo y debe interpretarse en forma estricta, sin
que tenga cabida una interpretación analógica.
2) Estas causales dicen relación con un comportamiento poco digno del asignatario, que
autoriza a que el testador no esté obligado a respetar su legítima. El Prof. Troncoso
advierte que los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de esas
causales, mientras que los ascendientes, el cónyuge y el conviviente civil, solo por las 3
primeras, que corresponden a las causales de indignidad de los nºs 2, 3 y 4 del Art. 968.
3) El Prof. Rodríguez justifica el carácter estricto del desheredamiento en el hecho de que
se trata de una sanción.
4) El Prof. Elorriaga justifica que nuestro sistema haya optado por una enumeración
taxativa de las causales y no por una causa general, toda vez que este último modelo da
lugar a numerosos litigios destinados a determinar si hay o no méritos para desheredar.

¿Cuáles son estas causales?

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:

1º. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2º. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3º. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

187
 4º. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5º. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.

Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

1) Causales comunes a descendientes, ascendientes, cónyuge y conviviente civil:

a. Injuria grave, contra la persona, honor o bienes del testador, de su cónyuge o

de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. El Prof. Rodríguez señala
que la expresión “injuria” es sinónima de “daño”, y la Ley exige, para que
haya desheredamiento, que ese daño sea grave, lo que debe ser apreciado por
los jueces de la instancia. Esta causal es semejante a la del Art. 968 nº2, con la
única diferencia de que esta última disposición habla de atentado grave contra
la persona.
La injuria grave se dirige en contra del testador, de su cónyuge o de cualquiera
de sus ascendientes o descendientes. En ese caso, cabe preguntarse qué ocurre
si un descendiente injuria gravemente a otro descendiente. El Prof. Pablo
Rodríguez entiende que, de todas formas, el descendiente que injurió puede ser
desheredado, porque la Ley no ha hecho ningún distingo respecto de la calidad
que debe tener el autor de la injuria. Agrega que debe tenerse presente el que
los hechos constitutivos de la causal, deben acreditarse judicialmente, pero,
además de ello, en el juicio de desheredamiento, es decir, si el tema es discutido
en tribunales, se hace necesario además probar la gravedad de la injuria.
En este sentido, para el Prof. Rodríguez, en la práctica, lo que hace el testador
es proponer el desheredamiento, el cual puede ser aceptado o rechazado por el
desheredado. Si lo acepta, no es necesario hacer trámite alguno, pero, si lo
rechaza, el tema debe ser resuelto por el juez, debiendo acreditarse la causal y
su gravedad.
b. No haber socorrido al causante en estado de demencia o destitución, pudiendo.
Para el Prof. Rodríguez, el fundamento de esta causal se encuentra en que los
legitimarios son presuntivamente las personas más cercanas al causante,
quienes tienen un deber de lealtad hacia él, y ese deber tiene como
contrapartida el privilegio que les da la Ley para sucederlo en sus bienes a su
muerte. Por lo demás, así se desprende de los Arts. 222 y 223 respecto de los
padres, 321 respecto de los ascendientes, y 131 respecto de los cónyuges.
El problema se presenta en cuanto al contenido de esta causal:
1. La causal se refiere a un testador demente. Si el testador es demente, ¿cómo
podría otorgar testamento válido?
2. La causal también se refiere a un testador destituido, o sea, indigente. ¿Qué
importancia podría tener el ser privado de una legítima si el causante carece
de bienes?

188
 Los autores han entendido que, para que proceda el desheredamiento, se
necesario, en el caso de demencia, que el causante haya recuperado el juicio, y
en ese contexto, haya otorgado testamento, desheredando al legitimario. En el
segundo caso, en cambio, es necesario que el testador haya incrementado de
fortuna para que la privación de la legítima efectivamente constituya una
sanción.
c. Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Esta causal es similar a
la del Art. 968 nº4. La única diferencia es que esta última norma, además,
contempla al que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria, lo
que no se da a propósito del desheredamiento.
No obstante lo anterior, podría ocurrir que un legitimario, por fuerza o dolo,
obtenga una disposición testamentaria con cargo a la cuarta de mejoras o con
cargo a la cuarta de libre disposición. ¿Puede, en tal caso, ser desheredado? El
Prof. Rodríguez sostiene que no es posible, porque bastaría, en ese caso, con
otorgar un nuevo testamento en que deje sin efecto esas disposiciones
testamentarias.
Con todo, el Prof. Rodríguez señala que se presenta una situación curiosa,
porque, si el legitimario impidió testar al causante, ¿cómo puede haber
desheredamiento? La única explicación, según el Prof. Rodríguez, se refiere a
que el legitimario, a lo menos, intentó impedir que el causante pudiese otorgar
testamento. Agrega que, a su juicio, la fuerza debe reunir los requisitos del Art.
1456, y debe ser obra del legitimario. Si es obra de un tercero, se aplica el Art.
1007 y, por tanto, se anula todo el testamento. Lo anterior también se aplica
cuando hay 2 o más testamentos del causante, teniendo presente que, si se
deshereda en uno de ellos, en los posteriores deberá ratificarse ese
desheredamiento. De lo contrario, podría entenderse que el segundo
testamento revoca tácitamente al anterior, pero ello, en la medida en que sean
incompatibles. En consecuencia, a su juicio, si hay desheredamiento en un
testamento, y en uno posterior se distribuye de una forma el patrimonio del
causante, aunque sin considerar al desheredado, no hay revocación tácita del
testamento.

2) Causales propias de los descendientes:

a. Haber contraído matrimonio sin el asenso. Sin perjuicio de lo que señala el Art.
1208 nº4, el Art. 114 del CC también autoriza el desheredamiento del menor,
no solo por el ascendiente llamado a otorgarlo, sino por todos los demás
ascendientes. El Prof. Pablo Rodríguez explica que, para el Legislador, se trata
de una injuria gravísima en contra de los ascendientes, a tal punto que autoriza
el desheredamiento, y si el menor no es desheredado, se configura una causal
de indignidad parcial. Con todo, cabe tener presente:
1. Pueden revocarse las donaciones hechas antes del matrimonio.

189
 2. No priva al menor del derecho de alimentos, lo que permite concluir
que esta causal es constitutiva de injuria grave pero no de injuria
atroz, ya que solo puede privarse de alimentos en caso de injuria
atroz.
b. Haber cometido delito que merezca pena aflictiva o haberse abandonado a los
vicios, o haber ejercido granjerías infames.

Observaciones:

1. El Prof. Pablo Rodríguez advierte que estos 3 casos constituyen un comportamiento

poco decoroso del asignatario. Sin embargo, éste puede liberarse del desheredamiento
probando que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
2. El Prof. Elorriaga señala que “delitos que merezcan pena aflictiva” son los que están
sancionados con presidio o reclusión que comiencen en 3 años y un día, y más. A
juicio de este autor, se necesita de sentencia condenatoria que debe encontrarse firme o
ejecutoriada. Además, a su juicio, es indiferente cuál es la pena que en el caso concreto
se impuso al desheredado, porque lo que configura la causal de desheredamiento es la
condena por un delito que merezca pena aflictiva.
En cambio, el Prof. Pablo Rodríguez señala que basta con la
existencia de una sentencia condenatoria, aunque ésta no se
encuentre ejecutoriada. Argumenta que, de razonarse de otra forma,
bastaría con dilatar el juicio para que el legitimario no pudiese ser
desheredado. Con todo, si el legitimario es desheredado y la sentencia
finalmente lo absuelve, quedará sin efecto ese desheredamiento.
3. El Prof. Rodríguez entiende que el hecho de abandonarse a los vicios es una cuestión
fáctica, que debe ser resuelta por los jueces de la instancia, y que, por tanto, no puede
ser revisada por la vía del recurso de casación. A juicio del Prof. Elorriaga, el
abandono a los vicios es una expresión que no tiene una connotación precisa, y que,
por tanto, el Juez deberá determinar caso a caso. Con todo, parece indiscutible que
debe revestir caracteres de habitualidad, de manera que un comportamiento ocasional
no es suficiente para configurar esta causal.
4. Las granjerías son las ganancias que se obtienen del tráfico. Son infames porque
resultan de actividades ilícitas, como la trata de blancas, tráfico de drogas, reducción de
especies hurtadas o robadas, etc.
5. El Prof. Rodríguez advierte que el desheredado puede librarse del desheredamiento
probando que el testador no cuidó de su educación. En relación con esto, se pregunta:
si el testador es otro ascendiente distinto del padre, ¿cabe aplicar la misma causal de
exoneración? A su juicio, todo indica que sí, porque, a falta de padres, el deber de
educar pasa a los demás ascendientes.

3) Que se indique la causa en el testamento

Los autores han entendido que lo que debe consignarse en el testamento son los hechos que
constituyen la causal, así como también la causal misma de las señaladas en el Art. 1208, ya

190
que solo de esta manera es posible determinar si los hechos configuran la gravedad que exige el
Legislador. Por su parte, el Prof. Elorriaga señala que no es necesario especificar con exactitud
la causal que establece la Ley, porque a nadie se le puede exigir conocer con ese nivel de
detalle el CC. Por lo tanto, si los hechos descritos configuran o no una causal de
desheredamiento, será objeto de un juicio posterior.

4) Que se prueben los hechos constitutivos de la causal

Los autores comentan que esta prueba debe ser judicial, porque solo de esa forma se protege
adecuadamente las asignaciones forzosas. En efecto, de no exigirse prueba judicial, sería muy
fácil burlar estas asignaciones.

Los Profs. Domínguez advierten que la carga de la prueba corresponde al testador o a los
demás legitimarios, pero no al desheredado, porque mientras no exista prueba judicial, no hay
desheredamiento.

Observaciones:

1. La prueba puede producirse durante la vida del testador o después de su fallecimiento.

En este último caso, los Profs. Domínguez advierten que pueden presentarse 2
situaciones:
a. El legitimario desheredado ha entrado en posesión de su legítima. Para
excluirla, los demás legitimarios ejercen una acción destinada a probar la
causal del desheredamiento.
b. El legitimario desheredado no está en posesión de su legítima, considera que ha
sido desheredado indebidamente, ejerce la acción de reforma del testamento y,
consecuentemente, la acción de petición de herencia, y los demás legitimarios
se defienden señalando que estas acciones no proceden toda vez que el
demandante ha sido desheredado.
2. La prueba debe ser judicial. En este sentido, debe tenerse presente que, ya sea en vida
del testador o después de su muerte, debe haberse tramitado un juicio en el que se
acrediten los hechos constitutivos de la causal. Dependiendo del caso, ese juicio puede
ser distinto de aquel en que se alega el desheredamiento, o puede tratarse del mismo
juicio. Si es el testador el que prueba los hechos, evidentemente se tratará de juicios
diferentes. En todo caso, en el juicio en el que se discute el desheredamiento, debe
acreditarse la concurrencia de todos los requisitos que la Ley exige para que sea
procedente el desheredamiento.
Con todo, el Prof. Elorriaga se pregunta qué ocurre mientras está pendiente este juicio.
Él piensa que, habiendo desheredamiento, la regla es que el desheredado queda
privado de su legítima; y solo en el caso que alegue que ha sido indebidamente
desheredado, y logre probar esto, podrá tener derecho a su asignación hereditaria.
3. El Prof. Rodríguez sostiene que es perfectamente posible que el testador invoque varias
causas de desheredamiento. Tales causas pueden estar contenidas en un solo

191
 testamento o en varios de ellos, siempre que los posteriores no sean revocatorios de los
testamentos anteriores.
4. Los Profs. Domínguez señalan que el juicio en que se discute el desheredamiento es
anterior al juicio particional. Solo de esta manera es posible realizar la partición, ya
que uno de los requisitos de ella es que no se presenten cuestiones que resolver. A
mayor abundamiento, el Art. 651 CPC expresamente excluye de la competencia del
partidor la discusión acerca del desheredamiento.

Situación de Excepción:
Se presenta si el desheredado no reclama su legítima dentro del plazo de 4 años, contado desde
la apertura de la sucesión o desde que cesa la incapacidad.

A juicio del Prof. Rodríguez, en este caso estamos frente a una renuncia tácita a su asignación,
para lo cual es necesario que concurran copulativamente 2 requisitos: desheredamiento e
inactividad dentro del plazo legal. El fundamento de este plazo de 4 años se encuentra en que
es el mismo plazo de prescripción de la acción de reforma del testamento.

Cabe tener presente que, según el Art. 1217 Inc. II, el legitimario que ha sido indebidamente
desheredado, además tiene derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la donación. De esta manera, con el desheredamiento, el Legitimario no solo
se ve privado de su legítima, sino que además, de las donaciones que le hubiere hecho el
testador. En consecuencia, de prosperar la acción de reforma del testamento por haber sido
indebidamente desheredado, el legitimario también recupera las donaciones revocables.

El Prof. Rodríguez entiende que, a su juicio, la causal de desheredamiento puede ser acordada
entre el testador y el desheredado porque, si ese acuerdo consta en una transacción aprobada
judicialmente, se cumpliría con el requisito de la prueba judicial de la causal. Con todo, esta
forma de razonar puede ser discutible, porque podríamos estar frente a un pacto sobre sucesión
futura, el cual adolece de objeto ilícito.

Impugnación del Desheredamiento:

El Prof. Elorriaga señala que la via idónea para reclamar del desheredamiento indebido es a
través de la acción de reforma del testamento, toda vez que a través de esa acción se busca
dejar sin efecto la cláusula testamentaria que dispone el desheredamiento. Sin embargo, cabe
tener presente que el solo ejercicio de la acción de reforma puede ser insuficiente: si el
desheredado no está en posesión de su herencia, además de la acción de reforma, deberá
intentar la acción de petición de herencia; y si su asignación hubiese comprendido
determinadas especies que están en poder de terceros, cuenta, además, con la acción
reivindicatoria.

Efectos del Desheredamiento:

A partir del Art. 1210, es posible identificar los siguientes efectos:

192
 1. El desheredamiento puede ser total o parcial. El testador puede evitar los efectos del
desheredamiento, pero si el testador nada dice, se ntiende que el desheredamiento es
total.
2. Puede implicar la privación de la legítima, de otras asignaciones, y donaciones. Por
definición, el desheredamiento comprende a las legítimas, sean rigorosas o efectivas,
pero si el testador puede privar a un legitimario de su legítima, con mayor razón se
entiende que queda privado de otras asignaciones. Por otro lado, tratándose de las
donaciones, se justifica que también queden comprendidas, toda vez que las
donaciones pueden revocarse por causa de ingratitud.
3. Como consecuencia de lo anterior, en materia de efectos, prevalece la voluntad del
testador.
4. El desheredamiento no se extiende a los alimentos, salvo en caso de injuria atroz.
Recordemos que solo constituyen injura atroz los hechos descritos en el Art. 968, y los
numerales 2º, 3º y 4º de dicha disposición coinciden con las 3 primeras causales de
desheredamiento (Art. 1208). Por lo tanto, en cualquiera de estos 3 casos, el
desheredamiento comprende los alimentos.
Con todo, el Prof. Pablo Rodríguez señala que puede presentarse un problema,
tratándose del menor que contrae matrimonio sin el asenso. En efecto, esta causal de
desheredamiento no constituye injuria atroz, pero el testador podría entender que este
comportamiento del descendiente constituye injuria grave en contra de su persona, de
su cónyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes. En consecuencia, está
dentro del nº1 del Art. 1208 y, por esta vía, podría pretender privar al menor de
alimentos. Sin embargo, a su juicio, ello no es así, toda vez que, por expresa
disposición del Art. 1208, en relación con el Art. 968, este no es un caso de injuria
atroz, lo que se ve corroborado con lo dispuesto en el Art. 115 Inc. II.
5. Si el desheredado es uno de los padres, hace perder el derecho legal de goce. En
consecuencia, los bienes que adquiere el hijo integrarán su peculio adventicio
extraordinario.
6. Hace perder el beneficio de competencia.

Destino de los bienes:

Hay que distinguir:

1. Si el desheredado tenía descendientes con derecho a representar, esos bienes pasan a

tales descendientes con derecho de representación.
2. Si no existen esos descendientes, la cuota del legitimario desheredado contribuye a
formar las legítimas rigorosas o efectivas de los demás legitimarios.

Problema:

¿Qué ocurre con las donaciones que son revocables como consecuencia del desheredamiento?

A juicio del Prof. Pablo Rofríguez, en tales donaciones no opera el derecho de representación.
Por lo tanto, los bienes donados pasan a formar parte del acervo hereditario y se distribuyen de

193
conformidad con las reglas generales. En cambio, los Profs. Domínguez señalan que sí procede
el derecho de representación. En consecuencia, pueden presentarse 3 hipótesis:

1. Que el testador haya dispuesto el destino de esos bienes, en cuyo caso, seguirán el
destino dado por el testador.
2. Si el testador nada ha dicho, y hay otros legitimarios, sea que concurran personalmente
o representados por su descendencia, la donación ingresará al patrimonio de los
respectivos legitimarios, contribuyendo a formar sus legítimas efectivas.
3. Si no hay legitimarios, la donación integra el acervo hereditario y se distribuye de
conformidad con las reglas generales.

3 de noviembre de 2015

Efectos del Desheredamiento respecto de terceros:

Según el Prof. Rodríguez, el problema se presenta cuando el desheredado entra en posesión de
su asignación y, con posterioridad, enajena los efectos comprendidos en su legítima y se
prueba la causal de desheredamiento. La sentencia que comprueba la causal, ¿afecta a terceros?

A juicio del Prof. Rodríguez, en este caso debe procederse de la misma forma como establece
la Ley a propósito de la acción de petición de herencia. En efecto, el Prof. Rodríguez parte de
la base que, si un legitimario ha sido desheredado y se ha comprobado la causal, ha perdido la
calidad de legitimario y, por tanto, es un simple poseedor de la herencia, de manera que en su
contra procede la acción de petición de herencia.

Tratándose del tercero adquirente, se aplican los Arts. 1266 y 1267, los cuales distinguen entre
poseedor de buena y de mala fe. Esta buena o mala fe es de carácter subjetivo. Se entiende por
buena fe el desconocimiento del desheredamiento.

Respecto de otros terceros, el Art. 1268 confiere, además, la acción reivindicatoria a los
herederos beneficiados con el desheredamiento. Esta acción procede contra todos los terceros
poseedores, estén de buena o mala fe, y además, conserva una acción personal contra el
poseedor de mala fe, para que le complete lo que no se ha podido obtener de los terceros y los
deje completamente indemnes.

Razonando de esta manera, se puede concluir que, si el desheredado ocupa la porción que le
fue privada, está en posesión de una herencia que corresponde a aquellos que son llamados a
reemplazar al desheredado. Lo usual será que, tan pronto se tenga noticia del testamento que
contiene el desheredamiento, se iniciará el juicio respectivo para probar la causal,
suspendiéndose, entre tanto, la partición, e impidiendo de esta forma que el desheredado entre
en posesión de su asignación.

Efectos del desheredamiento respecto de los herederos.

194
El Prof. Rodríguez se pregunta qué ocurre si fallece el desheredado sin que se haya probado la
causal de desheredamiento. ¿Puede probarse después de fallecido el desheredado, con el
propósito de afectar a los herederos de éste?

A juicio del Prof. Rodríguez, hay que distinguir:

1. Si el desheredado no tiene descendientes con derecho de representación, a su juicio, el

desheredamiento puede hacerse valer en contra de los herederos, porque éstos reciben
la hernecia de su causante y resulta que, como consecuencia del desheredamiento, el
causante no adquiere su legítima. En consecuencia, no podría estar transmitiéndola a
sus propios herederos.
2. Si el desheredado tiene descendientes con derecho de representación, en este caso no
cabe hacer valer el desheredamiento en su contra, precisamente porque el
desheredamiento de un descendiente es una de las hipótesis que autoriza a que los
descendientes del desheredado, haciendo uso del derecho de representación, adquieran
esa asignación usando el lugar del padre o madre desheredado.

Revocación del Desheredamiento:

El Art. 1211 establece las siguientes reglas:

1. La revocación del desheredamiento es solemne. Debe hacerse a través de otro

testamento, es decir, debe cumplir con las solemnidades que establece la Ley para el
testamento. El Prof. Rodríguez señala que esta regla es aplicación del principio “en
Derecho, las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen”.
2. La revocación del desheredamiento puede ser total o parcial. Esto encuentra su
fundamento en los Arts. 1207 y 1210. En efecto, el primer Art., al definir el
desheredamiento, señala que en éste, el testador puede privar a un legitimario del todo
o parte de su legítima. Por su parte, el Art. 1210 entiende que el testador puede limitar
los efectos del desheredamiento a solamente una parte de su legítima. Por lo tanto,
resulta lógico que la revocación del desheredamiento también puede ser parcial.
3. La revocación puede ser expresa o tácita.
a. Será expresa si, en el nuevo testamento, se expresa en términos formales,
explícitos y directos el que se deja sin efecto el desheredamiento contenido en
un testamento anterior.
b. Será tácita si el testador otorga un nuevo testamento en el cual asigna bienes al
desheredado. En este caso, se entiende que necesariamente la revocación es
parcial.
4. No hay revocación:
a. Si solo hay reconciliación entre el testador y el desheredado.
b. Si solo hubo intención de revocar el desheredamiento.
El fundamento de esta regla se encuentra en que, en estos casos, la revocación no
cumple con las solemnidades propias del testamento y, por lo tanto, no puede tener

195
 eficacia. Hemos señalado que el testamento es una disposición testamentaria y, por lo
tanto, la revocación solo puede hacerse a través de otro testamento.
5. Se ha entendido que, si la revocación está contenida en un testamento privilegiado, y
éste caduca, también caduca la revocación. Por lo tanto, recobra plena eficacia el
desheredamiento. Sin embargo, el Prof. Rodríguez señala que, en esta materia, hay que
distinguir:
a. La regla general es que la revocación del desheredamiento contenida en un
testamento privilegiado, caduca junto con éste.
b. Excepcionalmente, cuando el testamento privilegiado caduca por hechos no
imputables al causante (Ej.: si un testamento verbal no se escritura dentro de
los 30 días siguientes al fallecimiento del testador, la revocación del
desheredamiento no caduca. Argumenta señalando que, en este caso, existió
una voluntad expresa del testador en orden a revocar el desheredamiento, esa
voluntad se manifestó en la forma que señala la Ley y, además, la caducidad se
produjo por causa no imputable al testador, sino que por causas imputables a
terceros, los cuales, además, podrían tener interés en esa caducidad.
En consecuencia, esta situación excepcional debe resolverse a favor del
legitimario desheredado.
6. No hay revocación de revocación por los mismos hechos: Revocado el
desheredamiento, no es posible desheredar por los mismos hechos, ya que se trata de
una situación de excepción, que debe ser interpretada en forma estricta. Además, en
virtud de la Teoría de los Actos Propios, debe entenderse que si el testador perdonó al
desheredado, no puede ahora retractarse de esa revocación.

Pactos sobre Sucesión Futura

Aspectos Previos:

1. Según el Art. 1463 Inc. I, estos pactos adolecen de objeto ilícito y, por tanto, están
sancionados con nulidad absoluta.
2. Dentro de esos pactos, encontramos el Pacto de Institución, el Pacto de Renuncia, el
Pcto de No Disposición y el Pacto de Cesión.
3. El Inc. II del Art. 1463 da a entender que habría ciertos pactos lícitos entre el que debe
la legítima, o sea, el futuro causante; y un legitimario, que puede ser algún hijo,
personalmente o representado por su descendencia, algún ascendiente o el cónyuge
sobreviviente, y agrega que estos pactos están regulados en el título “De las
Asignaciones Forzosas”.
4. Sin embargo, al examinar ese título, solo encontramos el Art. 1204, que solo autoriza
un pacto sobre sucesión futura entre el que debe la legítima y un legitimario, que es el
Pacto de No Mejorar.

196
 Concepto de Pacto de No Mejorar:
Según el Prof. Elorriaga, es un contrato solemne por el cual una persona se compromete, frente
a alguno de sus legitimarios, a no donar ni disponer por testamento, de parte alguna de su
cuarta de mejoras.

Observaciones:

1. El pacto lo celebra el que debe una legítima con su cónyuge o algún ascendiente o
descendiente.
2. Como se trata de un pacto, se entiende que es un acto jurídico bilateral. Por lo tanto,
no tiene ningún valor la promesa unilateral que haga el futuro causante, de no disponer
de la cuarta de mejoras.
3. La persona con quien se celebra este pacto, debe tener la calidad de legitimario. Por lo
tanto, no basta con haber celebrado el pacto con cualquier ascendiente o descendiente,
sino que éste debe ser legitimario.
4. El pacto es solemne, ya que debe constar por escritura pública. Sin embargo, los
autores discuten qué ocurre si no se otorga por escritura pública:
a. Según el Prof. Elorriaga, la sanción es la nulidad absoluta.
b. Según el Prof. Rodríguez, la sanción es la inexistencia, por cuanto el pacto no
puede producir efecto alguno, aunque conste la voluntad del causante.
5. El contenido de este pacto es no disponer de la cuiarta de mejoras, ya sea a través de
una donación o de una asignación testamentaria. Se trata de una obligación de no
hacer, que se traduce en dejar que los bienes que conforman la cuarta de mejoras sean
distribuidos en la forma que señala la Ley.
De esta manera, el Prof. Somarriva sostiene que la persona con la cual se celebra el
pacto, no podrá ser excluido de la cuarta de mejoras. Según el Prof. Rodríguez, dado
su carácter excepcional, esta disposición debe interpretarse en forma estricta. Por lo
tanto, el contenido del pacto solo puede ser que el causante no dispondrá de ninguna
parte de la cuarta de mejoras. De esta manera, se excluye la posibilidad de que el
causante se obligue solamente a no disponer de una parte de la cuarta de mejoras.
6. Debe existir el legitimario beneficiado al momento de la apertura de la sucesión. Solo
de esta manera, el pacto puede producir sus efectos. Sin embargo, el Prof. Elorriaga
señala que hay que distinguir:
a. Si el favorecido con este pácto es el cónyuge o un ascendiente, y alguno de ellos
no existe al momento de la apertura de la sucesión, o, tratándose del cónyuge,
a esa fecha existía una sentencia judicial que había dado lugar a la separación
judicial por su culpa, el pacto no puede producir ningún efecto.
b. Si el beneficiado con el pacto es un descendiente, como éste puede concurrir
personalmente o representado por su descendencia en caso de fallecer, el pacto
puede surtir efectos, y los beneficiados serán los descendientes con derecho a
representar.

197
 7. Según el Prof. Rodríguez, dado su carácter excepcional, el pacto debe ser puro y
simple, sin que se admita ningún tipo de modalidad.

Efectos de este pacto:

1) Si el causante lo cumple, es decir, si no dispone de la cuarta de mejoras, esa cuarta se
distribuirá proporcionalmente entre los legitimarios, contribuyendo a formar sus
legítimas efectivas.
2) Si el causante no cumple con el pacto, el beneficiario beneficiado con el pacto tendrá
derecho a que aquellos a quienes el causante hubiese asignado la cuarta de mejoras, le
entreguen la cuota que le habría correspondido si el causante hubiese cumplido con el
pacto. En consecuencia, como señalan los Profs. Domínguez, no se trata de invalidar
la asignación en la que se otorgó la cuarta de mejoras a otro legitimario, sino que solo
se concede una acción personal en contra de quien se vio beneficiado con el
incumplimiento del pacto.
Los Profs. Domínguez agregan que esta acción solo corresponde al legitimario
beneficiado con el pacto, y no a los demás legitimarios. El fundamento se encuentra en
que la voluntad del testador sería clara en el sentido de no asignar la cuarta de mejoras
a alguno de los otros legitimarios.
El Prof. Rodríguez agrega que si son varios los legitimarios beneficiados con el
incumplimiento del pacto, su responsabilidad es simplemente conjunta, y la
insolvencia de uno de estos legitimarios no gravará a los otros. En consecuencia, a su
juicio, se trata de una acción personal, patrimonial, prescriptible, transferible y
trasmisible. A partir de esto, el Prof. Rodríguez señala que llama la atención que, si el
pacto se cumple, se benefician todos los legitimarios, y si no se cumple, solo se
beneficia el legitimario beneficiado con el pacto. A partir de lo anterior, el Prof.
Rodríguez señala que la acción que nace de este pacto es una acción de inoponibilidad
y no una acción de nulidad.

17 de noviembre de 2015

Preterición:

Reglamentación: Art. 121824.

Concepto:

Según el Prof. Meza Barros, es pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde, y sin desheredarlo. Según el Prof. Ramos Pazos, se pasa en silencio a un
legitimario en los siguientes casos:
24Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

198
 1. Cuando no se le nombra en el testamento.
2. Cuando el testador dispone de sus bienes sin mencionarlo.
3. Cuando expresamente se excluye del testamento a un legitimario, pero sin
desheredarlo legalmente.

Naturaleza Jurídica:
Según el Prof. Elorriaga, no es una acción de nulidad del testamento, sino solo un mecanismo
de protección del legitimario.

En este sentido, el Prof. Meza Barros señala que la Ley entiende que esta omisión del testador
demuestra que carece de motivos para desheredar al legitimario, y ha considerado inoficioso
asignarle lo que habrá de corresponderle de todas maneras.

Observaciones:

1. Según el Prof. Elorriaga, el tipo de legítima que se puede reclamar es diferente

dependiendo de la forma como haya dispuesto el testador.
a. Si dejó todo a un tercero, los preteridos pueden reclamar legítima efectiva, ya
que la reclamación comprenderá la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras,
pero no la cuarta de libre disposición, ya que en ésta, el tercero está
correctamente instituido como heredero.
b. En cambio, si se omite a un legitimario en beneficio de los otros, el omitido
solo puede reclamar legítima rigorosa, pero no legítima efectiva, ya que en ésta,
el legitimario instituido ha sido correctamente designado como heredero.
Por su parte, los Profs. Domínguez agregan que, además, es necesario que el
legitimario preterido no haya recibido bienes en virtud de una donación hecha por el
causante a título de legítimas o de mejoras, pues en tal caso debe entenderse que esa
donación es un pago anticipado de su legítima, y, consecuentemente, no ha sido
excluido del testamento.
2. El Prof. Elorriaga advierte que la Ley no es lo suficientemente clara al decir que la
preterición es pasar en silencio a un legitimario. En efecto, a partir de esta expresión,
podría entenderse que hay preterición cuando el legitimario no es considerado para
nada en el testamento.
Sin embargo, ello no es del todo preciso, y debe entenderse que hay preterición en los
siguientes casos:
a. Si el legitimario no es mencionado en el testamento, y tampoco se hicieron
donaciones en vida del causante a ese legitimario.
b. Si el legitimario es mencionado en el testamento, pero nada se le asigna ni se le
han donado bienes en vida del causante.
c. Cuando se hacen en el testamento donaciones revocables o se dejan legados al
legitimario, pero no con cargo a su legítima, sino que con cargo a la cuarta de
mejoras o a la cuarta de libre disposición.

199
 Efecto de la Preterición:
La mayoría de los autores entiende que, de conformidad con el Art. 1218, el legitimario
preterido se entiende instituido como heredero en su legítima, lo que implica que no necesita
ejercer la acción de reforma del testamento sino solo la acción de petición de herencia, porque
existe otra persona que está ocupando esa herencia y el legitimario preterido busca que se
reconozca su calidad de legitimario.

Como consecuencia de lo anterior, el Prof. Meza Barros señala que se producen los siguientes
efectos:

1. El legitimario preterido puede ejercer las acciones propias del heredero. Ej.: La acción
de petición de herencia.
2. Podrá ejercer la acción de partición.
3. Podrá conservar las donaciones revocables que el testador no hubiese revocado.

Una opinión minoritaria sostiene que habrá que distinguir algunas situaciones:

1. Si el testamento del causante, con la preterición, no vulnera las legítimas ni las

mejoras, y el legitimario preterido está en posesión de su legítima, no necesita deducir
ninguna acción.
2. Si el testamento del causante, no obstante preterir al legitimario, no lesiona su
asignación, pero éste no está en posesión de los bienes que conforman la herencia, solo
debe ejercer la acción de petición de herencia, sustentándola en su calidad de
legitimario, la cual es reconocida directamente por la Ley en el Art. 1218.
3. Si el testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene disposiciones
que vulneran su legítima rigorosa, el legitimario debe deducir la acción de reforma del
testamento, para que sea considerado legitimario en su legítima, y, además, junto con
esa acción, debe deducir la acción de petición de herencia, para así recuperar la
posesión de los bienes que conforman su asignación hereditaria.

12 de noviembre de 2015

Derechos Que Concurren En Una Sucesión.

1. Derecho de acrecimiento
2. Derecho de sustitución

Derecho de Acrecimiento.

Si al tiempo del fallecimiento del causante los asignatarios son capaces y dignos de suceder,
cada asignatario llevará la cuota que tiene asignada, pero si alguna de estas personas llamadas

200
a suceder falta, esa porción pertenecerá a distintas personas dependiendo si concurre o no el
derecho de acrecimiento.

Concepto. El derecho de acrecimiento, según lo señalado en los artículos 1147 y 1148 del CC
puede definirse como aquel derecho en cuya virtud existiendo 2 o mas asignatarios llamados a
suceder a un mismo objeto sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta
aumenta o incrementa la de los otros asignatarios. En este caso, la ley instituye este derecho
interpretando la voluntad del causante, porque si el causante llama a suceder a varias personas
a la totalidad de una cosa, sin expresión de cuotas, se ha entendido que el testador ha querido
beneficiar solo a esas personas; y si una de esas personas falta, lleva la porción del que falta
todos los demás asignatarios que presumiblemente el testador ha querido beneficiar.

Requisitos.

- Que se trate de una sucesión testamentaria.

- Llamamiento de 2 o más asignatarios.
- Los asignatarios deben ser llamados respecto de una misma cosa o mismo objeto.
- Que el llamamiento se haga sin designación de cuotas.
- Que no se haya designado sustituto.
- Que no haya sido prohibido por el testador.

1. Que se trate de una sucesión testamentaria. Comúnmente los autores han dicho que
el derecho de acrecimiento tiene lugar en la sucesión testamentaria, ya que se
encuentra regulado a propósito de la sucesión testamentaria y las normas que regulan
el derecho de acrecimiento razonan en base a este derecho. Sin embargo, esta opinión
no es unánime, como por ejemplo lo que sucede con el Art. 1190 del CC, que señala
“si un legitimario no lleva el todo o parte de su legitima por incapacidad, indignidad o
desheredación o porque la ha repudiado y no tiene descendencia con derecho de
representación, dicho todo o parte, se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros”. En este caso, los autores discuten si la
sucesión intestada se trata de un acrecimiento de hecho o de un derecho a ejercer.
Dicen los autores que esto solo sucede en una sucesión testamentaria (ejemplo, se
llama a la sucesión de una casa sin designación de cuota, ejemplo Pedro, María y Juan,
fallece Pedro o es indigno de suceder o lo repudia. ¿Qué ocurre con la cuota de Pedro?
La aprovechan los demás por el derecho de acrecimiento), pero cuando vamos a la
sucesión intestada, si fallece alguno de los hermanos, habrá que ver el derecho de
representación, pero qué pasa si no tiene hijos, la cuota acrecienta a las legítimas,
entonces al parecer también habría un derecho de acrecimiento en la sucesión
intestada.

2. Llamamiento a dos o más personas. Si hay solo un asignatario respecto de un objeto,

se aplican las reglas de la sucesión intestada

201
3. Los asignatarios deben ser llamados respecto de un mismo objeto (Ej.: una casa).
Ahora bien, la expresión objeto no necesariamente designa a una cosa o una especie o
cuerpo cierto, sino que la ley utiliza la palabra objeto como sinónimo de asignación;
por lo tanto, puede ser universalidad o una cosa singular, como una casa, o la mitad de
un herencia. Ahora bien, es posible que exista un llamamiento conjunto, pero ello no
determina que operará el derecho de acrecimiento, y advierte el artículo 1150 del CC.
que se entenderá por conjunto los coasignatarios por una expresión copulativa por
ejemplo pedro o juan, o comprendidos dentro de una denominación colectiva como los
hijos de pedro. En este caso, los coasignatarios conjuntos se reputarán como una sola
persona para concurrir con otros asignatarios y la persona colectiva formada por los
primeros no se entenderá faltar sino cuando todos estos falten, ejemplo el testador dice
“dejo la mitad de mi casa a Pedro y María y la otra mitad a Diego” se entiende que se
beneficia a Diego, pero si falta Pedro solo se acrece la cuota de María, pero no la de
Diego, esto quiere decir que no necesariamente el llamamiento conjunto da lugar al
acrecimiento, este sólo opera respecto de Pedro y María.
Los autores han dicho que este llamamiento puede tomar las siguientes modalidades.

a. Un llamamiento verbal. Cuando la misma cláusula testamentaria señala a

varios coasignatarios, a un mismo objeto con designación o expresión de cuota,
ejemplo “dejo mi casa a Pedro, Juan y Diego y cada uno llevara un tercio, en
este caso no opera el derecho de acrecimiento, porque esto es sin expresión de
cuotas
b. Llamamiento real. Es aquel que se presenta cuando 2 o más coasignatarios son
llamados a suceder a un mismo objeto en cláusulas testamentarias distintas o la
misma cláusula con frases diferentes ejemplo, “dejo mi casa a Patricia”, y en
otra cláusula en ese mismo testamento “dejo mi casa a María”, otra modalidad
es que en la misma cláusula testamentaria señale “dejo mi fundo Patricia y lego
mi fundo a María”. En este caso, según el artículo 1149 si hay derecho de
acrecimiento, sin embargo si se deja ese mismo objeto a personas distintas,
pero en testamento separados no opera el derecho de acrecimiento, esto porque
fue revocado el primer testamento.
c. Llamamiento mixto. Cuando es verbal y real, ello acontece cuando en una
misma cláusula testamentaria se llama a varios coasignatarios a suceder
respecto de una misma cosa, pero sin designación de cuotas, ejemplo “dejo mi
casa a Pedro, Juan y Diego”, es verbal porque lo designa expresamente en el
testamento, real porque es respecto a una misma cosa y mixto porque además
existe designación de cuota. En este caso hay derecho de acrecimiento

4. El llamamiento se haga sin designación de cuotas. La razón de ello es que si se le ha

designado una cuota en la que suceden al causante, la idea es que el asignatario no
lleve más que esa determinada cuota que se le asignó, pues esa era la voluntad del
causante, por lo que si ese asignatario falta, los otros no se verán beneficiados. Ejemplo
en un llamamiento verbal “dejo 1/3 de mis bienes María, 1/3 a Juan, 1/3 a Belén,
fallece María, la intención del testador era beneficiar a los otros con 1/3 solamente.

202
 Problemas.
1. ¿Qué sucede si se llama a los asignatarios por partes iguales?. Ejemplo, “dejo la mitad de mi
fundo a Diego y la mitad a Juan” Expresamente resuelve esto el artículo 1148 del CC
señalando que sí hay derecho de acrecimiento, lo mismo sucederá si se deja una
herencia por mitades, “dejo la mitad de mis bienes a María y la otra mitad a Juan”

2. ¿Qué sucede si se llama a 2 o mas asignatarios en una misma cuota, pero sin determinar lo que
lleva dentro de ella? Ejemplo dejo 1/3 de mis bienes a Belén, 1/3 de mis bienes a Juan y
1/3 de mis bienes a Patricio y Andrea. Se entiende por el artículo 1148 del CC que
solamente hay derecho de acrecimiento respecto de los coasignatarios de la misma
cuota, es decir, los 2 que llevan el tercio hay derecho de acrecimiento, solo entre ellos,
pero no respecto de los demás.

5. Debe faltar alguno de los asignatarios designados. El CC. no señala cuando falta un
asignatario. Se ha entendido que ello acontece cuando el asignatario es indigno de
suceder, es incapaz o repudia.
6. No debe existir sustituto. Porque el artículo 1163 del CC. señala que el derecho de
sustitución excluye al de acrecimiento. La razón, es que si hay un sustituto, el
asignatario no falta.
7. El derecho de acrecimiento no debe ser prohibido por el testador. Lo dispone el
artículo 1155 del CC.

Efectos del acrecimiento.

1. La porción que corresponde al asignatario que falta engrosa o aumenta la parte de los
otros asignatarios.
2. Como el acrecimiento es un derecho accesorio, el asignatario puede conservar su
propia porción y puede repudiar la que se le defiere por acrecimiento, pero no puede
repudiar la primera y aceptar la segunda. Esto demuestra que al derecho de
acrecimiento se puede renunciar
3. Según el artículo 1152 del CC. la porción que acrece lleva todos su gravámenes
consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que
falta, ejemplo está gravado con hipoteca, hay una prenda o servidumbre.
4. El derecho de acrecimiento es transferible. Recordar cesión del derecho real de
herencia.

Posible colisión de los diversos derechos.

1. Entre el derecho de acrecimiento y el derecho de transmisión. Para que la muerte del

asignatario de lugar al acrecimiento, es necesario que esta muerte se produzca antes del
fallecimiento del causante, porque si se produce con posterioridad no hay derecho de
acrecimiento. En este caso, el asignatario no faltó al momento de producirse la
delación de la herencia, tanto es así, que el artículo 1153 del CC. declara que para el

203
 evento de que el asignatario haya muerto sin aceptar o repudiar el derecho de
transmisión excluye al derecho de acrecer.
2. Entre el derecho de acrecimiento y el de representación. Según la opinión tradicional,
no podría existir conflicto entre derecho de acrecimiento y representación, porque el
derecho de representación tiene lugar en la sucesión intestada y el derecho de
acrecimiento en la intestada. Sin embargo, si puede haber una colisión a propósito del
artículo 1190 del CC, donde se entiende que el derecho de representación prima sobre
el derecho de acrecimiento ejemplo, si son 3 los legitimarios y uno de ellos muere antes
del fallecimiento del causante y ha dejado descendencia con derecho de representación
se entiende que su descendencia va a suceder, la cuota no beneficiará en este caso la
cuota de los demás legitimarios.

Derecho de sustitución.

Se le define como el llamamiento que hace el testador a un asignatario para el caso que falte el
asignatario directo o para el evento que se cumpla una condición.

Según se desprende de esta definición la sustitución puede asumir dos modalidades.

1. Sustitución vulgar. Se define como aquella que tiene lugar cuando el testador designa
a un asignatario sustituto para el evento que falte el asignatario por él designado en el
testamento, artículo 1156, ejemplo “si no sucede juan sucederá maría”. Para que tenga
lugar el derecho de sustitución vulgar, se requieren tres condiciones.
a. Este derecho tiene lugar en una sucesión de carácter testamentaria, porque este
derecho supone la declaración de voluntad de un causante por la cual designa a
un sustituto, requiere la existencia de un testamento.
b. La sustitución debe expresarse, es necesario que el testador de forma expresa
haya señalado que un sustituto ocupe el lugar de un asignatario que falta. De
qué forma se puede realizar esta sustitución:
i. Puede ser en varios grados, por ejemplo, se nombra un sustituto del
asignatario directo y a otro sustituto del primer sustituto, esto es el caso
del sustituto del sustituto, al primero se le llama sustituto directo y al
segundo, sustituto indirecto, ejemplo “dejo mi casa a Pedro, pero si
fallece Pedro se la dejo a Carlos y si falta Carlos se la dejo a María”.
ii. También se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno artículo
1159 del CC. ejemplo dejo mi casa a Ricardo, pero si falta Ricardo,
nombro a Mario y Francisca, o dejo mi casa a Mario y Francisca pero
si faltan se la dejo a Ricardo.
iii. Si se sustituye recíprocamente a 3 o mas asignatarios y falta uno de
ellos, la porción del que falta se dividirá entre los otros a prorrata de
los valores de sus respectivas asignaciones, ejemplo una casa asignada a
3 personas y el testador señala que si falta uno sucederá dos, o si falta 3
lo reemplazará uno, es decir, se reemplazan recíprocamente.

204
 c. El asignatario debe faltar, al igual que en el derecho de acrecimiento. El
artículo 1157 del CC. señala algunos casos en que se entiende que falta el
asignatario, ello acontece cuando el heredero o legatario no acepta la
asignación, cuando a muerto o por cualquier otra causa se extingue su derecho
eventual, quedan comprendidas todas las hipótesis de indignidad e incapacidad
para suceder. También puede ocurrir que el asignatario falte por una causa
distinta de la prevista por el testador, en este caso se entiende que la sustitución
vale salvo que el testador haya expresado otra cosa artículo 1157, de modo que
si el testador ha dejado su casa a Juan pero este fallece antes de la apertura de
la sucesión la casa será para Pedro, operara esta sustitución a pesar de que Juan
no haya fallecido, es decir el testador es quien elige la modalidad, puede ser o
no por fallecimiento.

2. Sustitución fideicomisaria. Se define como aquella en que se llama a un

fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se hace dueño absoluto de
lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
El propietario fiduciario es quien tiene una cosa bajo la condición de perderse bajo el
cumplimiento de una condición y el fideicomisario es aquella persona quien recibe esa
cosa en el evento de cumplirse una condición. Para el fideicomisario hay una
condición suspensiva en cambio para el propietario fiduciario, es una condición
resolutoria.

Qué reglas operan:

a. El artículo 755 del CC. prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos y si de

hecho se constituyen, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
se extingue la expectativa de los demás, por eso si en ese caso de faltar el
fideicomisario antes de que la condición se cumpla se le nombra sustituto, estas
sustituciones se entienden como vulgares.
b. El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten sus expectativas si faltan.
Recordar el artículo 962.
c. Artículo 738 del CC, el fideicomiso supone siempre la condición expresa o
tácita de existir el fideicomisario o su sustituto a la época de la sustitución, si se
muere antes y no hay sustituto se aplican otros derechos.

Concurrencia del derecho sustitución con el derecho de transmisión.

Teóricamente podría acontecer que concurran ambos derechos porque el derecho de

transmisión opera en ambas tipos de sucesión, y el derecho de transmisión opera en la sucesión
testamentaria, y esta hipótesis se daría cuando una vez abierta la sucesión del causante, el
asignatario que fallece no ha aceptado la asignación que se le ha deferido y el testador había
designado sustituto en caso de faltar ese asignatario. En este caso, se entiende que no falta el
asignatario porque el derecho de aceptar o repudiar se transmite a sus herederos no a los

205
sustitutos, así lo dispone el artículo 1163 del cc, “el derecho de transmisión excluye al de
sustitución” pero más que excluirlo lo defiere.

Concurrencia del derecho de sustitución y el derecho de representación.

En principio estos derecho no podrían concurrir, porque el derecho de representación solo

tiene lugar en la sucesión intestada y el derecho de sustitución en la sucesión testada, sin
embargo, según el artículo 1190 del CC. puede presentarse el problema en la mitad legitimaria
y en tal caso el derecho de representación excluye al de sustitución, ejemplo si el testador
señala que deja la mitad legitimario a María y a Carlos, pero en el evento de faltar María solo
será heredero Carlos. Pero qué sucede si María tiene derecho de representación, ocurre en este
caso que el derecho de representación prefiere al derecho de sustitución, y si no tiene
descendencia con derecho de representación ejemplo María no tiene hijos, la sustitución
tampoco produce efectos porque la parte del asignatario que falta se entenderá que se agrega a
la mitad legitimaria, por lo tanto, tiene lugar el derecho de acrecimiento.

Concurrencia del derecho de sustitución con el derecho de acrecimiento.

Es posible que respecto a una misma sucesión ambos derechos concurran en aquellos casos en
que la sucesión es testada, esto ocurrirá cuando el testador deje un mismo objeto a 2 o mas
asignatarios sin designación o cuotas y además señalare un sustituto para el caso en que falte
alguno de ellos, según el artículo 1173 del código civil el derecho de sustitución excluye o
prefiere al derecho de acrecimiento puesto que si el sustituto repudia o falta en tal evento
tendrá efecto el derecho de acrecimiento.

Síntesis de la concurrencia de los derechos vistos. (Aprender bien)

Transmisión, sustitución y acrecimiento. El derecho de transmisión prefiere al de sustitución

y al de acrecimiento. Entre estos dos últimos, prefiere la sustitución al acrecimiento, asimismo
la transmisión prefiere al acrecimiento. El orden es el siguiente:
1. Transmisión
2. Sustitución
3. Acrecimiento.

Representación, sustitución y acrecimiento. En principio podría estimarse que no habría

colisión, porque el derecho de representación tiene lugar en la sucesión intestada, y el derecho
de sustitución y acrecimiento en la sucesión testado, sin embargo, esta colisión podría darse en
la mitad legitimaria, artículo 1190, por ejemplo, si el testador deja la mitad legitimaria a sus
dos hijos Andrés y Sofía y si Sofía falta su porción será para Esteban, en estos casos prima el
derecho de representación por sobre el de sustitución y acrecimiento, pero si además de faltar
Sofía faltan sus hijos, su parte acrece a la mitad legitimaria y no opera la sustitución
establecida por el causante, por tanto la mitad legitimaria seria primero el derecho de
representación luego el derecho de acrecimiento y luego el de sustitución

206
Colisión entre derecho de representación y transmisión. La posibilidad de que concurran no
existe, porque no es posible que concurran en la misma sucesión ambos derechos. Para que
opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca después del causante
pero sin haber aceptado o repudiado la asignación, en cambio para que tenga lugar el derecho
de representación es necesario que el asignatario fallezca antes que el causante.

Acciones del Heredero para defender sus asignaciones.

El heredero esta dotado de 3 acciones.

1. Acción de petición de herencia.
2. Acción de reforma del testamento.
3. Acción reivindicatoria.
4. Acciones posesorias: Aquellas de que disponía el causante, contenidas en su
patrimonio, que el heredero hace suya con excepción de los derechos intransmisibles.
Ver Art. 919 CC.
Para el Prof. Pablo Rodríguez, y como una derivación de lo señalado a propósito de la
acción reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir acción posesoria, aún cuando
la cosa se encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos
que se indicaron respecto de la acción reivindicatoria.

3 de noviembre de 2015, continuación

Acción de Petición de Herencia:

Concepto:

Según el Prof. Elorriaga, es una acción real, que la Ley concede al heredero que no está en
posesión de la herencia, en contra del que la posee, también a título de heredero, para que al
demandante se le reconozca su derecho a ella y, en atención a dicha calidad, le sean restituidos
todos aquellos bienes corporales e incorporales que la componen.

Sin embargo, el Prof. Somarriva tiene una concepción diferente, al señalar que es aquella que
compete al heredero para obtener la restitución de la totalidad de la herencia contra el que está
poseyendo, también en calidad de heredero.

Observación:

El Prof. Rodríguez señala que la acción de petición de herencia es una verdadera acción
reivindicatoria, solo que se ejerce respecto de una universalidad jurídica. Sin embargo, aparte
de la opinión del Prof. Somarriva, los autores están contestes en que la acción de petición de

207
herencia no solo permite reclamar la universalidad jurídica, sino que además, reconociéndose
su calidad de heredero, habilita a reclamar los bienes individuales que componen esa herencia.

Naturaleza Jurídica:
El Prof. Rodríguez señala que es una acción de restitución. De ahí que entiende que se trata de
una acción reivindicatoria sobre la universalidad jurídica.

Por su parte, los Profs. Domínguez agregan que es una acción universal, y que, en nuestro
sistema, indiscutidamente se entiende que es una acción real. Así se desprende del Art. 577

Elementos:
1. Sujeto Activo: El Art. 1264 señala que la titularidad de la acción corresponde a quien
probare su derecho a una herencia. A partir de esto, podemos señalar que tales titulares
son:
a. Los herederos. En principio, esta acción corresponde a los asignatarios a título
universal, ya que la acción de petición de herencia protege el derecho real de
herencia. Desde esta perspectiva, si se trata de un heredero universal, la acción
estará dirigida a que se reconozca su derecho al total de la herencia. En
cambio, si se trata de un heredero de cuota, la acción estará dirigida a que se
reconozca su derecho a la parte alícuota que le corresponda.
El Prof. Somarriva señala que esta acción corresponde a todos los herederos, o
sea, a todos los asignatarios a título universal, con la única excepción del
heredero condicional, mientras la condición esté pendiente, toda vez que el
efecto propio de la condición es suspender el ejercicio de ese derecho. Luego,
mientras esté pendiente la condición, el heredero nada ha adquirido y, en
consecuencia, no puede ser titular de la herencia.
Por su parte, los Profs. Domínguez advierten que, en general, los herederos que
ejercen la acción de petición de herencia deben probar el parentesco que tenían
con el causante, o la existencia del testamento que los habilita a adquirir el
derecho real de herencia. Sin embargo, tratándose del Fisco, que ejerce esta
acción, la situación es diversa: El Fisco como heredero nada debe probar, y
corresponde esta prueba a quien impugne la calidad de tal.
El Prof. Elorriaga agrega que también son considerados dentro de la noción de
heredero aquellos quienes han () por medio de los derechos de acrecimiento,
representación…
Finalmente, los Profs. Domínguez sostienen que el ejercicio de la acción de
petición de herencia es considerado una aceptación tácita de la herencia.
b. Los donatarios de una donación revocable a título universal: Según el Prof.
Pablo Rodríguez, el Art. 1139 establece que la donación revocable se sujeta a
las reglas del testamento. En consecuencia, si estamos frente a un donatario a
título universal, para todos los efectos legales ese donatario es considerado
como heredero. Desde esta perspectiva resulta lógico que también sea titular de

208
 la acción de petición de herencia. Todo ello se ve corroborado por lo dispuesto
en el Art. 1142.
c. El cesionario del derecho real de herencia: En principio, puede resultar
discutible que este cesionario sea titular de la acción de petición de herencia,
toda vez que el Art. 1264 exige acreditar derechos en la herencia, lo cual
supondría acreditar la calidad de heredero, que el cesionario no tiene. Sin
embargo, se sostiene que el cesionario del derecho real de herencia igualmente
es titular de la acción de petición de herencia, toda vez que la cesión … similar
a una subrogación real. En consecuencia, el cesionario atquiere los mismos
derechos y obligaciones que tenía el cedente. Luego, si el cedente era titular de
la acción de petición de herencia, también lo será el cesionario.
Por otra parte, el Art. 1264 exige acreditar derechos en la herencia, no la
calidad de heredero. Luego, el cesionario puede acreditar derechos en la
herencia, toda vez que su derecho procede de la cesión del derecho real de
herencia.
d. El heredero a quien se transmitieron los derechos de su causante. Por
aplicación de las reglas generales si fallece el heredero titular de esta acción,
transmite sus derechos y su acción a sus propios herederos.

Observación:

Esta acción no corresponde a los legatarios, ya que éstos no tienen un derecho

sobre la universalidad jurídica. En consecuencia, cuentan con sus propias
acciones para proteger su legado, las cuales dependen del tipo de legado de que
se trate:
i. Si es un legatario de especie o cuerpo cierto, como éste adquiere el
dominio de la especie o cuerpo cierto, cuenta con la acción
reivindicatoria.
ii. Tratándose de un legatario de género, como adquiere un crédito o
derecho personal, cuenta con una acción personal para exigir el cobro
de su legado, ya sea contra todos los herederos, o bien contra aquel que
fue gravado con el legado.

Prueba que debe rendir el actor:

Según el Prof. Ramos Pazos, hay que distinguir:

i. Si la sucesión es testada, debe probarse la existencia del testamento que
instituye al heredero.
ii. Si la sucesión es intestada, debe probarse el estado civil que habilita al
heredero a asumir la calidad de tal. Para estos efectos, se aplican las
reglas generales y, por tanto, en principio, el parentesco se prueba con
las respectivas partidas del Registro Civil. A falta de esas partidas, se
puede recurrir a los instrumentos auténticos que sirvieron para

209
 determinar el parentesco. En caso de no contar con estos instrumentos,
se puede recurrir a los medios supletorios en los casos en que la Ley lo
autoriza.
iii. Tratándose del cesionario del derecho real de herencia, además tendrá
que probarse la cesión. Sabemos que el Legislador no ha reglamentado
la forma de hacer la cesión del derecho real de herencia. Sin embargo,
en Doctrina y en la Jurisprudencia, predomina la opinión del Prof.
Leopoldo Urrutia, esto es, que se aplica el estatuto de los bienes
muebles. Luego, conforme al Art. 684, la cesión se hace significando el
cedente al cesionario que le transfiere el derecho real de herencia, y
además debe constar la aceptación del cesionario. Como esta cesión
debe ir precedida de un título translaticio de dominio (Ej.:
compraventa), y ésta debe hacerse por escritura pública (Art. 1801 Inc.
II), es necesario que en esa escritura pública se deje constancia de haber
operado la cesión, de manera que la legitimación del cesionario se
podrá probar con la misma escritura pública de compraventa y cesión.

2. Sujeto Pasivo: Según el Art. 1264, el legitimado pasivo es la persona que ocupa la
herencia en calidad de heredero. A partir de esto, se obtienen las siguientes
conclusiones:
a. Es indiscutiblemente sujeto pasivo la persona que ocupa la herencia alegando
tener la calidad de heredero. Este heredero puede ser un heredero putativo a
quien se le ha concedido la posesión efectiva, aunque ello no es necesario.
Basta con tener la calidad y desconocerla al actor para ser sujeto pasivo de la
acción, aunque no se le haya concedido la posesión efectiva. Cabe tener
presente que aquí se comprende no solamente a un tercero extraño que alega
ser heredero, sino que también a aquel heredero que ocupa una cuota mayor de
la que le corresponde.
b. También puede ser sujeto pasivo el cesionario de este falso heredero, en efecto,
reconociendo su propia calidad de heredero podría estar cediendo los supuestos
derechos que tiene en la herencia a un tercero, y en tal caso, este cesionario
será el legitimado.
c. El problema se presenta cuando la herencia es ocupada por un tercero que no
alega ser heredero. Según el tenor literal del Art. 1264, pareciera ser que esta
persona no es sujeto pasivo de la acción, ya que esta disposición da a entender
que, para poder ser sujeto pasivo, es necesario disputar la calidad de heredero.
Sin embargo, esta forma de razonar resulta discutible, porque, si la acción se
puede dirigir contra quien tiene un título aparente que lo habilita para ser
heredero, con mayor razón la acción debiera poder dirigirse contra quien ocupa
la herencia sin título alguno. A mayor abundamiento, de razonarse de otro
modo, se llegaría al absurdo de sostener que, si la herencia es ocupada por un

210
 tercero sin título alguno, el verdadero heredero no tendría protección frente al
despojo de su derecho real de herencia.

10 de noviembre de 2015

3. Objeto Pedido: Los autores señalan que el objeto directo de la acción de petición de
herencia es que se le reconozca al heredero su calidad de tal. En este sentido, los
autores señalan que el Art. 1264 habla de que el heredero busca que se le adjudique la
herencia ocupada por otro. La palabra “adjudicación” no está tomada en su sentido
técnico, sino que significa “reconocimiento del derecho que se reclama”. Pero, además
de este objeto directo, la acción de petición de herencia tiene como objeto indirecto la
restitución material de las cosas hereditarias que componen la asignación. Es decir, ese
reconocimiento de la calidad de heredero es el presupuesto necesario para que el
heredero pueda reclamar los bienes que componen el acervo hereditario, sean
corporales o incorporales, incluso los que tiene como mero tenedor e, incluso, los
aumentos que, posteriormente, haya tenido la herencia; esto es, los frutos y accesiones.
Según el Prof. Pablo Rodríguez, no es necesario que en la demanda se especifiquen
todos los bienes que componen la herencia, porque lo que se busca es el
reconocimiento de la calidad de heredero, y, además, que se restituyan los bienes que
componen la herencia, pero la determinación de tales bienes puede dejarse a la etapa
de cumplimiento del fallo.
Cabe tener presente que el Prof. Somarriva advierte que la Jurisprudencia ha
reconocido que no hay cosa juzgada para el juicio de petición de herencia en la
resolución que rechaza la solicitud de dejar sin efecto el decreto que concede la
posesión efectiva.
Por su parte, el Prof. Elorriaga se pregunta si, por medio de esta acción, puede
reclamarse bienes específicos que están siendo poseídos por terceros en el carácter de
herederos. A su juicio, resulta evidente que la acción procede cuando se reclama la
totalidad de la herencia o una cuota de ella, pero el tema puede resultar discutible
cuando se reclaman bienes específicos. A su juicio, indiscutidamente procede la acción
de petición de herencia, porque esa posesión de bienes específicos en manos de un
tercero se funda en la calidad de herederos que invocan estos terceros, y es esa calidad
de heredero el objeto discutido cuando se ejerce esta acción. De ahí que su objeto
directo sea que se reconozca la calidad de heredero. A contrario sensu, si el tercero
posee bienes determinados en virtud de un título distinto del de heredero (Ej.: como
comprador o donatario de ese bien), en su contra procede la acción reivindicatoria, no
la acción de petición de herencia.
4. Causa de pedir: Hay que distinguir:
a. Si se trata de un heredero testamentario, es el testamento.
b. Si se trata de un heredero abintestato, es el parentesco que tenía con el
causante, que le permite invocar la calidad de tal.

Características de esta acción:

211
1. Es una acción real, ya que protege el derecho real de herencia. En consecuencia, puede
hacerse valer contra toda persona que ocupe una herencia que corresponda a otro. De
esta manera, no tiene un sujeto pasivo predeterminado.
2. Es patrimonial, ya que persigue un beneficio avaluable en dinero, cual es la masa
hereditaria.
3. Es transferible, ya que, si un heredero cede su derecho real de herencia, esa cesión va
acompañada de la acción de petición de herencia. Ya sabemos que el tema ha sido
discutido, entendiéndose por algunos que esta acción solo corresponde al heredero, y
resulta que el cesionario de un derecho real de herencia carece de la calidad de tal. Sin
embargo, se ha entendido que el Art. 1264 concede esta acción a todo aquel que pruebe
un derecho a una herencia ocupada por otro, de lo que se desprende que esta acción no
corresponde solo al heredero, sino también al cesionario, porque éste también puede
probar su derecho a una herencia.
4. Es transmisible: Si el heredero fallece sin haber intentado su acción, se transmite a sus
herederos. Esto resulta evidente: la regla general es que todos los derechos son
transmisibles a menos que la Ley expresamente señale su intransmisibilidad. Como en
este caso, no se ha señalado por la Ley su carácter de intransmisible, debe entenderse
que es transmisible.
5. Es renunciable, ya que la renuncia cumple con todos los requisitos del Art. 12; esto es,
mira al interés individual del heredero y esa renuncia no está prohibida.
6. Es prescriptible. Ello es consecuencia de las siguientes disposiciones:
a. Art. 2498, que establece que los demás derechos reales se pueden adquirir por
prescripción, al igual que el dominio, salvo que estén expresamente
exceptuado. Como el derecho real de herencia no está expresamente
exceptuado, se entiende que puede adquirirse por prescripción.
b. Art. 2512, que expresamente señala que el derecho real de herencia se adquiere
por prescripción extraordinaria. A partir de esto, los autores entienden que la
acción de prescripción de herencia concluye de conformidad a las reglas de
prescripción de las acciones propietarias del Art. 2517; esto es, toda acción por
la cual se reclama un derecho (en este caso, la acción de petición de herencia),
se extingue por la prescripción adquisitiva de ese mismo derecho (en este caso,
el derecho real de herencia). A partir de esto, cabe tener presente:
i. La acción de petición de herencia no se extingue por su solo no
ejercicio.
ii. A esa inactividad del verdadero heredero, debe agregarse la posesión
que un tercero esté haciendo de la herencia. En consecuencia, si
transcurre el tiempo y concurren los demás requisitos legales, el tercero
va a adquirir el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva, y
en ese mismo momento, el antiguo heredero pierde su derecho real de
herencia y, consecuentemente, pierde su acción de petición de herencia.
c. Plazo de Prescripción: La Ley establece 2 plazos:

212
i. Por regla general, el plazo es de 10 años. Así lo establece el Art. 2512.
Según el Prof. Pablo Rodríguez, se trata de una prescripción
extraordinaria, que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Posesión del derecho real de herencia, lo que implica invocar la
tenencia de la herencia con ánimo de señor o dueño. Es decir,
invocando la calidad de heredero.
2. El poseedor no requiere de título alguno.
3. No puede invocarse un título de mera tenencia, pues en tal caso
no puede proceder la prescripción adquisitiva.
4. No puede tratarse de una posesión violenta ni clandestina,
porque éstas son posesiones inútiles que no habilitan para
adquirir por prescripción adquisitiva. El Prof. Somarriva señala
que esta prescripción de 10 años procede para el falso heredero,
a quien no se ha concedido la posesión efectiva.

Problema:

El Art. 1269 señala que el derecho real de herencia expira en 10 años,

lo que da a entender que se trata de un caso de prescripción extintiva.
Es decir, esta disposición da a entender que basta el solo transcurso de
los 10 años para que se extinga la acción de petición de herencia. Sin
embargo, ello no es así, y se han dado los siguientes argumentos:
1. Si la prescripción de 5 años es adquisitiva, no existe ninguna
razón para sostener que la de 10 años no tenga la misma
naturaleza.
2. El Art. 2512 establece como regla general que el derecho de
herencia se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.
A partir de esto, resulta lógico que el Art. 1269 establezca una
excepción. Por lo tanto, cuando emplea la expresión “expira”,
da a entender que ello es consecuencia de la usucapión que ha
operado a favor de un tercero.
3. El Art. 2517, que está referido en general a la prescripción. Si
no se aplicara a la acción de petición de herencia, resultaría que
solo se aplicaría a la acción reivindicatoria, y si así fuese, no
tendría ningún sentido que estuviese ubicado a propósito de las
reglas generales en materia de prescripción, sino que debería
estar ubicado a propósito de la acción reivindicatoria. Luego,
como aparece a propósito de la prescripción, se entiende que
tiene un alcance general, aplicable no solo a la acción
reivindicatoria, sino que también a la acción de petición de
herencia.

213
 ¿Desde cuándo se cuenta este plazo?
Los autores han entendido que se cuenta desde que el falso heredero
entra en posesión de la herencia. Esto es, desde que concurren todos los
elementos, corpus y animus, pues solo a partir de ese momento, se
entiende que está en posesión de la herencia. Cabe tener presente que
existe jurisprudencia minoritaria que ha señalado que el plazo se cuenta
desde la delación de la asignación, por cuanto, en ese momento, se
concede la posesión legal de la herencia. Sin embargo, esta forma de
razonar es errónea, porque la posesión legal solo se concede a los
verdaderos herederos.

ii. Situación de Excepción: Se presenta cuando al falso heredero se le ha

concedido la posesión efectiva de la herencia por decreto judicial, si la
sucesión es testada, o por resolución administrativa, si es intestada. En
efecto, según el Art. 704 nº4, ese decreto judicial o resolución
administrativa sirve de justo título al heredero aparente, y de
conformidad con el Art. 1269, puede adquirir en el plazo de 5 años.
Cabe tener presente que, para el Prof. Elorriaga, no obstante el tenor
literal del Art. 1269, no basta con oponer la excepción de prescripción,
sino que, además, como lo ha señalado la jurisprudencia, es necesario
que se ejerza la acción de prescripción adquisitiva.

Requisitos para que opere la prescripción de 5 años:

1. Que el adquirente sea poseedor del derecho real de herencia e
invoque la calidad de heredero.
2. Que ese heredero putativo haya sido reconocido como tal, por
el decreto judicial o la resolución administrativa que conceda la
posesión efectiva.
3. Que ese heredero putativo se encuentre de buena fe. Este
requisito puede resultar discutible, pero los autores entienden
que esa prescripción de 5 años es una prescripción ordinaria y,
por tanto, se funda en la posesión regular, que exige como
requisito el que haya sido adquirida de buena fe. Se trata, en
consecuencia, de una buena fe subjetiva, que corresponde a la
conciencia o convicción de ser realmente heredero.

¿Desde cuándo se cuenta el plazo?

En una primera aproximación, pareciera ser que debe contarse desde
que se reúnen en el heredero putativo el corpus y el animus; es decir,
desde que entra en posesión de la herencia. Sin embargo, los autores
han entendido que el plazo se cuenta desde la fecha en que se concede

214
 la posesión efectiva, ya sea por decreto judicial o por resolución
administrativa.
Problemas:
1. ¿Qué ocurre si una persona incapaz de suceder obtiene que se le
conceda la posesión efectiva de la herencia?
Sabemos que el incapaz de suceder nada adquiere por el modo
de adquirir sucesión por causa de muerte, pero ello no impide
que pueda entrar en posesión de la herencia alegando la calidad
de heredero. En esa hipótesis, el Prof. Pablo Rodríguez
entiende que el incapaz de suceder, teniendo existencia legal,
necesariamente va a estar de mala fe. Por tanto, solo podrá
adquirir por la prescripción extraordinaria de 10 años.
2. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción de esta acción?
Para el Prof. Rodríguez, resulta evidente que se cuenta desde el
mismo momento en que comienza a correr el plazo de
prescripción adquisitiva para el falso heredero.
7. No es mueble ni inmueble: Esto resulta evidente, ya que protege al derecho real de
herencia, el cual recae sobre una universalidad jurídica que no puede ser calificada de
mueble o de inmueble. Si bien la Doctrina señala que al derecho real de herencia se le
aplica la regla general en materia de estatuto de los muebles, ya que las reglas de los
inmuebles serían excepcionales, en la práctica, este tema carece de mayor importancia.
En efecto, tratándose de la acción de petición de herencia, el término podría adquirir
interés a propósito de la competencia relativa del juez que debe conocer de ella, ya que
los Arts. 134 y SS del COT establecen reglas diferentes tratándose de acciones muebles
e inmuebles. Sin embargo, para la acción de petición de herencia, hay una regla
especial en el Art. 148 COT, en virtud del cual se entiende que el juez competente para
conocer de esta acción es el del último domicilio del causante; es decir, el juez del
causante donde se abre la sucesión.
8. Es una acción originaria: Los autores señalan que no se trata de una acción que
pertenecía al causante, sino que es una acción propia de los herederos.
9. El Prof. Pablo Rodríguez señala que es una acción divisible: Habiendo varios
herederos, la acción puede ser ejercida por algunos de ellos, y si obtienen en el juicio,
la sentencia solo los beneficia a ellos. De esta manera, cada heredero solo podría
reclamar su cuota en la herencia.
Sin embargo, los Profs. Domínguez entienden que la acción es indivisible, ya que cada
coheredero puede demandar el todo, sin que su demanda deba ser desestimada por el
hecho de no ser titular de una cuota. Si el demandado acredita que es titular de una
cuota, la demanda se reduce a la cantidad restante, pero si ello no ocurre, el
demandado no puede pretender que la acción sea determinada, argumentando que el
actor no es el único heredero.
El Prof. Rodríguez critica esta opinión, señalando que el Legislador exige que, para
ejercer la acción de petición de herencia, se debe acreditar que su derecho real de
herencia es ocupado por otro. En consecuencia, si el actor demanda la totalidad de la

215
 herencia, pero solo acredita derecho a una parte, el tribunal no puede acoger la
demanda, ya que estaría concediendo la posesión de una cuota de la herencia que no
corresponde al derecho invocado por el titular.
10. Es universal: La acción de petición de herencia protege a la universalidad jurídica, ya
que lo que se discute es la calidad de heredero. En consecuencia, procede incluso si la
herencia carece por completo de bienes hereditarios.
11. El Prof. Rodríguez señala que se concede a cualquiera persona que tenga derecho
sobre una herencia, cualquiera que sea el título que ella invoca. En consecuencia,
puede tratarse de un heredero forzoso, un heredero semiforzoso, un heredero
testamentario o un heredero abintestato.
12. Para el Prof. Rodríguez, esta acción supone que la herencia es ocupada por otra
persona que alega ser heredero. Por lo tanto, enfrenta al verdadero heredero con un
falso heredero.
13. Esta acción tiene por finalidad preponderante el que se reconozca al verdadero
heredero su calidad de tal y se le restituyan los bienes que conforman el acervo
hereditario. Es decir, se dirige a recuperar la universalidad jurídica que es la herencia.

Efectos de la Acción de Petición de Herencia:

Se distingue entre efectos internos y efectos externos.

1. Efectos internos:
Son los efectos entre las partes.

Efecto básico:
El demandado vencido debe restituir todos los bienes que constituyen la herencia, sean
corporales o incorporales, e incluso aquellos respecto de los cuales el causante era mero
tenedor. Además, se incluyen los aumentos que han experimentado estos bienes en posesión
del falso heredero.

Cabe tener presente que el Prof. Meza Barros entiende que se aplican las reglas de las
prestaciones mutuas y, por tanto, es de interés saber si el demandado estaba de buena fe o de
mala fe. Sin embargo, la mayoría de los autores entiende que se aplican las reglas especiales de
los Arts. 1264 y 1265, de manera que el demandado debe restituir todos los aumentos y todos
los frutos percibidos en el tiempo intermedio.

Situación del ocupante de cuota:

Este es el caso en que el demandado no es, por completo, un falso heredero, sino que era un
coheredero que ocupó una cuota superior a la que le correspondía. El Prof. Elorriaga advierte
que la Ley no ha resuelto expresamente este problema y, por tanto, entiende que, aplicando las
reglas generales, deben modificarse las inscripciones hereditarias para que se practiquen a
nombre de todos los herederos.

216
Además, en el juicio particional, el verdadero heredero deberá reclamar que la partición se
haga de conformidad con los derechos que le ha reconocido la sentencia que acoge la acción
de petición de herencia. Ésta se limita a reconocer la calidad de heredero, y a determinar los
derechos que corresponden en la sucesión.

Además ordenará cancelar las inscripciones que sea de rigor, y se pronunciará sobre las
prestaciones mutuas. De todo lo demás, se hace cargo la sentencia particional.

Situación del ocupante de bienes determinados:

Cuando invoca la calidad de heredero, es sujeto pasivo de esta acción, y éste deberá restituir
las especies con sus aumentos.

Situación de los frutos:

El Art. 1266 se remite a las reglas dadas para la acción reivindicatoria. Por lo tanto, será de
interés saber si el demandado estaba de buena o mala fe. Sabemos que la buena fe se presume a
menos que se pruebe lo contrario y, en todo caso, termina al momento de contestar la
demanda.

El ocupante de buena fe no está obligado a restituir los frutos. En cambio, el de mala fe, debe
restituir los frutos naturales y civiles, e incluso los que hubiere podido percibir el dueño con
mediana inteligencia y actividad si hubiera tenido la cosa en su poder. La restitución de los
frutos es líquida; es decir, deben deducirse los gastos o costos que se han invertido para
producirlos. Si esos frutos no existen, se debe restituir su valor.

Situación de las Mejoras:

Antes que se dicte la sentencia que acoge la acción de petición de herencia, el falso heredero
pudo haber hecho mejoras en los bienes hereditarios. El Prof. Rodríguez señala que el Art.
1267 se remite a las reglas generales en materias de prestaciones mutuas. En consecuencia, hay
que distinguir atendida la calidad de la mejora:

1. Mejoras necesarias: Deben ser reembolsadas a todo falso heredero, sea que esté de
buena o de mala fe, toda vez que si la cosa hubiese estado en manos del verdadero
heredero, él también habría tenido que incurrir en ese gasto. Luego, si no estuviese
obligado a reembolsar el valor de esas mejoras, habría un enriquecimiento
injustificado.
2. Mejoras útiles: Hay que distinguir:
a. Si el poseedor estaba de buena fe, tiene derecho a que se le reembolse.
b. Si el poseedor estaba de mala fe, no tiene derecho al reembolso pero puede
llevarse los materiales, si es que pueden separarse sin detrimento de la cosa, y
siempre que el verdadero heredero se niegue a pagar el valor de los materiales
después de separados. Cabe recordar que la buena fe se pierde al momento de
contestar la demanda.

217
 3. Mejoras voluptuarias: Ni el poseedor de buena fe ni el de mala fe tienen derecho a que
se les reembolse, y solo pueden llevarse los materiales si pueden separarse sin
detrimento y si el verdadero heredero se niega a pagar el valor de esos materiales una
vez separados.

Situación de los Deterioros:

El Prof. Rodríguez señala que hay que distinguir entre tercero de buena fe y tercero de mala fe.
Así:

1. Poseedor de buena fe: Por regla general, no es responsable, a menos que se pruebe que,
como consecuencia de los deterioros, se ha hecho más rico. Ej.: si tala los árboles de un
bosque y vende la madera. En ese caso, debe responder por el valor de ese deterioro.
2. Poseedor de mala fe: Debe responder por los deterioros que experimenta la cosa. Sin
embargo, en Doctrina, existen 2 opiniones:
a. Algunos autores, como los Profs. Domínguez y el Prof. Rodríguez, sostienen
que, no obstante la amplitud del Art. 1266, solo responde de los deterioros que
puedan imputarse a hecho o culpa del poseedor, pero no responde de los
deterioros que se deban a caso fortuito o fuerza mayor.
b. Otros autores, como el Prof. Somarriva, sostienen que, dado que la Ley no
distingue, debe entenderse que el poseedor responde por todos los deterioros,
cualquiera que sea la causa que los ocasiona, debiendo responder incluso por
los deterioros fortuitos.
c. Observación: Cabe tener presente que las enajenaciones hechas por el falso
heredero, no son nulas, pero son inoponibles al verdadero heredero. En
consecuencia, este verdadero heredero cuenta con la acción reivindicatoria en
contra del tercero. En efecto, se trata de una simple aplicación de las reglas
generales en materia de venta de cosa ajena.

Situación de las Enajenaciones de Cosas Hereditarias:

El Prof. Elorriaga señala que es posible que el falso heredero, mientras hubiese ocupado la
herencia, e incluso durante la vigencia del juicio, pudo haber enajenado bienes hereditarios, y
en tal caso, el problema consiste en saber si el falso heredero es o no responsable por tales
enajenaciones.

Los Profs. Domínguez señalan que el Art. 1267 se refiere al falso heredero que, de buena fe,
hubiera ocupado la herencia, y señala que no es responsable de las enajenaciones o deterioros
de las cosas hereditarias sino en cuanto le hayan hecho más rico. En consecuencia, esta
disposición no sanciona la enajenación de bienes hereditarios. En consecuencia, esa
enajenación, es válida, porque el ocupante estaba de buena fe, actuando como dueño, y según
el Art. 582, el dueño puede disponer arbitrariamente de su derecho, no siendo contra la Ley o
contra derecho ajeno. Lo único que la Ley no permite es que el ocupante de la herencia,
aunque esté de buena fe, tenga un enriquecimiento en perjuicio del verdadero heredero.

218
Responsabilidad del Falso Heredero por las Enajenaciones:
1. Poseedor de buena fe: La regla general es que no responde a menos que se hubiere
hecho más rico.
2. Poseedor de mala fe: Debe responder por las enajenaciones restituyendo el importe de
las mismas. Esto es, el precio recibido producto de la enajenación o el valor de las
mismas, si el precio fuese menor. Sin embargo, el verdadero heredero también puede
optar por ejercer la acción reivindicatoria en contra de los terceros adquirentes, pero ()
reclamar el importe de la enajenación, debe entenderse que confirma la enajenación
hecha por el falso heredero, y, consecuente con lo anterior, no podria reivindicar en
contra del tercer poseedor porque, de admitirse esa acción reivindicatoria, provocaría
un enriquecimiento injustificado.

Subrogación Real:
Los Profs. Domínguez señalan que algunos autores se preguntan qué ocurre en caso de haber
una permutación de inmuebles entre uno perteneciente a la herencia por un inmueble ajeno, o,
si con el producto de la venta de un inmueble hereditario, se adquiere otro inmueble. ¿Opera
acá una subrogación legal como la que ocurre en régimen de sociedad conyugal?

Los Profs. Domínguez señalan que no procede, porque la subrogación es una situación
excepcional, y por tanto, requiere de un texto legal expreso que la contemple.

Observación: El Prof. Ramos Pazos advierte que, si la sentencia acoge la acción de petición de
herencia, no es necesario que se pida nuevamente la posesión efectiva, ya que la calidad de
heredero ha sido reconocida por dicha sentencia.

2. Efectos Externos:
Se trata de los efectos respecto de terceros, y ya sabemos que la regla general es que la
enajenación que el falso heredero hace a terceros es una venta de cosa ajena. Por tanto, no es
nula, sino que es inoponible al verdadero heredero. En consecuencia, éste cuenta con la acción
reivindicatoria en su contra, a menos que haya decidido cobrar el importe al falso heredero,
porque con ello se confirma la enajenación hecha por el falso heredero.

Observaciones:

1. Para que el verdadero heredero pueda ejercer la acción reivindicatoria, debe cumplir
con 2 requisitos:
a. Que la cosa sea reivindicable
b. Que no haya operado la prescripción a favor del tercero
2. El Prof. Rodríguez se pregunta qué es lo que ocurre cuando el falso heredero
constituye un gravamen sobre alguno de los bienes hereditarios. A su juicio, tiene

219
 cabida el Art. 1267 y, por tanto, hay que distinguir entre poseedor de buena fe y
poseedor de mala fe.
a. El poseedor de buena fe, por regla general, no responde, a menos que se
hubiere hecho más rico. Ej.: Si constituye una servidumbre y recibe un precio
por ella. En tal caso, el verdadero heredero puede reclamar la extinción de la
servidumbre, o bien, puede confirmarla reclamando el importe recibido por el
falso heredero. Con todo, cabe tener presente que hay ciertos derechos que no
se pueden adquirir por prescripción. Por lo tanto, en esos casos, el verdadero
heredero siempre tendrá la posibilidad de reivindicar en contra del tercero
poseedor, toda vez que uno de los límites a ejercer la acción reivindicatoria es
que el tercero no haya adquirido por prescripción.
b. El poseedor de mala fe, por su parte, será responsable de las enajenaciones.
Cabe recordar que la buena fe se pierde al momento de contestarse la demanda.
3. El Prof. Rodríguez señala que existe una importante excepción, tratándose de la
hipoteca: A su juicio, el Art. 2414 solo permite hipotecar bienes propios. Por lo tanto,
si el falso heredero constituye una hipoteca sobre un inmueble hereditario, como está
hipotecando un inmueble ajeno, hay nulidad absoluta por objeto ilícito.

Reivindicación por parte de varios herederos:

Sabemos que, tratándose de la acción de petición de herencia, los autores discuten si es que
puede ejercerse la acción por parte de cada heredero, respecto del total de la herencia, o si solo
lo puede hacer por su cuota. El mismo problema surge a propósito de la acción reivindicatoria,
en la cual los autores se preguntan si los herederos deben actuar de consuno o si esta acción
puede ser intentada por uno solo de los herederos. Opiniones:

1. Algunos autores entienden que la acción puede ser intentada por parte de uno solo de
los herederos. Argumentan señalando que el ejercicio de la acción reivindicatoria es un
acto de administración y, por tanto, puede ser intentada por cualquiera de los
comuneros.
2. Otros autores señalan que no es posible que la acción reivindicatoria pueda ser
deducida por un solo heredero, cuando, de lo que se trata, es de recuperar la cosa.
Argumentan señalando que cada heredero no es dueño absoluto de la cosa, sino solo es
dueño de una cuota. En consecuencia, no puede reivindicar la cosa porque no tiene un
derecho de dominio sobre la cosa en su totalidad.

Teoría del Heredero Aparente:

El Prof. Elorriaga señala que el falso heredero pudo haber obtenido que se le concediese la
posesión efectiva de la herencia, y en tal caso, actuando como heredero, pudo haber dispuesto
de bienes hereditarios, los que realmente no le pertenecían. Pero los terceros, movidos por las
apariencias, tienden a contratar con ese heredero aparente.

En Dº Comparado, se ha advertido el conflicto de intereses entre el verdadero heredero y estos

terceros que contratan de buena fe, amparados por la apariencia, y se ha sostenido que el

220
tercero de buena fe que ha adquirido a título oneroso, debe ser protegido por el ordenamiento
jurídico; protección que no merecen el tercero de mala fe ni el que contrató a título gratuito. La
razón de ello se encuentra en que el error en que incurre el tercero adquirente, no es imputable
a un actuar negligente de parte de él, sino que, actuando con la debida diligencia, revisando los
títulos, no ha podido tomar conocimiento de la existencia de otro heredero, que es el
verdadero.

Situación en Chile:
Los Autores señalan que hay que distinguir:

1. Si el falso heredero ha ejecutado actos de administración, los autores señalan que esos
acto deben ser respetados por el verdadero heredero. En otras palabras, le son
oponibles porque, si los bienes hubiesen estado en su poder, él habría ejecutado esos
mismos actos.
2. Tratándose de actos de disposición, el Prof. Ramos Pazos entiende que, si bien esos
actos son válidos, son inoponibles al verdadero heredero. Argumenta señalando que,
en nuestro sistema, los actos de disposición sobre cosa ajena, son inoponibles al
verdadero dueño, por aplicación del principio “Nadie puede traspasar más derechos de
los que tiene”. No obstante esto, el Prof. Meza Barros advierte que esta solución es
criticable, por cuanto no resguarda los intereses del tercero que contrató de buena fe y
actuando diligentemente. Con todo, el Prof. Elorriaga tiene una opinión distinta, y
señala que, en esta materia, hay que distinguir atendiendo a la naturaleza del bien de
que se trata:
a. Tratándose de inmuebles, hay que subdistinguir atendiendo al título de
adquisición:
1) Actos a título oneroso: Según el Prof. Elorriaga, se debe proteger al
tercero adquirente de buena fe, y, por tanto, esta enajenación incluso
es oponible al verdadero heredero.
2) Actos a título gratuito: Son inoponibles al verdadero heredero, el cual
podrá reivindicarlos a menos que el tercero adquirente hubiera
adquirido por prescripción.
b. Tratándose de muebles, según el Prof. Elorriaga, la tendencia es a que los actos
sean oponibles a terceros, se trate que el acto sea a título oneroso o gratuito, y
ello, por aplicación de la regla “en materia de bienes muebles, la posesión
equivale a título”.

Pagos hechos al heredero aparente:

Los autores señalan que, en este caso, se aplica el Art. 1576 Inc. II, y, por tanto, estamos frente
a un pago hecho ante el actual poseedor del crédito, el cual se entiende que es válido, sin
perjuicio de la acción que pueda corresponder al verdadero heredero en contra del falso
heredero, si ésta no hubiese prescrito.

17 de noviembre de 2015, continuación

221
Acción de Reforma del Testamento

Concepto:

Según el Prof. Elorriaga, es aquella de que gozan los legitimarios para que se modifique el
testamento en todo lo que no respete lo que a ellos les corresponde por concepto de legítimas o
de mejoras.

Naturaleza Jurídica:
Los autores señalan que no es una acción de nulidad porque no tiene por finalidad dejar sin
efecto todo el testamento, sino que busca modificarlo en todo lo que sea necesario para
proteger a los legitimarios, asignándoles lo que les corresponde por concepto de legítimas o
mejoras. En consecuencia, el testamento es válido, solo que inoponible a los legitimarios. De
ahí que la acción de reforma es una acción de inoponibilidad. Se trata de un caso de
inoponibilidad de fondo por vulneración de las asignaciones forzosas.

Características:
1. Es una acción personal. Se dirige exclusivamente en contra de quienes se vieron
beneficiados con la asignación de la porción que correspondía a un legitimario.
El Prof. Elorriaga sostiene que la acción de reforma solo busca modificar el testamento
para que se integre la legítima que corresponde al legitimario, pero no tiene por
finalidad recuperar los bienes que conforman dicha legítima. En consecuencia, es
habitual que esta acción de reforma se ejerza conjuntamente con la acción de petición
de herencia. La primera declara cuál es la porción que corresponde al legitimario, y la
segunda obtiene que se reconozca la calidad de heredero y la posesión de los bienes
que integran la herencia. De ahí que no se trata de acciones incompatibles y, por esa
razón, se pueden ejercer simultáneamente.
2. Es patrimonial, ya que tiene un contenido económico directo. Ello produce las
siguientes consecuencias:
a. Es renunciable. Sin embargo, hay que tener presente:
i. No puede renunciarse durante la vida del causante, porque constituiría
un pacto sobre sucesión futura, que adolece de objeto ilícito y es
sancionado con nulidad absoluta.
ii. Puede renunciarse una vez fallecido el causante, porque cumple con
todos los requisitos del Art. 12; esto es, mira al interés individual del
renunciante y no está prohibida su renuncia. Sin embargo, el Prof.
Rodríguez señala que, de conformidad con lo dispuesto en el Art.
121625, se debe agregar un requisito adicional: el renunciante debe ser

25 Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a
que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios.

222
 capaz, porque si no lo es, de conformidad con esta disposición, no
comienza a correr el plazo de prescripción de 4 años.
b. Es transferible. Si un legitimario hace cesión de sus derechos hereditarios, esa
cesión comprende la acción de reforma del testamento. El Prof. Rodríguez
agrega que esta transmisibilidad de la acción está unida a la transmisibilidad de
los derechos hereditario del legitimario; en otras palabras, no puede transferirse
de forma aislada, sino que necesariamente supone traspasar la calidad de
legitimario.
c. Es transmisible. Expresamente, el Art. 1216 señala que esta acción corresponde
a los herederos del legitimario que ha fallecido, lo que solo es aplicación de las
reglas generales.
d. Es prescriptible: Según el Art. 1216, el plazo de prescripción es de 4 años,
contados desde que el legitimario ha tomado conocimiento de su calidad de tal
y de la existencia del testamento que lo priva de su legítima. Si el legitimario no
tenía la administración de sus bienes, el plazo se cuenta desde que toma dicha
administración. El Prof. Meza Barros señala que, tratándose del cónyuge, el
plazo solo se cuenta desde que conoció la existencia del testamento, por cuanto
no puede desconocer su calidad de legitimario.
Problemas:
i. ¿A quién le corresponde la carga de la prueba?
1. Algunos autores que le corresponde al legitimario demandante.
Argumentan señalando que, si han transcurrido más de 4 años
contados desde la apertura de la sucesión, es de presumir que la
acción se encuentra prescrita. Por lo tanto, quien alegue algo
distinto, esto es, que tomó conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimario con posterioridad a la apertura de la
sucesión, de manera que la acción aún se encuentra vigente,
tendrá que probar tales circunstancias.
2. Otros autores señalan que la carga de la prueba corresponde al
demandado. Argumentan basándose en el Art. 1698, que, si
bien está establecido para la prueba de las obligaciones,
contiene una regla general en materia de onus probandi: “quien
alegue la extinción de una acción, tendrá que probarlo”. A
mayor abundamiento, los Profs. Domínguez señalan que el Art.
2493 viene en apoyo de esta opinión, porque de conformidad
con esta disposición, toda prescripción debe ser alegada, lo que
implica que, quien la alega, debe probarla. En consecuencia,
quien debe probarla, es el demandado.
ii. ¿Existe un plazo máximo de suspensión?

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de

reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

223
 Preguntamos esto por cuanto el Art. 1216 no establece un plazo
máximo de suspensión. Solamente señala que el legitimario que no
tiene la libre administración de sus bienes debe tomar esa
administración para que empiece a correr el plazo de prescripción.
Frente a esto, el Prof. Elorriaga sostiene que, en virtud del principio de
certeza jurídica, y atendido el sistema general del CC, la suspensión
debe durar como máximo un plazo de 10 años.

Observaciones:

a. Los Profs. Domínguez y Troncoso señalan que el Inc. II del Art. 1216 contiene
una regla excepcional. En efecto, por regla general, las prescripciones de corto
tiempo, como lo es la prescripción de 4 años, no admiten suspensión; pero, en
este caso, sí se permite la figura de la suspensión, de manera que el plazo de
prescripción de 4 años solo comienza a correr desde que esta persona toma la
administración de sus bienes.
b. Los Profs. Troncoso y Rodríguez señalan que la acción de reforma es de lato
conocimiento. En consecuencia, debe tramitarse de conformidad con las reglas
del juicio ordinario. Se trata de una acción declarativa y no está comprendida
en las situaciones de excepción del Art. 680 CPC.
c. El Prof. Elorriaga advierte que el plazo de prescripción de la acción de reforma
puede resultar inaplicable si otra persona entra en posesión de la herencia. En
efecto, si este fuese el caso, el tercero puede adquirir el derecho real de herencia
por prescripción, y en ese caso, no procederá en su contra la acción de reforma
del testamento o, mejor dicho, procediendo la acción en su contra, será
ineficaz, por cuanto no permitirá recobrar los bienes que componen la
herencia.
d. El Prof. Pablo Rodríguez sostiene que el Art. 1216, más que referirse a una
situación de prescripción, contempla una situación de caducidad. En efecto,
esta interpretación del Prof. Rodríguez, a su juicio, resulta más coherente con
la regla del Art. 1209 Inc. II26.
El Art. 1209 reglamenta uno de los requisitos del desheredamiento, cual es que
la causal deberá ser probada judicialmente. Sin embargo, el Inc. II sostiene que
no es necesaria la prueba cuando el legitimario injustamente desheredado no
reclama dentro de los 4 años subsiguientes a la apertura de la sucesión. La
forma de reclamar de ese desheredamiento injusto es la acción de reforma del

26Art. 1209. No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no se
expresa en el testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las
personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro
años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado
su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

224
 testamento; pero, como el Inc. II del Art. 1209 señala que esta acción debe
ejercerse dentro del plazo de 4 años, da a entender que este plazo es fatal; o sea,
por el solo transcurso de los 4 años, ya no es posible ejercer la acción, y éste es
el efecto propio de la caducidad. Si esto es así, debe entenderse que la
caducidad no debe ser alegada, sino que el tribunal la puede constatar de oficio
habiendo transcurrido el plazo de caducidad.
Como consecuencia de lo anterior, corresponderá al legitimario demandante
probar que los supuestos a partir de los cuales comienza a computarse el plazo
ocurrieron con posterioridad a la apertura de la sucesión, lo que implica
sostener que la carga de la prueba corresponde al legitimario demandante, ya
que es él quien debe probar que la acción aún se encuentra vigente.
Esta forma de razonar ha sido discutida por los Profs. Domínguez, quienes
señalan que el Inc. Final del Art. 1216 no deja margen de dudas. El tenor literal
de esta disposición permite sostener que es un acción prescriptible.
e. El Prof. Rodríguez señala que esta acción es de conocimiento de los tribunales
civiles. Es decir, no debe ser conocida por el partidor, ya que éste solo puede
realizar la partición cuando no haya asuntos pendientes que resolver. En este
caso, debe resolverse primero la acción de reforma, y una vez resuelta ella,
puede empezar a conocer el partidor.
f. Hay que recordar que la acción de reforma no solo es compatible con la acción
de petición de herencia, sino que, además, lo habitual será que se ejerza
conjuntamente.
g. Hay que recordar que los autores, generalmente, han hecho coincidir el Art.
1209 con el Art. 1216, en el sentido de que el fundamento del Art. 1209 se
encontraría en que el plazo del Art. 1209, que es de 4 años, es el mismo que se
exige para reclamar del desheredamiento injustificado ejerciendo la acción de
reforma del testamento. Sin embargo, entre ambas disposiciones, existe una
diferencia fundamental: Según el Art. 1209, el plazo de 4 años se cuenta desde
la apertura de la sucesión; en cambio, según el Art. 1216, la prescripción de la
acción de reforma se cuenta desde que el legitimario ha tomado conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimario, lo que no necesariamente va a
coincidir con la fecha de la acusación. A mayor abundamiento, lo normal es
que estas circunstancias se conozcan con posterioridad a la apertura de la
sucesión. En consecuencia, no es del todo correcto justificar la regla del Art.
1209 en el Art. 1216.

Elementos de la acción

1. Sujeto activo:
Indiscutidamente, los legitimarios activos son los legitimarios y sus herederos a quienes se ha
privado de su legítima rigorosa o efectiva. Habrán sido privados de su legítima rigorosa cuando
la cuarta de mejoras se asigne a un asignatario de cuarta de mejoras pero su legítima haya sido

225
asignada a otro legitimario. En cambio, se afecta la legítima efectiva cuando la cuarta de
mejoras es asignada a una persona que no es asignataria de esa cuarta.

Los autores también se refieren al caso en que el causante, en vida, hizo donaciones a un
legitimario, pero con el carácter de inimputable a su legítima, y, con posterioridad, asigna la
mitad legitimaria a otros legitimarios. En este caso, procede la acción de reforma del
testamento. En cambio, si las donaciones se hicieron a título de legítimas y con ello se ha
enterado su legítima rigorosa, no procede la acción de reforma del testamento.

Observaciones:

1) El Prof. Elorriaga advierte que la acción de reforma no protege a los asignatarios de

alimentos, toda vez que los alimentos que se deben por ley son una baja general de la
herencia y, consecuencialmente, se pagan antes de llegar al acervo líquido, que es aquel
en que se hacen efectivas las disposiciones testamentarias, de manera que el testador no
puede afectar esta asignación forzosa.
2) Los autores se preguntan si esta acción protege a los asignatarios de cuarta de mejoras
que no son legitimarios.
La acción de reforma indiscutidamente protege a la cuarta de mejoras, pero la pregunta
es si es que esos asignatarios de mejoras, que no son legitimarios, pueden ejercer esta
acción. Los autores han sostenido que no son titulares de la acción de reforma del
testamento. La razón se encuentra en que, de llegar a reformar el testamento, no existe
ningún antecedente que permita sostener que ese asignatario se vería beneficiado con la
cuarta de mejoras, ya que para ello se requiere de voluntad expresa del testador. En
otras palabras, si se reforma el testamento, y se deja sin efecto la asignación de la
cuarta de mejoras hecha a quien no es beneficiario de ella, esa cuarta de mejoras se
agrega a la mitad legitimaria, y contribuye a formar las legítimas efectivas, y los únicos
que se benefician con esto son los legitimarios.
3) El Prof. Rodríguez se pregunta por la situación del desheredado en una cláusula
testamentaria del causante. A su juicio, el desheredado no necesita ejercer la acción de
reforma del testamento, porque si el causante, durante su vida, probó judicialmente la
causa de desheredamiento, dicho desheredamiento fue hecho conforme a derecho y, en
consecuencia, el desheredado nada tiene que reclamar. Por otro lado, si la causa del
desheredamiento no fue probada durante la vida del causante, ese desheredamiento no
produce efectos. En consecuencia, el desheredado se entiende constituido como
heredero en su legítima. Por lo tanto, serán los demás legitimarios quienes deberán
ejercer la acción correspondiente para probar judicialmente la causa del
desheredamiento.

2. Sujeto pasivo:
En general, son aquellos que han sido beneficiados con el testamento del causante, en el cual
no se han respetado las legítimas ni las mejoras.
Ese sujeto pasivo será distinto, dependiendo de la hipótesis de que se trate:

226
 1) Cuando se ha asignado la legítima a otro legitimado, este último es el legitimado
pasivo.
2) Si se ha distribuido entre todos los legitimarios, todos ellos serán sujetos pasivos.
3) Si se busca proteger la legítima efectiva, por cuanto la cuarta de mejoras fue asignada a
quien no tenía derecho a ella, el legitimado pasivo será el tercero extraño a quien se
asignó la cuarta de mejoras.

3. Objeto Pedido:
Es que se modifique el testamento en todo aquello que sea necesario para que se respeten las
legítimas y mejoras. A partir de esto, el Prof. Elorriaga distingue diversas situaciones:

1) Reclamación del desheredamiento: Según el Art. 1217, el legitimario que haya sido
injustamente desheredado, puede reclamar su legítima rigorosa o efectiva, y además,
las donaciones entre vivos comprendidas en la asignación. Esta regla resulta evidente,
por cuanto el desheredamiento comprende también las donaciones que el testador
hubiera hecho en vida al legitimario. Con todo, recordemos que, según el Prof.
Rodríguez, el legitimario que ha sido indebidamente desheredado no necesita reclamar
de ese desheredamiento, ya que si la causal fue probada en vida del causante, a nada
tiene derecho; y si no ha sido probada, son los demás legitimarios los que deben
probarla.
2) Reclamación de legítima rigorosa o efectiva: Según el Prof. Elorriaga, esta reclamación
puede ser total o parcial. Será total cuando el legitimario no haya recibido nada por
testamento, y será parcial si solo se ha asignado una parte de lo que en realidad le
corresponde.
3) Reclamación de cuarta de mejoras: Según el Art. 1220, esto ocurrirá cuando la cuarta
de mejoras haya sido asignada a quien no tiene derecho a ella. En ese caso, y de
conformidad a lo ya señalado, los únicos que pueden reclamar son los legitimarios.

4. Causa de Pedir:
Es la calidad de legitimarios que revisten ciertas personas, y la vulneración de sus legítimas o
de la cuarta de mejoras.

Acción reivindicatoria del heredero.

Dispone el heredero de la acción reivindicatoria como dueño de los bienes que integran la
herencia. Tradicionalmente se ha dicho que esta ha de ser la acción que el heredero entable
con el propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios poseídos por otra persona que
no pretende ser heredero; ello ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado las cosas
hereditarias a titulo de compraventa y se haya acogido la acción de petición de herencia. En la
práctica, estas acciones se ejercen conjuntamente.

227
 Requisitos27

1. Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).

2. Que la demanda sea deducida por:
a. Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesión
por causa de muerte.
b. Quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.
c. Quien acredite estar en posesión regular de las especies y en situación de llegar
a adquirirlas por prescripción adquisitiva (acción publiciana). En este último
caso, se hallará quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del
causante con el auto o resolución administrativa de posesión efectiva, siempre
que tenga la convicción de ser realmente el dueño de las cosas a que se refiere
la acción.
3. Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo cierto.
4. Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por prescripción
adquisitiva.

Tramitación. 28

La acción se someterá a las reglas generales, ofreciendo la única particularidad consagrada en

el art. 1268. Consiste en que si la acción reivindicatoria se ejerce como consecuencia de que la
cosa fue enajenada por quien ocupó la herencia de mala fe (falso heredero o detentador sin
título), puede accionarse subsidiariamente (en una “acción de residuo”) contra dicho falso
heredero, para obtener lo que no pudo conseguirse por la demanda intentada en contra del
adquirente.

El propósito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las especies,

completamente indemne de todo perjuicio.

En realidad, esta particularidad no es más que una aplicación del principio establecido en el
art. 900, inciso 2º, conforme al cual puede perseguirse la responsabilidad de quien ha dejado de
poseer, para que indemnice los perjuicios en razón de frutos y deterioros, generados mientras
la cosa estuvo en su poder.

Observación:

27Material incorporado en base al apunte del Prof. Juan Andrés Orrego disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/app/download/5567030871/Sucesorio+11+%28Defensa+de+las+Asign
aciones%29.pdf?t=1312091814

28 Ídem.

228
Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir acción reivindicatoria, o si deben
accionar todos ellos, tratándose de una cosa indivisa la que posee el tercero.

1. Los Profs. Domínguez piensan que no puede uno de los comuneros deducir la acción
respecto de la cosa, puesto que ella es de dominio de todos ellos.
2. El Prof. Rodríguez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se inclina por
otra solución:
a. De acuerdo al art. 2305, tratándose del cuasicontrato de comunidad, el derecho
de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que le
corresponde a los socios en el haber social.
b. Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que,
no habiéndose conferido la administración de la sociedad a uno o más socios,
se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar.
c. También en el ámbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que corresponde al
socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los
objetos que forman el capital fijo de la sociedad.
d. En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones
del apoderado, que la interposición de una acción reivindicatoria queda
comprendida en dichas atribuciones y, por ende, del comunero en el caso
propuesto.

De lo señalado, se desprende, a juicio de Rodríguez Grez, que el comunero está

facultado en la ley, mediante este mandato tácito y recíproco, para deducir todas las
acciones que tengan por objeto la defensa y preservación de las cosas sobre las cuales
recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada
comunero no sólo está facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservación y
cuidado de las cosas comunes. Así queda en claro, aplicando a la comunidad las
facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades
parece excesivo y, lo que es más grave, sería contrario al espíritu general de la
legislación en esta materia.

Concluye entonces Rodríguez Grez en el sentido que puede uno de los coasignatarios
proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga ésta únicamente en
la cosa poseída por un tercero o en una comunidad a título universal, o sea, una
herencia), deducir acción reivindicatoria por sí solo, sin necesidad de la aprobación o
consentimiento de los demás comuneros.

Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia contradictoria.

Medidas de seguridad respecto de los bienes sucesorios.

229
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se cometan actos
de ocultamiento de bienes con perjuicio a los asignatarios y los o acreedores. El legislador
adopta tres medidas para evitarlo.

a. Declaración de herencia yacente.

b. Facción de inventario

Declaración de herencia yacente.

A partir de lo que dispone el artículo 1240 del CC. se puede definir como aquella que no ha
sido aceptada por algún heredero dentro de los 15 días siguientes a la apertura de la sucesión
siempre que no haya albacea con tenencia de bienes o este no haya aceptado el cargo.

Objetivo. Es la protección de los acreedores hereditarios y testamentarios, quienes pueden

verse perjudicados por el silencio de los herederos en orden a no saber si aceptaran o no la
herencia respectiva, por tanto, se le confiere la facultad legal de solicitar que la herencia sea
declarada yacente y además que se le nombre a un curador.

Requisitos:
1. Es necesario que se haya producido la apertura de la sucesión.
2. Transcurra el plazo de 15 días desde la apertura de la sucesión sin que la herencia haya
sido aceptada expresa o tácitamente.
3. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes.
4. La declaración de herencia yacente se debe realizar mediante resolución judicial.

Tramitación

1. La ley establece como posibilidad, que el tribunal competente actuando de oficio

declare la herencia yacente, pero lo normal es que ello ocurra a requerimiento del
interesado en obtener la declaración de la herencia yacente.
2. El tribunal competente es el del último domicilio del causante, ante el cual deberá
acreditarse que ha transcurrido el plazo de 15 días desde la apertura de la sucesión y
que no existe heredero que haya aceptado y tampoco hay albacea con tenencia de
bienes.
3. La resolución que declara la herencia yacente deberá ser publicada en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región y
4. Esa misma resolución debe ser comunicada al ministerio de bienes nacionales, para
que el fisco vea si es conveniente aceptar esa herencia.
5. La resolución debe contener el nombramiento del curador de la herencia yacente que
es un curador de bienes y no de personas.

230
 19 de noviembre de 2015

Causales de término de la herencia yacente.

Están contempladas en el artículo 491 del CC.

1. La aceptación de la herencia por algún heredero. Ello sucede sólo respecto de un solo
heredero, pero si acepta un heredero estando la de los demás herederos pendiente la
aceptación, el heredero aceptante previo inventario de los bienes que componen la
herencia, asumirá las labores de administración que tenía anteriormente el curador de
la herencia yacente, y asumirá esta labor en conjunto con aquellos herederos que vayan
aceptando progresivamente, hasta que todos los demás herederos acepten, pasando a
regirse la masa de bienes por las reglas generales de la comunidad hereditaria.
2. Por la merma de los bienes de la herencia. Después de transcurrido 4 años desde el
fallecimiento de la persona de que se trate, el juez a petición del curador de la herencia
yacente y con conocimiento de causa podrá ordenar que se vendan los bienes que
componen la herencia depositando el producto de la venta en arcas del estado, porque
la herencia yacente puede dar paso a la herencia vacante, por tanto, lo que corresponde
al Estado se le paga al Estado y lo que corresponde a los acreedores de los herederos es
estos.
3. Extinción o destrucción completa de los bienes que componen la herencia. Si los
bienes que se destruyen por caso fortuito o se consumen totalmente en el pago de las
deudas hereditarias o testamentarias termina la procuraduría de la herencia yacente.

¿Es lo mismo la herencia yacente que la herencia vacante?

No es lo mismo, la herencia vacante es la que corresponde al fisco en el evento que el causante

no tenga otros herederos que lo sucedan, en todo caso la relación entre ambas instituciones es
evidente ya que la herencia yacente es una especie de anticipo de la herencia vacante, recordar
que en el último orden de sucesión se encuentra el fisco y siempre acepta con beneficio de
inventario.

¿La herencia yacente es una persona jurídica?

Esto se pregunta porque existen ciertas normas en el CC que inducen a pensar esto.

1. El artículo 2509 del CC. señala que la prescripción ordinaria se suspende en favor de la
herencia yacente.
2. Además el código dispone que la posesión que principia con el difunto continua con la
herencia yacente que se entiende poseedor en nombre del heredero artículo 2500.
3. Finalmente el artículo 2346 sostiene que se puede afianzar a una persona jurídica y a la
herencia yacente.

231
Sin embargo los autores han negado que la herencia yacente sea una persona jurídica:
1. Porque la herencia yacente no se menciona entre las personas jurídicas que trata el
título 33 del libro primero del CC,
2. También atiende al concepto de herencia yacente, que es definida como un conjunto
de bienes,
3. También señalan los autores que para justificar la suspensión que establece el artículo
2509, no era necesario recurrir a la figura de la personalidad jurídica de la herencia
yacente, se debe recurrir a la ratio legis de esta norma, el cual es el siguiente, si se
suspende el plazo de prescripción, es porque ella no puede correr en contra del
heredero cuya identidad se desconoce y aún no ha aceptado,
4. Y en doctrina predomina la idea que la herencia yacente es un patrimonio cuya
titularidad es incierta y en virtud de esa incertidumbre es que se nombra curador a la
herencia yacente que es un curador de bienes.

Facción de inventario solemne.

Concepto. El inventario se puede definir como la enumeración de todos los bienes y

obligaciones del difunto, su objetivo es hacer constar el pago del patrimonio hereditario al
tiempo del fallecimiento del causante y a diferencia de la gestión de guarda y aposición de
sellos esta medida es de carácter permanente.

Clases.

Inventario simple. Se trata de una lista de bienes hechas por los mismos interesados y sin
sujeción a una formalidad determinada.

Inventario solemne. Es aquel que se practica previa orden judicial por un funcionario público
y con sujeción a las solemnidades legales que establece el artículo 858 del CPC.

¿Cuándo un inventario debe ser solemne?

No lo ha establecido expresamente el legislador, pero fluye de diversas disposiciones, así el

artículo 1284 del CC. establece que toca al albacea cuidar que se practique el inventario
solemne salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen
por unanimidad que así no se haga. Fluye de esta norma que el inventario puede ser simple
cuando no hay incapaces. Lo corrobora el artículo 1250.

Contenido del inventario solemne.

232
 1. El inventario hará una relación de todos los bienes raíces y bienes muebles
particularizándolos uno a uno o señalándolos colectivamente lo que consiste en un
numero peso o medida, ejemplo 5 sacos de cemento.
2. Debe comprender los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas.
3. Los créditos y las deudas del difunto, libros de comercio y todos los objetos presentes.
4. Los bienes ajenos que se encuentren aun en poder del causante, ya sea a titulo de socio
o los bienes sociales provenientes de la sociedad conyugal.

Este inventario de bienes tiene la función de determinar cual es el acervo partible, pero primero
habrá que determinar los bienes que no necesariamente pertenezcan al causante, por ello se
ordena que se inventaríen todos los bienes que tiene el causante.

Observación.
a) La inclusión de bienes en el inventario solemne no constituye prueba del dominio.
b) Regularmente el inventario solemne se practica en la gestión de posesión efectiva de la
herencia.

Beneficios que tienen los acreedores del causante

1. Beneficio de inventario.

Todo asignatario puede aceptar o repudiar la herencia que se le ha deferido pero además se
puede aceptar con beneficio de inventario.

Concepto. Consiste en no hacer a los herederos que acepten responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que hayan
heredados. Artículo 1247 del CC.

Fundamento. Es que la aceptación de una herencia o legado no debe significar la ruina de los
herederos, porque la aceptación de una herencia puede ser un mal negocio para el heredero, la
circunstancia de que el heredero tenga la calidad de heredero no le asegura un beneficio
económico y ello acontecerá cuando la herencia que aceptó el heredero existan deudas
cuantiosas superiores al activo que compone esa herencia, y por tanto dicho activo no da
abasto para el pago de las deudas hereditarias y testamentarias, y dado que el heredero
responde ilimitadamente de las deudas, los acreedores podrían dirigirse contra del patrimonio
que compone los bienes heredados, pero también contra los bienes propios del heredero
aceptante. Se dice también que el beneficio de inventario consigue el interés del heredero pero
también de los acreedores pues estos últimos no ven disminuidas sus posibilidades de pagarse

233
de sus créditos ya que satisfechas las deudas el heredero a su vez puede aprovechar de lo que
reste de la herencia sin comprometer su patrimonio propio. 29

Requisitos esenciales para ejercer este beneficio de inventario.

1. El heredero que lo haga efectivo debe hacerlo de forma expresa, no se presume, de

otro modo, la aceptación de la herencia se mira como pura y simple y esta conclusión
fluye del artículo 1252 del CC. porque el heredero conserva la facultad de aceptar con
beneficio de inventario mientras no haya hecho un acto de heredero, sin embargo, no
es necesario que el heredero declare expresamente su propósito cuando hubiere
practicado brevemente el inventario solemne, por lo tanto, si hizo inventario solemne
el heredero antes de aceptar puede hacer uso de este derecho, si no lo hizo con
beneficio de inventario y aceptó se entiende que responde ilimitadamente de las deudas
hereditarias y testamentarias.

Herederos que pueden aceptar con beneficio de inventario.

Por regla general los herederos son libres para determinar si aceptan o no con beneficio
de inventario, sin embargo, en ciertas ocasiones algunos herederos necesariamente
deben aceptar con beneficio de inventario.
1. Herencias deferidas al fisco y a todas las corporaciones y establecimientos públicos.
2. Herencias deferidas a incapaces que no pueden aceptar o repudiar sino por
autorización de otra persona. Es una aceptación legal.
3. Herederos fiduciarios.
4. Coherederos en que alguno de ellos quieren aceptar con beneficio de inventario y otros
no, todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario artículo 1248. Es para
no perjudicar a uno de los herederos para que no se pongan de acuerdo en perjudicar
alguno de ellos.

Herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

1. Los que hayan hecho acto de herederos antes de hacer el inventario solemne.
2. Herederos que hubiere omitido de mala fe bienes en el inventario o hubiere inventado
deudas.

2. Que se practique el inventario solemne. El inventario solemne es aquel practicado

previo decreto judicial por funcionario competente y con las demás solemnidades que
señale la ley y el decreto que autoriza su confección puede ser dictado por jueces
árbitros en los asuntos de que conoce como por ejemplo el partidor.

Formalidades.

29Es mejor para el acreedor que el heredero pueda aceptar con beneficio de inventario porque si no
tendrán que iniciar las gestiones de declaración de herencia yacente, después de 4 años solicitar al
curador que proceda a la venta de los bienes hereditarios.

234
 1. Presencia de los testigos.
2. Citación de los interesados.
3. Publicación de tres avisos anunciando su realización.
4. Protocolización en una notaría.

Efectos.

 La limitación de responsabilidad del heredero aceptante. El principal efecto es que el

heredero aceptante responderá sólo hasta la concurrencia del valor total de lo que
hubiera heredado.
 Ausencia de confusión de créditos y de deudas. La aceptación con beneficio de
inventario impide la confusión de deudas y créditos del heredero con los créditos y
deudas que tenia el causante artículo 1259, de esta manera se deriva que no opera entre
el heredero y la sucesión el modo de extinguir confusión, por tanto, el heredero
beneficiario podrá demandar a resto de los herederos para que paguen lo que el
causante debía y a su vez el heredero podrá ser demandado para el pago.
 Responsabilidad del heredero por los bienes y créditos hereditarios. El artículo 1260 del
CC. contempla 2 tipos de responsabilidades.
o Responsabilidad que le cabe al heredero por los bienes que el causante debía a
un tercero, se entiende que el heredero es responsable hasta por culpa leve en la
conservación de estas especies o cuerpos ciertos, aquí también se contemplan
los legados.
o En cuanto al resto de los bienes de la masa hereditario, es responsable
solamente hasta el valor que ellos hayan sido tasados.

Existe una discusión en la doctrina acerca del beneficio de inventario y la separación de

patrimonios. Porque en el concepto que uno tiene de la sucesión es que el heredero pasa a
ocupar el mismo lugar que tenía el causante, por tanto, los bienes que tenía el causante se
integran directamente en su patrimonio, habría una especie de confusión, por tanto la mayor
parte de la doctrina nacional ha entendido que el beneficio de inventario no deviene en la
separación del patrimonio del causante con el patrimonio del heredero, pues los bienes que
tenía el causante se confunden con los bienes que tiene el heredero, de manera que los
acreedores del causante podrán dirigirse indistintamente en contra de los bienes de la
comunidad hereditaria o los bienes propios. Esto es así, porque el efecto propio del beneficio
de inventario es limitar la responsabilidad, pero no es separar patrimonios. Sin perjuicio de lo
anterior existe una tesis que sostiene que el beneficio de inventario además de limitar la
responsabilidad del heredero aceptante produce la separación de patrimonios, ello fluye de
algunas disposiciones del código civil:
1. Las deudas y créditos del heredero no se confunden con las deudas y créditos de la
sucesión. Artículo 1259. Por tanto, esto solo se explica si hay separación de
patrimonios.
2. Artículo 2487 del CC. a propósito de la prelación de créditos. Según este artículo las
preferencia de primera y cuarta clase a que están sujeto los bienes del difunto deudor

235
 afectarán de la misma manera a sus herederos, salvo que hubieren aceptado los
herederos con beneficio de inventario o que los herederos gocen de beneficio de
separación, pues en tal caso dichas preferencias solamente afectaran a los bienes
inventariados o separados y ello solo se explica si hay una separación de patrimonios.
3. Artículos 1262 y 1263 del CC. según los cuales cesa la responsabilidad del heredero si
abandona los bienes heredados a los acreedores o prueba que ellos se consumieron por
el pago de las deudas, por tanto su responsabilidad queda limitada a los bienes
heredados, si no hubiere separación no se extingue dicha responsabilidad.

Extinción. Art 1261 y 1262

 Por abandono de los bienes a los acreedores. El heredero beneficiario podrá en todo
tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando los bienes de la sucesión que debe
entregar en especie y el saldo que reste de los otros y obteniendo de ellos o después la
aprobación de la cuenta que de su administración éste presentare.
 Por agotamiento de los bienes hereditarios para el pago de las deudas. El heredero
puede optar por asumir la administración de los bienes y proceder a su realización para
el pago de los acreedores, agotados los bienes el heredero quedará libre de toda
responsabilidad.

2. Beneficio de separación.

Concepto. Es aquel que se concede a los acreedores hereditarios y testamentarios para

solicitar que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el
objetivo de pagarse con preferencia a los acreedores del heredero respecto de los bienes
hereditarios, artículo 1378 de CC.

Fundamento. Es que al producirse la sucesión del heredero respecto del causante, los bienes de
uno y otro se confunden en un solo patrimonio, a partir de ello, los acreedores del heredero
dispondrán de un mayor patrimonio para hacer efectivo sus créditos y ello puede ser
perjudicial para los acreedores del causante si el heredero tenía un pasivo considerable porque
los acreedores del heredero podrán consumir el patrimonio del heredero y el patrimonio que
recibió a título de herencia.

Titulares.
Según el artículo 1378 del CC. corresponde a los acreedores hereditarios y testamentarios. No
importa si la sucesión es testada o intestada, o la modalidad causa o naturaleza de los créditos,
en cambio no gozan de este beneficio los acreedores del heredero.

Contra quién se dirige este beneficio.

Contra los acreedores del heredero, puesto que se trata de conseguir el pago preferente sobre
los bienes dejados por el difunto. La separación puede solicitarse en contra de todos los

236
acreedores o solo contra de algunos, lógicamente interesa invocar este beneficio contra los
acreedores del heredero que es insolvente.

Bienes a que se aplica esta separación.

Comprende todos los bienes que integraba el patrimonio del difunto, bienes raíces, bienes
muebles, incorporales, frutos naturales, civiles, etc.

Bienes que no se aplica.

Bienes donados irrevocablemente a legitimarios o extraños y que se acumulan

imaginariamente a los acervos.
Tampoco aquellos bienes que el heredero haya enajenado, pero con el objeto de amparar a los
acreedores testamentarios y hereditarios la ley concede la facultad de pedir la invalidación de
aquellos actos de enajenación en un plazo de 6 meses contados desde la apertura de la
sucesión, los actos ejecutados con posterioridad a los 6 meses no serán rescindibles si no por
medio de la acción Pauliana y los requisitos generales de la misma.

Cómo se obtiene este beneficio.

El beneficio de separación debe ser decretado judicialmente, la resolución judicial, si existen

bienes raíces, deberá inscribirse en el registro conservador de bienes raíces y el tribunal
competente para conocer de la acción para este beneficio será el del ultimo domicilio del
causante.

Plazo.

Puede solicitarse desde el momento que tenga lugar la apertura de la sucesión, no siendo
necesaria que se produzca la delación. Pero por el contrario este beneficio puede invocarse
mientras el crédito no se extinga por prescripción extintiva.

Efecto.

1. Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios. El beneficio de separación

no produce ninguna modificación de las relaciones entre los acreedores de la sucesión,
estas relaciones serán las mismas que tenían con anterioridad al fallecimiento del
causante, en todo caso las deudas hereditarias se pagarán antes que las deudas
testamentarias.

2. Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero. En cuanto
a los acreedores hereditarios y testamentarios conforme al artículo 1378 del CC. tienen
derecho a que se le satisfaga sus créditos con preferencia a las deudas propias del
heredero, satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo del los bienes hereditarios
habría de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores

237
 personales y para el pago de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen
de ese derecho. Agotados los bienes de la sucesión, sin que los acreedores hereditarios
y testamentarios hayan íntegramente satisfechos, podrán perseguir los bienes del
heredero y si no hubiere oposición de los acreedores propios del heredero que aleguen
preferentemente al derecho a pagarse respecto de sus bienes. Gozan del beneficio de
separación los acreedores que han obtenido que se declare judicialmente a su favor,
pero la separación aprovechará a los demás acreedores siempre que invoquen este
derecho

3. Los herederos. El heredero es un extraño al beneficio de separación, su responsabilidad

no sufre modificaciones, pero el beneficio de separación debe necesariamente influir en
la disposición de los bienes hereditarios, que han de aplicarse con prioridad al pago de
las deudas de la sucesión.

Extinción del derecho de separación.

a. Por prescripción del crédito.

b. Por renuncia, expresa o tácita. Tácita, cuando el acreedor ha reconocido al
heredero como deudor aceptando por ejemplo una pagaré, una prenda, hipoteca o
fianza de dicho heredero o pago parcial de la deuda.
c. También cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero.
d. Si los bienes de la sucesión se han confundido con los bienes del heredero.

Contenido excluido del examen:

 Materia del profesor: Todo lo que está antes de Clasificación de la Sucesión por Causa
de Muerte.
 Materia del ayudante: Conceptos Básicos en Materia Sucesoral, Derecho Real de
Herencia y Asignatarios.

Modalidad del examen: Oral. Lunes 23, 8:30 AM

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