MEMORIAL DE AGRAVIOS.

Sr. Juez:

DANIEL H. PAGANETTI, por mis propios derechos y en

representación de mi hijo menor P., M., abogado MP 2042, por la participación concedida
en autos, constituyendo nuevo domicilio procesal en calle Alvarado 971 - Salta, a SS.
respetuosamente digo:

Vengo a mantener el RECURSO de APELACION concedido en autos a

mi y a esos efectos, formulo seguidamente el MEMORIAL de FUNDAMENTACION.
Acompaño copias para traslado. Pido se disponga sustanciar y oportunamente se ordene
elevar a la SEDE REVISORA.

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En virtud de lo expuesto, a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial, digo:

I. POSICION PROCESAL.

Manifiesto disconformidad parcial, lesión y agravio con el contenido y

decisión del FALLO que con efectos y alcances de SENTENCIA DEFINITIVA se ha
pronunciado en autos por esa SEDE con fecha 07 de septiembre de 2018 (glosada a fs.
253 a 261). En consecuencia, vengo a recurrir dicho pronunciamiento, en relación al cual
mi parte rechaza toda convalidación o consentimiento.

El contenido y la decisión que impugno por vía de esta presentación

afectan gravemente el SERVICIO DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA y lesiona
simultáneamente el DERECHO CONSTITUCIONAL DE INVIOLABILIDAD DE LA
DEFENSA EN JUICIO, que resulta conculcado por las serias desvirtuaciones
evaluatorias en que dicho FALLO ha incurrido y que serán acreditadas en este memorial.

La FUNDAMENTACION que seguidamente expondré conducirá a

evidenciar a VE. que se han producido DEFECTOS INTRINSECOS coincidentes con
OMISIONES ESENCIALES que significan un grave APARTAMIENTO DE
NORMATIVA DE ORDEN PÚBLICO APLICABLE, con incidencia perniciosa en la
EVALUACION COGNOSCITIVA para los alcances de la temática planteada y debatida,
resultando de ello que se ha producido un desmerecimiento objetivo de la realidad, una
desvirtuación ostensible de exigencias legales insoslayables, un desconocimiento que
lesiona de raíz la debida interpretación de los intereses y postulaciones legales
comprometidas en la contienda procesal de los presentes actuados.

En efecto, la prescindencia evaluatoria e interpretativa de los textos

legales involucrados y aplicables a la materia sometida a consideración del Aquo, vulnera
la posibilidad de un ejercicio cabal del DERECHO DE DEFENSA, lo que constituye
CAUSAL DE ARBITRARIEDAD (según alcances y conceptos adoptados por la
Doctrina y Jurisprudencia, en relación a las pautas impugnatorias de Fallos Definitivos).

De allí que deviene inaceptable el AGRAVIO que tal decisión

jurisdiccional ha evidenciado, lo que ha ocasionado LESION CONSTITUCIONAL.
Perjuicio ostensible y de elevada incidencia en función de la fundamentación para el
ejercicio de tal Potestad Jurisdiccional, por la trascendencia y consecuencia de dicha
DECISION, que resulta enfrentada con la aplicación e interpretación de la ley vigente
aplicable a la cuestión sub-examione y abiertamente desconocida en autos, por vía de
apartamiento normativo expreso.

II. PLANTEAMIENTO – DERECHO.

1.- Fundado en lo expuesto, vengo a formular memorial de agravios del

RECURSO DE APELACION oportunamente entalado en autos.

2.- Sostengo que el FALLO de la SEDE de origen ha vulnerado los

DERECHOS CONSTITUCIONALES ya invocados en la demanda, al basarse en pautas
ajenas al marco normativo aplicable a la cuestión traída a examen, revestidas de sustento
meramente dogmático que únicamente transmite aquella VOLUNTAD INDIVIDUAL de
quien lo suscribe, desconectadas del planteo específico, ajenas a la CUESTIÓN
JURÍDICA ESENCIAL sometida al debate: LA ABUSIVIDAD O NO de la
Prohibición del ingreso a las Salas del cine demandado con productos que no sean
adquiridos en su Candy Bar.

3.- Reclamo la preeminencia, defensa e interpretación de las Garantías

Constitucionales que resguardan los Derechos e Intereses conculcados (Art. 18 de la
CONSTITUCION NACIONAL) al haberse prescindido de la obligada cuanto necesaria
valoración de la CUESTION ESENCIAL y el MARCO NORMATIVO VIGENTE y
APLICABLE al caso de autos. En especial el art. 42 de la Constitución Nacional.

Tal desconocimiento de NORMATIVA ESENCIAL constituye causal

autónoma de INVALIDEZ y justifica la descalificación del Fallo de grado por haber
soslayado e inadvertido la LESIÓN CONSTITUCIONAL, concretada en el equívoco
ponderatorio y – en consecuencia- en la decisión jurisdiccional que por el presente se
impugna.

III. Antecedentes.

Con mi hijo menor de edad compramos entradas para ir al Cine Hoyts a

ver una película en diciembre de 2016. Al intentar ingresar a la sala correspondiente, con
productos comprados fuera de su Candy Bar, no nos permiten el ingreso, sino sólo con
productos por ellos vendidos, no por terceros.

Esa prohibición es establecida por el cine desde que la empresa se instaló

en Argentina, allá por el año 2000 y hasta la fecha. En el presente proceso de consumo,
entre otros puntos del objeto, se solicitó la declaración de abusividad de esa prohibición,
por violar principalmente el principio de libertad de contratar del Consumidor que
establece el art. 1099 del Código Civil y Comercial, vigente desde el 01/8/2015.

La sentencia hizo lugar parcialmente a la acción entablada, desestimando

la declaración de abusividad -existente en forma clara-, en base a razones que se
impugnan con la presente apelación.

Para el sentenciante la prohibición es razonable. Para el actor es abusiva.

De eso se trata el presente proceso de consumo, que constituye el objeto o materia del
presente recurso de apelación.

IV. PUNTUALIZACION DE AGRAVIOS.

I.- Primer Agravio. Agravia a esta parte –en primer lugar- ausencia de
análisis medular por parte del A quo acerca de la realidad y alcance de la normativa
aplicable al caso. Resulta llamativa la vacuedad y liviandad de argumentaciones del Fallo
en crisis para el tratamiento de una temática tan relevante como es: la abusividad o no de
la prohibición impuesta por el cine del ingreso a sus Salas de los cines.

En efecto, ya en los Considerandos -fs. 256 vuelta- afirma el Aquo que

“…por cuanto tal habilitación”, refiriéndose a la que otorga la Dirección de
Habilitaciones Comerciales de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, … “Ello resulta
especialmente relevante, por cuanto la habilitación y las ventas que allí se efectúan, que
no fueran controvertidas por el actor, tornan es este caso razonable la prohibición de
marras”, para excluirle seguidamente la calidad de “abusiva” de tal prohibición.
 En este punto de agravio en particular, remarco a los vocales de Cámara
un error de la sentencia de grado, por cuanto el Municipio dentro del ámbito que es de su
competencia “habilita” la actividad comercial determinada, en el caso, de venta de
productos alimenticios. Estriba el mentado error en considerar que la habilitación
municipal autoriza “per se” la prohibición discutida en juicio, sólo por el hecho de estar
otorgada a favor de la empresa demandada, y que por esa razón debe excluirse la
calificación de “abusiva” conforme art. 37 LDC, 1117 y cc. del CCyC. Ello es arbitrario y
ninguna norma lo avala, por lo tanto descalificable.

No constituye un fundamento jurídico lo indicado por la Sra. Juez de

grado, es sólo su interpretación equívoca por cierto, es un error del fallo, si se considera
que lo controvertido en juicio es si la prohibición es abusiva o no por restringir derechos
del consumidor a su libertad de contratar en los términos y con los alcances del art. 1099
del Código Civil unificado. La “habilitación comercial” de orden municipal es hasta una
cuestión ajena al objeto de este proceso, que de ningún modo puede habilitar la
“prohibición” del ingreso a las Salas con productos ajenos a su Candy Bar, en base a las
cuales se discuten afectados las más elementales garantías de los Consumidores
contenidos en el art. 42. No es una cuestión de derecho público municipal, sino de una
mucha mayor jerarquía, como es la Constitucional.

II.- El segundo agravio. Agravia los derechos y garantías de esta parte la

adopción del fallo de lo resuelto por la Secretaría de Comercio Interior de la Nación en un
caso que se lo concibe como “análogo”.

Es un error basar el fallo en Jurisprudencia Administrativa de orden

nacional originado en una denuncia efectuada en el año 2006, porque desde este año a la
fecha, en especial desde que rige el nuevo código civil y comercial unificado, la
legislación vigente y aplicable a la actividad ha sido modificada. Es decir que en 12 años
se han producido importantísimos cambios legislativos, coronados por el Código Civil y
Comercial unificado y vigente desde agosto de 2015 que han ratificado y reforzando los
principios protectorios de los Consumidores vigentes desde la reforma del 94.

El artículo 1099 ha sido la piedra basal de la acción de consumo en el

presente proceso para demostrar que lo que hace el cine es ABUSIVO, pero ha sido
directamente soslayado por la Jueza de grado, tornando un caso cuya plataforma fáctica
dista de 15 años a esta parte, inaplicable sin duda alguna.
 Limitar al Consumidor el ingreso a las salas como consecuencia de la
prohibición establecida arbitrariamente por el Cine demandado, es RESTRINGIR EN
FORMA OSTENSIBLE LA LIBERTAD DE CONTRATAR DEL CONSUMIDOR,
en la forma que el art. 1099 y normas ccdtes. lo establecen en forma clara.

Prohibir el ingreso a las Salas con productos ajenos a su Candy Bar y SI

con los que el propio cine vende, constituye un método comercial “coercitivo” el NO
permitir a los consumidores la alternativa de poder optar por productos de idéntica o
mejor calidad y características a un precio menor, de los que ofrece en su Candy Bar.
Esto es lo que la Sra. Juez de grado no ha ponderado y ha soslayado, lo que torna tal
proceder, como arbitrario.

Advierta la Alzada que el fallo permite que se lesione el derecho de los

consumidores a la LIBRE ELECCIÓN entre productos idóneos y de calidad que se
ofrecen incluso en el mismo Shopping, toda vez que en la práctica somos obligados a
consumir o tomar solo los productos que se ofrecen SÓLO en su Candy Bar, negando -a
su vez- la posibilidad de alimentarse de manera saludable, siendo que no acreditó el Cine
que vende productos tales como: frutas frescas (manzana, pera, mandarina, banana, etc.),
secas (nueces, castañas, almendras, etc.) o sandwiches saludables (de palta, pollo, atún,
huevo, etc.), que muchos consumidores desearían adquirir.

El Cine demandado generalmente venden solo la conocida “comida

chatarra”, bebidas gaseosas con alto índice de azúcares, pop-corn salado, los famosos hot-
dog, nachos, papas fritas, golosinas, entre otros productos no nutritivos. A eso nos cautiva
el Cine hace más de dos décadas.

LA PROHIBICIÓN AFECTA LA LIBERTAD DE ELECCIÓN Y

DE CONTRATACIÓN DEL CONSUMIDOR, quedando atrapada por el art. 1099 del
Código Civil y Comercial vigente, de orden público y de aplicación obligatoria para todos
los Jueces de la República. El quiebre al orden jurídico de consumo que impone el art. 42
es claro y ostensible.

Forzadamente, debo reiterar que los “especiales recaudos” que el Fallo

aduce a fs. 259 no tienen eficacia jurídica para el caso de autos ni justifican el proceder
del Cine con la prohibición que establece. Informar que se restringirán derechos (en
forma abusiva), aún con una escritura pública (que debe ser la única que se realizó desde
que existe el cine en nuestra ciudad), evidencia claramente no tener un soporte legal que
la justifique.

III.- Tercer Agravio. Resulta altamente agraviante a esta parte que el

Fallo a fs. 258 vta., sostenga que “no se encuentra acreditado el elevado precio de los
productos que vende la demandada, invocados por el accionante”, faltando a la verdad
y a las constancias probatorias existentes en estos autos.

En efecto, quedó claramente acreditado con los testimonios de los propios

empleados que se produjeron en la audiencia de prueba (fs. 126/127) y en presencia de la
Sra. Juez de grado. Dichos testimonios ofrecen respuestas claras y contundentes sobre la
diferencia de precio. Dijeron que son más elevados, más caros que la competencia.

El fallo sostiene que mi parte no aporta “parámetros objetivos” para

determinar lo exorbitante de la diferencia con los de la competencia, siempre con
productos similares. No tengo obligación como Consumidor aportar esos “parámetros
objetivos” que además no define el fallo. He cumplido con probar la gran diferencia de
precio del Candy Bar y la competencia, con apoyo de las pruebas testimoniales de dos de
sus empleados que ha aportado la propia demandada.

No se quiere ver la “cautividad” clara a la que lleva el cine a todos los

Consumidores potenciales que quieren ver una película. En caso de sed o hambre, sólo
tenemos los Consumidores lo que el cine vende en su Candy Bar, no existiendo otra
opción para el Consumidor, afectando claramente su Libertad de Contratar, protegida
constitucionalmente. Ejemplo: a media película, bajo al supermercado del Shopping a
comprar productos similares, vuelvo a ingresar al cine con una gaseosa, y tampoco me
dejarán entrar a la Sala con el producto comprado.

Toda cautividad atenta con la libertad de contratar del Consumidor. Lo

viene diciendo la Jurisprudencia Regional, citada a fs. 241/243, pero también soslayada
por el fallo recurrido.

V. CUESTION ESENCIAL
(Constitucional)
ARBITRARIEDAD Y DESCALIFICACION.
 La vigencia normativa del actual sistema de protección del Consumidor
ha sido ARBITRARIAMENTE ELUDIDA por el fallo recurrido, sin darle el a-quo -pese
a su obligada COGNICION trascendental, básica e ineludible- ninguna virtualidad ni
digresión. Ello revela la magnitud de la LESIVIDAD JURISDICCIONAL acaecida, que
más allá de toda ponderación, disquisición, subjetividad, recaudos y/o pautas de
evaluación, conducen al acaecimiento de una CAUSAL DE DESCALIFICACION
ineludible del FALLO dictado por esa SEDE INFERIOR en cuanto con
ARBITRARIEDAD ha adosado incorrecta e ilegalmente pretensas pautas para la
fundamentación del decisorio recurrido, tampoco admisible.

Por ello, la estructura jurídica, lógica e intelectual del fallo definitivo

emanado de esa SEDE se patentiza como de una gravísima elusión ponderativa, actividad
que ha desvirtuado y desmerecido el marco normativo cognicible y aplicable a la cuestión
sometida a su consideración, además de no vincular las gruesas y graves proyecciones y
consecuencias que acarrea, que no es otra cosa que la legalización de una conducta
abusiva, claramente.

Todo ello ha sido eludido, desestimado e ignorado con alcance de lesiva

afectación CONSTITUCIONAL, por el grave menoscabo a la DEFENSA EN JUICIO,
cuya INVIOLABILIDAD CONSTITUCIONAL ha devenido producida por tamaña
OMISION ESENCIAL de aplicación de DERECHO POSITIVO, en especial el art. 1099
del Código Civil y Comercial.

Ello impregna al FALLO en crisis de una manifiesta cuanto lesiva

conformación que por tanto no puede alcanzar la "fuerza de convicción" requerida como
característica esencial de un decisorio judicial: como consecuencia asistimos a una
elusión ponderativa grave al no DECIDIR CONFORME NORMATIVA APLICABLE
configurando AGRAVIO por ARBITRARIEDAD E INCONSTITUCIONALIDAD.

Fundamental y visceralmente, ha obviado respetar lo dispuesto mediante

el art.1099 del Código Civil y Comercial, y normas ccdtes., en especial el art. 42 de la
Constitución Nacional.

Es decir, la DECISION del Magistrado interviniente esta basada –

exclusivamente– en su SOLA VOLUNTAD; ello es contrario al DEBIDO EJERCICIO
de la Magistratura. Significa conformar una discreción cognoscitiva prescindente,
superficial, desconectada y desestimatoria (injusta) de la CUESTION ESENCIAL
involucrada en autos. Por lo tanto no es ello ejercicio aceptable de la COGNICION
atribuida a tan ALTA INVESTIDURA, implicando así una LESION al DERECHO DE
DEFENSA, originante y consagratorio de basamento para esta reclamación recursiva.

Del fallo en crisis surge de la inexistencia de todo razonamiento sobre la

normativa vigente y aplicable al caso; no se ha atendido en ningún momento la
virtualidad aplicatoria de tales disposiciones, citadas hasta el hartazgo por mi parte.

Ello es – precisamente – la CAUSAL que descalifica la decisión, porque

esa SEDE desestimó la CUESTION ESENCIAL sin darle ninguna merituación.

VI.- RESGUARDO DE CONSTITUCIONALIDAD

Eludir la merituación de la normativa vigente aplicable al caso AFECTA

LA GARANTIA DE LA DEFENSA (FALLOS: C.S. 233:147 y 229:860) puesto que
dicha omisión destituye de fundamentos a la sentencia, importando dejar el
pronunciamiento desprovisto de todo fundamento que no fuese una apreciación
discrecional efectuada por los Magistrados (G.CARRIO – Rec. Ext. Por Sent. Arb. Ed.
1967 – p. 72/73).

En la especie se ha producido un veredicto que prescindió de normas

aplicables que pudieran ser decisivas (Código Civil y Comercial Unificado y normativa
conexa) lo cual significa “atacar el Derecho de Defensa” (SAGÜES, P.N. – Rec. Ext. p.
637 y 644, t. II).

Ello debió ser específicamente evaluado con las constancias de autos

porque así lo exigen los Principios de Inviolabilidad de la Propiedad y de Defensa en
Juicio. AGRAVIA entonces la prescindencia y la no evaluación. AGRAVIA , con nítidos
perfiles perjudiciales, la Decisión Jurisdiccional que elude y desconoce la CUESTION
ESENCIAL diluyéndose en argumentación prescindente de NORMAS DE ORDEN
PÚBLICO DECISIVAS, que habilita la intervención de la Alzada al existir AGRAVIO a
la GARANTIA CONSTITUCIONAL (Fallos; 234:51) por tratarse de la “prescindencia”
y no de la “apreciación” (v. CARRIO, ob. cit. p. 197/205).

Los JUECES son los que están facultados – o mejor dicho tienen el
deber– de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente,
calificando autónomamente la realidad fáctica para subsumirla en las normas jurídicas
que la rigen. (MORELLO, ob. cit. T. I – p. 22).
 Nos encontramos ante un pretendido FALLO JUDICIAL, sin debido
razonamiento Jurisdiccional, basado en la SOLA VOLUNTAD del Magistrado, lo que
constituye Agravio aún mayor.

Tal Fallo por tanta prescindencia, omisiones, desvirtuación y

superficialidad no resulta derivación razonada del derecho vigente y no tiene más base
que las afirmaciones dogmáticas de quien lo suscribe, habiéndose desentendido de la
Cuestión Esencial con razones de extrema generalidad constitutivas de causales de
descalificación por Arbitrariedad.

VII.- RESERVA

El acaecimiento imprevisible de una DISGRESION

INCONSTITUCIONAL por elusión y prescindencia de la normativa aplicable al caso,
priva al FALLO que impugno de una fundamentación JURISDICCIONAL plausible,
originando un merecido reproche por la lesiva AFECTACION CONSTITUCIONAL que
origina.

Ello trasciende de lo normal, de la regularidad Cognoscitiva del acierto o

del error y se irradia a la esfera de la ARBITRARIEDAD, donde ninguna razón ni
fundamento puede enhebrarse en frustración o contra la alternativa de una directa
REVISION CONSTITUCIONAL, que debe darse en la órbita del planteamiento
precedente, ante lo inadmisible de la INCONGRUENCIA anidada en tan clarísimas
pautas de Agravio conducentes a la descalificación que por esta vía se propugna.

Por tal razón, dejo formulada expresa reserva y resguardo para interponer
(en su caso) el RECURSO EXTRAORDINARIO LOCAL Y FEDERAL que prevé el
código adjetivo y normativa aplicable (Art. 14 Ley 48). Pido se tenga presente.

VIII.- P E T I T O R I O

En razón de lo expuesto y fundado precedentemente, solicito:

1°) Se tenga por mantenido y fundado en tiempo y forma Recurso de

Apelación contra el Fallo de esa Sede de Origen.
2°) Se tenga presente la formal reserva que sobre el reclamo de tal
CUESTION CONSTITUCIONAL, dejo introducida para la eventualidad de tener que
interponer el RECURSO EXTRAORDINARIO LOCAL Y FEDERAL que prevé el Art.
14 de la Ley 48.
3º) Oportunamente, se haga lugar al recurso de apelación deducido por
esta parte y se deje sin efecto el Fallo, admitiéndose la demanda entablada en TODOS sus
términos, con expresa imposición de costas a la demandada.

SERA JUSTICIA.-

Daniel Paganetti.