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COVID-19
Su impacto en las relaciones jurídicas privadas
© Giovanni D’Amico / Carlos Calderón Puertas / Juan Diego Del Águila / Claudio Scognamiglio / Yuri Vega Mere /
Francesco Macario / Eric Palacios Martínez / Alberto María Benedetti / Héctor Campos García / Mauro Grondona /
Eduardo Buendía De Los Santos / Francesca Benatti / Alan Pasco Arauco / Mario A. Zelaya / Sergio García Long / José
Fernando Márquez / Jhoel Chipana Catalán / Leysser León Hilario
© Gaceta Jurídica

Coordinadores: Manuel Alberto Torres Carrasco / Ever A. Medina Cabrejos / Diego A. Pesantes Escobar
Primera edición: junio 2020
3050 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-04084
ISBN: 978-612-311-724-5
Registro de proyecto editorial
31501222000258
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Rosa Alarcón Romero

GACETA JURÍDICA S.A.


AV. ANGAMOS OESTE Nº 526,
URB. MIRAFLORES MIRAFLORES, LIMA - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA: (01) 710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetacivil.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo Lima - Perú
Junio 2020
Publicado: junio 2020

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Presentación
La pandemia del COVID-19 y las medidas de contención adoptadas por el
Gobierno, en el marco del estado de emergencia sanitaria decretado en marzo del
año en curso, han devenido centro de atención, como nunca antes se ha visto en
nuestro país, de múltiples y variadas reflexiones en el campo del Derecho y de
otras disciplinas. En lo que respecta al Derecho Privado, y al Derecho Civil en
particular, son innumerables los estudios e intervenciones en los medios de
comunicación de docentes y letrados que han abordado la temática, principalmente
en el terreno, que se anuncia contencioso, de las relaciones contractuales y del
incumplimiento de obligaciones.
Los estudios reunidos en este volumen, enriquecido con contribuciones
generosamente compartidas por juristas de Italia y Argentina, componen una
especie de fotografía del momento descrito, en el que el espíritu de investigación, o
el interés en fijar una posición respecto de puntos controvertidos en la práctica
jurídica de hoy, ha llevado a sus autores a proponer interpretaciones de la
normativa, visiblemente insuficiente, del Código Civil, y de los principios de la
Constitución Política, así como a esbozar, con tales herramientas, soluciones a los
problemas propios de esta singular realidad: del respeto al duelo por los fallecidos
a la tutela de la intimidad y dignidad de los deudos, y a la protección de la
autodeterminación informativa de los pacientes; de la imposibilidad temporal de
ciertas prestaciones a la adecuación heterónoma o concordada de los contratos
afectados por las circunstancias sobrevenidas, y a la responsabilidad civil de la
administración pública por las fatales deficiencias de nuestro sistema público de
salud, no solo frente a los usuarios, sino también frente a su propio personal
médico y auxiliar, desprovisto de instrumentos de seguridad, y expuesto a graves
peligros para su integridad física y vida en el ejercicio de su noble labor. En la
misma situación de vulnerabilidad han cumplido –y cumplen– sus funciones los
miembros de nuestras fuerzas policiales y militares, y tantas otras personas que han
seguido trabajando, para su subsistencia, sí, pero también para beneficio y
salvaguarda de la población en general, en varios sectores esenciales, en los más de
tres meses que llevamos de aislamiento y distanciamiento social obligatorios.
El afán de escrutinio subsiste porque, conforme a la enseñanza de un gran
indagador de nuestro pasado, “ante la complejidad y grandiosidad de los
fenómenos de la naturaleza, [el investigador] se siente impelido a comprender y
fijar la armonía y coordinación que reina en ella”(1). No ha dejado de ser así –
forzoso y triste es precisarlo– ni siquiera en un contexto como el de ahora, frente a
una realidad que la pandemia ha vuelto “caóticamente libre” –según la visión de un
agudo intelectual contemporáneo–, y que “condena al fracaso” toda “tentativa de

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aprehenderla analíticamente, porque la realidad siempre va más allá de lo que
pensamos o sentimos sobre ella. Teorizar o escribir sobre esta realidad es poner
nuestras categorías y lenguaje al borde del abismo”(2). Otros sostienen, por el
contrario, y con el mismo ímpetu, que esta época exige a los intelectuales ser
audaces y abandonar, en cierta medida, la prudencia(3).
En el plano de la técnica jurídica, para no hablar de una perspectiva
“científica”, ni entrar en el campo minado de la reivindicación del valor científico
del Derecho, nada justifica que el régimen de las relaciones de obligación y de los
contratos en general haya ocupado el lugar central desde el primer momento. Han
sido puros argumentos pragmáticos –admitámoslo– los que han propiciado ese
fenómeno: la cercanía de la problemática a la mayoría de los particulares, y no solo
a aquellos que ejercen la profesión legal, así como el individualismo que
caracteriza, y ocasionalmente desvirtúa, los análisis de Derecho Privado, donde las
más de las veces la cuestión se reduce a determinar la prevalencia, sin que importe
a qué precio, del interés de un sujeto sobre otro: el del arrendador sobre el del
arrendatario de locales comerciales, o el del arrendatario sobre el del arrendador,
en los alquileres de vivienda, o el de los colegios y universidades privadas sobre el
de escolares y estudiantes, solo por citar algunos de los temas de estudio que han
gozado de mayor preferencia recientemente. No hay que olvidar, sin embargo, que
si existe “una” relación contractual que ha sido afectada más que otras por las
restricciones de derechos ordenadas por el Gobierno, lo ha sido aquella que grafica,
incluso si no se vivieran las circunstancias excepcionales actuales, la
desproporción de fuerzas en lo económico y social: la relación laboral(4).
En un escenario tan abigarrado, que trae a la mente la lúcida anotación de que
el Perú es un país donde “predomina lo disperso, la simultaneidad de lo
disparejo”(5), donde cada artículo de opinión o comentario en público tiene la
potencialidad de ganar, inmediatamente, a la velocidad de las redes sociales,
entusiastas adherentes, impiadosos censores o automáticos likings, el papel del
estudioso del Derecho Privado que desee contribuir a lograr los objetivos de las
medidas gubernamentales debe ser muy cauto. El momento llama también a
quienes conforman, sin duda, el profesorado más numeroso en las Facultades de
Derecho –no creo que pueda hablarse, todavía, de una comunidad “académica”–, a
aportar estrategias de contención de la litigiosidad asociada con las circunstancias
que atravesamos, como aconseja, en su contribución a la presente obra, el profesor
Claudio Scognamiglio. Y ello exige declinar, porque así lo demanda una situación
tan compleja, del ejercicio de la amada y hechizante construcción teórica, aunque
en varios casos se trate, en honor a la verdad, de la enésima manifestación de la
manía de ciertos autores desprovistos, que amoldan modelos jurídicos foráneos,
que ni siquiera se comprenden cabalmente, para dar fundamento a soluciones
aprioristas, adoptadas de antemano y luego justificadas como sea, sin reflexión de
por medio, como nos lo hacen notar, en sus desmentidos, los estudios de Eric
Palacios Martínez y Eduardo Buendía de los Santos.

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Por el camino desaconsejable que se critica, y con el agravante de sugerir
como preferible la promoción de procesos judiciales, se insiste en afirmar que la
figura, fantasmal en la experiencia jurídica nacional, de la excesiva onerosidad de
la prestación, es aplicable en el caso de los arrendamientos comerciales, si el
inquilino prueba que las circunstancias sobrevenidas han impactado negativamente
en su patrimonio a un punto tal que le resultaría gravosa la ejecución de la
prestación esencial a su cargo, es decir, el pago puntual y exacto de la renta
comprometida(6). Las páginas de los trabajos de Carlos Calderón Puertas, en
coautoría con Juan Diego Del Águila, y de Alan Pasco Arauco contienen claros
argumentos contrarios, en confirmación de la inidoneidad de la excesiva
onerosidad de la prestación como opción para los arrendatarios, a quienes no les es
posible, jurídicamente, oponer a su arrendador dispensas subjetivas, menos todavía
si el valor de las prestaciones no ha variado, y porque se trata de la ejecución de
obligaciones pecuniarias, que no suelen estar vinculadas con la explotación
efectiva y provechosa de los locales alquilados, y que, por su naturaleza, no son
susceptibles de ser afectadas por eventos extraordinarios e imprevisibles –según el
tenor del primer párrafo del artículo 1440 de nuestro Código Civil–, salvo en la
hipótesis, reconocida en la doctrina y jurisprudencia foránea, de la grave
devaluación monetaria(7), o, en nuestros días, del mal funcionamiento de los
sistemas y redes informáticas de los bancos(8). Las deudas de dinero han sido
descritas, con severidad, pero también con realismo, como “obligaciones
indestructibles”(9). En el ensayo de Giovanni D’Amico, que parte de un revelador
paralelo entre el derecho de la emergencia sanitaria y la legislación de guerra, se
vislumbra, con ejemplar convicción, una atenuación de la rigidez de estas
directrices, en vía judicial, con el recurso a la categoría del “riesgo contractual”,
tratada ampliamente en la doctrina italiana(10). Bien se ha preguntado Vincenzo
Roppo, como experto en derecho contractual, pero en una reflexión que él hermana
con su labor docente de tantas décadas: “Nosotros enseñamos que la incapacidad
financiera no justifica el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias, sometidas
a un régimen de responsabilidad objetiva, que prescinde, por definición, de la culpa
del deudor. Sin embargo, ¿estaremos dispuestos a aplicar este principio, sin
pestañear, a los pagos que no se ejecuten […]? ¿O la extraordinariedad del
fenómeno COVID-19 nos inducirá, tal vez, para escapar de su rigor, a buscar
salidas conceptuales?”(11). Son interrogantes a las cuales el académico,
prudentemente, no da respuesta, pero que prefiguran, más en el Perú que en Italia –
me parece– el debate irreconciliable en el que se ha trabado una galería incontable
de opinantes, cada cual más obstinado que el otro.
Estas consideraciones de Roppo y D’Amico corresponden, claro está, a un
modelo de codificación integrado, distinto del nuestro, que refleja, por el contrario,
las perspectivas contrastantes de cada uno de sus distintos redactores, según su
nivel de preparación, y de apertura frente a los cambios de la reglamentación
privada de los contratos por eventos extraordinarios e imprevisibles. En el Código
Civil italiano de 1942, las circunstancias sobrevenidas tienen un tratamiento

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especial en el contrato de arrendamiento para fines distintos de vivienda, inclusive.
En dicho ámbito, el de los bienes muebles e inmuebles productivos, como los
locales comerciales, se establece: “Si, como consecuencia de una disposición legal,
de una norma corporativa [este adjetivo, que recuerda el contexto histórico de la
promulgación del Codice, se considera derogado] o del acto de una autoridad
relativo a la gestión productiva, la relación contractual resulta notablemente
modificada, de forma tal que las partes experimenten, respectivamente, una pérdida
y una ventaja, se puede requerir un aumento o disminución de la renta, o bien,
según las circunstancias, la disolución del vínculo” (artículo 1623, subtitulado
Modificaciones sobrevenidas de la relación contractual, primer párrafo). Nótese,
como se ha hecho en la bibliografía italiana especializada, que el factum principis,
para activar los remedios dispuestos, tiene que modificar “bilateralmente” la
relación contractual: el empeoramiento de la situación del inquilino tiene que
corresponder a un beneficio para su arrendador, y viceversa(12). Dejando a un lado
la ausencia de un marco normativo como el italiano, preguntémonos: ¿Es, acaso,
una situación de desbalance económico bilateral lo que estamos presenciando en
los arrendamientos peruanos de locales comerciales de los tiempos del COVID-19,
como para llamar en causa, con desbordante especulación, a la excesiva onerosidad
de la prestación? No lo creo. Quienes cometen el error de invocarla, en la práctica,
ni siquiera desean un ajuste económico, sino, simplemente, quedar liberados, sin
responsabilidad, de su compromiso de pago frente al acreedor, por todo el periodo
de vigencia del estado de emergencia sanitaria. En Italia, un arrendatario que
pretendía lo mismo, por un semestre, ha logrado, mediante una resolución del
Tribunal de Roma de fines de mayo pasado, que se le conceda un descuento del
70% de la renta por dos meses, por la imposibilidad de negar, según el juez, que ha
continuado usando parcialmente los espacios arrendados para fines comerciales, tal
como lo demuestra la permanencia allí de sus mercaderías, y porque el arrendador
ha seguido poniendo dichos espacios a disposición de su inquilino(13).
Mientras tanto, en el plano doctrinal, se ha precisado que la excesiva
onerosidad de la prestación “requiere una explosión objetiva del valor y un
agravamiento del costo de la prestación que debe cumplirse. [En estos casos], en
cambio, la merced conductiva, el precio del abastecimiento de bienes o de los
servicios, siguen invariados, en lo nominal y en su valor, aun cuando, a causa de
las condiciones sobrevenidas, hayan devenido –en un sentido distinto– mucho más
‘onerosas’ para la empresa deudora”. Y se concluye, con un inapelable argumento
de efecto: “Si por el solo hecho de la emergencia o del factum principis fuera justo
considerar sobrevenida la imposibilidad del cumplimiento, entonces las
contraprestaciones por arrendamiento, abastecimiento y servicios no las debería
pagar nadie (y no solo los empresarios en dificultades), porque la emergencia
epidemiológica existe para todos”(14). Es un error enlazar la supuesta “onerosidad
excesiva” con la renta, porque el costo del dinero no ha aumentado. Lo que ha
ocurrido, y descarta la ruta cuestionada, en definitiva, es que, temporalmente, ha

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dejado de existir correspondencia entre el valor de la contraprestación del
arrendatario y el valor del goce, hoy reducido, del inmueble alquilado(15).
La posición de los arrendatarios, para quienes los perciben como la parte
“débil” de las relaciones contractuales afectadas por el estado de emergencia
sanitaria, se agravaría, más bien, por el dictado del Código Civil peruano en
materia de excesiva onerosidad de la prestación, donde, a diferencia de la plantilla
italiana, se concede a la parte afectada por el cambio de las circunstancias el
derecho a solicitar el ajuste –no la resolución ni la dispensa– del valor de la
prestación a su cargo, mientras que a su contraparte se le otorga la facultad de
reconvenir con un pedido de resolución del contrato. Con esta infausta regla se
esteriliza la efectividad de la excesiva onerosidad de la prestación como vehículo
para preservar la proporcionalidad de los términos y condiciones contractuales
alterados por la variación del marco en el cual las partes llegaron a un acuerdo. Un
estudioso de gran sensibilidad ante el equilibrio contractual interpretaba –sin omitir
censurar, por “drástica”, la opción legislativa– que así “la voluntad del demandado
se convierte en decisiva, sin dar pábulo a la ponderación del juez. Basta que
solicite la resolución para que pase por encima del planteamiento del demandante
de conservar el contrato y desencadene la ineficacia del mismo”(16). En el otro
extremo, ha habido quien ha considerado “justa” la norma finalmente aprobada,
porque no obliga al demandado “a seguir vinculado al demandante por una relación
modificada, en su perjuicio, por el juez”(17). No creo que este último parecer
merezca ser compartido. Es abiertamente contrario a la finalidad de la excesiva
onerosidad de la prestación, la cual hace de la resolución del contrato la última
salida, y de la conservación del contrato, mediante el ajuste económico, la regla(18).
Y no cabe hablar, por lo demás, de una modificación “en perjuicio” de una de las
partes, “por la intervención judicial”, en caso de declararse fundada la demanda de
ajuste económico de los valores del contrato. Es seguro, cercanos a cumplir los tres
meses del aislamiento social obligatorio, que la excesiva onerosidad de la
prestación tendrá un papel protagónico en las controversias relativas a otros
contratos “duraderos”, o de ejecución continuada y no periódica, menos cercanos,
naturalmente, a la visión, sesgada, de los autores amantes de soluciones
precipitadas e inmediatistas, como los suministros de energía, los depósitos en
terminales de almacenamiento, los contratos de obra, la locación de servicios
profesionales, etcétera. La contratación con el Estado
–no solo la privada, sino también la pública–, desde hace mucho tiempo abierta a la
idea del mantenimiento del equilibrio económico-financiero durante la vigencia del
vínculo, podría marcar una pauta, como ocurrió, coincidentemente, en Francia en
el exordio histórico de la teoría de la imprevisión, animado por la jurisprudencia de
los tribunales administrativos(19).
Frente a este callejón sin salida –provocado por nuestra informalidad
legislativa, porque la primera de las normas sobre excesiva onerosidad de la
prestación, según el proyecto original de la Comisión Reformadora del Código
Civil de 1936, fue modificada in peius, por la Comisión Revisora, como relata De

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la Puente y Lavalle(20)–, Mauro Grondona, con su versación en la temática de las
cláusulas normativas generales, considera que un rechazo de la parte demandada al
ajuste, cuando este resulte objetivamente justificado, configuraría una infracción
del deber de buena fe. Este apunte es más que oportuno, no solo desde el punto de
vista comparativo, si se tiene en cuenta que los juristas italianos y peruanos se han
visto forzados a edificar, en el fuero doctrinal, el innovador remedio de la
renegociación, que carece de marco normativo en sus respectivos códigos
civiles(21). En Italia, está en marcha una propuesta de reforma del Código Civil de
1942, que, en sintonía con los enmendados modelos legales de Alemania (2001) y
Francia (2016), incorporaría, formalmente, la renegociación, como obligación de
las partes en los casos de alteración de las circunstancias por causa no imputable a
ellas(22). Se ha visto, en dicha reforma, la ocasión de que los civilistas, justamente,
se conviertan en portadores de “los intereses de los más débiles, del medio
ambiente y de las generaciones futuras hacia el corazón del Código Civil”, y en
artífices de la reconstrucción del sistema económico “que necesita normas,
imperativas y supletorias, capaces de generalizar los principios que han emergido
de los debates y de las prácticas solidarias y ecológicas existentes”(23). En lo tocante
a la experiencia francesa, el juez, investido de potestades especiales y dotado de
normas auspiciadoras de la salvación del vínculo, está destinado a cumplir una
función trascendental, a falta de acuerdo de las partes, para la revisión y
adecuación heterónoma, a la realidad modificada, del reglamento pactado al
inicio(24).
Nada de lo señalado –es menester aclararlo– debe entenderse como una
manifestación de indolencia o falta de preocupación por la situación de la “clase”
de los arrendatarios. Luigi Corsaro amaba recordar un breve ensayo de su mentor,
Tito Ravà(25), que resalta los atributos de proporcionalidad e igualitarismo que
identifican a las normas que gobiernan los vínculos de Derecho Civil. Análisis
como los de Francesco Macario y Alberto Maria Benedetti muestran que, en el
contexto vigente, si es verdad que el valor esencial y central será el de la
solidaridad –aunque en el Perú no contemos con el marco constitucional italiano,
que hace de ella un pilar de la sociedad y una útil clave de interpretación de todas
las relaciones jurídicas–, impone que las apreciaciones no sean unilaterales, y que
los intereses de todos los involucrados sean tomados en cuenta, con miras a su
composición, de preferencia, mediante la intervención estatal, con la cual está de
acuerdo la totalidad de los juristas italianos que han cedido sus artículos para esta
publicación. “En tiempos de epidemia se requiere un Estado fuerte –sostiene un
lúcido pensador de nuestra época–, porque las medidas a gran escala, como las
cuarentenas, deben realizarse con una disciplina militar”(26). En el libro que
prologo, exponen planteamientos opuestos sobre la salida legal para las
controversias contractuales, guiados por sus lecturas, también discrepantes, del
artículo 62 de la Constitución y de la supuesta “santidad del contrato”, Héctor
Campos García, a favor de intervención estatal –posición con la que yo concuerdo
plenamente– y Jhoel Chipana Catalán, que la descarta. Me temo que, en los

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tiempos difíciles del COVID-19, la defensa a ultranza de expresiones como “fuerza
de ley” o del adagio pacta sunt servanda ante lo que ocurre, como argumento para
rechazar, no interpretaciones opuestas al dictado normativo, sino reclamos al
Estado para desincentivar la litigiosidad mediante la legislación especial(27), no sea
más que una expresión de esas singulares “reacciones” y “resistencias” de los
propios expertos en Derecho, contra las cuales la Sociología dirige sus
advertencias, a los “productores de leyes, normas y reglamentos”, al mismo tiempo
que sus certeras denuncias, como “estrategias inefables” para nulificar los efectos
de la ley(28), o, habría que añadir, la realización de aquellos objetivos urgentes que
solo la ley puede encaminar y promover(29).
En Alemania, en marzo del año en curso, una ley especial para la mitigación
de las consecuencias de la pandemia (Gesetz zur Abmilderung der Folgen der
COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, artículo 5,
que reforma el § 240 de la Einführungsgesetz zum BGB, EBGB, Ley de
Introducción al BGB) ha prohibido temporalmente, hasta el 30 de junio del 2022,
el ejercicio del derecho de resolución en los arrendamientos en general, por falta de
pago de la renta, siempre que el deudor acredite la conexión entre el COVID-19 y
la inejecución de la prestación (EBGB, § 240, sección 2). Esta noticia llama la
atención, porque se sabe que en la experiencia germana, en los casos de
perturbación sobrevenida de los presupuestos que condujeron, en un origen, a la
celebración del negocio, entra en escena la figura de la base o fundamento negocial
(Geschäftsgrundlage), aunque –como juiciosamente se ha advertido– ella supone
una triple tentación: para los deudores, la de desvincularse de sus obligaciones;
para los abogados, la de defender a esos deudores; y para los magistrados, la de
imponer a las partes su propia concepción de lo que es equitativo, incluso cuando
esta es contraria a la distribución de riesgos estatuida en las leyes aplicables(30).
Las páginas de Yuri Vega Mere destacan por su recomendación al intérprete,
de abordar los conflictos contractuales relacionados con la pandemia caso por caso,
y a evitar, así, el riesgo –y los equívocos– de la generalización, mientras que las de
Francesca Benatti y Sergio García Long lo hacen por la esclarecedora perspectiva
comparativa aplicada a las cláusulas de hardship, como mecanismo voluntario y
eficazmente preventivo del impacto del cambio de circunstancias, en el primer
caso(31), y sobre las variopintas formas en que los países de Common Law y Civil
Law enfrentan dicho cambio, en el segundo.
Con los artículos de los colegas argentinos Mario A. Zelaya y José Fernando
Márquez se completa la compilación. El primero estudia el impacto de la pandemia
en los derechos de la personalidad. Se trata de un aporte de gran importancia
comparativa para nosotros, que hemos sido testigos, desde el preámbulo del estado
de emergencia sanitaria, de un abierto e impune atentado contra la
autodeterminación informativa de los pacientes y contagiados de COVID-19. De
igual forma, la desprotección se ha hecho latente para los deudos de los fallecidos
por la pandemia, impedidos, por razones de seguridad más que entendibles, de

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acompañar a sus seres queridos, de velarlos y de darles sepultura, pero en algunos
casos realmente desgarradores, incluso de recibir sus cenizas, luego de ejecutada la
cremación impuesta por las autoridades sanitarias. El derecho al luto y a la
dignidad conforman un terreno en gran medida inexplorado, todavía, entre
nosotros, y ni siquiera la normativa sectorial, sobre los servicios de salud o el
tratamiento de datos personales, provee reglas desincentivadoras de este tipo de
vulneraciones, capaces de herir gravemente la sensibilidad social. El segundo es un
trabajo sobre la prueba del nexo causal y la responsabilidad civil, donde se
anticipan varias de las posibles hipótesis de daños a la integridad física que podrían
volverse típicas(32).
Probablemente surgirán más oportunidades de tratar los temas de la pandemia
bajo la luz del Derecho Privado. Por el momento, empero, no queda sino poner
punto final a estas anotaciones introductivas con un reconocimiento a todos los
autores participantes, por la cesión de sus trabajos, a los doctores Manuel Alberto
Torres Carrasco, Ever Medina Cabrejos y Diego Pesantes Escobar por su gran
labor en la edición de la obra, y a Gaceta Jurídica por auspiciarla y publicarla.

Miraflores, 12 de junio del 2020

Leysser LEÓN HILARIO


Profesor de Derecho Privado
Pontificia Universidad Católica del Perú
(1) TELLO, J. C. “La investigación científica” En: ID. Páginas escogidas, al cuidado de T. Mejía Xesspe.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1967, p. 37.
(2) SANTOS, B. de S. A cruel pedagogia do virus. Almedina, Coímbra, 2020, p. 13.
(3) MATTEI, U. y A. QUARTA, A. “Tre tipi di solidarietà. Oltre la crisi nel diritto dei contratti” En:
<<http://giustiziacivile.com>>, Nº 5/2020, ampliación del 7 de mayo del 2020; fecha de consulta: 1 de junio
del 2020.
(4) Como resalta, en las primeras líneas de un caviloso comentario, ROPPO, V. “Contratto e COVID-19:
Dall’emergenza sanitaria all’emergenza económica” [entrevista]. En:
<<https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/1033-contratto-e-covid-19-dall-
emergenza-sanitaria-all-emergenza-economica-di-vincenzo-roppo-e-roberto-natoli, fecha de consulta: 1 de
junio del 2020>>
(5) PORTOCARRERO, G. Introducción. En: ID. (editor). Sombras coloniales y globalización. Red para el
Desarrollo de las Ciencias Sociales en el Perú, Lima, 2013, p. 11.
(6) Véase, por todos, TORRES VÁSQUEZ, A. “Excesiva onerosidad de la prestación”. En:
<<https://www.etorresvasquez.com.pe/excesiva-onerosidad-de-la-prestacion.html, fecha de consulta: 1 de
junio del 2020>>
(7) FERRI, G. B. “Dalla clausola ‘rebus sic stantibus’ alla risoluzione per eccessiva onerosità”. En: ID. Le
anamorfosi del diritto civile attuale. Cedam, Padua, ١٩٩٤, p. ٥١٢.
(8) PIRAINO, F. La normativa emergenziale in materia di obbligazioni e di contratti. En: I contratti, 2020, inédito.
(9) NUSSBAUM, A. Money in the Law: National and International. The Foundation Press, Inc., Brooklyn, 1950,
p. 144: “neither rule is applicable where a money debtor, even by the most deplorable acccident, becomes
financially unable to pay his debts”.
(10) En la obra clásica de BETTI, E. Teoria generale delle obbligazioni. Vol. I. Giuffrè, Milán, 1953, p. 154 y s.; y,
específicamente, en la de BESSONE, M. Adempimento e rischio contrattuale. Giuffrè, Milán, 1969, passim;
entre tantos otros títulos.

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(11) ROPPO, V. Contratto e COVID-19. Ob. cit.
(12) TUCCARI, E, Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata, Cedam, Padua, 2018, p. 137.
(13) Se ha hablado, por estas razones, de una mutación temporal, no del todo liberatoria para el inquilino, de la
esencia del objeto del contrato de arrendamiento para fines comerciales: FERRO LUZZI, F. “Effetti
secondari del COVID-19: La sopravvenuta, momentanea, modifica del DNA dell’oggetto del contratto di
locazione di esercizio commerciale”. En: <<https://giustiziacivile.com>>, Nº 6/2020, editorial del 9 de junio
del 2020; fecha de consulta: 9 de junio del 2020.
(14) Es la posición de GENTILI, A. “Una proposta sui contratti d’impresa al tempo del coronavirus”. En:
<<https://giustiziacivile.com>>, Nº 4/2020, ampliación del 29 de abril el 2020; fecha de consulta: 1 de junio
del 2020.
(15) Esta es la clara explicación que brinda del fenómeno SALANITRO, U. La gestione del rischio nella locazione
commerciale al tempo del coronavirus. En: <<https://giustiziacivile.com>>, Nº 4/2020, editorial del 21 de
abril del 2020: fecha de consulta: 1 de junio del 2020.
(16) DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. El contrato en general. 2ª edición. Tomo II. Palestra, Lima, 2001, p. 620.
(17) Así, en la única monografía peruana sobre este tema: BENAVIDES TORRES, E. La excesiva onerosidad de
la prestación. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 298.
(18) Así, ARIAS-SCHREIBER, M. Exégesis del Código Civil peruano, con la colaboración de CÁRDENAS
QUIRÓS, C., ARIAS-SCHEIBER MONTERO, A. y MARTÍNEZ COCO, E. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima,
1998, p. 253.
(19) Sobre este proceso, véase el recuento, todavía actual, de H. L. y MAZEAUD, J. y CHABAS, F. Leçons de
droit civil. T. II, Vol. 1, Obligations, 9ª ed. Montchrestien, París, 1998, p. 859 y s.; o el, más reciente, de
FABRE-MAGNAN, M. Obligations. T. I, Contrat et engagement unilatéral, 5ª ed. Presses Universitaires de
France (PUF), París, 2019, p. 609 y s.
(20) DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. Ob. cit., p. 594.
(21) Véase, BARCELLONA, M. “Appunti a proposito di obbligo di rinegoziazione e gestione delle
sopravvenienze”. En: Europa e diritto privato, 2003, p. 467 y s.
(22) Sobre este punto, véase MACARIO, F. “Dalla risoluzione all’adeguamento del contratto. Appunti sul
progetto di riforma del codice civile in tema di sopravvenienza” En: Il Foro italiano, 2020, parte V, col. 102
y s.
(23) MATTEI, U. y QUARTA, A. Tre tipi di solidarietà, Ob. cit.
(24) Véase, MALINVAUD, P.; Mekki, M. y SEUBE, J.-B. Droit des obligations. 15ª edición. LexisNexis, París,
2019, p. 490.
(25) RAVÀ, T. “La bilateralità del diritto civile”. En: Studi in memoria di Tullio Ascarelli. Vol. IV. Giuffrè,
Milán, 1969, p. 1771 y s.
(26) ŽIŽEK, S. Pandemic! COVID-19 Shakes the World. OR Books, Nueva York-Londres, 2020, p. 10.
(27) Vía auspiciada por GRONDONA, M. “Dall’emergenza sanitaria all’emergenza economica. L’eccessiva
onerosità sopravvenuta tra buona fede e obbligo di rinegoziazione”. En: Actualidad jurídica
iberoamericana, Nº 12, 2020, p. 314 y s.
(28) BOURDIEU, P. “La force du droit. Elements pour une sociologie du champ juridique”. En: Actes de la
recherche en sciences sociales. Vol. 64, 1986, p. 6.
(29) Formula críticas sociológicas coincidentes, entre nosotros, aunque con una perspectiva de las instituciones
jurídicas manifiestamente contraria a la expuesta en esta Presentación: LUJÁN SANDOVAL, L. “Contratos
y COVID-19: Perú, conferencia del 10 de mayo del 2020” En: <<https://www.facebook.com/watch/live/?
v=2643709319210074>>, fecha de consulta: 8 de junio del 2020.
(30) FLUME, W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Tomo II: Das Rechtsgeschäft. 4ª edición. Springer,
Berlín-Heidelberg, 1992, § 26, pp. 526-527.
(31) En la misma dirección se orienta, en la bibliografía portuguesa, la tesis de FONTES DA COSTA, M. Da
alteração superveniente das circunstancias. Almedina, Coímbra, 2017, p. 239 y s.
(32) En Italia, parte de esta temática ha sido explorada por BERTI, C. y DE PAOLA, B. Il “fatto storico” COVID-
19 come criterio di riqualificazione del “atto” e del “rapporto”. En: Responsabilità civile e previdenza,
2020, p. 578 y s.

12
ENSAYOS

13
LA EPIDEMIA DE LA COVID-19 Y LA
“LEGISLACIÓN DE GUERRA”(*)
Giovanni D’Amico(**)

Son un recuerdo aún reciente los eventos (conmemoraciones, congresos, etc.)


organizados por el centenario de la Primera Guerra Mundial –en los cuales los
juristas han tenido ocasión de recordar, un fenómeno que, desde aquella época, se
ha nombrado siempre con la expresión “legislación de guerra”–, y que ahora nos
brindan nuevamente la oportunidad de reflexionar (esta vez sobre la actualidad y
con todos los límites de una visión de las cosas bastante cercana) sobre un
fenómeno que puede considerarse análogo (tal como aclararemos dentro de poco),
y que –parafraseando el título de un “coloquio” organizado en el 2016 por la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Jean Moulin Lyon III(1)– podemos
denominar con la fórmula “el COVID-19 y su derecho”.
Es un tema sobre el cual florecen –en estas semanas– iniciativas (para
seminarios y congresos) en todo el mundo, y la complejidad del argumento debería
inducir a ser muy prudentes al formular juicios o previsiones, inclusive, sobre las
consecuencias que la crisis ligada al fenómeno que estamos abordando tendrá a
nivel jurídico; una crisis que ya no es solamente sanitaria, sino también social y
económica.
Las referidas consecuencias –que, repetimos, serán consideradas en estas
páginas solo en su perfil jurídico, y además, dentro de este ámbito circunscrito, sin
ninguna pretensión de exhaustividad– podrían ser, en algunos casos, de altísimo
impacto, a un punto tal que se provoquen “cambios” propiamente dichos en el
desarrollo de algunos procesos históricos e institucionales.
Basta pensar –para poner un ejemplo– en la posibilidad que se proceda, a
nivel de la Unión Europea, no solo a permitir derogaciones temporales a
mecanismos previstos por los tratados (y/o a la práctica que hasta ahora ha
acompañado su aplicación por parte de las instituciones europeas)(2), sino a una más
radical y duradera reforma de los tratados, que otorgue al proceso de unificación
europea un claro y acelerado impulso hacia una evolución, en sentido federal, de la
Unión (por ejemplo, con medidas destinadas a ampliar, en las distintas formas
técnicamente posibles, las dimensiones del presupuesto europeo, para permitir
políticas “comunes” en materia de sostenimiento de la economía y del trabajo;
armonización de las normativas tributarias, etcétera). Habrá que ver si esta
orientación implicará (como algunas señales inducen a considerar posible, aunque
no sea algo manifiesto(3)) un decidido cambio respecto de fenómenos (como el
renacer de discursos “nacionalistas”, alimentados por movimientos “soberanistas”
y “populistas” que vienen ganando cada vez más seguidores en diversos países
europeos) que, en los últimos años, estaban desarrollándose en un sentido

14
exactamente contrario(4). Desde este punto de vista, la “emergencia COVID-19”
podrá ser recordada en el futuro, tal vez, como el motivo que propició el
relanzamiento del ideal europeo, después de un largo periodo de inamovilidad.
Sin ánimo de profundizar en estos temas (que, por un lado, involucran
aspectos más ligados a la política, y que trascienden, por otro, la perspectiva de
cada país), nos limitaremos, a continuación, a exponer algunas consideraciones
sobre acontecimientos evolutivos que conciernen, en particular, al ordenamiento
jurídico italiano, el cual será abordado, asimismo, con referencia específica al
ámbito del derecho privado(5), y –aún con más precisión– al campo del derecho de
las obligaciones y contratos.
El paralelo recordado al principio, con la “legislación de guerra” –que, como
ya mencionamos, es a la Primera Guerra Mundial), no da una primera “pista” útil
para comprender la existencia de cierta analogía con el presente, pero, sobre todo,
para poner de relieve las diferencias respecto de aquel fenómeno, acaecido en una
época que ahora nos parece tan lejana.
En la bibliografía jurídica producida en aquel entonces(6), inspirada en una
importante producción normativa(7) (tanto la simultánea como la inmediatamente
posterior al final del conflicto), emergen dos grandes cuestiones generales. La
primera puede ser identificada en la conciencia (bastante difundida, pero registrada
con sentimientos no siempre concordantes: a veces de consenso, otras veces de
desconfianza o, cuando menos, de prudencia) de que la “legislación de guerra”
modificó, de alguna manera, los límites entre el Derecho público y el Derecho
privado, o, para apuntarlo mejor, que introdujo en el cuerpo de las relaciones de
derecho privado (o de algunas de ellas, en materia contractual, especialmente)
principios muy alejados de los que se podía deducir de la tradición, con respecto,
en particular, a la idea de la “intangibilidad” de los actos de autonomía de los
particulares, y de la abstención del Estado (en aquella época considerada
imperiosa) de interferir de forma innecesaria en la esfera jurídica cubierta por dicha
autonomía.
Se remonta a aquellos años –en efecto–la recuperación del interés por el tema
de la cláusula rebus sic stantibus, y, más en general, por el tema de la
sobreviniencia (argumento clásico, destinado a resurgir cada vez que se producen
eventos extraordinarios). Fueron años en los que comenzó la reflexión que iba a
llevar a introducir, en el Código Civil italiano de 1942, la excesiva onerosidad
como hipótesis de resolución del contrato, adicionalmente a la figura del
incumplimiento. Y lo que se presentó, sobre todo –usualmente en relación con
ciertos contratos (el arrendamiento, sobre todo, respecto del cual se inició,
justamente en aquel período, la legislación “vinculativa”, destinada a perdurar
durante buena parte del siglo pasado, hasta la promulgación, en 1978, de la ley
sobre la denominada “renta justa”; pero también en otros contratos, afectados por
las medidas destinadas a “moderar” el precio de bienes y servicios)– una
“intervención” inédita del ordenamiento, dirigida a limitar la operatividad de la

15
autonomía contractual y a repensar su papel. No es difícil encontrar en tales
“antecedentes” la premisa que llevó a que el Código Civil de 1942 incluyera el
artículo 1339, que, no por casualidad, pareció ser (para varios autores) la
vulneración más grave al principio de la autonomía de los particulares, también
contenido en la nueva codificación.
Hemos querido recordar (aunque sea simplemente a través de breves
referencias) el precedente de la “legislación de guerra” para subrayar cómo, hoy, la
incidencia de la emergencia del COVID-19 en las relaciones contractuales, a pesar
de haber requerido
–en algunos aspectos– intervenciones normativas específicas (algunas de evidente
carácter temporal, por cierto; piénsese, por ejemplo, en la suspensión de las
obligaciones de reembolso de las cuotas de los préstamos(8), y, más general, en la
exoneración de responsabilidad por retrasos en la ejecución de prestaciones
exigibles(9); o en la “excepción” a los procedimientos normales de evaluación de la
“solvencia crediticia”, frente a la garantía otorgada por el Estado para préstamos
bancarios a las empresas dentro de determinados límites de importe(10); etcétera),
puede, por otra parte, ser “gobernada” con el recurso a instituciones e instrumentos
jurídicos que, en la época de otras “crisis” (las ligadas a los dos conflictos
mundiales del siglo pasado), todavía no estaban presentes en el ordenamiento, pero
que en el entretanto han llegado a formar parte de él, como, por ejemplo, el
referido remedio de la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida.
A propósito de este último instituto, justamente, no cabe duda de que se
puede observar que ofrece (al menos según su actual configuración codificada) una
solución no siempre satisfactoria, porque pasa por alto la hipótesis en la que el
contratante “en dificultad” (a causa de contingencias extraordinarias e
imprevisibles) no está tan interesado en disolver el vínculo contractual, devenido
excesivamente oneroso para él, sino más bien en las condiciones contractuales sean
revisadas, con el mantenimiento en vida de la relación contractual, a pesar de todo.
En este punto entra a tallar la (bien conocida) problemática que gira en torno al
tema de la “renegociación”; tema que ya ha sido objeto de un editorial anterior en
esta revista(11), y sobre el cual se ha escrito recientemente, y con razón, que se trata
del “replanteamiento ordinamental” más significativo (en materia contractual) que
se puede deducir de la emergencia, pero no sin advertirse, a renglón seguido, que
“no sería una novedad absoluta, ya que se le considera como una de las directrices
que se habrán de dar al legislador, en virtud del Proyecto de Ley de delegación de
facultades N° 1151/2019, para la reforma del Código Civil”(12).
Esta última consideración nos permite completar, precisamente, nuestro
“cotejo” con la “legislación de guerra”, con la segunda cuestión “general”
abordada en el debate jurídico posterior al conflicto, y que podría plantearse
también (abstractamente) en la actual contingencia histórica.
Nos referimos a la interrogante –obligatoria en aquel entonces– sobre cuáles,
entre los (nuevos) “instrumentos” introducidos por la “legislación de guerra”,

16
merecían ser mantenidos, y, anotémoslo así, “normalizados”, y cuáles, por el
contrario, deberían considerarse totalmente “excepcionales” y transitorios,
justificados, en definitiva, por las extraordinarias contingencias históricas, pero que
no se podían conservar (o insertar) en el contexto de una reglamentación
“ordinaria”(13).
Mirando las cosas en retrospectiva, quizás se pueda destacar que la primera
posición fue la que prevaleció al final, como parecerían indicarlo algunas
novedades aparecidas en el Código Civil de 1942 –el cual, por lo demás (no hay
que olvidarlo) vio la luz en medio de otro conflicto bélico–. Hoy, probablemente,
las cosas son diferentes. En primer lugar, porque algunas de las innovaciones
generadas por el conflicto bélico se tradujeron (como hemos anotado) en
instituciones que entraron a formar parte del “sistema”(14). En segundo lugar,
porque la legislación en materia de obligaciones y contratos se ha enriquecido,
recientemente –para hacer frente a otra “emergencia”, y referirnos a la gravísima
crisis económica que afectó a las economías de todo el mundo entre los años 2007
y 2008–, con nuevos instrumentos, destinados a apoyar al deudor “imposibilitado”
de cumplir regularmente sus obligaciones (incluso al margen de situaciones
“excepcionales”)(15). Y asimismo, porque la posibilidad (y, de hecho, la necesidad)
de interpretar y aplicar las instituciones privadas a la luz de los principios
constitucionales es una pauta firmemente adquirida en la doctrina y en la
jurisprudencia, y que ha permitido (y permite) superar –aunque no sin límites– la
“rigidez” con la que podría tener conexión, todavía, la configuración tradicional de
las instituciones jurídicas(16).
En conclusión, a quien escribe no le parece, a partir de un análisis de la
“legislación de emergencia” que se ha ido conformando, que de la experiencia de
estos meses broten (incluso si dejan a un lado los límites de una producción
normativa que, evidentemente, resulta afectada por la prisa y urgencia que han
condicionado su formación) “novedades” capaces de “revolucionar” el marco
normativo actual. Esto no quita que algunos fenómenos requieran intervenciones
significativas (que no solo serán legislativas): por ejemplo, el denominado smart
working, caracterizado por su modalidad de ejecución de la prestación laboral, que
todavía (a pesar de ser conocida) tiene una difusión relativamente escasa, se ha
impuesto –como consecuencia del denominado lockdown– como una forma
necesaria para el desarrollo de un gran número de relaciones laborales
(especialmente, en el campo de la función pública), y en algunos sectores, sobre
todo, está ya destinado a convertirse en la modalidad ordinaria (a un punto tal que
ya se habla del inicio de una negociación colectiva que regule los diversos aspectos
problemáticos relacionados con esta forma de trabajo). Se trata de una evolución
que, probablemente, estaba destinada a producirse de todos modos (tarde o
temprano), pero que la experiencia de estos meses ha contribuido, en gran medida,
a acelerar.

17
Del mismo modo, se acelerarán –en el plano fáctico, antes que en el
normativo (donde ya existe, desde hace tiempo, una amplia atención al fenómeno)–
algunas transformaciones de la costumbre y de los hábitos de los ciudadanos. Solo
para ejemplificarlo, pensemos en el decidido impulso que –en este período, por
breve que sea– han recibido las ventas on-line, y, correlativamente, las formas de
pago electrónico (ambas “practicadas”, hasta ahora, solo por una parte minoritaria
de la población en general); hecho que ha determinado el “envejecimiento” de
debates que hasta hace poco podían aparentar algo de seriedad, como el
concerniente a la alternativa entre los pagos “en efectivo”(17) y pagos con “dinero
electrónico”.
En conclusión, la fase poscoronavirus (cuando realmente llegue) implicará –o
podrá implicar– transformaciones notables de nuestra forma de vida (algunas de las
cuales merecerán ser saludadas, sin son favorables), pero, probablemente, no
tendrá –como tal– una incidencia análoga en el sistema normativo, limitándose, a
lo sumo, a acelerar procesos evolutivos que ya estaban en curso. Lo importante es
que estos procesos se desarrollen, no bajo la ola de la emotividad (o de la urgencia)
del momento, sino en busca de soluciones que puedan ambicionar a permanecer el
tiempo.

BIBLIOGRAFÍA
1. CARRARA, Francesco. La legislazione di guerra e il sistema del diritto privato.
Tipografia dell’Unione Editrice. Roma, 1920.
2. COGLIOLO, Pietro. La legislazione di guerra nel diritto civile e commerciale con
una parte speciale sopra la colpa, i danni, la forza maggiore. Tipografico Editrice
Torinese. Torino, 1917.
3. DE RUGGIERO, R. “Leggi di guerra nel diritto privato italiano”. En: Diritto e
giurisprudenza, 31, 1916, pp. 171 ss., 176.
4. FAGGELLA, Gabriele. La legislazione di guerra e il diritto comune preesistente.
Inaugurazione dell’anno giudiziario 1918. Trani, 1918.
5. FERRARA, Francesco. “Influenza giuridica della guerra nei rapporti civil”. En:
Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 16, 1918,
pp. 682-714.
6. MACARIO, Francesco. “Sopravvenienze e rimedi ai tempi del Coronavirus:
interesse individuale e solidarietà”. En: I Contratti, Bimestrale di dottrina,
giurisprudenza e pratiche contrattuali, Wolters Kluwer Italia, Milán, 2020.
7. MAZZAMUTO, Salvatore. “L’Europa del diritto alla prova del sovranismo e del
populismo”. En: Europa e diritto privato, 2019, p. 279.
8. MOSCATI, Luigi. “La legislazione di guerra e il contributo della civilistica
romana”. En: Rivista italiana per le scienze giuridiche, 2016, pp. 349 y ss.

18
9. ROPPO, Vincenzo. Contratto e Covid-19. “Dall’emergenza sanitaria
all’emergenza económica”. En: <https://www.giustiziainsieme.it/il-diritto-dell-
emergenza-covid-19/1033-contratto-e-covid-19-dall-emergenza-sanitaria-
all’emergenza-economica-di-vincenzo-roppo-e-roberto-natoli>
10. SALANITRO, Ugo. La gestione del rischio nella locazione commerciale al tempo
del Coronavirus. En: <Giusticivile.com>, 2020.
11. SEGRÈ, Gino. “Su alcuni provvedimenti in materie di diritto privato emessi in
occasione della guerra” En: Rivista di diritto commerciale e del diritto generale
delle obbligazioni, 13, 1915, pp. 773-797 y 877-918
12. VASSALLI, Filippo. Della legislazione di guerra e dei nuovi confini del diritto
privato, ahora en Id., Studi giuridici, II, Roma, 1939, pp. 377-403.
(1)(*) Traducción, autorizada por el autor, de Eric Palacios Martínez
(**) Profesor ordinario en la Università Mediterranea Di Reggio Calabria.
El coloquio (realizado en Lyon el 23 y 24 junio 2016) tenía como título “La Grande Guerre et son droit”, y
aparece mencionado al comienzo de un bello ensayo de MOSCATI, Luigi. “La legislazione di guerra e il
contributo della civilistica romana”. En: Rivista italiana per le scienze giuridiche, 2016, p. 349 y ss.
(2) Piénsese –por ejemplo– en el conocido límite de la relación “déficit público /PBI” y la relación “deuda /PBI”,
contemplado en el art. 126 del TFUE (véase también el art. 1 del Prot. n. 12, anexo al T.U.E. y al TFUE,
donde los valores de referencia mencionados en el referido art. 126 se indican en el 3 %, en lo tocante a la
relación entre el déficit público y el PBI, y en un 60 % para la relación entre la deuda pública y el PBI), o en
el llamado “equilibrio presupuestario”, tal como se define en el artículo 3 del Tratado de Estabilidad,
Coordinación y Gobernación en la Unión Asuntos Económicos y Monetarios (el llamado “Pacto Fiscal”),
firmado en Bruselas el 2 de marzo de 2012 (con relación al saldo presupuestario, véase también la Ley
Constitucional Nº 1, del 20 abril 2012, así como la Ley Nº 243, del 24 diciembre 2012.
(3) La reciente decisión del Tribunal Constitucional alemán (del 5 de mayo de 2020), que plantea dudas sobre la
“proporcionalidad” (y, de esta forma, sobre la legitimidad en concreto) del programa de Quantitative easing
ejecutado (para enfrentar los efectos de la crisis iniciada en 2007-2008) por el Banco Central Europeo (BCE),
bajo la presidencia de Mario Draghi (a partir del histórico discurso de julio de 2012, centrado en el famoso
whatever it takes), induce a ser cautelosos, y a no subestimar los obstáculos (incluso de orden jurídico, en
particular para la presencia, en las cartas constitucionales de algunos Estados miembros, de normas que
limitan la expansión de los poderes de las instituciones europeas) que se interponen en el camino, que se
debe emprender, para reforzar aún más el proceso de integración económica, social y política en la Unión
Europea.
(4) Sobre este punto, para algunas reflexiones interesantes, véase MAZZAMUTO, Salvatore. “L’Europa del diritto
alla prova del sovranismo e del populismo”. En: Europa e diritto privato, 2019, p. 279.
(5) Por supuesto, discursos (al menos en parte) distintos se aplican a quienes analizan la incidencia que la situación
“COVID-19” tuvo (o puede tener) en el ámbito del derecho público. Aquí no nos es dado aludir a una
bibliografía, ya muy rica, que se está formando a través de las reflexiones, sobre todo (pero no solamente), de
constitucionalistas y administrativistas. Solo a modo de ejemplo, entre los temas más discutidos, se pueden
recordar aquí: el debate sobre la falta, en el actual texto constitucional (italiano), de principios y normas
destinados a regular situaciones de emergencia, en particular, desde el punto de vista del ejercicio de la
función legislativa (o, en todo caso, de la producción normativa); el problema de la redefinición, en algunas
materias (por ejemplo, la de la sanidad), la distribución de competencias (legislativas y administrativas) entre
Estado y Regiones (en una dirección, nótese, probablemente opuesta a la que parecía perfilarse en el reciente
debate sobre el llamado “regionalismo diferenciado”); el problema de la protección de los “derechos
fundamentales” en situaciones de “excepcionalidad”; y así sucesivamente.
(6) De esta bibliografía –limitando la referencia solamente a las contribuciones civilistas, y mencionando, además,
solo una parte de ellas– conviene aquí recordar algunos títulos: desde el ensayo de SEGRÈ, Gino. “Su alcuni
provvedimenti in materie di diritto privato emessi in occasione della guerra” En: Rivista di diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 13, 1915, pp. 773-797 e 877-918; a los de
COGLIOLO, Pietro. La legislazione di guerra nel diritto civile e commerciale con una parte speciale sopra
la colpa, i danni, la forza maggiore. Torino, 1917, y de FERRARA, Francesco. “Influenza giuridica della
guerra nei rapporti civil”. En: Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 16,

19
1918, pp. 682-714; así como a la famosa prolusión genovesa, realizada el 22 noviembre de 1918, por
VASSALLI, Filippo. Della legislazione di guerra e dei nuovi confini del diritto privato, ahora en Id., Studi
giuridici, II, Roma, 1939, pp. 377-403.
(7) También la producción normativa generada durante la crisis implantada a raíz de la epidemia del COVID-19
asumió –ya en los primeros dos meses desde el inicio de la emergencia– características de considerable
amplitud, hasta el punto de haber inducido a la Gaceta Oficial de la República a realizar (en la versión
electrónica) una sección titulada Raccolta degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e
gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, en la que están contenidos, en el siguiente orden:
Actos emanados del Gobierno (en su mayoría, decretos-ley y decretos de la Presidencia del Consejo de
Ministros), Ordenanzas del Departamento de Protección Civil, Ordenanzas del Comisario Extraordinario
COVID-19, Decretos y Ordenanzas de los Ministerios de Sanidad, Economía y Finanzas, Desarrollo
Económico, Interior y Justicia.
A estos actos normativos de nivel “estatal” deben añadirse las regulaciones adoptadas por cada región (en
particular, las numerosas ordenanzas emanadas por los presidentes de las regiones), y que no pocas veces han
parecido “no-alineadas” a las prescripciones incluidas en la legislación estatal.
(8) Por otra parte, con respecto al incumplimiento de obligaciones pecuniarias en general, se ha observado que, si
bien es cierto que “nosotros enseñamos [el principio de] que la incapacidad financiera no justifica el
incumplimiento” (de tales obligaciones), también es cierto que al no efectuarse los pagos (a los proveedores,
por ejemplo) debido a la falta temporal de liquidez por causa de la interrupción (por decisión de la
Autoridad) de la actividad de la empresa y de los consiguientes flujos de efectivo entrantes, probablemente
inducirían de todos modos (al intérprete, y en particular al juez) a encontrar “caminos conceptuales para
escapar del rigor de ese principio” (así ROPPO, Vincenzo. Contratto e Covid-19. Dall’emergenza sanitaria
all’emergenza económica. En: <https://www.giustiziainsieme.it/il-diritto-dell-emergenza-covid-19/1033-
contratto-e-covid-19-dall-emergenza-sanitaria-all’emergenza-economica-di-vincenzo-roppo-e-roberto-
natoli>).
Esta observación, en lo esencial, es de compartir, sobre todo si no se entiende como una llamada a soluciones
de carácter “equitativo”, sino más bien como una invitación al uso de categorías e instrumentos que
pertenecen, desde hace tiempo, al bagaje del estudioso del derecho contractual, como por ejemplo, la
categoría de “riesgo contractual”. Una de las cuestiones que más frecuentemente se plantean (y siguen
planteándose) en el curso de la crisis creada por el COVID-19 es, por ejemplo, la que tiene lugar el ámbito de
los contratos de arrendamiento para fines distintos de la vivienda (arrendamiento en favor de profesionales o
de empresarios), donde el arrendatario, “imposibilitado” de ejercer su actividad debido al “bloqueo”
establecido por la autoridad pública por razones sanitarias, tendría el derecho de solicitar la suspensión de su
prestación (pago de la renta) o, al menos, a su reducción (para una solución elegante y persuasiva de la
cuestión, basada, precisamente, en la aplicación de los criterios de reparto del riesgo contractual, deducibles
del ordenamiento jurídico, v. SALANITRO, Ugo. La gestione del rischio nella locazione commerciale al
tempo del Coronavirus. En: <Giusticivile.com>, 2020).
(9) A este respecto, véase el art. 91 del Decreto-Ley Nº 18/2020, que –aplicando, por otra parte, el principio que
equipara el factum principis a la fuerza mayor– establece que “el respeto de las medidas de contención
contenidas en el presente decreto se evalúa siempre a los fines de la exclusión, en el sentido y para los
efectos de los artículos 1218 y 1223 del Código Civil, de la responsabilidad del deudor, incluso en cuanto a
la aplicación de eventuales vencimientos o penalidades relacionadas con cumplimientos demorados u
omitidos”.
(10) Véase el art. 49, párrafo 1, literal k), y párrafo 4, Decreto-Ley Nº 18 del 17 marzo 2020 (el llamado Decreto-
Ley “Cura Italia”), convertido en la Ley Nº 27, del 24 abril 2020, así como el literal (c) del párrafo 2 del art.
13 del Decreto-Ley Nº 23 del 8 de abril de 2020 (el llamado “Decreto-Liquidez”).
(11) Cfr. MACARIO, Francesco. Sopravvenienze e rimedi ai tempi del “Coronavirus”: interesse individuale e
solidarietà. En: I Contratti, Bimestrale di dottrina, giurisprudenza e pratiche contrattuali, Wolters Kluwer
Italia, Milán, 2020. [Y ahora también en el presente volumen (N.T.)].
(12) Así, ROPPO, Vincenzo. Ob. cit.
(13) Como recuerda MOSCATI, Luigi. Ob. cit., p. 352 ss. hubo autores (por ejemplo, FAGGELLA, Gabriele. La
legislazione di guerra e il diritto comune preesistente. Inaugurazione dell’anno giudiziario 1918. Trani,
1918, y CARRARA, Francesco. La legislazione di guerra e il sistema del diritto privato. Tipografia
dell’Unione Editrice. Roma, 1920) que entrevieron en algunas normativas introducidas durante el período
bélico, el germen del que podrían haber nacido útiles reformas del sistema codificado del derecho privado,
inspiradas en el principio de justicia y de equidad; otros autores, en cambio, manifestaron una fuerte
perplejidad sobre la oportunidad de dar aplicación duradera a los principios que se consideraban fruto de la
emergencia y de la urgencia de proveer para su atención (véase, por ejemplo, la posición de DE

20
RUGGIERO, R. “Leggi di guerra nel diritto privato italiano”. En: Diritto e giurisprudenza, 31, 1916, pp. 171
y ss.).
(14) Valgan los dos ejemplos, que acabamos de citar, de los arts. 1339 y 1467 del Código Civil.
(15) La referencia es a la institución del “endeudamiento excesivo”, introducido en el ordenamiento italiano con la
Ley Nº 3/2012. Pero, incluso antes, la condonación de la deuda del empresario en quiebra fue introducida en
la Ley de Quiebra (Legge fallimentare), mediante la modificación de su art. 142.
(16) Ello, sin mencionar que los instrumentos habituales de interpretación analógica e interpretación sistemática
han permitido (y permiten) llenar las “lagunas” que emergen en la normativa positiva. El Código Civil, por
ejemplo, regula la resolución del contrato por imposibilidad de la prestación debida (por el deudor), pero no
tiene en cuenta el caso en que sea el acreedor el que se encuentre en la imposibilidad de recibir la prestación
que el deudor estaría en condiciones de realizar. Esta situación se ha producido con bastante frecuencia en
estos meses, con respecto a varios tipos de relaciones. Piénsese por ejemplo. la imposibilidad del acreedor de
beneficiarse de prestaciones de transporte –aéreo, ferroviario, etcétera–, como consecuencia de restricciones
a los desplazamientos de personas (por ejemplo, de una región a otra), en ausencia de causas justificativas
específicas (razones de salud, de trabajo, etcétera); o, pensemos en la imposibilidad –por razones análogas–
de gozar los “paquetes turísticos” adquiridos antes del estallido de la emergencia sanitaria. No se trata, por
supuesto, de hipótesis que no se hayan dado también antes (por razones distintas) de la emergencia del
coronavirus, y la jurisprudencia (con el consenso de buena parte de la doctrina) no tuvo dificultad en aplicar
(analógicamente) la disposición del art. 1463 del Código Civil, solución a la que se ha adecuado también el
legislador de la emergencia del COVID-19, como se desprende de los arts. 88 y 88-bis de la Ley Nº 27, del
24 abril de 2020 (que ha convertido el Decreto Ley Nº 18, del 17 de marzo de 2020). Ha sido correcto que la
cuestión se haya aclarado con normas específicas, que sirven sobre todo para prevenir la aparición de
posibles conflictos; pero es fácil observar que, aun en ausencia de tales previsiones, se habría llegado (por vía
judicial), de todas maneras, al mismo resultado.
(17) Los cuales, por supuesto, no han desaparecido (y tal vez no desaparecerán, por lo menos en breve), pero tienen
también en contra, ahora, el peligro inherente al manejo de billetes y monedas como posible modo (entre
otros) de contagio del virus.

21
LA ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
CONTRACTUALES
Coronavirus y estado de emergencia
Carlos Calderón Puertas(*)
Juan Diego Del Águila(**)

I. LOS SUPUESTOS
La vida en sociedad, durante los primeros meses del año 2020 parece haber
sido tomada por sorpresa en un escenario globalizado de incertidumbre y
precariedad. La aparición de una pandemia global ha significado un cambio súbito
en nuestras costumbres, hábitos y, por supuesto, también en el cumplimiento de
nuestras obligaciones contractuales.
En este acontecer, las soluciones y medidas tomadas tanto a nivel de gobierno
como de sociedad, han variado de acuerdo a las necesidades e intereses del
momento, manteniendo, sin embargo, como constante el aislamiento de las
personas como medio para evitar los contagios del ya conocido COVID-19. En ese
marco, mientras algunas actividades se han visto perturbadas por el aislamiento,
otras, por su naturaleza, se han visto directamente paralizadas.
Las obligaciones derivadas, principalmente, de los contratos (aunque no
únicamente de estos, y de estos no solo los de arrendamiento), celebrados con
anterioridad al surgimiento de esta pandemia, se han visto afectadas, impidiéndose,
por ejemplo, el cumplimiento de determinados tipos de prestaciones, que exigen,
por los términos fijados entre las partes contractuales, una ejecución continuada o
periódica.
Esta situación, se ha visto agravada por la existencia de disposiciones legales
que impiden determinados tipos de labores con la finalidad de evitar la
propagación de la enfermedad. Así el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM
prescribió el Estado de Emergencia Nacional y el aislamiento social obligatorio,
limitando el derecho a la libertad de tránsito de las personas, disponiendo medidas
de refuerzo al Sistema Nacional de Salud y, en particular, la restricción al ámbito
de la actividades comerciales, culturales y recreativas.
De cara a un sistema económico que funciona de manera interconectada, la
paralización temporal y segmentada de las actividades sociales y comerciales ha
generado diversas repercusiones en las relaciones contractuales. Si bien el Código
Civil de 1984 ha previsto determinadas figuras como la inejecución de una
obligación por caso fortuito o fuerza mayor, o la excesiva onerosidad de la
prestación, no es menos cierto que la aplicación de ellas genera desconcierto, no

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resultan del todo claras y hasta es posible que ocasionen perjuicios. El presente
texto explora los diferentes escenarios posibles y presenta más inquietudes que
respuestas.

II. UN VIEJO PROBLEMA CON DIFERENTES SOLUCIONES


“Aquel que promete algo, si tiene intención de cumplirlo, no miente, porque
no hay contradicción entre lo que habla y lo que piensa. Pero si no pone por obra lo
que ha prometido, en este caso parece que falla a la fidelidad, por cambiar de
propósito. Sin embargo, se le puede eximir de culpa por dos razones: la una, si lo
prometido es manifiestamente ilícito, ya que entonces pecó al hacer esta promesa y
hace bien al cambiar de propósito; la segunda, si han cambiado las condiciones
personales o las del negocio en cuestión. Pues, conforme dice Séneca en su
libro De Benefic., para que uno esté obligado a cumplir lo prometido se requiere el
que ninguna circunstancia haya cambiado. De no ser así, ni se fue mentiroso al
prometer, por haberlo hecho sinceramente, y en el supuesto de que se mantendrían
las debidas condiciones, ni tampoco se es infiel por no cumplir lo prometido si las
condiciones ya no son las mismas”.
La extensa cita es de Tomás de Aquino, se encuentra en la Suma Teológica,
Parte II-IIae, cuestión 110. No hace referencia al mundo del Derecho, sino a los
vicios opuestos a la verdad y responde a la pregunta si todas las mentiras son
pecado.
Ocurre que la alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales es un
asunto que surge más ligado a la moral que a lo jurídico. Cicerón, en un trabajo
dedicado a su hijo Marco, tratando el tema de la justicia y de su dependencia con
los pormenores de la vida, dice:
Más hay casos y circunstancias en que lo que parece digno de un hombre
justificado, a quien llamamos hombre de bien, varía totalmente y se muda en
lo contrario: de forma que viene a ser justo no cumplir lo prometido, no
volver el depósito, y el no guardar y desentenderse de otras cosas que la
buena fe y la verdad requieren. Porque es necesario en todos aquellos
fundamentos de la justicia que propuse al principio: lo primero que no se
haga daño a nadie, y lo segundo que se mire por la común utilidad. A
proporción que varíen las circunstancias se mudan también las obligaciones,
y no siempre son las mismas(1).
Son los canonistas, postglosadores(2) y la escolástica los que exploran el
camino de los límites contractuales cuando se presenten acontecimientos
posteriores a la celebración del contrato; para ello utilizan la clásula rebus sic
stantibus, cuya regulación legislativa, acogida en los códigos baváricos de 1756 y
1794, es ignorada por el code, atado como estuvo por la idea de lograr estabilidad y
seguridad jurídicas(3).

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Sin embargo, signado el mundo por guerras o aconteceres estatales de los más
imprevisibles, la fórmula, variantes de esta o nuevas disposiciones surgen en el
mundo. En Inglaterra desde la idea de la frustration y las jurisprudencias sentadas
en Paradine v Jane (que no la admite), Taylor v Caldwell (que modifica la anterior
sentencia y acepta la posibilidad de incumplir el contrato por circunstancias
imprevisibles) o Fibrosa Spolka Aksyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd.
(que respalda la doctrina que el cambio imprevisto de circunstancias produce la
extinción del contrato y la restitución de las prestaciones realizadas). Esta última
doctrina es usada de manera excepcional y fue extendida por la Law Reform
(Frustated Contracts) Act de 1943 para los supuestos en los que ya se había
comenzado a ejecutar la prestación(4).
En Estados Unidos la impossibility of performance, la comercial
impracticability y la frustration of purpose, que poseen características distintas,
han servido para resolver los casos de alteración de las circunstancias, habiendo
sido el criterio de la impracticabilidad recogido en el Uniform Commercial Code
como el Restatement (Second) of Contracts, y utilizado para resolver casos tan
importantes como el de Transatlantic Finance Corp v United States (se denegó el
pedido de la demandante por estimarse que había asumido el riesgo), Eastern Air
Lines Inc. v Gulf Oil Corp (se desatendió la impracticabilidad porque el contrato
fijaba el precio al que se sometían las partes y no se logró probar la
imprevisibilidad del evento) o el denominado caso Alcoa (leading case en el que se
asumió la impracticabilidad por considerarse que el riesgo había sido tan remoto
que quedaba fuera de lo razonable y no se dio por extinguido el contrato sino las
prestaciones fueron reguladas por el juez)(5).
Aunque en el conocido caso del “Canal de Craponne” (1876) se trae a cuento
la figura, lo cierto es que la Cour de Cassation francesa resolvió en contra de la
teoría de la imprevisión, y así continuó haciéndolo durante décadas, aunque en
sentencias de 1992 y 1998 reconoció el efecto de las circunstancias sobrevenidas,
limitándose a resolver sobre ella apelando al deber general de buena fe(6). Más bien,
y a favor de la revisión del contrato, fue el Consejo de Estado, en el caso de la
concesión de la Compañía de Gas de Burdeos (1916), quien aseguró que en
tiempos de guerra no se estaba obligado, en las mismas condiciones que las
pactadas inicialmente, a asegurar el alumbrado(7). En Francia, además, se han
dictado una serie de leyes, la primera de ellas la denominada Faillot (1918).
En lo que se refiere a Alemania se ha hablado de la base del negocio, teoría
que, si bien quedó fuera del BGB original, fue incorporada en la reforma del
Derecho de Obligaciones del 2002, con este texto:
“313.1. Si las circunstancias que forman parte de la base del negocio cambian
considerablemente después de la conclusión del contrato, de modo que las
partes no hubiesen concluido el contrato o no con ese contenido si hubieran
podido prever ese cambio, se puede solicitar la adaptación del contrato (…)”.

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Se acoge así la teoría de Paul Oertmann, sobre la base de la formulada por
Windscheid (teoría de la presuposición)(8).
Italia(9), en cambio, ha seguido el camino de la excesiva onerosidad de la
prestación (EOP), cuyos presupuestos son: prestación diferida, prestación no
realizada, onerosidad sobrevenida excesiva cuyo parámetro es el “alea normal del
contrato” y acontecimientos extraordinarios imprevisibles e irresistibles. Roppo
cree que la onerosidad “debe afectar la prestación en su objetividad no en las
condiciones subjetivas del deudor” (10) y agrega que es directa cuando la prestación
es más costosa o valiosa e indirecta cuando se envilece la contraprestación(11).
Battista Ferri, por su parte, refiere que no se dijo nada de ella en el Código Civil
italiano de 1865, pero en 1915, la Ley 739 del 27 de mayo de 1915, prescribió:
“Para todos los efectos del artículo 1226 del cc, la guerra es considerada
como causa de fuerza mayor, no solo cuando vuelve imposible la prestación,
sino también cuando la hace excesivamente onerosa, y siempre que la
obligación haya sido asumida antes de la emanación del decreto de estado de
guerra general(12)”.
Agrega que la incorporación de la EOP dejó de lado la rebus sic stantibus y la
teoría de la presuposición, que es, fundamentalmente, un hecho psicológico(13) (p.
1040) constituido por el implícito acuerdo de las partes sobre la permanencia de la
situación inicial.
Gabrielli, a su vez, centra la figura en la función económica de los
contratos(14). Así, refiere que el tema de la EOP implica el estudio “de la relación
entre contrato y operación económica” (15), dado que las partes distribuyen el riesgo
contractual(16). Estima que el alea normal del contrato es una “relación de tolerancia
entre el riesgo siempre extraño al intercambio contractual y la causa típica del
negocio; todo riesgo extraño al intercambio, cuando incide sobre el contrato, es
idóneo para producir una alteración de la causa del mismo” (17). El autor se afilia a
la teoría objetiva, que “transita prevalentemente sobre la consideración de la causa
del negocio y hace hincapié en la ausencia de realización de la función económica
asignada al contrato y por tanto se funda en un defecto funcional del intercambio”
(18)
. Gabrielli refiere que la EOP no puede ser confundida con la imposibilidad
sobrevenida, “la cual también puede derivar de un excesivo sacrificio económico
del deudor, pero únicamente si el sacrificio es tal que supere “el esfuerzo diligente
debido en cuanto sea del todo anormal respecto al resultado debido”, con la
consecuencia que la excesiva onerosidad no vale por sí sola para exonerar al
deudor de la responsabilidad por incumplimiento(19)”.

III. LAS RESPUESTAS PERUANAS CONTEMPORÁNEAS


Para responder a la interrogante de la alteración de las circunstancias y sus
efectos en los contratos, y a raíz de la pandemia del COVID 19 y la promulgación
del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, en el país se han emitido una serie de

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opiniones sobre el tema. Algunos de dichos criterios se exponen aquí, sin ánimo de
abarcar todo lo que se ha expuesto, pero con el manifiesto intento de presentar el
panorama general de la cuestión.
Pérez Caruajulca(20) ha sostenido que estamos ante una triple posibilidad: (i) la
existencia de caso fortuito o fuerza mayor que imposibilita a las partes a cumplir
con sus obligaciones; (ii) la imposibilidad de ejecución del contrato sin culpa de las
partes; o (iii) incluso alegarse situaciones de excesiva onerosidad de la prestación.
En estos supuestos la consecuencia sería, a grandes rasgos, que el cumplimiento
del contrato no pueda ser exigido. La solución que propone es la de la
“modificación armoniosa entre las partes” apelando a la responsabilidad
empresarial y si ello no fuera posible, por la naturaleza de la prestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución.
Vladimir San Miguel(21) examina el caso desde dos grandes campos: los que
corresponden a la contratación clásica y los que se enmarcan dentro de la
contratación masiva. Esa clasificación lo lleva a concluir que en el caso de los
contratos clásicos existe fuerza mayor y “no es viable resolución en función del
principio de continuidad contractual”, por lo que corresponde la figura de la
excesiva onerosidad de la prestación (desde “un análisis comparado de lo dictado
por la judicatura italiana”, Casación 22396 del 19 de octubre de 2006(22)”). En
cambio, en lo que concierne a la contratación de consumo, tiene en cuenta lo
expuesto en el Oficio Múltiple 11150-2020-SBS (17 de marzo del 2020), que
regula las facilidades de pago y reprogramación de créditos de hasta seis meses
para las entidades financieras y las cooperativas que adopten medidas de
excepción. Concordando diversas prescripciones, fundamentalmente el artículo 85
del Código del Consumidor y el 41 del Reglamento de Gestión de Conducta de
Mercado del Sistema Financiero, aprobado por la Resolución SBS N° 3274-2017,
el autor estima que:
“(…) las entidades crediticias resuelvan o modifiquen los contratos en
aplicación de normas prudenciales, y justamente el Oficio busca que las
entidades financieras puedan modificar las condiciones contractuales de las
diversas modalidades de créditos de manera general, sin necesidad de
contactar a cada cliente de manera particular y sin que esta modificación
constituya una refinanciación (ni un deterioro en la calificación crediticia de
los deudores)”.
Chang Hernández(23) aborda el tema inquiriéndose sobre quién debe asumir
las consecuencias negativas del incumplimiento del contrato. El profesor Chang
Hernández considera que estamos ante “un hecho imprevisible para las partes”, por
lo que en aplicación del artículo 1315 del Código Civil “el deudor, al incumplir la
prestación debida, no sería responsable”, siendo de aplicación el numeral 1316 del
mismo cuerpo legal, liberándose al deudor de seguir al contrato, subsistiendo la
obligación de devolver el dinero o lo que haya recibido como contraprestación
recibida por la obligación pactada. En otro escrito(24) este autor estima que no es

26
posible aplicar la excesiva onerosidad de la prestación debido a que esta, en
esencia, no se ha hecho más onerosa y sigue siendo la misma, por lo que apela al
principio solidarístico contractual.
Ninamancco Córdova en diversos artículos(25), recordando el conocido caso
del “Canal de Craponne” y la denominada ley “Faillot”, señala que no corresponde
aplicar el artículo 1316 del Código Civil porque hay “dos circunstancias relevantes
que hacen difícil invocar la idea de una extinción de obligaciones: i) la prestación,
en no pocas ocasiones, puede ser realizada por medio de mecanismos digitales que
se valen del internet; y ii) precisamente gracias al funcionamiento del Internet,
pueden hacerse transferencias bancarias para cumplir obligaciones dinerarias”. Lo
que el autor propone es que en dicho escenario la respuesta la proporciona la
excesiva onerosidad de la prestación. En esa perspectiva, analizando el contexto
generado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM considera que las actividades
que permiten acceso a bienes y servicios “esenciales”, previstos en los artículos 2 y
4 del Decreto Supremo que establece el aislamiento obligatorio, difícilmente
podrían acogerse a esta figura, tratamiento que podría extenderse a los “servicios
complementarios y conexos para la adecuada prestación y acceso a los servicios y
bienes esenciales”. En los demás supuestos, y haciendo un análisis caso por caso,
Ninamancco considera que corresponde aplicar las normas prescritas en los
artículos 1440 a 1446 del Código Civil. Posteriormente(26), Ninamancco Córdova
ha señalado que el proyecto de ley que propone la suspensión de pago de los
arrendamientos es inconstitucional, tanto porque existen figuras civiles de
aplicación (excesiva onerosidad o imposibilidad sobreviniente de la prestación)
como porque vulneraría el artículo 62 de la Constitución del Estado, referido a la
imposibilidad de modificar el contenido del contrato por ley.
La tesis de Ninamancco Córdova, ciñéndose a los contratos de arrendamiento
(pero también a cualquier poseedor inmediato), ha sido contestada por Alan Pasco
Arauco(27), a quien el tema le parece simple dado que: (i) “una deuda dineraria no
se encarece a menos que nos encontremos en un escenario de devaluación
dramática de la moneda”, y (ii) que resulte más difícil conseguir dinero como
consecuencia del aislamiento obligatorio, no tiene nada que ver con una EOP, en
tanto, suponer lo contrario, llevaría al absurdo de sostener que cada persona que se
hizo un préstamo dinerario podría invocar la EOP para pedirle al juez que reduzca
su obligación”. Similar situación, señala Pasco Arauco, la tienen los arrendadores.
Por su parte, Vega Mere(28) tiene claro que no es posible aplicar estrictamente
el pacta sunt servanda:
“(…) sin analizar cada caso en particular para determinar si, el contrato puede
convertirse en causa del abuso de un derecho contrario a la buena fe, o si es
posible rescatar aquella vieja idea del jurista italiano Emilio Betti sobre la
cooperación o colaboración entre las partes, o la aplicación del principio
solidarístico en el campo de los contratos como ha postulado, por ejemplo, y

27
de modo insistente, el profesor (también italiano) Alessando Somma
(aplicando ese principio desde su Constitución)”.
En posterior artículo(29), Vega Mere pide andar con cuidado y evitar
“afirmaciones generales”, en tanto, es posible aplicar disposiciones tan variadas
como la fuerza mayor o la excesiva onerosidad o, incluso, al ejercicio abusivo del
derecho y la quiebra de la buena fe contractual.
De otro lado, en clara posición de tutela del acreedor, Martín Mejorada(30) ha
señalado que hay que estar en guardia ante la tentación del poder público de atentar
contra el artículo 62 de la Constitución del Estado y que, en todo caso:
“(P)ara garantizar un crédito no es necesario que la deuda esté impaga, sino
que existan fundadas razones para creer que se viene un incumplimiento
(artículos 181 incisos 1 y 3 del Código Civil). Esto significa que los
acreedores deben pedir garantías o mejorar las dudosas, y ante la falta de
respuesta o la negativa, se habilita la solicitud cautelar”.
Una postura decidida a la intervención del Estado para regular los efectos del
contrato de arrendamiento dentro del escenario de la pandemia es la que propone
Solís Córdova(31). El autor considera que si bien el Proyecto de Ley 5004/2020-CR
tiene críticas debidamente fundamentadas, no es menos verdad que la solución
impone “una intervención estatal activa y categórica”. Aunque Solís Córdova
preferiría la negociación, le queda claro que esa no es la regla que se ha de seguir y
que si bien figuras “como la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, la
teoría de la imprevisión o la fuerza mayor pueden ser respuestas válidas y útiles
que nuestro ordenamiento civil puede ofrecer a los problemas generados por la
pandemia (…) resultan temporalmente onerosas para la gravedad de la situación
que vivimos, pues estas se han de dilucidar en el ámbito judicial o arbitral”, por lo
que la solución debe provenir de la ley en un camino que tenga en cuenta: (i) que
en el alquiler de viviendas es en donde se encuentran los más perjudicados; (ii) que
existe fundamento constitucional para una intervención normativa que no vulnere
el artículo 62 de la Constitución del Estado; y (iii) que la intervención del Estado
no se circunscribirá a “determinar la suspensión del pago de la renta por unos
meses (…) sino también compensar por esos mismos periodos a los arrendadores
con algún tipo de ayuda económica, incluida en los diversos instrumentos
financieros que las entidades públicas pueden y suelen utilizar”.
La postura de Chipana Catalán(32), apuesta categóricamente por la
imposibilidad de una solución general. Profundizando su análisis, nos otorga un
“check list” para identificar qué tipo de afectaciones puede sufrir el contrato,
debiendo diferenciarse, por ejemplo, las actividades que resultan afectadas por el
Decreto Supremo 044-2020-PCM de las que no. Por otro lado, menciona que las
particularidades de los términos contractuales también juegan un rol esencial, para
determinar las circunstancias del incumplimiento de las obligaciones. Atendiendo a
la situación del cumplimiento de las obligaciones, considera que la normativa

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aplicable será, en esencia, la correspondiente a responsabilidad civil contractual
(artículos 1314 y siguientes del Código Civil), aunque ello no imposibilita la
aplicación transversal de otras figuras, como la necesidad de aplicación de la buena
fe contractual (no definida como una serie de criterios taxativos). Además trae al
tablero la necesidad de evaluar la exigibilidad de las penalidades derivadas del
incumplimiento de la obligación en tanto estas podrían no deberse al dolo o culpa
del deudor, al subyacer la situación de emergencia nacional y la imposición de la
mora que le parece una situación de particular atención.
Por último, Roger Vidal(33), en la línea que comparte la necesidad de una
nueva norma transitoria que posibilite una solución a la situación actual, propone el
análisis de la propuesta aprobada por el Senado de Brasil que parte del deber que
tiene el Parlamento de garantizar la seguridad jurídica en una situación excepcional
que ha desafiado las estructuras normativas prexistentes. El contexto, entendido
como un escenario de guerra, es comparado con la necesidad planteada en algún
momento en torno a la Ley Failliot y la crisis económica atravesada por Francia en
1918. De manera similar al proyecto de ley brasileño, se trae a la mesa el proyecto
de ley alemán, portugués, español e italiano, donde todos, en mayor o menor
medida, interfieren con los regímenes contractuales del Derecho Civil (se
menciona, además, el avance de la deliberación de medidas similares en Argentina
y Estados Unidos). La propuesta brasileña, según Vidal Ramos, “tiene por
finalidad conciliar entre el interés de mantener vigente las relaciones contractuales
de derecho privado y permitir ajustes necesarios a fin de proteger a las personas
más vulnerables y viabilizar el cumplimiento de los plazos de los contratos.” Al
respecto indica, además, que dichas medidas mantienen una naturaleza transitoria y
parcial, adecuando el derecho a la realidad de la crisis económica. Como
recomendación, en vista al panorama internacional, Vidal opina que el congreso
peruano debe, imprescindiblemente, formular una propuesta legislativa integral
(más allá del arrendamiento, como veremos más adelante), teniendo en cuenta las
diversas actividades comerciales que se ven afectadas en este escenario.

IV. ALTERNATIVAS PROPUESTAS DESDE EL CÓDIGO CIVIL


Habiendo hecho la precisión que el presente texto se vincula únicamente con
las denominadas contrataciones clásicas podemos ubicar 3 figuras jurídicas
principales de aplicación (sin excluir otras posibilidades).
1. Incumplimiento de obligación derivado de caso fortuito o fuerza mayor en
atención al art. 1315.
2. La excesiva onerosidad de la prestación acorde al art. 1440.
3. La buena fe contractual reconocida en el art. 1362 como elemento de
obligatoria observación en la ejecución del contrato.

1. Caso fortuito o fuerza mayor

29
¿Qué es lo que origina la causa no imputable: el covid o el decreto de
inamovilidad social? Encontramos una dicotomía con efectos particularmente
importantes: de un lado, la situación de fuerza mayor (el Decreto Supremo N° 044-
2020-PCM que decreta el aislamiento social obligatorio y diversas medidas
complementarias o ampliatorias del plazo del aislamiento) que impide
objetivamente la realización de ciertas actividades y promueve o determina las
adecuaciones de otras para mantener su cumplimiento. De otro lado, la situación de
caso fortuito, que es la pandemia en sí misma del covid-19, invocada como un
posible acto de la naturaleza o de “la mano de Dios”.
El profesor Vega Mere(34) desarrolla esta situación de manera particular,
estableciendo que esa diferenciación (unificada en el Código Civil en el mismo
artículo) resulta necesaria para entender los alcances de estas figuras. En caso de
que la actividad no se viera afectada por la situación de fuerza mayor, ¿puede
invocarse la situación de caso fortuito para justificar la suspensión en el
cumplimiento de una obligación? En términos materiales, una persona dedicada a
una actividad esencial, que no se ha visto suspendida a través del Decreto Supremo
antes mencionado, ¿puede invocar la necesidad de contribuir a la lucha contra la
propagación del virus como caso fortuito? Vega Mere opta por la prudencia,
dejando en claro que la situación no solo se resuelve en términos privados de
naturaleza económica.
En todo caso, la fuerza mayor no podría ser invocada si es que hay
inexistencia de afectación por el estado de emergencia. Ejemplo ilustrativo es el
del comerciante de productos de primera necesidad a quien se le ha permitido
seguir manteniendo sus funciones sin verse afectado de manera absoluta por el
estado de emergencia. Si este decidiera cesar todas sus actividades de manera
voluntaria, no sería relevante la existencia subyacente de una pandemia que no le
afecta de manera inmediata. Caso distinto sería si el comerciante enfermara, lo que
generaría que no pudiera desarrollar sus actividades de manera regular. Sería un
tema de caso fortuito, pero intrascendente en torno al presente tema, pues con o sin
COVID-19 pudo haberse complicado su salud.
Adicionalmente, el análisis requiere que el evento que afecta el cumplimiento
de la obligación sea extraordinario, imprevisible e irresistible. Al respecto, el
elemento de lo extraordinario pareciera no encontrar una oposición sustancial, en
tanto resulta razonable considerar extraordinaria tanto una pandemia de escala
global como las medidas adoptadas por diversos Estados al respecto. En el caso de
la imprevisibilidad y la irresistibilidad, sin embargo, no ocurre lo mismo.
La imprevisibilidad, relacionada a la incapacidad del individuo de tomar las
medidas adecuadas para conocer una posible afectación futura, entra en debate en
un mercado que se mueve sobre la base de la información obtenida. ¿Cabría
preguntarse si es que alguna persona podría haber advertido diligentemente una
situación como la actual o, si una vez ubicado en el escenario actual, conociendo
las personas del impacto actual del coronavirus, estarían impedidos de invocar el

30
art. 1315 en obligaciones contraídas después de la entrada en vigencia del Decreto
Supremo N° 044-2020-PCM? En todo caso, hay que tener en cuenta que la
imprevisibilidad parece ser siempre un asunto vinculado a lo extraordinario, desde
que solo se puede prever lo ordinario y no lo contrario.
Finalmente, la irresistibilidad resulta ser el factor más problemático del caso
fortuito o fuerza mayor, existiendo actualmente vías alternativas idóneas para el
cumplimiento de determinadas obligaciones. Ejemplo sencillo y frecuente puede
resultar el del cumplimiento de obligaciones dinerarias, donde el internet y, en
general, la tecnología, han otorgado soluciones a las imposibilidades presenciales.
Desde luego, y esto es a lo que se quiere arribar, el problema es de orden
casuístico.
Los efectos producidos por la inejecución de obligación por causa no
imputable al deudor se recogen en el art. 1316 y 1317 del Código Civil. Allí se
contempla la posibilidad de extinción de la obligación, la extinción por tratarse de
una obligación susceptible, únicamente, de ejecución parcial inútil para el
acreedor, y la ausencia de responsabilidad por el retardo en el cumplimiento. El
análisis que deberá realizarse, entonces, responde ya no solo a la causa que pudiera
derivar en la responsabilidad del deudor, sino a las posibilidades que sobreviven al
incumplimiento de la obligación. De manera concordante, el deudor no respondería
por los daños y perjuicio derivados de la inejecución de la obligación (o del
cumplimiento anómalo), salvo que la ley así lo contemplara, o de acuerdo al título
de la obligación.

2. La excesiva onerosidad de la prestación (EOP)


Aunque Vásquez Laguna(35) la ha considerado como una figura (casi)
olvidada, se ha convertido en una alternativa que ha merecido especial atención.
De hecho, se advierten dos posturas bastante definidas: i) la negación de la
posibilidad sobre la objetividad de la prestación; ii) la posibilidad de aplicación de
acuerdo a las circunstancias de onerosidad generalizable.
De un lado tenemos la posición asumida por Pasco Arauco(36), que considera
que a pesar de la pandemia y las medidas decretadas por el Estado peruano, las
prestaciones no se han modificado y siguen siendo exactamente las mismas que al
momento de la celebración del acuerdo entre las partes. En principio, parece tener
sentido, considerar que la prestación no ha variado en términos objetivos y lo que
se exigía para el cumplimiento de la obligación contractual sigue siendo lo mismo
que se pide en el escenario de la inmovilización social. Pasco Arauco señala que la
excesiva onerosidad de la prestación se aplica a las situaciones en las que el
cumplimiento de la prestación se ve modificado, por ejemplo, con la devaluación
de una moneda o con las posibilidades de adquisición de determinado bien que una
de las partes se había comprometido a entregar.

31
Una postura distinta, desde el desequilibrio sustancial del contrato, ha sido
desarrollada por Vásquez Laguna(37) y Ninamancco Córdova(38). Los autores no
recurren estrictamente a la valoración dineraria de la prestación sino a la afectación
de los términos contractuales en relación a la circunstancia inicialmente prevista.
El ejemplo que puede ayudar a graficar dicha posición es el del contrato de
arrendamiento con fines comerciales, donde la actividad no solo se ve suspendida,
sino que su ejecución va a estar limitada razonablemente durante un periodo de
tiempo (existe aún algún grado de incertidumbre respecto al plazo de esta
suspensión o limitación). El arrendatario va a recibir beneficios menores que los
que inicialmente había considerado cuando celebró el contrato de arrendamiento, al
tener una menor afluencia de público o atender durante un horario reducido.
De acuerdo a la postura de Pasco, en la que la prestación debe ser evaluada de
manera objetiva, acudir a la excesiva onerosidad de la prestación no sería una
posibilidad para el arrendatario, en tanto la prestación se mantiene “idéntica” al
momento en que el contrato fue celebrado. De acuerdo a la postura contraria, el
arrendatario podría recurrir a la figura de la excesiva onerosidad de la prestación en
tanto la actividad que planeaba desarrollar o venía desarrollando ahora se encuentra
limitada, generando un desequilibrio sustancial en su esfera patrimonial, donde le
resultará más oneroso, en términos subjetivos, mantener la ejecución del contrato
bajo los términos inicialmente pactados.
Roppo(39), es de la opinión que la excesiva onerosidad de la prestación debe
obedecer a criterios objetivos para poder invocarla y no resulta relevante para esta
las circunstancias subjetivas del deudor. De manera similar, Gabrielli(40) refiere que
la mera dificultad de cumplir es irrelevante porque incide en la capacidad
patrimonial del deudor, “pero no en la ejecución de la prestación considerada en su
connotación objetiva”, de manera que no se mide la prestación en “relación a la
situación subjetiva en la cual se encuentra el deudor”.
Hay que indicar aquí con suma claridad dos aspectos: (i) si se alega
imposibilidad de la prestación no es posible sostener que deba aplicarse la EOP: se
trata de remedios excluyentes; y (ii) lo excesivamente oneroso en la EOP es la
prestación y es desde allí donde se examina la figura, lo que obliga a inquirir cuál
es la prestación en un contrato de arrendamiento.
Asimismo, en caso fuera posible aplicar la EOP, hay circunstancias
procesales no examinadas. ¿La sentencia es constitutiva o declarativa? ¿Puede el
afectado por la EOP (asumiendo que resulta admisible la valoración subjetiva de la
afectación) realmente demandar en el escenario actual, sabiendo que las
actividades jurisdiccionales han sido puestas en una suerte de “coma inducido”,
congelando plazos procesales o limitando las actividades del Poder Judicial?
Resulta, cuando menos complicado para el demandante obtener una solución
favorable en estas circunstancias, algo que, por lo demás, ha sido advertido por
Solís Córdova (ver: supra III).

32
De otro lado, ¿la parte no afectada por la inamovilidad social que sufre el
incumplimiento de la obligación (en el caso de que la EOP suponga una
imposibilidad de pago por parte del deudor por la onerosidad que representa),
puede resolver el contrato? ¿En dichos casos, la resolución del contrato impide
ejercer la EOP? ¿La EOP puede utilizarse como excepción? ¿Mientras no exista
sentencia debe seguirse cumpliendo estrictamente con la prestación? Si ello es así
¿el demandante requerirá de medidas cautelares para impedir la ejecución del
contrato? ¿Cuándo las cosas vuelvan a la “normalidad” y vuelvan a modificarse las
circunstancias, deberá demandarse nuevamente la EOP pero en sentido contrario?
La valoración de la EOP, en nuestra opinión, resulta ser necesariamente
objetiva, insistiendo en que la subjetividad de la esfera patrimonial del afectado no
tiene por qué incidir en la onerosidad de la prestación. El cambio de las
circunstancias tiene que ir de la mano con la onerosidad de la prestación y no ser
una calificación subjetiva de las posibilidades del deudor, a quien se pretende
defender sin verificar si la reducción originaría un nuevo desequilibrio, ahora en
contra del acreedor. Sin duda, algunos supuestos calzarán con esta figura, pero, así
como se señala que no corresponde legislar porque cada caso tiene su
particularidad, por las mismas razones no cabe invocar la EOP como generalidad.
Más allá de ello, reiteramos, el tema es de particular complejidad por las dudas que
suscita, como por la necesidad de demandar judicialmente la reducción o el
incremento ante un aparato judicial que no resulta particularmente célere, además
de poder requerir, eventualmente, de un reajuste constante de la prestación.

3. La buena fe contractual
Finalmente, uno de los puntos que ha sido contemplado, tal vez de manera
más general que los anteriores, es el de la aplicación de la buena fe contractual.
Mientras que en los primeros se pretendía desarrollar alternativas de solución ante
la imposibilidad de un acuerdo entre las partes, la buena fe contractual, como se ha
consagrado en el art. 1362 exige que el contrato sea negociado, celebrado y, para
los efectos que nos importan en esta situación, ejecutado bajo las reglas de la buena
fe y la común intención de las partes.
En principio, lo que deberíamos interpretar es que las partes están obligadas,
de manera general, a comportarse de la manera que se espera de ellas, de acuerdo a
la común intención convenida tanto en la negociación, como en la celebración,
como en la ejecución del contrato. Luis Díez-Picazo(41) refiere que la buena fe
implica un “desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales”, interpretando
los efectos contractuales bajo un criterio ético.
Si bien nos parece un criterio etéreo a considerar en la ejecución del contrato,
puede tener implicancias prácticas bastante evidentes. ¿La exigencia de
cumplimiento de la obligación derivada del contrato por parte del acreedor, de
derivar en una situación especialmente perjudicial para el deudor debido a

33
circunstancias sobrevinientes al contrato que no pudo haber previsto, constituiría
una situación de abuso del derecho?
A pesar de existir la posibilidad de negociar entre las partes la ejecución del
contrato, mantenerse férreamente engarzado en los términos contractuales, en una
situación como la actual, puede no resultar razonable más allá de la legitimidad que
otorga el contrato al acreedor. Sin embargo, eso no puede constituirse como una
obligación imponible al acreedor de ceder en cualquier extremo de su pretensión
ante el más mínimo perjuicio del deudor.
La buena fe, en la situación actual, como opinan Vega Mere(42) y Chang
Hernández(43), no solo deberá obedecer a la corrección o lealtad exigible a las
partes, sino a una solidaridad propia de los escenarios más extremos, bajo la idea
de una redistribución razonable de cargas, nuevamente atendiendo a las
circunstancias que puedan afectar a cada parte en el cumplimiento de sus
obligaciones.
De manera similar, pero mucho más conclusiva, Ordoqui Castilla(44) opina
que:
“El principio de la buena fe no obliga solo a no engañar al contratante sino
también obliga a no enriquecerse en su perjuicio si por circunstancia
imprevistas el contrato se convierte en algo muy distinto de lo que habían
pretendido hacer las partes” (p. 174),
de manera que la negociación no es una liberalidad del acreedor mediante la
que podría tutelar sus intereses, sino que se constituye como una obligación en
atención a la ejecución de un contrato. De acuerdo a la buena fe, dice al autor
siguiendo a Messineo, en un sentido objetivo y operativo, el acreedor no debe
pretender más en el ejercicio de su crédito ni el deudor puede dar menos que el
cumplimiento de sus obligaciones (p. 175).
En síntesis, las alternativas revisadas, contenidas en el Código Civil peruano,
no encuentran una unívoca interpretación generalizable, recurriendo, de acuerdo a
una actitud prudente y sensata, a la necesidad de evaluar las distintas situaciones
que pudieran surgir de la gama de posibilidades contractuales.

V. EL CAMINO DE LA LEY
1. La Constitución
Se ha mencionado, asimismo, la posibilidad que se dicte una ley para regular
los hechos sobrevinientes. El primer escollo que se presenta es el conocido artículo
62 de la Constitución de 1993. Hay que recordar que esta Carta Política fue
precedida por el desastre inflacionario de los 80s y modificó la estructura
económica de la Constitución de 1979, eliminando, primero, la expresión
valorativa del artículo 110 de la Constitución del 79 sobre el régimen económico
(principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente

34
principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana) y, luego,
diseñando un Estado subsidiario y de mínima intervención. La Constitución del 79,
por ejemplo, creía en un Estado interventor de la vida económica y, de hecho, su
hermoso prólogo, indicando el sentido de su vocación, decía frases tan bellas como
las que aquí se anotan:
“Decididos a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin
explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de
sexo, raza, credo o condición social, donde la economía esté al servicio del
hombre y no el hombre al servicio de la economía; una sociedad abierta a
formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo
de la revolución científica, tecnológica, económica y social que transforma el
mundo”.
En consonancia con ello su artículo 2.12. prescribía que se tenía derecho: “A
contratar con fines lícitos. La ley regula el ejercicio de esta libertad para
salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho”. Nótese la
diferencia con el actual 2.14, que regula la misma figura: “A contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.
Para evitar lo que consideró excesos que nos volcaron al desastre financiero y
animados por la ideología liberal que entonces prosperaba en América Latina, la
Constitución de 1993 incorporó el conocido artículo 62, mediante el cual se
proscribe la intervención del Estado en asuntos de orden contractual. Torres y
Torres Lara, defensor de esa propuesta, fue bastante explícito al respecto(45).
Resulta, entonces, particular la situación del artículo 62 de la Constitución y
de la denominada libertad para contratar (entendida doctrinariamente, de manera
usual, como libertad contractual). Por un lado, suponiendo una contradicción a la
teoría de los hechos consagrada en el artículo 2121 del Código Civil (recordemos,
promulgado con anterioridad a la Constitución actual), el cual establece que las
disposiciones del Código aplican incluso, desde su entrada en vigencia, a las
relaciones y situaciones jurídicas existentes (interpretadas como pre-existentes). En
situación similar, parece incluso derogar de manera tácita el artículo 1355 del
mismo cuerpo legal, donde se exhibe la posibilidad de que la ley, por
consideraciones de interés social, público o ético pueda imponer reglas o
limitaciones al contenido de los contratos.
Sin embargo, surgen interpretaciones contrarias a la presunta “santidad
contractual” contenida en el artículo 62 de la Carta Política. La sentencia N° 006-
2000-AI/TC del Tribunal Constitucional (también analizada por Pasco Arauco(46))
abre un camino a seguir. Allí, en opinión de Pasco, “El TC lo ha dicho
expresamente: excepcionalmente, y por cuestiones de interés público (término que
también emplea el artículo 1355° del Código Civil, con lo cual el TC estaría
reconociendo la vigencia misma de este último), una ley sí puede entrometerse en
un contrato privado en curso”. Es verdad que en un país como el nuestro, tan dado

35
a hacer de las excepciones la regla, hay que andar con pies de plomo, pero a todas
luces resulta evidente que esta es la situación excepcional y extraordinaria que hace
necesaria la intervención del Estado para evitar el quiebre de las relaciones
contractuales y la perturbación general del tráfico económico.

2. Legislaciones y proyectos de ley en otros países


a. Por lo demás, no hay que olvidar que cuando han existido sucesos de
envergadura similar, los países han recurrido a regular legislativamente los hechos.
Lo hizo Francia en 1918 con la Ley Failliot y la ley del 23 de abril de 1949,
Inglaterra en 1943 con la Law Reform (Frustated Contracts) Act de 1943, España
mediante leyes expedidas entre 1939 y 1940(47), Italia misma con el D. Lt. N. 739
del 27 de mayo de 1915(48) y la propia al Relazione al cc de 1942 indica:
“En muchos casos el legislador italiano ha debido intervenir con leyes
especiales para regular la influencia de eventos extraordinarios sobre los
contratos en curso; pero tal intervención se ha plasmado en relación con
los eventos más graves y de amplitud generalísima. En cambio, debe
considerarse la cotidiana posibilidad de acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles que lleguen a perturbar profundamente el equilibrio contractual
aun cuando no tengan una amplitud general tal que incida en la vida de la
Nación(49)” (el resaltado es nuestro).
b. Siguiendo dicha tendencia, en Alemania se ha propuesto la modificación
del art. 240 de la Ley Introductoria del BGB a fin de otorgar al arrendatario la
posibilidad de aplazar el cumplimiento del pago hasta el 30 de setiembre de 2020,
condicionando ello al riesgo existente sobre la subsistencia del deudor o la
economía de su negocio (siendo posible aplicarlo a contratos de arrendamiento con
fines comerciales). Adicionalmente, se contempla un escenario en que dicho
incumplimiento pudiera resultar “insoportable” para el arrendador, otorgándosele
al deudor la posibilidad de resolver el contrato ante esas circunstancias sin
penalidad alguna. El presente proyecto ha sido aprobado por el Parlamento Federal
alemán (Bundestag), quedando pendiente la solicitud de acuerdo del Consejo
Federal (Bundesrat).
c. Conviene analizar la propuesta colombiana y el Decreto Legislativo N°
(50)
579 . Aquí las partes deben llegar a un acuerdo directo sobre las condiciones para
el pago de los cánones del arrendamiento, no pudiendo cobrarse intereses
moratorios o penalidades que deriven de la ley o de un acuerdo entre las partes por
los cánones correspondientes al periodo de vigencia del decreto. El Decreto
colombiano, sin embargo, no solo dispone la forma en la que operaran los pagos
relacionados al arrendamiento y las penalidades sobrevinientes, sino que va un
paso más allá disponiendo la suspensión de todas las acciones de desalojo hasta el
30 de junio de 2020 (otorgando un margen posterior a la posible duración de la
inmovilización social y los estragos inmediatos de la pandemia).

36
Visto así, la ley resulta una garantía respecto a la subsistencia del arrendatario
en aparente perjuicio del arrendador, donde no se concibe una situación
potencialmente “insoportable” para este último (como sí lo hace la propuesta
alemana). En ese sentido, la norma prevé la solución en favor del arrendatario,
permitiendo que los costos de la pandemia sean asumidos por el arrendador (en
términos de este tipo de contratos, por lo menos).

3. El caso peruano
En el país se ha presentado el Proyecto de Ley N° 5004/2020-CR(51), que
propone la suspensión del pago del arrendamiento ante la imposibilidad del
arrendatario de realizarlo en atención a su situación de vulnerabilidad económica
producto del distanciamiento social y, en particular, de la potenciales
interrupciones en el flujo patrimonial regular de la sociedad (suspensión de
contratos laborales, reducción de jornadas, etc.) El proyecto mencionado, aunque
de clara intencionalidad benigna, encuentra una serie de impases precisados por
diferentes especialistas como puede ser la exclusión de las personas jurídicas ante
esta posibilidad o la del cuestionamiento posterior de la suspensión del pago de la
renta (puntos puestos en el escenario por Alan Pasco(52)).
Más allá de las dificultades para modificar los términos contractuales
(cuestión que queda abierta a discusión de acuerdo a la interpretación del art. 62 de
la Constitución), la propuesta se enfoca específicamente a la situación de los
contratos de arrendamiento celebrados por personas naturales. Ante esta situación,
se pretende que el arrendatario demuestre su situación de vulnerabilidad
económica, estableciéndose diversos supuestos. La generalidad de la que podría
hablarse en este caso queda limitada por la tipicidad del contrato (atendiendo
probablemente a la particularidad que puede presentar el contrato de
arrendamiento), y aun así, se mantienen ciertos cuestionamientos de relevancia
jurídica y económica que tienen que ser respondidos. En ese sentido, como
solución, apunta a un sector específico de la población que se ve afectada de
manera particular (aunque con márgenes relativamente amplios de aplicación).

VI. ¿LA (IM)POSIBILIDAD DE UNA SOLUCIÓN GENERAL?


Habiendo ya entrado en una etapa mucho más avanzada del distanciamiento
social, encontrando medidas cada vez más restrictivas (necesarias o no, existentes),
surge la necesidad de resolver los problemas derivados de la pandemia del covid-
19, el aislamiento decretado por el gobierno peruano a través del Decreto Supremo
N°044-2020-PCM o, en general, la imposibilidad de cumplimiento de
determinadas obligaciones por los cambios en las dinámicas sociales regulares.
Ante el incumplimiento de obligaciones, las respuestas han sido desde la
aplicación de las figuras contempladas por el Código Civil o la apelación a la
voluntad contractual de las partes (como una medida directa de solución inter

37
partes). Sin embargo, ante esa gama variada de soluciones surge la necesidad del
cuestionamiento: ¿existe actualmente una solución aplicable de manera general?
Si bien las posturas varían de intérprete a intérprete, un punto en el que
podemos encontrar cierta convergencia mayoritaria es el de la necesidad de
soluciones adecuadas a la problemática en concreto de cada caso que pudiera
presentarse. Chipana Catalán(53) ha referido, por ejemplo, que aquellos que plantean
una solución general no hacen más que mentir. De manera similar a la postura
antes mencionada, surge la opinión del profesor Vega Mere(54), quien consultado
sobre la aplicación generalizada de la definición de los casos fortuitos o de fuerza
mayor, refiere que estas situaciones no tienen siempre una respuesta inmediata y
fácil, por lo que no resulta recomendable realizar aplicaciones mecánicas sin un
adecuado análisis individual.
Ilustrar esta situación de diversidad resulta más sencillo atendiendo los
cambios en la rutina diaria de las personas: ¿cómo se ven afectadas las
obligaciones dinerarias cuando la alternativa de las transferencias por Internet
existe?, ¿hay motivo para incumplir el pago de un arrendamiento con fines
comerciales cuando se trata de servicios que no se han visto suspendidos?, ¿el
arrendatario que desempeña una actividad comercial independiente está
imposibilitado razonablemente de realizar el pago del arrendamiento?, ¿ha existido
previsión de las partes contractuales?
Sin embargo, que se afirme que debe explorarse caso por caso no niega la
necesidad que algunos problemas exijan regulación legal. Hay un falso dilema
cuando ambas posiciones se enfrentan. En algunos casos, por ejemplo, dado que el
tema ha sido tomado como ejemplo en la polémica peruana, en el caso de los
arrendamientos podría dejarse sin efecto los desalojos, una manera elíptica de
evadir el artículo 62 de la Constitución del Estado, sin perjuicio del pago
respectivo. Se podría, asimismo, promover, como lo hace el artículo 6.111 de los
Principios de Derecho Contractual Europeo, en aras de preservar el contrato (desde
luego, cuando las partes están de acuerdo en resolverlo el problema casi no existe)
“la obligación de negociar una adaptación” o de ponerle fin, siempre que el cambio
de circunstancias haya sido sobreviniente, no hubiere podido preverse tal
modificación y a la parte afectada no se le pueda exigir que cargue con el riesgo”,
y, recién, luego de ello, promover la intervención del juez para resolver o adaptar
el contrato. Nótese que no es el mismo camino de la EOP, pero aun utilizando la
misma figura es posible agregarle la etapa previa.
Grueso error sería indicar que esto en nada modifica la EOP; lo hace, sin
duda, desde que se exige una etapa previa. Si se contestara que las etapas
prejudiciales civiles han sido un continuo fracaso en el país, podría argüirse que
ello ocurrió en situaciones que nada tenían de extraordinarias y que, en todo caso,
este período inicial (en el que estarían impedidos los desalojos) permite al
arrendatario el uso del inmueble y lograr una posición más aceptable en aras de su

38
defensa, mientras que al acreedor le otorga la reflexión necesaria para verificar las
oportunidades negociales que tiene en un contexto de recesión.
No se trata, por lo demás, de planteamiento descabellado. Ya se ha hecho
alusión aquí a diferentes legislaciones y proyectos que admiten una regulación
como la aquí reseñada. Un diseño bastante interesante, presentado antes de la
pandemia y que repara en el necesario uso de la buena fe, es el realizado por
Bosch, del Pozo y Vaquer(55). El artículo 7.3 de su propuesta (que también prescribe
la adopción del contrato) indica: “Si la adaptación del contrato no es posible, el
contratante perjudicado puede resolverlo y, en su caso, reclamar una
indemnización de daños y perjuicios si la actuación de la otra parte ha sido
contraria a la buena fe y a la honradez de los contratos”. Explicando este criterio,
los autores han manifestado que la primera medida (en virtud de esa buena fe que
exige que el acreedor no reclame de lo que le otorgue su derecho y que el deudor
no pretenda dar menos de lo que la probidad exige) no es la extinción del contrato,
sino la renegociación(56). Se trata, para seguir lo que diría Bianca, de la invocación
de la buena fe como principio de solidaridad contractual que impone “la obligación
de cada una de las partes de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en que
ello no comporte un sacrificio apreciable(57)”.

VII. APOSTILLA FINAL


El evento de la pandemia y la inamovilidad social es un suceso extraordinario
y ante ellos no hay, ni puede haber, respuesta única. En realidad, para utilizar un
término tan caro para algunos, el “formante doctrinario” apenas si se está
iniciando. Como casi siempre se ha recurrido para hallar la respuesta a la
dogmática civil y a legislaciones foráneas. Aquí también lo hemos hecho,
incurriendo en el vicio del mero trasplante jurídico. Acaso, tan importante como
ese análisis, es el de verificar los distintos tipos de contratos utilizados en el país o
los más conflictuados en el Poder Judicial, y, en el caso de los arrendamientos para
habitación, los contenidos contractuales, la cantidad de desalojos, la disponibilidad
de dinero, el número de deudores morosos, la calidad de los arrendadores. Tal
información nos podrá dar los datos necesarios para proponer una solución que
corresponda a nuestros problemas. Mientras tanto, a título de intuición, nos parece
que la apuesta judicial será conservar el contrato y aplicar la buena fe como límite
de su ejecución, evitando, por ejemplo, en el caso de arrendamientos, que estos se
extingan o, en el pago de deudas, que estas se ejecuten. Pero eso solo es una
suposición.

BIBLIOGRAFÍA
1. BATTISTA FERRI, Giovanni. “De la cláusula ‘rebus sic stantibus’ a la
resolución por excesiva onerosidad”. En: Estudios sobre el contrato en general
por los sesenta años del Código Civil italiano. Selección, traducción y notas de
Leysser León. ARA Editores, Lima, 2015.

39
2. BIANCA, Massimo. Derecho Civil.3. Contrato. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007.
3. BOSCH, Esteve, DEL POZO, Pedro y VAQUER, Antoni. Teoría General del
Contrato. Propuesta de regulación. Marcial Pons, Madrid, 2016.
4. CHANAMÉ ORBE, Raúl. “La constitución económica”. En: Derecho y Sociedad,
N° 40, 2013.
5. CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo. “Frustración del cumplimiento contractual
por emergencia sanitaria y responsabilidad de las partes. A propósito del D.S. Nº
044-2020-PCM”. En: <<https://lpderecho.pe/frustracion-cumplimiento-
contractual-emergencia-sanitaria-responsabilidad-partes-ds-044-2020-pcm/>>, 19
de marzo de 2020.
6. CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo. “Solidarismo contractual y realidad social
del contrato: Una construcción desde la buena fe y la proscripción del ejercicio
abusivo del derecho”. En: <<https://laley.pe/art/9573/solidarismo-contractual-y-
realidad-social-del-contrato-una-construccion-desde-la-buena-fe-y-la-
proscripcion-del-ejercicio-abusivo-del-derecho>>, 17 de abril de 2020.
7. CHIPANA CATALÁN, Jhoel. “¿Contratos afectados por el estado de
emergencia? Haz este ‘check list’”. En: <<https://lpderecho.pe/contratos-
afectados-estado-emergencia-check-list/>>, 11 de abril de 2020.
8. CICERON, Marco Tulio. “Los Oficios”. En: Clásicos Jackson. Volumen XXIV.
W.M. Jackson Inc. Editores, México D.F., 1968.
9. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1.
Tecnos, Madrid, 1983, vol. 1.
10. GABRIELLI, Enrico. Estudios sobre Teoría General del Contrato. Jurista
Editores, Lima, 2013.
11. GARCÍA CARACUEL, Manuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias.
Dykinson, Madrid, 2014.
12. HENRÍQUEZ SALIDO, Maria do Carmo et al. “La cláusula rebus sic stantibus en
la jurisprudencia actual”. En: Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and
Law, N° 66, 2016.
13. LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil II. Derecho de
Obligaciones. Dykinson, Madrid, 2011.
14. MEJORADA CHAUCA, Martín. “El peligro en la demora y las garantías, a
propósito de la emergencia”. En: <<https://lpderecho.pe/el-peligro-en-la-demora-
y-las-garantias-a-proposito-de-la-emergencia/>>, 24 de marzo del 2020.
15. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El caso ‘Canal de Crappone’ y el COVID-
19 (el cumplimiento de los contratos en el aislamiento social obligatorio”. En:
<<https://lpderecho.pe/caso-canal-de-craponne-covid-19-cumplimiento-contratos-
aislamiento-social-obligatorio>>, 19 de marzo del 2020.

40
16. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El COVID-19 y los contratos de
arrendamiento”. En: <<https://laley.pe/art/9406/el-covid-19-y-los-contratos-de-
arrendamiento>>, 22 de marzo del 2020.
17. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Fort Ninamancco: Es inconstitucional el
proyecto de ley para suspender el pago en los arrendamientos”. En:
<<https://laley.pe/art/9511/fort-ninamancco-es-inconstitucional-el-proyecto-de-
ley-para-suspender-el-pago-en-los-arrendamientos>>, 7 de abril del 2020.
18. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Buena fe en los contratos. Editorial Reus,
Madrid, 2011.
19. PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es inconstitucional el Proyecto de Ley que suspende
el pago de la renta en los contratos de arrendamiento? Parte 2”. En:
<<https://lpderecho.pe/inconstitucional-proyecto-suspension-pago-renta-
contratos-arrendamiento-2>>, 11 de abril de 2020.
20. PASCO ARAUCO, Alan. “Impacto del coronavirus en los contratos de
arrendamiento. ¿Puede el arrendatario invocar la excesiva onerosidad para reducir
la renta?”. En: <<https://lpderecho.pe/coronavirus-contratos-arrendamiento-
puede-arrendatario-invocar-excesiva-onerosidad-reducir-renta>>, 26 de marzo de
2020.
21. PASCO ARAUCO, Alan. “Sí es necesario el Proyecto de Ley que suspende el
pago de los alquileres. Los mecanismos de tutela del Código Civil no son útiles”.
En: <<https://lpderecho.pe/si-es-necesario-el-proyecto-de-ley-que-suspende-el-
pago-de-alquileres/>>, 9 de abril de 2020.
22. PÉREZ CARUAJULCA, Miguel Ángel. “¿Qué pasará ahora con el cumplimiento
de los contratos? La autonomía privada en tiempos del coronavirus”. En:
<<https://lpderecho.pe/que-pasara-ahora-con-el-cumplimiento-de-los-contratos-
la-autonomia-privada-en-tiempos-del-coronavirus/>>, 16 de marzo de 2020.
23. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
24. SAN MIGUEL, Vladimir. “El impacto del coronavirus en las relaciones
contractuales”. En: <<https://lpderecho.pe/impacto-coronavirus-relaciones-
contractuales-vladimir-san-miguel/>>, 19 de marzo de 2020.
25. SOLÍS CÓRDOVA, Mario. “Contrato de arrendamiento y la suspensión del pago
de la renta: una respuesta urgente por parte del Estado”. En:
<<https://lpderecho.pe/arrendamiento-suspension-pago-renta-respuesta-urgente-
estado/>>, 13 de abril del 2020.
26. VÁSQUEZ LAGUNA, Javier. “La excesiva onerosidad en la prestación. Echando
mano a figuras (casi) olvidadas”. En: <<https://lpderecho.pe/excesiva-onerosidad-
prestacion-figuras-casi-olvidadas/>>, 13 de abril de 2020.
27. VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus y la fuerza mayor”. En:
<<https://lpderecho.pe/coronavirus-fuerza-mayor-yuri-vega-mere/>>, 16 de
marzo de 2020.

41
28. VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus y los contratos de arrendamiento”. En:
<<https://laley.pe/art/9427/el-coronavirus-y-los-contratos-de-arrendamiento>>, 25
de marzo del 2020.
29. VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus, la fuerza mayor y la buena fe contractual”.
En: <<https://laley.pe/art/9383/el-coronavirus-la-fuerza-mayor-y-la-buena-fe-
contractual>>”, 19 de marzo de 2020.
30. VIDAL RAMOS, Roger. “¿Es necesaria una propuesta legislativa integral en la
contratación privada ante el COVID-19? A propósito de la experiencia reciente en
Brasil”. En: <<https://polemos.pe/es-necesaria-una-propuesta-legislativa-integral-
en-la-contratacion-privada-ante-el-covid-19-a-proposito-de-la-experiencia-
reciente-en-brasil/#_ftn9>>, 19 de abril de 2020.
(1)(*) Magistrado del Poder Judicial. Magister por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y profesor del
curso de Contratos en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.
(**) Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.
CICERON, Marco Tulio. “Los Oficios”. En: Clásicos Jackson. Volumen XXIV. W.M. Jackson Inc. Editores,
México D.F., 1968, pp. 171-172.
(2) GARCÍA CARACUEL, Manuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias. Dykinson, Madrid, 2014, pp.
35-43. El autor hace una travesía histórica y legal sobre la alteración sobrevenida de las circunstancias. En lo
que se refiere a lo aquí expuesto cita una frase generalizada por Baldo: “contractus qui habent tractum
successivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelligentur”, que, en estricto, parece ser
contractus qui tractum successiuum habent vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur et
aliquo nouo non emergentibus (los contratos que tienen tracto sucesivo o dependencia en el futuro deben
entenderse estando así las cosas y no por la aparición de algo nuevo). HENRÍQUEZ SALIDO, Maria do
Carmo et al. “La cláusula rebus sic stantibus en la jurisprudencia actual” En: Revista de Llengua i Dret,
Journal of Language and Law, N° 66, 2016.
(3) BATTISTA FERRI, Giovanni. “De la cláusula rebus sic stantibus a la resolución por excesiva onerosidad”. En:
Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano. Selección, traducción y
notas de Leysser León. ARA Editores, Lima, 2015, p. 1020. La incorporación de la cláusula rebus sic
stantibus –ha señalado este autor citando a Giuseppe Osti– no vino propiamente del derecho, sino fue una
infiltración de contenido moral (Cicerón, Séneca, Tomás). Cae en el olvido, de forma que Esmein dijo:
“recueille cependant dans les codes germaniques du XVIII siécle, mais sembré ensuite tombée dans l´oubli”
(p. 1019), ignorada por Domat y Pothier y desconocida en el Code para “d´assurer la stabilité des
conventions et la securité des transactions”.
(4) GARCÍA CARACUEL, Manuel. Ob. cit., pp. 64-103. Aparece en la obra reseñas sobre los casos citados y la
norma legal aludida.
(5) GARCÍA CARACUEL, Manuel. Ob. cit., pp. 107-178. Hay referencias a los distintos casos citados y
transcripción de normas legales, además del criterio del análisis económico del derecho sobre el tema.
(6) Ibídem, pp. 190-192.
(7) LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Dykinson, Madrid,
2011, p. 507.
(8) GARCÍA CARACUEL, Manuel. Ob. cit., pp. 229-237.
(9) Dado nuestro entroncamiento con la legislación italiana corresponde presentar un cuadro sobre las semejanzas y
diferencias de la regulación de la Excesiva Onerosidad de la Prestación en Italia y Perú:

EOP Perú EOP Italia


Aplicable a contratos conmutativos de ejecución continua, Aplicable a contratos conmutativos de ejecución
periódica o diferida continua, periódica o diferida
Acontecimientos sobrevinientes a la celebración del contrato Acontecimientos sobrevinientes a la celebración del
de naturaleza extraordinaria e imprevisible contrato de naturaleza extraordinaria e imprevisible
No se hace mención expresa a la onerosidad que se Se excluye la posibilidad de demandar si la carga

42
constituye en el alcance del contrato. onerosa está contenida dentro del alcance del
contrato (exigencia expresa de excesividad).
Se demanda, esencialmente, la reducción o el incremento de Se demanda la resolución del contrato. El demandado
la prestación para cesar la excesiva onerosidad. Ante la puede evitar la resolución ofreciendo el cambio sobre
imposibilidad, o por solicitud del demandado, el juez decide las condiciones del contrato de manera “justa” o
la resolución del contrato. “equitativa”.
En los contratos unilaterales se permite que lo demandado En los contratos unilaterales se permite que lo
sea la reducción o la modificación de los métodos de demandado sea la reducción o la modificación de los
ejecución (precisión que no contradice el art. 1440). Si no es métodos de ejecución (precisión que resulta necesaria
posible, se aplica el art. 1440 (que admite la posibilidad de porque contradice la pretención esencial de
resolución contractual). resolución del contrato).
Se incluye la posibilidad de demandar EOP en casos de Se excluye la posibilidad de demandar EOP en casos
contratos aleatorios solo si las circunstancias son extrañas al de contrarios aleatorios.
riesgo propio del contrato.
Es nula la renuncia de acción por EOP. Se admite el acuerdo entre las partes de renunciar a la
acción por EOP.

(10) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 934.


(11) Ibídem, pp. 934-935.
(12) BATTISTA FERRI, Giovanni. Ob. cit., p. 1022.
(13) Ibídem, p.1040.
(14) GABRIELLI, Enrico. Estudios sobre Teoría General del Contrato. Jurista Editores, Lima, 2013, p.18. En
estricto, el de “operación económica” que implica: (i) que la causa es la función económico individual que
sirve para valorar y controlar el contrato; (ii) el concepto permite valorar tanto el comportamiento de las
partes como la situación objetiva de las circunstancias o el contexto del contrato; (iii) su utilidad se
comprueba en figuras como el desequilibrio contractual y la protección al contratante débil. Las expresiones
son de Rómulo Morales Hervias y Leysser León Hilario, redactores de la introducción a dicha obra.
(15) Ibídem, p. 307.
(16) Si esto es así ¿quién debe enfrentar el riesgo en un contrato de arrendamiento de casa habitación? ¿El
arrendador que ha cedido un bien que está siendo utilizado por el arrendatario o este que señala no poder
pagar la renta? ¿La misma respuesta puede darse para los casos de arrendamientos comerciales? ¿La
imposibilidad de explotación del bien cedido acarrea la extinción de la obligación? ¿Quién, aquí, asume los
riesgos contractuales?
(17) GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., pp. 316-317.
(18) Ibídem, p. 340.
(19) Ibídem, p. 355.
(20) PÉREZ CARUAJULCA, Miguel Ángel. “¿Qué pasará ahora con el cumplimiento de los contratos? La
autonomía privada en tiempos del coronavirus”. En: <<https://lpderecho.pe/que-pasara-ahora-con-el-
cumplimiento-de-los-contratos-la-autonomia-privada-en-tiempos-del-coronavirus/>>, 16 de marzo de 2020.
(21) SAN MIGUEL, Vladimir. “El impacto del coronavirus en las relaciones contractuales”. En:
<<https://lpderecho.pe/impacto-coronavirus-relaciones-contractuales-vladimir-san-miguel/>>, 19 de marzo
de 2020.
(22) Desequilibrio entre las prestaciones y que se trate de eventos extraordinarios e imprevisibles no sujetos al alea
normal del contrato.
(23) CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo. “Frustración del cumplimiento contractual por emergencia sanitaria y
responsabilidad de las partes. A propósito del DS 044-2020-PCM”. En: <<https://lpderecho.pe/frustracion-
cumplimiento-contractual-emergencia-sanitaria-responsabilidad-partes-ds-044-2020-pcm/>>, 19 de marzo de
2020.
(24) CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo. “Solidarismo contractual y realidad social del contrato: Una
construicción desde la buena fe y la proscripción del ejercicio abusivo del derecho”. En:
<<https://laley.pe/art/9573/solidarismo-contractual-y-realidad-social-del-contrato-una-construccion-desde-la-
buena-fe-y-la-proscripcion-del-ejercicio-abusivo-del-derecho>>, 17 de abril del 2020.
(25) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El COVID-19 y los contratos de arrendamiento”. En:
<<https://laley.pe/art/9406/el-covid-19-y-los-contratos-de-arrendamiento>>, 22 de marzo del 2020 y

43
NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El caso ‘Canal de Crappone’ y el covid-19 (el cumplimiento de los
contratos en el aislamiento social obligatorio”. En: <<https://lpderecho.pe/caso-canal-de-craponne-covid-19-
cumplimiento-contratos-aislamiento-social-obligatorio>>, 19 de marzo del 2020.
(26) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Fort Ninamancco: Es inconstitucional el proyecto de ley para suspender
el pago en los arrendamientos”. En: <<https://laley.pe/art/9511/fort-ninamancco-es-inconstitucional-el-
proyecto-de-ley-para-suspender-el-pago-en-los-arrendamientos>>, 7 de abril del 2020.
(27) PASCO ARAUCO, Alan. “Impacto del coronavirus en los contratos de arrendamiento. ¿Puede el arrendatario
invocar la excesiva onerosidad para reducir la renta?”. En: <<https://lpderecho.pe/coronavirus-contratos-
arrendamiento-puede-arrendatario-invocar-excesiva-onerosidad-reducir-renta>>, 26 de marzo de 2020.
(28) VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus, la fuerza mayor y la buena fe contractual”. En:
<<https://laley.pe/art/9383/el-coronavirus-la-fuerza-mayor-y-la-buena-fe-contractual>>”, 19 de marzo de
2020.
(29) VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus y los contratos de arrendamiento”. En: <<https://laley.pe/art/9427/el-
coronavirus-y-los-contratos-de-arrendamiento>>, 25 de marzo del 2020.
(30) MEJORADA CHAUCA, Martín. “El peligro en la demora y las garantías, a propósito de la emergencia”. En:
<<https://lpderecho.pe/el-peligro-en-la-demora-y-las-garantias-a-proposito-de-la-emergencia/>>,24 de marzo
del 2020.
(31) SOLÍS CÓRDOVA, Mario. “Contrato de arrendamiento y la suspensión del pago de la renta: una respuesta
urgente por parte del Estado”. En: <<https://lpderecho.pe/arrendamiento-suspension-pago-renta-respuesta-
urgente-estado/>>, 13 de abril del 2020.
(32) CHIPANA CATALÁN, Jhoel. “¿Contratos afectados por el estado de emergencia? Haz este ‘check list’”. En:
<<https://lpderecho.pe/contratos-afectados-estado-emergencia-check-list/>>, 11 de abril de 2020.
(33) VIDAL RAMOS, Roger. “¿Es necesaria una propuesta legislativa integral en la contratación privada ante el
COVID-19? A propósito de la experiencia reciente en Brasil”. En: <<Phttps://polemos.pe/es-necesaria-una-
propuesta-legislativa-integral-en-la-contratacion-privada-ante-el-covid-19-a-proposito-de-la-experiencia-
reciente-en-brasil/#_ftn9>>, 19 de abril de 2020.
(34) VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus y la fuerza mayor”. En: <<https://lpderecho.pe/coronavirus-fuerza-
mayor-yuri-vega-mere/>>, 16 de marzo de 2020.
(35) VÁSQUEZ LAGUNA, Javier. “La excesiva onerosidad en la prestación. Echando mano a figuras (casi)
olvidadas”. En: <<https://lpderecho.pe/excesiva-onerosidad-prestacion-figuras-casi-olvidadas/>>, 13 de abril
de 2020.
(36) PASCO ARAUCO, Alan. “Impacto del coronavirus en los contratos de arrendamiento. ¿Puede el arrendatario
invocar la excesiva onerosidad para reducir la renta?”. En: <<https://lpderecho.pe/coronavirus-contratos-
arrendamiento-puede-arrendatario-invocar-excesiva-onerosidad-reducir-renta>>, 26 de marzo del 2020.
(37) VÁSQUEZ LAGUNA, Javier. Ob. cit.
(38) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El caso ‘Canal de Crappone’ y el COVID-19 (el cumplimiento de los
contratos en el aislamiento social obligatorio”. En: <<https://lpderecho.pe/caso-canal-de-craponne-covid-19-
cumplimiento-contratos-aislamiento-social-obligatorio>> 19 de marzo de 2020.
(39) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
(40) GABRIELLI, Enrico. Estudios sobre Teoría General del Contrato. Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 378-379.
(41) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1. Tecnos, Madrid, 1983, vol. 1,
p. 263.
(42) VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus, la fuerza mayor y la buena fe contractual”. En:
<<https://laley.pe/art/9383/el-coronavirus-la-fuerza-mayor-y-la-buena-fe-contractual>>, 19 de marzo de
2020.
(43) CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo. “Solidarismo contractual y realidad social del contrato: Una construcción
desde la buena fe y la proscripción del ejercicio abusivo del derecho”. En:
<<https://laley.pe/art/9573/solidarismo-contractual-y-realidad-social-del-contrato-una-construccion-desde-la-
buena-fe-y-la-proscripcion-del-ejercicio-abusivo-del-derecho>>, 17 de abril de 2020.
(44) ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Buena fe en los contratos. Editorial Reus, Madrid, 2011.
(45) “Para eso será necesario hacer una reforma radical en nuestro país y que está colocada en este anteproyecto de
la Constitución. Esta reforma es restaurar el poder del contrato en las relaciones entre las personas, porque el
contrato permite la interrelación de las personas y de las empresas para determinar sus relaciones,
obligaciones y derechos. Si nosotros concedemos al contrato dicha fuerza, habremos avanzado
sustancialmente, pues ¿qué ha ocurrido en nuestro país en esta materia? En este suelo de utopías, generosas y

44
sagradas que tenemos, ha sucedido que cuando se produce una situación que parece injusta, se dan leyes para
modificarla, un caso típico son los contratos de arrendamiento. Las últimas estadísticas indicaron que un alto
porcentaje de las viviendas, están desocupadas y que sus propietarios no las alquilan, porque los propietarios
saben que si las arriendan las leyes de inquilinato pueden cambiar los contratos favoreciendo a los inquilinos
y nada hará valer el contrato.
“Pues bien, esto a primera vista puede parecer justo y un grupo de políticos en el Parlamento, puede decidir
cambiar los contratos para ganar votos, con la mayoría que son inquilinos. Para eso siempre habrá razones
importantes. La mayoría va a aplaudir, pero hemos creado un conflicto gravísimo, ¿por qué?, porque si bien
mayoritariamente puede ser una norma justa, qué pasa con la señora que vive solamente de la merced
conductiva de la casita que le dejó su esposo, que ha fallecido, y con lo cual se alimenta, ¿qué pasa con el
enfermo que alquiló su casa, salió a vivir a un departamento estrecho para que con la merced conductiva que
le produce su vivienda pudiera pagar los medicamentos para su enfermedad? y así sucesivamente. Una ley
nunca ve los casos específicos, entonces es necesario establecer dos reglas fundamentales: Primero, la
validez plena de los contratos, precisándose en el anteproyecto que el Estado no pueda dar leyes modificando
los contratos, salvo por supuesto los contratos que se suscriban a partir de la nueva ley hacia adelante. Esto
da seguridad en las transacciones. ¿Y las injusticias que pudieran haberse cometido en un contrato? Esas
injusticias que siempre existen, nunca deben ser corregidas por una Ley de carácter general, sino en el Poder
Judicial, vale decir a través del mecanismo de compensación que existe cuando se produce un contrato en
donde se produce una excesiva onerosidad en la prestación. Por lo tanto, los elementos de injusticia que
pueden producirse en las relaciones entre las personas, a través de los contratos, deben ser corregidos caso a
caso y no generalizar las normas en base al poder político de turno porque ¿quién puede venir a invertir a
nuestro país, en donde en cualquier momento se cambian las reglas pactadas en un contrato?” Ver:
CHANAMÉ ORBE, Raúl. “La constitución económica”. En: Derecho y Sociedad, N° 40, 2013.
(46) PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es inconstitucional el Proyecto de Ley que suspende el pago de la renta en los
contratos de arrendamiento? Parte 2”. En: <<https://lpderecho.pe/inconstitucional-proyecto-suspension-pago-
renta-contratos-arrendamiento-2>>, 11 de abril de 2020. Mucho más contundente es la sentencia recaída en
el Expediente N° 06534-2006-A, fundamento 3: “Una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y
fuera del sentido común resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato
garantiza la libre determinación del objeto y las condiciones de la prestación de un servicio, sin embargo, no
la de cláusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mínimo de justicia y el sentido común”.
(47) El artículo 7 de la ley de 5 de noviembre de 1940 ordenaba respetar los precios del contrato “pero autoriza
también para modificarlos equitativamente, restableciendo una más justa reciprocidad, en el caso de que las
circunstancias posteriores del contrato y derivadas de la guerra hubiesen determinado una grave
desproporción en las recíprocas prestaciones”. GARCÍA CARACUEL, Manuel. Ob. cit., p. 288.
(48) El artículo 1 de dicha ley prescribía: “para todos los efectos del art. 1226 cód civ la guerra es considerada
como caso de fuerza mayor, no solo cuando vuelve imposible la prestación, sino también cuando la hace
excesivamente onerosa, y siempre que la obligación haya sido asumida antes de la emanación del estado de
guerra general”. BATTISTA FERRI, Givanni. Ob. cit., p. 1022.
(49) GABRIELLI, Enrico. Ob. cit., p. 313.
(50) Texto del Decreto Legislativo N° 579 disponible en:
<<https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20579%20DEL%2015%20DE%20ABRIL%20DE%2020
(51) Texto del proyecto de ley N° 5004/2020-CR disponible en:
<<http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL05004-
20200403.pdf>>
(52) PASCO ARAUCO, Alan. “Sí es necesario el Proyecto de Ley que suspende el pago de los alquileres. Los
mecanismos de tutela del Código Civil no son útiles”. En: <<https://lpderecho.pe/si-es-necesario-el-
proyecto-de-ley-que-suspende-el-pago-de-alquileres/>>, 9 de abril de 2020.
(53) CHIPANA CATALÁN, Jhoel. “¿Contratos afectados por el estado de emergencia? Haz este ‘check list’”. En:
<<https://lpderecho.pe/contratos-afectados-estado-emergencia-check-list/>>, 11 de abril de 2020.
(54) VEGA MERE, Yuri. “El coronavirus, la fuerza mayor y la buena fe contractual”. En:
<<https://laley.pe/art/9383/el-coronavirus-la-fuerza-mayor-y-la-buena-fe-contractual>>, 19 de marzo del
2020.
(55) BOSCH, Esteve, DEL POZO, Pedro y VAQUER, Antoni. Teoría General del Contrato. Propuesta de
regulación. Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 17-18.
(56) Ibídem, p. 69.
(57) BIANCA, Massimo. Derecho Civil.3. Contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 526-
527.

45
LA EMERGENCIA COVID-19:
¿cuál es el papel para el civilista?(*)
Claudio Scognamiglio(**)

En las pocas semanas que lleva en Italia la dramática emergencia sanitaria


vinculada con la propagación del contagio del COVID-19, han tenido lugar
numerosas intervenciones de autores que han reflexionado sobre su impacto en el
derecho civil y, en particular, en el derecho de los contratos y obligaciones. En lo
que respecta a las opiniones publicadas en la revista Giustiziacivile.com, siguiendo
el camino eficazmente trazado por la editorial de Fabrizio Di Marzio del 12 de
marzo 2020(1), se han planteado distintos puntos de vista, con atención enfocada en
temas igualmente diversos, en los editoriales de Francesco Macario(2), Antonio De
Mauro(3), Vincenzo Cuffaro(4), Alberto Maria Benedetti(5), Raffaele Di Raimo(6) y
Daniele Maffeis(7), así como en las contribuciones de Stefano Verzoni(8) y Fulvio
Gigliotti(9)
Por lo tanto, las directrices del debate ya han sido establecidas, según una
pauta que, partiendo de la conciencia de la absoluta excepcionalidad del momento
que todo el mundo está viviendo ahora, se pregunta sobre cómo identificar los
instrumentos mediante los cuales se puede (intentar) hacer frente a su impacto en la
ejecución de relaciones contractuales y, más en general, en el cumplimiento de las
relaciones obligatorias. En esta perspectiva, la fuerte y la sugestiva llamada de
atención plasmada en el editorial de Fabrizio di Marzio, a la idea de comunidad
como compromiso y munus (deber) común, ha sido objeto de desarrollo,
inmediatamente, en la apasionada propuesta de Francesco Macario, que vislumbra
“una evolución solidaria del sistema en términos de efectividad”, que habrá de
realizarse con la contribución de todos los formantes de la experiencia jurídica:
legisladores, jurisprudencia y doctrina. Y el principio –o el valor, sin más– de la
solidaridad son evocados también en los demás aportes mencionados, en los cuales
se plantea una reinterpretación, en clave solidarista, del concepto de imposibilidad
sobrevenida de la prestación (este es uno de los puntos centrales del pensamiento
de Di Mauro), o se exponen las posibilidades de aplicación de la cláusula
normativa general de la buena fe, en el sentido de una apertura hacia los
mecanismos de renegociación de los acuerdos contractuales, incluso en materia de
contratos de arrendamiento inmobiliario de locales comerciales (esta es la posición
de Cuffaro), o bien como criterio de verificación de la probable ineficacia de los
actos extrajudiciales de ejercicio de derechos(10)(*) durante el periodo de suspensión
de la actividad de los tribunales, siempre que esta circunstancia impida al
destinatario de tales iniciativas extrajudiciales contradecirlas en la vía judicial (esta
es una de las ideas del ensayo de Maffeis).

46
Parece, entonces que puede decirse, para extraer un común denominador de
las primeras reflexiones sobre el impacto de la pandemia en el derecho de los
contratos, que todas ellas se orientan hacia una reafirmación de la centralidad de la
regla de la buena fe como cláusula normativa general capaz de permitir al juez el
recurso a una técnica de control de los procesos contenciosos que se originen –y
que, con toda probabilidad, se originarán– por las consecuencias económicas de la
emergencia sanitaria. Y estas consecuencias se ubican, sin duda, en una dimensión
temporal de alcance mucho más amplio –en cierto sentido, es pronosticable que así
sea– que la resultante de las consecuencias sanitarias en sí mismas.
Esta clave de lectura de la bibliografía que se está formando sobre el tema, en
Italia, se confirma también con la visión de aquellos que, al analizar una de las
primeras medidas del legislador de la emergencia (el artículo 91 del Decreto Ley
Nº 18 del 2020, donde se incorpora el párrafo 6-bis al artículo 3 del Decreto Ley
Nº 6 del 2020), subrayan la ratio de preferir, en prevención de automatismos
excesivos, la adaptación de la relación obligatoria al estado de emergencia, de
manera que se transforme en un espacio donde, ante una situación dramática, “los
deberes de solidaridad deben prevalecer sobre todo otro interés” (la cita proviene
del comentario de Benedetti).
Además, la referencia a la solidaridad (que es, como bien se sabe, el punto de
referencia más significativo de la regla de la buena fe en la vertiente constitucional)
ha representado, en estas semanas, una constante en el discurso de los estudiosos
que han reflexionado sobre el impacto de la normativa dictada a causa de la
emergencia en la tutela de las libertades individuales. Por un lado, se apunta que el
modelo subyacente a las medidas normativas refleja “un estilo ético y una forma de
entender el interés nacional que se sustenta, en último análisis, en el principio de
solidaridad”(11); y, por otro, se declara la esperanza en que podamos salir de la
tragedia de la pandemia “redescubriendo las razones de la solidaridad y la
convivencia”(12). En paralelo, la reflexión cultural sobre el drama del actual
momento –sin que nos detengamos, ahora, en la advertencia religiosa de quien nos
recuerda que “nadie se salva solo”– pone en un lugar central el valor de la
solidaridad, cuya carencia se revela, aquí y ahora, “ante todo, como una falta de
información”(13).
En consecuencia, se puede compartir la idea de que el valor de la solidaridad
(que, colocada en el plano del lenguaje poético, parece evocar la “cadena social”,
de la que se habla en La Ginestra, y que defiende a los mortales contra la
naturaleza impiadosa), traducido, técnicamente, en la cláusula normativa general
de la buena fe o lealtad, constituye un componente fundamental de los
instrumentos argumentativos a los cuales el civilista deberá recurrir cuando sea
llamado a enfrentar los problemas derivados del impacto de la pandermia en el
derecho de los contratos. Este valor, por cierto, también ocupa un lugar central en
las reflexiones de quienes estudian la responsabilidad civil como un criterio
potencialmente idóneo para fundamentar una destinación solidarista, justamente,

47
de una parte de las prestaciones resarcitorias debidas a las víctimas de hechos
lesivos a la salud de las personas(14).
Esta toma de posición constituye, sin embargo, solo el momento inicial del
discurso, y no, en modo alguno, su punto final. Esta constatación emerge de
manera suficientemente clara, a nuestro entender, del debate actual, por la
conciencia de que la respuesta a las consecuencias de la pandemia en las relaciones
de derecho privado no puede confiarse únicamente a la concreción de la cláusula
normativa general de buena fe por parte del juez. Lo que se requiere, en realidad,
es un enfoque en varios niveles –por así decirlo–, que cuestione, de la misma
manera, al juez, al legislador y al jurista teórico. Bástenos remitir, una vez más, en
este punto, a las reflexiones conclusivas del citado editorial de Macario, de las
cuales surge, en términos nítidos, la necesidad de un enfoque metodológico como
el que se acaba de mencionar; o a la detallada reconstrucción trazada por Benedetti
y Natoli(15). Estos últimos, a partir de la atribución a la cláusula normativa general
de buena fe –leída en su dimensión de buena fe integrativa– de la idoneidad como
fuente de una obligación de renegociación que permite que el contrato «viva su
emergencia, dejándolo luego libre, después de la tormenta, para que vuelva a fluir
regularmente, en la regulación de intereses acordada originalmente», proponen dos
posibles estrategias argumentativas para responder a la emergencia en el marco del
régimen general de los contratos: la referencia a la excepción de incumplimiento,
como técnica de autotutela frente al incumplimiento del deber de buena fe
representado por la negativa del otro a renegociar, y una interpretación, refinada y
extensiva, de la regulación sectorial contenida en el art. 9 de la Ley Nº 192 de
1998(16)(*).
Con todo, hay otro aspecto a considerar en cuanto a la afirmación del lugar
central del valor de la solidaridad, y de la buena fe, como técnica de respuesta a la
emergencia actual, la cual no puede ser exhaustiva. Efectivamente, cabe
preguntarse si la excepcionalidad del momento exige que la solidaridad sea
gobernada, en la medida de lo posible, por el legislador, en lugar de confiarse a la
concreción por el juez en cada caso específico.
Es verdad, en tal sentido, que el artículo 41 de la Constitución, al establecer,
en su párrafo 2, que la iniciativa privada económica «no puede desenvolverse en
oposición al interés social o de tal modo que inflija un perjuicio a la seguridad, a la
libertad y a la dignidad humana”, concede al juez la potestad de especificar estos
conceptos indeterminados en cada caso controvertido. Esto se contradice, como es
sabido, con lo establecido en el párrafo 3 de la misma disposición, donde se
atribuye a la ley la determinación de: “los programas y controles oportunos para
que la actividad económica pública y privada pueda encaminarse y coordinarse con
fines sociales”. Por ello, en el discurso de los estudiosos del derecho de los
contratos, el debate que ha tenido lugar entre los constitucionalistas, en las últimas
semanas, ha cobrado distintas formas, en cuanto a los límites dentro de los cuales
el estado de necesidad actual afecta a los mecanismos de reserva de la ley

48
contenidos en la Constitución, respecto de las libertades fundamentales(17), y puede
justificar que, temporalmente, no sean aplicados.
Sin perjuicio de lo anterior, no hay cómo negar que la naturaleza totalmente
excepcional de la situación, que nunca antes se ha vivido, puede apreciarse según
dos aspectos que no pueden pasar desapercibidos.
Ante todo, y justamente por su alcance general y pandémico, se trata de una
contingencia que afecta por igual, en esta etapa, a todas las relaciones contractuales
(véase, en este punto, las anotaciones de Maffeis sobre la amplitud del perímetro
dentro del cual la imposibilidad está destinada a extenderse) –o a la gran mayoría–
se ven afectadas, directa o indirectamente, por las medidas de contención. Ella
afecta, además, a ambas partes contratantes. Piénsese, por ejemplo, para hacer
referencia a un aspecto marginal (quizás solo en apariencia, al menos en algunas
ciudades de nuestro país) de la economía: en los contratos de arrendamiento para
alojamiento de estudiantes universitarios que viven en ciudades distintas de sus
centros de estudio, a menudo obligados a volver a su verdadero domicilio, y que
ahora lo harán, aunque sea solamente para pasar de manera menos incómoda el
período del lockdown, más todavía porque ya no necesitan quedarse en las
ciudades donde están sus universidades, al volverse usuarios de la enseñanza on
line. Es claro que, en estos casos, las prestaciones de alquiler son subjetivamente
imposibles de utilizar para estos arrendatarios, pero es difícil creer en que esta
cuestión se pueda resolver mediante una argumentación en términos de causa
concreta. Y ello, a pesar de que en el pasado, también en el contexto de una
epidemia –mucho más circunscrita e infinitamente menos grave– dicha
argumentación fue utilizada por la Corte di Cassazione(18), para administrar el
riesgo derivado de la inutilidad subjetiva, en coherencia con la causa concreta del
contrato, de un contrato de adquisición de un paquete de vacaciones. En el caso del
arrendamiento que mencionamos, en cambio, la razón peculiar de la utilización del
alojamiento, en principio, y con prescindencia de las particularidades que puedan
apreciarse al examinar cada reglamento contractual, parece destinada a quedar
relegada al nivel de los motivos del contrato, y, por lo tanto, el instrumental
conceptual del civilista induciría a negarle relevancia. A pesar de todo, la mera
reafirmación de la fuerza obligatoria del contrato para el estudiante domiciliado
fuera de la ciudad de su universidad, así como –si invertimos la polaridad de la
solución– la terminación del contrato, serían capaces de producir, multiplicados
por miles y miles de relaciones contractuales análogas, efectos económicos que, en
un primer momento, serían individuales, pero que luego, sistemáticamente,
devendrían bastante significativos, dado que ocasionarían, a la larga, una reducción
(ulterior) del poder adquisitivo de las categorías afectadas. Estas, en consecuencia,
requieren una intervención igualmente sistemática, o sea, normativa, y no solo a
propósito del caso hipotético y controvertido que hemos planteado.
Un discurso similar puede efectuarse acerca de las repercusiones económicas
a mediano y a largo plazo(19). A manera de ejemplo, también en este punto,

49
pensemos un fenómeno extendido en muchas de nuestras ciudades: la red de
relaciones de arrendamiento ligadas a actividades de expendio de comida, como los
restaurantes. Incluso cuando los servicios de estos puedan reanudarse, es probable
que sus titulares tengan que hacer frente no solo a graves problemas de liquidez,
debido al largo período de suspensión sufrido, sino también a una disminución
drástica de la rentabilidad, debido a la imperiosidad de introducir medidas de
seguridad mayores, en observancia del llamado “distanciamiento social”, que
reducirá la posibilidad de brindar servicios de forma considerable. Y no parece que
este problema se pueda resolver solo individualmente, mediante una renegociación
de los términos de los distintos contratos de arrendamiento, porque, al mismo
tiempo, si razonamos en términos generales, como es obvio, también la clase de los
arrendadores, al menos aquellos que obtienen la parte principal de sus ingresos –o
todos ellos– de los frutos civiles de sus propiedades, habrá terminado en una
situación de dificultad económica acentuada. Estando las cosas así, desde un punto
de vista macroeconómico, será difícil pensar que el costo de la crisis deba ser
asumido por la clase de arrendadores, sistemáticamente.
El segundo de los dos aspectos mencionados líneas atrás tiene que ver con el
plano de la funcionalidad y estabilidad del sistema judicial: una renegociación de
los términos de las relaciones contractuales que se confiara únicamente a la
concreción, en cada caso particular y controvertido, de la cláusula normativa
general de buena fe, acarrearía, de hecho, enormes costos administrativos (de
imposibilidad de llevar a cabo una renegociación ante el juez, tal como sostiene
Maffeis), los cuales, seguramente, no podrán ser asumidos por el Estado, que es el
llamado a realizar, en este momento, un esfuerzo financiero de proporciones que
no conocen precedentes. En efecto, no es razonable creer, lamentablemente, que
siempre será posible –ni siquiera en la mayoría de los casos, a lo mejor– para las
partes de las relaciones contractuales afectadas por la pandemia, llegar a un
acuerdo en vía extrajudicial o judicial, si el logro de este acuerdo se confía
únicamente a las directrices axiológicas y generales que provienen de la cláusula
normativa general de la buena fe.
Por lo tanto, más allá de la incuestionable sugestión que provocan la
solidaridad y la buena fe –como matrices axiológicas de las intervenciones y
estrategias argumentativas que cada uno de nosotros, en nuestros diferentes
papeles, está llamado a desarrollar– la emergencia que estamos experimentando
requiere, sobre todo, la intervención del legislador, para que se establezcan reglas
precisas y específicas, fáciles de gestionar y capaces de garantizar una altísima tasa
de previsibilidad de su resultado aplicativo, para contener el litigio en la medida de
lo posible. Así las cosas, en este momento no cabe pensar en un régimen general de
las circunstancias sobrevenidas, aplicando el contenido, en cuanto a este punto, del
proyecto de ley para la reforma del Código Civil(20), ni llevar hasta la última
instancia, de tal modo, la evolución de la interpretación tradicional de las
categorías codificadas de la imposibilidad y de la excesiva onerosidad
sobrevenidas(21). Lo que realmente importa es que se dicte un auténtico derecho

50
contractual de la emergencia. Desde este punto de vista, es claro que merecen ser
apreciadas las primeras intervenciones normativas, como la contenida en el artículo
88 del Decreto Ley Nº 18 del 2020, el cual, como se ha observado(22), prefigura una
especie de nueva determinación, ex lege, de los contenidos de la relación, y donde
también está presente, como se ha destacado, la conciencia de la necesidad de
ofrecer un “apoyo a las actividades económicas afectadas por la emergencia
epidemiológica actual, que hace recomendable, sin duda, mantener intangibles los
flujos económicos adquiridos, equilibrándolos (naturalmente) con la atribución
prestaciones de servicios compensatorios”(23), en lugar de dar cabida a los
ordinarios mecanismos restitutorios de las cantidades ya recibidas, capaces de
producir, a nivel sistemático, un impacto particularmente negativo en la situación
de recesión presente.
En conclusión, quisiera intentar responder a la pregunta en torno a la cual he
expuesto mis consideraciones. Tengo para mí que el papel del civilista ante la
emergencia del COVID-19 debe inspirarse en una actitud, al mismo tiempo,
consciente y de humildad: por un lado, la conciencia de la enormidad de la crisis a
la que nos enfrentamos, de las consecuencias que producirá (recordemos la
referencia a la discontinuidad que efectúa Di Raimo, al abordar la solución de las
cuestiones que plantea en su ensayo) y de la contribución que cada uno de nosotros
debe (tratar de) dar; por otro lado, humildad ante la constatación de que, por sí
solo, y en ausencia de una suerte de New Deal normativo que contenga los litigios
destinados a desencadenarse, luego de la incidencia de la pandemia, en el derecho
de los contratos, y que asigne imperativamente los costos y los daños sufridos por
las partes, teniendo en cuenta las exigencias del sistema en su conjunto, ni siquiera
un aparato argumentativo alimentado por la más refinada dogmática civil puede
bastar para la solución de los problemas que se habrá de enfrentar.

BIBLIOGRAFÍA
1. AZZARITI, Gaetano. “I limiti costituzionali della situazione d›emergenza
provocata dal Covid 19”. En: <<http://questionegiustizia.it/articolo/i-limiti-
costituzionali-della-situazione-d-emergenza-provocata-dal-covid-19_27-03-
2020.php>>, 27 de marzo de 2020)
2. BENEDETTI Alberto Maria y NATOLI, Roberto. “Coronavirus, emergenza
sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito”. En:
<<https://www.dirittobancario.it/editoriali/alberto-maria-benedetti-e-roberto-
natoli/coronavirus-emergenza-sanitaria-e-diritto-dei-contratti-spunti-un-
dibattito>>
3. BENEDETTI, Alberto Maria. “Il ‘rapporto› obbligatorio al tempo
dell›isolamento: una causa (transitoria) di giustificazione?”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/il-rapporto-
obbligatorio-al-tempo-dellisolamento-una-causa>>, 3 de abril de 2020.

51
4. CUFFARO, Vincenzo. “Le locazioni commerciali e gli effetti giuridici
dell›epidemia”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-
contratti/editoriali/le-locazioni-commerciali-e-gli-effetti-giuridici-dellepidemia>>,
31 de marzo de 2020.
5. DE MAURO, Antonio. “Pandemia e contratto: spunti di riflessione in tema di
impossibilità sopravvenuta della prestazione”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/pandemia-e-
contratto-spunti-di-riflessione-tema-di-impossibilita>>, 27 de marzo de 2020.
6. DE RITIS, Massimo Rubino. “Gli effetti della pandemia sull›economia digitale”.
En: <<http://giustiziacivile.com/societa-e-concorrenza/editoriali/gli-effetti-della-
pandemia-sulleconomia-digitale>>, 16 de marzo de 2020.
7. DE STEFANO, Franco. “La pandemia aggredisce anche il diritto?”. En:
<<https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-covid-19/961-la-
pandemia-aggredisce-anche-il-diritto>>, 2 de abril de 2020.
8. DI MARZIO, Fabrizio. “Comunità. Affrontiamo la nostra prova”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/comunita-
affrontiamo-la-nostra-prova>>, 12 de marzo de 2020.
9. DI RAIMO, Raffaele. “Le discontinuità che seguono i grandi traumi: pensando al
crédito (e al debito), mentre la notte è ancora fonda”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/le-discontinuita-
che-seguono-i-grandi-traumi-pensando-al-credito>>, 9 de abril de 2020.
10. GIGLIOTTI, Fulvio. “Considerazioni in tema di impossibilità sopravvenuta, per
emergenza epidemiologica, di prestazioni dello spettacolo e assimilate”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-
contratti/approfondimenti/considerazioni-tema-di-impossibilita-sopravvenuta-
emergenza>>, 1 de abril de 2020.
11. GIORDANO, Paolo. Nel contagio. Einaudi, Torino, 2020.
12. MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di
coronavirus”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-
contratti/editoriali/un-diritto-dei-contratti-piu-solidale-epoca-di-coronavirus>>, 17
de marzo de 2020.
13. MAFFEIS, Daniele. “Problemi dei contratti nell’emergenza epidemiologica da
coronavirus”. En: <<http://giustiziacivile.com/banca-finanza-
assicurazioni/editoriali/problemi-dei-contratti-nellemergenza-epidemiologica-da-
covid>>, 10 de abril de 2020.
14. MAGGIOLO, Marcello. “Una autentica solidarietà sociale come eredità del
coronavirus: per una diversa destinazione dei risarcimenti del danno alla salute”.
En: <<http://giustiziacivile.com/danno-e-responsabilita/editoriali/una-autentica-
solidarieta-sociale-come-eredita-del-coronavirus-una>>, 2 de abril de 2020.
15. MASSA PINTO, Ilenia. , “La tremendissima lezione del Covid 19 (anche) ai
giuristi”. En: <<http://www.questionegiustizia.it/articolo/la-tremendissima-

52
lezione-del-covid-19-anche-ai-giuristi_18-03-2020.php>>, 18 de marzo de 2020.
16. VERZONI, Stefano. “Gli effetti, sui contratti in corso, dell’emergenza sanitaria
legata al Covid 19”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-
contratti/approfondimenti/gli-effetti-sui-contratti-corso-dellemergenza-
sanitaria>>, 25 de marzo de 2020.
(1)(*) Publicado originalmente en Giustiziacivile.com, editorial del 15 de abril de 2020 bajo el título L’emergenza
Covid 19: quale ruolo per il civilista? Traducción de Andrea Cristina Rosa Lezama, revisada por Leysser
León Hilario y Rómulo Morales Hervias.
(**) Profesor ordinario de Derecho Privado en la Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”.
DI MARZIO, Fabrizio. “Comunità. Affrontiamo la nostra prova”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-
contratti/editoriali/comunita-affrontiamo-la-nostra-prova>>, 12 de marzo de 2020.
(2) MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di coronavirus”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/un-diritto-dei-contratti-piu-solidale-epoca-di-
coronavirus>>, 17 de marzo de 2020.
(3) DE MAURO, Antonio. “Pandemia e contratto: spunti di riflessione in tema di impossibilità sopravvenuta della
prestazione”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/pandemia-e-contratto-
spunti-di-riflessione-tema-di-impossibilita>>, 27 de marzo de 2020.
(4) CUFFARO, Vincenzo. “Le locazioni commerciali e gli effetti giuridici dell’epidemia”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/le-locazioni-commerciali-e-gli-effetti-
giuridici-dellepidemia>>, 31 de marzo de 2020.
(5) BENEDETTI, Alberto Maria. “Il ‘rapporto’ obbligatorio al tempo dell’isolamento: una causa (transitoria) di
giustificazione?”. En:<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/il-rapporto-obbligatorio-
al-tempo-dellisolamento-una-causa>>, 3 de abril de 2020.
(6) DI RAIMO, Raffaele. “Le discontinuità che seguono i grandi traumi: pensando al crédito (e al debito), mentre
la notte è ancora fonda”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/le-discontinuita-
che-seguono-i-grandi-traumi-pensando-al-credito>>, 9 de abril de 2020.
(7) MAFFEIS, Daniele. “Problemi dei contratti nell’emergenza epidemiologica da coronavirus”. En:
<<http://giustiziacivile.com/banca-finanza-assicurazioni/editoriali/problemi-dei-contratti-nellemergenza-
epidemiologica-da-covid>>, 10 de abril de 2020.
(8) VERZONI, Stefano. “Gli effetti, sui contratti in corso, dell’emergenza sanitaria legata al Covid 19”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/approfondimenti/gli-effetti-sui-contratti-corso-
dellemergenza-sanitaria>>, 25 de marzo de 2020.
(9) GIGLIOTTI, Fulvio. “Considerazioni in tema di impossibilità sopravvenuta, per emergenza epidemiologica, di
prestazioni dello spettacolo e assimilate”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-
contratti/approfondimenti/considerazioni-tema-di-impossibilita-sopravvenuta-emergenza>>, 1 de abril de
2020.
(10) (*) Nota del traductor: Se refiere, por ejemplo, a la intimación al cumplimiento y, en general, a los remedios
que el acreedor puede ejercer contra el deudor, sin necesidad de acudir a la vía judicial, en caso de
inejecución de la prestación.
(11) Así MASSA PINTO, Ilenia. “La tremendissima lezione del Covid 19 (anche) ai giuristi”. En:
<<http://www.questionegiustizia.it/articolo/la-tremendissima-lezione-del-covid-19-anche-ai-giuristi_18-03-
2020.php>>, 18 de marzo de 2020.
(12) Así AZZARITI, Gaetano. “I limiti costituzionali della situazione d’emergenza provocata dal Covid 19”. En:
<<http://questionegiustizia.it/articolo/i-limiti-costituzionali-della-situazione-d-emergenza-provocata-dal-
covid-19_27-03-2020.php>>, 27 de marzo de 2020)
(13) GIORDANO, Paolo. Nel contagio. Einaudi, Torino, 2020.
(14) Es la idea de MAGGIOLO, Marcello. “Una autentica solidarietà sociale come eredità del coronavirus: per
una diversa destinazione dei risarcimenti del danno alla salute”. En: <<http://giustiziacivile.com/danno-e-
responsabilita/editoriali/una-autentica-solidarieta-sociale-come-eredita-del-coronavirus-una>>, 2 de abril de
2020.
(15) BENEDETTI Alberto Maria y NATOLI, Roberto. “Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti:
spunti per un dibattito”. En: <<https://www.dirittobancario.it/editoriali/alberto-maria-benedetti-e-roberto-
natoli/coronavirus-emergenza-sanitaria-e-diritto-dei-contratti-spunti-un-dibattito>>.

53
(16) (*)Nota del traductor: Normativa sobre el abuso de dependencia económica en la subcontratación para
actividades productivas.
(17) Véase, por ejemplo, para una primera aproximación de las cuestiones en materia, las contribuciones de
Caruso, Lattanzi, Luccioli e Luciani, reunidas, en forma de entrevistas, en DE STEFANO, Franco. “La
pandemia aggredisce anche il diritto?”. En: <<https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-dell-emergenza-
covid-19/961-la-pandemia-aggredisce-anche-il-diritto>>, 2 de abril de 2020.
(18) La referencia es la sentencia Cass. civ., 24 julio 2007, n. 16315.
(19) Sobre las cuales ha tratado, desde un especial punto de vista, DE RITIS, Massimo Rubino. “Gli effetti della
pandemia sull’economia digitale”. En: <<http://giustiziacivile.com/societa-e-concorrenza/editoriali/gli-
effetti-della-pandemia-sulleconomia-digitale>>, 16 de marzo de 2020.
(20) Cf., al respecto, y recientemente: MACARIO, Francesco. Ob. cit.
(21) Evocada por DI RAIMO, Raffaele. Ob. cit.
(22) DE MAURO, Antonio. Ob. cit.
(23) Así: GIGLIOTTI, Fulvio. Ob. cit.

54
MÁS ALLÁ DE LA IMPOSIBILIDAD Y DE LA
EXCESIVA ONEROSIDAD
Notas sobre la frustración del contrato y la
impracticabilidad comercial
Yuri Vega Mere(*)

I. LOS PROBLEMAS DE SUBSUNCIÓN DE LAS VICISITUDES


CONTRACTUALES
Desde hace algunas semanas, debido a la propagación global del virus
conocido como COVID-19, que ha causado no pocas muertes en los distintos
continentes, a los juristas también nos ha tocado medir el impacto que tiene la
pandemia sobre las diversas actividades económicas e identificar las consecuencias
legales de esa incidencia.
Claro está que para este análisis cada cual debe ceñir la incursión a los temas
dentro de los cuales desenvuelve habitualmente su labor académica o profesional.
Y es por ello que en estos meses me he servido de las redes sociales para acuñar
algunas ideas (casi telegráficas) sobre los efectos derivados de la pandemia y la
orden de cuarentena dispuesta por el gobierno desde el 16 de marzo. Mis notas se
han limitado, como es público, a la materia contractual.
En esos artículos de corte periodístico que el ejercicio de la profesión me
obliga a perfilar, he tratado de explicar, brevemente, que algunos contratos han
sido afectados por causas que van más allá del control de las partes y de lo
razonablemente previsible, dando cabida, así, al concepto de la fuerza mayor que el
Código Civil (artículo 1315) caracteriza como un evento imprevisible,
extraordinario e irresistible que exonera de responsabilidad a quien no pueda
ejecutar las prestaciones a su cargo. Es una fuerza superior y, por ende, impide el
cumplimiento. Me atrevería a sostener que la afectación ha sido, en el mayor
porcentaje de transacciones, de manera temporal. Pero esta percepción no está
basada en estadísticas, es pura especulación.
También he tratado de ser cauto en no deslizar la sugerencia de que aquella
causa extraña a las partes aplique a diestra y siniestra a todos los contratos. Para
ello he tenido que dejar claro que las actividades económicas más golpeadas por el
virus –y la sucesiva cuarentena– han sido, en principio, aquellas que fueron
completamente prohibidas(1). Y aun dentro de ellas he advertido que no todos los
contratos vinculados a dichas actividades son aptos para una aplicación irrestricta o
automática de la fuerza mayor para exonerar su cumplimiento o reducir la

55
prestación de alguna o de ambas partes (que, por cierto, no es, en principio, la
finalidad de la vis major).
No debo dejar de señalar que las opiniones sobre los efectos de la pandemia
han proliferado tanto como esta. A pesar de existir puntos de coincidencia, también
existe diferencias, incluso abismales.
Mientras algunos ven innecesaria una agotadora discusión sobre la
configuración de un evento de fuerza mayor y centran sus recomendaciones en la
aplicación del principio de la buena fe (artículo 1362 del Código Civil) –que jamás
debe hacerse a un lado– tampoco ha faltado la referencia a la excesiva onerosidad
de la prestación y al abuso del derecho.
Al fin de cuentas, las propuestas tienen como finalidad última encontrar los
fundamentos que justifiquen: a) el no cumplimiento temporal de las prestaciones a
cargo de la parte afectada (y su no responsabilidad) al invocarse una causa ajena a
su control y previsibilidad, cuando no irresistible; b) un reacomodo de las
prestaciones; o, c) la liberación definitiva.
Cada contrato tendrá una historia y requerirá una revisión ad hoc para hacer
suyos los efectos de la institución que resuelva los problemas derivados de la
paralización de las diversas actividades.
Si se trata de encontrar respaldo en la imposibilidad temporal o definitiva,
parece claro que la solución apunta hacia la fuerza mayor. Sobre el particular,
quizá lo primero que habría que considerar son los pactos forjados por los propios
interesados. A pesar de que nadie pudo anticipar los efectos de la pandemia, los
contratantes más sofisticados o que pueden asumir mayores costos de transacción
prefieren desarrollar e incorporar cláusulas de force majeure que, además, tienen la
ventaja de abordar aspectos que una ley no necesariamente contempla, tales como
plazos del evento, comunicaciones, distribución de riesgos y costos, o bien la
liberación de las prestaciones. Ello es común, por ejemplo, en los contratos del área
del common law, independientemente de que sea extraño encontrar alguna
disposición legal relativa a la fuerza mayor, como sucede en el civil law. Inclusive,
y solo por citar un ejemplo, algunas cortes de Estados Unidos han desarrollado los
requisitos que se exigen para que se pueda asimilar un evento a la vis major más
allá que en el país del norte se regulen instituciones como la impracticabilidad
comercial y la frustración del contrato.
La dificultad de los países como el nuestro, en los que no existe mayor
desarrollo jurisprudencial ni doctrinario de la fuerza mayor, se revela al advertirse
ausencia de acuerdos expresos. Aún más: pese a que se incorporen cláusulas sobre
eventos no imputables a las partes muchas de esas estipulaciones no solo repiten lo
que dice la ley; tampoco regulan las consecuencias o la distribución de costos
cuando no de riesgos que es algo largamente más complejo.
Y es entonces, cuando echamos manos a las default rules –que son parte de la
legislación– que descubrimos algunas carencias o, simplemente, que algunas

56
instituciones no son aptas para el objetivo que se persigue o no arbitran la solución
o la respuesta que se busca.
Si un contrato no puede cumplirse, temporal o transitoriamente, la respuesta
de la no responsabilidad es parte de la foto, pero no la foto completa(2). Es solo un
árbol del bosque. Y si no hay ningún pacto que aborde más temas, queda sin
solución el tema de la razonabilidad del tiempo de espera, así como el tema de los
costos que cada una de las partes ha asumido durante ese período.
La solución tampoco es completa (creo) cuando otras default rules aluden a
circunstancias que convertirían una situación de impedimento transitorio en una
imposibilidad definitiva. Así, el segundo párrafo del artículo 1317 del Código Civil
señala que, cuando la causa es temporal, sin perjuicio de que el deudor no responde
por el retraso, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución
persiste hasta que, al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza
de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el
acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.
La referencia al título de la obligación podría ser de menor dificultad si las
partes acordaron cuándo una de ellas puede resolver el contrato en atención a la
extensión temporal del act of Prince. O bien cuando la prestación debía cumplirse
en un momento en el que persisten los efectos del factum Principis. Tratar de
explicar la extinción sobre la base de la naturaleza de la prestación posiblemente
implique un análisis muy puntual de la promesa en juego. Sin embargo, en ninguno
de estos casos se ataca qué debe pasar con aquellas actividades realizadas (y sus
costos) hasta entonces por las partes.
Desde la perspectiva del acreedor entender cuándo pierde interés plantea
claramente la duda respecto de qué interés se debe tener en cuenta: ¿el interés
típico que se asienta sobre una determinada figura contractual o el interés
individual del acreedor? Cualquier justificación, en todo caso, debe ser claramente
razonable con relación al caso concreto en el sentido de que no basta un simple
arrepentimiento o el capricho del acreedor para dar por concluido el contrato. La
pérdida de utilidad debería basarse en criterios similares que sean explicados por
las circunstancias que rodean el momento en que se produce esa desaparición de la
ventaja. Y debería tratarse de un interés que además fue conocido o pudo ser
conocido por el deudor.
No obstante, estas normas siguen sin resolver el tema de los costos y de los
beneficios conferidos hasta entonces.
A todo ello se suma la férrea posición de quienes, al estilo de la
jurisprudencia clásica anglosajona que profesaba la fe en la idea del absolute
contract y que defendía el principio pacta sunt servanda, han considerado que el
riesgo derivado del no aprovechamiento de un bien (ya recibido, como una cosa
arrendada, por ejemplo) o de un servicio (contratado pero que no puede ser
prestado por la otra parte) debe ser asumido por la parte que sufre los embates de la

57
decisión gubernamental de no poder realizar actividades que involucran el uso de
esos bien o la percepción de los beneficios de esos servicios que no pueden ser
prestados pero que, aparentemente, deberían ser compensados si seguimos la
opinión de aquellos que no creen que se configure un evento calificable de vis
major.
La orientación de esta discusión cambia cuando lo que se busca no es la
seguridad de no quedar sujeto al régimen de responsabilidad por el no
cumplimiento (temporal o definitivo) y cuando, a diferencia de la liberación de las
prestaciones que emanan del contrato, al menos una de las partes mantiene interés
en la relación contractual pero en términos no similares a los que existían antes de
la variación de las circunstancias que rodearon la celebración del acuerdo; esto es,
cuando se pretende un reacomodo de las condiciones.
Y es entonces cuando se ha puesto sobre el tapete si ese cambio de
condiciones es posible y a través de cuáles instituciones.
Hemos echado mano a la figura de la excesiva onerosidad y hemos negado su
aplicación.
Quienes niegan el recurrir a ella consideran que la solución de orden
jurisdiccional no es la mejor. Pero, si las partes no se avienen a negociar, ¿qué
hacer? ¿Es la excesiva onerosidad de la prestación un mecanismo para “negociar”
un contrato? No lo es, pero la revisión judicial conduce al mismo resultado con una
gran diferencia: se tratará de una decisión impuesta por un tercero sin conocer,
como las partes, la fisonomía y los detalles de la operación económica objeto de
revisión.
A ello se añade que quienes ven con malos ojos la invocación de esta figura
creen que una situación aparentemente transitoria que no causa grandes estragos en
la parte afectada no llegaría a ser merecedora de los beneficios de aplicar el
instituto en cuestión. No sé qué visión o lectura tendrán los que entienden que no
es posible el recurso a ella, pero creo que siendo previsibles que los efectos de la
pandemia sean continuados en el tiempo, las condiciones pactadas bajo otras
circunstancias bien podrían convertirse en más costosas por la ausencia o la
disminución de los ingresos o flujos de la parte afectada sin que podamos cerrar la
discusión (o evitarla) bajo el argumento que ese esfuerzo adicional es un riesgo que
debe sobrellevar el incidido. No tengo certeza si objetiva y razonablemente una
persona de inteligencia promedio, en esta coyuntura, aceptaría los mismos términos
del contrato en cuestión al ser hoy previsible (lo que antes no lo fue) una menor o
baja rentabilidad o unos ingresos discretos o bastante reducidos a los que se pudo
proyectar al momento de dar vida al acuerdo (o quizá el beneficio que se percibe
de la contraprestación dejó de ser el mismo). Si ello no constituye –en términos
puntuales– un sacrificio no pensado tampoco me atrevería a decir que la fuerza
vinculante del contrato o su pretendida santidad se mantiene incólume.

58
Por otro lado, se ha dicho que no contamos con un derecho legislativamente
consagrado a renegociar un acuerdo cuando cambian las condiciones como existe
en Francia desde el año 2016, si bien precedido de cierta jurisprudencia favorable y
la lectura de fuentes internacionales.
En efecto, el artículo 1195 del Code Civil fue modificado por medio de la
Ordenanza N° 2016-131 del 10 de febrero dando acogida a la teoría de la
imprevisión en los siguientes términos:
Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du
contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait
pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation
du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations
durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir
de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent,
ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A
défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une
partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.
La solución es sumamente interesante porque además de contemplar esta
posibilidad, no libera a la parte presuntamente afectada del cumplimiento de sus
obligaciones.
Si no llegan a un acuerdo pueden acordar resolver el contrato o pedir
conjuntamente al juez la revisión y adaptación del convenio a las nuevas
circunstancias. Si no lo logran, una de ellas podrá solicitar la revisión judicial o la
extinción de la relación contractual. Me pregunto, al leer esta norma, si aquellos
que creen que la única solución es la renegociación como derecho no perciben que
en Francia la ausencia de acuerdo en los términos que se plantee obliga a las partes
a solicitar auxilio judicial.
Antes de esta sanción (cuyo camino fue allanado por decisiones judiciales
sobre todo desde los años 90 del siglo pasado) los principios UNIDROIT(3) para los
contratos internacionales ya contemplaban esa renegociación ante un evento de
cambio de circunstancias que se etiquetan como excesiva onerosidad o hardship.
Dichos principios, que constituyen un esfuerzo de unificación de criterios o normas
contractuales provenientes de sistemas jurídicos distintos para facilitar el comercio
entre distintos países, son utilizados por las partes interesadas o por la
jurisprudencia arbitral, pese a ser soft law por carecer de sanción estatal.
Las reglas centrales se encuentran en el artículo 6.2:
Excesiva Onerosidad (Hardship)
Artículo 6.2.1 (Obligatoriedad del contrato)

59
Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de
las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus
obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva
onerosidad” (hardship).
Artículo 6.2.2 (Definición de la “excesiva onerosidad” - hardship)
Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es
alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien
porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha
incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha
disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la
parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no
pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en
el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la
parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la
parte en desventaja.
Artículo 6.2.3 (Efectos de la “excesiva onerosidad” - hardship)
(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede
reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin
demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en
desventaja para suspender el cumplimiento. (3) En caso de no llegarse a un
acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir
a un tribunal. (4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de
“excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable,
podrá: (a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b)
adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
Dado que nosotros no tenemos esa previsión legal, la renegociación de los
términos depende de la voluntad de las partes a no ser que hubieren pactado una
cláusula de revisión del contrato en caso de hardship(4) que compromete a las partes
a una discusión de buena fe para estructurar los nuevos términos del acuerdo y que,
a diferencia de las cláusulas de indexación, los cambios o ajustes no operan de
manera automática.
Y por ello, al carecerse de un camino legal como el de la renegociación se
estima que la falta de consagración no debería resolverse poniendo la solución en
manos del juez (o de un tribunal arbitral).
Y entonces, de no echarse mano a la excesiva onerosidad, aparecería como
último bastión la buena fe con el fin de recomponer las condiciones de un acuerdo.
Pero, ¿realmente bastará? No puedo dejar de decir que, si eventos como una
pandemia afectan a una de las partes del contrato, la otra, en caso ejerza los
derechos que le provee el contrato sin importarle la situación de aquella no
necesariamente en todos los supuestos actuaría de buena fe o sin la llamada

60
solidaridad contractual de la que tanto se ha hablado en otras jurisdicciones. Y es
por ello que en las elucubraciones sobre las eventuales soluciones se ha deslizado
la posibilidad de recurrir a la figura del abuso del derecho.
Aun cuando no es posible negar que en una coyuntura como la actual se
puedan presentar situaciones de un ejercicio férreo y quizá despiadado de un
derecho, el problema que advierto es que la prohibición del abuso (inclusive a nivel
constitucional) tampoco provee todas las respuestas necesarias. La parte afectada
tendría que echar mano a diversos argumentos, casi a manera de un mosaico
policromático de normas y soluciones que será difícil de estructurar y asimilar,
aunque no imposible. Y todo ello termina siendo el terreno fértil para aquellos que
niegan el recurso a los distintos institutos para sostener que los contratos deben
cumplirse tal cual han sido pactados.
Pese a las diferentes opiniones, creo que todas las instituciones que hemos
apenas rozado, esto es, la fuerza mayor, la excesiva onerosidad, la buena fe y el
abuso del derecho, solo ofrecen, en no pocos casos, respuestas parciales,
incompletas. Y cuando esas respuestas no son satisfactorias parece sumamente útil
mirar la experiencia de otros sistemas.
Las líneas que siguen constituyen una rápida incursión en las experiencias
inglesa y de los Estados Unidos de América, en búsqueda de algunas pautas que
nos ayuden a obtener una solución íntegra de los problemas que plantea el
momento actual.

II. APROXIMACIÓN A LA FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO


EN EL DERECHO INGLÉS
En el common law prevaleció, durante siglos, una estricta observancia del
principio de la santidad de los contratos y del respeto de las promesas: pacta sunt
servanda.
Esta intangibilidad de los acuerdos (absolute contracts) trajo como resultado
que en los casos en que se alegara la imposibilidad sobreviniente de una prestación,
los jueces y las Cortes resolvieran que el contrato, pese a todo, debía ser cumplido.
Al observar esta orientación, era evidente que en esta materia en el derecho inglés
no había existido ninguna influencia del derecho romano(5) ni del derecho
canónico(6) ni del civil law pese a que los contactos y recurso a este sistema no ha
sido extraño ni en el derecho contractual ni en otros campos.
Aparentemente, el caso más antiguo en el que se afirmó dicho principio
ocurrió en 1366 en el que se resolvió que el arrendatario debía devolver unas
edificaciones en la misma condición en que lo recibió. Al terminar el contrato, uno
de los predios había sufrido daños como consecuencia de una tormenta. Ante el
reclamo del demandante, el arrendatario alegó un act of God, pero la Corte falló a
favor del primero sosteniendo el principio pacta sunt servanda de manera estricta y

61
alegando que, aunque fuera más costoso, el demandado podía reparar el inmueble
pese a que hubiera sido afectado por eventos repentinos(7).
Este mismo principio fue sostenido en un famoso caso de 1647, Paradine vs.
Jane, en el que se rechazó la alegación de un arrendatario (tenant) de haber sido
privado durante dos años de la posesión del bien por los enemigos del rey. La
Corte decidió que si alguien se obliga a cumplir un contrato debe hacerlo, y hacerlo
bien, y que si debe enfrentar contingencias la única forma de liberarse de ellas es
mediante un provisión expresa, de modo que si no se hubiera estipulado esa
liberación se debía cumplir incondicionalmente con el contrato(8).
El cambio de paradigma llegó con una decisión de la Court of Queen›s Bench
de 1863 en el conocido caso Taylor vs. Cadwell. El primero había arrendado al
segundo (que era el propietario) un music hall para la presentación de un concierto
por cuatro días, en razón de £100 por día. Después del primer concierto el teatro se
incendió y Taylor demandó a Cadwell por no poder contar con el hall para los
demás conciertos y por los gastos realizados en la publicidad de los mismos.
El juez Blackburn no quiso contrariar el precedente proveniente de Paradine
pero tuvo que admitir que al destruirse el hall sin culpa de las partes, el
cumplimiento del contrato era imposible, argumentando para ello que si el
cumplimiento depende de la existencia de una cosa su desaparición excusa el
cumplimiento, sin perjuicio de usar la idea de una condición implícita que luego
comentaré:
The principle seems to us to be that, in contracts in which the performance
depends on the continued existence of a given person or thing, a condition is
implied that the impossibility of performance, arising from the perishing of
the person or thing shall excuse the performance. In none of these cases is the
promise in words other than positive, but is there any express stipulation that
the destruction of the person or thing shall excuse the performance; but is by
law implied, because from the nature of the contract it is apparent that the
parties contracted on the basis of the continued existence of the particular
person or chattel(9).
Este fallo es altamente ilustrativo y aunque la Corte aplica la idea de la
condición implícita, no deja de aludir a un caso de Derecho Romano y a Pothier
sobre la liberación cuando la cosa perece, aun cuando precisa que, aunque el civil
law no es “authority”, para los jueces constituye una vía de investigación de los
principios en los cuales se basa el derecho(10).
A partir de entonces, las Cortes inglesas dieron inicio a una serie de
argumentos para sostener los casos de imposibilidad para cumplir con un contrato
y para ello se sirvieron de la idea de la subsistencia o permanencia de una cosa, de
la posibilidad legal de cumplir un contrato, así como de la muerte o enfermedad de
la persona que debía cumplir de manera indelegable un contrato dado que la

62
existencia continuada de la cosa o de la persona se asumía como una condición
implícita para poder cumplir con la promesa(11).
Treitel desarrolla ampliamente estos casos de impossibility y lista entre ellos
la destrucción de una cosa, dejando constancia que en la compraventa (sale of
goods) –en el derecho inglés– el riesgo de la pérdida pasa al comprador con la
entrega y por ende hasta entonces el riesgo es del vendedor. Solo si las cosas son
específicas antes de la entrega y se pierden sin culpa de las partes el contrato se ha
frustrado o hecho imposible(12).
Del mismo modo Treitel se refiere a la muerte o inhabilidad sobreviniente (no
culpable) de una persona así como a la falta de disponibilidad de una cosa como
sucedió cuando una nave fue objeto de embargo (Bank Line Ltd vs. Arthur Capel &
Co., 1919), o cuando un campo de explotación de petróleo fue expropiado y no se
pudo compartir las ganancias (el famoso caso B.P. Exploration [Libya] vs. Hunt,
1983), entre diversos casos que cita, a los cuales añade que el contrato puede
frustrarse cuando los costos son mayores, como ocurrió en Acetylene Co. of G.B.
vs. Canada Carbide Co. (1922) en el que el embarque de la mercadería fue
retrasado 3 años por ser requisado en tiempos de guerra y cuando fue posible el
traslado las condiciones de mercado habían cambiado(13).
Sin embargo, no todo incremento de costo ha sido asimilado por las Cortes
inglesas como un caso de liberación, como se decidió en Tamplin SS Co. Ltd. v.
Anglo-Mexican Petroleum Co. (1916) en el que el barco fue requisado dos años por
la guerra (la primera confrontación mundial) considerando que el contrato tenía
una duración de cinco años. Como dijo la House of Lords: “there may be many
months during which the ship will be available before the five years have
expired”(14), lo que equivale a decir que en los contratos de larga duración la
frustración del mismo no se concreta si el bien llega a estar a disposición por un
tiempo mayor al que no lo estuvo(15).
Como dice Atiyah: “The position is slightly more difficult where the contract
is one of long duration and the performance is merely interrupted and not actually
prevented in toto (…). The real principle behind these cases of delay or
interruption is that ‘businessmen must not be left in indefinite suspense (…)’”(16).
La imposibilidad, por supuesto, puede ser parcial. Lo importante es que no
exista culpa de la parte afectada. Del mismo modo, tratándose de bienes, a efectos
de lograr la liberación es indispensable que aquellos sean específicos o referidos a
una especial fuente, dado que en caso contrario el vendedor deberá conseguir los
mismos bienes de otra procedencia y no se liberará del cumplimiento.
La consagración de la idea de la frustración del contrato como un concepto
que terminaría siendo la main key llegó, en realidad, con los procesos derivados de
la coronación del rey Eduardo VII. Sin embargo, se refiere como antecedente el
caso Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd. (1874) en el que un barco
encalló sin culpa de las partes y retrasó la posibilidad de usar la nave durante

63
varios meses. La Corte dispensó a la charter party bajo el argumento de que el
propósito del contrato se había frustrado. Como dijo Lord Radcliffe: “(…)
frustration occurs whenever the law recognizes that without default of either party
a contractual obligation has become incapable of being performed because the
circumstances in which performance is called for would render it a thing radically
different from thar which was undertaken by the contract. Non haec in foedera
veni. It was not this that I promise to do”(17).
En el emblemático caso Krell v. Henry (1903), la cancelación de la ceremonia
de coronación del rey Eduardo por haber caído enfermo repentinamente, originó
una tendencia de asumir o entender que un contrato podía verse frustrado cuando
se asumía (implied condition) la ocurrencia o la no ocurrencia de un determinado
hecho. Krell había tomado en arrendamiento un flat para ver desde él el desfile y la
ceremonia y pagó una parte de la renta. Pero la cancelación defenestró el propósito
del acuerdo. Como dice Furmston: “The Court of Appel took the view that the
procession was the foundation of the contract and that the effect of its cancellation
was to discharge the parties from the further performance of their obligations. It
was no longer possible to achieve the substantial purpose of the contract (…)”(18).
Pero este criterio no aplicó en todos los casos, pues la misma Corte rechazó
otros casos derivados de la cancelación de la coronación como en el proceso Herne
Bay Steamboat Co. v. Hutton (1903) debido a que la nave arrendada al demandante
debía estar a disposición el 28 de junio para trasladar a los pasajeros desde la bahía
Herne para apreciar la revista naval y navegar por los alrededores de donde se
encontraba la flota (naval). Esto es, el único propósito de celebrar el contrato no
fue ver la coronación del rey.
Si bien la doctrina de la frustración tuvo un interesante progreso en las
instancias judiciales inglesas, su admisión no siempre ha sido uniforme y fácil. Idas
y vueltas y rigor y flexibilidad han sido las constantes en manos de los jueces.
Tanto es así que otra serie de casos que suele comentarse sobre el tema también
revela estas contradicciones. Me refiero a los casos del canal de Suez.
Dicho canal une el mediterráneo con el mar rojo. Su construcción se inició en
1859 y se inauguró 10 años después. Aportó un ahorro de tiempo y costos frente a
la ruta tradicional del Cabo de Buena Esperanza (11,600 kms. v. 19,800 kms.)
En el año 1956, el presidente de Egipto, Nasser, decidió nacionalizar el canal
que se encontraba en manos de ingleses y franceses estallando la guerra del Sinaí
que tuvo como contendores a Inglaterra, Francia e Israel de un lado y a Egipto, del
otro, que en revancha a sus contendores hundió barcos en el canal para bloquearlo.
Hubo que esperar a que las fuerzas de la ONU intervinieran para reabrir el canal al
año siguiente.
Diez años después se produjo otro bloqueo por la guerra que hubo (de apenas
6 días) entre Egipto e Israel.
Estos hechos produjeron un interesante pero no siempre coherente conjunto

64
de decisiones en las Cortes inglesas, debido a que, entre otras cosas, para los
británicos el uso de ese canal era de enorme beneficio por el petróleo (pero no
únicamente el petróleo) que se transportaba por esa vía.
Como refiere Treitel, en algunos procesos se decidió que al no haberse
previsto nada referente al paso por canal de Suez, se debía hacer uso del Cabo de
Buena Esperanza aun cuando ello implicase más tiempo y mayores costos y a pesar
de que los precios se hubieren pactado considerando el uso del canal, entre los que
destaca la causa Tskiroglou & Co. Ltd. v. Nobble Thorl GmbH (1962) para llevar
maní desde Sudán hasta Hamburgo.
Añade este mismo autor que hubo otros casos en los que sí se hacía referencia
al uso del canal, en tanto que en otros juicios se usó el argumento de la condición
implícita o de la costumbre. Todo indica que las Cortes fueron bastante severas con
los shipowners en la mayoría de decisiones(19).
Más allá de este apretado recuento de algunos pocos casos que contribuyeron
a dar consistencia a la doctrina de la frustración del propósito del contrato que
terminó absorbiendo los supuestos de imposibilidad (aun cuando conceptualmente
siguen siendo diferenciables), vale la pena resaltar que los hechos que conducen a
ese resultado deben ser imprevistos o imprevisibles, esto, sin posibilidad de ser
anticipados(20), y que ninguna de las partes debe haber sido responsable o culpable
de su suceso, sin perjuicio de anotar que aquella parte que ya se encontraba en
incumplimiento (breach of contract) antes del hecho sobreviniente no se libra de
responsabilidad.
La previsibilidad, complementariamente, es juzgada, sobre todo, mediante la
indagación de si alguna de las partes ha asumido el riesgo de la aparición de alguna
contingencia por las circunstancias que rodearon el proceso de celebración del
contrato. Y si todo indica que existían atisbos de que esos hechos que luego
aparecen eran predictibles, entonces ello podría denotar que se aceptó y asumió el
riesgo de su ocurrencia por la parte que luego pretende liberarse.
Un tópico altamente controversial es el propósito que se frustra. ¿Cuál es?;
¿debe ser común o puede ser el de alguna de las partes únicamente? Aunque la
resolución de este tema no es fácil, parece acertado sostener, como lo hace Atiyah,
que es el objeto común y no la individual ventaja de una de las partes aquel que ha
de frustrarse(21). Pero, ¿cómo se determina? ¿Cómo sé si el inmueble que entregué a
mi contraparte puede ser útil para un fin y no para otro? Como dice el mismo
Atiyah: “Pero allí donde el propietario está vívidamente interesado en el uso de la
tierra, la frustración puede darse si, por ejemplo, la edificación se prohíbe durante
el plazo del arrendamiento por algún inesperado cambio”(22). Es claro que en
muchos contratos el propósito común no tiene cómo conocerse y, por tanto, las
intenciones individuales carecerán de fuerza para servir de argumento; pero en
otros tantos casos los acuerdos aluden expresamente a razones que movieron a las

65
partes a intercambiar promesas. Los jueces deberán, en todo caso, considerar todos
los indicios o variables que existían cuando se concluyó el convenio.
Para cerrar esta parte he de señalar que la doctrina (y los mismos jueces cuyas
ideas luego han sido analizadas y criticadas o aceptadas por la doctrina) ha tratado
de ofrecer fundamentación al instituto desde diversas perspectivas.
La primera teoría formulada es aquella relativa a la existencia de términos
implícitos (implied terms) en los contratos que ha sido utilizada en las primeras
sentencias.
En Tamplin SS Co. Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Co. (1916), como dice
Trietel, el juez Loreburn lanzó esta idea que aquel sintetiza al decir que: “No court
has absolving power but the court will not regard an obligation as absolute if the
parties themselves do not intent it to be absolute. If they ‘must have made their
bargain on the footing that a particular thing or state of things would continue to
exist … a term to that effect will be implied”(23).
La teoría de los términos implícitamente tenidos en mente por las partes ha
sido cuestionada por su alto carácter subjetivo. Las partes podrían no haber tenido
ninguna aproximación a la ocurrencia de eventos en el futuro o podrían haber
tenido una visión incompleta o quizá solo podría haber estado en contemplación de
una de ellas, pero no más.
Si bien Loreburn sostuvo que las partes, como hombres razonables, no
podrían haber convenido seguir obligadas ante hechos subsecuentes imprevisibles,
termina diciendo que quien determina cuál es el hombre justo y razonable es y
debe ser la Corte. Ello, precisamente, condujo a criticar la idea del implied term
pues termina siendo una decisión de los jueces, esto es, una reconstrucción del
contrato por obra los magistrados.
También se ha postulado la idea de una solución justa y razonable para
calificar así a la decisión de liberar de sus obligaciones a una de las partes inclusive
si el contrato se ha vuelto más oneroso(24).
Tampoco ha faltado la referencia al “fundamento” del contrato (que nos
recuerda la idea de la base del negocio) que se utilizó por el juez Goddard cuando
se arrendó al gobierno republicano de España una nave por 30 días desde el 1 de
julio de 1937 para evacuar a los refugiados durante la guerra civil española, pero la
nave fue embargada por los nacionalistas hasta setiembre de ese año. Este
magistrado sostuvo que el fundamento del acuerdo se destruyó con el embargo(25).
Aun cuando no ha faltado la alegación del cambio de la naturaleza de la
obligación, todo parece conducir a la opción de entender que el fundamento que
explica la teoría de la frustration deriva de la interpretación del contrato pues,
como da a entender Treitel, la derivación de un término “implícito”, el fundamento
del contrato o la solución justa deriva de la construction o interpretación de un
acuerdo(26).

66
III. LA COMMERCIAL IMPRACTICABILITY Y LA FRUSTRATION
EN LA EXPERIENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMÉRICA
Si bien es cierto que el derecho de los Estados Unidos se forjó sobre la base
de derecho inglés, la existencia de múltiples colonias que, además, tuvieron una
diversa forma de creación, incorporaron en sus sistemas jurídicos elementos
locales y en no pocos casos variantes a las respuestas ofrecidas por el common law
de la corona.
En la materia que nos ocupa, el derecho americano tuvo como marco de
referencia la experiencia inglesa de la impossibility y de la frustration, figuras que
fueron aceptadas pero con variables propias y con una particular evolución y
adaptación y con criterios más amplios pese a que siempre se ha sostenido que la
doctrina de la sanctity de los contratos era acogida con mayor vehemencia en las
Cortes americanas, posiblemente por la idea de la strict liability que, al parecer, se
remontaría a la pluma de Oliver Wendel Holmes para quien o se cumple el contrato
o se paga una indemnización si no se cumple, sin referirse mínimamente a la
posibilidad de un incumplimiento no culposo.
Ambas figuras fueron receptadas en el Restatement (First) of Contract de
(27)
1932 .
Antes de seguir, sin embargo, debo realizar algunas precisiones(28).
Los Restatements son un producto típico de la experiencia jurídica de los
Estados Unidos de América. Fueron creados y redactados para ordenar los
principios y reglas del common law provenientes de la práctica y de las decisiones
(reiteradas) de los Tribunales (jugde made law) consolidadas a lo largo de los
siglos como precedentes (algunos de observancia obligatoria: stare decisis) en no
pocas jurisdicciones autónomas. El proceso de concepción y elaboración conllevó
la necesidad de identificar los principios y reglas comunes, el black letter law, para
poder aplicarlos a casos similares y hacer posible la previsibilidad de las decisiones
judiciales.
Si bien no fue extraña la impronta codificadora en algunas jurisdicciones de
los Estados Unidos en los últimos dos siglos(29), la aparición de los Restatements
obedeció más al consenso de la comunidad jurídica de ese país para poder
consolidar principios y reglas del common law en textos que exhibieran la
estructura de normas aun cuando carecieren de autoridad gubernamental. Los
textos fueron el producto del trabajo conjunto de jueces, abogados y profesores
universitarios, de cuya autoridad derivaría el temperamento persuasivo de los
Restatements.
El desaparecido jurista estadounidense, E. Allan Farsworth(30), consideraba
que los Restatements of Law son fuentes de autoridad secundaria en los Estados
Unidos de América(31) y expresión del esfuerzo por sistematizar la jurisprudencia.

67
Antes de ello, dice el autor, el derecho norteamericano sufría de vaguedad y
complejidad y era imposible tener conocimiento de los precedentes y de la masa
jurisprudencial en volúmenes innumerables. Por ello, se llegó a la conclusión de
que era necesario sistematizar la jurisprudencia en aquellas áreas no regidas por la
legislación con un texto de mayor autoridad que cualquier tratado. Así se
redactaron los Restatements bajo el auspicio del American Law Institute(32).
El primer Restatement que vio la luz fue el Restatement [First] of Contracts
(1932) tuvo como ponente a Samuel Williston, quien contó con la asesoría del
entonces joven Arthur Corbin. Los Reporters (Ponentes) usualmente han sido
personas que han gozado de gran autoridad y que a su vez discutían los proyectos
en grupos compuestos por abogados, profesores y jueces. Los Restatements
abarcan diversos temas: Torts, Contracts, Conflicts of Laws, Property, etc. y
algunos tienen hasta tres versiones.
Como señalé previamente, la autoridad proviene –en lo principal– de los
precedentes, de sus redactores y de los organizadores (el ALI). Por ello algunos
prefieren hablar de soft law para diferenciarlo del derecho promulgado por el
Estado (hard law)(33).
La estructura de un Restatement es muy interesante. Es, a no dudarlo, una
especie de Digesto, es decir, un conjunto ordenado y sistematizado de principios y
reglas (que condensan y se construyen a partir del análisis de las decisiones de los
jueces(34)) que aborda los distintos aspectos de una determinada materia y que
además se acompaña de las explicaciones de quienes lo elaboraron y notas de
Reporter para luego incorporar una serie de casos que inspiraron o se tuvieron en
cuenta al momento de redactar los principios y las reglas. Los casos son tanto de
las Cortes inglesas (hoy los menos salvo los que históricamente asentaron algún
principio o precepto) como de las diversas Cortes americanas (estatales y
federales). En las versiones abreviadas se encuentra esta presentación, en tanto que
en las versiones extensas se incluyen volúmenes que presentan fallos de los
Tribunales aplicando lo señalado en los Restatements y a veces los drafts o
borradores de las versiones discutidas y los debates antes de contar con una
redacción final. Al incluirse fallos o decisiones judiciales que aplican los
Restatements se busca retroalimentar la información y tomar el pulso a la vigencia
de aquellos principios y reglas. Algunos Restatements tienen varias versiones
(hasta tres) redactados por diferentes Reporters y grupos de trabajo en diferentes
épocas. Ello muestra que los textos, inclusive los del llamado soft law, también
requieren de revisión, de adaptación, de confrontación con la realidad y de conocer
los vacíos o deficiencias que advierten los Tribunales. Una nueva versión implica
cambios, variaciones, aggiornamento, es decir, una puesta al día por la dinámica
cambiante de los hechos y situaciones que incide sobre el derecho (hard o soft).
Esas nuevas ediciones contienen tanto las soluciones que se estima necesario
conservar como también nuevos principios o desarrollos específicos o novedosos
de las reglas.

68
Los Restatements, de alguna forma, rescatan y hacen confluir lo que viven los
jueces, los estudiosos y los abogados en su práctica diaria(35), básicamente ante los
tribunales. Esa confluencia es ideal. Las fuentes de conocimiento de las
necesidades de cambio y adaptación son las mejores: lo que sucede en las Cortes,
lo que sufren y viven los abogados en ejercicio y lo que se discute en la Cátedra.
No hay mayor virtuosismo que el de esa concurrencia de experiencias.
Un Restatement no es un Código. Los Códigos además de tener una sanción
gubernamental tienen ese sentido innovador que ha sido destacado como una de
sus notas características. Un Restatement, en lo esencial, además de no tener
carácter oficial, quiere expresar y clarificar el estado del derecho tal como es, sin
tener –casi siempre– una impronta reformadora debido a que el desarrollo
posiblemente se ha concretado en la jurisprudencia. Pero tampoco han estado
ausentes notables aportes originales de los Reporters y/o de los grupos de trabajo.
Una mención especial merece el muy conocido Uniform Commercial Code
(UCC), cuyo proyecto fue elaborado durante un tiempo bastante prolongado y en el
que actuaron como promotores la National Conference of Commissioners on
Uniform State Laws (NCCUSL) y el American Law Institute (ALI). La primera
versión fue concluida en el año 1942. En su redacción participaron jueces,
abogados (inclusive de grandes firmas de abogados por los temas tan
especialmente importante para las corporaciones) y algunos de los juristas más
promitentes como fue el caso del padre del realismo americano Karl N. Llewellyn
y el afamadísimo Grant Gilmore, autor del tan difundido opúsculo The death of
contract, que era, de alguna forma, una protesta por el relajamiento del requisito de
la consideration para exigir el cumplimiento de una promesa contractual que para
él implicada una aproximación al terreno de los torts (o responsabilidad
extracontractual).
El UCC fue acogido (en muchos casos con modificaciones) por los diferentes
50 Estados (así como en el Distrito de Columbia, en Guam, en las U.S. Virgin
Islands e incluisve en Louisiana con algunas derogaciones) en los que se convirtió
en ley (hard law).
El ALI y la NCCUSL (hoy llamada, desde 2007, Uniform Law Commission o
ULC) mantienen un Comité Editor permanente para proponer reformas al UCC (en
tanto soft law). Los trabajos son muchos y muy útiles y tienen mucha ascendencia
sobre las decisiones de las Cortes aun cuando ningún Estado las hubiera hecho
suyas.
Toda esta explicación es necesaria para poder comprender, precisamente, la
referencia a algunos documentos legales de los Estados Unidos para poder
entender las soluciones que podemos encontrar en ella a propósito del tema que
nos ocupa.
Refería que en la experiencia americana la doctrina de la imposibilidad no
estuvo ausente y que, por el contrario, tanto aquella como la de la frustración del

69
propósito del contrato fueron parte de la herencia inglesa, inclusive luego de la
independencia.
Sin embargo, el sentido pragmático y el mayor apego de los jueces y Cortes
americanos a las implicancias de orden económico derivados de la imposibilidad y
de la frustración (posiblemente por los casos que tuvieron que enfrentar y por la
influencia de los abogados defensores de las partes) los condujo a adoptar no solo
los tradicionales casos de impossibility de la otrora corona sino que, por el
contrario, el instituto fue llevado a un análisis ulterior que tuvo como finalidad
acoger los casos en los que, aun cuando la obligación derivada del contrato fuese
posible, era irracional o impráctico, comercialmente hablando, exigir su
cumplimiento por el mayor esfuerzo o la aparición de circunstancias sobrevinientes
que no aconsejaban insistir en exigir el performance.
A pesar que cualquier mayor dificultad no debería justificar liberar al deudor,
decía Cobin que una “(…) unexpected difficulty or expense may approach such an
extreme that the cour will hold them to amount to a practical impossibility and to
operate as a discharge. ‘Business impracticability’ may be treated as one kind of
impossibility”, para lo cual sustenta su afirmación en el Famoso caso Mineral Park
Land Co. v. Howadr, P. 582, 172, Cal. 289 (1916) en el que el demandado celebró
un contrato público para construir un puente. El demandante era dueño de tierras
que contenían grava y convino en venderla al demandado prometiéndole entregarle
toda la que existiere. Luego de extraer alrededor de 50,000 yardas, el demandado
no pudo extraer más grava debido a que se encontró con problemas de saturación
de agua y el seguir con el trabajo implicaba hacerlo a costos excesivos, por lo que
el contrato devino impracticable(36).
Como sostuvo el juez Sloss en el caso referido por Corbin: “A thing is
impracticable when it can only be done at excessive and unreasonable cots”(37).
No se trata únicamente de una particular e individual condición del obligor
sino de una excesiva onerosidad del cumplimiento esperado en relación con las
condiciones iniciales del contrato. No basta, para ello, una simple revisión de los
aspectos cuantitativos, sino –y sobre todo– de aspectos cualitativos que pueden
mostrar un cambio esencial de la naturaleza de la obligación(38) o de lo que las
partes esperaban razonablemente, según decía hace muy buenas décadas Samuel
Williston(39).
Halpern, por ello, en la misma línea que Williston, sostiene que el abordar la
perspectiva cualitativa puede servir para caracterizar la impracticabilidad antes que
agotar el análisis en aspectos monetarios, de porcentajes o límites(40).
La evolución de la impossibility hacia la impracticability no implica, en
ningún caso, que solo la última, en la medida que no sea imputable, sea la única
causa para descargar (discharge) una deuda. La imposibilidad sigue siendo una
excusa y para ello el derecho americano sigue haciendo clara alusión a los casos de
una ilegalidad sobreviniente, a la muerte o discapacidad sucesiva de una persona

70
que debe cumplir de manera indelegable con ciertos servicios o bien a la
destrucción de la cosa que se asumió que seguiría existiendo o que no se destruiría.
Tanto es así, que aun cuando el § 261 del Restatement (Second) of Contracts 1979)
contenga una regla general sobre la impracticabilidad sobreviniente, el § 262 se
refiere a la deaht or incapacity of person necessary for performance, en tanto que
el § 263 contemple el caso de la destruction, deterioration or failure to come into
existence of thing necessary for performance, mientras que el § 264 prevé el caso
de la prevention by governmental regulation or order que, como se podrá apreciar,
son supuestos que sirvieron de excusa en las Cortes inglesas.
De acuerdo con la explicación que se ofrece en el Chapter 11 del
Restatement, relativo a la impracticabilidad de cumplimiento y frustración de
propósito. “An extraordinary circumstance may make performance so vitally
different from what was reasonably to be expected as to alter the essential nature
of the performance. In such a case the court must determine whether justice
requires a departure from the general rule that the obligor bear the risk thar the
contract may become more burdensome or less desirable”(41).
En la misma parte introductoria de la explicación de esta regla se señala que
son tres distintos fundamentos aquellos que liberan al deudor. Primero, aquel
puede reclamar que ciertas circunstancias han hecho impracticable el
cumplimiento. Segundo, el obligado puede alegar que esas circunstancias han
destruido el valor que tenía para él la prestación de la otra parte y que ello ha
frustrado el propósito del contrato. Tercero, el deudor puede reclamar que no
recibirá la contraprestación debido a que las circunstancias han descargado a la otra
parte de su deuda por impracticabilidad o frustración.
El § 261 del Restatement prevé que después de celebrarse un contrato, si el
cumplimiento de una de las partes se vuelve impracticable sin su culpa por hechos
cuya no ocurrencia fue una básica asunción sobre la que el contrato fue celebrado,
la obligación de aquella parte de cumplir con su promesa es exonerada, salvo que
lo contrario resulte del lenguaje o de las circunstancias que rodearon el contrato.
Antes de continuar, es necesario anotar que el Restatement ha seguido los
pasos de la sección 2-615 del Uniform Commercial Code que no solo se aleja de la
ficción de justificar la exoneración sobre la base de términos o condiciones
implícitas, sino que, además, ha dejado detrás la búsqueda del estándar de la
previsibilidad que se ha calificado como el espejo de la presunta intención de las
partes y que ha sido muy restrictivo. Además, se ha dicho que aun cuando con la
previsibilidad se buscó fundar la impracticabilidad en parámetros objetivos, aquella
no es necesariamente determinante de la intención de contratar. Como dice
Halpern, existe una miríada de razones por las que las partes podrían elegir no
decir nada y por ello sería irreal presumir que si un evento es previsible, el silencio
equivale a la intención de que el autor de la promesa cargue con el riesgo(42).

71
Por ello, el UCC –y luego el Restatement (Second) of Contracts– dieron un
viraje hacia el criterio de la asunción básica.
Esta Sección contiene la siguiente norma:
§ 2-615. Excuse by Failure of Presupposed Conditions.
Except so far as a seller may have assumed a greater obligation and subject
to the preceding section on substituted performance:
(a) Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who
complies with paragraphs (b) and (c) is not a breach of his duty under
a contract for sale if performance as agreed has been made impracticable by
the occurrence of a contingency the non-occurrence of which was a basic
assumption on which the contract was made or by compliance in good faith
with any applicable foreign or domestic governmental regulation or order
whether or not it later proves to be invalid.
(b) Where the causes mentioned in paragraph (a) affect only a part of
the seller’s capacity to perform, he must allocate production and deliveries
among his customers but may at his option include regular customers not
then under contract as well as his own requirements for further manufacture.
He may so allocate in any manner which is fair and reasonable.
(c) The seller must notify the buyer seasonably that there will be delay or
non-delivery and, when allocation is required under paragraph (b), of the
estimated quota thus made available for the buyer.
En los comentarios oficiales del texto se señala (punto 3) que el primer test
para la excusa bajo dicha regla es la idea de la asunción básica, que no era extraña
en la experiencia americana. También se precisa (comentario 4) que el incremento
de costos por sí solo no excusa el cumplimiento como sucede cuando se venden
bienes a un precio fijo; sin embargo, una severa escasez de materia prima o
suministros debido a una contingencia como una guerra, embargo, cosecha
frustrada, entre otros hechos, que provoca aumentos notables en los precios o en
tener suministros, podría caer dentro de lo contemplado por la regla.
En el comentario 8, además, se señala que las previsiones de esta sección
están sujetas a la asunción de una mayor responsabilidad en el contrato y que ello
no solo deber fundarse en términos expresos sino también en las circunstancias que
rodearon el acuerdo, en los usos y similares. Por ello, no se puede atribuir la
contingencia que aparezca si no es claro que es parte del riesgo del negocio (de una
de las partes) en particular.
La asunción básica debe ser compartida por las partes. No es necesario si las
partes asumen ciertas obligaciones por las costumbres y usos del mercado, aun
cuando en un contrato específico se omita [inusualmente] una provisión que
siempre es empleada por un agente económico(43).

72
Si bien no siempre será fácil afirmar que la asunción básica fue compartida
por las partes, la previsibilidad puede venir en ayuda aun cuando no sea el test
adecuado sino únicamente, como dice Eisenberg, un índice (index)(44). En ese caso,
dice este mismo autor, que el test vendría dado por las asunciones tácitamente
asumidas por las partes. Sin embargo, si esas asunciones son problemáticas, la
previsibilidad viene en ayuda, como sucedió con el famoso caso Transatlantic
Financing Corp. v. United States (1966) en el que el contrato se celebró el 2 de
octubre de 1956 en plena crisis del Canal de Suez que había sido embargado por
Egipto (en aras de su nacionalización). El viaje era de Galveston a Texas y luego a
Bandar Shapur, Irán, pero no se especificaba la ruta, esto es, el Canal de Suez o el
Cabo de Buena Esperanza aunque el uso del canal era frecuente. Israel invadió
Egipto el 29 de octubre y el 2 de noviembre Egipto bloqueó el canal. La nave fue
forzada a ir por el referido Cabo por lo que el demandante pidió una compensación
adicional. La Corte denegó el reclamo porque era previsible que la zona en
conflicto se volviese altamente riesgosa(45). La previsibilidad dio soporte a la
decisión.
Así, la básica asunción de las partes no siempre de fácil descubrimiento,
entonces este nuevo criterio subjetivo no ha dejado de lado la centralidad de la
“objetiva” previsibilidad pues como se ha dicho: “The issue, then, is not whether
the disruption was foreseen, but whether it might be reasonably have been foreseen
under the circumstances”(46).
Ese test de la previsibilidad también ha servido a las Cortes americanas para
definir si el riesgo de la contingencia ha sido asumido o trasladado a alguna de las
partes del contrato. En caso que hubiera sido previsible, entonces quien alegue que
no se anticipó no podrá ser liberado de los efectos de aquella. Por eso se ha
sostenido que: “Using objective standars of reasonableness and foreseeability, the
court found the parties intended to keep the risk of the disruption on the promisor
(…)”(47).
Pese a todo, el test de la previsibilidad no está exento de críticas pues se le ha
acusado de ser una ficción que intenta descubrir la “voluntad” de las partes que,
quizá, ni siquiera pusieron atención a hechos específicos que, por ello, podría
conducir a un resultado irreal(48).
Farnsworth señala que para configurar la impracticabilidad se requiere de
cuatro elementos(49). El primero es que un evento sobreviniente debe haber hecho
impracticable el cumplimiento, lo que exige examinar cuál fue el compromiso
asumido sin que baste un simple incremento de costos o una mayor dificultad.
Cuando se refiere al segundo elemento o requisito alude a la discutida basic
assumption. Para este autor, se trata de una asunción tácita que debe ser compartida
por las partes sin que importe las intenciones personales(50).
El tercer elemento es la no existencia de culpa de la parte que busca ser
liberada(51).

73
El cuarto elemento es que existe una obligación mucho más costosa o más
compleja que la realmente asumida. Si se tomó el riesgo no existe posibilidad de
encontrar excusa, pero ausente cualquier tipo de pacto tendrá que analizarse si el
hecho era previsible o si se encontraba dentro del control de la parte alcanzada con
el cambio de circunstancias.
La frustración del propósito del contrato también ha sido acogida en la
experiencia de los Estados Unidos, tanto es así que la jurisprudencia ha aceptado
esta figura que proviene de las decisiones de las Cortes inglesas, tal como hemos
visto.
El instituto es bastante similar al de la impracticabilidad pero se diferencia en
el primero en el sentido que el propósito principal del acuerdo ha tenido una
pérdida o frustración esencial(52).
A diferencia de la imposibilidad, en el caso de la frustración del contrato, su
cumplimiento sigue siendo posible pero el valor de aquello que espera la parte
afectada ha desaparecido. Y si se compara con la impracticabilidad en esta se busca
la exoneración por el mayor costo mientras que en la frustración se busca no seguir
ligado a un acuerdo que no aportará el valor esperado. Como dice Robert Hillman:
“Impracticability cases involve grounds for excusing performance because an
unanticipated event dramatically increases the cost of performance. What
happened if the cost of performance does not change, but the value of what a party
is going to receive drastically decreases?”(53). Es allí donde entra en juego la
institución de la frustración del contrato. En idéntico sentido se pronuncia Andrew
A. Schwartz cuando sostiene que la doctrina de la frustración, a pesar de estar
relacionada con la impracticabilidad, es conceptualmente distinta, pues mientras
que la primera opera en ventaja de las partes que deben suministrar bienes, tierras,
servicios u otras objetos, la segunda opera en ventaja de la parte que debe pagar
por aquellas cosas(54).
El Restatement (Second) of Contract contempla esta figura en el § 265 y se
construye también sobre el criterio de la básica asunción que aportó el UCC:
§ 265. Discharge by Supervening Frustration
Where, after a contract is made, a party’s principal purpose is substantially
frustrated without his fault by the occurrence of an event the non-ocurrence
of which was a basic assumption on which the contract was made, his
remaining duties to render performance are discharge, unless the language
or the circumastances indicate the contrary.
Como se dice en los comentarios de esta regla, el propósito frustrado debe ser
el principal del acuerdo, esto es, debe afectarse la base del contrato sin la cual este
carece de sentido. La frustración debe ser sustancial y no basta que el contrato sea
menos provechoso; de modo que la destrucción de ese propósito sea total o casi
total(55). La frustración debe ser tan severa que no sea justo entender que se ha
asumido ese riesgo con el contrato. Finalmente, la no ocurrencia del hecho

74
sobreviniente debe haber sido la básica asunción de las partes. La previsibilidad
ayuda pero no es determinante(56).

IV. A LA CAZA DE RESPUESTAS QUE EL SISTEMA LEGAL NO


OFRECE
Toda esta incursión o sobrevuelo a la experiencia de Inglaterra y Estados
Unidos no sería completa ni útil si no nos detenemos en el tratamiento legal de los
efectos que ofrecen las Cortes o los instrumentos legales a los casos de
imposibilidad, impracticabilidad y frustración de un contrato que es algo que
advierto de lo que carecen las opiniones que se han deslizado en los últimos meses
y nuestro propio régimen legal.
En el caso de Inglaterra, hasta antes de 1943, las soluciones a los problemas
de la imposibilidad y de la frustración forjaron un cuerpo de doctrina que provino
de la jurisprudencia y que en ese país se identifica como las soluciones típicamente
del common law. Sin embargo, independientemente de la aceptación de ofrecer
soporte (relief) al interesado, la falta de uniformidad en cuanto respecta a las
consecuencias derivadas de la exoneración del plaintiff o demandante (o del
demandado, según el caso) condujo a la necesidad de sancionar un estatuto que
diera respuestas coherentes y predecibles a todos estos casos.
Por ello, en el año 1943 se promulgó una ley especial denominada Law
Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 (del 5 de agosto), sancionada por el
Parlamento, que quiso dar respuesta a las secuelas de los casos de frustration.
La intención de la norma fue aportar un régimen o un estatuto que determine
los derechos y las responsabilidades de las partes de un contrato que se frustró.
Antes de referirme a dicha norma, debo confesar que este Act aborda los
tópicos que he debido enfrentar en los últimos tiempos ante la creciente necesidad
de determinar qué responder a los casos en los cuales un contrato no se puede
seguir ejecutando o a aquellos en los que ha mediado una paralización o
suspensión pero en los que no se puede desconocer ciertas actividades o costos en
los que han incurrido las partes de un contrato afectado por la COVID-19 y la
prohibición de llevar a cabo ciertas acciones.
La referida ley inglesa ataca directamente esas consecuencias y procura
determinar qué se debe resolver cuando las partes de un contrato trunco han
incurrido en costos o han atribuido algunas ventajas antes de que se declare la
extinción del acuerdo.
El artículo 1 de dicha ley señala lo siguiente:
1. Adjustment of rights and liabilities of parties to frustrated contracts.
1. Where a contract governed by English law has become impossible of
performance or been otherwise frustrated, and the parties thereto have for

75
that reason been discharged from the further performance of the contract,
the following provisions of this section shall, subject to the provisions of
section two of this Act, have effect in relation thereto.
2. All sums paid or payable to any party in pursuance of the contract before
the time when the parties were so discharged (in this Act referred to as
“the time of discharge”) shall, in the case of sums so paid, be recoverable
from him as money received by him for the use of the party by whom the
sums were paid, and, in the case of sums so payable, cease to be so
payable:
Provided that, if the party to whom the sums were so paid or payable
incurred expenses before the time of discharge in, or for the purpose of,
the performance of the contract, the court may, if it considers it just to do
so having regard to all the circumstances of the case, allow him to retain
or, as the case may be, recover the whole or any part of the sums so paid
or payable, not being an amount in excess of the expenses so incurred.

3. Where any party to the contract has, by reason of anything done by any
other party thereto in, or for the purpose of, the performance of the
contract, obtained a valuable benefit (other than a payment of money to
which the last foregoing subsection applies)before the time of discharge,
there shall be recoverable from him by the said other party such sum (if
any), not exceeding the value of the said benefit to the party obtaining it,
as the court considers just, having regard to all the circumstances of the
case and, in particular,
a) the amount of any expenses incurred before the time of discharge by
the benefited party in, or for the purpose of, the performance of the
contract, including any sums paid or payable by him to any other
party in pursuance of the contract and retained or recoverable by
that party under the last foregoing subsection, and
b) the effect, in relation to the said benefit, of the circumstances giving
rise to the frustration of the contract.
4. In estimating, for the purposes of the foregoing provisions of this section,
the amount of any expenses incurred by any party to the contract, the
court may, without prejudice to the generality of the said provisions,
include such sum as appears to be reasonable in respect of overhead
expenses and in respect of any work or services performed personally by
the said party.
5. In considering whether any sum ought to be recovered or retained under
the foregoing provisions of this section by any party to the contract, the
court shall not take into account any sums which have, by reason of the
circumstances giving rise to the frustration of the contract, become

76
payable to that party under any contract of insurance unless there was an
obligation to insure imposed by an express term of the frustrated contract
or by or under any enactment.
6. Where any person has assumed obligations under the contract in
consideration of the conferring of a benefit by any other party to the
contract upon any other person, whether a party to the contract or not, the
court may, if in all the circumstances of the case it considers it just to do
so, treat for the purposes of subsection (3) of this section any benefit so
conferred as a benefit obtained by the person who has assumed the
obligations as aforesaid.
En términos puntuales, cuando un contrato se ha frustrado, lo que se dispone
es que las sumas pagadas o pendientes de pago serán, en el caso de las sumas
pagadas, recuperables y, en el caso de las sumas por pagar, dejarán de serlo
siempre que, si la parte a la que se pagaron o debían pagarse incurrió en gastos
antes del momento del cumplimiento del contrato o en contemplación del mismo,
en cuyo caso el tribunal podrá, si considera que es justo hacerlo, teniendo en cuenta
todas las circunstancias del caso, permitir a la parte que recibió el pago retenerlo o,
en su caso, recuperar la totalidad o parte de las sumas así pagadas o pagaderas, sin
que su cuantía exceda de los gastos así realizados.
En otros términos, de acuerdo con esta norma, la extinción del vínculo
contractual no desconoce que alguna (o ambas) partes pueda haber incurrido en
costos independientemente de que el acuerdo se hubiera extinguido, dado que
inclusive antes del cumplimiento las partes podrían haber realizado desembolsos o
gastos en actos previos o necesarios para honrar la promesa. Y, por tanto, aun
cuando una de ellas exija que se le restituyan esos gastos, la otra bien podría exigir
la retención de parte o de todo lo recibido (y quizá más de lo que se le dio) para
resarcir aquellos desembolsos que efectuó antes de la frustración del contrato, lo
que nos parece acertado y justo.
La solución inglesa, sin embargo, no se agota en el tema de costos. Según la
norma en cuestión, cuando una de las partes en el contrato haya obtenido un
beneficio de la otra parte, esta última podrá recuperar dicha suma sin exceder el
valor de dicho beneficio, según considere justo el tribunal, teniendo en cuenta
todas las circunstancias del caso y, en particular, cualquier gasto realizado antes del
momento de la liberación por la parte beneficiada, incluidas las sumas pagadas o
por pagar a en cumplimiento del contrato y retenidas o recuperables, y el efecto de
ello en relación con dicho beneficio y de las circunstancias que dan lugar a la
frustración del contrato.
Pero algo más; al momento de estimar el importe de los gastos en que incurra
cualquiera de las partes en el contrato, el tribunal podrá, sin perjuicio del carácter
general de dichas disposiciones, incluir la suma que parezca razonable respecto de
los gastos generales y de cualquier trabajo o servicio realizado por dicha parte.

77
Cuando una de las partes cuente con un seguro, las sumas que reciba se
tomarán en cuenta para no duplicar lo que se reciba de ese seguro.
En síntesis, y esto es algo que advierto como una enorme carencia de nuestro
régimen legal sobre la fuerza mayor que extingue el contrato o que lo suspende
temporalmente, la norma inglesa procura resolver qué se debe hacer cuando una de
las partes del contrato que fue declarado frustrated ha incurrido en gastos o ha
atribuido un beneficio a la otra, sin perjuicio de considerar también los costos de la
otra parte y las ventajas que creó para su contratante de modo que se analice la
total situación de ambas para no cometer una injusticia, sobre todo teniendo en
cuenta que los gastos que una de ellas o las dos asumen lo deciden pensando y
contemplando el interés de la otra.
En la experiencia estadounidense también encontraremos respuestas
similares.
Para entender las soluciones americanas debemos considerar qué clase de
indemnización otorgará un tribunal a la parte que sufre el incumplimiento
atendiendo a la clase de interés afectado(57).
En la realidad americana se prevé (por obra de la jurisprudencia y gracias a la
labor sistematizadora y creativa de Lon Fuller(58)) que los daños (me refiero a los
compensatory damages) se conceden en función del tipo de lesión. Cuando una de
las partes incumple un contrato, normalmente a la otra parte se le conceden los
daños y perjuicios calculados sobre la base del beneficio esperado (expectation
damages). La indemnización por daños y perjuicios está destinada a poner a la otra
parte en la posición en la que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido.
Sin embargo, las Cortes no siempre conceden ese tipo de indemnización.
Cuando no es posible determinar el beneficio esperado, y dependiendo de las
circunstancias, se puede conceder solo la indemnización para cubrir los gastos en
los que ha incurrido la parte que sufre el incumplimiento de la otra al haber
confiado en el acuerdo (reliance interest) y que tiene como finalidad colocar a la
parte que sufrió el daño en la misma posición en que se encontraría si el contrato
no se hubiera celebrado(59).
En otros casos, y especialmente cuando el contrato no es exigible, entre otras
razones, por mediar impracticabilidad o frustración del acuerdo(60), la
indemnización que se concede es la de recuperar el valor del beneficio conferido a
la otra parte (restitution interest).
Sin detenernos en juzgar la adecuación de esta clasificación y variedad de
daños que se puede resarcir de acuerdo con la experiencia americana, lo cierto es
que el Restatement (Second) of Contracts contiene una norma que persigue fines
similares a los de la ley inglesa, pues trata de resolver qué se debe hacer con los
costos en los que han incurrido las partes de un contrato que se volvió imposible o
que no se puede cumplir sin culpa de las partes.

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A este respecto, el § 272 sanciona una regla especial:
§ 272 Relief Including Restitution
1. In any case governed by the rules stated in this Chapter, either party may
have a claim for relief including restitution under the rules stated in §§
240 and 377.
2. In any case governed by the rules stated in this Chapter, if those rules
together with the rules stated in Chapter 16 will not avoid injustice, the
court may grant relief on such terms as justice requires including
protection of the parties’ reliance interests.
Como se señala en la explicación de esta provisión, una parte del contrato que
se volvió inejecutable puede haber realizado las labores propias encaminadas a
cumplir sus deberes o puede haber recibido algo de la otra parte. Aquella que ha
cumplido tiene derecho a recuperar lo que aportó aun cuando –como se dice en los
comentarios oficiales del Restatement– ello no hubiera implicado un beneficio para
la otra parte.
Como conclusión, resulta evidente que, luego de pasar breve revista a estas
dos experiencias, nuestras normas no contienen soluciones similares para los casos
en los que un contrato se extingue por mediar un evento de fuerza mayor ni para
aquellas hipótesis (que no nos extrañas en estos tiempos) en que los acuerdos
quedan en suspenso y una continúan asumiendo costos en contemplación de los
intereses de la otra; claro está, sin perjuicio del deber de diligencia de mitigar los
gastos cuando con ello se trata de controlar o morigerar los efectos nocivos
derivados de la vis major.
Sucede lo mismo cuando se alega la excesiva onerosidad. ¿Quién debe asumir
los costos mientras se discute si el contrato debe ajustarse o resolverse si
finalmente se deja sin efecto por no ser posible un ajuste? Quizá esta respuesta
resulte menos compleja, pero no deja de ser curioso que el Código Civil no diga
nada y que al final se deje en manos del afectado intentar alguna medida transitoria
de salvataje.
Por supuesto que al apelar a la buena fe o al abuso del derecho para acusar un
comportamiento indiferente a las consecuencias de la pandemia tampoco
encontraremos pistas sobre cómo distribuir los costos y consecuencias de contratos
impactados por una variación de circunstancias, especialmente cuando ninguna de
estas instituciones ofrecen respuestas para que los jueces resuelvan cómo se debe
decidir la continuidad o adecuación de contratos impactados por el cambio de las
condiciones que rodearon la conclusión del acuerdo.
No sé si baste legislar sobre un derecho de renegociación. Creo, con
convicción, que esa solución podría ser parcial y que en todo caso se debe pensar
en qué efectos debe analizarse y resolverse cuando un contrato se extingue o se

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suspende por mediar un caso de fuerza mayor, o cuando su cumplimiento no es
posible por excesiva onerosidad.
Quizá en ello nos ayude, como es mi opinión, las experiencias de Inglaterra y
de los Estados Unidos.

BIBLIOGRAFÍA
1. ATIYAH, P.S. An introduction to the law of contract. Clarendon Press, Oxford,
1989.
2. CORBIN, Arthur. Corbin on Contracts. One volumen edition, West Pubishing
Co., 1952.
3. EISENBERG, Melvin A. “Impossibility, impracticability and frustration”. En:
Journal of Legal Analysis. Vol. 1, Nº 1, 2009.
4. EISENBERG, Melvin Aron. The rol of fault in Contract Law:
Unsconscionability, Unexpected Circumstances, Interpretation, Mistake, and
Nonperformance. Fault in American Contract Law, edited by Omri Ben-Shahar
and Ariel Porat, Cambridge University Press, 2010.
5. EUGEN LANG, Maurice. Codification in the British Empire and America. The
Lawbook Exchange, Ltd., New Jersey, 2005.
6. FARNSWORTH, E. Allan. An introduction to the Legal System of the United
States. Popular Prakashan, Bombay, 1988.
7. FARNSWORTH, E. Allan. Contracts. Aspen Publishers, New York, 2004.
8. FARNSWORTH, E. Allan, Young, William E. y Sanger, Carol. Contracts. Cases
and materials. Foundation Press, New York, 2001.
9. FULLER, Lon and Perdue, William, Jr. “The reliance interest in contract
damages”. En: The Yale Law Journal. Vol. 46, 52, 1936.
10. FURMSTON, Michael. Cheschire, Fifoot & Furmston’s Law of Contracts.
Oxford University Press, 2007.
11. GILMORE, Grant. The ages of American Law. Yale University Press, New Haven
& London, 1977.
12. GUEST, A. G. Anson’s Law Contract. Oxford University Press, 1984.
13. HALPERN, Sheldon W. “Application of the doctrine of commercial
impracticability: searching for the ‘wisdon of Solomon’”. En: University of
Pennsylvania Review. Vol. 135, 1987.
14. HILLMAN, Robert A. Principles of Contract Law. Thomson West, Minn., 2004.
15. LACROIX, Guillaume. “L’adaptation du contrat aux changements de
circonstances”. En: <<https://dumas.ccsd.cnrs.fr/dumas-01317150>>, submitted
on 18 May 2016 (visitado el 6 de mayo de 2020).

80
16. MAZZACANO, Peter J. “Force majeure, impossibility, frustration and the like:
excuses for non-performance; the historical origins and development of an
autonomus commercial norm in CISG”. En: Nordic Journal of Commercial Law,
issue 2011#2.
17. POLLOCK, Frederick. Principles of contract at Law and in Equity. Baker,
Voorhis & Company, New York, 1906.
18. RIBOT IGUALADA, Jordi. “La imposibilidad originaria del objeto contractual”.
En: Revista de Derecho Civil. Vol. II, Nº 3, julio-septiembre, 2015.
19. SCHWARTZ, Andrew A. “A standard clause analysis of the frustration doctrine
and the material adverse change clause”. En: UCLA Law Review, 57, 789, 2009-
2010.
20. TREITEL, Guenter (Sir). The Law of Contract. Sweet & Maxwell, London, 1999.
21. VEGA MERE, Yuri. “¿La era de los códigos o la era de los Restatements?
Reflexiones sobre la vigencia del ‘Código’ como modelo legislativo”. En:
Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
22. WILLISTON, Samuel. Selections from Williston’s Treatise on the Law of
Contract. Revisada junto a George J. Thomson, Baker, Voorhis & Co., New York,
1938.
(1)(*) Profesor honorario de la Universidad Católica Santa María (Arequipa).
Sin embargo, no debemos perder de vista que algunas actividades permitidas, como la de abastecimiento de
combustibles, han sido duramente golpeadas por la falta de consumo que ha traído como efecto la enorme
dificultad de que las estaciones de servicios cubran sus costos operativos y cumplan con la red de contratos
que estructuran para poder vender los productos que ofrecen.
(2) A ello se limita la norma del artículo 1317 del Código Civil: “El deudor no responde de los daños y perjuicios
resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas
no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.
(3) El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) es una organización
intergubernamental independiente con sede en Roma, Italia. Su objetivo es estudiar las necesidades y
métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho internacional privado y el derecho comercial, en
particular entre los Estados, así como formular los instrumentos de derecho uniforme, principios y normas
para alcanzar dichos objetivos que, a pesar de carecer de la fuerza normativa de una ley sancionada por un
Estado, posee una autoridad altamente persuasiva por la claridad y bondades de las soluciones que propone.
Uno de sus mayores logros son los Principios sobre los Contratos Internacionales que fueron publicados por
primera vez en 1994 y su última revisión se hizo en el año 2016. La idea de estos principios es evitar las
largas y agotadoras discusiones de convenciones entre Estados que, pese a tener sanción legal, presentan el
obstáculo de la rigidez con la que se suelen defender las soluciones legales locales, así como conciliar las
diferencias de previsiones normativas sobre materias similares, especialmente entre el civil law y el common
law. El éxito de estos principios obedece a su flexibilidad y aceptación en el comercio internacional,
erigiéndose, por ende, como la nueva lex mercatoria.
(4) LACROIX, Guillaume. “L’adaptation du contrat aux changements de circonstances”. En:
<<https://dumas.ccsd.cnrs.fr/dumas-01317150>>, submitted on 18 May 2016, p. 19 y ss. (visitado el 6 de
mayo de 2020).
(5) A pesar que en el derecho romano no existió no solo una teoría del contrato sino tampoco de la responsabilidad
contractual y menos una teoría de la nulidad, se suele citar un pasaje de Celso (Digesto 50, 17, 185) en el que
se señalaba que impossibilium nulla obligatio est (nadie puede ser obligado a hacer algo imposible) con el fin
de dar a entender que en aquel derecho se dispensaba el cumplimiento si una obligación era imposible. Sin
embargo, de acuerdo con Ribot Igualada, Jordi. “La imposibilidad originaria del objeto contractual”. En:
Revista de Derecho Civil. Vol. II, Nº 3, julio-septiembre, 2015, pp. 1-66, la imposibilidad a la que se refería
ese pasaje era originaria y no sobrevenida, razón por la que sospecho que la aplicación de aquel axioma ha

81
sido objeto de extrapolación en los siglos sucesivos y ha llegado a convertirse en uno de los argumentos que
justifican la liberación de una prestación que devino imposible de ejecutar.
(6) Que influyó en la caracterización de rompimiento de las promesas como un pecado pero que a la par abogó por
la importancia moral de la buena fe (bona fides) para dar fuerza a los nuda pacta. A ello se suma la
referencia que se hace de Santo Tomás de Aquino cuando se señala que el religioso afirmó que el
cumplimiento de los contratos era excusado si las circunstancias que existían al celebrar el contrato habían
cambiado de manera extraordinaria.
(7) MAZZACANO, Peter J. “Force majeure, impossibility, frustration and the like: excuses for non-performance;
the historical origins and development of an autonomus commercial norm in CISG”. En: Nordic Journal of
Commercial Law, issue 2011#2, pp. 13 y 44.
(8) FURMSTON, Michael. Cheschire, Fifoot & Furmston’s Law of Contracts. Oxford University Press, 2007,
p. 721.
(9) GUEST, A. G. Anson’s Law Contract. Oxford University Press, 1984, pp. 441-442.
(10) Extracto del fallo en FARNSWORTH, E. Allan, YOUNG, William E. y SANGER, Carol. Contracts. Cases
and materials. Foundation Press, New York, 2001, pp. 801-804.
(11) Es sumamente interesante encontrar estas ideas provenientes de la jurisprudencia expuestas por el famoso
historiador inglés Frederick Pollock, en sus Principles of contract at Law and in Equity. Baker, Voorhis &
Company, New York, 1906. En la edición que he tenido a la vista, que es la tercera norteamericana basada en
la sexta edición inglesa, con anotaciones de Gustavus Wald y del famoso contractualista Samuel Williston
(relator o ponente del primer Restatement of Contract en Estados Unidos de 1932), Pollock hacía referencia a
casos de imposibilidad determinada por la ilegalidad de una actividad específica como construir un edificio
por un acto del Parlamento (Baily vs. De Crespigny, 1869) (p. 525) o por el incendio de un inmueble en la
que se implementaría una fábrica (Appleby vs. Myers, 1867) (p. 537); cuando el cumplimiento depende de la
existencia de una cosa como en Taylor vs, Cadwell (p. 536) o cuando depende de la vida (Hall vs. Wright,
1858) o salud de una persona (Boast vs. Firth, 1868) (pp. 543 y 544).
(12) TREITEL, Guenter (Sir). The Law of Contract. Sweet & Maxwell, London, 1999, pp. 808-810.
(13) Ibídem, pp. 811 y 812.
(14) Ibídem, p. 813.
(15) GUEST. Anson’s Law Contract, p. 446.
(16) ATIYAH, P.S. An introduction to the law of contract. Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 248.
(17) MAZZACANO. Force majeure, impossibility, frustration and the like: excuses for non-performance; the
historical origins and development of an autonomus commercial norm in CISG, p. 23.
(18) FURMSTON. Cheschire, Fifoot & Furmston’s Law of Contracts, p. 723.
(19) TREITEL. The Law of Contract, pp. 818 y 819.
(20) Opinión del juez Vaughan Williams en Krell v. Henry.
(21) ATIYAH. An introduction to the law of contract, p. 249.
(22) Ibídem, p. 252. Dice TREITEL. The Law of Contract, p. 825 que es tendencia de las Cortes es que las
expectativas frustradas de una de las partes no conducen a la frustración del contrato.
(23) TREITEL. The Law of Contract, p. 858.
(24) GUEST. Anson’s Law Contract, p. 452.
(25) Ídem.
(26) Ibídem, p. 860.
(27) Si bien no he tenido a la vista el Restatement (First) of Contracts de 1932, Arthur Corbin da cuenta que, en
efecto, ese documento distinguía la imposibilidad de cumplimiento de la frustración del objeto del contrato,
en su obra titulada Corbin on Contracts. One volumen edition, West Pubishing Co., 1952, p. 1096.
(28) En lo que sigue en el texto me baso en VEGA MERE, Yuri. “¿La era de los códigos o la era de los
Restatements? Reflexiones sobre la vigencia del ‘Código’ como modelo legislativo”. En: Estudios críticos
sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 47-65.
(29) Dejando a un lado la experiencia de Louisiana y la influencia de los Derechos francés y español, en otras
jurisdicciones hubo intentos serios por codificar determinadas materias. Sobresalió, sin duda, el trabajo
titánico de David Dudley Field, un gran abogado neoyorkino cuyos esfuerzos permitieron que en 1848 se
pusiera en vigencia en ese Estado el Code of Procedure, que inspiró a otros 38 Estados de la Unión. A ello se
sumó el empuje de Field por redactar un proyecto de Código Civil cuyo borrador final fue entregado en 1861
(y otros dos proyectos más de Penal Code y Political Code) que concedieron un lugar prevalente a Field en

82
la historia de la codificación en los Estados Unidos. Ver, al respecto, el muy ilustrativo y original libro de
Maurice Eugen Lang: Codification in the British Empire and America. The Lawbook Exchange, Ltd., New
Jersey, 2005, espec. 100-196. Cuando el Code of Procedure cumplió un centenario de su promulgación, un
destacado grupo de juristas y abogados publicaron, bajo el auspicio de la New York University Law School,
(1949) un exquisito conjunto de ensayos sobre Dudley Field y su defensa de la ola codificadora, los que han
sido impresos de nuevo en el 2000 por William S. Hein & Co. Inc., New York, siempre con el título de
David Dudley Field. Centenary Essays.
(30) El movimiento codificador también fue respaldado por una Comisión de notables en el Estado de
Massachusetts que fue liderada ni más ni menos que el gran jurista y magistrado (de la Corte Suprema
Federal), Joseph Story, una figura trascendental en el desarrollo de la jurisprudencia y de la doctrina legal de
los Estados Unidos. El reporte fue publicado en The American Jurist and Law Magazine. Vol. XVII, Boston,
1837, pp. 17-51, y aparece también en la obra The Miscellaneous Writings of Joseph Story, editados por su
hijo William W. Story, Boston, 1852, pp. 698-734.
FARNSWORTH, E. Allan. An introduction to the Legal System of the United States. Popular Prakashan, Bombay,
1988, pp. 78-80.
(31) Es claro que se refiere a la circunstancia de no ser normas promulgadas por autoridad alguna.
(32) El American Law Institute (ALI) fue fundado en 1923 por un grupo de destacados jueces, abogados y
profesores a los que se les conoció como The Committee on the Establishment of a Permanent Organization
for the Improvement of the Law. Este Comité señaló, en su momento, que dos de los principales defectos del
Derecho americano eran la incertidumbre y la complejidad que tenían directo reflejo en la administración de
justicia. La falta de certeza (según se comenta en la presentación del ALI provenía de la falta de consenso en
los principios fundamentales del Common Law en tanto que la complejidad fue atribuida a la avasalladora
diferente entre lo resuelto por las distintas jurisdicciones de los Estados Unidos. Al crearse el ALI su misión
fue promover la clarificación y simplificación de la ley y su mejor adaptación a las necesidades sociales para
asegurar una mejor administración de justicia y para incentivar el trabajo de los estudiosos y el desarrollo
científico.
(33) Dijo, alguna vez, el notable jurista americano GRANT GILMORE. The ages of American Law. Yale
University Press, New Haven & London, 1977, pp. 72 y 73: “The Restatements, although cast in statutory
form, were not designed to be (and were not) enacted as statutes by any legislature. The idea or the hope was
the Restatement formulations would exert a persuasive, even a compelling, force in purging the common law
of eccentricities which might have arisen in particular jurisdictions and in promoting a soundly based
uniformity throughout the country. The Restatements can be taken as a more direct method of achieving the
same results which, earlier in the century, had been pursued through codification of commercial law. Samuel
Williston, who, following the success of the Sales Act, had become the quasi-official draftsman for the
National Conference of Commissioners on Uniform States Laws, became the Chief Reporter for the
American Law Institute’s Restatement of Contracts”.
(34) Se advierte, así, la influencia del método utilizado en la enseñanza por Christopher Columbus Landgdell, el
case method, que estrenó en 1851 en la Harvard Law School cuando luego del análisis de casos judiciales
perseguía el principio que se encontraba en la ratio de los fallos analizados. Una de sus principales obras
exhibe claramente este método, Selection of Cases on the Law of Contracts (1871). Cuento con una
reimpresión del año 1983 por The Legal Classic Library, que es una edición facsimilar de gran cuidado y
bellísima presentación. Los primeros Ponentes de los Restatements fueron alumnos de Landgdell, como lo
fue el caso de Samuel Williston.
(35) Las grandes firmas legales de los Estados Unidos participan de los debates.
(36) CORBIN. Corbin on Contracts, pp. 1332-1333.
(37) HALPERN, Sheldon W. “Application of the doctrine of commercial impracticability: searching for the
‘wisdon of Solomon’”. En: University of Pennsylvania Review. Vol. 135, 1987, p. 1133.
(38) Ibídem, 1134 a 1140.
(39) WILLISTON, Samuel. Selections from Williston’s Treatise on the Law of Contract (obra revisada junto a
George J. Thomson, Baker, Voorhis & Co., New York, 1938, pp. 936 y 937, refiere que la mayor dificultad
de cumplir con un contrato no es excusa, pero luego añade que: “(…) where a very great increase in expense
is caused by circumstances not only unanticipated but inconsistent with facts which the parties obviously
assumed as likely to continue, the basic reason for excusing the promisor from liability seems present”. Y
para ello remite al § 464 del Restatement (First) of Contracts del que fue reporter. Como bien señala este
famoso autor: “Difícilmente puede decirse que el cumplimiento sea imposible, pero él envolvería algo muy
diferente de lo que las partes tuvieron presente”. Concluye con un razonamiento muy acertado: “The true
distinction is not between difficulty and impossibility. As has been seen, a man may contract to do what is
impossible, as well as is difficult. The important question is whether an unanticipated circumstance, the risk

83
of which should not fairly be thrown upon the promisor, has made performance of the promise vitally
different from what reasonably be to expected”.
(40) HALPERN. “Application of the doctrine of commercial impracticability: searching for the ‘wisdon of
Solomon’”, p. 1140.
(41) Restatement of the Law, Second, Contracts, Pamphlet N° 2, America Law Institute, St. Paul, Minn., 1981,
pp. 309 y 310.
(42) HALPERN. “Application of the doctrine of commercial impracticability: searching for the ‘wisdon of
Solomon’”, p. 1144.
(43) Como refiere EISENBERG, Melvin A. “Impossibility, impracticability and frustration”. En: Journal of Legal
Analysis. Vol. 1, Nº 1, 2009, p. 207 y ss., espc. p. 220.
(44) Ibídem, p. 216.
(45) Ibídem, pp. 217-218.
(46) HALPERN. “Application of the doctrine of commercial impracticability: searching for the ‘wisdon of
Solomon’”, p. 1148.
(47) HALPERN. “Application of the doctrine of commercial impracticability: searching for the ‘wisdon of
Solomon’”, p. 1150.
(48) En los comentarios al §261 del Restatement que prevé la figura de la impracticabilidad se dice: “The fact that
the event was foreseeable, or even foreseen, does not necessarily compel a conclusion that its non-ocurrence
was not a basic assumption”. Restatement of the Law, Second, Contracts, Pamphlet N° 2, p. 314.
(49) FARNSWORTH, E. Allan. Contracts. Aspen Publishers, New York, 2004, pp. 625 ss.
(50) FARNSWORTH. Contracts, p. 629.
(51) Esta referencia a la falta de culpa ha sido motivo para que Eisenberg afirme que la idea de la stric liability del
derecho contractual americano sea irreal e infundada pues entiende que gravita en diferentes instituciones de
suma importancia en el derecho contractual, como sucede en el caso de hechos inesperados que no son
imputables a quien no cumple con las obligaciones a su cargo. Ver EISENBERG, Melvin Aron. The rol of
fault in Contract Law: Unsconscionability, Unexpected Circumstances, Interpretation, Mistake, and
Nonperformance. Fault in American Contract Law, edited by Omri Ben-Shahar and Ariel Porat, Cambridge
University Press, 2010, posición 2423 en adelante (edición Kindle). No puedo dejar de decir que esta
posición me parece altamente persuasiva y razonable que muestra que la culpa tiene un lugar fundamental en
esta materia en el derecho americano.
(52) FARNSWORTH. Contracts, p. 634.
(53) HILLMAN, Robert A. Principles of Contract Law. Thomson West, Minn., 2004, p. 314.
(54) SCHWARTZ, Andrew A. “A standard clause analysis of the frustration doctrine and the material adverse
change clause”. En: UCLA Law Review, 57, 789, 2009-2010, pp. 801-802.
(55) Ibídem, p. 807.
(56) Restatement of the Law, Second, Contracts, Pamphlet N° 2, p. 335.
(57) La regla que se contempla en el § 344 del Restatement (Second) of Contracts reza: Judicial remedies under
the rules stated in this Restatement serve to protect one or more of the following interests of a promisee:
(a) his “expectation interest”, which is his interest in having the benefit of his bargain by being put in as
good a position as he would have been in had the contract been performed,
(b) his “reliance interest”, which is his interest in being reimbursed for loss caused by reliance on the
contract by being put in as good a position as he would have been in had the contract not been made, or
(c) his “restitution interest”, which is his interest in having restored to him any benefit that he has conferred
on the other party.
(58) FULLER, Lon and PERDUE, William, Jr. “The reliance interest in contract damages”. En: The Yale Law
Journal. Vol. 46, 52, 1936, pp. 52 a 96 (la primera parte; la segunda se publicó en el Nº 3 (de la misma
revista en enero de 1937, vol, 46, pp. 373 a 420).
(59) Así se explica la regla del § 349 del Restatement (Second) of Contracts, Pamphlet N° 3, p. 124.
(60) Lo dice expresamente el Restatement (Second) of Contracts, Pamphlet N° 3, p. 105 al explicar los alcances del
§ 344.

84
POR UN DERECHO DE LOS CONTRATOS MÁS
SOLIDARIO EN TIEMPOS DEL
“CORONAVIRUS”(*)
Francesco Macario(**)

Retomo, en estas páginas, la temática abordada en el editorial, más que


recomendable, de Fabrizio Di Marzio, recientemente publicado en
Giustiziacivile.com, con el título Comunità. Affrontiamola nostra prova, que trata
sobre la relación entre el individuo y la comunidad en un momento tan particular y
angustiante como el presente, que suscita múltiples interrogantes en el plano ético
y jurídico, en una época en la que se demanda al individuo sacrificios
“excepcionales” (in primis, con una fuerte limitación de su libertad de circulación)
en función del interés colectivo. Dicho interés, el de la vida en comunidad, no solo
es reconocido como preeminente, como principio, por el ordenamiento, sino que
debería forjarse mediante conductas espontáneas en una “comunidad” que pueda
considerarse como tal.
La densa reflexión recordada ofrece la ocasión para cuestionarse si también el
derecho privado, en particular el derecho de los contratos –así como el limítrofe
régimen general de las obligaciones y, sobre todo, la disciplina de la
responsabilidad del deudor conforme al art. 1218(1) del Código Civil italiano–
puede actuar en términos diferentes de la forma en la que fue concebido y
ordenado gracias a la elaboración plurisecular de los juristas (en la tradición
jurídica del civil law, confluida en esos pilares de la legislación nacional que son
las codificaciones civiles). Y nos referimos también al modo en que actúa
normalmente el derecho civil, que es de una aparente impermeabilidad o
insensibilidad a los eventos contingentes, potencialmente idóneos para impactar
fuertemente –como en la situación que estamos atravesando– en la vida de los
individuos y la comunidad, en el ámbito socio-económico. Estas características
corresponden al tecnicismo extremo del derecho civil, y a la ilimitada abstracción
conceptual de las reglas y principios que constituyen su estructura tradicional.
En concreto, parecer ser verosímil, desgraciadamente, –y muchos, en el
acalorado debate librado en los mass media, lo han reiterado varias veces– que, al
final de la pesadilla del contagio y de la consiguiente emergencia sanitaria, las
consecuencias económicas para los individuos (y para la colectividad,
evidentemente) serán muy gravosas (sobre este punto, véase el editorial de
Massimo Rubino de Ritis, Gli effetti della pandemia sull’economia digitale). Si se
considera que, en muchos casos, el perjuicio económico se producirá en el marco
de una relación negocial o, en todo caso, de naturaleza obligatoria, es legítimo
preguntarse si nuestro ordenamiento está en condiciones de producir –para tomar
prestada la terminología, más expresiva, de la jerga médica e inmunológica, con la

85
que tenemos familiaridad ahora, por las diversas fuentes de información y
comunicación– los “anticuerpos” capaces de impedir, en primer lugar, el desastre
sanitario y social; luego, en el plano (macro –y micro–) económico; y, finalmente,
en el áspero y complejo terreno judicial, a propósito de la regulación de las
sobreviniencias contractuales. En el ordenamiento italiano, como es sabido, la
normativa de estos fenómenos está cifrada en las reglas de la imposibilidad
(sobrevenida) y la excesiva onerosidad. En la primera figura, las circunstancias
sobrevenidas operan como causa de extinción de las obligaciones, para después
transformarse en una causa de resolución de los contratos con prestaciones
recíprocas; en la segunda, también se trata de una causa de resolución (la excesiva
onerosidad fue una novedad del Código Civil de 1942, ignorada por la tradición, al
ser dogmáticamente espuria y, por lo tanto, no recogida en las abanderadas
codificaciones francesa y alemana).
Ahora bien, la sensación general es que estas disposiciones no ofrecen
suficientes “anticuerpos”, es decir, los instrumentos jurídicos adecuados para
gestionar los difíciles acontecimientos que podrían presentarse en los tribunales.
Sin embargo, no hay que olvidar que el “sistema” del derecho de los contratos no
solo vive de normas generales (históricamente elaboradas, como es notorio, a partir
del contrato de intercambio instantáneo, que tiene en la compraventa su arquetipo
de referencia, sobre cuya base se han modelado, precisamente, las disposiciones de
la regulación codificada sobre el contrato “en general”). En efecto, el intérprete
puede valerse de las disciplinas de los “contratos nominados”, así como de la
normativa “sectorial”, a menudo de matriz europea, que se caracteriza, al menos en
principio, por un mayor grado de “funcionalismo”, con la finalidad de brindar
soluciones más pragmáticas, orientadas a la protección de los intereses
efectivamente puestos en juego por las partes, y teniendo en consideración, de
igual manera, las condiciones de cada contratante (la amplia y consolidada
normativa para la tutela de los sujetos vulnerables, como el consumidor, en primer
lugar, es simbólicamente expresiva de esta tendencia).
A partir de una consideración más amplia del “sistema” del derecho
contractual, singularizado, asimismo, por las normas “especiales” mencionadas,
cuyos preceptos y razones no pueden ser indiferentes para el intérprete, una
autorizada doctrina, fuermentemente comprometida en la tratadística en materia de
contratos –acaso baste recordar los nombres de Rodolfo Sacco y Enzo Roppo, con
sus respectivos volúmenes dedicados al contrato en general– ha avalado en épocas
insospechadas la idea (prefigurada en una contribución de quien esto escribe, en
cierto sentido pionera, publicada a mediados de los años noventa, y que inauguró
los estudios sobre la materia: F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei
contratti a lungo termine, Napoli, 1996), de que (como alternativa), antes de llegar
a la resolución del contrato, debida a los efectos nocivos de las circunstancias
sobrevenidas, el ordenamiento favorecería soluciones “de mantenimiento” (según
la expresión de Enzo Roppo), esto es, conservadoras del vínculo, mediante una
adecuación del reglamento contractual que dejara de ser razonablemente ejecutable

86
según los acuerdos originales de las partes; una adeacuación susceptible de forjarse
mediante la renegociación entre las partes (como solución claramente deseable) o,
subsidiariamente, por decisión del órgano jurisdiccional, que no deja de ser
competente para evaluar si la “corrección” o “modificación” del reglamento es, en
la práctica, factible, o si se debe decretar, inexorablemente, la resolución.
Claro está que la decisión del juez, cuando opte por preservar el vínculo en
condiciones alteradas, atendiendo a las circunstancias que hayan ocasionado el
insostenible desequilibrio económico, deberá ejecutar un uso prudente de las
cláusulas normativas generales (en particular, la lealtad y la buena fe en la fase de
ejecución del contrato y la relación obligatoria), y evaluar en términos equitativos
los resultados (lo mismo que haría, por lo demás, si tuviera que aplicar el tercer
párrafo del art. 1467(2) del Código Civil, a solicitud de la parte contra la cual se
demandare la resolución del contrato por excesiva onerosidad de la prestación, y
que reconvenga para una reducción ad aequitatem de las condiciones del contrato).
Una amplia y perdurable elaboración doctrinal ha marcado las etapas de un
recorrido, en los últimos veinte años o un poco más, cuyos resultados parecen hoy
haber sido adoptados por el legislador, aunque todavía se trate de un proyecto de
ley con delegación de facultades –que lleva precisamente el rótulo de “delegación
al Gobierno para la revisión del Código Civil” (proyecto de ley de delegación
dirigido al Senado, Nº 1151)–, donde se plantea el “derecho de las partes del
contrato que devenga excesivamente oneroso, por causas excepcionales e
imprevisibles, a exigir su renegociación de buena fe o, en caso de no llegarse a un
acuerdo, solicitar la adecuación de las condiciones contractuales para que se
restablezca la proporción entre las prestaciones originariamente convenida por las
partes”.
La dramática emergencia del momento lleva a considerar difícil que la
“revisión del Código Civil” pueda realizarse en tiempo breve. En cambio, es
demasiado fácil profetizar que continuarán las medidas de urgencia ad hoc, por
parte del Gobierno, para intentar salvaguardar a los ciudadanos en numerosos
frentes abiertos, tal como lo demuestra, ciertamente, el reciente “Decreto-Ley por
el que se establecen medidas de refuerzo del servicio nacional de salud y de apoyo
económico a las familias, trabajadores y empresas relacionadas con la emergencia
epidemiológica de COVID-19”. En el esbozo de dicho decreto figuran
disposiciones sobre “el reembolso en los contratos de alojamiento y resolución de
compra de entradas para espectáculos, museos y otros lugares de cultura” (art. 88,
que recuerda la norma en materia de resolución por imposibilidad sobrevenida,
contemplada en el art. 1463(3) del Código Civil), y “disposiciones en materia de
retraso o incumplimiento contractual derivado de la aplicación de medidas de
contención y de pago anticipado de precios en mataria de contratos públicos” (art.
91, con una norma, integrativa del anterior Decreto-Ley del 23 de febrero de 2020,
convertido en la Ley 13/2020, que exige al juez tomar en cuenta: “el respeto de las
medidas de contención […] en la evaluación de la exclusión, en el sentido y para

87
efectos de los arts. 1218 y 1223(4) del Código Civil, la responsabilidad del deudor,
también en lo que concierne a la aplicación de vencimientos o penalidades
vinculadas con cumplimientos demorados u omitidos”).
La emergencia de estos días, que hace justificables incluso las expresiones
más impropias, permite analizar someramente la formulación de las disposiciones
que comprueban, de todas maneras, en forma bastante clara, la distancia
incolmable, en términos cualitativos, entre la regla de naturaleza ocasional (de
valor temporal y, según el deseo de todos, el más breve posible) y una redefinición
de la disciplina general del contrato –en hipótesis, incluso aquella embrionaria y
sumaria que se esboza en el referido proyecto de ley del año pasado–, y que, con
relación a las circunstancias sobrevenidas, traslada decididamente el centro de
gravedad de la solución de las controversias, desde la opción de la extinción del
vínculo (con la resolución del contrato, tal como se desprende hoy del régimen del
Código Civil, con referencia tanto a la imposibilidad sobrevenida como a la
excesiva onerosidad), hacia el remedio “correctivo”, es decir, hacia la adecuación
del reglamento contractual mediante un convenio entre las partes, inducido por una
disposición del derecho (y de la obligación conexa) de renegociar o, en caso de que
la renegociación no llegue a buen puerto, por medio del pronunciamiento del juez.
No está de más recordar, a pesar de la extrema brevedad de las presentes
consideraciones, “en caliente”, que la reforma del derecho de los contratos en los
códigos civiles, que ha tenido lugar recientemente en otros ordenamientos
jurídicos, ha acogido la exigencia de que el ordenamiento prevea mecanismos de
adecuación del contrato –evidentemente, en el caso de las relaciones que se
prolongan en el tiempo–, incluso mediante la imposición a los contratantes de la
obligación de renegociar a petición de la contraparte (véase, en tal sentido, el
nuevo art. 1195 del Code civil francés, donde se dispone que la parte afectada
“peut demander une renégociation du contrat a son cocontractant”); una
renegociación que auspicia un desenvolvimiento según la buena fe, y que evita la
comisión de actos oportunistas, esto es, de ejercicio abusivo del derecho (tal como
se señala en el nuevo Código Civil argentino, donde se habla de una “oportunidad
razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los
derechos”). No hay razón para creer que lo acontecido en Francia y Argentina no
pueda ocurrir en el medio italiano, donde tal vez podríamos aprovechar esas
experiencias para mejorar el producto.
Independientemente de lo que legislador haga o pueda hacer para responder a
las necesidades de los contratantes en dificultad –pero lealmente dispuestos a
“revisar” las condiciones y términos contractuales, para que la organización de las
relaciones sea “equitativa” según las circunstancias que, de forma “extraordinaria e
imprevisible”, generen un desequilibrio que haga económicamente insostenibles
las prestaciones acordadas–, es imprescindible que la jurisprudencia tenga
conciencia y disposición para enfrentar estos nuevos escenarios, una vez que se
aclare que los instrumentos a disposición del juez ya no son solo las disposiciones

88
de un derecho de los contratos elaborado, por tradición, de acuerdo con el interés
de un contratante comprendido individualmente, y vinculado, sin
condicionamientos, al principio expresado en el (muy genérico) adagio pacta sunt
servanda.
Tanto las cláusulas normativas generales –empezando, desde luego, por las de
lealtad y buena fe (mencionadas en los arts. 1175(5) y 1375(6) del Código Civil)–
como los principios constitucionales, donde prevalece la solidaridad social según el
art. 2(7) de la Carta Política, ofrecen al juez medios que deben ser utilizados con
mucha cautela y compromiso (la experiencia alemana podría ser de gran valor
didáctico, en tal sentido, si se tiene en cuenta que el “derecho de las circunstancias
sobrevenidas”, expresado de distintas formas y con conceptos jurídicos de nueva
acuñación, desde la “presuposición” hasta la “desaparación de la base del
negocio”, fue construido por la jurisprudencia, la cual aprovechó, naturalmente, las
reconstrucciones doctrinales centradas precisamente en la norma general de buena
en la prestación objeto de la obligación). Las cláusulas normativas generales y los
principios son un recurso extraordinario a disposición de los tribunales, para que,
tomando como punto de partida una situación destinada a permanecer tristemente
en la memoria colectiva como un acontencimiento imprevisto y excepcional (y
que, esperamos, tenga la más breve duración), el derecho viviente, al igual que el
legislador (siempre que se decida a poner en marcha la reforma planteada),
contribuya a edificar un derecho de los contratos más solidario y, en cierto modo,
más acorde con la idea de democracia que hoy comparte la mayoría.
Como subrayamos en nuestra reflexión inicial, de apertura hacia una
“comunidad”, que nos ha dado la ocasión para elaborar esta especie de glosa o
apéndice, solo con el esfuerzo conjunto de todos –en este caso, de los operadores
del derecho y, más en general, de los “formantes” del ordenamiento: el legislador,
la jurisprudencia y los juristas– será posible una evolución solidaria del sistema en
términos de efectividad.
(1)(*) Publicado originalmente en Giustiziacivile.com Nº 3/2020 bajo el título Per un diritto dei contratti più
solidale in epoca di “coronavirus”. Traducción de Ever A. Medina Cabrejos, revisada por Leysser León
Hilario.
(**) Profesor Ordinario de Derecho Privado en la Università Roma Tre.
Artículo 1218 Código Civil italiano de 1942 (Responsabilidad del deudor).- El deudor que no realiza
exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño, a menos que pruebe que el
incumplimiento o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestación derivada de causa no
imputable.
(2) Artículo 1467 Código Civil italiano de 1942 (Contrato con prestaciones recíprocas).- En los contratos de
ejecución continuada o periódica, o en los de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes deviene
excesivamente onerosa por la verificación de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que
debe dicha prestación puede demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo
1458.
La resolución no puede ser demandada si la sobreviniente onerosidad recae dentro del alea normal del
contrato.
La parte contra la cual se dirige la demanda de resolución puede evitarla ofreciendo la modificación
equitativa de las condiciones del contrato.

89
(3) Artículo 1463 Código Civil italiano de 1942 (Imposibilidad total).- En los contratos con prestaciones
recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida no puede requerir la
contraprestación, y debe restituir lo que haya recibido, según las normas relativas a la repetición del pago
indebido.
(4) Artículo 1223 Código Civil italiano de 1942 (Resarcimiento del daño).- El resarcimiento del daño por
incumplimiento o por el retardo debe comprender tanto la pérdida sufrida por el acreedor como la ganancia
no obtenida, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del mismo.
(5) Artículo 1175 Código Civil italiano de 1942 (Comportamiento según la lealtad).- El deudor y el acreedor
deben comportarse según las reglas de la lealtad.
(6) Artículo 1375 Código Civil italiano de 1942 (Ejecución de buena fe).- El contrato debe ser ejecutado con
arreglo a la buena fe.
(7) Artículo 2.- La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo,
como en el seno de las formaciones sociales en las que desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento
de los deberes ineludibles de solidaridad política, económica y social.

90
CAUSA NO IMPUTABLE, INACTUACIÓN,
SUSPENSIÓN
Y CAUSA DEL CONTRATO
A propósito de las consecuencias contractuales de la
normativa COVID-19(*)
Eric Palacios Martínez(**)

I. INTRODUCCIÓN
A pesar de haber sido muchas veces dejado de lado, habérsele restado
importancia y, peor aún, negada su centralidad y permanente vitalidad en el
ordenamiento jurídico, el derecho civil vuelve a suscitar el interés práctico y cobrar
importancia para resolver los problemas cotidianos que afectan a los particulares,
lo que, aun no revistiendo necesariamente demasiada complejidad teórica y
sistemática, se presentan como inaccesibles o de muy difícil comprensión, para los
operadores del derecho no muy realmente imbuidos en los cimientos sobre los que
reposan sus fundamentos.
Lamentablemente la ocasión de este “despertar” no resulta muy grata pues
ella coincide con la aparición de una pandemia que ha menoscabado, de una u otra
manera, a toda la población mundial.
No he querido, sin la imprescindible ponderación, emitir un pronunciamiento
a través de las redes sociales (seminarios, conversatorios o entrevistas virtuales,
etc.) pues reconozco siempre haber desconfiado de tales medios por prestarse a un
enmarañamiento de ideas superfluas y confusiones profundas a las que
directamente no me referiré, siendo mi deseo no causar una polémica inútil.
Dejemos allí, en el olvido, a la apresurada producción jurídica que se ha plasmado
en torno a la temática sub-materia.
Es mi propósito, en cambio, con las reflexiones que ahora comparto, marcar
una pauta de coherencia sistemática, en armonía con la normativa codicística,
proyectando soluciones que puedan convincentemente resolver los conflictos que
han surgido en el cotidiano quehacer de la ejecución de una variedad tipológica de
contratos que –más allá de su relativo impacto económico derivado de un enfoque
individualizado– son vitales para una gran cantidad de ciudadanos en tanto ellos
reflejan aspectos trascendentales de su vida de relación.
En cualquier caso, y ante las posibles divergencias que pudieran surgir,
enfatizar que el actual ensayo solo pretende establecer los lineamientos básicos

91
sobre los que, pienso, deben reposar las soluciones que se adopten sobre el
particular.

II. CUESTIONES PREVIAS: NECESIDAD DE DISTINCIÓN


ENTRE LAS SOLUCIONES PREVISTAS PARA LAS
HIPÓTESIS DE PRESTACIÓN POSIBLE E IMPOSIBLE.
INACTUACIÓN, INCUMPLIMIENTO E IMPOSIBILIDAD
Resulta obvio que, en una pluralidad de supuestos, a la celebración del
contrato puede no seguir su concreta actuación. Esta muy simple constatación
puede, tal y como consideramos pertinente, ser abordada sucedáneamente en
diversos momentos a través de mecanismos que parten de situaciones
prestacionales de orden fáctico detectadas en el desenvolvimiento del contrato, las
que obviamente justifican un tratamiento preciso y diferenciado: la inactuación del
contrato puede primigeniamente analizarse a la luz del incumplimiento-
responsabilidad, y luego, en un segundo momento, la situación contractual
subyacente –en caso se verifiquen los presupuestos fácticos pertinentes– proceder a
su revisión de acuerdo a las reglas de la teoría del riesgo que, aunque no
explícitamente previstas, pueden ser extraídas del sistema de las relaciones
obligacionales que es donde, nos parece, radican las perplejidades que agobian a
los operadores jurídicos.
Iniciemos la tarea explicando, con algún detalle, los supuestos de estado
prestacional posible, donde encuentra aplicación la cuestión de la responsabilidad,
para después abordar, tal y como sucede en la realidad, el estado prestacional
imposible.
Decantado el orden y la metodología a seguir, abordemos el primer momento
de análisis de la inactuación que corresponde al estado prestacional posible.
Son variados los remedios que contempla la codificación frente a la lesión del
interés contractual. Tal vez, el ejemplo típico de remedio sea el derecho potestativo
–concedido a la parte no incumpliente– que da lugar a la resolución de un contrato.
Como sabemos, la resolución contractual puede ser una consecuencia de la
excesiva onerosidad (artículo 1440 C.C.), o el incumplimiento en general que, a su
vez, permite la utilización de diversos mecanismos alternativos (artículos 1428,
1429 y 1430 del Código Civil) colocados en defensa del interés de la parte
perjudicada con la inexactitud de la prestación debida(1).
Con relación a este remedio, develado como paradigma, pero también
refiriéndonos a otros en el ámbito contractual, tales como los que generan la
rescisión, el receso o, inclusive, la excepción de incumplimiento, es pertinente
advertir que estos actúan teniendo como presupuesto la posibilidad de la
prestación debida(2), siendo entonces que la discusión en torno a la inexactitud
prestacional –y a pesar que también con ellos se genere el decaimiento de la
relación contractual pero por causas intrínsecas– se centra en el fenómeno de la

92
responsabilidad que se deriva del incumplimiento obligacional-contractual
(entendido de manera amplia, es decir, abarcando los cumplimientos inexactos).
No es bajo ningún punto de vista discutible que un presupuesto que el
ordenamiento jurídico toma en consideración para estatuir un precepto legal que
incorpora un determinado “deber” para los particulares, es la posibilidad de que
materialmente este pueda ser cumplido. De lo contrario, su incorporación al
sistema jurídico carecería de fundamento y conllevaría, como es obvio, su total
desacatamiento(3).
Como ya lo hemos sostenido en otras ocasiones, el “incumplimiento” o
“cumplimiento inexacto” es la premisa factual de un tipo de responsabilidad
(contractual o por inejecución de obligaciones según la codificación o de
vinculación previa como he preferido denominarla); debiéndose, en un perfil de
operatividad, recalcar que la idea de “incumplimiento” –que se maneja a los fines
de propender la deseada sistematicidad– es aquélla de índole exclusivamente
material en estricta armonía con la realidad que se presenta ante nuestros ojos: el
incumplimiento se identifica con la ausencia de la prestación debida que lesiona el
interés del acreedor.
Dicha aclaración es muy importante en tanto se ha llegado a sostener –por las
corrientes subjetivas– que el incumplimiento es tal solo cuando es imputable; si no
es imputable, no puede hablarse de incumplimiento en sentido técnico. En tal orden
de ideas se señala que la expresión “incumplimiento no imputable”, en efecto,
constituiría una contradicción de términos, porque el incumplimiento se califica
técnicamente como violación de un deber (el deber de cumplir) y como tal lleva
dentro de sí, prescindiendo de otras circunstancias, la indefectible razón de su
propia imputabilidad(4). Ante ello, acotemos de inmediato que si el cumplimiento es
la correcta ejecución de la prestación debida, el incumplimiento será la incorrecta o
la falta de ejecución de la prestación misma; que tal falta de ejecución o su
defectuosidad, sea imputable o, bien, inimputable, no le quita que el hecho sobre el
que recae dicha calificación tenga la categoría de incumplimiento(5). A la
responsabilidad como problema de valoración del comportamiento con relación a
un cierto límite de sacrificio es, en efecto, extraña la consideración de un acto que
constituya el presupuesto para conseguir un resultado favorable: aquí el juicio de
imputabilidad se tornaría irrelevante porque en todo caso el defecto del
presupuesto necesario no consentiría la realización del fin(6).
La alusión al incumplimiento –y ello es absolutamente claro– se entiende
referida no solo a los supuestos de incumplimiento absoluto (no-prestación), sino
también a los casos en que se presenten “inexactitudes” en el cumplimiento, lo que
en los términos utilizados por la codificación se condice con los tres tipos de
cumplimientos inexactos: el parcial, el defectuoso y el tardío. A esta última
categoría habría que añadirse, en virtud de la cláusula normativa general del
artículo 1220 C.C., aquellos “cumplimientos inexactos” que pudieran extraerse de
la realidad social, aún cuando no sean tipificados por la codificación como, por

93
ejemplo, se tendría ante la inobservancia del deudor en relación al lugar de
cumplimiento, supuesto que no se encuadraría en ninguno de los tres
cumplimientos inexactos: se hace patente entonces la necesidad de darle a la
norma sub-materia el valor de cláusula normativa general, en los términos
anotados, que permita al órgano jurisdiccional y al intérprete la adecuación de
nuevos supuestos al paradigma establecido.
Muy puntualmente, tiene que precisarse que cuando se evoca al
incumplimiento, en el plano legislativo, se hace una alusión directa a la inejecución
de la obligación, es decir, se expresa su necesaria vinculación al fenómeno
obligatorio (y no al contrato): se califica la inobservancia de un comportamiento
debido que, en el caso de no ser conforme al programa prestacional establecido,
dará inmediatamente lugar al surgimiento de responsabilidad.
Nuestro posicionamiento coincide con aquellas orientaciones que definen a la
responsabilidad del deudor en un sentido puramente objetivo, en cuanto conexa al
incumplimiento (en sentido amplio), tal cual, sin adjetivos; siendo su único límite,
la prueba del operar de una causa extintiva (o suspensiva) en el desenvolvimiento
obligacional (como la descrita en los artículos 1315 y 1316, caso fortuito y fuerza
mayor), cuyos rasgos(7) pueden ser resumidos utilizando la idea genérica según la
cual ella incumbe, en el plano liberatorio, a cualquier hecho que genere una
imposibilidad (objetiva y absoluta, definitiva o temporal) de ejecutar la prestación
a su cargo.
En ese sentido, la imposibilidad para efectos liberatorios, debe ser objetiva y
absoluta. Es objetiva la imposibilidad constituida por un impedimento inherente a
la intrínseca entidad de tal contenido de la prestación; es decir, por un impedimento
que se oponga a la ejecución de la prestación en sí y por sí considerada,
abstracción hecha de todo elemento extrínseco a la misma, y en específico, en
cuanto sean tales, de las condiciones particulares del sujeto obligado; por el
contrario, la imposibilidad subjetiva es aquella que depende de estas condiciones
particulares del deudor, por un impedimento revelado en su persona o en la esfera
de su economía individual, sin estar necesariamente vinculado al contenido
intrínseco de la prestación(8). Explicando el otro requisito, y apreciando la
intensidad del impedimento para cumplir, tenemos que la imposibilidad debe ser
absoluta: ella está constituida por un impedimento que no puede en ningún modo
vencido por las fuerzas humanas, al cual se equiparan los impedimentos superables
i) solo con una actividad ilícita ii) poniendo en peligro la integridad personal u
otro atributo de la responsabilidad o iii) sobrepasando las modalidades de
ejecución que, según la común apreciación, deban entenderse connaturales a la
misma prestación en el singular tipo de relación de la cual ella forma objeto(9). Los
puntos i) y ii) son perfectamente aplicables a la cuestión abordada, pues cumplir
determinadas prestaciones no vinculadas a las actividades “esenciales” y
“permitidas” daría lugar a una actividad ilícita por contravenir el mandato del
Decreto Supremo N° 044-2020-PCM; lo mismo ocurre con el punto ii) ya que

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claramente cumplir tales prestaciones podría ocasionar un peligro para la
integridad personal como es obvio por la situación sanitaria actual.
Por último, cuando la codificación alude a la “causa no imputable” en el
artículo 1315 se está refiriendo a un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible que afecta el normal cumplimiento de la obligación: se otorga
relevancia a la neutralización de la posibilidad intrínseca de ejecución de la
prestación, cuyo acaecimiento no es “atribuible” al propio deudor. Esto puede ser
reconducido al llamado “hecho extintivo-liberatorio”(10) consistente en la
concurrencia de: 1) imposibilidad sobrevenida de la prestación; y en que, 2) no se
detecte la “imputabilidad” de su acaecimiento al deudor. El “hecho liberatorio”
genera el efecto extintivo de la obligación, y es el único capaz de producir por sí
mismo la liberación definitiva de la responsabilidad debitoria, a pesar de haberse
verificado la situación de lesión del derecho de crédito, cuyas formas básicas,
demás está decirlo, son los supuestos de no-prestación y los de prestación inexacta.
En la hipótesis concreta ahora analizada tenemos que el hecho extraordinario,
imprevisible e irresistible, no es la aparición del virus COVID-19 en nuestro, país
ya que este no necesariamente resultó, ni resulta, ser un hecho extraordinario, pues
las circunstancias temporales y espaciales del contexto globalizado en que se ha
producido podían inducir a pensar que su llegada y expansión era factible en
nuestro país de manera casi inmediata; tampoco sería imprevisible (equiparable a
la extraordinariedad) atendiendo a las propias razones expuestas, y menos aún,
irresistible en vista a que pudo haberse cerrado mucho antes la frontera (luego de
que el propio gobierno se comprometió a finales de enero a tomar las medidas del
caso ante la pandemia mundial); pudo evitarse que este ingrese a territorio nacional
con la intensidad y agresividad con la que se hizo.
Más bien, el hecho cualificado es el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, del
15 de marzo de 2020, que declaró el estado de emergencia nacional prohibiendo la
realización de toda actividad, salvo las permitidas expresamente en la norma. Se
trata de un hecho (normativo) extraordinario e imprevisible no acaecido nunca en
nuestra historia, a pesar de que en su transcurso hemos tenido alguna otra
epidemia, pero no de la magnitud que reviste la actual; esto, sin perjuicio de
advertir que pueden reconocerse en el contexto social hechos perfectamente
previsibles que pueden, con todo, revestir también carácter liberatorio de
responsabilidad. Nótese que objetivamente, la solución normativa adoptada no es
la única que pudo concretarse en la realidad. También esta norma imperativa, en
su acatamiento, resulta irresistible para cualquier ciudadano a fin de evitar incurrir
en un comportamiento ilícito.
Lo particular de la situación es que la norma expedida constituye solamente
una opción asumida para el caso concreto y es propiamente ella la que ha
desencadenado la problemática jurídico-contractual analizada.

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Otro punto radica en que precisamente no entiendo porque los ensayos
realizados sobre los efectos del COVID-19 en la contratación automáticamente se
direccionan, y esto es casi unánime, a reconocer en la norma señalada un supuesto
de fuerza mayor, cuando hoy impera la noción unitaria(11), siendo esta la
orientación asumida por la codificación(12).
En tal sentido, en adelante, nos referiremos simplemente a la causa no
imputable.
Si el deudor no prueba la existencia de una causa no imputable que haya dado
lugar a una imposibilidad objetiva y absoluta, que impida total o parcialmente de
manera definitiva o temporal la ejecución de la prestación (destinada a la
satisfacción del interés del acreedor plasmado en la causa del contrato), asume
inequívocamente responsabilidad contractual.
Al contrario, si el deudor prueba el hecho liberatorio se libera o, al menos por
el lapso de duración de la causa no imputable, se suspende la ejecución del debito a
su cargo (ex artículo 1316 C.C. primer y segundo párrafo): esto quiere decir, en
términos directos, que el incumplimiento –que propició el juicio de
responsabilidad– derivó, desde un primer momento, de una causa no imputable, y
que la prestación debida dejó de ser posible, excluyéndose la responsabilidad,
desde el momento en que se verificó este, extinguiéndose definitiva o
temporalmente, reconociéndose en esto último que ella también pudiera ser de
carácter temporal (no definitivo), y que la eventual finalización de sus efectos
sobre la o las prestaciones afectadas permita la reviviscencia de la posibilidad de
cumplir, lo que de no constatarse inmediatamente generará la relevancia del
incumplimiento o cumplimiento inexacto a través de las consecuencias de la
responsabilidad.
Sea definitivamente, sea temporalmente, se constata el fenómeno de la
exclusión de la responsabilidad basada en una patología en el nivel de actuación
prestacional.
Ante ello, y reconocida la exclusión, definitiva o temporal, de responsabilidad
en los parámetros del primer y segundo párrafo del artículo 1316 C.C., se abre el
segundo momento de análisis que corresponde al estado prestacional imposible no
imputable y donde encuentra singular aplicación la teoría del riesgo contractual.
Solo después de haber excluido la imputabilidad del incumplimiento tiene sentido
proponer la cuestión del riesgo contractual. En otros términos, después de haber
excluido que el incumplimiento sea tal que una de las partes tiene que pedir
cuentas a la otra, entonces, y solamente entonces, es posible plantear la cuestión
del riesgo (periculum en sentido técnico): con la cual se nos pregunta, a cargo de
quién (y en qué modo) deba colocarse el riesgo que la composición de intereses
diseñado por las partes no pueda actuarse por circunstancias por las cuales una no
responda frente a la otra(13). La doctrina de la responsabilidad contractual está
destinada a integrarse con una de los riesgos y/o mejor con una doctrina que

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establezca el modo con el cual los riesgos, derivados de la sobreviniencia de
eventos, puedan ser repartidos entre los contratantes(14).

III. EL RIESGO CONTRACTUAL Y LA IMPOSIBILIDAD NO


IMPUTABLE. ASIGNACIÓN DE RIESGOS, EL TIPO
CONTRACTUAL Y LA AUTONOMÍA PRIVADA
En el lineamiento asumido, quedan por establecer las consecuencias
derivadas de las situaciones prestacionales ubicadas dentro de la imposibilidad no
imputable cuya disciplina se distingue del tratamiento otorgado al incumplimiento
imputable y se subsume en la regulación del riesgo contractual. Aquí es importante
reconocer el dato positivo, en tanto muestra la diversa consideración tenida por el
legislador respecto a dos fenómenos: incumplimiento (imputable) por un lado,
inactuación no imputable por otro(15). No olvidemos que el riesgo prestacional, en
cuanto tiene un particular significado en el ámbito del derecho de las obligaciones,
debe ser entendido en su acepción estrictamente técnica que resulta idónea frente al
surgimiento de un verdadero y propio problema atinente a esta categoría. Se puede
enunciar que el riesgo prestacional tiene que estar referido a la siguiente cuestión:
hecha imposible, por causa no imputable a ninguna de las partes, la satisfacción
del conjunto de intereses previsto en el contrato, se trata de establecer quién de las
dos partes debe sufrir el daño que se deriva y, en consecuencia, perder el
commodum obligationis en que había confiado(16).
Entonces, resulta claro que el problema del riesgo contractual solo surge
como consecuencia de la liberación definitiva o temporal del deudor al haber
sobrevenido la imposibilidad de la prestación, sin confundirse, empero, con el
problema que plantea esa imposibilidad sobrevenida –ambos problemas relativos a
las relaciones obligaciones–. A pesar de la claridad del planteamiento, algunos
podrían pensar poder resolver el asunto concerniente al problema del riesgo
prestacional solamente con los principios que regulan puramente a los contratos.
Lo erróneo de este planteamiento es fácilmente demostrable. Piénsese en un
contrato sinalagmático –tal como aquellos cuya inactuación ha dado lugar a las
presentes reflexiones– y supóngase que una de las dos prestaciones correlativas se
hace imposible por causa no imputable a la parte que la debía. El artículo 1431
C.C. establece que, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible
sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. El
deudor pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido,
quedando a salvo el pacto en contrario. Esta norma, pensada para los contratos de
ejecución instantánea, únicamente ha previsto la “resolución” de pleno derecho
(que yo leería como extinción contractual automática), solo para el supuesto de una
imposibilidad definitiva siendo que la otra parte queda liberada de ejecutar la
contraprestación. Se preceptúa que el riesgo es soportado por el liberado de su
prestación por haber sobrevenido una imposibilidad definitiva no culpable (no
imputable), en su calidad de acreedor de la otra parte(17). No existe una regulación

97
en la codificación que resuelva, en el ámbito de los contratos sinalagmáticos, la
problemática de la imposibilidad temporal.
Tendremos que volver sobre ello más adelante.
De lo que se trata es evitar que, por el sobrevenir de una causa no imputable,
esto es, el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, se alteren en modo significativo el
equilibrio de riesgos que los contratantes a través de la elección del tipo y la
determinación de los términos de intercambio han establecido, vía autonomía
privada, y que se tendrán de dirimir en el plano de las relaciones obligacionales.
Se debe atribuir la debida importancia a aquella repartición de riesgos que se
considere implícita en la elección del instrumento contractual(18): ella puede devenir
directamente del tipo(19) contractual seleccionado o, mediando pacto en contrario,
de la particular composición de intereses construida por las partes.
Nuevamente, se puede discernir como el plano de la responsabilidad no llega
al punto de considerar vinculado al contratante hasta el límite de la “imposibilidad”
de la prestación sin tomar en cuenta eventos sobrevenidos, no previstos ni
previsibles, cuyo riesgo no puede considerarse asumido tout court por la parte en
desventaja, al menos en ausencia de precisas estatuiciones privadas concretas(20).
La temática se conecta inexorablemente con la autonomía privada. Son
propicios unos breves apuntes.
Como se deprende de la normativa, cualquier derogación a la disciplina de las
consecuencias del incumplimiento está sometida a limitaciones que asumen un
matiz de imperatividad. La valoración de la autonomía privada está enganchada a
parámetros subjetivos más informados por criterios generales o especiales
preventivos, antes que de eficiencia económica. Es la conocida frontera que divide
los sistemas de civil law de aquellos de common law y que impide transplantar
automáticamente en los ordenamientos romano-germánicos, como el peruano, los
posicionamientos y la elaboración jurídica inherente a la cuestión referida al
incumplimiento eficiente(21), tal y como lamentablemente observo en muchos
“modernos” estudios dedicados a la ejecución contractual publicados en nuestro
medio.
Así, por ejemplo, en nuestro sistema, tenemos el artículo 1328 C.C. que
impone la nulidad de toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable del deudor o de los auxiliares del cumplimiento, incluidos
los supuestos en que se produzca “violación” de obligaciones derivadas de normas
de orden público. Pues bien, lo que se desprende del artículo no es otra cosa que
una limitación a las consecuencias del incumplimiento que no podrán ni siquiera
atenuadas cuando medie dolo o culpa inexcusable. La fattispecie es imperativa (de
ello no cabe duda) y asume una clarísima connotación sancionatoria derivada de la
utilización de la invalidez por el legislador.
Límites explícitos y directos, fuera de las limitaciones generales aplicables a
cualquier regulación privada, no se observan en la previsión –por las partes– de

98
una disciplina convencional de los impedimentos sobrevenidos que afectan la
completa actuación del contrato, siempre que no se adscriban a un incumplimiento
en sentido estricto (es decir, no imputable)(22). Es más, no se puede dejar de relevar
que la propia jurisprudencia, cuando se ocupa no ya de la imposibilidad
sobrevenida como límite de la responsabilidad contractual, sino de la imposibilidad
sobrevenida como causa de resolución del contrato, debe necesariamente valorar si
las circunstancias sobrevenidas impeditivas de una de las prestaciones se ubican en
el área del riesgo contractualmente asumido por la parte debitoria o si, siendo
extrañas a tal área, hayan provocado la disolución del contrato; debe
necesariamente, por lo tanto, reconstruir el total equilibrio económico del contrato,
sea con referencia a la distribución de los riesgos característicos de aquel tipo
contractual, sea con referencia a la particular configuración dada por las partes a la
concreta relación, en particular confrontando entre sus prestaciones y
contraprestaciones, asignando a la parte impedida solo los riesgos que aparecen
compensados por correlativos beneficios(23).
Por ende, es de gran importancia aplicativa observar como la distribución de
riesgos ante una imposibilidad no imputable podría ser reglada ex ante obviando la
disciplina del tipo contractual específico acogido por los contratantes, así como sus
efectos obligacionales.
Sobre esto último, y a la par del razonamiento, podría analizarse la regulación
establecida por el segundo párrafo del artículo 1316 C.C. que establece, si bien se
le mira, específicas consecuencias en el plano de la imposibilidad temporal: la
norma tiene como ratio dictaminar las consecuencias no extintivas de la causa no
imputable temporal, determinándose solamente que el deudor no es responsable
por el retardo mientras ella perdure, una suerte, lo adelantamos, de suspensión que,
en ciertos casos, puede tornarse en definitiva. Es vital tener en claro ello en tanto
esta hipótesis normativa seria la que serviría para excluir la responsabilidad del
deudor de la prestación que ha tornado en imposible ante la dación del Decreto
Supremo N° 044-2020-PCM.
Más, en el segundo párrafo del artículo 1316 C.C., se resuelve la cuestión
acerca de las situaciones derivadas de tal situación prestacional imponiendo una
solución de naturaleza suspensiva (y que podría revela una asignación de riesgos),
adquiriendo relevancia sobre todo con relación a la distribución de intereses inserta
en el tipo contractual de que se trate (cuya regulación podría contener también
particulares estatuiciones) o, lo reiteramos, con la configuración establecida sobre
el particular por las partes.
Desarrollemos esta idea en las líneas siguientes.
Hallamos en la noción de tipo los caracteres de generalidad y abstracción
reflejados, ambas, en el carácter ordenador que tiene la idea de tipo contractual
con respecto a las conductas de los particulares, afirmándose así la tendencia,
algunas veces criticada, a reducir a la tipología legal las exteriorizaciones de la

99
autonomía contractual(24). Por eso se ha dicho que se concibe al tipo contractual
como un resultado; es decir, aquella noción de conducta o fenómeno que,
compuesta de una serie de elementos y de ciertos datos a través de los que se
concreta la abstracción primaria, es consecuencia de la percepción de una realidad
social determinada(25).
La teoría del tipo en general cumple una función principalmente
clasificatoria-ordenativa; ordena las conductas consideradas como negocios en
determinados esquemas predispuestos. Se plantea la existencia de dos categorías: i)
el tipo legal y ii) el tipo social (e incluso existen quienes plantean al tipo
jurisprudencial). Así, junto al tipo legal se vislumbra el tipo social (inadmisible en
la dogmática penal), cuando se nos presentan esquemas creados por el uso de la
praxis, que no cuentan con una específica disciplina legal y que guarda íntima
conexión con el concepto de tipicidad causal, importante para los fines del presente
estudio.
En tal sentido, se ha puesto de relieve que el presupuesto general informante
de todas las actuales regulaciones contractuales, incluyendo a las que se dirigen a
la formulación de la ordenación contractual específica, parece ser el fenómeno de
la tipificación o actuación a través de tipos. Esto supone una especial manera de
reordenación de las conductas humanas, a las que se eleva a categorías jurídicas;
un especial modo de organizar las conductas contractuales a través del tipo.
Es de particular atención que en el desarrollo de la teoría del tipo se haya
efectuado la distinción entre tipo y conceptuación. Y es que el tipo no puede ser
“conceptuado”, solamente descrito(26), por ello se le coloca como un punto elástico
al que se reconduce la fattispecie, prescindiendo de la comparecencia de todos los
elementos contenidos en una abstracta fórmula definitoria. De allí que el tipo se
describa como una categoría dinámica que quiere sustraerse a la necesaria
abstracción de la subsunción, sirviéndose más bien del pensamiento analógico, en
el sentido de incluir un evento determinado en un cuadro significante sobre la base
de un mayor o menor grado de similitud(27).
Solo atendiendo a lo expuesto se puede comprender como la categoría
general del tipo ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo jurídico y haya
encontrado una buena acogida por parte de varios sectores doctrinales. El llamado
concepto abstracto había sido ya bastante criticado, sobre todo en la cultura
jurídica italiana, de la que da muestra la afirmación referida al valor relativo de los
conceptos jurídicos que tienen un carácter elástico en su adecuación a situaciones
comprendidas en un ámbito más restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso
de adaptación a la realidad histórica.
Nuestra posición es que los conceptos jurídicos –claro, dentro de la
elaboración de la teoría del tipo– no son tomados en consideración bajo el perfil de
su absolutividad o relatividad, sino de su configuración cerrada específicamente
en lo que concierne a sus elementos constitutivos, mientras que el tipo es

100
caracterizado por su configuración abierta en virtud de la estructura elástica de los
índices de tipo o caracteres que lo conforman(28).
Dentro de la tipología contractual (negocial) no todos los tipos presentan
características similares, por lo que la doctrina ha intentado plantear criterios de
distinción encaminados a descubrir “categorías” que permitan un mejor análisis y
estudio de ellos mediante una reconducción de carácter sistematizador. Pero
ninguno de esos intentos ha obtenido aún un total resultado positivo, dándonos solo
guías que nos ayudarán en lo sucesivo para esbozar criterios referenciales de
distinción.
Es patente, en tal orden de ideas, que, a veces, se caracterice un tipo
basándose en la prestación de una de las partes (p.e. transporte), sin distinguir entre
contrato gratuito y oneroso. A veces, el tipo se califica por la gratuidad (donación y
comodato) o por la onerosidad (compraventa, arrendamiento, locación, etc.). A
veces el tipo es ligado a la prestación de una parte, pero no a la naturaleza de la
contraprestación (en la locación es tipificada la prestación del locador, pero no
aquella del conductor). Otras veces, en cambio, el tipo es ligado a una particular
estructura de ambas prestaciones (en la compraventa son características la
prestación del vendedor y la del comprador). Puede después suceder que la
prestación prevista en un contrato sea compatible, y por añadidura incluida, en la
prestación prevista en otro contrato (p.e. la prestación del depositario está
necesariamente comprendida en aquella del transportador). Además los caracteres
que contra distinguen los varios tipos no son alternativos (es decir, no se excluyen
recíprocamente), lo que torna más delicada la delimitación de los límites de los
tipos(29).
La diversidad de criterios de distinción y su yuxtaposición, hacen en verdad
casi imposible encontrar reglas unitarias para la ansiada construcción de una
tipología negocial. Así, sintomáticamente se ha señalado que los tipos legales se
distinguen entre ellos por criterios múltiples y heterogéneos, que pueden ir desde la
cualidad de las partes a la naturaleza del bien objeto del contrato, desde el
contenido a la naturaleza de las prestaciones, desde el factor tiempo al modo de
perfeccionamiento del contrato(30).
Demos cuenta que se ha intentado individualizar en la causa el criterio de
distinción entre los diversos tipos negociales en virtud a una calificación de su
esencia real (procedimiento que asigna un intento práctico a un determinado grupo
tipológico). Se dice que la calificación, y obviamente su distinción, de un negocio
o contrato procede sobre los cimientos de su causa(31), entendida, o como la
finalidad práctica inmediata perseguida por las partes o como la función práctica
económica y social. Esta finalidad o función tendría dentro de sí el criterio de
distinción entre los grupos tipólogicos. Piénsese en el intercambio entre bien y
precio como causa de la compra-venta y la atribución gratuita de un bien como
causa de la donación. En estos casos la causa individualiza perfectamente la
diversidad tipológica.

101
Pero a pesar de la aparente claridad de la causa como elemento estructural
individualizador del tipo en concreto, o sobre un grupo tipológico, se ha discutido
sobre su efectividad y admisibilidad en tal perspectiva. Así, se ha recordado cómo
se ha propuesto individualizar en la causa el elemento distintivo entre los tipos. No
le ha parecido difícil, según manifiesta un reconocido autor, demostrar que la causa
no sirve a estos fines. En efecto, el recurso de ella no suministra información
pertinente para tal fin, por lo que no sirve para distinguir un contrato de otro,
cualquiera que sea la concepción que se adopte de causa, sea como función
económica-social, sea como síntesis de los efectos negociales(32). A lo que se
agrega que la misma finalidad puede ser perseguida mediante esquemas negociales
diversos: la causa no serviría por ello siempre para distinguir uno de los otros; en
suma, ella no ofrecería los criterios para la determinación de la función específica
en el singular tipo(33).
Aunque pueda ser controvertido asumir a la causa como elemento
caracterizante del tipo contractual, no se puede discutir su presencia en tal esquema
abstracto y, en consecuencia, en nuestro ordenamiento; menos aún es admisible
negar que varios problemas que afectan el devenir del cumplimiento obligatorio
contratual puedan ser resueltos aplicándola convenientemente al estar inserta en su
contenido con distintos alcances y matices.
La propia existencia de los tipos contractuales revela la presencia de la causa.
Por ende, ella puede ser utilizada para tutelar los intereses de las partes en el
contrato.
Esto, en cuanto, la causa otorga un enfoque, un acercamiento “real” al
desenvolvimiento de las situaciones jurídico-obligacionales con relación a cada
tipo contractual y a la inserción de determinadas estatuiciones privadas que
perfilan su contenido en vista de la satisfacción del interés particularizado de las
partes: la causa se torna como un componente estructural que viabiliza la
calificación del contenido integral del contrato, para así otorgarle efectos.
Desde la perspectiva de la afectación prestacional plasmada por el Decreto
Supremo N° 044-2020-PCM puede ser el factor causal (estático y dinámico) el que
nos suministre orientaciones concretas indiscutibles, eso sí, basadas en nuestro
ordenamiento positivo.

IV. LA PRESTACIÓN IMPOSIBLE Y LA TUTELA DE LA


COMPOSICIÓN DE INTERESES CONTRACTUALES. EL
RIESGO Y LA CAUSA DEL CONTRATO
Desde el momento en que hablamos de tutela frente a la sobreviniencia de
una imposibilidad no imputable –como aquella que deriva del Decreto Supremo N°
044-2020-PCM– que afecta el normal desenvolvimiento de la composición de
intereses del contrato, (materializada en una ordenación prestacional onerosa con
efectos obligatorios obviamente basada en el equilibrio), derivada del tipo

102
contractual y de la regulación establecida por las partes, nos estamos adentrando en
una problemática conectada a la causa contractual, al margen de si la imposibilidad
por sobreviniencia sea temporal o definitiva, siendo en este punto, y solo en este
punto, absolutamente irrelevante el factor temporal.
Si la causa llegase a sufrir una alteración sustancial, el negocio, en el plano de
sus efectos, tendrá que declinar su operatividad de manera indiscutible.
Abordaremos tal cuestión en los comentarios finales del presente ensayo.
La conexión entre causa y tipo, así como entre causa y regulación específica,
nos interesa de sobremanera, porque ella será el punto de apoyo que nos permitirá
determinar las consecuencias que subyacen a la posible aplicación del riesgo
contractual en la superación de la problemática generada por la aparición del
COVID-19.
Acto seguido unas pocas aseveraciones muy breves.
Ante todo, deseo poner en evidencia como en nuestro medio, desde tiempo
atrás, se ha venido sosteniendo la postura según la cual la causa del contrato es el
interés concreto que el contrato está dirigido a realizar. Causa no es el interés de
cualquier particular parte, sino es el conjunto de los intereses relevantes de ambas
partes, que en su conjunto definen el sentido de aquella operación, la razón
justificativa de aquél contrato, a los ojos de las partes mismas y del ordenamiento
jurídico(34). Su basamento se encontraría en la compleja y detallada estructura de la
regla privada que el contrato expresa, la causa se presenta como el elemento de
cohesión de todos sus demás componentes de los que está compuesta tal estructura;
por otro lado, ya que el contrato expresa, precisamente, una reglamentación de
privados intereses, la causa se presenta como el indicio de que dicha regla privada
es la expresión objetivada de las finalidades subjetivas que los autores del contrato
pretenden perseguir. En esta ultima acepción, la causa aparece como el elemento
que enlaza técnicamente la entera operación económica contenida en el contrato,
entendido en su globalidad, con los sujetos que son sus autores. En resumen, la
causa, como función económica-individual, busca indicar la dimensión racional y
razonable (Zweck y a la vez Grund, si así se puede decir) de la específica regla
contractual a través de la cual las partes han ordenado sus específicos y concretos
intereses, teniendo en cuenta, precisamente, la especificidad que, en concreto, los
caracteriza(35).
Coincidimos en varios puntos con la postura señalada –construida en el
normativismo negocial–, pero no en todos. No podemos dejar de estar de acuerdo
en que el interés relevante es el punto de partida de toda la construcción negocial
basada sobre la autorregulación o composición privada. Menos aún, podríamos
disentir de la idea de la causa como el elemento de síntesis de todos sus demás
elementos esenciales y constitutivos de orden estructural que se combinan y se
reducen a una unidad, los que devienen en índices para su correcto
desenvolvimiento y dinámica a través de sus efectos. Esto último, y aquí comienza

103
nuestra discrepancia, implica, no otra cosa, sino el reconocimiento de una función
que le resulta típica asumiendo el rol de razón justificativa de los efectos prácticos,
jurídicamente relevantes y empíricamente perceptibles.
No se trata de acudir a cuestiones ideológicas ni tampoco negar que la causa
pueda reconocer las iniciativas negociales privadas sino que estas deben de ser
calificadas por el ordenamiento atendiendo: i) a la función económico-social del
tipo contractual elegido en miras a que sean consideradas como dignas de tutela; y,
ii) a la propia finalidad práctica perseguida a los fines que pueda específicamente
ser asumida dentro de los parámetros de la licitud, ello luego de ser valorada por el
ordenamiento en relación con la normatividad imperativa o los principios del
ordenamiento. No debe olvidarse que al aspecto objetivo de la causa siempre
coincide con su reflejo subjetivo y cuando, consecuentemente, encuentra que ellos
constituyen dos perfiles lógicamente correlativos y no dos nociones necesaria y
rígidamente en antítesis entre ellos(36). Sin embargo, ello no legitima a confundir el
elemento subjetivo con aquel objetivo del contrato, de otra manera la
reconstrucción exegética que de tal orientación sería fruto no identificaría la causa
concreta del negocio, sino la causa específica, concreta conducta negocial realizada
por los autores del acto, terminando por subsumir aquella en esta y, por ende,
incurriendo en un malentendido que se coloca como lesivo de la coherencia del
ordenamiento.
Si la causa es una limitación a la autonomía privada, esta será necesaria para
identificar un negocio reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico. Es
necesaria, su presencia para el reconocimiento del negocio como tal, así como para
la justificación de la eficacia negocial. Por tanto, la causa, función y/o finalidad,
siempre estará presente en todo negocio jurídico o contrato, sea configurada en la
norma positiva/contexto social o insertada por las partes en su contenido. Todo
negocio es, en definitiva, “típico causalmente”. Y esto porque para ser reconocido,
el negocio tiene que tener una causa que fundamente y justifique la tutela del
ordenamiento(37).
De más está decir que la causa del contrato es el intercambio de atribuciones
patrimoniales, lo que significa que cada tipo contractual individualizado,
atendiendo principalmente a las prestaciones de su contenido predispuesto,
contiene una función digna de tutela por el ordenamiento cuya protección, casi
siempre a través del fenómeno obligacional, en el supuesto de imposibilidad no
imputable-riesgo contractual se viabiliza a través de la disciplina positiva aplicable,
las normas supletorias, así como los principios inmanentes del sistema. En lo
señalado anteriormente ha quedado claro que las partes pueden modificar las reglas
destinadas a la protección del intercambio y, más aún, del intercambio oneroso,
basado en el equilibrio y obligacionalmente viabilizado. Este punto es vital para la
casuística de las operaciones contractuales que se han visto afectadas en nuestro
medio: los arrendamientos y los contratos de prestación de servicios educativos.

104
Problemas más profundos encontraremos en la contratación estatal, pero ello será
materia de un análisis posterior en otro ensayo.
Pues bien, llegados a este punto, podemos ubicar a la situación propiciada por
el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM dentro del paradigma de las alteraciones de
la causa del contrato, en su aspecto dinámico –relevante en el plano obligacional–
en atención a que el intercambio programado de las partes en la autorregulación de
sus intereses no puede actuarse, o por lo menos no puede tener lugar en las
condiciones programadas, a partir de lo cual se plasma, al respecto, un defecto
funcional de la causa, que evidencia el hecho que el equilibrio estaba presente al
momento de la formación del contrato: la circunstancia patológica no puede
presumirse.
La posibilidad de pactar reglas para la regulación del riesgo contractual
realmente es una manifestación de la relevancia de la causa por lo que tal hipótesis
debe ser analizada sin perder de vista la actuación y los límites de la autonomía
privada. Se niega quebrar, sin más, el esquema-programación del cumplimiento y
de sus eventuales vicisitudes asumido por la parte constreñida a la ejecución
prestacional.
Ante este panorama cabría preguntarse, ¿cuál sería la normatividad que nos
ayudaría a resolver la problemática del riesgo cuando la prestación se ve afectada
por una imposibilidad temporal?

V. LOS TIPOS CONTRACTUALES, LA SUSPENSIÓN, EL


RIESGO Y LA IMPOSIBILIDAD TEMPORAL
En general, la aparición del COVID-19 y la expedición de la normativa antes
mencionada, ha dado lugar a que distintos tipos contractuales se vean afectados en
el desenvolvimiento de su causa-función, específicamente en lo que atañe, en la
gran mayoría de casos, a la imposibilidad no imputable de una de las prestaciones
involucradas en el intercambio.
Ya dijimos también que la imposibilidad objetiva y absoluta es precisamente
una de especie temporal, no parcial (identificada con una categoría de
cumplimiento inexacto donde el interés del acreedor en muchos supuestos
obstaculiza in limine referirse a una separabilidad). Por demás, las prestaciones
afectadas por la imposibilidad, en los casos de arrendamiento y prestación de
servicios educativos, no pueden ser pasibles de ser separables pues poseen una
unidad intrínseca: ¿es viable una afectación parcial de este tipo de prestaciones? La
respuesta es negativa considerando el preponderante interés del acreedor.
No hemos encontrado en la disciplina de la tipología contractual de los
contratos de goce (godimento) –entre los que está el arrendamiento– ni en los
contratos de prestación de servicios –entre los que está el contrato de servicios
educativos– ninguna norma que contenga la previsión de las consecuencias de una
imposibilidad temporal sobre el contenido prestacional por ellos generado. Luego,

105
de ello, en el orden sistemático, tocaría buscar respuestas en la parte general de los
contratos, y nos topamos con el artículo 1431 C.C. referido a los contratos con
prestaciones recíprocas, que establece que si la prestación a cargo de una de las
partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto
de pleno derecho, añadiendo que el deudor pierde el derecho a la contraprestación
y que este debe restituir lo que ha recibido, quedando a salvo el pacto en contrario.
Cuando esta norma, y al margen de que ella tiene como supuesto a los
contratos con prestaciones instantáneas, alude a la imposibilidad sin culpa de los
contratantes, incuestionablemente está trayendo de vuelta una antigua
interpretación que responde a la teoría subjetiva de la causa no imputable en la que
ella es igual a la “no-culpa”. Se hace una máxima valorización del rol de la culpa
como fundamento de responsabilidad contractual: la ausencia de culpa libera al
deudor de responsabilidad. Se visualiza a la obligación como un deber de esfuerzo
cuyo límite es el desenvolvimiento del esfuerzo adecuado de diligencia media: el
ámbito de lo “fortuito” o de lo “casual” comienza en el punto hasta donde llega la
diligencia(38). La concepción subjetiva, en suma, sostiene que la causa no imputable
(fortuito-fuerza mayor) tiene que evaluarse en el caso particular de cada deudor
que afronta la imposibilidad: lo que aplica para uno puede no ser aplicable para
otro.
En el 1431 C.C. el riesgo nítidamente lo asume el deudor liberado cuya
prestación ha resultado imposible.
A pesar de lo señalado nótese que la norma, aunque de contornos subjetivos,
se refiere en su conceptuación, y de esto no queda duda, a la imposibilidad
definitiva de la prestación: no se explicaría de otra manera que ella haya previsto la
“resolución” de pleno derecho preceptuando que el riesgo es soportado por el
liberado de su prestación en cuanto pierde el derecho a la contraprestación. No
existe lamentablemente, lo reiteramos, regulación que resuelva, en el ámbito de los
contratos con prestaciones recíprocas (contratos sinalagmáticos), la problemática
de la imposibilidad temporal.
No nos queda otra alternativa sino adentrarnos en la parte general que
corresponde al derecho de las obligaciones(39).
Es aquí donde ubicamos el artículo 1316 C.C. que puntualmente en su
segundo párrafo estatuye, al menos en lo abstracto, las consecuencias de la
imposibilidad temporal en cualquier categoría obligacional, aunque no fuere
derivada de un contrato (si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable
por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la
causa que determina la inejecución persiste hasta que el deudor, de acuerdo al
título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda
considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda
interés en su cumplimiento o ya no le sea útil).

106
Lo que nos importa, a los fines de la indagación, es la primera parte del
párrafo cuando indica que la exclusión de responsabilidad es oponible al acreedor
mientras perdure la imposibilidad temporal que revela la presencia y relevancia de
la figura de la suspensión(40). Así, resultaría oportuna la suspensión de la ejecución
de las prestaciones y, en armonía con ello, primero, la eficacia de las consecuencias
particularísimas que se encuentren previstas en el contrato, para luego, cuando no
haya previsión, dirigirnos a la norma sub-materia, en caso del acaecimiento de
situaciones impeditivas del desarrollo de aquellas; determinándose, así, el
diferimiento del plazo de cumplimiento más allá de los acuerdos preestablecidos;
lo que, naturalmente, condicionaría, a su vez, el formal desplazamiento de la fecha
de finalización del contrato (o del plazo contractual originario) por causa no
imputable a las partes(41).
Cuando nos enfrentamos a una alteración del equilibrio contractual, vía la
imposibilidad no imputable, la normativa no ha previsto solamente remedios
encaminados a disolver el vínculo, siendo una hipótesis el artículo 1431 C.C., sino
que también ha alistado instrumentos dirigidos a conservar dicho equilibrio y a
servir al mismo tiempo de instrumentos de presión actos para promover una
posible actuación plena en el futuro. No es de extrañar entonces que, luego de la
búsqueda normativa efectuada, tengamos que recurrir a una fattispecie de la parte
general de las obligaciones, mencionado anteriormente, nos referimos al segundo
párrafo del artículo 1316 C.C. que, reitero, es la única norma que regula la
imposibilidad temporal y que preceptúa una situación bastante peculiar: una
suspensión que mientras dure tiene consecuencias paralizantes sobre los efectos
obligacionales contractuales, pero que puede trastocarse en una situación de
imposibilidad definitiva en los casos previstos que protegen los intereses del
acreedor y deudor ante la no verificación del intercambio y de la decadencia de la
causa contractual.
En torno a la cuestión se ha precisado que la imposibilidad temporal no da
lugar a un fenómeno extintivo, sino a un efecto suspensivo excepto cuando, como
ya ha sido explicado, ella se prolongue tanto de hacer inútil la prestación para el
acreedor(42), se impide la actuación y ello incide sobre el sinalagma funcional de la
relación obligacional, en modo tal de determinar una sobreviniente falta de causa y
fundamento de la obligación.
Para entender adecuadamente la correlación entre imposibilidad definitiva y
temporal atendamos al criterio discriminador entre imposibilidad definitiva y
temporal que reposa –antes que sobre la entidad del tiempo que dura el
impedimento– sobre una valoración teleológico funcional, con relación al título de
la obligación o a la naturaleza del objeto, de los intereses correlativos del deudor y
del acreedor. Las cualificaciones de definitividad o de temporaneidad atribuidas a
la imposibilidad se deducen no por elementos temporales, sino por perfiles de la
disciplina para conectar a la imposibilidad de acuerdo al reglamento en el que
consiste la relación obligatoria y según los intereses del deudor y del acreedor. La

107
presencia del deber del cumplimiento y el interés a recibirlo son los únicos
elementos idóneos para excluir la definitividad de la imposibilidad y para decidir
que la fattispecie de la imposibilidad sea aquella prevista solo por el segundo
párrafo del artículo 1256 C.C.Ital.(43).
Pero el asunto no queda solamente en ello, pues el segundo párrafo del
artículo 1316 C.C., bien observado, nos puede ofrecer una cierta distribución del
riesgo contractual, incluso se deja abierta la posibilidad de que ambas partes
pudieran intervenir en la situación generada.
La clave de una solución está en conjugar la norma con lo expuesto en
relación al tipo y a la causa contractual, es decir, aunar los criterios e intentar dar
una respuesta sólida basada en nuestro ordenamiento positivo.
Si se ha sostenido que el tipo contractual asume la ordenación de los intereses
de las partes y que es precisamente la causa-función la que cumple esta tarea
dentro de la estructura, es patente que ellos servirán para coadyuvar a dirimir la
cuestión de asunción de riesgo en el caso sub-materia.
Es clave entonces señalar que cuando el segundo párrafo del artículo 1316
C.C. se refiere a la suspensión no está haciendo otra cosa que congelar el
sinalagma contractual y que, por tal razón, las prestaciones no serán ejecutadas
mientras dure la imposibilidad temporal(44) de la prestación afectada, asumiendo el
riesgo la parte momentáneamente liberada que ha visto afectada su prestación, en
tanto, se entiende, no podrá exigir la contraprestación que le correspondería hasta
antes de producida tal imposibilidad y mientras ella dure; lo que se constata a pesar
que la parte no afectada podría seguir cumpliendo, y que podría tener legítimas
expectativas de continuar con el intercambio de atribuciones patrimoniales; esto, es
notorio, asumiendo el normal desenvolvimiento del contrato. En otras palabras, la
parte cuya prestación no puede temporalmente ser ejecutada se ve excluida de los
efectos de la responsabilidad, pero perdiendo la contraprestación, a manera de un
“costoso paraguas” que durará mientras la lluvia de la imposibilidad temporal
continúe: se protege el intercambio equilibrado pues tampoco la contraparte tendrá
que ejecutar la contraprestación. Se puede decir que se ha asumido la regla de
inamovilidad prestacional mientras se encuentren vigentes los efectos de la
imposibilidad temporal. El riesgo lo asume temporalmente el deudor liberado de su
prestación que, valga la redundancia, temporalmente pierde el derecho a la
contraprestación, salvo que haya pacto específico o que exista una situación
moratoria que comprenda al deudor o al acreedor (arts. 1336 y 1340 C.C.) y que
invierta el riesgo por la imposibilidad. Se acude a la analogía.
Es cierto que la imposibilidad temporal crea una situación que se podría
denominar, si se quiere, precaria, en el sentido que ella podría mutar a una
imposibilidad definitiva cuando de acuerdo a los parámetros establecidos el deudor
ya no pueda ser considerado obligado, con lo que se abre una limitación objetiva
concerniente a la duración de la imposibilidad que, por ejemplo, atañe al plazo

108
contractual o a la prestación intrínsecamente valorada, como por ejemplo en el
caso de prestaciones perecibles no fungibles. Pero la mutación también puede darse
cuando decaiga el interés del acreedor al no serle útil el cumplimiento. La decisión
del acreedor tendría que estar justificada en concordancia con el deber de
información derivado de la buena fe.
En lo que atañe a la buena fe objetiva, que es la aplicable, se debe recordar
que con ella se valora el comportamiento dentro de las relaciones obligatorias
derivadas de un contracto en sus reflejos sobre el otro contratante en su “aparecer”,
“exterioridad” o “socialidad”(45); siendo notorio como un gran sector doctrinal la
aplica al cumplimiento de las obligaciones(46). No son pocos son los malos
entendidos que se han suscitado sobre la aplicación de la buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones, siendo interesante acotar como existen autores
que, dentro del debate doctrinal, arguyen como la buena fe, inclusive en el ámbito
contractual estricto, puede tener una doble significación.
En tal orden de ideas se señala que la buena fe puede ser entendida en sentido
subjetivo, es decir como un atributo de aquel que ignora lesionar un derecho ajeno,
incluso derivado del orden contractual, porque desconoce circunstancias o hechos
significativos inherentes a tal contexto, mientras que en mala fe estará aquel que
los conoce. En cambio, en sentido objetivo se tiene buena fe cuando el
comportamiento de un sujeto, inserto también en una relación contractual, es
expresión del deber de comportarse recta y honestamente con relación a la
contraparte. La buena fe al imponer “deberes” más allá del contenido específico
contrato, ya que sería absurdo pretender que ellos se encuentran “implícitos” en él,
asume, en nuestra óptica particular, una innegable función integrativa, junto a
aquella interpretativa que cumple en el desentrañamiento del sentido atribuible al
contenido preceptivo de un negocio jurídico.

VI. UNAS DISQUISICIONES APLICATIVO-NORMATIVAS (A


MODO DE CONCLUSIÓN): A PROPÓSITO DE LA
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN
Es ahora el momento para encuadrar muy sumariamente las ideas vertidas
hasta aquí en los contornos del sistema: se trata de dar mayor solidez a la
investigación realizada con el propósito de confrontar las herramientas asumidas en
la búsqueda de premisas e inferencias sólidas.
Ya hemos sentado opinión en que el problema del riesgo contractual tiene
como antecedente material la constatación de una imposibilidad (en los términos
anotados) y que su temática no puede ser absorbida dentro de los supuestos de
posibilidad prestacional. De allí que me cause extrañeza como muchos estudios
pretendan encuadrar la hipótesis abordada dentro del alcance del remedio de la
excesiva onerosidad de la prestación o de otras figuras, que precisamente tienen
como punto de partida la posibilidad prestacional siendo ajenas al debate de la
imposibilidad y del riesgo en los términos planteados. Es más, increíble e

109
inexplicablemente, se invierte el enfoque porque se analiza la excesiva onerosidad
de la contraprestación dineraria (renta) del arrendatario (¿?) indicando que ella se
vuelve excesivamente más onerosa cuando en verdad se trataría de una dificultad
para cumplir. Si nos encontráramos frente a una excesiva onerosidad, de ser el caso
negado, debería lógicamente analizar a la prestación de ceder el uso al arrendador y
que esta pudiera haberse vuelto más onerosa, por hechos imprevisibles e
irresistibles(47).
La excesiva onerosidad, al igual que todo remedio contractual, es una figura
que cuenta con una determinada fattispecie inserta la norma (basada en la
imprevisibilidad y extraordinariedad), es decir, prevista a través de conceptos, y
que, obviamente no puede ser desarticulada ni reinventada como mejor le plazca al
intérprete, apelando a la “vaguedad de las palabras” y so pretexto darle un pseudo-
mayor alcance del que le ha sido atribuido por el ordenamiento jurídico; aquí no se
trata –irrespetuosamente frente a un gran maestro en el gran foro de las redes
sociales (¿?)– de traer a colación, muy desinformadamente, al aforismo in claris
non fit interpretatio cuya negación supone, en verdad, solo no agotar la actividad
interpretativa ante un texto aparentemente claro, tratándose de corroborar el sentido
establecido por la claridad preliminar del tenor literal; pero esto no permite en
absoluto puede legitimarse una desfiguración del supuesto de hecho de la norma
solo con la finalidad de “sustentar” una posición por más descabellada y anti-
sistemática que ella fuere. Por demás, es oportuno recordar que la actividad
interpretativa es reglada y no es libre, por lo que se distingue de la común opinión
que, sin el bagaje de una seria construcción científico-jurídica, no asume ninguna
relevancia en la discusión jurídica.
Lo reiteramos la apreciación interpretativa es una apreciación vinculada, no
discrecional, a salvo de que por el interés de una valoración de oportunidad se
atribuya a la función judicial una cierta discrecionalidad de apreciación, que nunca
será absoluta. En cada momento solo puede existir una única interpretación válida,
aunque no definitiva(48).
No se puede confundir ni menos relativizar la calificación y la interpretación
jurídica: hacerlo es ir contra la propia esencia de la ciencia jurídica. No a los
relativismos –ahora plasmados en la idea que el derecho es per se opinable– ni a la
mala práctica de distorsionar lo que señalan los autores en beneficio propio, ello no
hace más que entrampar y oscurecer aún más la discusión jurídica: es el detonante
de un posible inicio de la debacle de una interpretación y aplicación seria en el
ámbito jurídico. No permitamos la decadencia del derecho, tal y como lo siempre
lo hemos conocido, es decir, con un carácter netamente sistémico.
Debo una vez más agradecer el apoyo desinteresado de mi hija Mariana al
revisar los borradores y hacerme algunas recomendaciones valiosas para el
presente ensayo.

BIBLIOGRAFÍA

110
1. BARASSI, Ludovico. La teoria generale delle obbligazioni. Vol. III. Dott. A.
Giuffré Editore, Milano, 1948.
2. BARBERO, Doménico. Sistema del diritto privato. Unione Tipográfico Edirice
Torinese (UTET), Torino, 1988.
3. BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli tai giuridici (teoria generale e
dogmatica). Segunda edición revisada y ampliada por Giuliano Crifò. Dott. A.
Giuffrè Editore, Milano, 1971.
4. BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Vol. I. Dott. A. Giuffrè
Editore, Milano, 1953.
5. BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. reimpresión corregida de
la segunda edición con introducción de Giovanni B. Ferri y al cuidado de Giuliano
Crifó. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002.
6. BETTI, Emilio. “Periculum: problemi del rischio contrattuale in diritto romano
classico y giustinianeo”. En: Jus, 1954.
7. BIANCA, C. Massimo. Dell´inadempimento delle obbligazioni (artt. 1218-1229).
En: Commentario del codice civile al cuidado de Antonio Scialoja e Giusseppe
Branca, libro quarto, delle obbligazioni. Seconda edizione. Nicola Zanichelli
Editore - Società Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1979.
8. BIANCA, Massimo. Diritto civile III: Il contratto. Milano, 1987.
9. BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato;
NATOLI, Ugo. Derecho civil. Tomo II. Vol. II. Universidad Externado de
Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992.
10. BRECCIA, Umberto. Le obbligazioni. En: Trattato di diritto privato a cura di
Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Dott. A. Giuffrè, Milano, 1991.
11. CABELLA PISU, Luciana. “Imposibilità sopravvenuta della prestazione,
inadempimento dell’obbligazione, risoluzione del contratto. Spunti sistematici”.
En: Studi in memoria di Gino Gorla. II Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1994.
12. CABELLA PISU, Luciana. Dell´impossibilità sopravvenuta (artt. 1463-1466).
En: Commentario del codice civile al cuidado de Antonio Scialoja e Giusseppe
Branca, libro quarto, delle obbligazioni. Seconda edizione, Nicola Zanichelli
Editore - Società Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 2002.
13. COSTANZA, Maria. Il contratto atípico. Dott A. Giuffré Editore, Milano, 1981.
14. COTTINO, Gastone. voz “Caso fortuito e forza maggiore”. En: Enciclopedia del
diritto. Vol. VI. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1960.
15. DATTILO, Giovanni. “Tipicità e realtà nel diritto dei contratti”. En: Rivista di
diritto civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), anno XXX, parte
prima, 1984.
16. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Reedición de la segunda
reimpresión de la edición original de 1971. Editorial Civitas, Madrid, 1985.

111
17. DE NOVA, Giorgio. Il tipo contrattuale. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1974.
18. DE NOVA, Giorgio. Il tipo contrattuale. En: Quaderni di giurisprudenzia
commerciale. Dott. A. Giuffré Editore, Nº 53, Milano 1983.
19. DE NOVA, Giorgio. Il contratto ha forza di legge. Dott. A. Giuffrè Editore,
Milano, 1993.
20. DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo I.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988.
21. DELFINI, Francesco. Dell’impossibilità sopravvenuta. En: Il Codice civile-
Commentario fondato e già diretto da Piero Schlesinger, continuato da
Francesco Donato Busnelli. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2003.
22. DI MAJO, Adolfo. La responsabilità contrattuale. G. Giappichelli Editore,
Torino, 2007.
23. DI PRISCO, Nicola. Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al
debitore. En: Obbligazioni e contratti di Rodolfo Sacco. Tomo I, en Trattato di
Diritto Privato dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico Editrice
Torinese, (UTET), Torino, 1988.
24. DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Tomo I.
Editorial Tecnos, Madrid, 1968.
25. ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica
actuales. Traducción de Juan Gil Cremades. Pamplona, 1968.
26. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El concepto de ‘causa no imputable’: las
nociones de caso fortuito y fuerza mayor a la luz de una reciente jurisprudencia”.
En: Actualidad Civil, Instituto Pacífico, I, 2018.
27. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN, Leysser. “Comentario sub art. 1315”. En:
Código civil comentado por los cien mejores especialistas. Tomo IV: Derecho de
Obligaciones. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
28. FERRI, Giovanni B. El negocio jurídico. traducción y notas de Leysser L. León.
ARA Editores, Lima, 2002.
29. FERRI, Luigi. La autonomía privada. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969.
30. GIORGIANNI, Michele. L’inadempimento. Terza edizione. Dott. A. Giuffré
Editore, Milano, 1975.
31. LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Traducción de la segunda
edición alemana de Gimbernat Ordeig. Editorial Ariel, Barcelona, 1960.
32. LEON HILARIO, Leysser. Derecho privado. Parte general. Negocios, actos y
hechos jurídicos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2019.

112
33. MEJÍA GUEVARA, Joseph. “El derecho civil y la salud pública en el contexto de
la pandemia COVID-19 y el estado de emergencia”. En: Gaceta Civil & Procesal
Civil, Gaceta Jurídica, Nº 82, abril, 2020.
34. MORALES HERVIAS, Rómulo. “La causa del contrato en la dogmática
jurídica”. En: Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova.
Dirigido por Freddy Escobar Rozas, Leysser L. León, Rómulo Morales Hervias y
Eric Palacios Martínez. Grijley, Lima, 2004.
35. NATOLI, Ugo. L´attuazione del rapporto obligatorio. En: Trattato di Diritto
Civile e Commerciale. Vol XVI. Tomo I. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1974.
36. NAVARRETTA, Emanuela. “Causa del contrato”. En: Revista Jurídica Thomson
Reuters. Año I, N° 43, 2013.
37. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El covid-19 y los contratos de
arrendamiento: ¿es aplicable la excesiva onerosidad de la prestación?”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Nº 82, abril, 2020.
38. OSTI, Giuseppe. “Revisione critica della teoría sulla imposibilità della
prestazione”. En: Rivista di Diritto Civile. Società Editrice Libraria, anno X, III,
maggio-giugno, 1918.
39. OSTI, Giusseppe. “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per
inadempimento delle obbligazioni”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Dott. A. Giuffrè Editore, anno VIII, 1954.
40. PERLINGIERI, Pietro. Modi di extinzione delle obligazioni diversi al
adempimento (artt. 1230-1259). En: Commentario al Codice Civile Scialoja e
Branca al cuidado de Francesco Galgano. Zanichelli Editore–Società Editrice del
Foro Italiano, Bologna–Roma, 1975.
41. PORZIO, Mario. L’anticipazione bancaria. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
Nápoles, 1964.
42. RESCIGNO, Pietro Manuale del diritto privato italiano. Terza ristampa della
undicesima edizione. Jovene Editore, Nápoles, 1997.
43. RESCIGNO, Pietro “Note sulla atipicità contrattuale (a proposito di integrazione
dei mercati e nuovi contratti di impresa)”. En: Contratto e Impresa, Casa Editrice
Dott. Antonio Milani (CEDAM), vol. VI., N° 1, 1990.
44. SACCO, Rodolfo. La qualificazione. En: Trattato de diritto privato diretto da
Pietro Rescigno. Vol. 10. Tomo II, sezione XV. Unione Tipográfico-Editrice
Torinese (UTET), Torino, 1982.
45. TURCO, Claudio. L’adempimento del terzo (Art. 1180). En: Il Codice Civile.
Commentario fondato da Piero Schlesinger e ora diretto da Francesco Donato
Busnelli. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2002.
46. VISINTINI, Giovanna. La responsabilità contrattuale. Jovene Editore, Nápoles,
1979.

113
47. VISINTINI, Giovanna. Inadempimento e mora del debitore. En: Il codice civile.
Commentario, diretto da Piero Schlesinger e ora da Francesco Donato Busnelli.
Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1987.
(1)(*) Para Alicia, una manifestación de ELLAEL en este mundo material.
(**) Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia de la Magistratura.
Nuestro Código Civil acoge la distinción, junto al incumplimiento absoluto, entre el denominado cumplimiento
parcial, defectuoso y tardío. Sin embargo, sería más adecuado, en vista a un análisis sistemático, y siguiendo
a la moderna doctrina italiana, el recurrir a la fórmula “exacto-inexacto cumplimiento” ya que ello
representaría una oportuna elección de política legislativa, no solo en el sentido de rechazar una enumeración
puntual de las varias figuras de incumplimiento, pues se evidencia la connatural imposibilidad de una
adecuación perfecta de cualquier estructura estática y/o esquemática a una variedad de casos concretos; sino
también, y sobre todo, en lo que concierne a la adopción, en lugar de una genérica referencia al
incumplimiento tout court, de una cláusula general de responsabilidad que asumiendo como regla la
“exactitud” del cumplimiento y calificando al contrario el incumplimiento en términos de inexactitud de la
prestación, aparecería idónea a comprender en su valoración sistemática la vasta gama tipológica en la cual
puede concretarse la inactuación de la relación obligatoria, abarcando, tanto la hipótesis límite de la
inejecución de la prestación debida por el deudor (el llamado incumplimiento absoluto), como cualquier otra
anomalía de dicha prestación en la que se ponga de manifiesto su deformidad respecto al modelo asumido en
el contenido de la obligación (el llamado incumplimiento relativo). De acuerdo TURCO, Claudio.
L’adempimento del terzo (Art. 1180). En: Il Codice Civile. Commentario fondato da Piero Schlesinger e ora
diretto da Francesco Donato Busnelli. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2002, pp. 20-21. En suma, lo que se
pretende es ordenar todas las hipótesis de defectuosidad de la conducta del deudor y considerarlas todas ellas,
en conjunto, como incumplimientos, ya que de cumplimiento solo puede hablarse cuando el deudor ha
desarrollado perfectamente la actividad a que se encuentra obligado, puesto que, en caso distinto, dependerá
del interés concreto del acreedor, la eventual liberación del deudor, al margen de la apreciación que se debe
efectuar de acuerdo al criterio de la buena fe, el que, llegado el momento, podría alterar la valoración final de
una conducta desviada del deudor. A lo que se llega es a la afirmación de que la única forma de que el
deudor se libere estrictamente por su propia actuación es ejecutando exactamente la prestación debida en los
términos descritos. En los demás casos, su eventual liberación o responsabilidad tendrá que ser dirimida
acudiendo a factores externos a su específico campo de actuación (p.e. la concurrencia del hecho liberatorio-
extintivo).
No debe olvidarse que la concepción de cumplimiento absoluto o de cumplimientos inexactos no
necesariamente presupone la imputabilidad de la anomalía contractual al deudor, tal y como lo explicamos a
continuación en nuestro desarrollo.
(2) Esta muy básica constatación excluye de antemano que, por ejemplo, pueda incorporarse en el serio debate la
conveniencia aplicativa –para resolver la cuestión planteada– de la figura de la excesiva onerosidad. Líneas
más adelante nos ocuparemos de esta singular propuesta.
(3) En tanto se parte de la premisa de que toda la realidad jurídica (imposición) debe estar respaldada en la realidad
social, y en cuanto se llegue a establecer un nexo inequívoco entre deber y poder, es decir, entre mandato y
concreción de su realización. Este es el criterio del cual parte la construcción de BETTI, Emilio. Teoria
generale delle obbligazioni. Vol. I. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1953.
(4) Así BARBERO, Doménico. Sistema del diritto privato. Unione Tipográfico Edirice Torinese (UTET), Torino,
1988, p. 608.
(5) GIORGIANNI, Michele. L’inadempimento. Terza edizione. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1975, p. 860.
(6) Son las ideas de BIANCA, C. Massimo. Dell´inadempimento delle obbligazioni (artt. 1218-1229). En:
Commentario del codice civile al cuidado de Antonio Scialoja e Giusseppe Branca, libro quarto, delle
obbligazioni. Seconda edizione. Nicola Zanichelli Editore - Società Editrice del Foro Italiano, Bologna-
Roma, 1979, p. 3.
(7) El artículo 1315 C.C. impone como rasgos identificatorios del fortuito y la fuerza mayor a la extraordinariedad,
la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Nótese que ellas no tienen que constatarse de forma conjuntiva, no
carecen de valor si son consideradas individualmente: no es necesario que los tres atributos connoten el
evento analizado. Lo decisivo es que en el caso concreto se presente una circunstancia suficientemente
determinante del incumplimiento, a la que se pueda reconocer, con rigurosidad, el efecto liberatorio
(FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN, Leysser. “Comentario sub art. 1315”. En: Código civil comentado
por los cien mejores especialistas. Tomo IV: Derecho de Obligaciones. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 884).
Además, concuerdo con los autores citados en que, conforme a la regulación de nuestro sistema jurídico, se
tiene que, tanto en sede contractual como en sede extracontractual, la causa no imputable comprende a los

114
supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero y hecho de quien padece el daño
(víctima en sede extracontractual y/o acreedor en sede contractual).
Expongamos nuestra postura en torno a los atributos legales de la causa no imputable.
Con relación a la extraordinariedad, podemos señalar que lo extraordinario (es decir, lo que se ubica fuera de
lo ordinario) se juzga, principalmente, de acuerdo con las circunstancias temporales y espaciales del contexto
en que se produce el hecho; por demás la evidencia y gravedad del caso fortuito no deben inducir, jamás, a
descuidar el análisis relativo a la precisa determinación de la actividad a la que se encuentran obligadas las
empresas, según la naturaleza del servicio (BRECCIA, Umberto. Le obbligazioni. En: Trattato di diritto
privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Dott. A. Giuffrè, Milano, 1991, p. 479).
Con relación a la imprevisibilidad adviértase que, según se sostiene, no constituye un atributo del caso
fortuito, dada la irrefutable comprobación de que existen hechos perfectamente previsibles (fenómenos
atmosféricos de gran dimensión, por ejemplo, susceptibles de ser pronosticados por los meteorólogos) que
pueden, con todo, revestir carácter liberatorio de responsabilidad, precisándose que el criterio de la
previsibilidad reviste trascendencia al momento de distinguir los daños, para efectos de limitar al solo caso
de dolo el resarcimiento de los daños imprevisibles (VISINTINI, Giovanna. La responsabilità contrattuale.
Jovene Editore, Nápoles, 1979, p. 373). Sin embargo, en cuanto el dato positivo no puede ser ignorado, es
oportuno establecer una pauta para interpretar el requisito de la imprevisibilidad: a los fines de juzgar un
evento como imprevisible hay que tener en cuenta el tiempo y el lugar, además de las circunstancias que se
presenten en el caso concreto.
Con relación a la irresistibilidad, se exige que el fortuito impida al deudor proceder de una manera que no
resulte dañosa para el acreedor. El caso fortuito o fuerza mayor es un obstáculo que no puede ser evitado por
el deudor. Para evaluarla debemos comparar el proceder del deudor específico y el proceder del individuo
ordinario, normalmente diligente, ubicado en las mismas circunstancias externas que el agente; se debe
examinar si el que alega la causa no-imputable adoptó todas las medidas posibles para superar el
impedimento (VISINTINI. Giovanna. La responsabilità contrattuale. Ob. cit., p. 374).
Debe acotarse que actualmente no se discute sobre la inclusión del hecho determinante de tercero y el hecho
del acreedor perjudicado en el concepto de “causa no-imputable. En lo que atañe a la primera hipótesis, se ha
aclarado, de todas maneras, que el hecho del tercero constituye eximente de la responsabilidad “solo si se
trata de una persona completamente extraña a la esfera económica del deudor” (VISINTINI, Giovanna.
Inadempimento e mora del debitore. En: Il codice civile. Commentario, diretto da Piero Schlesinger e ora da
Francesco Donato Busnelli. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1987, p. 335).
(8) OSTI, Giuseppe. “Revisione critica della teoría sulla imposibilità della prestazione”. En: Rivista di Diritto
Civile. Società Editrice Libraria, anno X, III, maggio-giugno, 1918, p. 217, quién fue el que formulara los
artículos correspondientes a las consecuencias del incumplimiento en el actual Codice Civile de 1942,
enfrentándose luego a las concepciones subjetivas sostenidas por aquellos autores que, de alguna u otra
forma, intentaban continuar dándole a la culpa algún lugar en el sistema de la responsabilidad contractual.
Sin embargo, debemos admitir que la posición subjetiva de la imposibilidad actualmente es defendida por
buena parte de la doctrina especializada, la que incluso, en la mayoría de los casos, asiente en que la
imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor es el único límite de la responsabilidad del deudor.
La posición objetiva de la imposibilidad sobrevenida ha sido sostenida, entre otros, por VISINTINI,
Giovanna. Inadempimento e mora del debitore. Ob. cit., p. 293 y ss. y más recientemente por CABELLA
PISU, Luciana. “Imposibilità sopravvenuta della prestazione, inadempimento dell´obbligazione, risoluzione
del contratto. Spunti sistematici”. En: Studi in memoria di Gino Gorla. Dott. A. Giuffré Editore, Milano,
1994, II, p. 1795 y ss.
(9) Se trata de la atenuación de la originaria concepción de la imposibilidad absoluta planteada para superar las
críticas efectuadas por BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Ob. cit., pp. 48 y 112. En este
punto radicó la discrepancia central entre dichos autores, tal y como se puede entrever en OSTI, Giusseppe.
“Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni”. En: Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Dott. A. Giuffrè Editore, anno VIII, 1954, p. 604.
Sobre este punto quisiera referirme a las expresiones vertidas en el trabajo recientísimamente publicado de
NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El covid-19 y los contratos de arrendamiento: ¿es aplicable la excesiva
onerosidad de la prestación?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Nº 82, abril, 2020,
pp. 104-105, en las que demuestra haber leído, sin el suficiente cuidado y dedicación, los escritos de
Giusseppe Osti quién, vale la pena aclararle, no es un mero expositor de la teoría objetiva sino uno de los
artífices en la redacción del Código Civil italiano de 1942, siendo sus ideas volcadas en la redacción de sus
libros IV y V puntualmente.
Observemos, como parece confundir el planteamiento, al menos eso se desprende de sus apresuradas
páginas, del carácter objetivo de la imposibilidad con una de sus posibles clases, como es la imposibilidad

115
definitiva, para luego señalar que “solo esta imposibilidad (¿?) es la que puede autorizar a sostener que ha
ocurrido un supuesto de caso fortuito (Osti, 1954, p. 593 y ss.)”, finalizando, en este punto, que el
planteamiento de Osti ha tenido seguidores atentos en nuestro medio entre los que se encontraría Fernández
Cruz, lo que resulta ser una afirmación inexacta en la medida que este, si bien coincide con Osti en lo que
atiene al fundamento de la responsabilidad contractual: el incumplimiento y cuyo límite es únicamente la
imposibilidad, pero discrepa con este en el carácter de la imposibilidad –que es el tema central de que trata
Ninamancco Córdova– que no la considera objetiva y absoluta sino relativa.
Para demostrar esta última aseveración recordemos las recientes palabras del profesor Fernández Cruz, que
reitera la posición asumida con anterioridad –citada por Ninamancco Córdova del 2004 (cuya cita es
incompleta)– según la cual “(…) Discusión aparte merece afirmar si la imposibilidad debe ser absoluta o
relativa, siendo esta última la que en nuestro concepto mejor se adapta a la normativa peruana y a la zona de
frontera entre diligencia e imposibilidad regulada en los artículos 1314 y 1315 del Código Civil como reglas
de responsabilidad/exoneración, toda vez que el grado de esfuerzo exigible a un deudor para superar
obstáculos al cumplimiento, de hecho varía según la utilidad comprometida en el deber de prestación del
deudor” (FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El concepto de ‘causa no imputable’: las nociones de caso fortuito
y fuerza mayor a la luz de una reciente jurisprudencia”. En: Actualidad Civil, Instituto Pacífico, I, 2018, p.
12).
Tal vez las imprecisiones detectadas sean fruto del apresuramiento o del deficiente entendimiento del autor
comentado.
(10) Sin embargo, hay quienes artificiosamente distinguen entre los conceptos de caso fortuito, fuerza mayor o
hecho de un tercero y la imposibilidad sobrevenida, arguyendo que “ellos se colocan, por cierto, sobre dos
planos diversos, en relación, como dice la misma letra de la ley, de causa a efecto”. Así, COTTINO, Gastone.
voz “Caso fortuito e forza maggiore”. En: Enciclopedia del diritto. Vol. VI. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán,
1960, pp. 377-390, en España resalta DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial.
Tomo I. Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 705.
Con la distinción efectuada, no se hace otra cosa sino intentar escapar del concepto riguroso de la
imposibilidad objetiva, a fin de justificar, claro dentro de sus propias convicciones, la concepción subjetiva
del caso fortuito (al que se reconducirían todos los supuestos considerados bajo la denominación de “causa
no imputable”), identificado como un hecho que impide el cumplimiento perfecto dentro de la medida de la
diligencia; en suma, aquello que vence el esfuerzo diligente del deudor.
Nótese aquí la influencia directa de la tradicional identificación entre caso fortuito y ausencia de culpa, en
tanto el fortuito se identificaría como todo hecho acaecido que impidiendo la ejecución de la prestación
supera el esfuerzo diligente del deudor; siendo más bien lo adecuado que la calificación del fortuito se realice
estrictamente sobre la prestación en sí misma considerada, es decir, con respecto a su posibilidad objetiva de
verificación en la realidad.
(11) COTTINO, Gastone. Ob. cit., p. 378.
(12) DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 304.
(13) BETTI, Emilio. “Periculum: problemi del rischio contrattuale in diritto romano classico y giustinianeo”. En:
Jus, 1954, p. 335.
(14) DI MAJO, Adolfo. La responsabilità contrattuale. G. Giappichelli Editore, Turín, 2007, p. 67.
(15) DELFINI, Francesco. Dell’impossibilità sopravvenuta. En: Il Codice civile-Commentario fondato e già diretto
da Piero Schlesinger, continuato da Francesco Donato Busnelli. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2003, p.
5.
(16) BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Ob. cit., p. 171.
(17) BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Ob. cit., pp. 181-182.
(18) DI MAJO, Adolfo. Ob. cit., p. 70.
(19) ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Traducción de Juan
Gil Cremades. Pamplona, 1968, p. 450; LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Traducción
de la segunda edición alemana de Gimbernat Ordeig. Editorial Ariel, Barcelona, 1960, p. 199.
(20) DI MAJO, Adolfo. Ob. cit., p. 71
(21) DE NOVA, Giorgio. Il contratto ha forza di legge. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1993, p. 48.
(22) DELFINI, Francesco. Ob. cit., p. 5.
(23) CABELLA PISU, Luciana Dell´impossibilità sopravvenuta (artt. 1463-1466). En: Commentario del codice
civile al cuidado de Antonio Scialoja e Giusseppe Branca, libro quarto, delle obbligazioni. Seconda edizione,
Nicola Zanichelli Editore - Società Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 2002, p. 81-82.

116
(24) Hace crítica de esta tendencia, en el plano jurisprudencial italiano, con todas las consecuencias lógicas que la
misma supone RESCIGNO, Pietro “Note sulla atipicità contrattuale (a proposito di integrazione dei mercati e
nuovi contratti di impresa)”. En: Contratto e Impresa, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), vol.
VI., N° 1, 1990, p. 45, señalando que “se tiene la impresión que, en el fondo, la categoría de los contratos
atípicos, la cual es delineada por el legislador, no exista, si los jueces, frente a toda manifestación de
autonomía contractual no reconducible directamente al tipo, realizan todo esfuerzo posible (y las
consecuencias prácticas son relevantes, puesto que se trata de la aplicación de la normativa propia de un tipo
legal) para reducirlo a una figura típica. Se configura por lo tanto una suerte de fuga del principio de libertad
de tipos, o más aún, una actitud de desinterés, cuando se debería individualizar aquello que de nuevo y
original se encuentre en la manifestación de autonomía contractual”. Compartimos plenamente las ideas
vertidas por el maestro italiano y consideramos que dicho fenómeno también se constata en nuestra realidad
judicial.
(25) ENGISCH, Karl. Ob. cit., p. 450 y LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 199.
(26) DE NOVA, Giorgio. Il tipo contrattuale. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1974, p.
132.
(27) DATTILO, Giovanni. “Tipicità e realtà nel diritto dei contratti”. En: Rivista di diritto civile, Casa Editrice
Dott. Antonio Milani (CEDAM), anno XXX, parte prima, 1984, p. 788.
(28) DE NOVA, Giorgio. Il tipo contrattuale. Ob. cit., p. 121 y ss.
(29) Son las acertadas palabras de SACCO, Rodolfo. La qualificazione. En: Trattato de diritto privato diretto da
Pietro Rescigno. Vol. 10. Tomo II, sezione XV. Unione Tipográfico-Editrice Torinese (UTET), Turín, 1982,
p. 453.
(30) DE NOVA, Giorgio. Il tipo contrattuale. En: Quaderni di giurisprudenzia commerciale. Nº 53. Dott. A.
Giuffré Editore, Milán 1983, p. 31. Se agrega a este enmarañamiento de criterios el hecho de que la
configuración legal de las categorías no versa necesariamente sobre contratos, sino que puede versar también
sobre cláusulas, o, en general, sobre contenidos, que no agotan el entero contrato, lo que se pone de relieve
en que muchas normas regulan no ya un contrato sino una parte del mismo. Así: SACCO, Rodolfo. Ob. cit.,
p. 453.
(31) Aunque con discrepancias particulares, BIANCA, Massimo. Diritto civile III: Il contratto. Milán, 1987, p.
445; recuérdese a DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Reedición de la segunda
reimpresión de la edición original de 1971. Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 190, que alude directamente a
su función caracterizadora.
(32) DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale. En: Quaderni di giurisprudenzia commerciale. Ob. cit., pp. 30-31.
En igual dirección: BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato;
NATOLI, Ugo. Derecho civil. Tomo II. Vol. II. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá,
1992, p. 885; pero parece que, en este último caso, los autores citados se refieren al concepto “causa” desde
su aspecto subjetivo.
(33) COSTANZA, Maria. Il contratto atípico. Dott A. Giuffré Editore, Milán, 1981, p. 188; DE NOVA, Giorgio. Il
tipo contrattuale. Ob. cit., p. 62. Merece atención especial lo expuesto por PORZIO, Mario. L’anticipazione
bancaria. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoles, 1964, p. 15, el que señala que “o la función viene
determinada en torno a las características del tipo, y entonces no puede servir para establecer cuales ellas
sean, o viene determinada primera e independientemente de ellas, y entonces no se ve sobre cual criterio la
individualización pueda tener lugar”.
En nuestra opinión, el argumento es evidentemente efectista. Si decimos que la causa (función), es
determinada sobre la base de los caracteres del tipo no se sabe cómo los elementos estructurales de este
puedan ser articulados a fin de servir como instrumentos para que se cumpla aquella en el contexto social. El
autor olvida que la función del tipo determina sus caracteres y su operatividad, y no al revés, comprobándose
esto a través de la existencia de componentes estructurales comunes en varios tipos contractuales-negociales
(piénsese en concreto en las prestaciones restitutorias, de custodia, de entrega, etc.; o en el bien objeto del
negocio, entendido como “materia social”) los que configurados de distinta forma pueden estar dirigidos a la
verificación de una función distinta en cada caso.
Si de los componentes, estrictamente considerados, al margen de la causa (función), no se puede llegar a
diferenciar un tipo de otro, el único criterio de distinción tendrá que ser aquella. Cada tipo ostenta una
función específica que lo diferencia de los demás.
(34) Es la posición resumida, ampliamente y muy sustentada por MORALES HERVIAS, Rómulo. “La causa del
contrato en la dogmática jurídica”. En: Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova.
Dirigido por Freddy Escobar Rozas, Leysser L. León, Rómulo Morales Hervias y Eric Palacios Martínez.
Grijley, Lima, 2004. El planteamiento ha sido asumido con vivacidad por NAVARRETTA, Emanuela.
“Causa del contrato”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Año I, N° 43, 2013, p. 13, al señalar que se

117
introduce una renovada prospectiva causal, toda centralizada sobre el programa contractual concretamente
construido y querido por las partes, que se refleja en una nueva definición de la causa del contrato entendida
como función económico-individual. La causa reivindica la dimensión puramente individual del acto de
autonomía privada.
(35) Ver por todos, FERRI, Giovanni B. El negocio jurídico. traducción y notas de Leysser L. León. ARA
Editores, Lima, 2002, p. 44.
(36) BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. reimpresión corregida de la segunda edición con
introducción de Giovanni B. Ferri y al cuidado de Giuliano Crifó. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli,
2002, p. 183.
(37) Es, en este punto, oportuno recordar que los “tipos legislativos” son frecuentemente el resultado de una
elaboración cumplida por la práctica incluso antes que el sistema reconociese aquellos esquemas. De uno o
más tipos contractuales pueden derivarse otros que son extraídos de su estructura (p.e la locación de
servicios, el contrato de obra, el mandato, etc. frente a la prestación de servicios (según se tiene del artículo
1756 del Código Civil); también puede un tipo legal estar individualizado en un determinado sector de la
experiencia mientras que permanece en otros sectores distintos confiado a los operadores prácticos; por
último puede considerarse necesario mantener la unidad de un tipo contractual con el fin de darle aplicación
a las reglas generales contenidas en él, en la profunda diversidad de funciones de diversas figuras. En tal
sentido: RESCIGNO, Pietro Manuale del diritto privato italiano. Terza ristampa della undicesima edizione.
Jovene Editore, Nápoles, 1997, p. 777.
(38) BARASSI, Ludovico. La teoria generale delle obbligazioni. Vol. III. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1948,
p. 267.
(39) Como muy bien ha señalado LEON HILARIO, Leysser. Derecho privado. Parte general. Negocios, actos y
hechos jurídicos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019, p. 119.
(40) MEJÍA GUEVARA, Joseph. “El derecho civil y la salud pública en el contexto de la pandemia COVID-19 y
el estado de emergencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Nº 82, abril, 2020, p. 92 y ss.;
autor que concuerda, aunque con un enfoque diverso, en la identificación de la situación anómala generada
por el segundo párrafo del artículo 1316 C.C.
(41) MEJÍA GUEVARA, Joseph. Ob. cit., p. 96.
(42) DELFINI, Francesco. Ob. cit., p. 35.
(43) PERLINGIERI, Pietro. Modi di extinzione delle obligazioni diversi al adempimento (artt. 1230-1259). En:
Commentario al Codice Civile Scialoja e Branca al cuidado de Francesco Galgano. Zanichelli Editore–
Società Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1975, pp. 496-497.
Valga la ocasión para recordar que el artículo 1256 C.C. italiano es el antecedente normativo del artículo 1316 C.C.
peruano.
(44) La imposibilidad temporal viene también individualizada, sobre todo en jurisprudencia, con un criterio
temporal, conectado a la duración del impedimento que ha determinado la imposibilidad. Esta es por lo tanto
temporal, cuando el obstáculo de hecho o de derecho que impide el cumplimiento puede extinguirse con el
curso del tiempo (Así DI PRISCO, Nicola. Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore.
En: Obbligazioni e contratti di Rodolfo Sacco. Tomo I, en Trattato di Diritto Privato dirigido por Pietro
Rescigno, Unione Tipografico Editrice Torinese, (UTET), Torino, 1988, pp. 364-365.
(45) En términos similares FERRI, Luigi. La autonomía privada. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1969, p. 416.
(46) Un ejemplo claro se encuentra en NATOLI, Ugo. L´attuazione del rapporto obligatorio. En: Trattato di
Diritto Civile e Commerciale. Vol XVI. Tomo I. Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1974.
(47) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., pp. 105-106: “¿Qué sucede cuando el arrendatario no alega que
le es imposible pagar, sino que alega que es necesario ‘reajustar’ la cuantía de la renta? Este es el escenario
de la excesiva onerosidad de la prestación. El inquilino no dice ‘no pagaré’ o ‘no puedo pagar’, sino que dice
‘pagaré, pero solo puedo pagar menos’. Es clásica la doctrina que enseña que la posibilidad de la prestación
es una suerte de ‘escalera’, donde la excesiva onerosidad de la prestación (EOP) se ubica en ‘un escalón más
bajo’ que el de la imposibilidad, que puede entenderse como ‘el último escalón’ (…). En este sentido, un
eximio autor explica que:
[C]uando surge la imposibilidad, sucede que el ajuste de intereses, que gira sobre la cooperación ajena, tal
como se había previsto en el contrato, no puede realizarse por circunstancias producidas posteriormente, por
las que no puede responder una de las partes a la otra (…) el deudor queda liberado de la obligación de su
prestación, que se ha hecho imposible (…). Cuando surge una excesiva onerosidad sucede, en cambio, que la
realización del ajuste de intereses previsto en el contrato es ciertamente posible, en abstracto; pero la
cooperación exigida a una de las partes –que puede ser también la única deudora (como sucede en el contrato

118
que engendra obligación solamente para una de las partes)– puede presentarse para ella, con el correr del
tiempo, excesivamente onerosa (BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 211)” (existe una nueva reimpresión de la primera edición con prólogo de
José Luis Monereo Pérez efectuada por la Editorial Comares en su Colección Crítica del Derecho, Sección
Arte del Derecho, Granada, 2000; que, por cierto, no he visto aún en copias empastadas)”.
Es escandaloso como del texto antes citado se pretenda inducir que el egregio autor citado deje abierta la
puerta para un acercamiento “escalonado” de orden constructivo entre imposibilidad y excesiva onerosidad
que resulta de muy difícil concreción. Y esto lo digo –no solo por ser un asiduo “bettiano” desde mis épocas
de alumno– sino por la sencilla razón que en el contenido de la cita se haya perfectamente delimitada la gran
línea divisoria entre ambas figuras basada en la no-posibilidad/posibilidad de la prestación/es sobre las que se
despliegan los efectos predispuestos por la disciplina atinente a cada una de ellas.
En general, y presumiendo la buena fe, más no el acomodamiento doloso, sería muy saludable que se haga el
esfuerzo de entender bien a un autor antes de utilizarlo como fuente doctrinal para intentar sostener un
determinado posicionamiento.
(48) BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli tai giuridici (teoria generale e dogmatica). Segunda
edición revisada y ampliada por Giuliano Crifò. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1971, p. 151.

119
LA RELACIÓN OBLIGATORIA
EN LOS TIEMPOS DEL AISLAMIENTO
Breves notas sobre el Decreto “Cura Italia”(*)(**)
Alberto María Benedetti(***)

1. En el “estado de emergencia”, a diferencia de lo que sucede en un estado


de guerra (cuando la comunidad y cada una de las personas se unen, animados por
la oposición a un enemigo externo o interno), la comunidad y sus miembros
pueden encontrarse en una posición de conflicto real o potencial. Tal vez resulte
excesivo hablar en términos de “abolición del prójimo”(1), pero sí cabe afirmar,
ciertamente, que en la situación que estamos viviendo, las libertades más sagradas
del individuo (de circulación, de trabajar, de realizar actividades comerciales, de
practicar un culto religioso, etcétera) pueden generar un daño a la comunidad si se
ejercen de manera incontrolada, porque contribuirían a difundir un mal nocivo para
los demás y para la sociedad en general (así como para el Estado, a quien le
compete resolver el problema). La “naturaleza se infiltra en la comunidad y la
afecta en el vínculo constitutivo”(2); y las reglas del Derecho, tal como ocurre con
las reglas de la vida cotidiana, también son afectadas.
Sin pretender invadir otras áreas jurídicas, debe tenerse presente que la
Constitución italiana vigente no autoriza la adopción de medidas extraordinarias en
situaciones excepcionales, menos todavía si se trata de “limitar” los derechos
fundamentales. Esta perspectiva es notoriamente distinta de la adoptada por el
constituyente francés, que, en el artículo 16 de la Constitución de 1958, sí permite
el ejercicio de “poderes excepcionales” cuando “las instituciones de la República,
la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de
sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata
y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté
interrumpido (…)(3)
En Italia, el artículo 120, párrafo 2 de la Constitución contempla poderes
complementarios del Gobierno en caso de “calamidad”, pero solo para corregir un
mal funcionamiento de la descentralización, y siempre en el marco de límites
constitucionales bien definidos.
Pero la vida es la premisa y presupuesto de todo el Derecho; sin ella, nada
tendría sentido.
Hoy, en nuestro país, se puede afirmar con certeza la existencia de un “estado
de emergencia” (declarado mediante Resolución del Consejo de Ministros de 31 de
enero de 2020, por una duración de seis meses), y ello trae como consecuencia que
muchos derechos constitucionales de rango fundamental se encuentren, siendo

120
benévolos, en una especie de restricción transitoria, en un equilibrio con el interés
colectivo en la prevención de la epidemia.
Por lo tanto, el estado de excepción es determinado por la autoridad pública
y, en su dimensión factual, es indiscutible(4), y no necesita ser demostrado.
En este contexto, es natural preguntarse sobre las condiciones en las que se
encuentra el país, y sus efectos sobre las reglas operativas de los contratos y de la
responsabilidad contractual(5).
En referencia al Derecho de Contratos general, las invocaciones solidaristas –
una constante en las últimas décadas, especialmente en algunos discutibles
fundamentos jurisprudenciales – pueden enfrentar, ahora, un verdadero desafío
para vencer la emergencia. Por un lado, se valorizará el aspecto solidario del
contrato; por otro, se afrontarán problemas atribuibles a la reducción, si no la
pérdida total, del contacto (también físico) entre las personas, que afectan a todas
las “relaciones” jurídicas, en la medida que la esencia misma de una “relación”
comporta la interacción entre (al menos) dos sujetos: del intercambio de dos
declaraciones de voluntad a la cooperación para la obtención de intereses comunes
e individuales, y al cumplimiento de los deberes en favor de los “otros”,
atendiendo a los intereses de una persona vulnerable, etcétera.
En efecto, la “relación” es el vínculo entre los titulares de una situación activa
y de una correspondiente situación pasiva(6). Sin la posibilidad de acción e
interacción (también en una dimensión física), la total organización de intereses del
Derecho de obligaciones (y no solo ella) está siendo afectada, especialmente si se
refleja en la dimensión del deber del sujeto pasivo de la obligación(7), que siempre
está dirigido hacia la posición de otro.(8)
Si con el estado de emergencia se impiden o, es más, se prohíben, acciones y
comportamientos que tienen dimensión relacional, entonces, la relación obligatoria
no puede evitar verse afectada, y el legislador italiano de la emergencia,
sabiamente, se ha percatado de ello.
2. El artículo 91 DL N 18/2020, que ubica en el campo de la responsabilidad
del deudor, tiene el siguiente subtítulo: “Disposiciones en materia de retrasos o
incumplimientos contractuales derivados de la ejecución de las medidas de
contención…”. En su contenido, la disposición introduce un párrafo 6 bis al
artículo 3 del D.L. 6/2020: “El cumplimiento de las medidas de contención a las
que se refiere el presente decreto debe ser tomado en cuenta siempre para efectos
de la exclusión, en el sentido y para efectos de los artículos 1218(9) y 1223(10) del
Código Civil, de la responsabilidad del deudor, incluso con respecto a la aplicación
de eventuales vencimientos o penalidades relacionadas con retrasos o
cumplimientos omitidos.
En el DL 6/2020, las medidas de contención pueden incidir en el
cumplimiento de innumerables clases de obligaciones y de las prestaciones que
forman su objeto. Basta pensar, por ejemplo, en la disposición de la suspensión de

121
las actividades comerciales y de otras medidas de contención que, simplemente,
impiden la libre circulación, salvo que medien razones legalmente identificadas.
Si la dimensión relacional entra en una suerte de suspensión por la
emergencia, el párrafo 6 bis del artículo 3, D.L 6/2020 (en adelante: párrafo 6 bis),
atendiendo al sentido de su subtítulo, está dedicado a la regulación de los
incumplimientos por la emergencia, es decir, de aquellos ilícitos contractuales
acaecidos, no por dolo o culpa del deudor, sino por la necesidad del deudor de
cumplir alguna medida de contención que le impida ejecutar la prestación o llevar
a cabo el programa negocialmente acordado.
Esto significa que si la medida de contención despedaza la relación
obligatoria, al suprimir su dimensión relacional, que constituye su corazón, el
incumplimiento resultante, es –digámoslo así– de naturaleza exclusivamente
formal, pero no produce aquellos efectos sustanciales (en cuanto a la
responsabilidad) que tendrían lugar en una situación de normalidad.
Como apuntes iniciales, se puede derivar algunas cuestiones de las
disposiciones del Decreto “cura Italia”:
i) El incumplimiento debe tener como raíz el “cumplimiento de las
medidas de contención contenidas en este Decreto”: si depende de otras
razones (por ejemplo, de las precauciones específicas adoptadas por el
deudor por iniciativa propia, incluso en el ejercicio de su autonomía
empresarial o de sus interpretaciones “originales” del significado de las
medidas) la disposición no se aplica y el deudor es responsable
regularmente, según el artículo 1218 del Código Civil.
ii) El cumplimiento de las medidas de contención debe ser “tomado en
cuenta para efectos de excluir la responsabilidad del deudor”. Esto
significaría que no existe automatismo entre “cumplimiento de las
medidas de contención” y “exclusión” de la responsabilidad del deudor.
Por el contrario, el juez debe valorar, conforme a las circunstancias, si
las medidas de contención han sido o no la causa exclusiva del
incumplimiento, porque si ello no ocurre –ciñéndonos, una vez más, al
subtítulo de la disposición, que se expresa en términos de
incumplimientos “derivados” de la aplicación de las medidas de
contención– se aplican las reglas ordinarias de la responsabilidad del
deudor.
Esto puede verificarse, por ejemplo, cuando el deudor haya tenido la
posibilidad de cumplir con arreglo a la diligencia ordinaria, la cual debe
ser evaluada incluso según la naturaleza profesional de la prestación, sin
dejar de respetar las medidas de contención, por ejemplo, con la
adopción de un sistema de comunicación a distancia u otros
instrumentos capaces de superar (¡pero no eludir ni burlar!) el efecto
impeditivo de las medidas, teniendo en cuenta, obviamente, las

122
características y la naturaleza de la prestación a realizar. Se admite
pacíficamente, en efecto, que en el régimen especial del párrafo 6 bis,
hay algunas prestaciones que, por su propia naturaleza, pueden ser
normalmente ejecutadas sin incurrir en un comportamiento lesivo de las
medidas de contención (por ejemplo en las obligaciones pecuniarias,
para las cuales es suficiente el acceso a la Internet), mientras que otras
(por ejemplo, algunas prestaciones de dar o hacer) sí sufren mayores
obstáculos por la restricción de la libertad de circulación e interacción
con los otros. Es el caso, también, del deudor que se encontraba ya en
situación de incumplimiento (porque, por ejemplo, ya había sido
intimado por el acreedor o porque se le había opuesto una excepción de
incumplimiento). En realidad, las medidas de contención no tienen
incidencia en dicha situación, salvo para consolidar una situación
preexistente;

iii) El párrafo 6 bis dice así: “el respeto de las medidas de contención a que
se refiere el presente Decreto es siempre tomado en cuenta para efectos
de excluir, conforme a los artículos 1218 y 1223 del Código Civil, la
responsabilidad del deudor (…)”. Pues bien, no parece ser conveniente
que la referencia a estas disposiciones del Código Civil se lean de
manera genérica, como si se refirieran al “sistema” de la responsabilidad
contractual como tal, mediante la invocación de sus preceptos más
importantes (los mencionados artículos 1218 y 1223, justamente). Parece
preferible, más bien, una interpretación que considere la mención
expresa del artículo 1223 (disposición introductoria, en efecto, del
sistema de las reglas relativas a los daños provenientes del
incumplimiento). Al juez (a cuya valoración se remite claramente el
párrafo 6 bis) se le autoriza para realizar la siguiente elección: o
considera que el cumplimiento de las medidas excluye de raíz la
responsabilidad del deudor, o bien juzga que tal observancia, a pesar de
no determinar la exclusión de responsabilidad, sí puede afectar el
quantum de los daños resarcibles para el acreedor, en el sentido de quitar
de esta estimación una parte más o menos significativa. En esta última
hipótesis, el párrafo 6 bis funciona como una causal de reducción del
daño, que es similar al artículo 1227(11) del Código Civil, aunque con
presupuestos totalmente diferentes, por obvias razones, y con una
aplicación limitada a la duración del periodo de emergencia;
iv) El párrafo 6 bis permite tomar en cuenta la observancia de las medidas
de contención “incluso con respecto a la aplicación de eventuales
vencimientos o penalidades relacionadas a retrasos o cumplimientos
omitidos”. Si el juez ha considerado que el incumplimiento del deudor
deriva del cumplimiento de las medidas de contención de la epidemia,
ninguna de las cláusulas contractuales ligadas con el incumplimiento
imputable podrá ser aplicadas. La disposición se refiere a (cláusulas que

123
indiquen) “vencimientos o penalidades”, pero a fin de evitar efectos
irrazonables, por no anotar que absurdos, la regla se extiende a otras
cláusulas vinculadas, de una u otra forma, con el incumplimiento del
deudor (por ejemplo: una cláusula resolutoria expresa, a menos la
voluntad de las partes sea contraria a enlazar sus efectos con un
incumplimiento imputable) o al retraso en el cumplimiento (y, por tanto,
todas las cláusulas sobre intereses moratorios o incluso sobre intereses
por pago extemporáneo contempladas en el Decreto Ley n. 231/2002,
modificado por el Decreto Ley. n. 192/2012). También otros remedios
quedarán inutilizados temporalmente (mora del deudor, intimación al
cumplimiento), porque ellos presuponen un incumplimiento imputable.
v) Puesto que el deudor respetuoso de las medidas de contención no incurre
en incumplimiento imputable (sino que está cubierto, por el contrario,
por una causa de justificación legalmente tipificada), el contrato no
podrá ser judicialmente resuelto por incumplimiento. El incumplimiento
existe, pero es relevante solo como un mero hecho, privado de ilicitud
por la aplicación de la causal de justificación del párrafo 6 bis. Con
mayor razón, es obvio que el acreedor no podrá demandar el
cumplimiento según el artículo 1453(12) del Código Civil, sin perjuicio de
la posible operatividad de la resolución regulada en el artículo 1463(13)
del Código Civil.
vi) ¿El acreedor –imposibilitado de accionar contra el deudor protegido por
el párrafo 6 bis–, podrá deducir la exceptio inadimpleti contractus
[excepción de incumplimiento] para suspender la contraprestación? La
respuesta es afirmativa, necesariamente. En primer lugar, porque, como
es conocido, la excepción de incumplimiento puede ser deducida incluso
contra incumplimientos no imputables, derivados, por ejemplo, de la
imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor(14). En
segundo lugar, si se entendiera lo contrario, el acreedor terminaría
gravado con todas las consecuencias económicas del estado de
emergencia, y tendría que cumplir incluso frente a quien se encuentra en
imposibilitado (fáctica y jurídicamente) de hacerlo. Por ello, la relación
contractual entra en una fase de suspensión legal durante todo el estado
de emergencia. Una vez que este concluya, el deudor podrá reactivarla,
con la ejecución regular de la prestación a su cargo.
vii) El párrafo 6 bis, al regular una causal extraordinaria de justificación del
incumplimiento, introduce, al mismo tiempo, una causal legal de
suspensión del cumplimiento que difiere, obviamente, por sus
presupuestos, del contexto propio de la exceptio inadimpleti contractus,
según el artículo 1460(15) del Código Civil, porque el deudor puede
declarar ante el acreedor la suspensión de su cumplimiento por la

124
imperiosidad de cumplir las medidas de contención, por todo el tiempo
que estas duren.
viii) El párrafo 6 bis alivia la carga de la prueba del deudor, en el sentido que
la disposición excepcional establece por vía legislativa una causal de
fuerza mayor [que se fusiona, por anotarlo así, con (y en el) factum
principis], exonerándosele del deber de demostrar el carácter
imprevisible y extraordinario de tales eventos (fuerza mayor, caso
fortuito), que, de no existir la emergencia, tendría que acreditar.
ix) El párrafo 6 bis no se refiere al artículo 1256(16) Código Civil,
especialmente en lo tocante a la figura de la imposibilidad temporal
regulada en el segundo párrafo de dicha norma. En caso el deudor no
pueda cumplir, como consecuencia de las medidas de emergencia, la
norma mencionada podría aplicarse hasta determinar la extinción de la
obligación del deudor (“si la imposibilidad persiste hasta que, según el
título de la obligación o la naturaleza del objeto, no se pueda considerar
al deudor obligado a ejecutar la prestación, o el acreedor dejara de tener
algún interés en conseguirla”), si la duración de las medidas de
contención se prolongara aún más(17).
Para concluir, señalaremos que el legislador italiano del “estado de
excepción(18)” ha querido evitar que los deudores sufran los efectos de
impedimentos no imputables a su esfera de riesgo, así como prevenir demandas y
requerimientos por parte de los acreedores insatisfechos, mediante la disposición
contenida en el párrafo 6 bis, que, con sutileza, evita automatismos excesivos, y
guarda correspondencia con la ratio de favorecer la adaptación de la relación
obligatoria a la emergencia. En estas dramáticas situaciones, la relación obligatoria
puede convertirse en un espacio en el cual los deberes de solidaridad deben
prevalecer sobre todo otro interés(19).

I. BIBLIOGRAFÍA
1. AGAMBEN, Giorgio. “Contaggio”. En: <<www.quodlibet.it>>, 11 de marzo de
2020.
2. BENEDETTI Alberto Maria y NATOLI, Roberto. Coronavirus, emergenza
sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito. En: <<
www.dirittobancario.it>>, 25 de marzo de 2020.
3. BENEDETTI, Alberto Maria. Le autodifese contrattuali. Giuffrè, Milán, 2011.
4. BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Vol.5: La responsabilità. Giuffrè,
Milán, 2012.
5. CUOCOLO, Lorenzo. “I diritti costituzionali di fronte all’emergenza Covid-19.
Una prospettiva comparata”. En: <<www.federalismi.it>>, 13 de marzo de 2020.
6. DI MAJO, Adolfo. Obbligazioni e tutele. Giappichelli, Turín, 2019.

125
7. DI MARZIO, Fabrizio. “Comunità. Affrontiamo la nostra prova”. En:
<<giustiziacivile.com>>, 12 marzo 2020.
8. IRTI, Natalino. Introduzione allo studio del diritto privato. CEDAM, Padova,
1990.
9. MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale en epoca di
‘coronavirus’”. En: <<www.giustiziacivile.com>>, 17 de marzo de 2020.
10. ROPPO, Vincenzo. Diritto privato. Giappichelli, Turín, 2018.
11. ROPPO, Vincenzo. Il contratto, Giuffrè, Milano, 2011.
12. ROPPO, Vincenzo. Il racconto della legge. Baldini+Castoldi,Milán, 2019.
(1)(*) El artículo 91 D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (denominado “cura Italia”) contiene una disposición “en materia de
retrasos o incumplimientos contractuales derivados de la implementación de las medidas de contención”
(habiéndose agregado el párrafo 6-bis al artículo 3 D.L. 23 de febrero de 2020 n. 6). Estas breves notas están
destinadas a evaluar el impacto de esta norma de “emergencia” sobre la responsabilidad del deudor y el
sistema de remedios contractuales.
(**) Publicado originalmente en i Contratti N° 2/2020, pp. 213-216 bajo el título Il rapporto obbligatorio al tempo
dell’isolamento: brevi note sul Decreto “cura Italia”. Traducción de Andrea Cristina Rosa Lezama, revisada
por Leysser León Hilario y Rómulo Morales Hervias.
(***) Profesor ordinario de Derecho privado en la Universidad de Génova.
Como ha escrito AGAMBEN, Giorgio. “Contaggio”. En: <<www.quodlibet.it>>, 11 de marzo de 2020.
(2) Palabras de DI MARZIO, Fabrizio. “Comunità. Affrontiamo la nostra prova”. En: <<giustiziacivile.com>>, 12
marzo 2020.
(3) Ha analizado este tema a profundidad CUOCOLO, Lorenzo. “I diritti costituzionali di fronte all’emergenza
Covid-19. Una prospettiva comparata”. En: <<www.federalismi.it>>, 13 de marzo de 2020.
(4) Se podría discutir los perfiles de legitimidad de esta declaratoria, pero es una pregunta que va más allá de los
límites de esta nota.
(5) El estado de guerra, llevó al legislador a ocuparse del destino de los contratos celebrados antes del estallido del
conflicto: durante la Primera Guerra Mundial, en Francia fue emitida la denominada Loi Faillot (21 de enero
1918) con la cual se permitió la resolución o suspensión de los contratos celebrados antes del comienzo de la
guerra, cuando se vuelve excesivamente oneroso para una de las partes; en Italia se introdujo una disposición
análoga, para los contratos entre particulares con el D.L. 27 de mayo 1915, n. 739.
(6) Definición de ROPPO, Vincenzo. Diritto privato. Giappichelli, Turín, 2018, p.57.
(7) Precisamente, es un “deber de mantener un cierto comportamiento”, así, recientemente, y entre otros. DI
MAJO, Adolfo. Obbligazioni e tutele. Giappichelli, Turín, 2019, p.7.
(8) Sobre el “destinatario” de la obligación, véase, entre otros: IRTI, Natalino. Introduzione allo studio del diritto
privato. CEDAM, Padova, 1990, p.49.
(9) Artículo 1218 del Código Civil italiano de 1942 (Responsabilidad del deudor).- El deudor que no realiza
exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño a menos que pruebe que el
incumplimiento o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestación derivada de causa no
imputable a él.
(10) Artículo 1223 del Código Civil italiano de 1942 (Resarcimiento de daño).- El resarcimiento del daño por el
incumplimiento o por el retardo deben comprender tanto la pérdida sufrida por el acreedor cuanto la ganancia
no conseguida por este, siempre que sean consecuencia inmediata y directa de aquellos.
(11) Artículo 1227 del Código Civil italiano de 1942 (Concurso del hecho culposo del acreedor).- Si el hecho
culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se disminuye según la gravedad de
la culpa y la dimensión de las consecuencias que han derivado de ella.
El resarcimiento no procede con respecto a los daños que el acreedor habría podido evitar con el empleo de
la diligencia ordinaria.
(12) Artículo 1453 del Código Civil italiano de 1942 (Posibilidad de resolver el contrato por
incumplimiento).- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes no cumple
sus obligaciones, el otro puede, a su elección, requerir el cumplimiento o la resolución del contrato, sin

126
perjuicio, en cualquier caso, del resarcimiento del daño. La resolución también puede ser demandada cuando
el juicio ha sido promovido para obtener el cumplimiento, pero no se puede requerir el cumplimiento cuando
se ha demandado la resolución.
A partir de la fecha de la demanda de resolución, aquel que incumplió ya no puede cumplir su obligación
(13) Artículo 1463 del Código Civil italiano de 1942 (Imposibilidad total).- En los contratos con prestaciones
recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida no podrá pedir la
contraprestación y debe restituir la que ya hubiese recibido según las normas relativas a la repetición del
pago indebido.
(14) Para la necesaria integración jurisprudencial: BENEDETTI, Alberto Maria. Le autodifese contrattuali.
Giuffrè, Milán, 2011, p.54.
(15) Artículo 1460 del Código Civil italiano de 1942 (Excepción de incumplimiento).- En los contratos con
prestaciones recíprocas, cualquiera de los contratantes puede negarse a cumplir su obligación mientras que el
otro no cumpla o no ofrezca cumplir, contemporáneamente, su propia obligación, salvo que las partes
hubieran fijado plazos distintos para el cumplimiento, o si estos resultaran de la naturaleza misma del
contrato.
Sin embargo, no puede negarse la ejecución si, teniendo en cuenta las circunstancias, la negativa es contraria a la
buena fe.
(16) Artículo 1256 del Código Civil italiano de 1942 (Imposibilidad definitiva e imposibilidad temporal).- La
obligación se extingue cuando, por una causa no imputable al deudor, la prestación deviene imposible.
Si la imposibilidad es solo temporal, el deudor, hasta que ella perdure, no es responsible por el retardo en el
cumplimiento. La obligación se extingue si la imposibilidad persiste en relación al título de la obligación o a
la naturaleza del objeto, el deudor no podrá considerarse obligado a ejecutar la prestación o el acreedor ya no
tiene interés alguno en conseguirla.
(17) En la medida en que la imposibilidad temporal es equiparable a la parcial, se aplica el artículo 1464 C.C,
según el cual, la otra parte tendrá derecho a una correspondiente reducción de la prestación que corresponde
y también puede desistir el contrato, si no tiene interés en el cumplimiento parcial. Sobre esto, véase, entre
otros, BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile. Vol.5: La responsabilità. Giuffrè, Milán, 2012, pp. 405 y
406 (según el cual el artículo 1454 Código Civil es aplicable por analogía al caso de imposibilidad temporal,
dejando al acreedor la posibilidad de resolver el contrato); para una perspectiva diferente véase ROPPO,
Vincenzo. Il contratto, Giuffrè, Milano, 2011, p. 941 (según el cual, la imposibilidad parcial y aquella
temporal son situaciones diferentes); en la imposibilidad temporal “la prestación podrá ser ejecutada más
tarde, pero ejecutada en su totalidad”.
Código Civil italiano de 1942
Artículo 1454 del Código Civil italiano de 1942 (Intimación al cumplimiento).- Ante el incumplimiento
de una de las partes, la otra puede intimarla, por escrito, para que cumpla dentro de un plazo razonable, con
la declaración de que si dicho plazo se vence inútilmente, el contrato se tendrá, sin más, por resuelto.
El plazo no puede ser inferior a quince días, salvo pacto en contrario de las partes, o salvo que por la
naturaleza del contrato, o según los usos, resulte conveniente un plazo menor.
Artículo 1464 del Código Civil italiano de 1942 (Imposibilidad parcial).- Cuando la prestación de una
parte deviene solo parcialmente imposible, la otra parte tendrá derecho a la correspondiente reducción de la
prestación debida por la primera, y puede desistir (recedere) del contrato en caso de que no tenga un interés
apreciable en el cumplimiento parcial].
(18) Sobre el Derecho en el estado de excepción, además de los notables estudios filosóficos sobre la materia, me
gustaría mencionar las recientes reflexiones de un escritor civilista: ROPPO, Vincenzo. Il racconto della
legge. Baldini+Castoldi,Milán, 2019, pp. 115-118.
(19) Sobre el rol de la buena fe, como una directiva para resolver los problemas de una relación contractual dentro
del periodo de emergencia, se puede ver MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale en
epoca di ‘coronavirus’”. En: <<www.giustiziacivile.com>>, 17 de marzo de 2020 y BENEDETTI Alberto
Maria y NATOLI, Roberto. Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito.
En: << www.dirittobancario.it>>, 25 de marzo de 2020.

127
APUNTES INICIALES SOBRE EL RIESGO
DE MODIFICACIÓN NORMATIVA EN EL
ORDENAMIENTO PERUANO
Héctor Campos García(*)

I. INTRODUCCIÓN
La relación existente entre la autonomía de los particulares y las
disposiciones normativas es caracterizada por una constante tensión, ello en tanto
se reconoce que uno de los límites de la primera está constituida por
manifestaciones concretas de la función legislativa dentro del marco constitucional
establecido en un ordenamiento jurídico.
Bajo este contexto, la autonomía de los particulares cuando se concrete en un
reglamento contractual puede ser limitada por disposiciones normativas de forma
originaria o sobrevenida. La limitación será originaria cuando, al momento de la
celebración, el reglamento contractual contravenga una norma imperativa. En este
caso se podrían generar hipótesis de nulidad o de ineficacia, ello en función de la
concepción que se tenga de las normas imperativas con relación a si las mismas
son de orden público o no. La limitación será sobrevenida cuando el contrato se
celebre acorde a las normas imperativas vigentes en dicho momento, pero
posteriormente se produzca una modificación legislativa que altere dichas
disposiciones normativas imperativas. En este último caso surge la necesidad de
establecer no solo si es viable que un reglamento contractual se vea modificado por
disposiciones normativas imperativas que entren en vigencia de forma posterior a
su celebración, sino determinar la forma en que las partes contractuales puedan
manejar las consecuencias que se deriven del hecho que dicha modificación afecte
su reglamento contractual.
Bajo el esquema propuesto se denominará como riesgo de modificación
normativa a la posibilidad de que una disposición normativa imperativa altere de
forma sobrevenida un reglamento contractual válidamente concebido por las
partes.
Una muestra del mencionado riesgo, se asoma, cuando se formulan Proyectos
de Ley como, por ejemplo, aquel que propone la suspensión del pago de la renta,
intereses legales, moras y penalidades derivados de los contratos de arrendamiento,
en los que el arrendatario se encuentra en una situación de vulnerabilidad
económica por el estado de emergencia en el marco del ordenamiento peruano
(Proyecto Nº 5004/2020-CR). En el supuesto que dicha propuesta de modificación
se apruebe se habrá materializado el riesgo de modificación normativa y, en
consecuencia, surge la problemática a la que previamente se ha aludido.

128
En este contexto, el objetivo del presente artículo será brindar una primera
aproximación respecto a la relación que tiene dicho riesgo con la autonomía
contractual en el ordenamiento jurídico peruano. Para cumplir con dicho objetivo
se ha dividido el presente trabajo en dos partes.
En la primera se esboza el estado de la cuestión en el cual se mostrará; en
primer lugar, la problemática normativa existente en el ordenamiento peruano
debido a la particular configuración del Texto Constitucional de 1993 (en adelante,
Const.) y del Código Civil de 1984 (en adelante, CC); y, en segundo lugar, las
aproximaciones interpretativas que se han formulado con la finalidad de afrontar
dicha problemática.
En la segunda parte se formulará una interpretación operativa, alternativa a la
posición doctrinaria dominante, que brinde una propuesta tanto para las partes del
contrato como para el tercero que resuelva la controversia que eventualmente se
suscite, de la forma en la que se puede manejar el riesgo de modificación
normativa, ello sobre la base de una interpretación sistemática de las disposiciones
jurídicas vigentes en el ordenamiento peruano. Finalmente, se formularán algunas
conclusiones a modo de resumen de lo expuesto.

II. ESTADO DE LA CUESTIÓN: LA AUTONOMÍA


CONTRACTUAL Y LA MODIFICACIÓN SOBREVENIDA DE
NORMAS IMPERATIVAS
En esta parte del trabajo, con fines netamente descriptivos, se pretende dar un
panorama del régimen normativo, doctrinario y jurisprudencial respecto de la
intervención legislativa sobrevenida a un reglamento contractual.

1. El problema: del dirigismo contractual a la inmutabilidad


contractual
En el presente apartado se desarrollarán las coordenadas normativas sobre las
cuales se asienta la problemática vinculada con la configuración, o no, del riesgo
de modificación normativa en el ordenamiento jurídico peruano.
a) El art. 1355 CC: la admisibilidad del dirigismo contractual por el
legislador de 1984
Una lectura literal del art. 1355 CC(1) permite apreciar que la ley puede tener
una eficacia sustitutiva (“imponer reglas”) o una eficacia limitativa (“establecer
limitaciones”) respecto de un reglamento contractual; sin embargo, el alcance
(general o excepcional) de la disposición en cuestión, no es clara. Si se revisa la
exposición de motivos podremos apreciar lo siguiente:
“El artículo 1355 es un eslabón de la filosofía trazada en el precepto anterior
y precisa que es la ley, inspirada en el interés comunitario (social, público o
ético) la que determina aquellas situaciones en las cuales el contrato en sí o su

129
contenido está limitado y no queda abandonado a la simple voluntad de los
contratantes. Así sucede en los contratos celebrados por adhesión y en las
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente
(artículo 1398), en las que no son válidas determinadas estipulaciones que
irían en desmedro de lo que comúnmente se conoce como la parte débil de la
relación obligacional”.
Como se aprecia, por un lado se explicita que la autonomía de los
contratantes no es irrestricta, lo cual nos llevaría a considerar que la limitación es
de carácter general; sin embargo, por otro lado se hace mención a la contratación
estandarizada como muestra de los escenarios en los que dicha intervención se
pone de manifiesto, lo cual evoca una segmentación de los contratos que pueden
ser materia de limitación en su reglamentación contractual.
A pesar de ello, se ha interpretado que la intervención estatal en la
reglamentación contractual es de carácter general, ya que puede aplicarse a “reglas
o limitaciones, como el establecimiento de las tasas máximas de interés o la
nulidad de la renuncia a las acciones fundadas en vicios de la voluntad, que son
aplicables tanto a la contratación masiva como a la más particular o sofisticada”(2).
Bajo esta interpretación del art. 1355 CC queda clara la posibilidad que tiene
el Estado de intervenir en el contenido de un contrato, de ahí la referencia al
dirigismo contractual, en aquellos casos en donde medie un interés colectivo o
comunitario (de carácter social, público o ético). Lamentablemente, esta
interpretación fue empleada, bajo un parámetro político, por ejemplo, al momento
de congelar las rentas en ciertos contratos de alquiler, lo cual, en el plano
comercial, volvió completamente imprevisible la presencia del riesgo de
modificación normativa.
b) El art. 62 Const.: la apuesta por el modelo liberal contractual en el
constituyente de 1993
El artículo 62 Const.(3), en claro reconocimiento de un modelo liberal en
materia económica, y sin precedente en el texto constitucional de 1979, representa
un cambio de perspectiva, registrada a nivel constitucional, respecto de la negativa
de reconocer la intervención del Estado en el contenido de aquellos contratos que
hayan sido celebrados válidamente.
Dicho cambio en el entendimiento de la relación entre el Estado y la
autonomía contractual(4) se pone de manifiesto si se aprecia, por ejemplo, parte de
los debates que se dieron en torno a la disposición en cuestión, cuando la misma
pretendió ser modificada con la finalidad de incluir excepciones en su aplicación.
En ese sentido, en una intervención en el Congreso Constituyente peruano elegido
en 1992 se indicaba en clara apuesta por un modelo liberal que:
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente,
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Pero añade ahora que,
excepcionalmente, por razones debidamente comprobadas de utilidad moral,

130
de calamidad pública, de seguridad y orden interno, pueden expedirse leyes o
disposiciones de cualquier clase, hasta resoluciones ministeriales o
directorales, que modifiquen los términos de cualquier contrato. Con lo cual,
terminó para siempre la santidad del contrato. (...) No hay disposición
semejante en la Constitución de 1979. El artículo propuesto es peor que toda
la Constitución vigente. Destruye la razón de ser de esta Constitución.
Destruye el capítulo de Régimen Económico, lo único del (sic) todo bueno
que había en la Constitución en ciernes”(5).
Esta no fue la única posición en debate(6); sin embargo, no queda duda alguna
respecto a la intención de quienes propugnaban la modificación, basada en razones
económicas tendientes a generar un fomento en las inversiones, para eliminar
cualquier posibilidad de que el riesgo de modificación normativa se configure y
afecte la práctica transaccional peruana de la época; ello a través, del
reconocimiento de la teoría de los derechos adquiridos conforme ha enseñado una
doctrina(7).
No obstante lo anterior, la situación legislativa existente ha estado en
constante revisión. A mostrar ello se dedicará la siguiente sección.

2. Los intentos de innovación y las propuestas de interpretación


Dadas las coordenadas normativas expuestas en el apartado precedente, es
momento de prestar atención a las propuestas de modificación que, respecto de
aquellas, se han formulado de forma más representativa.
a) Las propuestas parciales de modificación al CC respecto de las
modificaciones sobrevenidas a la reglamentación contractual
El Proyecto de Reforma del CC del 11 de abril de 2006, bajo la supuesta
directiva de concordar el CC al texto constitucional de 1993 propuso el siguiente
contenido por el art. 1355: “Los contratos no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones”.
Sobre el particular se ha indicado, de forma crítica, que “si con la
modificación se pretende otorgar mayor seguridad jurídica a los particulares y
evitar un excesivo intervencionismo estatal que suponga abusos, lo que se
generaría como contrapartida sería la posibilidad de que sean los propios
particulares quienes abusen de su autonomía privada (sic) y prevalezcan sobre las
normas del ordenamiento jurídico en su conjunto”(8).
Ciertamente, la crítica pone el acento en la imposibilidad que se reconozca la
inmutabilidad absoluta de los términos contractuales, aunque no se establecen los
límites de dicha protección; sin embargo, a pesar que se coincida con dicho
extremo de la crítica, en los términos en los que ha sido planteada, queda la duda
respecto a cuáles serían las razones por las que se prefiere el abuso del
intervencionismo frente al abuso de la autonomía contractual.

131
Recientemente, el Anteproyecto de reforma del CC elaborado por el Grupo de
Trabajo encargado de elaborar mejoras a dicho cuerpo normativo (2016) también
se preocupó por el art. 1355 CC en los siguientes términos: “La ley, por
consideraciones de interés público, puede imponer reglas o establecer limitaciones
al contenido de los contratos”.
Claramente, la posición del Grupo de Trabajo, de forma contraria a lo que
sostenía el proyecto de reforma anterior, ha considerado que el art. 1355 CC se
encuentra plenamente vigente, a pesar de lo normado por el art. 62 Const. Y en
aras de simplificar su interpretación ha preferido hacer referencia solamente al
interés público como el eje de las consideraciones que podría tomar en cuenta la
ley al momento de establecer limitaciones o reglas al contenido de los contratos, no
porque se considere que el interés social o el ético no sean parámetros a tomar en
cuenta al momento de limitar la autonomía contractual, sino porque el dato común
de estos últimos conllevan el reconocimiento, necesariamente, de interés público.
b) Las diferentes posiciones interpretativas respecto de la intervención
legislativa en el reglamento contractual. Actualización
La doctrina y jurisprudencia peruana, así como ha sucedido en otras
latitudes(9), han desarrollado diferentes posiciones en torno a la confrontación entre
la inmutabilidad contractual (art. 62 de la Const.) y el dirigismo contractual (art.
1355 CC). Estas se pueden sistematizar de la siguiente manera: (i) aquella que
reconoce la no modificación de los términos contractuales frente a disposiciones
normativas que tengan vigencia luego de la celebración del contrato; (ii) aquella
que considera que existe la posibilidad de modificar el contenido de un contrato a
pesar de lo regulado en el texto constitucional; y, (iii) una serie de posiciones
intermedias dentro de las cuales se destaca aquella que admite la posibilidad de que
los términos contractuales se vean modificados, siempre que la disposición que
establezca la modificación sea una norma imperativa. A continuación se
desarrollará cada una de estas posturas.
En primer lugar, se encuentra la tesis a favor de la inmutabilidad contractual,
según la cual el art. 62 Const. ha derogado, tácitamente, el art. 1355 CC. En
consecuencia, el mandato constitucional ha otorgado una protección especial a la
autonomía de los particulares frente a la posible intromisión del legislador al
reglamento contractual que las partes puedan haber establecido, siempre de forma
lícita, en un momento determinado. En ese sentido se ha indicado lo siguiente:
“Si bien se restringe la actuación del Estado solo a los contratos que se
celebren en el futuro, convirtiendo a los actuales en ‘islas flotantes’ dentro de
un mar distinto, ello es lo razonable y necesario dentro de un ordenamiento
jurídico y económico que entrega la responsabilidad de las decisiones
económicas a las personas u organizaciones de personas (empresas). El
Estado puede dar lineamientos, reestructurar el sistema normativo a futuro,
pero no alterar o intervenir en las decisiones ya cristalizadas. No le

132
corresponde, ya que no es su rol, suplantar al agente privado y tomar las
decisiones relativas a su patrimonio, consumo o prestaciones económicas,
pues ello significa invadir la esfera personal de los miembros de su
comunidad”(10).
En la misma línea, desde una perspectiva complementaria, se afirma lo
siguiente:
“Si una norma asigna una situación jurídica en un sentido diverso al acordado
por las partes de un contrato aún en ejecución y el legislador la impone a
dichas partes, entonces una de ellas obtendrá un beneficio sin habérselo
propuesto, sin merecerlo, sin asumir un costo; mientras que la otra
experimentará una pérdida sin quererlo, sin merecerlo, sin obtener una
compensación. La ley no debe alterar los efectos económicos de una
transacción. Eso es ineficiente e injusto”(11).
Bajo esta línea argumentativa, so pena de afectar injustificadamente los
intereses económicos de los contratantes; así como su libre determinación y
confianza en el ámbito moral(12), la contradicción que se establece entre el artículo
62 Const. y el artículo 1355 CC se decanta a favor del primero.
Dicha primacía se ha manifestado; por un lado, en una interpretación amplia
de la norma constitucional, que entiende virtualmente derogado el artículo 1355
CC(13). Y, por otro lado, aunque se considere que no se ha producido una
derogación tácita del artículo 1355 CC, se entiende que también debe primar el
artículo 62 Const., dado que ante la incompatibilidad existente entre ambos
dispositivos normativos, el texto constitucional prima sobre el legal(14).
En segundo lugar, se encuentra la posición a favor del dirigismo
contractual(15), la cual se basa en una interpretación sistemática del propio texto
constitucional y que luego de plantear la existencia de una antinomia entre el art.
62 (que establece la inmutabilidad de los términos contractuales) y el 58 Const.
(que establece el modelo constitucional de economía social de mercado) se inclina
a favor del segundo en tanto se interpreta que al iniciar con dicha disposición la
reglamentación del régimen económico constitucional tiene en valor normativo
prevalente que debe orientar las demás normas contenidas en dicho capítulo.
A continuación, la misma posición afirma que el art. 62 Const. habría caído
en desuetudo, para lo cual recurre a algunos casos en particular en donde
disposiciones normativas imperativas alteraron reglamentos contractuales: la ley de
libre desafiliación de las AFP’s, la ley de protección de la economía familiar
respecto al pago de pensiones en centros y programas educativos privados y la ley
de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes.
Finalmente, se encuentran una serie de tesis eclécticas dentro de las cuales es
de interés destacar aquella que constituye la posición mayoritaria. La premisa de la
que se parte es distinta de las que se han indicado precedentemente, esto es, que el
artículo 62 Const. no ha afectado, ni directa ni indirectamente, al artículo 1355

133
CC(16), por lo que corresponde determinar en qué casos, y bajo qué requisitos, sí es
viable que una disposición normativa modifique los términos contractuales.
En este escenario, la doctrina mayoritaria(17) ha entendido que la modificación
de la reglamentación contractual por disposiciones normativas solo resulta viable
cuando sean de carácter imperativo, por lo que se aplicará lo dispuesto por el CC;
de manera que, en los casos en los cuales la norma sea supletoria, entonces ahí se
aplicará la regla de no modificación de los términos contractuales prevista en el
texto constitucional.
De las posiciones expuestas se deduce la plena existencia, en el ordenamiento
peruano, del riesgo de modificación normativa vinculado, por lo menos con
seguridad, a la dación de normas imperativas, ello a pesar de lo dispuesto por el art.
62 Const.

III. FORMULACIÓN DE UNA INTERPRETACIÓN OPERATIVA


ALTERNATIVA A LA POSICIÓN DOMINANTE
En esta segunda parte del trabajo se mostrará una interpretación alternativa
que, respetuosa de la sistematicidad de las disposiciones normativas constitucional
y civil, permita establecer directrices orientativas para que, desde un perfil
operativo, se pueda administrar el riesgo de modificación normativa con relación a
la autonomía de los particulares.

1. Plano sistemático
La premisa interpretativa de la que se partirá es la siguiente: determinar el
alcance de las modificaciones normativas sobrevenidas que pretendan tener
incidencia en el reglamento contractual, no desde las consideraciones del CC, sino
desde el propio texto constitucional; es decir, identificando el rol que cumple el art.
62 Const. y con ello el impacto que ha tenido luego de su entrada en vigencia.
Resaltar este aspecto es determinante, ya que no resulta viable realizar una
actividad interpretativa que concluya con establecer un conjunto de normas
jurídicas que no reconozcan alguna funcionalidad operativa al texto constitucional.
De este modo, sería una clara manifestación de una actividad interpretativa
que no reconozca ninguna utilidad al texto constitucional, por ejemplo, establecer
que del art. 62 Const. se derive: (i) que no cabe la modificación de un reglamento
contractual cuando de por medio existan normas imperativas que protejan un
interés privado; y, (ii) que se admita la modificación de los términos contractuales
a través de normas imperativas que contengan un interés público.
Si bien las conclusiones apenas indicadas tienen la ventaja de reconocer que
las normas imperativas pueden velar tanto por intereses privados como públicos(18),
para arribar a estas basta realizar una interpretación literal del art. 1355 CC. En
efecto, dicha disposición normativa faculta la intervención legislativa a un
reglamento contractual cuando medie una ley que atienda a “consideraciones de

134
interés social, público o ético”, de lo cual se puede deducir que cuando aquella solo
refiera a intereses privados, entonces no cabe “imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos”, mientras que esto sería posible cuando
de por medio se encuentren disposiciones normativas que regulen intereses
públicos. Si estas conclusiones se le imputan al art. 62 Const., simplemente, se está
negando alguna utilidad operativa a dicha disposición normativa.
Apreciar lo anterior es fundamental, ya que lo mismo puede indicarse
respecto de la interpretación dominante en la doctrina peruana. Cuando se realiza
una interpretación restrictiva del art. 62 Const., en el sentido que el mandato de no
modificación de un reglamento contractual solo se aplica a las normas supletorias
y, por ende, es perfectamente viable que normas imperativas posteriores afecten el
contenido de un contrato celebrado válidamente, se está privando de eficacia al
texto constitucional.
En efecto, si lo que busca el texto constitucional es evitar que se modifiquen
o alteren contratos válidamente celebrados, entonces el punto de referencia deben
ser aquellas disposiciones normativas que tienen la capacidad de modificar un
reglamento contractual, esto es, las normas imperativas(19); por lo que, si se
interpreta que el texto constitucional protege los términos contractuales de
modificaciones subsecuentes de normas supletorias, ello vacía de contenido al
dispositivo constitucional, toda vez que al ser supletorias, basta una disposición
diferente de las propias partes para que las mismas no surtan efectos, con lo cual se
difumina la protección constitucional que, originalmente, se había previsto.
Ahora bien, la crítica puede acentuarse si se considera que las normas
dispositivas no son parte de un derecho neutro, sino que responden a los valores
fundamentales de un ordenamiento(20), ya que en dicho esquema para la legitimidad
de la derogación no basta constatar la existencia de una norma dispositiva, sino que
hay que cuestionarse por los límites de dicha derogación en un espectro axiológico
más amplio.
En consecuencia, la interpretación que se formulará, desde un plano
sistemático, tiene como principal directriz el reconocer alguna eficacia jurídica al
art. 62 Const.
a) El impacto del art. 62 Const. en la protección de la reglamentación
contractual
El art. 62 Const. contiene un mandato expreso que no puede ser soslayado por
el intérprete: “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase”. Es necesario fijar el impacto y límites que
dicha disposición normativa tiene en el ordenamiento jurídico peruano.
En primer lugar, la referencia a los “términos contractuales” implica una
alusión al reglamento contractual establecido por las partes, lo cual no solo se
limita a aquellos extremos que voluntariamente han sido incluidos por las partes,
sino también a las normas supletorias e imperativas que integran el contenido del

135
contrato. Aunque el contenido del contrato se defina en su plano estructural, no se
puede perder de vista que es dicho reglamento el que será cumplido por las partes
en el plano funcional de la ejecución contractual.
De este modo, respetuosamente, no se comparte aquel planteamiento que; por
un lado, reconoce que los contratos no pueden ser limitados o modificados por una
ley posterior; y, por otro lado, admite que los efectos del contrato (obligaciones) sí
puedan ser revisados por una disposición normativa posterior, toda vez que ello no
entraría en conflicto con la prohibición constitucional, en tanto el contrato no se
habría visto modificado, sino solo los efectos del mismo(21). Esta posición, si bien
correctamente diferencia el plano estructural del funcional de un contrato, no
explica cómo es que una modificación de las obligaciones contractuales no
conlleva necesariamente la modificación del reglamento contractual, siendo este el
que ha preconfigurado las obligaciones que serán ejecutadas por las partes.
Ante lo que se acaba de destacar no cabría alegar que el contrato se extingue
una vez celebrado, ya que con dicha lectura se terminaría por vaciar de contenido
la disposición constitucional, pues así nunca surtiría efectos el art. 62 Const. Si este
se aplica a los términos contractuales y el contrato se extingue con su celebración,
entonces en ese momento se habría agotado la protección constitucional, lo cual es
contradictorio con el hecho que su protección es necesaria, no al momento de la
celebración del contrato, sino cuando entre en vigencia una disposición normativa
que será, necesariamente, posterior a su celebración.
En segundo lugar, conviene precisar el alcance de la protección
constitucional. Lo que se busca con la misma es que el reglamento contractual no
sea “modificado”; es decir, alterado o cambiado por una disposición normativa
(imperativa) posterior que transforme o sustituya intrínsecamente, el contenido
contractual; o, si se quiere, que altere la asignación de riesgos libremente
establecida por las partes.
Esta precisión es importante ya que con ello se está, conscientemente,
excluyendo de la problemática bajo examen dos escenarios concretos: (i) desde la
perspectiva del reglamento contractual protegido: los casos en los que las partes no
tengan plena libertad de regulación de los riesgos contractuales, tal como puede
suceder los casos donde se contrate respecto a intereses públicos o se presenten
contratos por adhesión(22); y, (ii) desde la perspectiva del evento que interviene la
autonomía contractual: los supuestos en los que la disposición normativa prohíba la
realización de algún extremo de la regulación contractual, lo que configuraría
típicos escenarios de imposibilidad sobrevenida de la prestación(23), los cuales
generan escenarios de resolución contractual de pleno derecho.
En consecuencia, para tomar consciencia de la importancia del art. 62 Const.,
hay que recordar que el texto constitucional ha reconocido a la autonomía
contractual como un derecho fundamental(24) siempre que no se contravengan leyes
de orden público (art. 2, num. 14 Const.).

136
Esto implica que se le reconozca tanto una eficacia vertical (exigible de
protección ante el Estado) como una eficacia horizontal (exigible de protección
frente a los particulares), lo que conlleva, adicionalmente, la especial protección
(más no absoluta) con la que cuentan los derechos fundamentales frente a los actos
de intervención legislativa. A nivel material, con el reconocimiento del postulado
de proporcionalidad para fijar la constitucionalidad de una medida limitativa(25); es
decir, de la evaluación de un fin legítimo, adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto en la disposición normativa que atente contra
la autonomía contractual; como a nivel procesal, con la posibilidad que,
residualmente, se pueda recurrir al proceso de amparo e incluso ante la dación de
una norma autoaplicativa que vulnere la autonomía contractual.
Sin embargo, el esquema previamente indicado, no regula la mutabilidad o
inmutabilidad del reglamento contractual ante la presencia de disposiciones
normativas que, posteriormente, influyan en el contenido del contrato, ya que el
plano en el que se desenvuelve la protección constitucional prevista en el art. 2,
num. 14 Const. se produce respecto de las intervenciones originarias a la
autonomía contractual.
Entonces, se puede encontrar la importancia del art. 62 Const. en que amplía
el ámbito de protección de la autonomía contractual no solo ante limitaciones
normativas originarias, sino incluso respecto de las limitaciones sobrevenidas. En
consecuencia, el contenido de la autonomía contractual se encuentra cubierto, con
el mismo nivel de protección con el que cuenta todo derecho fundamental, a lo
largo de su ejecución; y, en específico, será necesaria la aplicación del postulado
de proporcionalidad para su limitación, ante disposiciones normativas imperativas
posteriores a la celebración del contrato.
Vistas así las cosas, no resulta admisible que se pretenda reconocer una
intangibilidad absoluta de la autonomía contractual frente a la aparición de normas
imperativas sobrevenidas(26), ya que ello implicaría reconocer un carácter absoluto a
un derecho fundamental de carácter económico(27) que no se reconoce ni siquiera en
el common law de donde se suele tomar la idea de sanctity of contract(28), y que se
evita con la interpretación que se está reconociendo.
Esta posición, aunque con diferentes aproximaciones metodológicas a la
empleada previamente, también ha sido reconocida por otro sector de la doctrina
peruana(29). Asimismo, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia emitida el 30 de enero de 2004, recaída en el Exp. Nº 2670-2002-AA/TC
en donde se señaló lo siguiente en el Fundamento Jurídico Nº 3:
“d) si bien el artículo 62° de la Constitución establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al
momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha
disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo

137
2°, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden público. Por consiguiente, y a
despecho de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria
una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita
considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se
encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por
límites explícitos, sino también implícitos; e) límites explícitos a la
contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de
todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos,
en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que
pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa
exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de
voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente
valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental,
sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos (...)”.
En tercer lugar, se debe precisar que la protección brindada por el texto
constitucional se produce frente a limitaciones sobrevenidas producidas por “leyes
u otras disposiciones de cualquier clase”, lo que establece una restricción para la
función legislativa (originaria o delegada) respecto de la posibilidad de alterar el
contenido de un reglamento contractual.
Bajo este lineamiento, entonces, pierde sustento aquella posición que, bajo
una interpretación restrictiva del término “ley”, pretende interpretar que el mismo
alude solo a “normas con fuerza de ley” (decretos legislativos, resoluciones
legislativas u ordenanzas municipales), mas no a “leyes propiamente dichas”(30).
Y es que dicha posición: o priva de utilidad al art. 62 Const. o prescinde de su
propio texto en la interpretación. Priva de utilidad al dispositivo constitucional, ya
que si el objetivo de este era proteger la autonomía contractual de injerencias
posteriores de disposiciones normativas, dicha protección no se debe articular
sobre la base de un criterio meramente formal, sino sustancial que atienda a los
fines que se busca proteger con la disposición constitucional. Prescinde del propio
texto del art. 62 Const., ya que la referencia a “otras disposiciones de cualquier
clase” impide que la protección constitucional se centre, exclusivamente, en las
“normas con fuerza de ley” o, en todo caso, requiere de una justificación ulterior
que no aprecia en la postura comentada.
En cuarto lugar, la disposición legislativa que pretenda intervenir
subsecuentemente a un reglamento contractual deberá velar, siempre, por un
interés que pueda ser considerado como un fin legítimo. Ahora bien, para que una
ley tenga incidencia en un reglamento contractual, dentro del análisis del postulado
de proporcionalidad, el fin legítimo de aquella deberá atender necesariamente a un
interés público, caso contrario la pretensión de modificación contractual será
reputada como ilegítima.

138
La razón de lo previamente indicado no es compleja. Dentro de una
interpretación constitucional, sea que se tome partido por una visión descriptiva o
prescriptiva(31), se debe atender a que la búsqueda de la concordancia de la
Constitución consigo misma es un criterio orientador de la actividad del
intérprete(32), por lo que si se toma en consideración que el art. 62 Const. se ubica
dentro del régimen económico de la Constitución, entonces su interpretación no
puede obviar lo indicado por el art. 58 Const. según el cual la iniciativa privada “se
ejerce en una economía social de mercado”.
Bajo esta perspectiva, no se puede compartir la posición que considera que el
art. 62 Const. ha sido derogado por entrar en contradicción por el art. 58 Const.
contractual(33), ya que no ha tomado en consideración que es necesario respetar “el
principio formal de la unidad de la Constitución y de la coherencia consigo
misma”, lo cual se logra reconociendo la posibilidad que la reglamentación
contractual se vea afectada por disposiciones legislativas en las que haya un interés
público detrás basado, repito, en el modelo económico establecido en el Texto
Constitucional.
La limitación en el alcance interpretativo del art. 62 Const. no proviene de
una norma de rango inferior, como lo sería el CC, sino que se deriva del propio
Texto Constitucional. Si bien es claro que la disposición apenas mencionada no
distingue –expresamente– entre normas referidas a intereses público e intereses
privados, lo cierto es que desde una interpretación sistemática dicha diferenciación
se impone, caso contrario se terminaría por admitir que los reglamentos
contractuales son inmutables, incluso, cuando contravengan intereses vinculados,
por ejemplo, a la promoción del empleo, la salud, la educación o servicios públicos
e infraestructura, lo cual implicaría negar el modelo de economía social de
mercado reconocido en el régimen económico constitucional peruano.
Bajo esta lógica se puede apreciar el pronunciamiento expedido por el
Tribunal Constitucional el 11 de abril de 2002 recaído en el Exp. N° 0006-2000-
AI/TC, en donde se discutía la Ley Forestal de la Fauna Silvestre, y en el que se
señaló –en el Fundamento Jurídico Nº 2– lo siguiente:
“El principio constitucional de la libertad de contratar plasmado en el artículo
62° de la Constitución parecería indicar que la Ley N° 27308 solo se aplica a
los contratos celebrados durante su vigencia, y no a los que fueron celebrados
con anterioridad. Sin embargo, este principio admite excepciones, entre otras,
cuando se trata de contratos que derivan de concesiones otorgadas por el
Estado respecto a bienes cuya conservación y desarrollo son de interés
público.
Conforme al artículo 66° de la Constitución, los recursos naturales y
renovables, son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su
aprovechamiento; según el artículo 67° del mismo texto constitucional, es el
Estado el que determina la política nacional del ambiente y el que promueve

139
el uso sostenible de los recursos naturales. El Estado, además, está
constitucionalmente obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas, a tenor del artículo 68°.
En verdad, no solo el Estado sino que cada uno de los peruanos tienen el
deber de proteger los intereses nacionales, tal como lo señala el artículo 38°
de la Constitución.
En consecuencia, si bien el Congreso de la República, conforme al artículo
62° de la Constitución, no debe modificar a través de leyes posteriores los
términos de un contrato entre particulares cuyo objeto pertenece al ámbito de
la propiedad privada, debe interpretarse, en cambio, que el Congreso puede y
debe tener injerencia cuando el objeto del contrato son recursos naturales de
propiedad de la Nación y sobre los cuales el Estado tiene las obligaciones
constitucionales de protegerlos y conservarlos, evitando su depredación en
resguardo del interés general”.
En función de lo anterior, quien ejerza la función legislativa deberá prestar
especial atención a justificar la existencia de un interés público detrás de la
regulación normativa, so pena que la misma no surta efectos al no superar la
protección constitucional prevista para la autonomía contractual. Esta precisión es
de vital importancia en la situación actual (aislamiento social obligatorio), en
donde se discute la legitimidad de una posible intervención legislativa en la
reglamentación establecida por los particulares. Sobre el particular, recientemente,
se ha señalado lo siguiente:
“Si así están las cosas, las leyes especiales de la emergencia sanitaria pueden
fundarse en otros derechos fundamentales para variar los contratos privados.
Para los alquileres en favor de personas vulnerables, ahí está el ejemplo de la
normativa española a la que hice mención, pero con estricto apego a las
características del sector, donde los inquilinos se ven favorecidos ya, en la
práctica, por inexistencia de remedios efectivos contra la falta de pago de las
rentas y la aversión de los arrendadores a ejecutar cobranzas y desalojos en
vía judicial. Respecto de los arrendamientos de locales comerciales se puede
establecer un aplazamiento de dos o tres meses, pero dejando a las partes el
derecho de, en caso de extensión de las medidas de aislamiento obligatorio
general, o de afectación insalvable de la utilidad del contrato, a terminar
unilateralmente el vínculo. Hago notar que esta fórmula no está contemplada
en el Código Civil: constituiría un desistimiento unilateral permitido a
cualquiera de las partes, luego de la evaluación individual de sus
posibilidades de retomar sus actividades económicas, sin perjuicio, en ningún
caso, de la obligación de pagar las deudas acumuladas y aplazadas. En cuanto
a las pensiones escolares también se podría disponer que sean adecuadas a las
prestaciones efectivamente recibidas, pero con el apoyo, a diferencia de lo
que ocurre en los arrendamientos, de la normativa del Código Civil sobre
teoría del riesgo en el cumplimiento de las obligaciones. Ni los colegios ni los

140
padres de familia podrían oponer la santidad del contrato a una medida
semejante, porque su fundamento, al margen del juicio político sobre el
reequilibrio de las prestaciones, es en resguardo de derechos fundamentales
como la integridad física y salud de los miembros de toda la comunidad
escolar (niños, representantes legales de los escolares, profesores, personal
administrativo, sin distinción), y que forzarán a que en este sector se continúe
con el aislamiento por muchos meses, aún si se levantan las restricciones del
Gobierno, por ahora previstas hasta el 12 de mayo”(34).
Finalmente, en este punto conviene precisar la vinculación del tema bajo
análisis con las teorías de aplicación de normas en el tiempo. La protección
constitucional, ante la dación de disposiciones normativas posteriores al momento
de la celebración del contrato, no conlleva el reconocimiento de la teoría de los
derechos adquiridos(35), lo cual puede explicar que el Tribunal Constitucional
peruano “nunca afirma expresamente que a los contratos celebrados entre
particulares se le aplica la teoría de los derechos adquiridos”(36). Sobre la base de lo
anterior, se comparte la opinión según la cual:
“Las reglas y las limitaciones a todos los contratos están normadas antes de la
celebración de los contratos salvo aquellas aplicables luego de su celebración
en calidad de normas imperativas integrativas y sustentadas en valores
constitucionales. En consecuencia, las normas imperativas serán aplicables a
los contratos ya celebrados siempre y cuando “integren” reglas y limitaciones
establecidas o no en sus contratos”(37).
No obstante lo anterior, en los casos en que, en pleno respeto del postulado de
proporcionalidad, se admita como legítima la afectación al derecho fundamental de
la autonomía contractual, ello nos encuadra en el ámbito de aplicación de la teoría
de los hechos cumplidos descartando la configuración de cualquier supuesto de
irretroactividad normativa. Se aprecia, entonces, que no se genera ninguna
patología en la aplicación de normas en el tiempo, como ha sostenido una doctrina
nacional(38).
Como conclusión de lo expuesto, se puede afirmar que una actividad
interpretativa que sea acorde con el art. 62 Const. no puede obviar, por lo menos,
los siguientes parámetros: (i) el carácter inmodificable de los términos
contractuales implica una protección ante su transformación intrínseca (asignación
de riesgos) tanto en el plano estructural como funcional, (ii) el carácter
inmodificable del reglamento contractual es una manifestación de la protección del
contenido del derecho fundamental a la autonomía contractual (capaz de asignar
libremente los riesgos negociales) y por ende para su limitación legislativa se
requiere que siempre se respete el postulado de la proporcionalidad; y, (iii) el
alcance de las disposiciones normativas frente a las cuales opera la protección que
genere que los términos contractuales sea inmodificables es amplio y no se limita a
aquellas con rango de ley, pero en todo caso deberán sustentarse en un interés,
necesariamente, público.

141
De lo anterior se deduce que en el ordenamiento peruano, por más que la
intención política del constituyente de 1993 haya sido desaparecer el riesgo de
modificación normativa, desde una perspectiva jurídica es perfectamente posible
que se configure el mismo, pero no derivado de la contraposición entre normas
imperativas o normas supletorias (que es la interpretación dominante), sino en el
hecho que lo dispuesto por el art. 62 Const. protege el contenido del derecho
fundamental a la autonomía contractual y, en tanto tal, es susceptible de ser
limitado por disposiciones normativas que se sustenten en otros valores
constitucionales, pero siempre bajo el postulado de proporcionalidad.
b) La delimitación del alcance de la sustitución automática contractual
en el art. 1355 CC
Dentro de la interpretación a partir del texto constitucional, que se ha tomado
como premisa de análisis, es importante ahora retornar sobre el art. 1355 CC a fin
de establecer si aún cumple algún rol en el entramado legislativo y en dicho caso,
reconocer si este cumple alguna función en la delimitación del riesgo de
modificación normativa en el ordenamiento peruano.
El art. 1355 CC tuvo la función original de admitir el dirigismo estatal en
materia contractual habilitando la imposición de reglas o limitaciones a todo
contrato, siempre que una ley responda a “consideraciones de interés social,
público o ético”. Sin embargo, una norma jurídica de ese tipo no solo colisionaría
frontalmente con la disposición constitucional prevista en el art. 62 Const., sino
con el propio régimen económico previsto constitucionalmente, por lo que dicha
interpretación no puede seguir manteniéndose.
Así las cosas, a menos que se arribe a una interpretación útil del art. 1355 CC,
respetuoso de los alcances constitucionales, nos encontraríamos ante la derogación
tácita del referido dispositivo contenido en la legislación civil.
Se realiza esta precisión, ya que; por un lado, por la sola dación del art. 62
Const. no se debe considerar automáticamente derogado el art. 1355 CC, ya que
ello implicaría desconocer la diferencia entre disposición (texto del art. 1355 CC) y
norma (resultado de la actividad interpretativa); y, por otro lado, porque ello
justifica a que se descarte aquellas interpretaciones que vacíen de contenido a la
referida disposición normativa.
Así por ejemplo, la interpretación que considera que “las disposiciones
legales que imponen reglas o limitaciones”, a las que se refiere el mencionado
artículo, “resultan vinculantes para los futuros contratos”(39), hace inútil el art. 1355
CC; ya que para arribar a dicha norma jurídica basta con el art. 1354 CC, lo cual ya
había sido destacada por nuestra doctrina(40) o el propio art. III del Título Preliminar
del CC.(41)
En función de lo expuesto pueden establecerse, por lo menos, dos directrices
lógicas que orienten la interpretación del art. 1355 CC a fin de reconocerle algún
significado útil. La primera consiste en prescindir de su original pretensión de

142
generalidad para tratar de identificar, de forma excepcional, algún supuesto en el
cual se justifique racionalmente que se produzca alguna intervención sobrevenida
que no ingrese en colisión con el art. 62 Const. La segunda radica en poner en el
centro de atención, no en el tipo de disposición normativa capaz de modificar un
reglamento contractual o en los intereses subyacentes a la misma, sino a los
intereses que se pueden ver involucrados en la celebración de un contrato(42).
Bajo estas directrices no resulta difícil identificar que los contratos regulados
por el derecho público no existe ningún impedimento para que sean modificados
automáticamente por disposiciones normativas posteriores a su celebración(43),
siempre que el contenido material de dichos contratos es la configuración de un
interés público(44) (que en adelante se empleará como categoría que comprende al
interés social y al interés ético), entendido como el “conjunto de fines prevalentes
de un orden jurídico y político en un Estado democrático”(45). Este tipo de contratos
son los que ingresan bajo el ámbito de aplicación del art. 1355 CC, sin que se
genere un conflicto con el art. 62 Const.
En este punto conviene recordar que al momento de delimitar el ámbito de
actuación del art. 62 Const., expresamente, se excluyó aquellos casos en los que el
reglamento contractual se establecía sin que las partes hayan podido asignar
libremente los riesgos concernientes a la materia de contratación, tal como sucede
–entre otros– en los casos en los que se pretenda regular intereses públicos. Desde
esta perspectiva, que una disposición de índole legal –como el art. 1355 CC–
admita la modificación del contenido de un contrato que verse sobre un interés
público, siempre que la disposición legislativa sobrevenida también esté orientada
a la protección de un fin del mismo alcance, deviene en compatible con el art. 62
Const.
En este esquema se justifica, por ejemplo, que ante un contrato regulado bajo
el derecho público en donde el Estado sea parte, sea necesario que el mismo
suscriba un contrato-ley(46) o un convenio de estabilidad jurídica para que no sea
viable la modificación de los términos contractuales por el propio Estado en
ejercicio de su función legislativa, lo cual encuentra sustento en la segunda parte
del propio art. 62 Const., lo que no ha impedido que se hayan celebrado adendas
contractuales entre las partes(47).
En caso dicha autolimitación en las prerrogativas institucionales del Estado
no se haya producido en los contratos regidos bajo el derecho público, aquel cuenta
con la prerrogativa de emitir disposiciones legislativas que puedan modificar los
términos contractuales establecidos, lo que muestra que no es para nada inútil el
reconocimiento de los contratos-ley previsto en el art. 62 Const.(48), más aún si se
toma en consideración el principio de legalidad que orienta la actuación estatal.
Ahora bien, incluso si el Estado no es parte contractual, pero el contrato versa
sobre un interés público, tal como se sucede en los contratos en los sectores
expresamente regulados (en algunos casos de la industria energética o

143
telecomunicaciones cuando medie usuarios regulados, por ejemplo) o en los que se
afecte el interés de consumidores (relaciones de consumo establecidas con
proveedores) o trabajadores (relaciones laborales en donde se establece el
contenido mínimo de sus derechos); se mantendrá la posibilidad que el Estado
emita disposiciones legislativas que tengan la capacidad de modificar, de forma
automática, reglamentos contractuales dado el interés público que, desde un inicio,
se ve comprometido en sus contenidos.
En cambio, si en el contrato solo subyace un interés privado que no afecta o
condiciona un interés público y las partes librementes pueden asignar los riesgos
contractuales, nada justifica que el Estado, al amparo del art. 1355 CC, pretenda la
modificación del reglamento contractual de forma automática, ya que dicho tipo de
acuerdos se encontrarán protegidos por la disposición constitucional contenida en
el art. 62 Const. y su modificación solo será viable, en tanto la intervención
legislativa sea considerada como constitucional a la luz del postulado de
proporcionalidad.
Los alcances interpretativos referidos a la excepcionalidad del alcance del art.
1355 CC, que se acaban de exponer, que responden a una primacía del carácter
vinculante del texto constitucional peruano, y que bastarían por sí solos para
orientar una lectura sistemática de las disposiciones constitucionales y civiles
objeto de análisis, se encuentran reforzados con una interpretación histórica, en
clave histórica, del art. 1355 CC.
Según indica una doctrina peruana(49), en función de los antecedentes
normativos(50) del art. 1355 CC, este se inspiró en el art. 1339 del Código Civil
italiano (en adelante, Codice), el cual regula la “inserción automática de cláusulas”
como mecanismo de integración contractual(51), en los términos siguientes: “Las
cláusulas, los precios de bienes o de servicios, impuestos por la ley se insertan en
el contrato de pleno derecho, aún en sustitución de las cláusulas de otro tenor
fijadas por las partes”.
Si bien la doctrina nacional, antes mencionada, aludía a doctrina italiana que
daba cuenta del carácter general de la posibilidad de aplicación de la “inserción
automática de cláusulas” a cualquier tipo de contratos(52), no se puede obviar que a
partir de un análisis de los antecedentes históricos de la propia normativa italiana,
incluso sugerida por la doctrina antes mencionada(53), se puede llegar a una
conclusión diferente.
En efecto, tomando en consideración los trabajos preparatorios(54), se ha
afirmado la excepcionalidad del alcance del art. 1339 Codice a ciertos tipos o
categorías de contratos de duración caracterizados por una función satisfactoria de
intereses colectivos. En esa línea se ha sostenido que:
“(...) el interés protegido por el art. 1339 es aquel de regular, a través de
cláusulas generales y uniformes, los efectos, en función del contenido
económico, de algunos contratos destinados a satisfacer, también,

144
necesidades colectivas; contratos en los cuales esta reglamentación en masa
de ‘contenidos’ económicos no es abstractamente incompatible ni con los
efectos típicos del supuesto de hecho, ni con la actitud particular de intereses
perseguido por las partes que también de tales intereses colectivos son todos,
o al menos uno de ellos, portadores”(55).
Entonces, a pesar de la apariencia de generalidad del art. 1339 Codice, lo
cierto es que la disposición normativa en la que se basó el art. 1355 CC tenía una
vocación tipificadora específica; por lo que, la interpretación, en términos de
excepcionalidad acorde al texto constitucional que se ha formulado para la
normativa civil peruana, es incluso más acorde con sus antecedentes históricos. No
obstante lo anterior, si bien el proceso de interpretación histórico esbozado hubiera
ayudado a esclarecer una interpretación alternativa del art. 1355 CC desde sus
inicios, ello no habría podido evitar su uso indiscriminado por parte del poder
político.
En conclusión, en función de la protección dispuesta por el art. 62 Const. al
contenido de la autonomía contractual libre de asignar los riesgos a las partes, de
una lectura del art. 1355 CC respetuosa de las directrices formuladas al inicio de
este apartado y coherente con sus antecedentes históricos, puede extraerse la
siguiente norma jurídica: solamente si nos encontramos ante contratos que regulen
un interés público, independientemente de si lo suscribe un privado o el Estado, la
ley por consideraciones también de interés público puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de dichos contratos.

2. Plano operativo
Una vez delineado el plano sistemático en el que se desenvolverá el riesgo de
modificación normativa en el ordenamiento peruano es momento de evaluar, en
líneas generales y aproximativas, el plano operativo para determinar la viabilidad
de la asignación del riesgo contractual y parte de la problemática que ello conlleva.
a) La viabilidad de la asignación contractual del riesgo de modificación
normativa. Límites
Desde un plano histórico y sistemático(56) no se sostiene la interpretación
literal del art. 62 Const. según la cual los términos contractuales son inmodificables
por intervenciones legislativas sobrevenidas al momento de celebración del
contrato; interpretación que respondía a la motivación política de la época de
promulgación de la Const., en la que se trataba de fomentar las inversiones
extranjeras, generar un escenario de certidumbre económica nacional e
internacional; y, con ello, desaparecer el riesgo de modificación normativa de la
contratación. En ese sentido, no queda sino reconocer la plena existencia de dicho
riesgo en el sistema de contratación peruano, pero que se manifiesta con diversos
grados de intensidad en función de los intereses que conforman la regulación
contractual.

145
En los contratos en los que de por medio se encuentre un interés público, el
nivel de intensidad de configuración del riesgo es mayor, ya que nada impide que
el Estado emita disposiciones legislativas posteriores que estén en aptitud de
modificar el reglamento contractual. De hecho la situación merece un especial
tratamiento cuando el propio Estado es parte contractual(57) por la posibilidad de
realizar contratos-ley o convenios de estabilidad.
En cambio, en los contratos que regulen intereses exclusivamente privados,
en donde las partes han tenido la posibilidad de administrar libremente los riesgos
contractuales, opera la protección que impide la modificación contractual prevista
constitucionalmente, la cual se encuentra limitada por el reconocimiento de una
norma imperativa sobrevenida (que proteja un interés necesariamente público) y,
de forma legítima, afecte el contenido del contrato en pleno respeto del postulado
de proporcionalidad.
En consecuencia, si el riesgo de modificación normativa es posible que se
configure en la práctica transaccional a desarrollarse dentro del ordenamiento
peruano, cabe cuestionarse si aquel es viable que sea asignado por las partes a
alguna de ellas; a través, de la propia reglamentación contractual con la finalidad
de prevenir la aparición de cualquier escenario de conflicto.
El riesgo de modificación normativa, en tanto evento futuro, incierto, posible
y de aleatoriedad variable se constituye como uno de carácter exógeno(58) en tanto
no depende de las características específicas de las partes contractuales (business
risk: material o inmaterial)(59), sino que atañe a las condiciones legales de un
mercado en específico (market risk), con lo que es posible que sea materia de
contratación, más aún cuando no existe ningún impedimento a través de una
disposición normativa en específico, ni se ve comprometido el orden público o las
buenas costumbres, siendo que su propia configuración se deriva del texto
constitucional peruano.
Como sucede con los riesgos contractuales, los mismos podrán ser
asignados(60) a alguna de las partes, en función de la mayor o menor previsibilidad
del mismo, lo cual a su turno depende de los costos (razonables) que se requieran
para la previsión(61). En este contexto, criterios como los del cheapest cost avoider
(asignar el riesgo a la parte que puede evitarlo al menor costo para riesgos
previsibles) o el superior risk bearer (asignar el riesgo a la parte que puede
asumirlo a menor costo para riesgos imprevisibles) resultan orientativos para las
partes al momento de la negociación del contrato y de los intérpretes al momento
de establecer los alcances del contrato(62), ello en la medida que, en términos
económicos(63), el riesgo de modificación normativa se puede presentar tanto como
un evento probable (risk), en función del tipo de contrato y de mercado en que nos
encontremos.
Así, en el supuesto en que el riesgo de modificación normativa sea previsible,
como por ejemplo puede suceder en aquellos escenarios en los que la dación de

146
disposiciones jurídicas está sujeta a un período de comentarios por parte de los
agentes del mercado, las partes podrán establecer acuerdos que, por ejemplo,
estabilicen las condiciones económicas del contrato, tomando en cuenta, entre otros
factores financieros, el equilibrio económico subyacente al reglamento contractual,
el cual deberá ser exteriorizado para que sea vinculante para las partes sin lugar a
dudas. En este tipo de casos, por ejemplo, se podría establecer pactos a través de
los cuales la modificación (aumento o disminución) de algún parámetro normativo
que influya en alguna prestación no resulta aplicable a la relación contractual en
específico, siempre que con ello no se afecte un interés público o, si se quiere, no
genere externalidades.
En esta línea, y sumada la contingencia que no se pueda recurrir el remedio
derivado de la excesiva onerosidad de la prestación ante las modificación
legislativas sobrevenidas(64), es aconsejable que las propias partes viabilicen, a
través del reglamento, mecanismos alternativos ante el cambio de circunstancias(65)
derivados de la configuración del riesgo de modificación normativa, para así
establecer escenarios de renegociación(66) o alguna otra fórmula de salida programa
del contrato(67) cuya conveniencia dependerá de los intereses de las partes en
particular.
b) La configuración de la presunción de inmutabilidad del reglamento
contractual. Límites
Dado que en los contratos en donde de por medio haya un interés público
pueden ser modificados, de forma automática, por una intervención legislativa
posterior a menos que se haya establecido un contrato-ley, no se realizará ninguna
observación en particular. Sin embargo, cuando medie un contrato que regule
intereses exclusivamente privados, y las partes hayan podido asignar libremente los
riesgos contractuales, la particular configuración del riesgo de modificación
normativa hace que se presenten dos aspectos problemáticos particulares que son
interés; a saber: (i) la exigibilidad de las obligaciones contractuales del reglamento
contractual originario; y, (ii) la vía heterocompositiva en la que se producirá la
solución de controversias.
En primer lugar, con relación a la exigibilidad de las obligaciones
contractuales originarias, en tanto se goza de la protección constitucional de no
modificación contractual, es viable sostener que una vez producida la intervención
legislativa sobrevenida, en virtud de la garantía inicial de protección del
reglamento contractual su cumplimiento es mutuamente exigible por las partes que
lo suscribieron, hasta que se determine lo contrario a través de un acuerdo entre las
partes (siempre respetuoso de la libre asignación de riesgos negociales) o que un
tercero dirima imparcialmente la controversia.
La protección constitucional, desde un punto de vista operativo, estaría
configurando una suerte de presunción de no modificación de los reglamentos
contractuales que se hayan construido sobre la libre asignación de riesgos entre las

147
partes, la cual solo puede ser desvirtuada si se determina, provisional o
definitivamente, que la intervención legislativa es legítima en atención al postulado
de proporcionalidad.
Este escenario conlleva dos consecuencias. Primero, que la parte que se
encuentre interesada en que la modificación del contenido del contrato se
encuentre obligada al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, no siendo
viable que recurra a los remedios contractuales justificados en incumplimientos
contractuales de la otra parte, dada la no adecuación del contrato al nuevo régimen
normativo, por lo menos mientras la presunción se encuentre vigente. Segundo,
que la parte que está interesada en que el contrato se cumpla en los términos
originalmente previstos puede emplear los remedios contractuales por
incumplimiento ante la otra parte (pretensión de cumplimiento, excepción de
incumplimiento, resolución contractual, ejecución de garantías, etc.), si es que esta
opta por no cumplir justificando su decisión en la nueva situación normativa.
Mientras esté vigente esta presunción de inmutabilidad, la actuación del
programa contractual debe ser considerado que se ha realizado de buena fe, salvo
prueba en contrario, lo cual será determinante de tener en cuenta, si es que,
posteriormente, se llega a determinar que el reglamento contractual debe ser
modificado por las disposiciones normativas sobrevenidas y, por ejemplo, se ha
configurado algún escenario de pago indebido.
Inclusive, para mayor claridad respecto de los efectos derivados del art. 62
Const., las partes que gocen de la delimitada protección del art. 62 Const. podrían
incorporan, expresamente, cláusulas de continued performance(68) especialmente
destinadas a administrar el riesgo de la modificación normativa sobrevenida y se
mitiguen así, la posibilidad que una de las partes pretenda regirse bajo los alcances
de la nueva situación legislativa.
En segundo lugar, con relación a la vía heterocompositiva; se deberá atender
a lo establecido por el propio art. 62 Const., el cual indica que: “Los conflictos
derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la
judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley”.
Bajo dicho parámetro constitucional no se puede sino reconocer que el
proceso judicial o el arbitraje son las vías en las que tienen que resolverse los
conflictos contractuales y, dentro de ellos, el conflicto relativo a si una determinada
disposición jurídica ha modificado, o no, un reglamento contractual previamente
configurado; en otros términos es en sede judicial o ante un tribunal arbitral,
exclusivamente, que se puede dejar sin efecto la presunción de no modificación
contractual aplicable a las partes que gozan con tal delimitada protección. No así
en procedimientos administrativos, por ejemplo.
En este contexto, el tercero que dirima la controversia debe ser muy
cuidadoso al momento de establecer si el reglamento contractual fue modificado o

148
no, así como las consecuencias jurídicas de ello, ya que como consecuencia de la
presunción de inmutabilidad, la determinación que la nueva disposición jurídica
está en capacidad de modificar el reglamento contractual debe ser adecuadamente
sustentado y acreditado; lo cual a su vez, impone una carga mayor al legislativo al
momento en que emita este tipo de regulaciones, ya que no bastará meras
expresiones declarativas, sino que deberán estar adecuadamente fundamentadas y
probadas.
Adicionalmente, son, por lo menos, dos los aspectos que debe tomar en
cuenta. Primero, evaluar los requisitos para que la disposición jurídica sobrevenida
modifique el contenido de un contrato. En ese sentido, no deberá evaluar la sola
vigencia de una disposición normativa, ni bastar que la misma sea imperativa, para
determinar si el contenido del contrato ha sido modificado, ya que, conforme he
indicado previamente, deberá tener en consideración si aquella refiere a un interés
público; así como, de forma conjunta, las directrices del postulado de
proporcionalidad (fin legítimo, adecuación, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto) a efectos de establecer los alcances de la disposición normativa
sobrevenida sobre el reglamento contractual válidamente constituido.
Segundo, deberá prestar atención a las pretensiones formuladas por las partes
en el proceso, en pleno respeto del carácter dispositivo de la controversia,
especialmente, en el escenario en el que se determine que el contrato ha sido
modificado, ya que ahí surgirán los problemas relativos a las restituciones
contractuales, el cumplimiento de las obligaciones, la resolución del acuerdo
contractual o la excesiva onerosidad de la prestación.

IV. CONCLUSIONES
El riesgo de modificación normativa implica la posibilidad que, a través de
una intervención legislativa sobrevenida consistente en la dación de normas
imperativas, se modifique un reglamento contractual establecido válidamente.
Dicho riesgo es posible que se configure en el ordenamiento jurídico peruano a
partir de una interpretación sistemática entre el art. 62 Const. y el art. 1355 CC,
aunque con diferente intensidad en función a si nos encontramos ante contratos que
regulen intereses públicos o intereses meramente privados, siendo las partes las
llamadas a asignarlo en el reglamento contractual en función de la mayor o menor
previsibilidad de la aparición del riesgo.
En el marco de un contrato que regula intereses privados en el que las partes
han tenido la capacidad de asignar libremente los riesgos contractuales, la
disposición constitucional (art. 62 Const) establece una presunción de
inmutabilidad de los reglamentos contractuales, la cual solo es posible que se deje
sin efecto si, en el marco de un proceso judicial o arbitral, un tercero imparcial así
lo dispone provisional o definitivamente, siempre que haya comprobado que la
disposición normativa imperativa sobrevenida, que proteja un interés público, sea

149
respetuosa del postulado de proporcionalidad. De este modo, constitucionalmente
no se ha reconocido un escenario de derechos adquiridos.
En cambio, si el contrato versa sobre intereses públicos (los cuales
comprenden el interés social o el ético), el Estado podrá emitir disposiciones
legislativas que modifiquen, automáticamente, los términos del reglamento
contractual fijado por las partes, siempre que la disposición normativa se sustente,
también, en un interés público y no se haya pactado un contrato-ley o un convenio
de estabilidad jurídica. El sustento normativo de esta hipótesis se encuentra en el
art. 1355 CC, el cual no tiene una vocación de generalidad, sino que se refiere a
ciertos supuestos excepcionales consistentes en ciertos tipos contractuales en
específico y es perfectamente coherente con el art. 62 Const.
De este modo, en el marco social vigente que requiere de salidas jurídicas
para enfrentar la problemática que se vive, se puede formular la siguiente directriz:
el art. 62 Const. no ha establecido una inmutabilidad absoluta del contenido de los
contratos y el art. 1355 CC no ha sido derogado por el texto constitucional,
teniendo cada uno su propia dimensión de aplicación en el ordenamiento peruano.

BIBLIOGRAFÍA
1. AMADO, José Daniel y MIRANDA, Luis G. “Aplicabilidad de la cláusula pacta
sunt servanda del artículo 62 de la Constitución a los contratos regulados por el
derecho público”. En: Themis. N° 40, 2000.
2. ARCE ORTIZ, Elmer. Teoría del Derecho. Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, , 2013.
3. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo I.
Gaceta Jurídica, 2006.
4. ÁVILA, Humberto. Teoría de los principios. Traducido por Criado, L. Marcial
Pons, Madrid, 2011.
5. BENETTI TIMM, Luciano. “La función social del derecho contractual en el
Código Civil brasileño: justicia distributiva vs. eficiencia económica”. En: Revista
de instituciones, ideas y mercados. N° 52, 2010.
6. BITONTI, Alberto. Considerazioni teoretiche sul concetto di interesse pubblico.
Tesi di dottorato. Università degli Studi Roma Tre, Roma, 2011; CORREA
FONTECILLA, Jorge. “Algunas consideraciones sobre el interés público en la
Política y el Derecho”. En: Revista española de control interno. N° 24, 2006.
7. BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La renegociación y la revisión del
negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: una solución al
problema de los riesgos imprevisibles desde una perspectiva comparada”. En:
Themis. Nº 70, 2017, pp. 173-179.
8. BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Art. 1355 (comentario)”. En: Código civil
comentado. Tomo VII. Tercera Edición. Dirigido por Gutierrez, W. Gaceta

150
Jurídica, Lima, 2010.
9. BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “¿Hay algo imprevisible? La excesiva
onerosidad y la impracticabilidad comercial”. En: Estudios de Derecho
Contractual. Ius et Veritas, Lima, 2014.
10. CAMPODÓNICO, Humberto. “La Constitución de 1993, los contratos-ley y las
adendas”, En: <<http://www.otramirada.pe/la-constituci%C3%B3n-de-1993-los-
contratos-ley-y-las-adendas>>, 23 de abril de 2019 (visitado el 03 de agosto de
2019).
11. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”.
En: Contrato & mercado. Dirigido por Gutiérrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
12. CASELLA, Mario. Nullità parziale del contratto e inserzione automatica di
clausole. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1974.
13. CASTILLO FREYRE, Mario. Por qué no se debe reformar el Código Civil.
Palestra, Lima, 2007.
14. CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones académicas. Tomo II. Fondo editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998.
15. CIEZA MORA, Jairo. “El COVID-19, el desequilibrio contractual y la excesiva
onerosidad de la prestación”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 82, 2020.
16. CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo. “Principios fundamentales de la contratación
civil. Su función en la ejecución contractual”. En: Gaceta civil & procesal civil. N
° 19, 2015.
17. CHERTOK, Adam. “Rethinking the U.S. approach to material adverse change
clauses in merger agreements”. En: University of Miami International &
Comparative Law Rev. N° 19, 2011.
18. CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993. Lectura y comentario. Tercera
Edición. Nerman, Lima, 1996.
19. CSERNE, Péter. “Freedom of contract (and economic analysis)”. En:
Encyclopedia law and economics, Jürgen Backhaus. 2015.
20. DANÓS ORDOÑEZ, Jorge, “Los convenios de estabilidad jurídica también
denominados contratos leyes en el Perú”. En: Ius et veritas. Nº 46, 2013, p. 269.
21. DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la
Sección Primera del Libro VII del Código Civil. 2 ed., Tomo I. Palestra, 2007.
22. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “¿Por qué se contrata?”. En: Contrato &
mercado. Dirigido por Gutiérrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
23. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a
la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. En: Biblioteca para leer el
Código Civil. Vol. XI. Primera Parte. Tomo I. Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1991.

151
24. EDWARDS, Carolyn. “Freedom of contract and fundamental fairness for
individual parties: the tug of war continues”. En: UMKC law review. N° 11, 2009.
25. ESCOBAR, Freddy y CABIESES, Guillermo. “La libertad bajo ataque: contratos,
regulación y retroactividad”. En: Ius et Veritas. N° 46, 2013.
26. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial, Análisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial. Instituto Jurídico, Lima, 2015.
27. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Introducción al Derecho Privado - Los principios
contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Análisis
doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Instituto Pacífico, Lima, 2015.
28. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La disposición de bienes conyugales. Reflexiones
sobre dos instituciones enfrentadas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de
bienes conyugales”. En: Actualidad civil. N° 10, 2016.
29. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Prólogo”. En: Contrato & mercado.
Dirigido por Gutiérrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
30. FONTAINE, Marcel y DE LY, Filip. La redacción de contratos internacionales.
Análisis de cláusulas. Civitas-Thomson Reuters, Barcelona, 2013.
31. GABRIELLI, Enrico. “La excesiva onerosidad sobrevenida”. En: Estudios sobre
teoría general del contrato. Traducido por Rómulo Morales y Walter Vásquez.
Jurista, Lima, 2013.
32. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. La Constitución y su dinámica. Palestra, Lima,
2006.
33. GARCÍA LONG, Sergio. La cláusula MAC en fusiones y adquisiciones. Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2016.
34. GOTANDA, John. “Renegotiation and adaptation clauses in international
investment contracts, revisited”. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law. N°
36, 2003.
35. GRONDONA, Mauro. Diritto dispositivo contrattuale. Funzioni, usi, problema.
Giappichelli, Torino, 2011.
36. GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Traducido por Moreno, C.
Ediciones Legales, Lima, 2018.
37. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Economía de mercado y contratación”. En:
Contrato & mercado. Dirigido por Gutiérrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
38. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Intervención de la ley en los contratos en
curso de ejecución”. En: La Constitución comentada, Análisis artículo por
artículo. Dirigido por Gutiérrez, W. Tomo II. Tercera Edición. Gaceta Jurídica,
Lima, 2015.
39. HINESTROSA, Fernando. “Función, límites y cargas de la autonomía privada”.
En: Revista de derecho privado. 26, 2014.

152
40. HUGHES PARRY, David. The sanctity of contracts in English law. Stevens &
sons limited, Londres, 1959.
41. KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho constitucional económico. Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009.
42. LANDA ARROYO, César. “La constitucionalización del derecho civil: el derecho
fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites”. En: Themis. N°
66, 2014.
43. LEÓN HILARIO, Leysser. “COVID-19, CRISIS SANITARIA Y RETOS DEL
DERECHO CIVIL. Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos
contractuales” (Entrevista). En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 82, 2020.
44. LÓPEZ, Nicolás. “El interés público: entre la ideología y el derecho”. En: Anales
de la Cátedra Francisco Suárez. N° 44, 2010.
45. MARTÍNEZ COCO, Elvira. “¿Contratación de mercado o contratación social?
(Algunas modificaciones necesarias a las disposiciones generales de la
contratación)”. En: Ensayos de Derecho civil I. San Marcos, Lima, 1997.
46. MERINO ACUÑA, Roger. Justicia social y economía en la teoría del derecho.
Las intersecciones entre el Derecho, la economía y la política. Palestra, Lima,
2016.
47. MIER BARROS, Patricia. “Los riesgos, su identificación, asignación y
amortización en los contratos del Estado”. En: Revista de ingeniería. N° 32, 2010.
48. MILLER, Robert. “Canceling the deal: two models of material adverse change
clauses in business combination agreements”, Cardozo Law Review. N° 31, 2009.
49. MOLINA REY DE CASTRO, Fernando: “Las cláusulas MAC en financiamientos
y adquisiciones”. En: Ensayos de derecho contractual financiero. Universidad del
Pacífico, Lima, 2013.
50. MORALES ACOSTA, Alonso. “El artículo 62° de la Constitución y su
importancia en el derecho contractual y en el desarrollo del mercado”. En:
<<http://www.teleley.com/informes/inf_articulo62.pdf>>, 03 de agosto de 2019.
51. MORALES HERVIAS, Rómulo. “Las más urgentes modificaciones que necesita
el Código Civil peruano”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 78, 2019.
52. MORALES LUNA, Félix. “La reforma constitucional y los derechos adquiridos”.
En: Derecho y sociedad. N° 23, 2004.
53. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El lado oscuro de la denominada “santidad”
contractual. ¿Puede un acto jurídico nacer válido y luego devenir en nulo?”. En:
La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte
Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
54. PARRA LUCÁN, MªÁngeles. “Riesgo imprevisible y modificación de los
contratos”. En: Indret. N° 4, 2015.

153
55. PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es inconstitucional el Proyecto de Ley que suspende
el pago de la renta en los contratos de arrendamiento? Parte 1”. En:
<<https://laley.pe/art/9534/es-inconstitucional-el-proyecto-de-ley-que-suspende-
el-pago-de-la-renta-en-los-contratos-de-arrendamiento-parte-1>>, 10 de abril de
2020.
56. PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es inconstitucional el Proyecto de Ley que suspende
el pago de la renta en los contratos de arrendamiento? Parte 2”. En:
<<https://laley.pe/art/9542/es-inconstitucional-el-proyecto-de-ley-que-suspende-
el-pago-de-la-renta-en-los-contratos-de-arrendamiento-parte-2>>, 11 de abril de
2020.
57. POSNER, Richard y ROSENFIELD, Andrew. “Impossibility and related
doctrines in contract law: an economic analysis”. En: The Journal of Legal
Studies. N° 6, 1977.
58. ROMERO GUZMÁN, Juan José. “Cambio en la regulación eléctrica y estabilidad
de los contratos: ¿cuándo una limitación se transforma en privación? ¿cuándo
compensar?”. En: Revista chilena de Derecho. Vol. 35, 1, 2008
59. ROPPO, Vincenzo. “Il contratto”. En: Trattato di diritto privato (a cura di
Giovanni Iudica e Paolo Zatti). Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2001.
60. RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución política de 1993. Tomo III. Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
61. RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique. Los
derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Análisis de los artículos 1,2 y 3 de la Constitución. Fondo editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013.
62. SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Límites constitucionales a la autonomía
privada. La (supuesta) santidad de los contratos bajo el tamiz de la comparación
jurídica”. En: Revista jurídica del Perú. N° 150, 2013.
63. SCHWARTZ, Alan y GILSON, Ronald. “Understanding MACs: moral hazard in
acquisitions”. En: Faculty Scholarship Series (Paper). 2005.
64. TALLEY, Eric. L: “On Uncertainty, Ambiguity, and Contractual Conditions”. En:
Delaware journal of corporate law. N° 34, 2009.
65. TANTALEÁN ODAR, Reynaldo. “Los vaivenes de la santidad contractual. Entre
los artículos 62 de la Constitución Política y 1355 del Código Civil”. En: Derecho
y cambio social. N° 27, 2012.
66. TORRES MÉNDEZ, Miguel. Fundamentos de la nueva teoría general del
contrato. Estudio interdisciplinario, institucional, exegético y casuístico. Grijley,
Lima, 2016.
67. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Tomo I. Instituto
Pacífico, Lima, 2012.

154
68. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitución económica en el Perú.
Asesor andina, Lima, 1994.
69. TRIANTIS, George: “Unforeseen contingencies. risk allocation in contracts”. En:
Encyclopedia of Law and Economics, Boudewijn Bouckaert and Gerrit de Geest
eds. Cheltenham, 2000.
70. VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “Resiliencia contractual. La cláusula continued
performance (o keep working) en los contratos de construcción”En:
<<https://ius360.com/columnas/resiliencia-contractual-la-clausula-continued-
performance-o-keep-working-en-los-contratos-de-construccion-walter-
vasquez/>>, 7 de setiembre de 2019.
71. ZACCARIA, Elena. “The effects of changed circumstances in international
commercial trade”. En: International trade & business law review. N° 9, 2005.
(1) Artículo 1355 CC.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro
VII del Código Civil”. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. XI. Primera Parte. Tomo I. Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 319; la misma posición es
reproducida en DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil. 2ª ed., Tomo I. Palestra, 2007, pp. 242-243.
(3) Artículo 62 Const.- La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan
en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades.
No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente.
(4) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitución económica en el Perú. Asesor andina, Lima, 1994, p. 4.
(5) CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993. Lectura y comentario. Tercera Edición. Nerman, Lima,
1996, pp. 115-116.
(6) PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es inconstitucional el Proyecto de Ley que suspende el pago de la renta en los
contratos de arrendamiento? Parte 1”. En: <<https://laley.pe/art/9534/es-inconstitucional-el-proyecto-de-ley-
que-suspende-el-pago-de-la-renta-en-los-contratos-de-arrendamiento-parte-1>>, 10 de abril de 2020.
(7) RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución política de 1993. Tomo III. Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 288-289.
(8) CASTILLO FREYRE, Mario. Por qué no se debe reformar el Código Civil. Palestra, Lima, 2007, p. 420.
(9) Es el caso de Chile, ROMERO GUZMÁN, Juan José. “Cambio en la regulación eléctrica y estabilidad de los
contratos: ¿cuándo una limitación se transforma en privación? ¿cuándo compensar?”. En: Revista chilena de
Derecho. Vol. 35, 1, 2008, pp. 9-35; y en el caso colombiano: HINESTROSA, Fernando. “Función, límites y
cargas de la autonomía privada”. En: Revista de derecho privado. 26, 2014, pp. 5-39.
(10) MORALES ACOSTA, Alonso. “El artículo 62° de la Constitución y su importancia en el derecho contractual
y en el desarrollo del mercado”. En: <<http://www.teleley.com/informes/inf_articulo62.pdf>>, 03 de agosto
de 2019, p. 4.
(11) ESCOBAR, Freddy y CABIESES, Guillermo. “La libertad bajo ataque: contratos, regulación y
retroactividad”. En: Ius et Veritas. N° 46, 2013, p. 126.
(12) Ibídem, p. 129.
(13) Esta era la posición inicial de MARTÍNEZ COCO, Elvira. “¿Contratación de mercado o contratación social?
(Algunas modificaciones necesarias a las disposiciones generales de la contratación)”. En: Ensayos de
Derecho civil I. San Marcos, Lima, 1997, p. 176; y, CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones académicas.
Tomo II. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, p. 807; recientemente
CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo. “Principios fundamentales de la contratación civil. Su función en la
ejecución contractual”. En: Gaceta civil & procesal civil. N° 19, 2015, pp. 78-80.

155
(14) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “¿Por qué se contrata?”. En: Contrato & mercado. Dirigido por
Gutiérrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 31.
(15) TORRES MÉNDEZ, Miguel. Fundamentos de la nueva teoría general del contrato. Estudio
interdisciplinario, institucional, exegético y casuístico. Grijley, Lima, 2016, pp. 208-253 y 389-443;
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Tomo I. Instituto Pacífico, Lima, 2012, pp. 47-
50.
(16) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., 2000, pp. 28-29; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del
Código Civil peruano de 1984. Tomo I. Gaceta Jurídica, 2006, p. 81; CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit.,
2007, p. 419.
(17) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: Contrato & mercado.
Dirigido por Gutiérrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 82; comparten esta posición MARTÍNEZ COCO,
Elvira. Ob. cit., pp. 176-177; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Economía de mercado y contratación”.
En: Contrato & mercado. Dirigido por Gutiérrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 148-151;
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Intervención de la ley en los contratos en curso de ejecución”. En: La
Constitución comentada, Análisis artículo por artículo. Dirigido por Gutiérrez, W. Tomo II. Tercera Edición.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 391-395; KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho constitucional
económico. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 286; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Introducción al Derecho Privado - Los principios contenidos en el Título Preliminar del
Código Civil peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Instituto Pacífico, Lima,
2015, p. 228; CIEZA MORA, Jairo. “El COVID-19, el desequilibrio contractual y la excesiva onerosidad de
la prestación”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 82, 2020, p. 47.
(18) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial, Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial.
Instituto Jurídico, Lima, 2015, p. 346; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La disposición de bienes conyugales.
Reflexiones sobre dos instituciones enfrentadas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes
conyugales”. En: Actualidad civil. N° 10, 2016, p. 35.
(19) ESCOBAR, Freddy y CABIESES, Guillermo. Ob. cit., p. 121.
(20) GRONDONA, Mauro. Diritto dispositivo contrattuale. Funzioni, usi, problema. Giappichelli, Torino, 2011,
pp. 24-43.
(21) TANTALEÁN ODAR, Reynaldo. “Los vaivenes de la santidad contractual. Entre los artículos 62 de la
Constitución Política y 1355 del Código Civil”. En: Derecho y cambio social. N° 27, 2012, p. 27.
(22) RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique. Los derechos fundamentales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos 1,2 y 3 de la Constitución. Fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, p. 475.
(23) SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Límites constitucionales a la autonomía privada. La (supuesta) santidad de
los contratos bajo el tamiz de la comparación jurídica”. En: Revista jurídica del Perú. N° 150, 2013, p. 37.
(24) LANDA ARROYO, César. “La constitucionalización del derecho civil: el derecho fundamental a la libertad
contractual, sus alcances y sus límites”. En: Themis. N° 66, 2014, pp. 309-327.
(25) ÁVILA, Humberto. Teoría de los principios. Traducido por Criado, L. Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 111-
126.
(26) ESCOBAR, Freddy y CABIESES, Guillermo. Ob. cit., p. 122.
(27) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Prólogo”. En: Contrato & mercado. Dirigido por Gutiérrez, W. Gaceta
Jurídica, Lima, 2000, pp. 7-8; en contra, MORALES ACOSTA, Alonso. Ob. cit., pp. 8-9.
(28) HUGHES PARRY, David. The sanctity of contracts in English law. Stevens & sons limited, Londres, 1959,
pp. 1-77; EDWARDS, Carolyn. “Freedom of contract and fundamental fairness for individual parties: the tug
of war continues”. En: UMKC law revie. N° 11, 2009, pp. 647-696; CSERNE, Péter. “Freedom of contract
(and economic analysis)”. En: Encyclopedia law and economics, Jürgen Backhaus. 2015, pp. 1-12; lo cual ya
había sido reconocido por doctrina nacional SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Ob. cit., pp. 30-34; MERINO
ACUÑA, Roger. Justicia social y economía en la teoría del derecho. Las intersecciones entre el Derecho, la
economía y la política. Palestra, Lima, 2016, pp. 199-205.
(29) Desde una perspectiva liberal BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Art. 1355 (comentario)”. En: Código civil
comentado. Tomo VII. Tercera Edición. Dirigido por Gutierrez, W. Gaceta Jurídica, Lima, 2010., p. 54;
desde la perspectiva de la comparación jurídica SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Ob. cit., p. 38; desde una
aproximación política: MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., pp. 205-206.
(30) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El lado oscuro de la denominada “santidad” contractual. ¿Puede un acto
jurídico nacer válido y luego devenir en nulo?”. En: La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la
jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 158.

156
(31) GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Traducido por Moreno, C. Ediciones Legales, Lima, 2018,
pp. 419-428.
(32) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. La Constitución y su dinámica. Palestra, Lima, 2006, p. 89.
(33) TORRES MÉNDEZ, Miguel. Ob. cit., pp. 208-253 y 389-443.
(34) LEÓN HILARIO, Leysser. “COVID-19, crisis sanitaria y retos del Derecho Civil. Entre la fuerza vinculante y
la adecuación de los pactos contractuales” (Entrevista). En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 82, 2020,
p. 33.
(35) MORALES LUNA, Félix. “La reforma constitucional y los derechos adquiridos”. En: Derecho y sociedad. N°
23, 2004, p. 283; ARCE ORTIZ, Elmer. Teoría del Derecho. Fondo editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, , 2013, p. 260.
(36) SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Ob. cit., p. 37.
(37) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Las más urgentes modificaciones que necesita el Código Civil peruano”.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 78, 2019, p. 29.
(38) ESCOBAR, Freddy y CABIESES, Guillermo. Ob. cit., p. 46.
(39) ESCOBAR, Freddy y CABIESES, Guillermo. Ob. cit., p. 124.
(40) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., 1991, p. 314.
(41) Art. III del Título Preliminar del CC.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución
Política del Perú.
(42) BENETTI TIMM, Luciano. “La función social del derecho contractual en el Código Civil brasileño: justicia
distributiva vs. eficiencia económica”. En: Revista de instituciones, ideas y mercados. N° 52, 2010, pp. 5-51.
(43) AMADO, José Daniel y MIRANDA, Luis G. “Aplicabilidad de la cláusula pacta sunt servanda del artículo 62
de la Constitución a los contratos regulados por el derecho público”. En: Themis. N° 40, 2000, p. 259.
(44) BITONTI, Alberto. Considerazioni teoretiche sul concetto di interesse pubblico. Tesi di dottorato. Università
degli Studi Roma Tre, Roma, 2011; CORREA FONTECILLA, Jorge. “Algunas consideraciones sobre el
interés público en la Política y el Derecho”. En: Revista española de control interno. N° 24, 2006, pp. 135-
161.
(45) LÓPEZ, Nicolás. “El interés público: entre la ideología y el derecho”. En: Anales de la Cátedra Francisco
Suárez. N° 44, 2010, pp. 123-148.
(46) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “Los convenios de estabilidad jurídica también denominados contratos leyes en el
Perú”. En: Ius et veritas. Nº 46, 2013, p. 269.
(47) CAMPODÓNICO, Humberto. “La Constitución de 1993, los contratos-ley y las adendas”, En:
<<http://www.otramirada.pe/la-constituci%C3%B3n-de-1993-los-contratos-ley-y-las-adendas>>, 23 de abril
de 2019 (visitado el 03 de agosto de 2019).
(48) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Ob. cit., p. 81.
(49) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., 1991, p. 314.
(50) La versión contenida en el artículo 3 de la primera ponencia sustitutoria era la siguiente: “La ley podrá por
consideraciones de interés social, público o ético, imponer estipulaciones o establecer limitaciones al
contenido del contrato./ Las estipulaciones se considerarán automáticamente incluídas, formando parte de la
declaración contractual./ Las limitaciones operarán también automáticamente, entendiéndose excluido del
contrato todo lo que las contravengan”.
El artículo 4 de la segunda ponencia sustitutoria: “La ley podrá por consideraciones de interés social, público
o ético, imponer estipulaciones o establecer limitaciones al contenido que deben tener los contratos./ Las
estipulaciones, inclusive aquéllas referentes a precios de bienes o servicios, se considerarán automáticamente
incluidas en los contratos a celebrarse, formando parte de la declaración contractual, aún en sustitución de las
cláusulas que en contrario hayan sido puestas por las partes./ Las limitaciones operarán también
automáticamente, entendiéndose excluido del contrato a celebrarse todo lo que las contravenga”.
En el Anteproyecto de la Comisión Revisora se planteó el artículo 1373: “Las disposiciones de la ley sobre
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas por su naturaleza o que por
mandato legal no admitan pacto contrario o distinto./ Las salvedades a que se refiere el párrafo anterior se
consideran automáticamente incluidas en los contratos, forman parte de la relación contractual y sustituyen
las cláusulas que en contrario hayan sido introducidas por los contratantes”.
(51) ROPPO, Vincenzo. “Il contratto”. En: Trattato di diritto privato (a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti).
Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2001, pp. 500-502.

157
(52) CASELLA, Mario. Nullità parziale del contratto e inserzione automatica di clausole. Dott. A. Giuffrè Editore,
Milano, 1974, p. 101.
(53) Ibídem, p. 111.
(54) Ibídem, pp. 118-120; El autor precisa que en la II edición del Proyecto del Libro IV de las obligaciones (1941)
se regulaba el art. 174 (Inserción automática de normas imperativas): “Las normas colectivas que imponen
determinadas cláusulas o acuerdos, son insertadas en el contrato aún en sustitución de las cláusulas
eventualmente de otro tenor fijadas por las partes”. A partir de dicha disposición el art. 1339 hace alusión, no
a normas colectivas, sino, simplemente a la ley. Esto se explica con la alusión al art. 54 del reglamento de la
ley del 3 de abril de 1926, n. 563, que disponía que las cláusulas de los contratos colectivos corporativos más
favorables para el trabajador subordinado se sustituyen “de derecho” a las cláusulas derogatorias de los
contratos individuales; lo cual constituía una reglamentación que, de forma excepcional, solo se aplicaba a
las relaciones de trabajo subordinado. En consecuencia, mientras que en el Proyecto de Libro IV se hacía
alusión a las normas corporativas que tenían una eficacia sustitutiva general, en la versión final se alude a la
eficacia sustitutiva de la ley, lo cual reflejaría un significado limitativo y no expansivo. Es por ello que el
autor continúa y afirma que: “La previsión de la “ley” no era entonces dirigida a alargar el ámbito de
aplicación de las normas más allá de las relaciones “colectivas” originariamente previstas, sino, sobretodo, a
confirmar, implícitamente, el carácter excepcional de las normas corporativas, en el contexto de la
“reducción” de la relevancia en tales normas operada con el Código civil”: CASELLA, Mario. Ob. cit., pp.
120-121.
(55) CASELLA, Mario. Ob. cit., p. 184.
(56) Adicionalmente de consideraciones jurisprudenciales resaltadas por PASCO ARAUCO, Alan. “¿Es
inconstitucional el Proyecto de Ley que suspende el pago de la renta en los contratos de arrendamiento? Parte
2”. En: <<https://laley.pe/art/9542/es-inconstitucional-el-proyecto-de-ley-que-suspende-el-pago-de-la-renta-
en-los-contratos-de-arrendamiento-parte-2>>, 11 de abril de 2020.
(57) MIER BARROS, Patricia. “Los riesgos, su identificación, asignación y amortización en los contratos del
Estado”. En: Revista de ingeniería. N° 32, 2010, pp. 95-107.
(58) SCHWARTZ, Alan y GILSON, Ronald. “Understanding MACs: moral hazard in acquisitions”. En: Faculty
Scholarship Series (Paper). 2005, pp. 345-347; MOLINA REY DE CASTRO, Fernando: “Las cláusulas
MAC en financiamientos y adquisiciones”. En: Ensayos de derecho contractual financiero. Universidad del
Pacífico, Lima, 2013, p. 137.
(59) MILLER, Robert. “Canceling the deal: two models of material adverse change clauses in business
combination agreements”, Cardozo Law Review. N° 31, 2009, pp. 160-167.
(60) TRIANTIS, George. “Unforeseen contingencies. risk allocation in contracts”. En: Encyclopedia of Law and
Economics, Boudewijn Bouckaert and Gerrit de Geest eds. Cheltenham, 2000, pp. 100-112.
(61) BULLARD, Alfredo. “¿Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impracticabilidad comercial”. En:
Estudios de Derecho Contractual. Ius et Veritas, Lima, 2014, pp. 544-555.
(62) POSNER, Richard y ROSENFIELD, Andrew. “Impossibility and related doctrines in contract law: an
economic analysis”. En: The Journal of Legal Studies. N° 6, 1977, p. 90; GARCÍA LONG, Sergio. La
cláusula MAC en fusiones y adquisiciones. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2016, pp. 107-108.
(63) TALLEY, Eric. L. “On Uncertainty, Ambiguity, and Contractual Conditions”. En: Delaware journal of
corporate law. N° 34, 2009, pp. 759-760; CHERTOK, Adam. “Rethinking the U.S. approach to material
adverse change clauses in merger agreements”. En: University of Miami International & Comparative Law
Rev. N° 19, 2011, pp. 133-135; MOLINA REY DE CASTRO, Fernando. Ob. cit., p. 142.
(64) GABRIELLI, Enrico. “La excesiva onerosidad sobrevenida”. En: Estudios sobre teoría general del contrato.
Traducido por Rómulo Morales y Walter Vásquez. Jurista, Lima, 2013, p. 401.
(65) POSNER, Richard y ROSENFIELD, Andrew. Ob. cit., pp. 83-118; ZACCARIA, Elena. “The effects of
changed circumstances in international commercial trade”. En: International trade & business law review. N
° 9, 2005, pp. 135-175; PARRA LUCÁN, MªÁngeles. “Riesgo imprevisible y modificación de los
contratos”. En: Indret. N° 4, 2015, pp. 2-46.
(66) GOTANDA, John. “Renegotiation and adaptation clauses in international investment contracts, revisited”. En:
Vanderbilt Journal of Transnational Law. N° 36, 2003, pp. 1461-1473; con relación a la renegociación en el
contrato de obra, se puede revisar en el ordenamiento peruano: BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo, “La
renegociación y la revisión del negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: una
solución al problema de los riesgos imprevisibles desde una perspectiva comparada”. En: Themis. Nº 70,
2017, pp. 173-179.

158
(67) FONTAINE, Marcel y DE LY, Filip. La redacción de contratos internacionales. Análisis de cláusulas.
Civitas-Thomson Reuters, Barcelona, 2013, pp. 491-533.
(68) Sobre estas cláusulas en el sector de construcción, cfr. VASQUEZ REBAZA, Walter. “Resiliencia contractual.
La cláusula continued performance (o keep working) en los contratos de construcción”En:
<<https://ius360.com/columnas/resiliencia-contractual-la-clausula-continued-performance-o-keep-working-
en-los-contratos-de-construccion-walter-vasquez/>>, 7 de setiembre de 2019.

159
EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA Y
EMERGENCIA SANITARIA(*)
Mauro Grondona(**)

En el Derecho privado italiano, el remedio de la excesiva onerosidad puede


ser explicado en conjunto con dos remedios adicionales: i) la imposibilidad
sobrevenida de la prestación contractual; y, ii) la buena fe en la fase de ejecución
del contrato.
El Código Civil italiano de 1942 regula, en su artículo 1467(1), la excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestación. La regla consagrada es la siguiente: En
los denominados “contratos de ejecución continuada”, surge la posibilidad de una
resolución del contrato si la prestación del deudor deviene excesivamente onerosa
por causa de fenómenos sobrevenidos, esto es, por acontecimientos que la ley
califica como extraordinarios e imprevisibles.
El problema principal que plantea la regla radica en cómo identificar el
concepto de eventos extraordinarios e imprevisibles. Hay dos alternativas para
realizarlo: la primera consiste en considerar de una manera subjetiva el carácter de
la extraordinariedad y de la imprevisibilidad; la segunda, en cambio, supone
relacionar la extraordinariedad y la imprevisibilidad con el esfuerzo del deudor.
En efecto, si se utiliza una perspectiva subjetiva, el criterio se apoyará en el
parámetro de la diligencia del deudor. Así, la idea de que la extraordinariedad y la
imprevisibilidad dependerá del nivel de diligencia que el deudor adopte. Desde este
punto de vista, resulta claro que el máximo esfuerzo del deudor para contrarrestar
los eventos extraordinarios e imprevisibles hace legítimo el juicio sobre la
existencia de aquellos eventos, dado que se demuestra que el deudor hizo todo lo
posible para cumplir.
Sin embargo, el remedio de la excesiva onerosidad sobrevenida se mueve en
un escenario diferente: está en línea con una objetivación de la relación
contractual, que pretende justificar el incumplimiento solo en presencia de eventos
tan graves e inesperados, y que, a su vez, se vean capaces de destruir el principio
de correspondencia o reciprocidad contractual.
El menoscabo al principio de correspondencia destruye el equilibrio
contractual. Frente a este supuesto no hay margen para una evaluación de la
diligencia del deudor comprendida como el esfuerzo necesario para cumplir, pues
la objetiva e insuperable imposibilidad de previsión es un elemento que,
seguramente, va más allá de la evaluación de la conducta del deudor.
Ante esta situación, el remedio al cual el deudor puede recurrir es la “acción
de resolución”. Entonces, el camino nos conduce al camino de la resolución

160
judicial del contrato. Empero, la práctica contractual, sobre todo la internacional,
emplea frecuentemente las “cláusulas de dificultad” (“hardship” o “force
majeure”).
A pesar de la existencia del mecanismo de la resolución, el mismo artículo
1467, en su tercer párrafo, consigna una especie de “anti-remedio”: se da al otro
contratante, es decir, al acreedor, la posibilidad de evitar la ineficacia del contrato
mediante una oferta de modificación justa de las condiciones contractuales, la cual
traduciría en su intención de lograr nuevamente el equilibrio contractual originario.
Se trata de la institución conocida como “reducción por equidad”, la cual
sirve, precisamente, para mantener vigente el contrato desestabilizado en casos
como estos. Esto se dará, por supuesto, siempre que el acreedor considere todavía
vigente su interés en continuar con la relación contractual. Si es así, el acreedor
buscará cambiar el desequilibrio producido al interior del contrato, y que se torna
perjudicial e insostenible para el deudor “inocente”. Y decimos que el deudor es
“inocente” porque este no pudo prever ni, por ende, evitar el riesgo inherente al
evento extraordinario que se presentó.
De esta breve descripción emerge que el remedio de la excesiva onerosidad,
que, al momento de la entrada en vigor el Código Civil italiano, es decir, en 1942,
fue indudablemente de vanguarda, requiere, hoy en día, una profunda revisión, tal
como lo demuestra el artículo 1, letra i), del Proyecto de Ley del 2019 presentado
al Senado de la República, para la Delegación de Facultades a la Presidencia del
Consejo de Ministros, cuyo principal propósito es la reforma, si bien no orgánica,
necesariamente, del Código Civil italiano(2).
La necesidad de una reforma es incuestionable, porque nuestro Código ha
envejecido en muchos aspectos, pero si nos detenemos en la excesiva onerosidad
sobrevenida, y la observamos en el contexto contemporáneo, se podrá advertir que
lo que se intenta es cambiar la dirección de este remedio, pues pasaría de ser uno
de naturaleza destructiva, en vista de que ampara el uso de la resolución, a uno
conservativo, que daría prioridad a la renegociación según la buena fe, con la
finalidad, obviamente, de que el contrato siga vigente. Y es que, para que el
contrato se mantenga vivo, su contenido deberá adaptarse a aquellos eventos
graves, inesperados e imprevisibles que han alterado el equilibrio contractual de
manera tan decisiva como para no permitir que el contrato siga perdurando(3).
De ahí el mandato que se proyecta, de renegociar el contrato; un mandato que
en la reforma italiana daría lugar a una obligación jurídica de llevar a cabo la
renegociación según el principio de la buena fe, esto es, con el propósito evidente y
apropiado de llegar a un acuerdo de modificación sobre la base de una análisis real
y correcto de la situación en la que el contrato se encuentre, respecto de la
situación primigenia. Por otro lado, si no se llegase a concretar un arreglo, cada
parte podrá pedir al juez que ajuste las condiciones contractuales, al fin de restaurar
la proporcionalidad originalmente prevista.

161
Hay un punto que se debe subrayar: la formulación de la nueva norma, que en
la actualidad es solamente una propuesta, resulta ser más amplia que la contenida
en el actual artículo 1467, porque la reforma pretende ampliar la noción de
desequilibrio, y, por lo tanto, que el remedio de la renegociación se active cuando
la prestación del deudor se vuelve excesivamente onerosa, pero también cuando el
desequilibrio perjudique al acreedor, en caso el valor de la contraprestación que
tiene derecho a recibir disminuya tanto como para romper la estructura del interés
original.
Existen todavía, desde luego, quienes miran con recelo y desconfianza al
ajuste del contrato dispuesto por el juez, pero su opinión –desde mi punto de vista–
es anacrónica. Si se analiza, por ejemplo, lo que hoy vivimos, será fácil concluir
que el reajuste del contrato deriva directamente de la emergencia sanitaria mundial
que estamos experimentando, y que, como señaló la profesora Elise Poillot, al
tomar la palabra en un interesante seminario celebrado en la Universidad Bocconi
de Milán pocos días atrás, dará lugar a un incremento significativo del
paternalismo en todos los sectores.
Como civilistas, entonces, podemos anticipar que tanto el sector del contrato
(paternalismo judicial), como el sector de la responsabilidad civil y, en particular,
la responsabilidad sanitaria (paternalismo compensatorio, referido la compensación
por daños ocasionados por la deficiencia organizativa de los centros de salud, y
también a la compensación punitiva, bajo la idea, considerada casi obvia por una
gran parte de la población, al menos en Italia, de que las deficiencias organizativas,
y, por lo tanto, las deficiencias médico-sanitarias, son simplemente el resultado de
políticas restrictivas, desde el punto de vista de la distribución de recursos al
sistema de salud), se verán afectados, inevitablemente, por un crecimiento de la
demanda de justicia. Si centramos la mirada en el área del contrato, se tendrá, por
un lado, la situación de salud como tal y, por el otro, las medidas que los distintos
países están adoptando, las cuales determinan ahora, y en el futuro determinarán, el
requerimiento del equilibrio contractual.
Ahora bien, si, como consecuencia de las intervenciones de los diferentes
gobiernos y parlamentos, la imposibilidad de cumplir, por encontrarnos en estado
de emergencia, no produce ulteriores consecuencias negativas, también se podrá
razonar de la siguiente manera, en todo caso: en el instante en que la emergencia
cese, la estructura del contrato se verá afectada, no tanto por la emergencia de
salud en sí, sino por el estado de excepción en el cual muchos países se encuentran
actualmente, un estado de excepción no solo relativo a las reglas democráticas,
sino también a las reglas contractuales.
Por ejemplo, el gobierno italiano ha dispuesto expresamente, con el Decreto
Nº 6 de 2020, artículo 3, párrafo 6-bis, lo siguiente: el respeto de las medidas de
contención mencionadas en este decreto (y aquí la referencia es, evidentemente, a
las prohibiciones para llevar a cabo toda actividad de producción que no sea
esencial), es decir, que el cumplimiento de estas medidas de contención es

162
evaluado constantemente con el propósito de excluir la responsabilidad del deudor,
así como las cláusulas penales y a los vencimientos vinculados con los atrasos en el
cumplimiento o a los incumplimientos totales.
Con respecto a este punto, es importante resaltar que en este párrafo 6-bis del
Decreto citado se hace referencia a dos artículos centrales del Código Civil
italiano, los cuales guardan relación con la figura del incumplimiento de las
obligaciones: el artículo 1218 y el artículo 1223. Por lo tanto, la función de este
párrafo 6-bis es, para ser precisos, la siguiente: el deudor que observe las
prohibiciones impuestas por el gobierno, y por ello incurra en incumplimiento, no
es responsable. Por consiguiente, el acreedor no tendrá derecho a ninguna
compensación por el daño. Así, para poder evaluar la responsabilidad del deudor,
se tendrá que esperar al momento final del estado de emergencia, porque mientras
perdure esta situación de excepción, se producirá el efecto de la no aplicación de
una regla fundamental como lo es la regla de la responsabilidad por
incumplimiento(4).
En esencia, la relación obligatoria estará congelada, porque el deudor no
podrá cumplirla, al haberse prohibido, mediante la ley, la realización de toda
actividad, lo cual conduce a que la posible responsabilidad del deudor no le sea
atribuible.
Parece ser claro, entonces, que los problemas se desencadenarán una vez que
se produzca el “deshielo” del vínculo obligatorio, es decir, cuando la emergencia
haya terminado o, en todo caso, cuando haya pasado la fase más grave de este
acontencimiento.
Por estos motivos es que precisé que el desequilibrio contractual derivaba, no
solo directamente de la emergencia sanitaria, sino también, indirectamente, de las
medidas que el gobierno ha venido adoptando para proteger al deudor. En este caso
la justificación del incumplimiento prolongado del deudor puede afectar el
equilibrio contractual en detrimento de la contraparte que afronta una postergación
del pago o prestación(5).
Más aún, como sucede a menudo, el cumplimiento oportuno le habría servido
a ese acreedor para cumplir a su vez con otras obligaciones, en la lógica de las
redes comerciales que, en situaciones como estas, pueden sufrir consecuencias
hasta el límite de la insostenibilidad.
Por lo tanto, al menos en lo que respecta al ordenamiento italiano, los
inconvenientes se darán en un futuro muy cercano, es decir, cuando las actividades
de producción se reinicien gradualmente, y las partes del contrato enfrenten un
incumplimiento prolongado causado, más que por la crisis sanitaria, por la
intervención estatal. En dicho momento surgirá el problema de la renegociación de
los contratos, que, incluso en ausencia de una reforma del Código Civil, a la cual
me referí anteriormente, tendrá que comenzar con un uso masivo del principio de
buena fe.

163
La renegociación a la que me refiero, es decir, aquella basada en la buena fe,
será conveniente para salvar el acuerdo contractual, situación que se presenta como
más racional si es que se la compara con la destrucción del contrato a través de la
resolución. Es más, en mi opinión, debería considerarse responsable al contratante
que rechaza una renegociación, pues precisamente se estaría incumpliendo el deber
de actuar conforme a la buena fe; buena fe que, como tal, requiere
imprescindiblemente de la cooperación entre las partes. A la vez, puede agregarse
que la parte afectada por el desequilibrio contractual (y no será rara la hipótesis en
la cual ambas partes sufran dicho desequilibrio, si no logran renegociar) siempre
obtendrá mediante la intervención del juez la restauración de una equidad
contractual, que pueda permitir que la relación sobreviva.
En adición a lo señalado, es de resaltar que nuestra era es la de la democracia
judicial. Hemos pasado, en tal sentido, de un Estado de Derecho Social a un Estado
de Derecho Jurisdiccional.
Hoy en día, la necesidad de un retorno al Estado Social, al Estado
Empresarial, es fuerte, pero dejando a un lado las intervenciones de apoyo
económico que adoptarán los diversos países, considero que, en el ámbito
contractual, el futuro cercano marcará el momento final del éxito de la aplicación
directa de los principios constitucionales y el principio de buena fe a los contratos:
primero, como una herramienta para analizar toda su situación; y luego, como un
instrumento para integrar el reglamento contractual(6). Se trataría, pues, de una
auténtica buena fe “remedial”, lo que significa que esta ya no puede considerarse
como una mera perspectiva del criterio de evaluación de la conducta de las partes,
porque asumirá plenamente el papel de regla de responsabilidad de las conductas y,
asimismo, de regla de validez de las cláusulas contractuales. A esto cabe agregar
que la buena fe tendrá una importancia creciente también dentro de la negociación
transnacional.
Quizás, entonces, como consecuencia de esta emergencia sanitaria, cobrará
realce la categoría sociológica de los “contratos culturales”, cuya reglamentación
es esencialmente susceptible a modificaciones debidas a las características
socioculturales, antes que económicas, de las partes.
Desde este último punto de vista, para no apartarme del caso italiano, se
puede pensar en la gran cantidad de pequeñas empresas que han celebrado
contratos con multinacionales o, en todo caso, con empresas más grandes. Más allá
del régimen europeo para la protección de las pequeñas y medianas empresas,
tengo para mí que la buena fe se convertirá en el pilar de la teoría general del
contrato, una teoría general que, naturalmente, tendrá que estar a la altura de su
época(7).
Entonces, y para concluir, si cada contrato, como se ha escrito, tiene su
“estación”, la nuestra sería la estación del remedio de la buena fe en los programas
contractuales.

164
BIBLIOGRAFÍA
1. BENEDETTI, Alberto Maria. “Il rapporto obbligatorio al tempo dell’isolamento:
brevi note sul Decreto ‘cura italia’”. En: I Contratti, 2, 2020.
2. BENEDETTI, Alberto Maria & NATOLI, Roberto. Coronavirus, emergenza
sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito. En:
<<https://www.dirittobancario.it/editoriali/alberto-maria-benedetti-e-roberto-
natoli/coronavirus-emergenza-sanitaria-e-diritto-dei-contratti-spunti-un-
dibattito>>, 25 de marzo de 2020.
3. DE MAURO, Antonio. Pandemia e contratto: spunti di riflessione in tema di
impossibilità sopravvenuta della prestazione. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/pandemia-e-
contratto-spunti-di-riflessione-tema-di-impossibilita>>, 27 de marzo de 2020.
4. MACARIO, Francesco. “Dalla risoluzione all’adeguamento del contratto. Appunti
sul progetto di riforma del codice civile in tema di sopravvenienze”. En: Il Foro
Italiano, V, 2020, pp. 102-116.
5. MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di
‘coronavirus’”. En: <<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-
contratti/editoriali/un-diritto-dei-contratti-piu-solidale-epoca-di-coronavirus>>, 17
de marzo de 2020.
6. SIRENA, Pietro. Eccessiva onerosità sopravvenuta e rinegoziazione del
contratto: verso una riforma del codice civile?. Università Bocconi di Milano, 10
de abril de 2020.
(1)(*) El texto reproduce fielmente la ponencia presentada en el seminario telemático organizado el 14 de abril de
2020 por el Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia sobre el tema “Las
consecuencias de la COVID-19 en materia contractual”.
(**) Profesor de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Università degli Studi di Genova. Profesor
visitante de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Artículo 1467 del Código Civil italiano de 1942 (Contrato con prestaciones correspectivas).- En los contratos
de ejecución continuada o periódica, o en los de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes
deviene excesivamente onerosa por la verificación de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
que debe dicha prestación puede demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el
artículo 1458.
La resolución no puede ser demandada si la sobreviniente onerosidad recae dentro del alea normal del
contrato.
La parte contra la cual se dirige la demanda de resolución puede evitarla ofreciendo la modificación
equitativa de las condiciones del contrato.
(2) “i) Proporcionar el derecho a las partes de los contratos que han devenido en excesivamente onerosos por
causas excepcionales e imprevisible, pretender la renegociación conforme a la buena fe o, en caso no haya
acuerdo, solicitar en juicio la adecuación de las condiciones contractuales para que se restablezca la
proporción de las prestaciones originalmente pactada por las partes”.
(3) MACARIO, Francesco. “Dalla risoluzione all’adeguamento del contratto. Appunti sul progetto di riforma del
codice civile in tema di sopravvenienze”. En: Il Foro Italiano, V, 2020, pp. 102-116.
(4) Cf. BENDETTI, Alberto Maria. “Il rapporto obbligatorio al tempo dell’isolamento: brevi note sul Decreto
«cura italia»”. En: I Contratti,2, 2020, pp. 213-216 y SIRENA, Pietro. Eccessiva onerosità sopravvenuta e
rinegoziazione del contratto: verso una riforma del codice civile?. Università Bocconi di Milano, 10 de abril
de 2020.

165
(5) Cf. DE MAURO, Antonio. Pandemia e contratto: spunti di riflessione in tema di impossibilità sopravvenuta
della prestazione. En:<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/pandemia-e-contratto-
spunti-di-riflessione-tema-di-impossibilita>>, 27 de marzo de 2020.
(6) Cf. BENEDETTI, Alberto Maria & NATOLI, Roberto. Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei
contratti: spunti per un dibattito. En: <<https://www.dirittobancario.it/editoriali/alberto-maria-benedetti-e-
roberto-natoli/coronavirus-emergenza-sanitaria-e-diritto-dei-contratti-spunti-un-dibattito>>, 25 de marzo de
2020.
(7) MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di «coronavirus»”. En:
<<http://giustiziacivile.com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/un-diritto-dei-contratti-piu-solidale-epoca-di-
coronavirus>>, 17 de marzo de 2020.

166
ESTUDIOS SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE
LOS CONTRATOS
A propósito de la incidencia generada por la
emergencia sanitaria producto del COVID-19
Eduardo Buendía de los Santos(*)

I. INTRODUCCIÓN: EL CONTRATO COMO MECANISMO DE


DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS ENTRE LAS PARTES
El derecho de los contratos debe ser visto como un esquema de distribución
de riesgos(1). Por lo tanto, en primer lugar, es necesario que la norma legal
determine los incentivos adecuados para ejecutar la realización del programa
contractual(2). Para cumplir ello, se va a requerir, en ciertos casos, un tipo de
esfuerzo que corresponda a la eficiencia económica(3).
En este sentido, debe señalarse y enfatizarse que los incentivos deben afectar
a ambas partes, y no solo al deudor, porque a menudo el cumplimiento de la
obligación requiere, en mayor o menor medida, la cooperación del acreedor.
En segundo lugar, en cuanto a los obstáculos que no puedan superarse con el
debido compromiso, las incertidumbres relacionadas con el desarrollo de la
ejecución contractual a lo largo del tiempo, y aquellas relacionadas con la
determinación de los hechos, establecen que sea la norma legal la que debe apuntar
a lograr resultados de eficiencia en la distribución de los riesgos entre las partes(4).
Por tal motivo, la responsabilidad contractual debe ser regulada tomando en
consideración la oportunidad de incentivar al acreedor y al deudor para que
adopten una combinación de medidas de diligencia que sea óptima desde un punto
de vista de la economía en general(5). De esta forma, la regla de la responsabilidad
contractual puede contribuir a determinar una distribución óptima de los recursos
productivos, en el sentido que se atribuye esta expresión conforme a los estudios de
la economía de bienestar(6).

II. EL ESTADO DE EMERGENCIA POR EL COVID-19


El 15 de marzo de 2020 el Gobierno peruano emitió el Decreto Supremo Nº
044-2020-PCM, denominado “Decreto Supremo que declara Estado de
Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación
a consecuencia del brote del COVID-19” que en su artículo 1 declaró el Estado de
Emergencia por 15 días y dispuso el aislamiento social obligatorio. Asimismo, en

167
el artículo 4 se establecieron los servicios y bienes esenciales que habilitan a los
ciudadanos a circular, conforme a lo siguiente:
Artículo 4.- Limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las
personas
4.1 Durante la vigencia del Estado de Emergencia Nacional y la cuarentena,
las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la
prestación y acceso a los siguientes servicios y bienes esenciales:
a) Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su
almacenamiento y distribución para la venta al público.
b) Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de
primera necesidad.
c) Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como
centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
d) Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios
enumerados en el artículo 2.
(…)
f) Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños,
adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en
situación de vulnerabilidad.
g) Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios
complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
h) Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de
combustible.
(…).
j) Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center).
k) Los/as trabajadores/as del sector público que excepcionalmente presten
servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la
emergencia sanitaria producida por el COVID-19 podrán desplazarse a sus
centros de trabajo en forma restringida.
(…).
Esta restricción ha sido ampliada temporalmente, modificada o precisada a
través de los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 075-
2020-PCM y N° 083-2020-PCM; y precisado o modificado por los Decretos
Supremos N° 045-2020-PCM, Nº 046-2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N° 053-
2020-PCM, N° 057-2020-PCM, N° 058-2020-PCM, N° 061-2020-PCM, N° 063-
2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 068-2020-PCM, N° 072-2020-PCM y Nº 083-
2020-PCM, por un periodo de 70 días.

168
Recientemente entró en vigencia el “Decreto Supremo que establece las
medidas que debe observar la ciudadanía hacia una nueva convivencia social y
prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que
afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19”, Decreto Supremo Nº
094-2020-PCM, publicado el 23 de mayo de 2020, dispositivo que prorroga el
Estado de Emergencia y el aislamiento social obligatorio por 37 días adicionales.
En ese sentido, conviene analizar si estas normas constituyen algún supuesto
impeditivo para justificar, o eximir de responsabilidad, ante algún eventual
incumplimiento de los compromisos asumidos(7).

III. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO


FORMAS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
El contrato puede ser materia de incumplimiento en tres situaciones: (i) que
no haya sido ejecutado por causa imputable al deudor; (ii) que no haya sido
ejecutado por causa imputable al acreedor; y, (iii) que no haya sido ejecutado por
causa no imputable. En el último caso se encuentra el incumplimiento por causa no
imputable, el cual fue regulado por el legislador peruano del Código Civil de 1984
en el artículo 1315 de la siguiente manera:
Artículo 1315 del Código Civil peruano de 1984.- Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
La doctrina clásica señala que “…si la culpa falta cuando no hay capacidad
de diligencia y, por tanto, posibilidad jurídica de prever, o aun habiéndola, cuando
el agente la ejercitó a guisa de hombre diligentísimo, atenorándose a las normas
con que el común de los hombres hubiera procedido, en idénticas circunstancias
personales y de lugar y de tiempo, es evidente que en ambas hipótesis no hay
conducta ilícita, desapareciendo con la injuria subjetiva la responsabilidad…” (sic)
(8)
. De esta forma se puede afirmar que existe una evolución del concepto de causa
no imputable. El mismo que fue asociado a dos supuestos de fatalidad, el que
proviene de un acto divino, de un lado, y a los actos del gobernante, por otro(9).
Por su parte, Von Tuhr afirma que el caso fortuito y la fuerza mayor se
pueden definir en los siguientes términos:
“…El acontecimiento perjudicial implica caso fortuito – casus– cuando no se
puede imputar a un hombre y, especialmente, al deudor contractual. Con
referencia el caso fortuito es un acontecimiento natural, pero también puede
consistir el acto de un tercero por el cual el deudor no responde o en un acto
inculpable del propio deudor…”(10).
En los sistemas del Common Law se solía afirmar que el caso fortuito era
asociado a la noción de act of god(11) y la expresión force majeure hace referencia a

169
un acto irresistible o una fuerza superior(12) que genera algún tipo de impedimento,
generalmente asociado al acto de la autoridad.
Como ejemplos de situaciones de caso fortuito tenemos un: “(…) evento
bélico, la guerra que causa la imposibilidad, la apertura forzada de una caja fuerte
producto de la invasión de un ejército enemigo(13), el mal tiempo del mar y de la
tierra, con especial énfasis en la tempestad, (…) el bombardeo aéreo y la
interrupción de las comunicaciones por este evento…”(14).
De otro lado, como supuestos que constituyen el hecho del príncipe son: “…
el arresto del dependiente, la orden de evacuación de la ciudad, las prohibiciones
y restricciones en el comercio, bloqueo y embargo de mercancías, la expropiación
por utilidad pública, el embargo de inmuebles, la orden o las medidas de la
Autoridad Administrativa, la prohibición de exportación, la resolución
ministerial que bloquea los depósitos bancarios (…) (el énfasis es agregado)”(15).
En el Código Civil peruano, en el libro de responsabilidad extracontractual
están reconocidos los supuestos de causa no imputable, los cuales se encuentran
recogidos en el artículo 1972, el cual señala lo siguiente:
Artículo 1972 del Código Civil peruano de 1984.- En los casos del artículo
1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue
consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de
tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.
Para comenzar, debemos indicar que estos supuestos no son de exclusiva
aplicación para los casos de responsabilidad objetiva, a los que se refiere el artículo
1970 del Código Civil peruano de 1984, sino también resulta aplicable a la
responsabilidad subjetiva comprendida en el artículo 1969. Esto ya ha sido
explicado por De Trazegnies, quien señala que darle una lectura literal a la norma
no es correcto. Al respecto, el citado autor agrega lo siguiente:
“…Sin embargo, veremos que esta lectura de la norma sería equivocada y que
no se trata de exoneraciones de responsabilidad exclusivas del caso de riesgo,
sino que están también presentes en forma implícita en los casos de
aplicación de la responsabilidad por culpa…”(16).
Por otro lado, se debe tener presente que los eventos por los cuales se puede
indicar que no existe responsabilidad son los siguientes:
i) El caso fortuito;
ii) la fuerza mayor;
iii) el hecho determinante de tercero; o,
iv) el hecho determinante de la víctima, recogido como la imprudencia de
quien padece el daño.

170
Descritos los eventos de causa no imputable que no generan responsabilidad
corresponde analizar los requisitos del caso fortuito y la fuerza mayor, y, en
general, de cualquier caso de causa no imputable. Sobre el particular, debemos
retomar lo indicado por el artículo 1315 del Código Civil. De esta forma, se puede
afirmar que los requisitos, desde un punto de vista normativo, son los siguientes:
“…un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de
la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso…”.
De esta forma, podemos afirmar que los requisitos al menos son los
siguientes: i) un evento extraordinario; ii) un evento imprevisible; o iii) un evento
irresistible. Al respecto, se ha señalado también que dichos requisitos no son
copulativos(17), vale decir, que la persona que alega la causa no imputable puede
probar la existencia de uno de los requisitos para liberarse de la responsabilidad.
Sin embargo, pueden existir casos en donde se sobrepongan dos o más de los tres
requisitos. En ese caso, primará la situación ex - ante de poder anticiparse a la
ocurrencia del evento, el cual será tomado como elemento determinante para poder
catalogar al mismo como causa no imputable.
a) El requisito de la extraordinariedad
Desde un punto de vista etimológico, la extraordinariedad proviene de la
conjunción de dos palabras extra y ordinario. Se trata de aquello que está fuera del
rubro de lo ordinario. Así, se entiende a la extraordinariedad como un evento
objetivo que no depende de la voluntad del individuo. Para tal fin, podemos
apreciar la perspectiva de Trimarchi quien, sobre el requisito de la
extraordinariedad, señala lo siguiente:
“…El incidente es extraño al riesgo creado u organizado por quien emplea la
cosa, y que le es económicamente atribuible a él: la extraordinariedad o la
pertinencia al riesgo pueden resultar de la naturaleza misma del daño…”(18).
Sobre la atipicidad y tipicidad del evento, Süss nos explica estos requisitos
desde el punto de vista de la fuerza mayor y del caso fortuito. Al respecto, indica
que:
“…Solo la teoría relativa, por su parte, nos brinda un sentido satisfactorio en
cuanto considera como fuerza mayor todos aquellos peligros que no son
típicos respecto de la actividad en cuestión. Bajo la rúbrica del caso
fortuito por el que se responde, en estos casos, sin culpabilidad, habrá
que incluir, pues, todos los peligros típicos de la actividad de que se trate.
El interesado responde por estos peligros precisamente porque él, con esta su
actividad, es decir, con los peligros típicos de la misma, pone en peligro· el
mundo que le circunde. En cambio, no cabe lógicamente hacerle responsable
de aquellos peligros que son totalmente independientes de esta
actividad…”(19)(el énfasis es agregado).
En el mismo sentido, Visintini afirma que el requisito de la extraordinariedad
consiste en lo siguiente:

171
“…El requisito de la extraordinariedad significa que el evento del cual
depende la imposibilidad debe ser de origen exterior al círculo de la actividad
del deudor y es carente de cualquier conexión, aunque sea ocasional con la
actividad misma…”(20).
Como resultado de la afirmación anterior, la extraordinariedad se mide, por lo
tanto, en el terreno de la naturaleza de la prestación y de la finalidad económica del
contrato: si el evento puede calificar dentro de los riesgos ordinarios y típicamente
concurrentes de la actividad del deudor, no puede considerarse, a juicio de
Visintini, como un caso fortuito(21). Esta tesis es explicada por Mengoni quien sobre
este punto en particular afirma que:
“…La noción objetiva de caso fortuito se encuentra relacionada, en términos
de extraordinariedad, a los riesgos típicamente conexos a una actividad de
empresa…”(22).
Cabe señalar que el contrato puede definirse de forma más o menos amplia, a
juicio de Trimarchi, como el conjunto de resultados y comportamientos
prometidos, pero los cuales, una vez sean determinados, el deudor es responsable
siempre que sean posibles(23). La “imposibilidad” es manifiestamente objetiva,
independientemente de la dificultad, impedimentos subjetivos o circunstancias
desafortunadas conexos a la programación y a la organización del deudor(24). Por
otra parte, Comporti, desde la tesis de la exposición al peligro, señala:
“…A la luz del criterio de la responsabilidad por exposición al peligro puede
concluirse, por cuanto concierne a un aspecto objetivo, que el caso fortuito es
la causa extraña a los peligros típicos vinculados a una determinada actividad
humana…”(25).
Asimismo, de acuerdo a lo explicado por Comporti el hecho objetivo
invocado como causa liberadora tenía que ser externo y ajeno a la esfera de la
persona responsable, y también debía tener una naturaleza extraordinaria, y ser
absolutamente invencible(26). Estos aspectos están vinculados a una determinada
actividad humana(27). Cabe señalar lo ya estudiado por Realmonte, quien sobre el
particular afirma que:
“…La línea de divisora está correctamente individualizada por la doctrina
mediante el empleo de la utilización del concepto de ‘riesgo típico’ conexo a
la actividad desarrollada por el deudor, concretizando la cláusula general del
caso fortuito todos aquellos eventos (factores causales) que resultan extraños
a los riesgos tipificantes vinculados a una cierta actividad y/o a su correcto
desarrollo…”(28).
En sede nacional, explicando el requisito de la extraordinariedad León Hilario
afirma que bajo una perspectiva subjetiva los eventos catalogados como muy
insólitos serían clasificados como eventos extraordinarios, pero ello no es
atendible, pues conforme lo desarrolla el aludido autor:

172
“…Más allá de tan arbitrarios límites temporales, reinaba lo insólito, lo
excepcional. Se llegaba al extremo de identificar la categoría de los eventos
‘muy insólitos’. Actualmente y, como es obvio, el discurso anterior no es
atendible, a pesar de su noble –aunque nocivo a la larga– intento de brindar a
los intérpretes pautas precisas para la solución de problemas concretos. Lo
extraordinario se juzga, principalmente, de acuerdo con las circunstancias
temporales y espaciales…”(29).
También en sede nacional Fernández Cruz sostiene que el requisito de la
extraordinariedad significa fuera de lo común(30). Conforme a ello, explica el
concepto de la siguiente manera: “…Extraordinariedad: Alude, de un lado, al
hecho que el evento debe encontrarse fuera de lo ordinario o común…”(31). Del
mismo modo, confirma que el requisito debe ser evaluado desde un punto objetivo.
De esta forma agrega:
“…Lo extraordinario se juzga principalmente de acuerdo al riesgo que es
ajeno a la actividad desarrollada por el deudor, siendo esta la principal
característica de lo fortuito, comúnmente llamado ‘riesgo atípico de la
actividad’, para así oponerse a todo el “[…] conjunto de eventos dañosos que
el sujeto agente tiene el deber de prever e impedir en cuanto quedan
comprendidos, según la lógica y la experiencia, entre aquéllos propios de la
actividad…”(32).
Por último, comparte esta opinión Espinoza Espinoza, quien destaca el
carácter extraordinario del caso fortuito, y explica que:
“…En lo que a actividades económicas se refiere, se entiende por caso
fortuito ‘al evento extraño al riesgo creado y económicamente administrable’.
En efecto, la excepcionalidad del curso causal es relevante solo cuando se
derive de un accidente dañoso de dimensiones desproporcionadas al riesgo
típico de la actividad que es fuente de la responsabilidad objetiva…”(33).
Como se observa, y en posición que se comparte, el requisito de la
extraordinariedad es un requisito objetivo, el cual debe tratarse de un riesgo fuera
de lo ordinario, es decir, un riesgo atípico de la actividad que se realiza. Por otro
lado, sostenemos que el riesgo ordinario, común, normal, típico de una actividad
debe ser absorbido por la persona que realiza dicha actividad. Por tal motivo, no es
posible liberarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, o por el
hecho determinante de un tercero, siempre que estos eventos constituyan riesgos
típicos de la actividad del deudor.
Cabe agregar que la asunción de estos riesgos se puede transferir vía pacto
hacia el deudor, o al acreedor de la obligación, conforme a cada contrato específico
según corresponda.
b) El requisito de la imprevisibilidad

173
Respecto al requisito de la previsibilidad, Cottino afirma que la característica
de imprevisible no se evalúa respecto del evento que “pudo” haber previsto, sino
que la previsibilidad se verificará con los medios y las precauciones que la ley le
exige para evitarlo(34). Del mismo modo, la previsibilidad tiende a ser una medida
de cómo el sujeto pretendía evitar el daño. Es decir, no solo basta con la capacidad
de poder anticipar el evento sino también tiene que poder adoptar alguna medida
que le permita asimilar la pérdida, ya sea transfiriéndola o evitándola.
Cuando se habla del requisito del factum principis para explicar el requisito
de la previsibilidad, se hace referencia al impedimento sobrevenido producido por
parte de la Autoridad Pública(35). Cabe señalar que esto representa un “eximente de
responsabilidad”(36). Conforme a lo expresado por Bianca, el acto de autoridad se
considera impeditivo de acuerdo a lo siguiente:
“…El acto de la Autoridad Pública se expone como impedimento de la
prestación cuando incide sobre su actuación en un momento instrumental o
final. Tal incidencia puede manifestarse también con medidas que vinculen a
la persona (llamado a las armas, arresto, cuarentena, etc.) si se tratan
obligaciones que exigen la actividad personal del deudor o si es seriamente
obstaculizado a la misma posibilidad de sustituir el cumplimiento…”(el
énfasis es agregado)(37).
Así se admite la posibilidad de poder sustraerse del acto de la Autoridad
Pública manteniendo a salvo el cumplimiento de la obligación(38). De esta forma,
afirma que el deudor no está excluido de responsabilidad si había asumido la
obligación no obstante la previsibilidad de la dación del acto impeditivo(39).
Adicionalmente a lo anterior, Bianca sostiene que puede ocurrir una concreta
previsión del acto en razón al inicio del procedimiento de su formación, en donde
el establecimiento de una situación de hecho debe causar la emisión de medida
administrativa con probabilidad razonable(40). Por ende, pudiendo ser legítimo el
acto de la autoridad, el esfuerzo diligente impone el deber de remover el efecto, en
la medida de lo posible, a través del pago de una suma de dinero o el cumplimiento
de otra actividad(41). Por ello, se confirma la negación de que el acto de la autoridad
tenga el carácter impeditivo de la prestación cuando este último acto simplemente
hace más dificultosa o más onerosa dicha prestación(42).
Cuando el evento está dentro de la esfera de influencia del deudor resulta
irrelevante el análisis sobre la inevitabilidad del mismo, y aunque así fuese, el
evento inevitable, no puede constituir una causa de exoneración principalmente
porque está situación está ínsita en la esfera de control del deudor(43). Esto ya ha
sido desarrollado por Breccia, quien afirma que la evidencia y la gravedad del caso
fortuito nunca deben descuidar el análisis relativo a la determinación precisa de las
actividades que las empresas están obligadas según la naturaleza del servicio(44).
Por otro lado, resultan importantes las precisiones de Fernández Cruz quien
explicando el requisito de la imprevisibilidad afirma lo siguiente:

174
“…La imprevisibilidad no es propiamente un requisito autónomo del fortuito
sino que, en el mejor de los casos, se subsume en la extraordinariedad, (…)
[por]que existen supuestos perfectamente previsibles que deben ser
considerados como caso fortuito por ser irresistibles, tales como los
fenómenos atmosféricos de gran dimensión que pueden ser pronosticados por
meteorólogos, sin capacidad de resistencia al evento, por lo que deben
siempre revestir carácter liberatorio de responsabilidad. Un supuesto
‘extraordinario’ pues, justamente por salir fuera de lo común, es por
definición ‘imprevisible’, deviniendo esta característica entonces como
definitoria también de lo “extraordinario”…”(45).
Por otro lado, también en apoyo a este punto, cabe mencionar el
planteamiento de León Hilario, quien sobre el particular afirma que: “…Entre
nosotros, por ejemplo, los ataques de grupos terroristas contra los medios de
transporte terrestre han dejado de tener el carácter habitual que se les podía
reconocer, sin problemas, en el decenio 1980-1990. En contrapartida, han
pasado a ser comunes los asaltos a mano armada en carreteras, cometidos por
delincuentes comunes…” (el énfasis es agregado)(46).
Como se observa, para el caso de un transportista de carreteras, será ordinario
que sufra asaltos a mano armada en carreteras, por tal motivo, deberá adoptar
medidas necesarias para evitar los asaltos dentro de lo razonable.
Sobre toda la construcción, se puede alegar que la causa no imputable es un
evento o extraordinario o irresistible(47). El requisito de la imprevisibilidad se
subsume dentro del requisito de la extraordinariedad. Dicho de otro modo, si existe
algún evento que el potencial causante del daño puede prever dentro de la actividad
que desarrolla y constituye un riesgo típico(48) o vinculado a una determinada
actividad humana, dicho evento puede ser previsible y, por ende, resistible.
En lo que respecta al hecho determinante de un tercero, es un hecho
impeditivo que ocasiona la exoneración de responsabilidad. Por tal razón,
Comporti sostiene que resulta relevante la aplicación para el hecho determinante
del tercero, al afirmar que:
“…En cuanto a la responsabilidad, el perjuicio debe permanecer
preferiblemente en la persona que ha cometido el daño…”(49).
Es decir, el tercero será el responsable de los daños que se le ocasione al
acreedor, y no será el deudor quien responda por la inejecución de la obligación,
salvo que dicha contingencia haya sido provocada por el propio deudor al haber
dejado que ocurra el hecho irresistible del tercero estando en la aptitud de poder
evitarlo.
En cambio, cuando dicho evento no puede ser previsible para la persona que
realiza la actividad y el suceso sea absolutamente ajeno a la actividad que
desarrolla, este riesgo constituirá un riesgo ajeno o atípico de la actividad y, por tal

175
motivo, será susceptible de ser catalogado como un evento de causa no imputable,
por ser un acontecimiento extraordinario.
Por ejemplo, la actividad empresarial de un banco, que trabaja con dinero, es
diferente a la actividad de una tienda de calzado femenino. En el caso del banco, es
absolutamente previsible que existirán asaltos a mano armada para robar el dinero
con el cual trabajan. En este escenario, el banco no podrá invocar la causa no
imputable alegando que el robo se produjo sin su responsabilidad. Por el contrario,
el robo al constituir un riesgo típico de la actividad que desarrollan las entidades
bancarias no constituiría un evento de causa no imputable ni tampoco producirá el
efecto liberatorio de responsabilidad(50).
En lo que se refiere al caso de un robo a mano armada en una tienda de
calzado femenino, se puede indicar que, al no constituir un riesgo típico de su
actividad, el hecho de internalizar los costos de prevención de dicho daño resultaría
muy costoso al no constituir un evento habitual en dicha actividad. El robo en este
escenario resulta ser un evento liberatorio de responsabilidad.
Debe tenerse presente que la persona que queda liberada de responsabilidad
no va a responder frente a la víctima por la producción de dicho daño. En virtud de
la responsabilidad civil, es el tercero quien es el verdadero causante del daño y
deberá soportar los costos del pago del resarcimiento por los daños y perjuicios
ocasionados a la víctima.
c) El requisito de la irresistibilidad
El último de los requisitos enunciados en el artículo 1315 del Código Civil
peruano de 1984 hace referencia al requisito de la irresistibilidad. En efecto, el
evento puede tener el requisito de la inevitabilidad (irresistibilidad)(51). Bajo esta
premisa, la irresistibilidad guarda relación con la aptitud del deudor, en términos
objetivos, de poder resistir el obstáculo, es decir, el evento es absolutamente
irresistible(52). Se trata de un evento que el deudor no puede evitar.
Sin embargo, como ya se advirtió en el literal anterior, ese hecho será
irresistible siempre que sea considerado un riesgo atípico de la actividad del
deudor, es decir, un hecho que no constituya un evento del giro habitual de su
negocio. A juicio de Trimarchi, la verdadera actividad inevitable, esto es
irresistible, la representa el hecho que sea “imprevisible”(53). El clásico ejemplo es
el robo o el hurto.
Por ejemplo, podemos pensar en el caso de la huelga, cuyo evento que genera
la imposibilidad es la actividad legítima de dejar de trabajar por la protesta de un
trabajo justo. Sin embargo, este evento es completamente típico de una empresa,
puesto que resulta ínsito que tenga constituido un sindicato de trabajadores. Aquí, a
pesar que no puede ser evitado por el deudor, este evento constituye un riesgo
típico de la actividad(54).

176
En sede nacional Fernández Cruz señala que la causa no imputable debe
revestir el carácter de irresistibilidad. En efecto, con relación a ello expresa lo
siguiente:
“…Irresistibilidad: La causa no imputable cuyo acontecimiento extingue la
obligación y libera de responsabilidad al deudor debe ser tal que contra ella
no se pueda hacer nada, de manera que el caso fortuito o fuerza mayor
represente un obstáculo que no puede ser evitado por ningún medio, lo que
comúnmente se conoce como “inevitabilidad” ...”(55).
Esta línea de pensamiento también ha sido desarrollada por León Hilario,
quien sobre el particular afirma que:
“…La causa no imputable cuyo acaecimiento extingue la obligación y libera
de responsabilidad, debe ser tal, que contra ella no se pueda hacer nada, de
manera que impida al deudor proceder de una forma que no resulte dañosa
para el acreedor. El caso fortuito o fuerza mayor es un obstáculo que no
puede ser evitado por ningún medio…”(56).
En lo que respecta al hecho determinante de la propia víctima, indicamos que
el Código Civil peruano de 1984 recoge esta situación bajo el siguiente enunciado:
“la imprudencia de quien padece el daño”. Antes de poder continuar con la
explicación de este eximente de responsabilidad, debemos analizar la antedicha
frase.
“La imprudencia de quien padece el daño” hace alusión a un criterio de
imputación subjetivo como la culpa. Debemos señalar que la imputación es otro
elemento del método de análisis de la responsabilidad civil que pertenece al
análisis de imputación y no guarda relación con el elemento de la relación de
causalidad.
Por este motivo, conviene separar la noción de imprudencia del análisis de la
relación de causalidad; y resulta apropiado denominar a dicha situación como el
hecho determinante de la propia víctima. Los hermanos Mazeaud sostienen que, si
el hecho de la víctima es la única causa del daño el demandado, se encontrará
enteramente liberado(57).
En responsabilidad por inejecución de obligaciones, este término es conocido
como el hecho del propio acreedor. Así nos lo hace notar León Hilario, quien sobre
el particular afirma lo siguiente:
“…En cuanto al hecho propio del acreedor, entendido como impedimento, la
doctrina asume que su relevancia se produce de manera prácticamente
automática, en el sentido de que resultan menos influyentes las valoraciones
habituales en términos de previsibilidad y evitabilidad por parte del
deudor…”(58)
En efecto, el artículo 1327 del Código Civil peruano de 1984 establece la
liberación a cargo del deudor que no pudo cumplir su prestación cuando el

177
acreedor no fue diligente en su actuación. Así, el artículo bajo comentario establece
lo siguiente:
Artículo 1327 del Código Civil peruano de 1984.- El resarcimiento no se
debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia
ordinaria, salvo pacto en contrario.
En vista de ello, el hecho del propio acreedor tiene independencia conceptual
y normativa respecto del caso fortuito y de la fuerza mayor, por lo que no será
materia de un mayor estudio en el presente trabajo(59).

IV. LA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN CUYA CAUSA ES


NO IMPUTABLE A LAS PARTES
Resulta usual que la palabra “imposible” tenga un significado demasiado
amplio. De otro lado, en el ámbito jurídico, esta noción también presenta
problemas para su identificación. De esta forma Enneccerus afirma, de un sentido
literal, que el término “imposible” significa lo siguiente: “…es solo aquella
prestación que no puede hacerse en absoluto, por ejemplo, la prestación de una
cosa perecida...”(60). La figura puede cambiar si ocurre el siguiente escenario:
“…Si la prestación es posible en sí, pero el deudor no se halla en situación de
realizarla, el C.C [rectius: BGB] habla con razón únicamente de ineptitud del
deudor para la prestación…”(61).
La falta de habilidad no significa imposibilidad de realizar la prestación a
cargo del deudor como bien señala Enneccerus, de ahí que emplee la expresión
“ineptitud”. De otro lado, Hedemann señala que existen dos teorías que explican la
imposibilidad. Sobre este punto, señala que:
“…La primera arranca del concepto lógico (físico) de la ‘imposibilidad’; por
lo tanto, no habla de imposibilidad en tanto alguien pueda cumplir la
prestación de cualquier modo que sea, incluso con las mayores dificultades y
desproporcionados sacrificios. La otra teoría opone a este concepto lógico de
la imposibilidad un ‘concepto jurídico’ de la misma, que más flexible, y
conduce a la interpretación del contrato oponiendo a la valoración lógica la
razón práctica. Ello lleva a equiparar la ‘imposibilidad’ y la no ‘exigibilidad’
de otra conducta al deudor un esfuerzo ‘superior al correspondiente a la
obligación’…”(62).
Por otro lado, Hedemann, advierte que el concepto de imposibilidad jurídica
puede ser analizado detenidamente respecto a dos hechos impeditivos: (i) la
imposibilidad jurídica en el sentido estricto concurrente tal vez por una prohibición
legal(63); (ii) la no exigibilidad económica(64), e inclusive la imposibilidad
psíquica(65).
Por otro lado, la denominada imposibilidad subjetiva se refiere a la situación
de no poder personalmente ejecutar la prestación y corresponde al ámbito subjetivo

178
del deudor(66). A manera ilustrativa, Larenz afirma que:
“…cuándo una prestación es (objetivamente) imposible, es decir, cuándo
según las concepciones del tráfico es prácticamente irrealizable para
cualquiera. Y es irrealizable cuando, p.ej., se ha hecho físicamente imposible
la entrega de una cosa determinada que ha desaparecido; la conclusión de un
cuadro ya empezado, cuando el pintor queda ciego; además, cuando la
prestación solamente se podría realizar con infracción del ordenamiento
jurídico, p.ej. si se establece con carácter general la prohibición legal de
enajenar…” (el énfasis es agregado)(67).
La imposibilidad objetiva esta comúnmente vinculada a la exclusión de
causas inherentes a la persona del deudor o a su situación económica(68). En lo que
se refiere al ámbito de la imposibilidad y su clasificación entre imposibilidad
objetiva y subjetiva, conforme a lo ya estudiado, Visintini afirma que esta
distinción se refiere a los eventos ajenos a la esfera del deudor, cuando se refiere al
concepto de la imposibilidad objetiva; y, eventos que se relacionan con la persona
o con la esfera de influencia interna del deudor, se refiere a la imposibilidad
subjetiva(69). En apoyo a este punto, cabe mencionar el planteamiento de Betti,
quien sobre el tema en particular señala lo siguiente:
“…A este respecto debe tener presente la distinción, de la que ya hemos
hablado en otro lugar, entre la imposibilidad objetiva de la prestación e
imposibilidad puramente subjetiva. Esta última caracterizada por ser
imposibilidad que se refiere solamente a aquel determinado deudor, pero que
no tiene relevancia jurídica en relación con el acreedor, porque según la
consideración tipificadora, clasificadora, del Derecho, de la ley, debe tenerse
en cuenta aquello que es posible y está impuesto por la relación obligatoria es
una situación de aquel tipo que hace referencia a la figura normal de miembro
de la comunidad, que la ley actual continúa designando con el viejo término
romano del ‘buen padre de familia’. La imposibilidad objetiva, que, a
diferencia de la subjetiva, tiene importancia jurídica en relación con el
acreedor, se debe entender como la imposibilidad de cumplir en que viene a
encontrarse un deudor obligado por el compromiso de cooperación requerido
por el tipo de relación obligatoria: imposibilidad que ningún miembro de la
comunidad habría podido obviar si se encontrara en la situación de hecho del
deudor, en relación con aquel típico compromiso de cooperación…”(70).
Para eliminar el evento ajeno que impide cumplir, el deudor debería realizar
una serie de esfuerzos. Sobre este particular, el evento que desencadena la
imposibilidad de cumplir con la obligación debe ser “absoluto”. Asimismo, Bianca
afirma que la imposibilidad absoluta se refiere a un impedimento que no es
superable de ninguna manera, cualquiera sea el esfuerzo aplicado(71).
En cambio, de conformidad con lo expresado por Betti, la imposibilidad
relativa se define en la posición que tiene el deudor en cuanto se refiere a una

179
determinada relación obligatoria y al compromiso usual de cooperación que
reclama el cumplimiento de esa singular obligación. De acuerdo a lo antes
mencionado, dicho autor afirma lo siguiente:
“...Se distingue entre imposibilidad llamada absoluta e imposibilidad relativa.
Ya hemos hecho algunas consideraciones sobre esta distinción. Aquí
queremos destacar, una vez más, que esta terminología no es demasiado
precisa. Calificar la imposibilidad como “absoluta” es incluso una hipérbole
absurda: el reino del Derecho es esencialmente el reino de lo relativo; la
imposibilidad debe entenderse como relativa en cuanto siempre se hace
referencia al tipo de relación obligatoria de que se trata y al típico
compromiso de cooperación que reclama esa relación. Y para comprenderlo
así basta tener presente que la prestación debida en varios tipos de relación
puede ser diversa y reclama un esfuerzo de cooperación distinto.
Así, pues, la prestación puede consistir simplemente en una actitud que se
valora de acuerdo con la diligencia y la habilidad técnica, o puede consistir en
el resultado útil de un obrar (opus), o bien, en fin, simplemente, en la garantía
del riesgo en relación con la seguridad que debe prestarse al acreedor…”(72).
En un sentido muy similar, Mosco señala que los requisitos de la absolutez
(absoluta) y la relatividad (relativa) están en función de la gravedad y de la
inevitabilidad del obstáculo que se contrapone al cumplimiento(73). Esto es porque
las palabras tienen un valor polisémico y, ese valor está en las expresiones
jurídicas, así, se ha afirmado que calificar la imposibilidad como absoluta es una
hipérbole absurda porque el reino del derecho es relativo, y la imposibilidad debe
entenderse siempre en relación al tipo de obligación de que se trate(74).
Sobre la base de lo antes mencionado pueden existir tres combinaciones
posibles que ya han sido analizadas en el derecho peruano. Al tratar el mismo
tema, Fernández Cruz señala que:
“…Al respecto, deben señalarse hasta tres posibles orientaciones:
a) Que la imposibilidad, como límite de responsabilidad del deudor, sea
absoluta y objetiva. Absoluta, en los términos planteados por Osti
significa que, en función a la intensidad del impedimento, este se
presenta de modo tal que no puede ser vencido de ningún modo por las
fuerzas humanas; esto es, que el impedimento que se presenta sea de tal
naturaleza que “no pueda ser superado de ningún modo cualquiera que
sea el esfuerzo aplicado”.
Es objetiva, en función a la extensión del impedimento y atiene a la
prestación en sí misma considerada: cuando esta no es susceptible de ser
ejecutada por ninguna persona y no solo por el deudor.

En consecuencia, cuando se dice que la imposibilidad para calificar


como límite de la responsabilidad debe ser objetiva y absoluta, se quiere

180
significar que la prestación no pueda ser ejecutada, pese al esfuerzo que
quepa desplegarse, por ningún sujeto y no solo por el deudor colocado
en posición de cumplir.

b) Que la imposibilidad, como límite de la responsabilidad del deudor,


sea relativa, pero siempre objetiva. Esto es, que el análisis de la
imposibilidad se realice en función “al contenido de la concreta relación
que se trate así como resulta determinada por su fuente”, pero que no
quepa ser realizada por ninguna persona que pudiera colocarse en la
posición de deudor.
c) Que la imposibilidad, como límite de la responsabilidad del deudor, sea
relativa y subjetiva. Esto es, medida “en función a un impedimento que
no pueda ser vencido sino con una intensidad de esfuerzo, de sacrificio,
de diligencia, superior a un cierto grado considerado como típico, como
normal, como medio, o como apropiado a la particular obligación que se
trate”, referida concretamente a la posición del deudor, pese a que podría
ser ejecutado por otros…”(el énfasis es agregado)(75).
Estas tres combinaciones son mecanismos para medir el concepto de
“imposibilidad”, indicando que la misma debe ser evaluada en términos
“objetivos” y “relativos”. En ese aspecto, no se debe confundir a la causa no
imputable con la consecuencia que genera, es decir, la imposibilidad de cumplir
con la prestación a su cargo.
Sobre lo antes indicado, es posible señalar que la causa es diferente del efecto
que se produce. Así, conviene replicar lo que afirma Cottino, quien señala lo
siguiente:
“…Es incorrecto, sobre todo en la jurisprudencia, el uso de decir que la
fuerza mayor (y, por ende, el caso fortuito, o, en un sentido más amplio, la
causa no imputable al deudor), consiste en la imposibilidad objetiva y
absoluta de la prestación.
La fórmula debe ser descartada rotundamente. La imposibilidad de la
prestación y la causa no imputable son fenómenos que se colocan en dos
planos diversos de la relación, como establece la propia letra de la ley, de
causa a efecto…”(76) (el énfasis es agregado).
Por lo expuesto, se evidencia que los conceptos del caso fortuito y la fuerza
mayor son diferentes de la consecuencia que generan, es decir, la imposibilidad.
Por tal motivo, no son conceptos que se equiparan, por el contrario, son conceptos
que están en planos y momentos diferentes. Dicho de otra forma, el caso fortuito y
la fuerza mayor son el origen de la imposibilidad, y este último fenómeno va
generar la extinción de la obligación o su suspensión dependiendo del ámbito
temporal del evento(77).

181
Por último, debemos señalar que Cottino afirma que el requisito de la
absolutez para medir la imposibilidad puede ser pactado e incluido en el contrato
en la cláusula correspondiente(78).

V. LA EQUIVOCACIÓN POR LA PRETENDIDA APLICACIÓN


DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN AL
PAGO DE OBLIGACIONES DINERARIAS: EL CASO DEL
CANAL DE CRAPONNE
En los últimos días han circulado propuestas de solución para el caso de la
falta de pago de rentas en contratos de arrendamiento de casa habitación debido al
aislamiento social obligatorio. Bajo ese contexto, un sector de la doctrina ha
planteado una “solución” insostenible(79). Esta tesis, lejos de ser una respuesta
realista frente a la falta de pago de la renta debido al impedimento que se genera
producto de las normas referidas a frenar el COVID-19.
En tal sentido, se afirma ligeramente que la solución se puede hallar en el
remedio de la excesiva onerosidad de la prestación, aplicando dicho instituto a la
deuda que tiene el arrendatario de pagar la renta. A partir de este punto, el análisis
se divide en tres partes: (1) el análisis del caso del Canal de Craponne; (2) breve
estudio del remedio de la excesiva onerosidad de la prestación; y, (3) las
desventajas de aplicar incorrectamente la excesiva onerosidad de la prestación al
arrendamiento.

1. El análisis del Canal de Craponne


Para tal fin, Ninamancco emplea una argumentación que está centrada en los
siguientes puntos: (i) negar la aplicación de la imposibilidad por causa no
imputable; (ii) el empleo de la excesiva onerosidad de la prestación: “recordando”
el caso del canal de Craponne; (iii) la representación de la “carga” onerosa del
dinero. Con estos presupuestos, a su juicio, se aplica el remedio de la excesiva
onerosidad de la prestación. Para comenzar, debemos afirmar que su “tesis” se
concentra en la solución que le dio el Tribunal de Aix al problema del canal de
Craponne(80). Para poder responder a esta interrogante, debemos comprender cuál
fue la solución que concedió el Tribunal de Aix y por qué razones dicho fallo fue
revocado.
De acuerdo a lo expuesto por García Caracuel, resulta importante
concentrarse en los antecedentes del caso. Así, su construcción se remonta al siglo
XVI, cuando el ingeniero Adam de Craponne diseñó y construyó un canal que se
alimentaba de las aguas del río Durance y, este canal atravesaba la región de
Provenza, la llevaba a los predios de regadío que recorría, desembocando en el
estanque de Berre y en el Ródano(81). Como se observa, se trata de una de las
grandes obras de ingeniería hidráulica europea(82).

182
El problema surgió debido al establecimiento del pago de un canon fijo por el
derecho de servidumbre. Además, como consecuencia del paso del tiempo, se
produjo una depreciación de la moneda durante tres siglos consecutivos(83). Cabe
indicar que todos estos eventos, aunados a la guerra franco alemana de 1870,
originaron que el propietario recibiera un precio muy ínfimo(84). Sobre este punto en
particular, García Caracuel explica el caso del Canal de Craponne de acuerdo a lo
siguiente:
“…El caso del Canal de Craponne (Cass. Civ., 6 de marzo 1876, DP
76.1.195), que rechazó la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a un
contrato celebrado en 1567 afirmando que el artículo era “un text général et
absolut” (…) El dueño del canal y los dueños de los distintos predios
atravesados y beneficiados por el agua que les aportaría, pactaron en su día la
constitución de una servidumbre sobre dichos fundos, obligándose los dueños
beneficiados por el agua a pagar un canon periódico y fijo al dueño del canal
y sus herederos. A causa de la depreciación natural de la moneda durante tres
siglos, y sobre todo los sucesos de la guerra franco-alemana de 1870 el canon
original acabó resultando prácticamente irrisorio, lo cual llevó a los herederos
del propietario del canal a demandar la revisión del contrato solicitando un
aumento del canon para hacerlo más acorde con la realidad del momento. El
Tribunal de Apelación de Aix llegó a la conclusión que la petición
formulada por el demandante, era justa y atendible argumentando que en
los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada o periódica, las
prestaciones se cumplen a lo largo del tiempo, y en esa medida las
circunstancias originales que dieron lugar a los acuerdos pactados pueden
variar, de forma tal que el equilibrio de las prestaciones se pierda. En tales
casos, dijo el Tribunal de Apelación, el juez debe ajustar el contrato a las
nuevas realidades sobrevinientes, equilibrando con fundamento en la
equidad las prestaciones de las partes. Este fallo revolucionario fue
criticado fuertemente por muchos tratadistas, por la inseguridad jurídica
que generaba. Recurrida la sentencia, el Tribunal de Casación en su célebre
sentencia de 6 de marzo 1876 revocó el fallo del Tribunal de Aix con base en
la fuerza vinculante del contrato y su intangibilidad. Comentando este caso,
LARENZ afirma que esta postura fue mantenida por el Tribunal de Casación
francés durante largo tiempo después, incluso cuando, tras la Gran Guerra, las
circunstancias económicas habían cambiado dramáticamente…”(85) (el énfasis
es agregado).
El resultado de la Casación de la sentencia del Tribunal de Aix ya ha sido
comentado por Ripert, quien sobre el particular asunto se ha referido de la
siguiente manera:
“…La jurisprudencia ha resistido. Desde antes de la guerra había tomado
partido en circunstancias de hecho en extremo favorables a la revisión del
contrato. En el asunto el canal de Craponne, el Tribunal de Aix se creyó

183
autorizado para modificar la tasa de las anualidades que se habían fijado
en el siglo XVI. La Corte de Casación casó esa decisión y mantuvo las
antiguas anualidades, aunque ya no estuviesen en relación con los gastos de
sostenimiento del
canal…”(86) (el énfasis es agregado).
Cabe señalar que la escuela clásica se opuso siempre al fallo del canal de
Craponne. En efecto, nos recuerda el mismo Ripert que:
“…Pero toda la escuela clásica, DEMOLOMBE, LAURENT, AUBRY y
RAU rechazan la posible aplicación de esta cláusula. La Corte de Casación
la condenó en sentencia de 6 de marzo de 1876, pronunciada en el asunto
del canal de Craponne, al declarar que el artículo 1134 del Código Civil
francés tiene un alcance absoluto “y rige los contratos cuyo cumplimiento
se extiende a épocas sucesivas, lo mismo que los de cualquier otra
naturaleza” …” (el énfasis es agregado).
Otra referencia al Canal de Craponne la encontramos en Larenz. En efecto,
respecto a la “creativa” respuesta de los Tribunales franceses, el mencionado autor
respecto de la solución al caso del canal de Craponne señala expresamente lo
siguiente:
“…Estos intentos se refieren en su mayoría a casos de posterior destrucción
de la relación de equivalencia. El Tribunal de Casación había rechazado
rigurosamente la ulterior modificación de las cláusulas contractuales en
una sentencia, frecuentemente citada, del año 1876 (caso del canal de
Craponne). El caso es semejante al del dique, resuelto por el Tribunal Federal
suizo. Se trataba de la cantidad que habían de pagar unos vecinos por el
cuidado de un canal, cantidad que había sido fijada en el siglo XVI y ya no
correspondía en modo alguno a los gastos que habían de realizarse. El
Tribunal de Casación mantuvo su postura negativa frente a la cláusula
rebus sic stantibus, incluso cuando bajo el influjo de las perturbaciones
económicas de la primera guerra mundial muchos tribunales inferiores
se inclinaban a evadirse un tanto de la rigurosidad del principio.
Tampoco intentó, por ejemplo, favorecer al deudor mediante una
reducción de las pretensiones a él exigibles o mediante una interpretación
extensiva del concepto de «fuerza mayor» (une conception plus large de
forcé majeure). Finalmente, en enero de 1918 se promulgó una ley (la ley
Faillot), por la cual los contratos mercantiles celebrados antes del primero de
agosto de 1914 podían resolverse cuando el cumplimiento ocasionase a una
parte daños o perjuicios desproporcionados. Esta ley tenía una vigencia
temporal limitada…”(el énfasis es agregado)(87).
Por su parte, Chamie Gandur, respecto de la solución del Canal de Craponne
afirma expresamente lo siguiente:

184
En Francia, debido al primado de la voluntad y la consiguiente intangibilidad
del contrato (art. 1134 Code Civil), inicialmente la jurisprudencia fue
adversa al reconocimiento del cambio en las circunstancias iniciales;
valga citar el famoso caso del Canal de Craponne en el cual la Cour de
Cassation (Cass. civ., 6 mars 1876, DP 76.1.195) fijó firmemente su
jurisprudencia en rechazo a la llamada cláusula rebus sic stantibus,
afirmando que el art. 1134 “est un texte général et absolut” …” (el énfasis
es agregado)(88).
En el mismo sentido, Gallo explica que la solución del canal de Crappone no
fue la revisión para la elevación del canon. Eso está descartado. Lo que se resalta
es la revocación de la casación, conforme a la buena fe para afirmar la
intangibilidad del contrato. En efecto, sobre este particular, afirma que:
“…Sobre la base de los acuerdos celebrados en 1560 y 1567 entre una
empresa que había excavado un canal y sus zonas costeras, se había
establecido una cierta tarifa por la extracción de agua. Durante tres siglos, el
canon nunca se cambió hasta que se volvió completamente irrisorio. En 1876,
la compañía que administraba el canal actuó en la corte para obtener una
revisión de la prestación, pero sin éxito. El Tribunal de primera instancia y el
Tribunal de Apelación de Aix le habían dado su razón, pero la Corte de
Casación revocó todo lo anterior aplicando el art. 1134 Cod. Napoleón:
“... dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que
puisse leur paraitre leur décision, de prendre en considération le temps et les
circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des
clauses nouvelles a celles qui ont été librement acceptées par les
contractant»…”(el énfasis es agregado)(89).
Así es que el Arrêt de Crappone, de fecha 6 de marzo de 1876 señala
expresamente lo siguiente en el segundo considerando:
“…Que, en ningún caso, es potestad de los tribunales, por más justa que
parezca su decisión, tomar en cuenta el tiempo y las circunstancias para
modificar los acuerdos de las partes y sustituir nuevas cláusulas por las que
hayan sido libremente aceptadas por los contratantes…”(90).
Como se observa, el razonamiento sobre la equidad también ha sido analizado
por Traisci quien sobre el particular afirma el rechazo a la teoría de la imprevisión
en el sistema francés(91). El principio se sustenta en la Casación que revoca la
sentencia del Tribunal de Aix, que había aumentado el canon para el
mantenimiento del canal respecto al que se fijó en el siglo XVI(92). Como se
observa este pensamiento se ha sostenido inalterable en la jurisprudencia francesa
sin admitir excepción(93). Del mismo modo, Dragan, respecto a la solución del canal
de Craponne, afirma que tanto los Tribunales como el derecho francés no admiten
la posibilidad de modificación del contrato. Al respecto, expresa textualmente lo
siguiente:

185
“…En consecuencia, el Derecho francés y los tribunales franceses rechazan la
noción de imprèvision. En el caso del Canal de Craponne, la Cour de
Cassation sostuvo que al adaptar un contrato firmado en 1567 a las actuales
(entonces) condiciones, la Cour d’appel d’aix-en-Provence había violado la
regla de pacta sunt servanda contenida en el Artículo 1134 del Code
Civil…”(94).
En el mismo sentido, Hondius y Grigoleit realizando un recuento sobre la
alteración de las circunstancias, comentan el caso del Canal de Craponne. En
efecto, al referirse al tema señalan que:
“…La Cour de Cassation, el más alto tribunal civil, rechazó el concepto
[imprévision] y estableció el principio de la santidad de los contratos el 6 de
marzo de 1876 en el famoso caso del «Canal de Craponne». Los contratos en
cuestión, que datan de 1560 y 1567, se referían al suministro de agua para un
canal de riego en las llanuras de Arles a un precio fijo. Tiempo después, en el
siglo XIX, frente a la inflación y al aumento de los costos laborales, los
encargados del mantenimiento del canal solicitaron que se aumentara el
precio. El Tribunal de Apelación de Aix confirmó la sentencia del tribunal en
la que se había aumentado el precio. Sin embargo, esta decisión fue
revocada por la Cour de Cassation argumentando que el tiempo y la
equidad no podían permitir que un juez modificara el acuerdo entre las
partes de acuerdo con el art. 1134 Cod. civ…” (el énfasis es agregado)(95).
De lo expuesto por Hondius y Grigoleit, queda claro que el pronunciamiento
del Tribunal de Aix es una solución que tiene como fundamento a la equidad y el
“mayor tiempo”, lo que, aparentemente, habilitaría al juez a modificar el contenido
del contrato. No obstante, en el ordenamiento jurídico peruano, las soluciones a los
casos judiciales no se realizan empleando la “equidad”, solución que emplea
Ninamancco al afirmar que:
“…Dentro del orden de ideas del mensaje del presidente Macron, es claro
que la pandemia del COVID-19 es una circunstancia que se podría
equiparar a las guerras mundiales y que, por tanto, en materia de Derecho
contractual, merece una respuesta completamente diferente a la que se dio la
Corte de Casación francesa en el caso del “canal de Craponne”. Las
soluciones tienen que ser, más bien, como las que brindó el Tribunal de
Aix. …” (el énfasis es agregado)(96).
Con todo lo antes señalado, queda absolutamente descartada la propuesta de
solución planteada por Ninamancco. Por si esto fuera poco, Traisci afirma que la
jurisprudencia francesa ha mantenido ese pensamiento inclusive cuando ocurrieron
dos guerras mundiales(97). Es decir, no se admitió la revisión del contrato por esta
razón.
Entonces, ¿por qué se quiere emplear la tesis del canal de Craponne cuando
ni siquiera en su sistema de origen se admitió dicha solución siendo reformada, por

186
la Corte de Casación francesa, afirmando la fuerza vinculante de los contratos?
Cabe agregar que en el ordenamiento jurídico peruano las soluciones a los
problemas de los justiciables se hacen empleando las normas establecidas en el
Código Civil peruano y no se hace empleo de la “equidad”.
De otro lado, de acuerdo a Terranova es la Ley Faillot la que permitía a los
jueces la posibilidad de resolver los contratos de suministro celebrados antes de la
guerra siempre que el cumplimiento de una de las partes generara pesos o daños
superiores a aquellos que razonablemente habrían sido previstos al momento de la
celebración del contrato(98). Cabe agregar que esta ley no permitía la revisión de los
contratos(99).
En conclusión, ese sector de la doctrina(100) no puede pretender “crear”
artificiosamente una solución para un aparente “desequilibrio económico” en un
contrato de arrendamiento invocando la equidad. Por otra parte, resulta inexacto
afirmar la existencia de un “peso económico” que hace más onerosa la prestación
de pagar la renta; o, la vincula con la ruina económica(101).
¿Era necesario hacer todo este discurso, si aparentemente solo se tenía
que invocar la equidad y el “mayor tiempo” para poder aplicar la solución del
Canal de Craponne? La respuesta es no. Los franceses no tenían el remedio de la
excesiva onerosidad. En cambio, en el Perú sí existe este remedio, pero su ratio
está pensada para la aplicación de cambios en las circunstancias que sí alteran el
equilibrio económico del contrato o por la crisis de la correspectividad(102). Por ello,
resulta importante realizar un breve estudio sobre la excesiva onerosidad de la
prestación.

2. Breve estudio del remedio de la excesiva onerosidad de la


prestación
Este breve resumen tiene por finalidad explicar el correcto alcance del
remedio de la excesiva onerosidad de la prestación aplicable a los contratos.
Veamos lo que establece el artículo 1440 del Código Civil peruano de 1984, norma
que señala lo siguiente:
Artículo 1440 del Código Civil peruano de 1984.- En los contratos
conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación
llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que
aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución
del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
Resulta conveniente recordar lo expuesto por De la Puente y Lavalle, quien
explica que, para aplicar el remedio contra la excesiva onerosidad de la prestación

187
se requiere que la prestación llegue a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles(103). Además de ello, debemos
resaltar la diferencia entre la excesiva onerosidad de la prestación y la
imposibilidad de la prestación que lúcidamente explica De La Puente y Lavalle,
quien sobre el particular afirma que:
“…Tal duda la disipa la Exposición de Motivos de este último artículo
redactada por la Comisión Reformadora, al decir que el requisito de la
irresistibilidad supone la imposibilidad de cumplimiento, agregando que
la dificultad de cumplimiento no exonera al deudor, aun cuando la
prestación se haya vuelto en más onerosa de lo previsto. Como los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el citado
artículo 1440 determinan la excesiva onerosidad de la prestación, pero no
la imposibilidad de su ejecución, no pueden ser asimilados al caso
fortuito o fuerza mayor. Debe destacarse que es distinto el cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso de la dificultad del cumplimiento. En el primer
caso, no se cumple total, oportuna o perfectamente la prestación. En el
segundo, la prestación es cumplida a cabalidad, aun cuando a costa de un
considerable esfuerzo y sacrificio del deudor…” (el énfasis es agregado)
(104)
.
Para tal fin resultan ilustrativas las expresiones de Tartaglia, quien sostiene
que el sustantivo “onerosidad” y el correspondiente adjetivo “oneroso” está
vinculado a la prestación, que además está acompañada por un adjetivo y de un
adverbio, respectivamente (excesiva, excesivamente o notablemente), palabras que
tienden a subrayar la intensidad del fenómeno(105).
Es decir, no se trata de cualquier prestación que se vuelva onerosa producto
de las circunstancias, sino se trata de una prestación que se torna excesivamente
onerosa por la persona del deudor, y es suficiente para alterar el equilibrio
contractual inicialmente previsto.
En ese sentido, la onerosidad no puede ser confundida ni con la imposibilidad
ni con la dificultad en la ejecución de la prestación(106). A efectos de aclarar el caso
de la dificultad de la prestación, Tartaglia señala sobre el particular:
“…La difficultas [dificultad], de hecho, se concretiza en un impedimento de
naturaleza subjetiva que surge por eventos que inciden directamente en la
esfera patrimonial del deudor y no en la prestación que a él lo amenaza.
Como tal, en cuanto al elemento impeditivo de efectuar la prestación,
esta se refiere, no al ámbito subjetivo del deudor, no asume relevancia
jurídica y, por lo tanto, no sirve para justificar el incumplimiento
(parcial o total) del deudor que le es imputable. La prestación que deviene
en “difícil” por el sujeto comprometido a cumplirla no revista, de hecho, el
carácter de “onerosidad” (…) ni tampoco aquello referido a la
imposibilidad…” (el énfasis es agregado)(107).

188
Por tal motivo, en el caso del pago de la renta, esta se hace más difícil de
pagar, pero por esta razón no es imposible. A continuación, estudiaremos los
requisitos de la imprevisibilidad y la extraordinariedad, que resultan de aplicación
para este remedio.
a) La imprevisibilidad
Respecto a los requisitos de la previsibilidad en la excesiva onerosidad de la
prestación, Sacco afirma que debemos entender que la previsibilidad no puede ser
vista como la cualidad del hecho, pero tampoco puede ser vista como la concreta
posibilidad del contratante particular de poder prever(108). Asimismo, la
previsibilidad se mide bajo la perspectiva del hombre medio, indicando, además,
que se evalúa: “…[s]egún el ramo de la actividad a la cual la obligación
controvertida se refiere…”(109). Resulta importante resaltar lo indicado por Sacco
quien reafirma que para el fenómeno de la excesiva onerosidad de la prestación
resulta relevante el tipo contractual y no la “naturaleza”(110)
Dicho de otra forma, al depender de una actividad y no de un sujeto en
particular, no puede afirmarse que la previsibilidad sea subjetiva. Por el contrario,
al ser un evento de un sujeto respecto de una actividad económica es una
previsibilidad en términos objetivos.
Por tal motivo, se termina por afirmar que la naturaleza del contrato resulta
decisiva para clarificar qué tipo de perturbación ha de ser entendida objetivamente
y para colocar el riesgo en cabeza del deudor, previamente calificándola como
previsible(111). Además, la previsibilidad está vinculada a un segundo problema
concerniente al grado de especificidad con la cual el evento es considerado por el
Derecho y el grado de certeza que debería asumirse para la previsión del evento(112).
b) La extraordinariedad
El carácter de la extraordinariedad es considerado, de acuerdo a la
jurisprudencia italiana, de “naturaleza objetiva” calificando a un evento sobre la
base de la apreciación de los elementos, tales como la frecuencia, las dimensiones,
la intensidad, etcétera, los cuales son susceptibles de ser medidos y, por ende, son
capaces de permitir, a través de análisis cuantitativos, calificaciones, por lo menos,
de características estadísticas(113).
De otro lado, Tartaglia señala que: “…el criterio de la extraordinariedad es de
naturaleza objetiva porque se hace referencia a una contraposición, lo
extraordinario – ordinario, que está regulada por leyes externas, cuando menos de
carácter estadístico…”(114).
Como se aprecia, la excesiva onerosidad necesita que se presenten ese tipo de
situaciones, pero además que la prestación a cargo de la parte afectada con la
alteración se vuelva “excesivamente onerosa” de cumplir.
En síntesis, se puede afirmar que tanto la extraordinariedad como la
imprevisibilidad se analizan en planos objetivos, compartiendo los requisitos

189
aplicables a la causa no imputable. Del mismo modo, cabe señalar que la causa no
imputable es un evento impeditivo que imposibilita la prestación. En la excesiva
onerosidad de la prestación, se presenta un evento que está fuera de lo normal
afectando el curso normal del contrato. En vista de ello, es que se recurre a este
remedio, con la finalidad de equilibrar las prestaciones.

3. Las desventajas de aplicar incorrectamente la excesiva


onerosidad de la prestación al arrendamiento
Cabe añadir lo que señala Mirabelli, quien sobre los fenómenos en donde se
presenta la excesiva onerosidad advierte que:
“…La excesiva onerosidad no es, en ningún caso, razón suficiente para
eliminar la obligación de cumplir, entonces, no autoriza a la suspensión del
cumplimiento ni tampoco es razón para demandar la excepción de
cumplimiento, pero si el reconocimiento de la excesiva onerosidad, interviene
antes del incumplimiento mismo, siempre que subsista la excesiva onerosidad
y se una con otra circunstancia fáctica (la máxima citada indica solo
conocimiento de la otra parte, pero como ya se ha dicho, la subsistencia de un
comportamiento conforme a la correttezza y la buena fe), que sean
suficientes, junto a aquella, para justificar el incumplimiento…”(115).
De otro lado, no se toma en consideración que la acción por excesiva
onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los eventos que
son extraordinarios e imprevisibles, de conformidad con lo establecido en el
artículo 1445 del Código Civil, norma que señala lo siguiente:
Artículo 1445 del Código Civil peruano de 1984.- La acción por excesiva
onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo
1440.
Aplicar esta norma al pago de la renta, generaría que el derecho a solicitar
dicha acción caducaría a los tres meses de levantada la situación de emergencia
nacional.
Por último, no podría aplicarse la excesiva onerosidad de la prestación desde
la perspectiva del arrendatario porque el dinero no se puede volver más oneroso.
Conviene explicar muy sucintamente las obligaciones dinerarias y por qué estas no
pueden ser excesivamente onerosas ni tampoco pueden volverse imposibles bajo el
aforismo genus numquam perit(116). Al respecto, resultan ilustrativas las expresiones
de Visintini, quien al respecto señala:
“…Como obligación de género, también la obligación pecuniaria como se
nota, está bajo la misma regla. Además, a este propósito se encuentran
máximas jurisprudenciales como las siguientes: ‘la imposibilidad absoluta y
objetiva no puede verificarse cuando el objeto de la obligación sea una suma

190
de dinero’ o del tipo ‘…la insuficiencia del dinero provoque la impotencia
financiera, esto nunca es excusa, por ende, responde el deudor porque su
culpa está en el no haber podido conocer, los datos y los largos medios, que
hoy, el crédito bancario pone a su disposición’…”(117).
Por otra parte, no se puede pretender “guiar” al juzgador sobre la base de una
sentencia que fue revocada y cuyo fundamento reposa en la equidad. Todo el hilo
conductor está sobre la base de un argumento Ad misericordiam por la posición de
desventaja en la que se encuentra el arrendatario frente al inminente devengo de las
rentas por el uso del bien cuando se trata de arrendamiento de casa-habitación.
En suma, existen una serie de factores que hacen inviable la aplicación del
remedio de la excesiva onerosidad de la prestación a obligaciones que no son
susceptibles de ser reajustadas, como lo demuestra, pretender aplicarlo al pago de
la obligación de la renta(118).

VI. LA TRASLACIÓN DE RIESGOS EN VIRTUD DEL


CONTRATO O DEL TIPO LEGAL FRENTE A LAS MEDIDAS
ADOPTADAS POR EL GOBIERNO PARA DETENER EL
COVID-19
Para determinar si las normas que establecen el Estado de Emergencia y el
aislamiento social obligatorio constituyen un supuesto de fuerza mayor, puesto que
existe una cuarentena, resulta necesario revisar los tipos contractuales de cada
negocio jurídico.
En efecto, debemos iniciar este punto explicado el tipo legal del contrato de
arrendamiento, el cual está regulado en el artículo 1666 del Código Civil peruano,
norma que señala lo siguiente:
Artículo 1666 del Código Civil peruano de 1984.- Por el arrendamiento el
arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien
por cierta renta convenida.
De esta manera, el tipo contractual del arrendamiento supone que una persona
(el arrendador) se obliga a ceder temporalmente el uso de un bien a una persona
ajena (el arrendatario) a cambio de una cierta renta convenida. Producto de este
tipo contractual se generan diferentes tipos de obligaciones. Así el Código Civil
peruano de 1984 reconoce expresamente las obligaciones en los artículos 1678,
1680 para el arrendador y establece las obligaciones del arrendatario en el artículo
1681 del mismo cuerpo normativo.
De un lado, las obligaciones del arrendador son entre otras las siguientes: (i)
entregar(119); (ii) mantener al arrendatario en el uso del bien y realizar las
reparaciones en el bien(120).
De otro lado, podemos identificar las siguientes obligaciones del arrendatario:
(i) recibir el bien, cuidarlo y usarlo para el destino que se le concedió en el

191
contrato; (ii) pagar la renta; (iii) pagar los servicios públicos suministrados en
beneficio del bien; (iv) informar al arrendador de cualquier acto de usurpación,
perturbación o imposición de servidumbre; (v) tiene la obligación de permitir al
arrendador que inspeccione; (vi) efectuar las reparaciones a su cargo cuando la ley
o el contrato así lo establezcan; (vii) no darle un uso al bien contrario a las normas
de orden público o a la buenas costumbres; (viii) de no introducir cambios ni
modificaciones en el bien previo acuerdo con el arrendador.; (ix) de no subarrendar
el bien, en todo o en parte, ni ceder el bien sin consentimiento por escrito del
arrendador; (x) cumplir con las demás obligaciones que establezca la ley o el
contrato(121).
Como se observa, la obligación del tipo legal de arrendamiento es por el lado
del arrendador, entregar el bien y mantenerlo en el uso del bien; mientras que la
obligación esencial del arrendatario, entre otras, es pagar la renta.
Como normalmente ocurre, las partes no se ponen a pensar en todas las
hipótesis, entonces, en lo que se refiere a los arrendamientos de casa-habitación, en
la mayoría de casos, se deberá seguir pagando la renta puesto que no hay ninguna
previsión legal ni contractual en contrario. Asimismo, tampoco resulta de
aplicación la excesiva onerosidad de la prestación por todo lo expuesto.
Por último, debemos indicar que las normas contra el COVID-19 no
constituyen un supuesto de fuerza mayor dado que la obligación de pagar la renta
constituye una obligación de dar un bien fungible, con lo cual, los efectos de la
fuerza mayor tampoco podrían ser invocados por el deudor porque el género nunca
perece.
¿Qué solución puede emerger en este escenario? Podría emerger la
renegociación como remedio siempre que exista predisposición de ambas partes en
continuar con dicho negocio jurídico. ¿Cómo se podría renegociar? En primer
lugar, voluntariamente. ¿Se podría renegociar coactivamente? Depende de cómo se
invoque el artículo 1362 del Código Civil peruano de 1984(122). ¿Qué otras
alternativas tienen los arrendatarios? Esperar a que el Gobierno emita una norma
facilitando el pago de las rentas devengadas.
En cambio, en el arrendamiento de local comercial, se tendrá que prestar
atención al tipo contractual, puesto que, si las partes no han previsto nada al
respecto, también se devengará la renta salvo que se hubiese especificado el
destino del bien, con lo cual se ha trasladado el riesgo a favor del arrendatario al
arrendador por la imposibilidad de poder ocuparlo para ese fin, el cual deberá estar
expresamente pactado. Si existe una cláusula de caso fortuito en donde se
determine cómo se evaluará la imposibilidad, en ese caso, el riesgo fue distribuido
por las partes, entonces, son ellas las que han querido que así se distribuya el costo
de la causa no imputable.

VII. CONCLUSIONES

192
Como se ha expuesto a lo largo del presente trabajo, no resulta de aplicación
la excesiva onerosidad de la prestación para el pago de la renta. La renta representa
una suma de dinero y el dinero es un bien fungible. En tanto ello ocurra, el
arrendatario deberá pagar puesto que, respecto de él, la prestación no se ha vuelto
excesivamente onerosa. Plantear una solución en los términos de la excesiva
onerosidad de la prestación en el actual momento que vive el país no resulta
pertinente. Es más, puede inducir a error a los arrendatarios por aprovechamiento
de abogados malintencionados que les digan que la solución es incumplir el
contrato y solicitar, vía judicial, la solución de la excesiva onerosidad de la
prestación.
Tampoco resulta de aplicación la invocación de la solución del Canal de
Craponne toda vez que este fue rechazado por la Corte de Casación Francesa. La
solución del Tribunal de Aix es una solución sobre la base de la equidad y no sobre
la base de la ley. Por otro lado, las cortes de mérito emplearon la buena fe para
declarar la intangibilidad del contrato.
Debemos recordar que, si las partes distribuyeron los riesgos, en tanto no
exista una disposición particular pactada en el contrato de arrendamiento de casa-
habitación o salga una ley que facilite el pago de las rentas devengadas, el
arrendador tiene derecho a cobrarlas. Esto se puede cambiar, siempre que las partes
voluntariamente renegocien el contrato frente a este evento temporal.
Para el caso de arrendamiento de local comercial, la solución dependerá de
cómo las partes distribuyeron sus riesgos en el Contrato.

BIBLIOGRAFÍA
1. ATIYAH, Patrick Selim y SMITH, Stephen A. Atiyah’s Introduction to the Law
of Contract. Sixth Edition. Reimpresión. Oxford University Press, Oxford, 2009.
2. BARASSI, Lodovico. La teoria generale delle obbligazioni. Vol. III
(L’attuazione). Dott. A. Giuffre Editore, Milan, 1946.
3. BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas
de Derecho español por José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969.
4. BIANCA, Massimo. “Diritto Civile”. Tomo IV: L’Obbligazione. Ristampa.
Aggiornata. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2011.
5. BIANCA, Massimo. “Dell’inadempimento delle obbligazioni”. Libro quarto:
Obbligazioni art. 1218-1229. Seconda Edizione Aggiornata., en Commentario del
Codice Civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA.
Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, Roma- Bolonia, 1979.
6. BRECCIA, Umberto, “Le obbligazioni”. En: Trattato di diritto privato a cura di
Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1991.

193
7. BROWN, Earl A. Law of Oil and Gas Leases. Matthew Bender & Company, New
York, 1958.
8. BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “Análisis comparado sobre la relación
de causalidad y la limitación de los daños resarcibles en el Código Civil peruano”.
En: Actualidad Civil, N° 53, 2018.
9. BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La renegociación y la revisión del
negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: Una solución
al problema de los riesgos imprevisibles desde una perspectiva comparada”. En:
Thémis-Revista de Derecho, 2ª. época, N° 70, Lima, 2017.
10. BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La renegociación y la revisión del
negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: Una solución
al problema de los riesgos imprevisibles desde una perspectiva comparada”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 46, 2017.
11. CHAMIE GANDUR, José Félix. “Equilibrio contractual y cooperación entre las
partes: El deber de revisión del contrato”. En: Revista de Derecho Privado, N° 14,
2008.
12. CHIRONI, Gian Pietro. La culpa en el Derecho Civil moderno. Culpa Extra-
contractual. Edición al cuidado de Carlos Antonio Agurto Gonzales, Sonia Lidia
Quequejana Manani y Benigno Choque Cuenca. Traducción de Adolfo Posada.
Ediciones Olejnik, Buenos Aires, 2019.
13. COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilita civile. Morano
Editore, Nápoles, 1965.
14. COMPORTI, Marco. “Causa estranea, caso fortuito, responsabilita oggettiva”. En:
II Foro italiano, Sezione Civile I. 1985.
15. COOTER, Robert y Thomas Ulen. Law and Economics. Sixth Edition. Addison-
Wesly, Boston, 2012.
16. COTTINO, Gastone. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la
responsabilità del debitore. Problemi Generali. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán,
1955.
17. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a
la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II. Tercera Edición.
Palestra Editores, Lima, 2017.
18. DE MARTINI, Angelo. L’eccessiva onerosità nell’esecuzione dei contratti. Dott.
A. Giuffrè Editore, Milán, 1950
19. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual.
Tomo I, Volumen IV. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2005.
20. DRAGAN, Andrei. “European Conceptions on Hardship - A Comparative Study
on German, English and French Law”. En: Romanian Journal of Comparative
Law, Vol. 7, N° 1, 2016.

194
21. ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Volumen 1:
Derecho de la Obligaciones. Traducción de alemán por Blas Pérez González y
José Alguer. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954.
22. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Tomo I.
Novena Edición corregida y aumentada. Instituto Pacifico, Lima, 2019.
23. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Introducción al Derecho de las obligaciones.
Instituto Pacifico, Lima, 2017.
24. FARNSWORTH, E. Allan. Contracts. Fourth Edition. Aspen Publishers, New
York 2004.
25. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN HILARIO, Leysser. “La reedificación
conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva”. En: Derecho PUCP,
N° 58, Lima, 2005.
26. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Deber accesorio de diligencia y responsabilidad
derivada del incumplimiento”. En: AAVV. Negocio Jurídico y responsabilidad
civil. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova. Editorial
Jurídica Grijley, Lima, 2004.
27. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El concepto de ‘causa no imputable’: las
nociones de caso fortuito y fuerza mayor a la luz de la jurisprudencia”. En:
Actualidad Civil. 2018.
28. GABRIELLI, Enrico. “L’ eccessiva onerosità sopravvenuta”. En: Estratto da
Trattato di diritto privato al cuidado de BESSONE, Mario. Volumen XIII - Tomo
VIII. Giappichelli Editore, Turín, 2012.
29. GALLO, Paolo. “Eccessiva onerosità sopravvenuta e problema di gestiones del
contratto in diritto comparato”. En: Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione
Civile. Tomo VII. Unione Tipografico Editrice Torinese (UTET), Turín, 2006.
30. GALLO, Paolo. “Eccessiva onerosità sopravvenuta”. En: Digesto delle Discipline
Privatistiche. Sezione Civile. Tomo VII. Unione Tipografico Editrice Torinese
(UTET), Turín, 2006.
31. GARCÍA CARACUEL, Manuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias
contractuales. Dykinson, Madrid, 2014.
32. HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de obligaciones. Volumen III.
Traducción alemana con notas de Derecho Español por Jaime Santos Briz.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
33. HONDIUS, Ewoud y GRIGOLEIT Hans-Christoph. Unexpected Circumstances
in European Contract Law. Cambridge University Press, Nueva York, 2011.
34. LARENZ, Karl. Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los contratos.
Traducción de Carlos Fernández Rodríguez. Ediciones Olejnik, Santiago, 2019.
35. LARENZ, Karl. “Derecho de obligaciones”. Traducción al castellano de Jaime
Santos Briz. En: Revista de Derecho Privado. Tomo 1. Madrid, 1958.

195
36. LEÓN HILARIO, Leysser. “Entrevista: COVID-19, Crisis Sanitaria y retos del
Derecho Civil. Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos
contractuales”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 82, 2020.
37. LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y
nuevas perspectivas. Tercera Edición corregida y aumentada. Instituto Pacífico,
Lima, 2017.
38. MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado teórico y práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo II. Volumen II. Traducción
de la quinta edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1957.
39. MENGONI, Luigi. “Responsabilità Contrattuale”. En: Obbligazioni e Negozio.
Scritti II. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2011.
40. MENGONI, Luigi. “Responsabilità contrattuale (diritto vigente)”. En:
Enciclopedia del diritto. Volumen XXXIX. Dott A. Giuffre Editore, Milán, 1988.
41. MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Libro IV. Tomo Secondo.
En: Commentario del Codice Civile a cura di Magistrati e Docenti Terza edizione
interamente riveduta e aggiornata. UTET, Turín, 1987.
42. MOSCO, Luigi. “Impossibilità sopravvenuta della prestazione”. En: Enciclopedia
del diritto. Volumen XX. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1970.
43. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El Covid-19 y los Contratos de
Arrendamiento: ¿es aplicable la excesiva onerosidad de la prestación?”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 82, abril, 2020.
44. REALMONTE, Francesco. “Voce: Caso Fortuito e Forza Maggiore”. En: Digesto
delle discipline privatistiche. Sezione civile, Tomo II. Unione Tipografico
Editrice Torinese (UTET), Turín, 1988.
45. RIPERT, George. La Regla Moral en las obligaciones civiles. Traducción directa
de la última edición francesa por Carlos Valencia Estrada. Grupo Editorial
Ibáñez/Grupo Olejnik, Bogotá, 2017.
46. SACCO, Rodolfo. “L’eccessiva onerosità”. En: Il contratto al cuidado de
SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. IV edizione. UTET Giuridica - Wolters
Kluwer Italia, Turín, 2016.
47. SÜSS, Theodor, “La nueva regulación de la responsabilidad civil y del Seguro
obligatorio de responsabilidad civil”. En: Revista de la Facultad de Derecho de
Madrid, N° 4-5, Madrid, 1941.
48. TARTAGLIA, Paolo. Eccessiva onerosità ed appalto. Dott. A. Giuffrè Editore,
Milán, 1983.
49. TARTAGLIA, Paolo. “Onerosità Eccessiva”. En: Enciclopedia del diritto.
Volumen XXX. Dott. A. Giuffrè editore, Milán, 1980.

196
50. TERRANOVA, Carlo. G. L’eccessiva onerosità nei contratti. Artt. 1467-1469.
En: Il Codice Civile – Commentario diretto da Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffrè
Editore, Milán, 1995.
51. TRAISCI, Francesco. Sopravvenienze contrattuali e rinegoziazione nei sistemi di
«civil» e di «common law». Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2003.
52. TRIMACHI, Pietro. “Il ‘caso fortuito’ quale limite della responsabilita per il
danno da cose (contributo ad una teoria del rischio di impresa)”. En: Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, año XIII, Milán, 1959.
53. TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilita oggettiva. Dott A. Giuffre Editore,
Milán, 1961.
54. TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: Inadempimeto e rimedi. Dott. A. Giuffrè
Editore, Milán, 2010.
55. TRIMARCHI, Pietro. “Sul significato economico dei criteri di responsabilità
contrattuale”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N° 26, 1970.
56. VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il Codice
Civile – Commentario diretto da Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffrè Editore,
Milán, 1987.
57. VON TUHR, Andreas. Teoría general del Derecho Civil Alemán. Los Hechos
Jurídicos (continuación). Volumen III. Traducción directa del alemán por Tito
Ravá. Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005.
58. WATSON, Archibald, R. “Act of God”. En: American and English
Encyclopaedia of Law. Garland, David S., et al., Editors. Edward Thompson Co.
Publishers, New York, 1896.
(1)(*) Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Becario por la
Escuela de Posgrado PUCP. Profesor de los cursos Sistema Contractual de Derecho Privado y Sistema de
Remedios en el Derecho Privado en la Maestría de Derecho Civil de la PUCP. Profesor de los cursos de
Responsabilidad Civil y de Metodología de la Investigación jurídica en la Facultad de Derecho de la PUCP.
Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia Corporativa y Arbitral del estudio
Fernández y Vargas Abogados.
TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: Inadempimeto e rimedi. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2010, p. 5.
(2) Ídem.
(3) Ídem
(4) Ídem. En el mismo sentido, COOTER y ULEN quienes afirman que en el contrato pueden existir omisiones
involuntarias. En esos casos, se ha dejado a la ley la asignación o distribución de pérdidas entre las partes.
Véase por todos: COOTER, Robert y Thomas Ulen. Law and Economics, 6th edition. Addison-Wesly,
Boston, 2012, p. 292. Quienes plantean la siguiente fórmula frente a los casos de vacío de una regla legal.
Así si la asignación de riesgo > a la asignación de una pérdida x la probabilidad de que ocurra dicha pérdida,
entonces, el resultado será dejar sin regular el contrato, es decir, permitir la laguna. En cambio, si la
asignación de un riesgo es ≤ a la asignación de una pérdida por la probabilidad de que ocurra una pérdida,
entonces, el mejor resultado será completar el “gap” o la laguna.
(5) TRIMARCHI, Pietro.”Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale”. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, número 26, 1970, p.514.
(6) Ibídem, p.514.
(7) En el Sistema del Common Law se utiliza la expresión “excuse” para justificar en ciertos casos muy concretos
por “frustración” o “impracticabilidad”. Véase por todos: FARNSWORTH, E. Allan, Contracts. Fourth
Edition. Aspen Publishers, New York, 2004, p. 642 y ss; ATIYAH, Patrick Selim y SMITH, Stephen A.

197
Atiyah’s Introduction to the Law of Contract. Sixth Edition. Reimpresión. Oxford University Press, Oxford,
2009, p.182 y ss.
(8) CHIRONI, Gian Pietro. La culpa en el Derecho Civil Moderno. Culpa Extra-contractual. Edición al cuidado de
Carlos Antonio Agurto Gonzáles, Sonia Lidia Quequejana Manani y Benigno Choque Cuenca. Traducción
de Adolfo Posada. Ediciones Olejnik, Buenos Aires, 2019, p. 607.
(9) COTTINO, Gastone. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore. Problemi
Generali. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1955, p. 216.
(10) VON TUHR, Andreas. Teoría general del Derecho Civil Alemán. Los Hechos Jurídicos (continuación).
Volumen III. Traducción directa del alemán por Tito Ravá. Editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales, Madrid, 2005, p. 449.
(11) WATSON, Archibald, R. “Act of God”. En: American and English Encyclopaedia of Law. Garland, David S.,
et al., Editors. Edward Thompson Co. Publishers, New York, 1896, p. 584; TRIMARCHI, Pietro, Rischio e
responsabilita oggettiva. Dott A. Giuffre Editore, Milán, 1961, p. 199.
(12) BROWN, Earl A. Law of Oil and Gas Leases. Matthew Bender & Company, New York, 1958, p. 236;
TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilita oggettiva. Ob. cit., p. 199.
(13) COTTINO, Gastone. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore.
Problemi Generali. Ob. cit., p. 219. COTTINO se refiere a los casos de sustracción de los ahorros de una
caja fuerte de un banco producto de la expedición de tropas del nacional socialismo o de una autoridad que
ejercite también un poder similar.
(14) Ibídem, pp. 219-221.
(15) Ibídem, pp. 222-223.
(16) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Tomo I, Volumen IV, Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 325.
(17) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN HILARIO, Leysser. “La reedificación conceptual de la
responsabilidad extracontractual objetiva”. En: Derecho PUCP, n.° 58, Lima, 2005, p. 65.
(18) TRIMACHI, Pietro, “Il ‘caso fortuito’ quale limite della responsabilita per il danno da cose (contributo ad una
teoria del rischio di impresa)”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, año XIII, Milán, 1959, p.
843; TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilita oggettiva. Ob. cit., p. 206.
(19) SÜSS, Theodor, “La nueva regulación de la responsabilidad civil y del Seguro obligatorio de responsabilidad
civil”. En: Revista de la Facultad de Derecho de Madrid. N°s 4-5, Madrid, 1941, pp. 49-50.
(20) VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il Codice Civile - Commentario diretto da
Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1987, p. 353.
(21) Ídem.
(22) MENGONI, Luigi. “Responsabilità Contrattuale” En: Obbligazioni e Negozio. Scritti II. Dott. A. Giuffrè
Editore, Milán, 2011, pp. 342-343; MENGONI, Luigi. “Responsabilità contrattuale (diritto vigente)”. En:
Enciclopedia del diritto. Volumen XXXIX. Dott A. Giuffre Editore, Milán, 1988, p. 1094.
(23) TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: Inadempimeto e rimedi. Ob. cit., p. 18.
(24) Ídem.
(25) COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilita civile. Morano Editore, Nápoles, 1965, p. 76.
(26) COMPORTI, Marco. “Causa estranea, caso fortuito, responsabilita oggettiva”. En: II Foro italiano, Sezione
Civile I. Columna 2652, 1985.
(27) Ibídem, p. 2652.
(28) REALMONTE, Francesco. “Voce: Caso Fortuito e Forza Maggiore”. En: Digesto delle discipline
privatistiche. Sezione civile. Tomo II. Unione Tipografico Editrice Torinese (UTET), Turín, 1988, p.253.
(29) LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Tercera
edición corregida y aumentada. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 880.
(30) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El concepto de “causa no imputable”: las nociones de caso fortuito y fuerza
mayor a la luz de la jurisprudencia”. En: Actualidad Civil. Lima, 2018, p. 9.
(31) Ídem.
(32) Ídem.
(33) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Novena Edición corregida y aumentada.
Tomo I. Instituto Pacífico, Lima, 2019, p. 402.

198
(34) COTTINO, Gastone. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore.
Problemi Generali. Op. Cit. p.236.
(35) BIANCA, Massimo. “Dell’inadempimento delle obbligazioni”. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229.
Seconda Edizione Aggiornata., en Commentario del Codice Civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y
Giuseppe BRANCA. Zanichelli Editore y Società Editrice il Foro Italiano, Roma- Bolonia, 1979, p. 110.
(36) Ídem.
(37) Ídem.
(38) Ibídem, p. 112.
(39) Ídem.
(40) Ídem.
(41) Ibídem, p. 114.
(42) Ídem.
(43) VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il Codice Civile – Commentario diretto da
Piero Schlesinger. Ob. cit., p. 353.
(44) BRECCIA, Umberto. “Le obbligazioni”. En: Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo
Zatti. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1991, p. 479.
(45) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El concepto de ‘causa no imputable’: las nociones de caso fortuito y fuerza
mayor a la luz de la jurisprudencia”. Ob. cit., p. 10.
(46) LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit.,
p. 880.
(47) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN HILARIO, Leysser. “La reedificación conceptual de la
responsabilidad extracontractual objetiva”. Ob. cit., p. 65.
(48) La denominación de riesgo o más propiamente peligro típico o atípico de la actividad le corresponde Theodor
Süss. En SÜSS, Theodor, “La nueva regulación de la responsabilidad civil y del Seguro obligatorio de
responsabilidad civil”. Ob. cit., p. 48 y ss. con especial énfasis en la página 50.
(49) COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilita civile. Ob. cit., p. 87. con especial énfasis en la
nota al pie de página número 111.
(50) “El vendedor imposibilitado a cumplir con su obligación a causa de una huelga en las fábricas que le deben
proporcionar la mercadería o a causa de un defecto en la empresa proveedora de materiales; el constructor
que no puede construir a causa del retraso de sus proveedores de materiales o de un defecto en los materiales;
el hotelero que no puede restituir los equipajes que le fueron encomendados a causa de un robo; el
transportista que no cumple la prestación a causa de un accidente, etc. Ellos no podrán invocar la causa no
imputable debido a la imposibilidad de cumplir, aun cuando no hayan cometido culpa alguna puesto que,
estos eventos no son, en definitiva, extraños a toda su organización económica, puesto que tienen su origen
en ella […]”. VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. Ob. cit., p. 294- p. 295.
(51) LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit.,
p. 881. Así, LEÓN HILARIO afirma que: “…El caso fortuito o fuerza mayor es un obstáculo que no puede
ser evitado por ningún medio (…), tal cual resultada graficado en la expresión latina vis divina, o en la
empleada en el derecho común anglosajón: “act of God and the King’s enemies” (…). En Italia se habla de
inevitabilità (…)”. Idéntica expresión la hallamos en LARENZ, quien sobre el particular señala lo siguiente:
“… El capitán del barco no respondía, por de pronto, de los impedimentos de la prestación originados por act
of God or the Kings enemies…” (sic). En: LARENZ, Karl. Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los
contratos. Traducción de Carlos Fernández Rodríguez. Ediciones Olejnik, Santiago, 2019, p. 111.
(52) BRECCIA, Umberto. Le obbligazioni. Ob. cit., p. 482.
(53) TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilita oggettiva. Ob. cit., p. 212.
(54) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “El concepto de “causa no imputable”: las nociones de caso fortuito y fuerza
mayor a la luz de la jurisprudencia”. Ob. cit., p. 9. Quien sobre este punto en particular señala que: “…la
huelga, las paralizaciones laborales en general, los accidentes de trabajo y los robos por personal
dependiente, por ejemplo, no pueden ya más ser calificados como supuestos de caso fortuito o fuerza
mayor…”.
(55) Ibídem, pp. 10-11.
(56) LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit.,
p. 881.

199
(57) MAZEAUD, Henri y MAZEAUD, León. Tratado Teórico y práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual. Tomo II. Volumen II. Traducción de la Quinta Edición por Luis Alcalá Zamora y Castillo.
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1957, p. 75
(58) LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit.,
p. 873; VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il Codice Civile - Commentario
diretto da Piero Schlesinger. Ob. cit., p. 346.
(59) Para un breve estudio del concurso del acreedor y del hecho del acreedor, véase por todos BUENDÍA DE LOS
SANTOS, Eduardo. “Análisis comparado sobre la relación de causalidad y la limitación de los daños
resarcibles en el Código Civil peruano”. En: Actualidad Civil, N° 53, 2018, p. 194 y ss.
(60) ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Volumen 1: Derecho de la Obligaciones.
Traducción de alemán por Blas Pérez González y José Alguer. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954, p.154.
(61) Ibídem, p.164.
(62) HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derecho de obligaciones. Volumen III. Traducción alemana con notas de
Derecho Español por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 168.
(63) Ídem.
(64) Ídem.
(65) Ibídem, p.169. El autor plantea en los casos en donde la prestación acarrearía una excesiva y por ello
injustificada carga anímica o afectiva o también un riesgo emocional. El ejemplo que emplea es siguiente:
“…No se le puede exigir a un actor que entre a en escena si a la misma hora su mujer se encuentra
moribunda. Al guía tampoco se le puede exigir que realice la ascensión a que por contrato se había obligado
en caso de evidente peligro de aludes…”.
(66) HEDEMANN, Justus Wilhelm. Ob. cit., p. 169.
(67) LARENZ, Karl. “Derecho de obligaciones”. Traducción al castellano de Jaime Santos Briz. Tomo 1. En:
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 301.
(68) BIANCA, Massimo. “Dell’inadempimento delle obbligazioni”. Libro quarto: Obbligazioni art. 1218-1229.
Ob. cit., p. 99.
(69) VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. Ob. cit., p. 273.
(70) BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José
Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 124-125.
(71) BIANCA, Massimo. “Diritto Civile”. Tomo IV: L’Obbligazione. Ristampa. Aggiornata. Dott. A. Giuffrè
Editore, Milán, 2011, p. 531. En el mismo sentido, BARASSI, Lodovico. La teoria generale delle
obbligazioni. Vol. III (L’attuazione). Dott. A. Giuffre Editore, Milan, 1946, p. 1037.
(72) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 125.
(73) MOSCO, Luigi. “Impossibilità sopravvenuta della prestazione”. En: Enciclopedia del diritto. Volumen XX.
Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1970, p. 424.
(74) Cabe señalar que el texto reproducido íntegramente por BETTI se encuentra en MOSCO, Luigi. “Impossibilità
sopravvenuta della prestazione”. Ob. cit., p. 424.
(75) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Deber accesorio de diligencia y responsabilidad derivada del
incumplimiento”. En: AAVV. Negocio Jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del Profesor
Lizardo Taboada Córdova. Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2004, pp. 607-608.
(76) COTTINO, Gastone. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore.
Problemi Generali. Ob. cit., p. 26.
(77) Artículo 1316 del Código Civil peruano de 1984.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta
por causa no imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la
obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al
título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o
hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.
También se extingue la obligación que solo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el
acreedor o si este no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda
obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere.
(78) COTTINO, Gastone. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore.
Problemi Generali. Ob. cit., p. 141.

200
(79) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El Covid-19 y los contratos de arrendamiento: ¿es aplicable la excesiva
onerosidad de la prestación?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 82, abril, 2020, pp. 103-117.
(80) Ibídem, p. 105 y ss.
(81) GARCÍA CARACUEL, Manuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales. Dykinson,
Madrid, 2014, p. 46.
(82) Ídem.
(83) Ídem.
(84) Ídem.
(85) Ídem.
(86) RIPERT, George. La Regla Moral en las obligaciones civiles. Traducción directa de la última edición francesa
por Carlos Valencia Estrada. Grupo Editorial Ibáñez/Grupo Olejnik, Bogotá, 2017, p. 164.
(87) LARENZ, Karl. Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos. Ob. cit., pp. 105-106.
(88) CHAMIE GANDUR, José Félix. “Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de revisión
del contrato”. En: Revista de Derecho Privado. N° 14, 2008, p.129. Dicho autor señala que es la
jurisprudencia la que incorpora prueba de la fuerza mayor y, sin embargo, ello da lugar a la revisión. En
efecto, CHAMIE GANDUR afirma que: “…la jurisdicción administrativa, en la jurisprudencia de los
tribunales civiles permaneció la prueba de la force majeure. Justo después de la primera posguerra se
hicieron evidentes las situaciones que modificaban severamente las circunstancias iniciales del contrato,
expresiones de fuerza mayor claro, pero aún no se daría el paso hacia la revisión; de esta manera se promulgó
la conocida loi Faillot (21.1.1918), que consentía a los jueces la posibilidad de resolver los contratos de
suministro celebrados antes de la guerra siempre que el cumplimiento de una de las partes determinase
cargas o daños superiores a aquellos razonablemente previstos al momento de la celebración del contrato,
pero no permitía su revisión. Una medida similar fue introducida luego de la segunda posguerra con una ley
del 23 abril de 1949, retomando disposiciones análogas a aquellas de la ley Faillot, pero autorizando además
a los jueces a determinar condiciones de pago, dilaciones e incluso disminución de precios; estas leyes
tuvieron una vigencia limitada. Durante los años siguientes, la jurisprudencia civil continuó rechazando la
revisión del contrato por cambio de las circunstancias siempre basada en el art. 1134 del Code, y solo en
1992 la Cour consideró una posición más flexible al respecto. Sin conceder aún la revisión, condenó esta vez
a uno de los contratantes al pago de daños y perjuicios a la contraparte afectada, basada en la exigencia de la
buena fe en la ejecución del contrato…”. (CHAMIE GANDUR, José Félix. “Equilibrio contractual y
cooperación entre las partes: El deber de revisión del contrato”. Ob. cit., p. 130).
(89) GALLO, Paolo. “Eccessiva onerosità sopravvenuta e problema di gestione del contratto in diritto comparato”.
En Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile. Tomo VII. Unione Tipografico Editrice Torinese
(UTET), Turín, 2006, p.246-p.247.
(90) Disponible en: «https://actu.dalloz-etudiant.fr/fileadmin/actualites/pdfs/10_2015/-GAJC-Terre-
Lequette_183.pdf», (Visitado el 10 de mayo de 2020).
(91) TRAISCI, Francesco. Sopravvenienze contrattuali e rinegoziazione nei sistemi di «civil» e di «common law».
Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2003, p. 295.
(92) Ibídem, pp. 295-296.
(93) Ibídem, p. 296.
(94) DRAGAN, Andrei. “European Conceptions on Hardship - A Comparative Study on German, English and
French Law”. En: Romanian Journal of Comparative Law, Vol. 7, N° 1, 2016, p. 83.
(95) HONDIUS, Ewoud y GRIGOLEIT Hans-Christoph. Unexpected Circumstances in European Contract Law.
Cambridge University Press, Nueva York, 2011, p. 148.
(96) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El Covid-19 y los contratos de arrendamiento: ¿es aplicable la excesiva
onerosidad de la prestación?”. Ob. cit., p. 109.
(97) TRAISCI, Francesco. Sopravvenienze contrattuali e rinegoziazione nei sistemi di «civil» e di «common law».
Ob. cit., p. 296.
(98) TERRANOVA, Carlo. G. “L’eccessiva onerosità nei contratti. Artt. 1467-1469”. En: Il Codice Civile -
Commentario diretto da Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1995, p. 22. En idéntico sentido
en literatura en castellano véase: CHAMIE GANDUR, José Félix. “Equilibrio contractual y cooperación
entre las partes: El deber de revisión del contrato”. Ob. cit., p. 130.
(99) TERRANOVA, Carlo. G. “L’eccessiva onerosità nei contratti”. Ob. cit., p. 22. Quien sobre el particular señala
que eran otras leyes especiales que sí permitían la revisión del contrato en supuestos muy particulares. En

201
idéntico sentido, CHAMIE GANDUR, José Félix. “Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El
deber de revisión del contrato”. Ob. cit., p. 130.
(100) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El Covid-19 y los contratos de arrendamiento: ¿es aplicable la excesiva
onerosidad de la prestación?”. Ob. cit., p. 114.
(101) Ídem.
(102) TARTAGLIA, Paolo. Eccessiva onerosità ed appalto. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1983, p. 79.
(103) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil. Tomo II. Tercera Edición. Palestra Editores, Lima, 2017, p. 272.
(104) Ibídem, p. 273. En idéntico sentido, DE MARTINI, quien sobre el particular señala que la excesiva
onerosidad de la prestación está en un plano diferente de la imposibilidad. Al respecto, agrega que: “el
supuesto de aplicación del art. 1467 es, precisamente, la aparición de una anormalidad, de un evento
extraordinario, que no es la imposibilidad sobrevenida ni el incumplimiento, pero, el evento perturbador del
curso normal de la relación está en el mismo nivel de ambos...”. En: DE MARTINI, Angelo. L’eccessiva
onerosità nell’esecuzione dei contratti. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1950, p.179. De modo inexacto,
véase por todos, NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El Covid-19 y los contratos de arrendamiento: ¿es
aplicable la excesiva onerosidad de la prestación?”. Ob. cit., p. 106. quien afirma la aplicación escalonada de
la excesiva onerosidad de la prestación siguiendo a DE MARTINI.
(105) TARTAGLIA, Paolo. Eccessiva onerosità ed appalto. Ob. cit., p. 20.
(106) Ídem.
(107) Ibídem, pp. 20-21.
(108) SACCO, Rodolfo. “L’eccessiva onerosità”. En: Il contratto al cuidado de SACCO, Rodolfo y DE NOVA,
Giorgio. IV edizione. UTET Giuridica - Wolters Kluwer Italia, Turín, 2016, p. 1696.
(109) SACCO, Rodolfo. “L’eccessiva onerosità”. En: Il contratto al cuidado de SACCO, Rodolfo y DE NOVA,
Giorgio. Ob. cit., p. 1696; GALLO, Paolo. “Eccessiva Onerosità Sopravvenuta”. En: Digesto delle Discipline
Privatistiche. Sezione Civile. Tomo VII. Unione Tipografico Editrice Torinese (UTET), Turín, 2006, p. 238.
Quien sostiene que: “la excesiva onerosidad sobrevenida asume relevancia solo en cuanto sea debido a un
evento extraordinario e imprevisible. La jurisprudencia enseña que la extraordinariedad y la imprevisibilidad
del evento deben ser evaluadas con referencia la capacidad de prevención del hombre medio. Desde esta
óptica, “deben considerarse previsibles, en sentido técnico, sobre todo el evento que, el hombre de
inteligencia y de cultura media parece ser el desarrollo normal, probablemente y prácticamente infaltable en
una situación bien conocida (…)”.
(110) SACCO, Rodolfo. “L’eccessiva onerosità”. En: Il contratto al cuidado de SACCO, Rodolfo y DE NOVA,
Giorgio. Ob. cit., p. 1696. En cambio, haciendo énfasis en la “naturaleza” NINAMANCCO afirma que: “…
La “naturaleza” del contrato juega, pues, un rol importante en la determinación de la imprevisibilidad del
evento (SACCO y DE NOVA, 2016, pp. 1695-1696)…”. En realidad, se debe referir al tipo contractual de
arrendamiento, puesto que si se refiere a la naturaleza haría referencia a la obligación de dar bienes fungibles.
Es decir, reconocería que la obligación del arrendatario es la de pagar la renta en una suma de dinero,
obligación que, bajo su óptica, se vuelve más “oneroso”.
(111) SACCO, Rodolfo. “L’eccessiva onerosità”. En: Il contratto al cuidado de SACCO, Rodolfo y DE NOVA,
Giorgio. Ob. cit., p. 1696
(112) Ibid. p.1696
(113) GABRIELLI, Enrico. “L’ eccessiva onerosità sopravvenuta”. En: Estratto da Trattato di diritto privato al
cuidado de BESSONE, Mario. Volumen XIII. Tomo VIII. Giappichelli Editore, Turín, 2012, p. 60.
(114) TARTAGLIA, Paolo. Eccessiva onerosità ed appalto. Ob. cit., p. 45; TARTAGLIA, Paolo. “Onerosità
Eccessiva”. En: Enciclopedia del diritto. Volumen XXX. Dott. A. Giuffrè editore, Milán, 1980, p. 163. En
redacción similar, véase por todos a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.
Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Ob. cit., p. 273.
(115) MIRABELLI, Giuseppe. “Dei Contratti in Generale”. Libro IV. Tomo Secondo. En: Commentario del
Codice Civile a cura di Magistrati e Docenti. Terza edizione interamente riveduta e aggiornata. UTET,
Turín, 1987, pp. 660-661.
(116) COTTINO, Gastone. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore.
Problemi Generali. Ob. cit., p. 176; BRECCIA, Umberto, “Le obbligazioni”. Ob. cit., p. 474; COTTINO
realiza la distinción entre bienes fungibles y no fungibles. Estos son diferenciables por su capacidad de ser
sustituidos; VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il Codice Civile -
Commentario diretto da Piero Schlesinger. Ob. cit., p. 308. En sede nacional, véase por todos: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Introducción al Derecho de las obligaciones. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 283 en

202
donde el cual señala expresamente lo siguiente: “…No se puede configurar la imposibilidad en las
obligaciones genéricas (como las pecuniarias). Viene en auxilio la regla genus nunquam perit…” En idéntico
sentido, LEÓN HILARIO, quien señala: “…Si se atiende al objeto de la prestación en las obligaciones
pecuniarias y genéricas, es fácil de entender que el deber de esfuerzo y el sacrificio del deudor, orientado
hacia la satisfacción del interés creditorio, puede configurarse con límites más amplios de cuanto ocurre en
las obligaciones de hacer o en las de entregar o expedir una cosa cierta y determinada…”. En: La
responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas al cuidado de LEÓN HILARIO, Leysser.
Ob. cit., p. 881.
(117) VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore”. En: Il Codice Civile - Commentario diretto da
Piero Schlesinger. Ob. cit., p. 311.
(118) La errónea aplicación de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación ya ha sido denunciada por
LEÓN HILARIO, quien recientemente ha afirmado que: “…Ese es un error grave, que revela el
desconocimiento del sentido y fines de esta institución, que, en el Perú, por lo demás, es objeto de un
régimen que la esteriliza por completo, no solo en casos como los que hoy convocan a tanto opinante –
algunos de cuales han hecho del error y desinformación mediática un verdadero apostolado– sino en
cualquier situación, tal como lo demuestra su invisibilidad jurisprudencial en más de tres décadas de vigencia
del Código Civil…” En: LEÓN HILARIO, Leysser. “Entrevista: COVID-19, Crisis Sanitaria y retos del
Derecho Civil. Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos contractuales”. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil, N° 82, 2020, p. 20.
(119) Artículo 1678 del Código Civil peruano de 1984.- El arrendador está obligado a entregar al arrendatario el
bien arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos.
Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, debe realizarse inmediatamente donde se celebró,
salvo que por costumbre deba efectuarse en otro lugar o época.
(120) Artículo 1680 del Código Civil peruano de 1984.- También está obligado el arrendador:
1.- A mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y a conservarlo en buen estado para
el fin del arrendamiento.
2.- A realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto.
(121) Artículo 1681 del Código Civil peruano de 1984.- El arrendatario está obligado:
1.- A recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedió en el contrato o al que
pueda presumirse de las circunstancias.
2.- A pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de convenio, cada mes, en su
domicilio.
3.- A pagar puntualmente los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, con sujeción a las
normas que los regulan.
4.- A dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre
que se intente contra el bien.
5.- A permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días.
6.- A efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al contrato.
7.- A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas costumbres.
8.- A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador.
9.- A no subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin asentimiento escrito del
arrendador.
10.- A devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más
deterioro que el de su uso ordinario.
11.- A cumplir las demás obligaciones que establezca la ley o el contrato.
(122) Para ello remito a un trabajo previo BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La renegociación y la revisión
del negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: Una solución al problema de los
riesgos imprevisibles desde una perspectiva comparada”. En: Thémis-Revista de Derecho, 2ª. época, N° 70,
Lima, 2017, p.165 y ss.; BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “La renegociación y la revisión del
negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: Una solución al problema de los riesgos
imprevisibles desde una perspectiva comparada”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 46, 2017, pp. 86-
112.

203
CONTRATO Y COVID-2019: ESCENARIO
POSIBLE
Francesca Benatti(*)

I. LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE REVISIÓN


AUTOMÁTICA, FUERZA MAYOR Y DIFICULTADES
FRENTE AL CORONAVIRUS
“Era in quel giorno morta di peste, tra gli altri, un’intera famiglia. Nell’ora
del maggior concordo, in mezzo alle carrozze, i cadaveri di quella famiglia furono,
d’ordine della Sanità, condotti al cimitero suddetto, su un carro ignudi, affinché la
folla potesse vedere in essi il marchio manifesto della pestilenza. Un grido di
ribrezzo, di terrore, s’alzava per tutto dove passava il carro; un lungo mormorio
regnava dove era passato; un altro mormorio lo precorreva. La peste fu più creduta;
ma del resto andava acquistandosi fede da sé ogni giorno di più; e quella riunione
medesima non dové servire poco a propagarla…”. El lento flujo de carros militares
que transportan ataúdes en una pequeña ciudad italiana, Bérgamo, recuerda la
tragedia de las vívidas imágenes de Alessandro Manzoni: otra epidemia, otra era, la
misma sensación de desesperación e impotencia.
Es el 31 de enero de 2020 cuando se declara también en Italia el estado de
emergencia nacional después de la detección de los primeros casos del coronavirus
COVID-19. A partir de ese momento hay fases de subestimación y agitación con
una confusa sucesión de medidas del Gobierno, de las Regiones, de los alcaldes;
anunciadas, negadas, promulgadas a menudo no en los asientos o con las formas
apropiadas y con un respeto dudoso de la jerarquía de las fuentes. Las restricciones
continuas alcanzan el cierre de actividades de producción no esenciales y la
prohibición de trasladarse de un municipio a otro sin una razón válida en virtud de
un DPCM(1), luego regulado en un D.L. posterior(2). El miedo y la necesidad de
proteger la salud parecen ser capaces de justificar cualquier imposición. Habrá
otros momentos para preguntarse hasta dónde puede llegar, en ausencia de formas
correctas, el estado de emergencia. Y las mismas escenas y medidas se repiten
ahora en todos los países, mostrando el otro lado de la globalización: desde
Wuhan(3), el coronavirus ahora ha tocado el mundo.
Ya se considera que el impacto económico será explosivo, especialmente en
algunos Estados: los primeros datos chinos son aterradores(4). Una vez que las
actividades de las personas y las empresas son trastornadas, es difícil o imposible
para muchos poder cumplir con sus servicios contractuales. La situación se vuelve
más complicada en una realidad interconectada en la que la cadena de producción
se deslocaliza y cada empresa es solo parte de un mecanismo más amplio. Un

204
estudioso cuidadoso de la globalización ya había enfatizado los riesgos de esta
interdependencia excesiva(5).
Parece difícil reconstruir una imagen completa dada la multiplicidad de
operaciones económicas, las cláusulas acordadas, las órdenes involucradas. Otro
perfil de complejidad se refiere al elemento temporal: los efectos podrían no solo
ser inmediatos, sino empeorar a mediano y largo plazo. Al ser una pandemia, el
retorno a la normalidad podría tener lugar en diferentes momentos no solo en
países individuales, sino también en diferentes sectores, y también depende de
factores como las políticas de apoyo público y la solidez previa de la economía,
Cabe señalar que las partes pueden haber incluido una cláusula de revisión
automática, fuerza mayor, o hardship (dificultad). La primera, aunque tiene un
mecanismo simple, no se adapta necesariamente a estos casos. De hecho, los
contratistas podrían haber establecido un método de ajuste para casos de alea
normal y no para eventos imprevisibles e incontrolables. Por lo tanto, podría ser,
sin embargo, excesivamente gravoso o imposible cumplir lo acordado. Considere,
por ejemplo, cláusulas configuradas para permitir la adaptación dentro de los
límites del 2 o 3% del valor de mercado frente a fluctuaciones del 15 o 20%. O la
dificultad no se refiere al precio y, por lo tanto, no se puede invocar la disposición.
De hecho, se trata principalmente de retrasos debido a la interrupción total o
parcial de la producción.
Las cláusulas de hardship y fuerza mayor que surgieron en la práctica
internacional e ilustradas en los principios de soft law parecen ser más efectivas. La
razón de su difusión se encuentra, en primer lugar, en la necesidad de ofrecer un
modelo uniforme frente a las diferentes disciplinas estatales. Sobre todo,
percibimos la distancia entre los sistemas de derecho civil que regulan estas
hipótesis y partiendo de las reglas de equidad, buena fe y el principio de justicia
contractual, que nos permiten lidiar más fácilmente con las consecuencias
derivadas de los desequilibrios contractuales y los del Common Law que
reconocen la frustración en casos limitados. No solo eso, debe destacarse el papel
de la autonomía privada en la definición de las soluciones que mejor se adapten al
caso específico, teniendo en cuenta las características de la operación económica
implementada, los intereses involucrados y la asignación general de riesgos.
Aunque la doctrina ha enfatizado “la più elevata capacità attrattiva dell’(hardship)
–specie ove formulata genericamente– ad assorbire i contenuti della (clausola di
forza maggiore)”(6) y la necesidad de unificarlos en una sola disposición
contractual, surge la preferencia por una regulación separada y específica para
poder identificar con precisión tanto los eventos de fuerza mayor y las dificultades
como sus consecuencias. De hecho, puede que no haya una coincidencia precisa:
una parte podría correr el riesgo de un desempeño excesivamente oneroso, pero no
de fuerza mayor.
Por lo tanto, la complejidad se refiere principalmente a la redacción de estos
acuerdos y la tendencia percibida de no configurarlos con la debida atención,

205
utilizando modelos estándar. Esto se debe a la dinámica de las negociaciones en sí,
que se centran en otros perfiles: el texto contractual es, de hecho, un compromiso
frecuentemente alcanzado después de agotar las negociaciones entre la voluntad de
las partes, sus percepciones, las opiniones de los expertos, no solo expertos legales
y de factores objetivos como la situación económica de los contratistas. El precio,
los objetivos del mercado y las garantías pueden considerarse más relevantes. La
ambigüedad o generalidad de las disposiciones a menudo se desea y su aclaración
se deja en el momento de cualquier disputa, sin detectar que se debe establecer una
buena cláusula en vista de una posible disputa. Otro aspecto a considerar es la
importancia de las previsiones realizadas al momento de la firma del acuerdo. Es
posible que un contrato concluido hace dos o tres años no incluyera la pandemia
entre los eventos de fuerza mayor o hardship porque se consideró poco probable
tanto en su ocurrencia como en seriedad. O un contratista creía que podía soportar
el riesgo frente a una ventaja inmediata en el precio, mientras que los cambios
posteriores en el mercado o en su fortaleza económica hicieron que la evaluación
fuera incorrecta. Por último, la disciplina del pacto debe coordinarse con la ley
aplicable al contrato para evitar su interpretación inconsistente o incluso diferente
de la voluntad de los contratistas. Por lo tanto, los datos empíricos muestran que la
adopción de una boilerplate clause(7) constituye el mayor obstáculo para la
posibilidad de invocarla con éxito en un juicio.
En general, las cláusulas de fuerza mayor contienen una parte definitiva
general, la lista de eventos y sus consecuencias. Según el modelo ICC del 2020
ocurre cuando hay “an event or circumstances that prevents (Force Majeure event)
or impedes a party from performing one or more of its contractual obligation under
the Contract, if and to the extent that that party affected by the impediment (The
Affected Party) proves:
a) that such impediment is beyond its reasonable control; and
b) that it could not have been reasonably foreseen at the time of the
conclusion of the Contract;
c) that the effects of the impediment could not reasonably have been
avoided or overcome by the Affected Party.”
Aunque este es el modelo más extendido en la práctica, las partes a menudo
eliminan el requisito de previsibilidad y difuminan la imposibilidad en la
impracticabilidad(8). Resulta que esto determina un enfoque de fuerza mayor con la
hardship. A menudo, además, existe una tendencia a abandonar el requisito de
imprevisibilidad que, en cualquier caso, debe evaluarse en función de la ejecución,
el tipo de contrato, el conjunto concreto de intereses establecidos por las partes, la
actividad realizada
Se ha resaltado eficazmente(9) que la definición no debe limitarse a
simplemente repetir una disposición legislativa, especialmente cuando es de un
sistema diferente al de la ley aplicable al contrato o usar fórmulas demasiado

206
generales como “causas de fuerza mayor generalmente reconocidas” o “casos de
fuerza mayor admitidos por la jurisprudencia “. De hecho, se atribuye una
discreción excesiva al juez. La naturaleza pandémica del COVID-19 declarada por
la OMS podría hacer que una expresión vaga sea suficiente. Es interesante
observar que también por esta razón, el Consejo del Comercio Internacional de
China emitió hasta el 3 de marzo 4811 certificados de fuerza mayor para empresas
chinas que operan en aproximadamente 30 sectores y por un valor total de contrato
de 53,79 mil millones de dólares. La efectividad del documento es incierta(10),
especialmente en un contexto internacional y depende de la operación económica
concreta. Sin embargo, otras regulaciones parecen orientadas a seguir este enfoque,
tratando de remediar los insuficientes acuerdos contractuales. En España, el Real
Decreto-Ley de 2020 estableció expresamente que la situación actual se considera
como fuerza mayor limitada a los contratos de trabajo, y también se está
considerando esta medida en Bélgica, Austria e Italia. El certificado emitido por la
Cámara de Comercio, que se está debatiendo, debe ilustrar el estado de emergencia
y las restricciones impuestas debido al COVID-19.
La lista de eventos generalmente se presenta para facilitar a las partes que no
están obligadas a probar la naturaleza de la fuerza mayor cuando ocurre. A menudo
se hace referencia expresa a emergencias, enfermedades, epidemias y/o pandemias
e, independientemente del uso de uno u otro término, no hay duda de que también
incluyen coronavirus. En este caso, el factum principis(11) también podría invocarse,
si se menciona, porque en muchos Estados la interrupción de la producción fue
impuesta por una medida gubernamental o por el hecho del tercero, ya que la
dificultad puede no afectar a las partes, sino a proveedor o socio que opera en un
país en lockdown.
En ausencia de una lista o cuando no hay referencias directas o extensibles a
COVID-19, debe verificarse si la pandemia integra una hipótesis de fuerza mayor o
si puede incluirse en una categoría general como el “Act of God” de acuerdo con la
ley aplicable al acuerdo. El análisis depende del tipo de contrato, la naturaleza de
las partes, las circunstancias concretas: de hecho, no es suficiente que el evento sea
impredecible y esté fuera del control de los contratistas. La jurisprudencia
mayoritaria es, de hecho, restrictiva.
En primer lugar, se requiere que el evento sea tan “radical as to strike the root
of the contract”(12). El Tribunal Superior de Shanghái acaba de publicar “Una serie
de preguntas y respuestas sobre la aplicación legal en los casos COVID-19”,
reiterando que si el desempeño no se pudo cumplir debido a las medidas
gubernamentales para limitar o controlar la propagación del virus, es un caso de
fuerza mayor. Por lo tanto, surge la necesidad de basar la evaluación en la práctica
y, por lo tanto, en la posibilidad real de que la parte cumpla con el acuerdo. La tesis
es confirmada por las decisiones en tema de SARS(13). De hecho, no se consideró
aplicable en una hipótesis de impago del alquiler(14) porque el evento no alteró las
obligaciones contractuales y no afectó la posibilidad de cumplimiento(15). Sin

207
embargo, debe tenerse en cuenta que el COVID-19 parece más grave y está
generando consecuencias más relevantes, probablemente también debido a una
subestimación de algunos gobiernos al hacer frente de inmediato a la emergencia y
a una estructura de salud debilitadas por recortes y pocas inversiones.
En el caso del coronavirus podemos distinguir entre tres situaciones:
a) el contrato, aunque en una situación general más compleja, no sufre
cambios significativos y el cumplimento sigue siendo posible;
b) el desempeño contractual puede cumplirse, pero con esfuerzos costosos.
En Italia, por ejemplo, está permitida la posibilidad de realizar ciertas
actividades de conformidad con las normas de seguridad para enfrentar
el riesgo de contagio. De hecho, la producción es limitada, ya que menos
personas pueden trabajar y podrían centrarse en ciertas necesidades
internas, como garantizar la cadena de suministro de alimentos;
c) el evento impide el cumplimiento. Piense en la suspensión de una
actividad de producción por un período específico.
Solo en este último caso la fuerza mayor parece poderse invocar con certeza.
En el segundo, debe equilibrarse con el deber de la parte no solo de mitigar el
daño, sino también de poder tomar todas las precauciones y medidas necesarias
para garantizar el cumplimiento. Sin embargo, el esfuerzo debe ser razonable,
teniendo en cuenta todas las circunstancias. La evaluación debe ser caso por caso.
Sin embargo, se observa cómo el caso podría caer en una hipótesis de hardship o
inexigibilidad.
El aspecto temporal también podría ser decisivo. En una decisión de 2005(16),
el tribunal arbitral no consideró la aplicación del art. 79 CISG sobre fuerza mayor,
argumentando que el contrato se había celebrado dos meses después del inicio de
la propagación del SARS y, por lo tanto, la parte debería haber evaluado la
incidencia de la epidemia en el desempeño del servicio. El razonamiento podría
extenderse a los contratos celebrados en febrero de 2020 en Italia cuando el estado
de emergencia ya se había declarado, incluso si el lockdown podría haber parecido
impredecible. También es necesario evaluar cuánto durará la situación de
emergencia y las limitaciones. Si es posible recuperarse en un tiempo razonable,
será más difícil invocar la fuerza mayor. Esto también se entrelaza con el tipo de
contrato periódico, continuo o inmediato. En una relación de colaboración, las
dificultades derivadas de una demora podrían considerarse menos graves, ya que
son parte de una relación estable y el interés en mantenerla podría considerarse
fundamental, y en que solo constituiría una fase limitada de dificultad.
Se pueden hacer las mismas reflexiones sobre la importancia de la redacción
con respecto a la hardship(17). De hecho, es importante que los eventos que pueden
determinarlo se definan para adaptar efectivamente el acuerdo a la operación
establecida y extender sus operaciones también a situaciones que de otra manera no
se contemplarían.

208
Otra opción en la redacción de estos acuerdos se refiere a la especificación de
las consecuencias del evento que puede conducir a la renegociación, suspensión del
desempeño contractual, o “termination” en caso de dificultades para el ajuste
judicial. Aunque lo primero puede ser preferible, la decisión depende del caso
específico y de las evaluaciones de las partes. Es apropiado que se inserten
parámetros de referencia flexibles para la renegociación, si es posible, para ofrecer
indicaciones, dejando, sin embargo, cierta discreción. En general los contratistas no
prevén la posibilidad de modificación por parte del juez debido a la desconfianza
en su capacidad para corregir el acuerdo y es difícil que, en este momento, este
poder se pueda obtener de la lex mercatoria. Si se establece, parece no solo
preferible, sino necesario, identificar los criterios que guían su negocio.
Cabe señalar que la elección de una formulación más o menos detallada de
las cláusulas puede depender de razones estratégicas y, por lo tanto, del deseo de
limitar sus operaciones o representar un elemento disuasorio para su invocación. Se
ha observado una doctrina autorizada en referencia a los acuerdos de fuerza mayor,
pero con un argumento también extensible a las dificultades, que a pesar de tener
tales expresiones un significado claro “a veces, sin embargo, la parte modifica el
significado normal de la cláusula y por lo tanto es necesario interpretar la cláusula
en cada caso con especial atención a las palabras que la preceden o la siguen, y con
la debida atención a la naturaleza y los términos generales del contrato. El efecto
de la cláusula puede variar con cada instrumento”(18). Por lo tanto, cada
interpretación debe basarse principalmente en la voluntad de las partes, como
queda claro en el texto del acuerdo.

II. LA DISCIPLINA LEGISLATIVA


Si los contratistas no han regulado la fuerza mayor y/o la hardship, se pueden
identificar dos hipótesis. La primera se refiere a los casos en que un contratista ha
asumido el riesgo y esto resulta objetivamente del contrato, de la asignación de
riesgo establecida, del precio. En estos casos, no parece apropiado corregir el
acuerdo, especialmente si se trata de impracticabilidad, quizás temporal o excesiva
onerosidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el alcance del riesgo aceptado
podría ser de una entidad más pequeña de lo que realmente ocurrió. Por ejemplo,
podría haberse previsto una epidemia y/o una pandemia, pero no habría resultado
en el cierre de sectores enteros en muchos países o de menor duración. O el evento
imprevisible podría ocurrir en un contexto en el que las condiciones subjetivas de
la parte han cambiado hasta tal punto que ya no puede soportarlo. Por lo tanto, la
aplicación de las reglas generales en lugar del régimen contractual parece probable
en estas circunstancias. Sin embargo, debe señalarse que la elección de la ley
inglesa o la de una jurisdicción formalista estadounidense como ley aplicable
podría dificultar la superación del texto.
La segunda hipótesis se refiere a la no regulación porque las partes no habían
podido llegar a un acuerdo, no habían querido abordar el problema o no habían

209
contemplado el riesgo. Por lo tanto, se deben usar la reglas generales(19) de la ley
aplicable(20). En Italia, puede ocurrir un caso de “impossibilità sopravvenuta della
prestazione” de conformidad con el art. 1256 del Código Civil italiano a la luz de
las medidas con las que se ordenó la interrupción de la producción para muchas
actividades. Se observa que la “impossibilità non costituisce una nozione astratta,
valida per tutti i rapporti di obbligazione, e non esprime un carattere dell’evento,
ma è un giudizio che si formula col riferirsi alla prestazione dedotta in
obbligazione”(21) en referencia a lo que “le parti hanno espressamente disposto o
implicitamente convenuto e, quando, occorrono integrazioni o specificazioni
ulteriori in base ad un criterio generale di ragionevolezza ed efficienza, in relazione
alla natura e agli scopi del contratto”(22).
Si el desempeño aún es posible, pero involucra un sacrificio excepcional e
irracional, es posible calificar la imposibilidad como inexigibilidad aplicando el
principio de buena fe en la relación obligatoria y en el contrato. Considere una
empresa que no está cumpliendo porque sus proveedores están en cuarentena y no
puede, excepto con esfuerzos anormales, encontrar alternativas. Parece oportuno
subrayar cómo la inexigibilidad “non appartenga agli impedimenti oggettivi della
prestazione…(e) può determinarsi in ragione non solo di preminenti interessi non
patrimoniali inerenti alla persona del debitore, ma anche di un pericolo
imprevedibile di danno grave ai suoi beni, in particolare alla produttività della sua
azienda”(23) la buena fe impone, de hecho, “un límite all’esercizio del diritto del
credito”(24). Por último, en los contratos con ejecución periódica o continua de
servicios sinalagmáticos, el aumento de los costos podría ser parte de un caso de
onerosidad excesiva(25). Se ha observado correctamente que el mantenimiento del
contrato “implicherebbe dunque il danno straordinario di una parte contrattuale e
ad un tempo un uguale e correlativo guadagno dell’altra, straordinario, inatteso e
senza merito”(26). Tanto la inexigibilidad como la excesiva onerosidad podrían
identificarse no solo en el estado de emergencia y, por lo tanto, podrían ser
invocadas en el período de recuperación después de la fase de suspensión debido a
fuerza mayor.
Por lo tanto, COVID-19 podría tener diferentes consecuencias y existe la
necesidad de un análisis basado en el caso concreto. Sin embargo, debe enfatizarse
el deber de las partes de comportarse de buena fe y, por lo tanto, la necesidad de
cooperar e intentar mitigar la lesión con esfuerzos razonables no solo en la fase de
“emergencia”, sino también en el regreso gradual a la normalidad.

III. RENEGOCIACIÓN Y AJUSTE JUDICIAL


Un perfil ampliamente discutido es la posibilidad de imponer la
renegociación incluso en ausencia de un acuerdo específico(27). La tesis no es del
todo convincente: parecen excluirla razones técnicas y prácticas. Aunque la
obligación podría considerarse un incentivo, si no existe un interés común y
voluntad de las partes, falta esa base de confianza y cooperación que es necesaria

210
no solo para ajustar el contrato, sino sobre todo para que funcione de manera
concreta. Aunque no se puede reconocer una obligación general de renegociación,
se puede obtener una posible solución a partir de indicaciones extraídas de una
reflexión sobre la ratio a que se refieren el art. 1432 y 1467, párrafo 3, del Código
Civil italiano: si una parte ofrece una remodelación razonable del contrato a la luz
de las circunstancias concretas, los intereses de ambos y de acuerdo con el
significado económico del acuerdo y la otra no acepta sin ofrecer un interés
relevante o una razón justificada, puede ser llamado a pagar una compensación con
los criterios tomados del artículo 1328 párrafo 1 del Código Civil italiano o estar
prohibido de solicitar el cumplimiento(28). En lo que respecta a la realización de la
cláusula de buena fe, es necesario, como anteriormente se ha dicho, evaluar el caso
concreto y la naturaleza abusiva del rechazo.
Se podría esperar que tenga un mayor impacto en los contratos relacionales,
que se basan en la cooperación entre contratistas. De lo contrario, es posible que la
relación ya se haya agotado anteriormente o que la misma parte, que no acepta la
renegociación, aún podría estar en una condición subjetiva de tal manera que no
pueda permitirse ajustes o modificaciones. En una cadena de producción compleja,
los cambios en el precio o en el momento de un contrato se reflejan necesariamente
en todos los otros, lo que a menudo causa efectos incontrolables. Las tesis(29) que
sugieren la negativa a renegociar como abuso de la dependencia económica parten
del supuesto de que hay un contratista más fuerte no afectado por los efectos de la
pandemia. Sin embargo, a menudo, la realidad nos muestra a las empresas o
individuos obligados a encontrar formas de sobrevivir en un contexto inesperado.
Considere un contrato de alquiler para una tienda que permanece cerrada durante
dos o tres meses: ante la dificultad de pagar el alquiler, podría haber una persona
que lo necesite como la principal fuente de subsistencia. O el pago de una suma
menor por suministros, especialmente si es general, obliga a una empresa a
despedir empleados o abandonar las líneas de producción. Esta posición podría
tener una aplicación limitada en casos de acuerdos de préstamos o financiamientos
con un banco, con respecto a los cuales, sin embargo, ya existen las primeras
intervenciones gubernamentales. Así como no puedes forzarte a negociar, ni
siquiera deberías forzarte a renegociar. En este caso, entonces, también debería
imponerse el logro de un nuevo acuerdo, que debería ser sostenible para ambas
partes, mientras que los intereses no siempre son compatibles.
Sin embargo, debe enfatizarse que la renegociación podría ser beneficiosa
para las partes(30). Primero, facilitaría mantener la relación en una situación
compleja. La doctrina ha demostrado que la “trustworthiness”(31) es uno de los
elementos más importantes en el mundo empresarial de los mismos acuerdos
contractuales. Por lo tanto, poder confiar en un partner o proveedor estable y, en
algunos casos, difícil de reemplazar, podría hacer que se superen los
inconvenientes debidos a una remodelación del contrato.

211
Además, dado que es una pandemia, ambas partes pueden necesitar una
modificación del acuerdo tanto para un ajuste inmediato, como para poder definir
con mayor precisión un camino que tenga en cuenta el momento en el retorno a la
normalidad. En el caso de imposibilidad temporal de la ejecución debido al
COVID-19, de hecho, el deudor no es responsable de la demora, pero está obligado
a cumplir más adelante en los términos contractuales. Sin embargo, téngase en
cuenta que la recuperación total tiene lugar después de unos meses: pueden surgir
dificultades económicas que no permiten el mantenimiento de la misma estructura
de producción y, por lo tanto, aún puede ocurrir una extensión inicial del tiempo de
cumplimiento o inconveniencia en la cadena de producción. Esto también es
económicamente eficiente ya que los contratistas podrían ajustar la situación
gradualmente a la luz de sus necesidades y los equilibrios generales y de mercado.
Por último, la renegociación podría considerarse preferible también desde un punto
de vista temporal, permitiendo alcanzar una solución en términos más rápidos que
en un proceso judicial.
En ausencia de la voluntad de las partes para iniciarla o su fracaso, no parece
apropiado confiar al juez la modificación de los términos contractuales. Es, de
hecho, una operación que requiere datos técnicos, científicos y económicos, que
son ajenos al conocimiento del tomador de decisiones. El cambio puede no solo
referirse al precio, sino también a otros elementos del acuerdo. Podemos pensar en
proponer un cierto temperamento a esta conclusión rígida en los casos en que la
diferencia de posiciones durante la renegociación no estaba muy lejos, las partes
habían indicado en los parámetros de referencia del contrato que se pueden utilizar
para la renegociación, o cuando sea posible, se pueden adoptar los índices del
mercado, si no pueden distorsionar el sentido económico del contrato. Cabe
señalar, sin embargo, que la intervención del juez puede venir cuando la situación
de fuerza mayor u onerosidad excesiva ha cesado y, por lo tanto, se vuelve inútil o
peligrosa. No es su trabajo elaborar el acuerdo para el futuro. Su único poder
podría ser, si es necesario, condenar a una parte a una indemnización.

IV. CONCLUSIONES
Es demasiado pronto para predecir las consecuencias del coronavirus en el
derecho contractual y el mundo empresarial. Observe la insuficiencia de los
elementos científicos disponibles que no nos permiten comprender cuándo y de
qué manera tendrá lugar la recuperación, o si se trata de un episodio esporádico o
que se repetirá. Además, probablemente se encontrarán diferentes directrices
jurisprudenciales en los diferentes países que prevendrán que se dibuje una imagen
uniforme. Sin embargo, dos perfiles deben estar subrayados. Frente a un evento
dramático y con efectos devastadores en la economía, la solidaridad(32) y el
intervencionismo deben ser asumidos por el estado. El derecho contractual puede
corregir algunos desequilibrios, pero no puede alterar su función(33) o, en nombre
de la emergencia, caer en percepciones arbitrarias o en justicia mezquina(34).
Finalmente, en un momento en que la naturaleza utópica de la globalización es

212
evidente, es necesario repensar los equilibrios que se han creado, la oportunidad de
una interdependencia excesiva y cuestionar los efectos en la ley. Mientras tanto,
“bleibt zu hoffen, dass die Naturkatastrophe in Zeitlupe doch noch im Zeittraffer
vorubergeht”(35).

BIBLIOGRAFÍA
1. AUGENBLICK, Mark. & ROUSSEAU, Alison B. “Force Majeure in Tumultuous
Times: Impracticability as the new Impossibility: it’s not as easy to prove as you
might believe”. En: The Journal of World Investment and Trade. Vol. 13, Issue 1,
2012.
2. BENEDETTI, Alberto Maria. Le autodifese contrattuali. Giuffrè, Milano, 2011.
3. BENEDETTI, Alberto Maria & NATOLI, Roberto. “Coronavirus, emergenza
sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito”. En: <<dirittobancario.it>>,
25 de marzo de 2020.
4. CHINAZZI, Mateo et al. “The effect of travel restrictions on the spread of the
2019 coronavirus (Covid-9) outbreak”. En: Science, 2020.
5. COLLINS, Hugh. Regulating Contracts. Oxford University Press, Oxford, 2002.
6. CORDERO-MOSS, Giuditta. Boilerplate clauses, international commercial
contracts and the applicable law. Cambridge University Press, Cambridge, 2011.
7. CUFFARO,Vincenzo. “Le locazioni commerciali e gli effetti giuridici
dell’epidemia”. En: <<giustiziacivile.com>>, 31 de marzo de 2020.
8. DECLERCQ, P.J. “Modern Analysis of the legal effect of force majeure clauses
in situations of commercial impracticability”. En: JL & Com. 15, 1995.
9. FRIGNANI, Aldo. “La hardship clause nei contratti internazionali e le tecniche di
allocazione dei rischi negli ordinamenti di civil law e common law”. En: Rivista
diritto civile,1079, p. 681.
10. FRIGNANI, Aldo. “Hardship clause” En: Digesto IV, sez. civ., 1991, p. 447.
11. GALLO, Paolo. “Revisione e rinegoziazione del contratto”. En: Digesto,
Aggiornamento, sez. civ., 2011, p. 804.
12. GAMBINO, Francesco. Il Rapporto obbligatorio, en Trattato di diritto civile, dir.
Sacco, R. UTET, Torino, 2015, p.192.
13. GAVA, John. Judges, commerce and contract law. En: Amicus Curiae, N° 84,
2010, p. 4.
14. GREWAL, David Singh. Network Power: The Social Dynamics of Globalization.
Yale University Press, New Haven & London, 2008.
15. MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale in tema di
coronavirus”. En: <<giustiziacivile.com>>, 17 de marzo de 2020.

213
16. MACAULAY, Stewart. “Non-contractual relations in business: A preliminary
study”. En: American Sociological Review. Vol. 28, N° 1, 1963, pp.55-67.
17. MACAULAY, Stewart. “An empirical view of contract”. En: Wis. L. Rev., 1985,
p. 465.
18. MENGONI, Luigi. “Responsabilità contrattuale”. En: CASTRONOVO, C.,
ALBANESE, A., NICOLUSSI, A. (eds.).Obbligazioni e negozio, Scritti II.
Giuffrè Editore, Milano, 2011, pp. 299-359.
19. MORALES HERVIAS, Rómulo. Las patologías y los remedios del contrato.
PUCP, Lima, 2011.
20. NIGRO, Mario & SMITH, Marianne. “Is Sars an Event that Triggers a Force
Majeure Clause?” En: Advoc. Q. N° 27, 2003.
21. POLKINGHORNE, Michael & ROSENBERG, Charles.“Expecting the
Unexpected: The Force Majeure Clauses”. En: Business Law International. Vol.
16, N°. 1, 2015.
22. RICCIO, Angelo. Eccessiva onerosità. En: Commentario del Codice Civile
Scialoja-Branca, dir por Galgano F. Zanichelli, Bologna , 2010.
23. ROSENVALD, Nelson. O direito como experiência. En:
<<https://www.nelsonrosenvald.info/single-post/2020/03/31/O-DIREITO-
COMO-EXPERI%C3%8ANCIA>>, 01 de abril de 2020.
24. SCHMITTHOFF, Clive M. Schmitthoff Export’s Trade, The Law and Practice on
International Trade. 2010
25. TERRANOVA, Carlo G. “L’eccessiva onerosità nei contratti, sub artt. 1467-
1469”. En: Codice Civile Commentato, dir. por Schlesinger P. Giuffrè, Milano,
1995.
26. TRIMARCHI, Pietro. “Incentivi e rischio nella responsabilità contrattuale”. En:
Rivista di diritto civile. Vol. 54, N° 3,2008, pp. 341-370.
27. TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: inadempimento e rimedi. Giuffrè, Milano,
2010.
28. TUCCARI, Emanuele. Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata. Cedam,
Padova, 2018.
29. VENTURELLI, Alberto. “Contratto internazionale e obbligatorietà della
rinegoziazione”. En: FOGLIA, Massimo. Il contratto apolide. ETS, Pisa, 2019.
30. VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore, sub artt. 1218-
1222”. En: Codice Civile Commentato, dir. da Schlesinger P. Giuffrè, Milano,
1987.
31. WELLER, Marc. “Virulente Lristungstorungen-Auswirkungen der Corona-Krise
auf die Vertragsdurchfurhung”. En: Neue Juristische Wochenschrift, N°15, 2020,
p. 1017.

214
(1)(*) Profesora de Derecho Privado Comparado de la Università degli Studi di Padova.
DPCM 22.03. 2020.
(2) Decreto Legge n. 19, 25.03.2020.
(3) CHINAZZI, Mateo et al. “The effect of travel restrictions on the spread of the 2019 coronavirus (Covid-9)
outbreak”. En: Science, 2020.
(4) La caída en la producción fue de 13.5% en enero y febrero.
(5) GREWAL, David Singh. Network Power: The Social Dynamics of Globalization. Yale University Press, New
Haven & London, 2008.
(6) VENTURELLI, Alberto. “Contratto internazionale e obbligatorietà della rinegoziazione”. En: FOGLIA,
Massimo. Il contratto apolide. ETS, Pisa, 2019, p. 114.
(7) Sobre el tema ver CORDERO-MOSS, Giuditta. Boilerplate clauses, international commercial contracts and
the applicable law. Cambridge University Press, Cambridge, 2011.
(8) AUGENBLICK, Mark. & ROUSSEAU, Alison B. “Force Majeure in Tumultuous Times: Impracticability as
the new Impossibility: it’s not as easy to prove as you might believe”. En: The Journal of World Investment
and Trade. Vol. 13, Issue 1, 2012, pp.59-75; DECLERCQ, P.J. “Modern Analysis of the legal effect of force
majeure clauses in situations of commercial impracticability”. En: JL & Com. 15, 1995, p. 213.
(9) POLKINGHORNE, Michael & ROSENBERG, Charles.“Expecting the Unexpected: The Force Majeure
Clauses”. En: Business Law International. Vol. 16, N°. 1, 2015, p. 49.
(10) Puede ser relevante como factor persuasivo, especialmente en los arbitrajes CIETAC.
(11) VISINTINI, Giovanna. “Inadempimento e mora del debitore, sub artt. 1218-1222”. En: Codice Civile
Commentato, dir. da Schlesinger P. Giuffrè, Milano, 1987, p. 293 y ss.
(12) (1976) 1. S.C.R. at p. 583, 56 D.L.R. (3d) 409, 10 N. B.R. (2d) 513.
(13) NIGRO, Mario & SMITH, Marianne. “Is Sars an Event that Triggers a Force Majeure Clause?” En: Advoc. Q.
N° 27, 2003, p.199.
(14) Sobre la hipótesis del alquiler comercial ver CUFFARO,Vincenzo. “Le locazioni commerciali e gli effetti
giuridici dell’epidemia”. En: <<giustiziacivile.com>>, 31 de marzo de 2020.
(15) Otras decisiones no han reconocido en tales casos hipótesis de frustración.
(16) Cina, 5 marzo 2005, Arbitraje CIETAC.
(17) FRIGNANI, Aldo. “La hardship clause nei contratti internazionali e le tecniche di allocazione dei rischi negli
ordinamenti di civil law e common law”. En: Rivista diritto civile,1079, p. 681; FRIGNANI, Aldo.
“Hardship clause” En: Digesto IV, sez. civ., 1991, p. 447.
(18) SCHMITTHOFF, Clive M. Schmitthoff Export’s Trade, The Law and Practice on International Trade. 2010,
p. 121.
(19) Luego, en algunos casos, se suman regulaciones sectoriales como la de los paquetes turísticos.
(20) Véase para un análisis detallado del derecho alemán: WELLER, Marc. “Virulente Lristungstorungen-
Auswirkungen der Corona-Krise auf die Vertragsdurchfurhung”. En: Neue Juristische Wochenschrift, N° 15,
2020, p. 1017.
(21) GAMBINO, Francesco. Il Rapporto obbligatorio, en Trattato di diritto civile, dir. Sacco, R. UTET, Torino,
2015, p. 192.
(22) TRIMARCHI, Pietro. “Incentivi e rischio nella responsabilità contrattuale”. En: Rivista di diritto civile. Vol.
54, N° 3,2008, p. 349.
(23) MENGONI, Luigi. “Responsabilità contrattuale”. En: CASTRONOVO, C., ALBANESE, A., NICOLUSSI, A.
(eds.).Obbligazioni e negozio, Scritti II. Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 332.
(24) Ídem.
(25) TERRANOVA, Carlo G. “L’eccessiva onerosità nei contratti, sub artt. 1467-1469”. En: Codice Civile
Commentato, dir. por Schlesinger P. Giuffrè, Milano, 1995.; RICCIO, Angelo. Eccessiva onerosità. En:
Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, dir por Galgano F. Zanichelli, Bologna , 2010.
(26) TRIMARCHI, Pietro. Il contratto: inadempimento e rimedi. Giuffrè, Milano, 2010, p. 234.
(27) MACARIO, Francesco. “Per un diritto dei contratti più solidale in tema di coronavirus”. En:
<<giustiziacivile.com>>, 17 de marzo de 2020.
(28) Véase BENEDETTI, Alberto Maria. Le autodifese contrattuali. Giuffrè, Milano, 2011.

215
(29) BENEDETTI, Alberto Maria & NATOLI, Roberto. “Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti:
spunti per un dibattito”. En: <<dirittobancario.it>>, 25 de marzo de 2020.
(30) Sobre el tema ver TUCCARI, Emanuele. Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata. Cedam, Padova,
2018; GALLO, Paolo. “Revisione e rinegoziazione del contratto”. En: Digesto, Aggiornamento, sez. civ.,
2011, p. 804.
(31) MACAULAY, Stewart. “Non-contractual relations in business: A preliminary study”. En: American
Sociological Review. Vol. 28, N° 1, 1963, pp.55-67; MACAULAY, Stewart. “An empirical view of
contract”. En: Wis. L. Rev., 1985, p. 465; COLLINS, Hugh. Regulating Contracts. Oxford University Press,
Oxford, 2002 ; GAVA, John. Judges, commerce and contract law. En: Amicus Curiae, N° 84, 2010, p. 4.
(32) Una visión solidaria del contrato se encuentra en MORALES HERVIAS, Rómulo. Las patologías y los
remedios del contrato. PUCP, Lima, 2011.
(33) Ver ROSENVALD, Nelson. O direito como experiência. En: <<https://www.nelsonrosenvald.info/single-
post/2020/03/31/O-DIREITO-COMO-EXPERI%C3%8ANCIA>>, 01 de abril de 2020.: “O título… è uma
homenagem a Miguel Reale que sustentava a posição transcendental pela qual o direito è inconcebível como
valor em si, desvinculado do trial histórico ou sem referibilidade à experiência, havendo em todo fenômeno
jurídico aspectos a serem analisados: um quant à à sua gênese, outro quanto como suas condições de
posibilidade e de validade. En ningún momento en O CPC / 15, vea una noción de experiencia para el respeto
anterior, espere-se que los tribunais se individualicen como orígenes de los julgados, seus significados y per
pertinência que guardam com caso concreto. Tal vez, en 100 años, poseemos estudios académicos directos de
casos de Coronavírus “de cor”, como primer capítulo de um romance, coerência e integridade”.
(34) La introducción de reglas que, concebidas para la emergencia permanecerían, luego en el sistema con efectos
distorsionadores, también debería evitarse.
(35) WELLER, Marc. “Virulente Lristungstorungen-Auswirkungen der Corona-Krise auf die
Vertragsdurchfurhung”. En: Neue Juristische Wochenschrift, N° 15, 2020, p. 1022.

216
IMPACTO DEL CORONAVIRUS EN LOS
ARRENDAMIENTOS Y CONTRATOS
VINCULADOS AL USO DE INMUEBLES CON
FINES DE VIVIENDA
¿Son útiles las herramientas del Código Civil para
los arrendatarios?
Alan Pasco Arauco(*)

I. INTRODUCCIÓN
La coyuntura por la que atravesamos (estado de emergencia, disminución del
trabajo, suspensión de relaciones laborales, vacaciones no previstas, una inminente
desaceleración económica y un largo etcétera) viene generando (y sin duda alguna,
lo seguirá haciendo en los próximos meses) un impacto considerable en las
relaciones contractuales que las personas mantienen a la fecha (contratos de
suministro, contratos laborales, contratos de arrendamiento, usufructos, créditos
hipotecarios, prestaciones de servicios de diversa índole, entre otros). Dentro de
esta amplia gama de relaciones contractuales, quisiera referirme a una en particular
dada la frecuencia con la que se presenta en nuestra realidad: las relaciones
mediante las cuales una persona cede a otra el uso de un bien inmueble.
Y dentro de este tópico encontramos una serie de posibilidades: contratos de
arrendamiento, contratos mediante los cuales se transfieren derechos reales de uso,
superficie, habitación, entre otros. Sin embargo, dentro de todos ellos, es el
arrendamiento el que resalta. Así, según el INEI, de acuerdo con la condición de
tenencia de las viviendas, el 76.0 % (5’853,091) son viviendas propias, el 16.3 %
(1’256,520) son alquiladas y el 7.7 % (589,289) son viviendas cedidas por el centro
de trabajo, por otro hogar o institución, entre otras.
De igual forma, un contrato de arrendamiento (y, en general, todos los
contratos mediante los cuales se transfiere el uso de inmuebles) puede ser
celebrado para los más diversos fines: residencial (vivienda), comercial, industrial,
educativo, etc. Cada contrato mediante el cual se cede el uso de un inmueble tiene
sus particularidades dependiendo de la finalidad a la que aquel esté destinado. Por
ejemplo, los contratos vinculados al uso de inmuebles con fines de vivienda suelen
ser menos complejos (en términos de diseño contractual) que los contratos
referidos a usos comerciales o educativos. En estos dos últimos, es muy frecuente
la incorporación de penalidades, cláusulas resolutorias, derechos potestativos de
desistimiento, convenios arbitrales, cláusulas listando un largo número de
obligaciones de cargo de cada una de las partes, entre otras.

217
Dada esta amplitud que existe con relación a los contratos mediante los cuales
se cede el uso de bienes inmuebles, quisiera delimitar el campo que analizaré en
este breve comentario:
i) Me encargaré de los contratos mediante los cuales se cede el uso de un
inmueble con fines residenciales o de vivienda. Por ello, aun cuando a lo
largo del texto haga referencia a los arrendamientos o a los inquilinos, el
lector deberá entender que las ideas expuestas aplican para todos los
contratos de cesión de uso (usufructo, uso, habitación) con fines de
vivienda y para todos los poseedores inmediatos (usufructuarios,
usuarios, etc.).
ii) Asimismo, no voy a abarcar todos los problemas que puedan surgir con
estos contratos, sino uno en particular: el pago de la renta por parte de
los poseedores inmediatos (arrendatarios). Muchos de ellos, en tanto han
dejado de trabajar o han visto reducidos sus ingresos, encuentran
dificultades para hacer frente al pago de la renta, y frente a la pretensión
de sus arrendadores de seguir haciendo el cobro con total normalidad,
corresponde preguntarnos si es posible que aquellos invoquen, como
mecanismo de tutela, algunas de las herramientas diseñadas por el
Código Civil (CC).
Sin duda alguna, la renegociación de los contratos siempre es una posibilidad,
pero mi intención en este breve trabajo no es limitarme a decir una obviedad (“las
partes pueden renegociar los términos de sus contratos”, algo que se ha venido
repitiendo hasta el cansancio en estos últimos días) sino más bien estudiar las
herramientas que el CC tiene diseñadas para, en función a ello, concluir si es que
los arrendatarios cuentan con el respaldo legal necesario para poder, ya sea
renegociar con solidez sus respectivos contratos, o bien obtener tutela efectiva
frente al cobro de la renta.

II. EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN (EOP)


Pensemos en el siguiente caso: “A” es arrendatario de un departamento por el
cual paga S/ 2,000.00 mensuales. Desde hace varios días, “A” no puede salir a
trabajar por el aislamiento obligatorio que ha decretado el gobierno, y por ende no
percibe ingresos, lo cual le imposibilita (y le imposibilitará por todo el tiempo que
dure el aislamiento) pagar la renta. ¿Podría “A” plantear con éxito una demanda
para que un juez, en aplicación de la EOP, reduzca el monto de la renta?
Se ha venido diciendo de forma casi unánime que en este caso sí aplicaría la
EOP. Particularmente considero que ello no es posible. No pretendo poner en duda
que el COVID-19 representa un acontecimiento extraordinario e imprevisible
(requisitos para aplicar la EOP). Lo que cuestiono es que esta figura pueda ser
aplicada, en tiempos del COVID-19, para reducir la obligación dineraria de un

218
arrendatario (y, en general, la de cualquier poseedor inmediato, léase superficiario,
usufructuario, titular de derecho de uso, habitación, entre otros).
¿En qué consiste la EOP? En términos muy sencillos, significa que el
cumplimiento de la prestación de cargo de una de las partes se ha vuelto demasiado
caro. Con un par de ejemplos esto quedará clarísimo:
Ejemplo 1: Hace algún tiempo Juan y María suscribieron un contrato en
virtud del cual Juan se obligó a suministrarle semanalmente 500 kilos de papa a
María. Antes de firmar el contrato, Juan hizo un análisis de sus costos (entre ellos,
el transporte terrestre de la mercadería) y concluyó que cumplir con el suministro
semanal le costaría S/ 3,000.00. Por ende, le propuso a María que la
contraprestación por cada suministro sea de S/ 5,000.00 (así, su ganancia neta sería
de S/ 2,000.00). El contrato se firmó en esos términos y se ha venido ejecutando
con normalidad. Sin embargo, imaginemos que hoy, producto de un evento
extraordinario e imprevisible, se cierran todas las rutas que Juan utilizaba para
cumplir con el suministro semanal, quedando operativa solo una, pero usarla
determinará, para Juan, la necesidad de emplear mayor tiempo (es una ruta más
larga), combustible y personal de trabajo. María le exige que cumpla con el
suministro empleando dicha ruta. Si Juan le hace caso, cumplir con su obligación
ya no le costaría S/ 3,000.00 (que es lo que tenía presupuestado) sino S/ 50,000.00.
¿Se ha hecho más onerosa la obligación? Obviamente sí, por lo que podría
aplicarse perfectamente la EOP para que o bien María pague más por el suministro,
o bien el contrato quede resuelto.
Ejemplo 2: “X” se ha obligado a cumplir con la entrega de cierta materia
prima a favor de “Z”. La entrega debe hacerse dentro de un mes. Conseguir dicha
materia prima en el mercado le cuesta a “X” S/ 100,000.00, por lo que el precio
acordado con “Z” es de S/ 120,000.00. Sin embargo, antes de que llegue la fecha
de entrega, ocurre un evento extraordinario e imprevisible que determina que se
reduzca dramáticamente la cantidad de esa bien en el mercado, por lo que su costo
aumenta considerablemente. Entonces, conseguir dicho producto ya no le cuesta a
“X” S/ 100,000.00, sino S/ 800,000.00. ¿Se ha hecho más onerosa la obligación de
“X”? Obviamente sí, por lo que sí podría aplicarse la EOP.
¿Cuál es la obligación de un arrendatario? Pagar la renta. ¿Qué ha ocurrido
con las rentas producto del COVID-19? Nada. ¿Se han incrementado como
consecuencia del Estado de Emergencia decretado por el gobierno? No. ¿El
arrendatario cuya renta en enero era de S/ 1,500.00, ahora deberá pagar S/
3,000.00? No. Entonces, ¿de qué excesiva onerosidad se habla? Alguien me dirá
que a ese inquilino ahora le es más difícil conseguir el dinero dado que no puede
salir a trabajar. Lamentablemente, esa es una cuestión que nada tiene que ver con la
EOP. Esta última aplica cuando el costo objetivo de la obligación (ya sea directa o
indirectamente) se ha incrementado (originalmente suministrarte el producto me
costaba 3 y ahora me cuesta 100) y no cuando la obligación sigue teniendo el

219
mismo costo (la renta del inquilino era 100 y ahora sigue siendo 100) solo que al
deudor le es más difícil obtenerlo.
Ahora bien, con esto no estoy diciendo que a las deudas dinerarias no se les
pueda aplicar la EOP. De hecho, se reconoce(1) la posibilidad de aplicar la EOP
para las deudas dinerarias en los casos de: (i) inflación (o devaluación de la
moneda); y, (ii) revaluación dineraria. Pero, como demostraré a continuación,
ninguna de estas figuras aplica para el escenario actual del COVID-19:

1. Inflación que genera que la EOP se aplique en beneficio del


acreedor del dinero
En el mismo ejemplo de Juan suministrándole productos a María,
imaginemos que, debido a una crisis económica, el valor adquisitivo de nuestra
moneda se viene abajo, por lo cual los S/ 5,000.00 que María le paga por el
suministro a Juan, ya no le alcanzan a este último para adquirir ni la décima parte
de los productos que antes podía conseguir con esa misma suma dineraria. Antes,
con esos S/ 5,000.00, Juan podía vivir un mes; ahora, al haber perdido su valor
adquisitivo, solo le duran dos días. En este escenario de devaluación dramática de
la moneda, será Juan quien pueda invocar a su favor la EOP.
“La excesiva onerosidad que afecta al que debe una prestación [en nuestro
ejemplo sería Juan] cuya retribución consiste en una suma de dinero, es
consecuencia, precisamente, de la depreciación monetaria, en el sentido de que
quien da una cosa o presta un servicio [el suministro de productos] mediante un
precio inadecuado para cubrir por lo menos el costo de producción (es decir, los
gastos soportados para producir la cosa o el servicio) sufre los efectos dañosos de
un desequilibrio contractual que la ley quiere evitarle”(2).
Nótese que la EOP no favorece a María (que es quien adeuda el dinero, al
igual que los arrendatarios), sino a su contraparte (Juan), que es quien tiene el
derecho de cobrar ese dinero (con esto no estoy afirmando que los arrendadores
puedan invocar a su favor la EOP, pues el Perú no atraviesa actualmente un
escenario de inflación).

2. Inflación que genera que la EOP se aplique en beneficio de quien


debe dinero
En este caso sí es posible aplicar la EOP en favor de quien adeuda el dinero:
Si la devaluación es devaluación de la moneda nacional respecto a la moneda
extranjera en la que debe hacerse el pago, el afectado por la onerosidad no es
el acreedor, sino el deudor de la moneda(3).
Ejemplo: Mi sueldo lo recibo en soles y contraje una deuda de US$
30,000.00 cuando el tipo de cambio era de S/ 3.00. Es decir, requería S/ 90,000.00
para pagar mi deuda. Sin embargo, por problemas en nuestra economía, el sol se

220
devalúa con relación al dólar, por lo que el tipo de cambio se eleva a S/ 30.00. Esto
significa que para cancelar mi deuda ahora necesito S/ 900,000.00. En este
escenario –plantea la doctrina– yo (deudor del dinero) sí podría invocar la EOP.
¿Los arrendatarios se encuentran en esta situación? Por supuesto que no. El
problema del arrendatario no es el de la devaluación de la moneda, sino la falta de
ingresos que le permita pagar la renta.

3. Revaloración monetaria que genera que la EOP se aplique en


beneficio de quien debe dinero
El desequilibrio entre las prestaciones puede depender también de la situación
inversa: revaloración monetaria, producida, por ejemplo, por una crisis de
superproducción con escasez de dinero, abundancia de mercaderías de productos,
rápida rebaja de los precios, etc. En todos estos casos, el perjudicado es quien debe
pagar dinero por el bien que recibe, ya que dicho bien no vale el precio que se
entrega a cambio, sino muchísimo menos.
Ejemplo: Se produce una excesiva oferta de predios para ser tomados en
alquiler, lo cual determina que la renta promedio en determinada zona deje de ser
de S/ 3,000.00 y pase a ser de S/ 500.00. ¿Qué podría hacer el arrendatario que
firmó el contrato cuando la renta era de S/ 3,000.00? “En tal situación, la excesiva
onerosidad puede, pues, ser invocada por el adquirente o por el que goza del
servicio [el arrendatario] cuando se hubiera producido tal rebaja general de precios,
que el que se debe pagar en virtud del contrato haya de considerarse exorbitante
respecto del valor de la cosa que adquiere o del servicio que le suministra”(4).
Como es obvio, esta situación no es la que ha generado (al menos hasta el
momento) el Estado de Emergencia declarado por el gobierno.

4. Síntesis: en nuestra coyuntura, no se dan los presupuestos para


aplicar la EOP
De lo dicho hasta aquí podemos extraer las siguientes conclusiones:
i) A diferencia de las obligaciones consistentes en entregar productos o
ejecutar servicios, una deuda dineraria no se encarece a menos que nos
encontremos en un escenario de devaluación dramática de la moneda, y
eso no es lo que viene ocurriendo en la actualidad.
ii) Que a los deudores de dinero (entre ellos los arrendatarios) les resulte
más difícil conseguirlo como consecuencia del aislamiento obligatorio,
no tiene nada que ver con una EOP. De lo contrario, llegaríamos al
absurdo de sostener que cada persona que se hizo un préstamo dinerario
podría invocar la EOP para pedirle al juez que reduzca su obligación, y
así no tener que devolver los US$ 30,000.00 que recibió en préstamo,
sino únicamente US$ 15,000.00 o US$ 10,000.00 o (si el juez es muy
piadoso) incluso US$ 5,000.00.

221
iii) Lo mismo que he dicho de los arrendatarios (su obligación no se ha
vuelto más onerosa) aplica también para los arrendadores: la obligación
de ellos es ceder el uso de sus bienes y esta obligación mantiene su
mismo “costo” en el tiempo (salvo los casos de devaluación de la
moneda que ya comenté). En efecto, el aislamiento obligatorio no hace
que la obligación del arrendador de permitir que otro use su bien le
resulte más “cara”. Alguien me podría decir, ¿y si el arrendador tiene
como único medio de subsistencia las rentas que proporciona el contrato
arrendamiento, y necesita cobrar más porque los precios están subiendo?
Esto no llega a configurar ni por asomo un caso de EOP, salvo que
lleguemos al punto de una devaluación monetaria que implique que el
dinero recibido por el arrendador se “licúa” producto de la inflación
(escenario en el que no nos encontramos). No existe, por ende, ningún
“dilema del coronavirus” que nos obligue a meditar sobre qué ocurrirá si
tanto arrendadores como arrendatarios invocan la EOP, ya que, en la
situación actual, ni unos ni otros pueden valerse de dicha herramienta, ya
sea para reducir (inquilinos) o aumentar (arrendadores) el monto de la
renta.
iv) Estas conclusiones aplican por igual para los arrendamientos con fines
comerciales, pues en todos los casos la obligación de parte del
arrendatario es la misma: una obligación pecuniaria consistente en el
pago de la renta. Sin embargo, en el caso de los arrendamientos (y en
general, contratos que transfieren la posesión de inmuebles bajo
cualquier fórmula contractual o esquema jurídico real) con fines
distintos a vivienda (estoy pensando, principalmente, en un uso
comercial), el contrato sí podría tener ciertos mecanismos de tutela en
favor del arrendatario que podrían terminar inclinando la balanza a su
favor, mecanismos que, probablemente, no se den en un arrendamiento
con residenciales, pues estos suelen ser bastante más simples en
comparación con aquellos.

5. La inutilidad práctica de la EOP en nuestra coyuntura


Incluso admitiendo que la EOP pueda ser aplicada para los arrendamientos
con miras a la reducción del monto de la renta, hay dos razones prácticas que nos
invitan a descartarla como una herramienta eficaz y útil para los arrendatarios:
i) En caso el inquilino invoque la EOP para obtener una reducción del
monto de la renta, la contraparte (el arrendador) está facultado para
rechazar dicha pretensión y optar por la resolución del contrato (artículo
1440 CC). Con ello, el remedio habría terminado siendo peor que la
enfermedad, pues el inquilino tendría que restituir la posesión y, con
ello, quedaría obligado a abandonar el lugar que le sirve de vivienda.

222
ii) La EOP, tal como está diseñada en nuestro CC, se invoca judicialmente.
Esto quiere decir que, ante la pretensión de cobro del arrendador, el
inquilino tendría que plantear una demanda solicitándole al juez que
ordene la reducción del monto de la renta. Dado el tiempo que se toma
nuestro Poder Judicial en resolver los casos (y más aún, tratándose de
una pretensión tan poco usual en nuestros juzgados –los pocos casos de
EOP se ven en arbitrajes– y de una alta complejidad) lo más probable es
que se obtenga una sentencia luego de algunos años de haber concluido
el Estado de Emergencia. ¿Tendrá alguna utilidad dicho fallo para al
arrendatario?
Y sumémosle algo adicional: la reducción que solicitaría el inquilino
sería por aquellos meses que dure el Estado de Emergencia, que podría
ser (hagamos una aproximación) entre dos y seis meses. Imaginemos
ahora a un inquilino cuya renta mensual es de S/ 1,500.00, y cuya
pretensión es que se le reduzca dicho monto a la mitad (S/ 750.00). Si
multiplicamos ese número por los meses de renta involucrados
(pongámosle seis), eso significaría que el inquilino estaría iniciando una
demanda para que se le reduzcan S/ 4,500.00. ¿Y cuánto le costará llevar
adelante el proceso judicial (tasas, transporte, fotocopias)? ¿Cuánto le
costará la asesoría legal? ¿Cuánto le costará en términos de “costo de
oportunidad? ¿Tiene algún sentido invocar la EOP en estos casos?

En conclusión, no puede sostenerse con seriedad que, en nuestra coyuntura, la


EOP represente una herramienta de protección eficaz para aquellos poseedores
inmediatos que vienen usando inmuebles ajenos con fines de vivienda.

III. LESIÓN: UNA HERRAMIENTA INÚTIL EN NUESTRA


COYUNTURA
La lesión es una patología que se presenta cuando, en la celebración de un
contrato, una de las partes se aprovecha del estado de necesidad apremiante de la
otra para obtener cierta ventaja en el intercambio de prestaciones; es decir, busca
obtener una prestación a cambio de una contraprestación no acorde con el valor de
aquélla. El típico ejemplo es el de la persona que, para poder costear la operación
vital de su madre, pone a la venta su carro, mientras que la otra parte, conocedora
de su apremiante situación de necesidad, ofrece por el bien un precio muy por
debajo del valor de mercado. Dada la escasez de ofertas por el carro, al propietario
no le que más remedio que transferir el bien por el precio subvaluado ofrecido por
el interesado.
En el caso de los contratos de cesión de uso de inmuebles, la lesión podría
presentarse (en la coyuntura en la que nos encontramos) si, por ejemplo, uno de los
miembros de una familia da positivo a la prueba del COVID-19, por lo que decide
aislarse en un inmueble aparte para así evitar contagiar a su familia. Inicia su

223
búsqueda de departamentos o habitaciones para tomar alguno en arrendamiento,
pero se da con la sorpresa que, en las pocas ofertas disponibles, el valor de la renta
es muy superior a aquella que se pagaba hace tan solo unos meses (en los días
previos a la declaración del Estado de Emergencia). Dado su estado de necesidad
(del cual es perfectamente consciente su contraparte), no le queda otra opción que
suscribir el contrato en los términos ofrecidos por el propietario.
Este contrato calificaría como uno lesivo (asumiendo, claro está, que la
desproporción entre las prestaciones encaja dentro del rango definido en el artículo
1447 CC), por lo que el inquilino, más adelante, podría activar la herramienta
denominada “recisión”(5). Sin embargo, con este remedio el inquilino no consigue
que se le reduzca el monto de la renta, sino más bien deja sin efecto el contrato(6).
Entonces, claramente se trata de una figura que, de aplicarse, dejaría al inquilino en
peor situación de la que estaba antes de contratar, pues implicaría que tenga que
desocupar el inmueble, y que es precisamente lo que quiere evitar.
Entonces, en aquellos casos en los que el Estado de Emergencia lleve a las
personas a suscribir (en calidad de arrendatarios o, en general, de poseedores
inmediatos) contratos lesivos, la recisión no representaría para ellas un mecanismo
útil de tutela.

IV. FUERZA MAYOR E IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE


LA OBLIGACIÓN DEL ARRENDATARIO DE PAGAR LA
RENTA
Un argumento que se ha venido mencionando con mucha frecuencia para que
los inquilinos puedan suspender el pago de la renta o verse librados por completo
de dicha obligación, es el siguiente: la coyuntura por la que atravesamos, que
constituye un evento extraordinario, imprevisible e irresistible (fuerza mayor),
determina que los arrendatarios (debido a la pérdida de sus trabajos o a una
considerable disminución de sus ingresos) no puedan cumplir con el pago de sus
respectivas rentas. Esta situación generaría que, en algunos casos, aquellos estén
autorizados para suspender temporalmente dichos pagos (fuerza mayor que genera
una imposibilidad temporal) o, en otros, que queden exonerados definitivamente
por haberse producido la resolución de sus respectivos contratos (fuerza mayor que
genera la imposibilidad definitiva de que el arrendatario cumpla con su
obligación).
Veamos qué tan cierto resulta este argumento.

1. La fuerza mayor como argumento para la suspensión o la


liberación de los arrendatarios
La fuerza mayor (que es un tipo de causa no imputable) puede ser temporal o
definitiva:

224
En el primer caso (regulado en la primera parte del artículo 1316 CC) el
contrato se mantiene vigente pero el deudor (arrendatario) queda facultado (es
decir, no es responsable) para suspender el cumplimiento de su obligación mientras
dure la fuerza mayor. Su contraparte (arrendador), a su vez, también queda liberado
momentáneamente del cumplimiento de sus respectivas obligaciones(7).
En el segundo caso, en cambio, entramos en el ámbito de la imposibilidad
sobrevenida de la prestación(8), que acarrea la resolución del contrato dada la
imposibilidad definitiva para el deudor de cumplir con su obligación. Esta
imposibilidad definitiva:
i) Puede ser consecuencia de un evento (fuerza mayor) que nació siendo
temporal, pero se prolongó lo suficiente como para que el acreedor
pierda interés en el contrato; es el supuesto contemplado en la segunda
parte del artículo 1316 CC(9). Pensemos, por ejemplo, en un suministro
de papas que quedó suspendido por la caída de un puente, cuya
reparación, si bien se dijo originalmente que tomaría veinte días
(escenario en el cual el acreedor aún tenía interés en recibir el
suministro), termina extendiéndose por cien (escenario en el cual las
papas ya no representan ninguna utilidad para el acreedor).
ii) Puede ser consecuencia de un evento (fuerza mayor) que, de plano y de
manera inmediata, genera que la obligación se vuelva de imposible
cumplimiento; es el supuesto regulado en el artículo 1138 CC (10) (para el
caso de las obligaciones de dar). Pensemos, por ejemplo, en la
obligación de entregar el carro “A”, el cual queda destruido producto de
un incendio en el que ninguna responsabilidad tuvieron ni el deudor ni el
acreedor. Aquí, el cumplimiento de la obligación se hizo imposible de
un momento a otro (es decir, no pasamos de una imposibilidad temporal
a una definitiva), lo cual determina que el contrato quede resuelto
automáticamente y ambas partes liberadas de cumplir con sus
respectivas obligaciones.
Ahora bien, ¿cabe hablar de fuerza mayor (o de imposibilidad sobrevenida)
en el caso de las obligaciones dinerarias, también conocidas como deudas
pecuniarias? (no olvidemos que estamos analizando el tema desde el punto de vista
de los arrendatarios, y la principal obligación de estos es, precisamente, de tipo
dinerario).

2. La fuerza mayor y la imposibilidad sobrevenida en las


obligaciones pecuniarias
En este punto va a ser importante dejar por sentado dos conceptos: obligación
dineraria y obligación genérica.
La obligación dineraria es también conocida como “deuda pecuniaria”, y en
esta “los signos, piezas o medios solutorios son indiferentes, desde el punto de

225
vista de la obligación, con tal que posean valor y curso legal. El deudor está
obligado a proporcionar al acreedor una suma que equivalga a la medida o importe
señalado en la obligación”(11). Es decir, “el deudor no debe cosas, sino un valor
económico. Por consiguiente, su obligación consiste en proporcionar al acreedor la
posibilidad de disponer de tal valor. Aunque el dinero se tiene que incorporar
necesariamente a cosas exteriores (monedas o papel moneda), en las obligaciones
de suma es considerado abstractamente, en su reconocimiento como unidad de
valor y como medida de poder económico. Por ello, en este tipo de deudas, lo
debido no son cosas, sino abstractamente valores”(12).
Las obligaciones genéricas, por su parte, son “aquellas obligaciones de dar,
en las cuales la cosa o cosas, que han de ser objeto de la prestación, se encuentran
determinadas únicamente a través de su pertenencia a un género (…). A través de
la idea de género, se lleva a cabo la fijación más o menos amplia de un grupo de
objetos que reúnen unas determinadas características y de los cuales pueden
predicarse unas determinadas condiciones. Por el contrario, se denominan
obligaciones específicas a aquéllas en las cuales la prestación de dar tiene como
objeto una única cosa concreta y determinada o varias cosas determinadas
individualmente. En las obligaciones específicas, el deudor solamente puede
cumplir entregando la cosa única prevista. Por ejemplo, el fundo corneliano, el
automóvil Ford H7-152, el ejemplar de las Partidas que poseo en mi biblioteca. En
las obligaciones genéricas, en cambio, el deudor cumple entregando uno cualquiera
de los objetos pertenecientes al género: por ejemplo, un automóvil Ford o un
ejemplar de las Partidas”(13)
En esta misma línea se ha dicho que “se comprende por obligaciones
genéricas las que tienen por objeto una cantidad de bienes determinada solo por el
género, como por ejemplo 100 quintales de grano, 10 metros de tela, 50 litros de
vino (…). En cambio, las obligaciones específicas son las que tienen por objeto un
bien determinado, como, por ejemplo, un cuadro de Picaso, un mueble de
anticuario, etc. En estos casos, con el objetivo de la transferencia de la propiedad
es suficiente el intercambio de consentimientos y la imposibilidad de cumplir
comporta la extinción de la obligación”(14).
¿En qué se parecen las obligaciones genéricas y las obligaciones pecuniarias?
Adicionalmente al hecho de que históricamente se consideró a las obligaciones
pecuniarias como parte de la categoría de las obligaciones genéricas (“en la
concepción tradicional, el dinero era considerado como una cosa genérica; en
consecuencia, la deuda de suma de dinero se calificaba como una obligación de
‘dar’, que tiene por objeto una cosa genérica: el dinero, precisamente”(15)), la
similitud pasa por lo siguiente: en ambos casos, la doctrina ha negado que pueda
ser de aplicación la regla de la fuerza mayor y, por ende, no cabe argumentar la
“imposibilidad de cumplimiento” tratándose de deudas genéricas y pecuniarias.
En este sentido, se ha dicho que “la deuda de suma de dinero presenta dos
características sustanciales que marcan su régimen jurídico. Ante todo, como lo

226
debido es abstractamente un valor o una suma, la obligación no puede nunca
devenir imposible, con carácter general y absoluto. La imposibilidad sobrevenida
no es predicable de la deuda de suma”(16).
Y en el caso de las obligaciones genéricas, a estas siempre se les ha aplicado
la regla del “genus nunquam perit”, es decir, el “género nunca perece”: “La
prestación de dar una cantidad de cosas determinadas solamente en el género no se
convierte nunca en imposible”(17). En efecto, “la configuración de la obligación
genérica determina que el deudor no queda liberado por la imposibilidad
sobrevenida objetiva, pues siempre deben continuar existiendo cosas
pertenecientes al género. Es consecuencia de esta idea el hecho de que las pérdidas
que el deudor haya podido experimentar en las cosas genéricas que tuviera y
destinara al cumplimiento de la obligación, así como la de aquellas otras que se
haya procurado con el mismo fin, no suponen una imposibilidad liberatoria. Es el
deudor quien soporta el riesgo de perecimiento fortuito de tales cosas, pues no
obstante tal perecimiento, él continúa obligado a entregar cosas pertenecientes a
dicho género”(18)
Y este principio del genus también aplica para las obligaciones pecuniarias:
“Respecto de las obligaciones de dar suma de dinero conserva plena vigencia el
viejo aforismo romano de que el género y la cantidad no perecen nunca; aquí el
deudor no podría invocar jamás el caso fortuito para liberarse, por la destrucción
del objeto de la prestación. En nuestros días no podemos concebir, em ningún país
de la Tierra, que desaparezca la moneda. Tiene que haberla. Los Estados pueden
sustituirla, devaluarla o desvalorizarla, como ha ocurrido, por ejemplo, hace más
de treinta años aproximadamente en Francia con el nuevo franco, y varias veces en
la Argentina en las últimas décadas, con la sustitución del peso, por los pesos Ley
18.188, los pesos argentinos, los australes, y nuevamente el peso; pero siempre hay
moneda, y las legislaciones monetarias de los diversos países, cuando se producen
estas contingencias, determinan la manera como los particulares van a resolver sus
negocios, van a poner término a sus asuntos al transformarse una moneda en otra,
de conformidad a la revalorización, desvalorización o devaluación producidas. Por
lo tanto, insistimos, aquí no hay posibilidad de hablar de caso fortuito, que permita,
por pérdida de la cosa debida, que el deudor quede exonerado del cumplimiento de
su obligación”(19)
Y esto mismo ha sido reconocido en sede nacional: “En rigor, la prestación se
extingue como tal, y en la medida que no nos encontremos ante una obligación
genérica o pecuniaria, cuando sobrevienen causas que la convierten en
inejecutable [imposibilidad sobrevenida de la prestación]; es decir, cuando no es
más susceptible de ejecución, inclusive con prescindencia de la culpa del
deudor”(20) (el énfasis es mío).
Y si bien es cierto la doctrina ha ido creando figuras alternativas que tratan de
mitigar (en beneficio del deudor) la dureza de la “imposibilidad sobrevenida de la
prestación”, estas últimas han sido diseñadas pensando en las “obligaciones de

227
hacer” y no en las deudas pecuniarias ni en las obligaciones genéricas: “En materia
de obligaciones de hacer, hay supuestos que han obligado a la doctrina a la
creación de conceptos equivalentes a la imposibilidad sobrevenida. Así, ha
aparecido el concepto de inexigibilidad (unzumutbarkeit), que en la doctrina
alemana se relaciona con la figura de la buena fe y del abuso del derecho, para
tratar de evitar la injusticia que significaría estimar la pretensión del acreedor
cuando la prestación es objetivamente posible, pero reclamarla bajo concretas
circunstancias puede herir valores superiores a los patrimoniales en que la
prestación consiste. Piénsese en el evento sobrevenido que no determina una
genuina imposibilidad, pero coloca al deudor en unas circunstancias que de
acuerdo con las convicciones sociales imperantes hacen que no le sea justamente
exigible el cumplimiento de la obligación. Es el ejemplo clásico de la persona que
tuviera que cumplir una obligación establecida contractualmente el mismo día en
que hubiese fallecido un familiar un próximo”(21)
En conclusión, aplicando la teoría general de las obligaciones, la obligación
de los arrendatarios (y, en general, la de todos los poseedores inmediatos de
inmuebles) no podría ser suspendida de forma justificada bajo el argumento de la
fuerza mayor o de la imposibilidad sobrevenida de la prestación.

3. La inutilidad de invocar la fuerza mayor y la imposibilidad del


arrendatario de cumplir con el pago de la renta
Adicionalmente a lo recién expuesto, hay una razón más para descartar que
los inquilinos puedan emplear el argumento de la fuerza mayor o la imposibilidad
sobrevenida para suspender el pago de las rentas o ser exonerados definitivamente
de ello: en el supuesto negado de que fuesen herramientas aplicables para una
obligación dineraria, si los inquilinos se valen de ellas tendrían que restituir
inmediatamente la posesión de los inmuebles que ocupan, algo que los deja en peor
situación de la que estaban antes.
En efecto, si el inquilino invoca la fuerza mayor como un evento temporal
que lo autoriza a suspender el pago de la renta, su contraparte (el arrendador)
podría también suspender temporalmente el cumplimiento de su obligación, que
consiste en permitirle se mantenga en posesión del bien. Esto significa que el
arrendador tendría el derecho de solicitarle la inmediata restitución de la posesión.
Y si el inquilino invoca la fuerza mayor como un evento que, de manera
definitiva, genera la imposibilidad del pago de la renta, la consecuencia es la
resolución automática del contrato, lo cual supone (al igual que en el caso anterior)
que el inquilino quede obligado a restituir la posesión.
Nótese, entonces, cómo es que, en ambos escenarios, la invocación de la
herramienta denominada “fuerza mayor” o “imposibilidad sobreviniente” (en el
supuesto negado de que estas apliquen para obligaciones pecuniarias) si bien le
permite al inquilino suspender temporalmente o verse liberado del pago de la renta,

228
le genera un costo muchísimo mayor, pues lo obliga a restituir la posesión y, con
ello, a tener que abandonar el lugar que le servía de vivienda.

V. LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO: APLICABLE


PARA ARRENDAMIENTOS CON FINES COMERCIALES Y
NO PARA FINES DE VIVIENDA
Hay un argumento que merecería ser analizado para el caso de los inmuebles
tomados en arrendamiento para fines comerciales (pensemos en una tienda que
vende ropa) y que producto del Estado de Emergencia han quedado impedidos de
abrir sus puertas al público (el artículo 7.1 del Decreto Supremo N° 044-2020-
PCM ordena la suspensión del acceso al público a locales y establecimientos(22)).
Este argumento, que podría ser utilizado como un justificativo para que los
arrendatarios suspendan el pago de la renta, consiste en lo siguiente: los
arrendadores, producto del Estado de Emergencia (evento de fuerza mayor), están
incumpliendo con su obligación de mantener a los arrendatarios en el uso de los
bienes (el inciso 1 del artículo 1680 CC señala que es obligación del arrendador
“mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y a
conservarlo en buen estado para el fin del arrendamiento”).
Siguiendo esta línea, se podría argumentar que, si bien el arrendador de un
local comercial está cumpliendo con su obligación de garantizar la posesión del
arrendatario (pues este último sigue usando el bien para conservar en su interior los
productos y otros enseres con los que desarrollaba normalmente sus actividades),
tal obligación no consiste solamente en cederle la posesión al inquilino, sino en
mantenerlo en el uso previsto en el contrato. Es decir, si el arrendamiento fue
suscrito para fines comerciales, la obligación del arrendador consiste en lograr que
el inquilino pueda, efectivamente, destinar el bien para tal fin. Entonces, en la
medida que este uso comercial no puede ser satisfecho por un evento ajeno al
ámbito de imputabilidad del arrendador, nos encontraríamos frente a una
imposibilidad temporal para que el arrendador cumpla con su obligación de
“mantener al arrendatario en el uso (comercial) del bien”, lo cual facultaría a este
último para invocar la excepción de incumplimiento(23) y suspender el pago de la
renta (24)
Nótese, por favor, que el argumento de la “fuerza mayor” aplicado en este
caso no es igual a la “fuerza mayor” analizada en el punto anterior. En el punto
anterior analizamos la posibilidad de que sea el inquilino quien argumente que su
obligación (pagar la renta) devino en imposible debido a una fuerza mayor.
Ahora, por el contrario, estamos analizando la posibilidad de que sea el arrendador
quien argumente que su obligación (mantener al arrendatario en posesión del
bien) se ha vuelto de imposible cumplimiento. Y si aceptamos esta tesis (que,
reitero, es sustentable únicamente para el caso de arrendamientos con fines
comerciales), el inquilino quedaría facultado para suspender el pago de la renta,
pero no por una razón de fuerza mayor (su obligación sigue siendo posible; es la

229
obligación del arrendador la que se ve aquejada por la fuerza mayor), sino por una
excepción de incumplimiento: es decir, como el arrendador no está cumpliendo con
su obligación, el inquilino no cumple con la suya.
Ahora bien, este interesante argumento (que analizaré a detalle en una
próxima oportunidad) no podría ser empleado por las personas que alquilan
inmuebles con fines de vivienda, pues en estos casos el Estado de Emergencia no
les impide destinar el bien para el uso establecido en el contrato vivienda), sino
más bien todo lo contrario: diría que el Estado de Emergencia los fuerza a cumplir
con sus respectivos contratos, pues al imponer la orden de aislamiento obliga a los
inquilinos a permanecer en sus inmuebles destinándolos a la finalidad (vivienda)
acordada.
En conclusión, dados que, en los arrendamientos para vivienda, los inquilinos
están logrando destinar los inmuebles con normalidad y para el uso establecido en
el propio contrato (residencia), no habría lugar para que el inquilino invoque el
incumplimiento del arrendador y, construya sobre ello, una excepción de
incumplimiento que le permita suspender el pago de la renta.

VI. LA FASE PATOLÓGICA EN LOS CONTRATOS DE USO DE


INMUEBLES CON FINES DE VIVIENDA
Habiendo quedado acreditado que ninguno de las herramientas estudiadas
constituye realmente una alternativa eficaz para que los inquilinos de viviendas
puedan reducir o suspender el pago de sus rentas, lo más probable (salvo que el
arrendador tenga la buena voluntad de renegociar los términos del contrato,
reduciendo la renta por los meses que dure el Estado de Emergencia o
posponiéndola para cuando este llegue a su fin) es que se inicie una ola de
incumplimientos en cadena por parte de los arrendatarios.
Además, tengamos en cuenta que, según la última encuesta de IPSOS, en los
niveles C y D, respectivamente: (i) solo el 4 y 2 % continúa recibiendo sus ingresos
de manera habitual; (ii) el 31 y 35 % ha visto reducidos sus ingresos de manera
considerable; y (iii) el 38 y 53 % ha dejado de percibir ingresos.
Esta situación podría generar que los arrendadores tomen diversas decisiones
(aunque no todas jurídicamente permitidas), dependiendo de su caso en particular.
Dentro de dichas decisiones podría encontrarse, por ejemplo, la resolución del
arrendamiento, la no renovación del mismo en caso del vencimiento del plazo, el
lanzamiento de sus inquilinos por la fuerza, el cambio de las cerraduras de la
puerta aprovechando que los inquilinos se fueron a trabajar, para que de este modo
no puedan recuperar la posesión, etc.
Quisiera, por ello, cerrar este breve comentario dando algunas pautas
elementales del modo (legal) en que debieran proceder tanto arrendadores como
arrendatarios en caso el contrato haya llegado a una fase de incumplimiento
producto del Estado de Emergencia.

230
A. ¿El incumplimiento de cuantos meses justifica la resolución del
contrato?
Dependerá de lo que establezca el propio contrato. Podría señalar, por
ejemplo, que para su resolución es necesario el incumplimiento de, por
lo menos, tres rentas mensuales. En ese caso, no bastaría con que el
inquilino haya dejado de pagar el mes de marzo para dejar sin efecto el
contrato.

B. ¿Y si el contrato no establece nada en particular?


Entonces se aplicaría la regla general contenida en el CC, según la cual
el arrendamiento puede ser resuelto en caso se incumpla, por lo menos,
don dos meses y quince días de renta.

C. Y en caso de que el inquilino ya esté dentro de la causal de


resolución, ¿de qué modo se debe dejar sin efecto el arrendamiento?
Nuevamente, depende de lo que diga el contrato. Por ejemplo, si el
contrato tiene incorporada una cláusula resolutoria expresa (artículo
1430 CC), bastará con comunicarle al inquilino (mediante una carta
notarial, de preferencia) la intención de resolver el contrato. Una vez que
dicha carta llegue al domicilio del inquilino, se entenderá que el contrato
ha concluido.

D. ¿Y si el contrato no contiene una cláusula resolutoria?


Se deberá aplicar el mecanismo consagrado en el artículo 1429 CC: es
decir, se envía una carta notarial solicitándole el pago pendiente y
dándole quince días (como mínimo) para la regularización. Si vencido
dicho plazo el inquilino no cumple con el pago, el contrato se entiende
resuelto automáticamente.
E. ¿Una vez producida la resolución el inquilino ya está obligado a
restituirle la posesión al arrendador?
Sí. El efecto natural de toda resolución es que las partes se devuelvan
(restitución) aquello que cada una recibió durante la ejecución del
contrato. Si el inquilino recibió la posesión, entonces ahora le
corresponde devolverla.
F. Y en el caso del arrendador, ¿este debe devolver los meses que vino
recibiendo por concepto de renta?
No, pues tratándose de contratos que se ejecutan a lo largo del tiempo
(contratos de duración), la devolución no aplica para aquello que las
partes cumplieron antes de la resolución. En tal sentido, el arrendador no

231
tiene que devolver las rentas ya cobradas, pero sí pierde el derecho de
cobrar las rentas por los meses posteriores a la resolución.
G. Y si el inquilino no cumple con devolver la posesión pese a que el
contrato ya quedó resuelto, ¿puede el arrendador botarlo por la
fuerza (desalojo extrajudicial o ilegal)?
No, en ningún caso se puede lanzar al inquilino de forma extrajudicial.
Para ello es necesario un proceso judicial de desalojo; es decir, la orden
de lanzamiento tiene que provenir de un juez.

H. ¿No puede el arrendador recuperar inmediatamente la posesión


valiéndose de la defensa posesoria extrajudicial (DEP)?
La DEP es un mecanismo de tutela de recuperación de la posesión
consagrado en nuestro sistema jurídico(25), sin embargo, nunca aplica
para el caso de poseedores mediatos (arrendadores, por ejemplo) contra
poseedores inmediatos (inquilinos, por ejemplo) que se niegan a restituir
la posesión.

I. Y si el arrendador decide desalojar extrajudicialmente a su


inquilino, ¿a qué consecuencias se expone?
El arrendador que proceda de ese modo cometerá una ilegalidad. Por
ende, el inquilino tendrá dos opciones: (i) denunciarlo por usurpación;
y/o (ii) plantear un interdicto de recobrar (demanda en la vía civil)
buscando que se le restituya en la posesión del bien.

J. Y en el escenario de que el inquilino plantee dicho interdicto,


¿podría ganarlo pese a enfrentarse al propietario del inmueble?
Sí, porque en un interdicto no gana el que acredite tener el derecho de
propiedad, sino aquel que pruebe que, estando en posesión del bien (aun
cuando sea una posesión ilegítima) fue “sacado” ilegalmente. Y como ya
indiqué, el desalojo extrajudicial es una forma ilegal de recuperación de
la posesión.

K. ¿Y la denuncia por usurpación también procedería contra el


propietario?
Sí, porque en bien jurídico que se busca proteger con el tipo penal de
usurpación no es la propiedad, sino la posesión, con lo cual bastará que
el ex inquilino pruebe que perdió la posesión de manera ilegal para que
se configure el delito de usurpación (el delito se configurará ya sea que
el arrendador bote por la fuerza al inquilino o, aprovechando su
ausencia, ingrese al bien rompiendo la cerradura de la puerta).

232
L. Y el inquilino que fue desalojado ilegalmente, ¿puede recuperar la
posesión de forma extrajudicial valiéndose de la DEP?
La DPE permite recuperar la posesión cuando esta se ha perdido de
manera ilegal. Pensemos en el propietario que sufre una invasión: desde
que se produce esta, el propietario tiene quince días para recuperar
extrajudicialmente el bien, valiéndose del apoyo de la Policía Nacional
(no requiere plantear una demanda de desalojo). En teoría, lo mismo
tendría que ocurrir con un inquilino que es desalojado ilegalmente por su
arrendador, sin embargo, nuestra normativa impide que la DPE sea
ejercida contra los propietarios(26).

M. ¿Significa eso que, si el arrendador (propietario) desaloja


ilegalmente al inquilino, este no puede recuperar la posesión
valiéndose de la DPE?
Así es; si quien desalojó al inquilino ilegalmente (por la fuerza o
cambiando las cerraduras) fue el propietario (arrendador), el inquilino no
puede recuperar la posesión por la fuerza. Su única alternativa será,
como ya indiqué, la denuncia por usurpación o la demanda de interdicto
de recobrar.

VII. REFLEXIÓN FINAL


Sería ideal que arrendadores y arrendatarios puedan llegar a consensos para la
renegociación de sus respectivos contratos. Lamentablemente, la realidad viene
demostrando que ello está muy lejos de concretarse (en los medios vienen
circulando noticias de arrendadores que desalojan ilegalmente a sus inquilinos por
la fuerza, prescindiendo del proceso judicial como mecanismo de solución de
conflictos).
Sin perjuicio de ello, en aquellos casos en los que sí exista la voluntad del
arrendador de renegociar, poco ayuda a tal fin el que los arrendatarios crean que
cuentan con una serie de mecanismos de protección diseñados por el CC (excesiva
onerosidad, lesión, fuerza mayor, imposibilidad sobrevenida, excepción de
incumplimiento) cuando en realidad no los tienen.
Es usual que quien negocia con su contraparte para así evitar llegar a un
litigio, lo haga teniendo en cuenta sus posibilidades de éxito en caso ese litigio se
llegue a concretar. Entonces, quien considera que tiene grandes posibilidades,
negociará agresivamente, cediendo poco en sus pretensiones y esperando recibir
mucho. Por ello, decirles a los arrendatarios (y, en general, a todos los poseedores
inmediatos que usan inmuebles con fines de vivienda) que cuentan con una serie de
herramientas que los protegen, no solo es generarles falsas expectativas, sino
también hacer que sobreestimen sus posibilidades de éxito en un eventual litigio, lo
cual lo único que hará será perjudicarlos cuando se sienten a renegociar sus
respectivos contratos.

233
BIBLIOGRAFÍA
1. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo II.
Palestra, Lima, 2001.
2. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II:
Las relaciones obligatorias. Quinta Edición. Civitas, Madrid, 1996.
3. GALLO, Paolo. “Las Obligaciones”. En: Observatorio de Derecho Civil.
Volumen VII. Motivensa, Lima, 2011.
4. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. ARA, Lima, 2007.
5. MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Derecho de obligaciones. Tomo I. Gaceta
Jurídica, Lima, 2016.
6. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
7. VEGA MERE, Yuri. “Imposibilidad sobreviniente”. En: Código Civil
Comentado. Tomo VI. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
8. ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. “Las obligaciones pecuniarias”. En: LEON
HILARIO, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas
seleccionadas. Jurista Editores, Lima, 2007.
(1) Así lo hacen: ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009; MESSINEO, Francesco. Doctrina
general del contrato. ARA, Lima, 2007; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general.
Tomo II. Palestra, Lima, 2001.
(2) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 757.
(3) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 936.
(4) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 758.
(5) Artículo 1447 CC.- La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
(6) Artículo 1370 CC.- La recisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.
(7) “Si la fuerza mayor es solo temporal – es decir susceptible de cesar, de manera que la prestación podrá retornar
a ser posible – se crea una situación regulada por el artículo 1256 del código italiano [equivalente a nuestro
artículo 1316 CC]. La imposibilidad temporal de por sí no resuelve el contrato, y deja vivas las obligaciones
de las partes: pero la parte imposibilitada para cumplir [arrendatario] no es responsable por el retardo en el
cumplimiento”: ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 921.
(8) Sin embargo, no debe perderse de vista que, si bien la fuerza mayor es una de las causas más importantes que
da lugar a una imposibilidad sobrevenida de la prestación, no es la única: DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Ob. cit., p. 465.
(9) Artículo 1316 CC.- Si dicha causa [fuerza mayor] es temporal, el deudor no es responsable por el retardo
mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si (…) el acreedor justificadamente pierde
interés en su cumplimiento o ya no le sea útil.
(10) Artículo 1138 CC.- En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas
siguientes: (…) 5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con
pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere.
(11) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II: Las relaciones obligatorias.
Quinta Edición. Civitas, Madrid, 1996, p. 258.
(12) Ídem.
(13) Ibídem, p. 291.

234
(14) GALLO, Paolo. “Las Obligaciones”. En: Observatorio de Derecho Civil. Volumen VII. Motivensa, Lima,
2011, pp. 71-72.
(15) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. “Las obligaciones pecuniarias”. En: LEON HILARIO, Leysser. Derecho
de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 189.
(16) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 259.
(17) GALLO, Paolo. Ob. cit., p. 71.
(18) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 295.
(19) MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Derecho de obligaciones. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 306.
(20) VEGA MERE, Yuri. “Imposibilidad sobreviniente”. En: Código Civil Comentado. Tomo VI. Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, p. 894.
(21) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 652.
(22) A excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de
primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos
higiénicos, grifos y establecimientos de venta de combustible.
(23) Artículo 1426 CC.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que estas deben cumplirse
simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta
que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.
(24) Como bien se ha dicho, “nos podemos preguntar si la otra parte [se refiere al arrendatario, que es quien no
sufre la fuerza mayor] debe cumplir con su respectiva prestación [pagar la renta]: parece razonable responder
que puede suspenderla oponiendo una excepción de incumplimiento”: ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 921.
(25) Artículo 920 CC, primer párrafo.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y
recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome
conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por
las circunstancias.
(26) Artículo 920 CC, último párrafo.- En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código.

235
EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL
PACIENTE FRENTE A LA DIVULGACIÓN DE
SUS DATOS EN UN CONTEXTO DE
EMERGENCIA SANITARIA
La visión en el Perú y en Argentina
Mario A. Zelaya(*)

I. INTRODUCCIÓN
El mundo se enfrenta en estos tiempos a una emergencia sanitaria inédita
ocasionada por el contagio masivo del virus respiratorio COVID-19. Fue tal la
propagación que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud
(OMS) declaró el brote como una pandemia pues hasta esa fecha ya afectaba a
ciento diez países(1).
Ante la falta de una vacuna viable para luchar contra el virus, los Estados
dispusieron distintas medidas de distanciamiento social que incluyeron
restricciones de circulación, cierre de instituciones (clubes, escuelas) y negocios. Y
para validarlas recurrieron a la declaración de emergencia sanitaria, instituto que,
al menos en el Perú y en Argentina, no encuentra normativa legal o constitucional
que lo defina.
En ese contexto, así como el Estado ha divulgado orientaciones para cuidar la
higiene, también adoptó normativas ante los nuevos escenarios que presentaron los
múltiples impactos que supuso la pandemia.
Tales remedios jurídicos de excepción limitaron derechos de la población
como la propiedad, el trabajo, la educación, la vivienda y la autonomía personal,
con efectos disímiles dependiendo del grupo afectado.
Pero una situación extraordinaria amerita soluciones extraordinarias y, por
tratarse de un momento único en la historia reciente, el Estado optó por animarse a
transitar ese camino en el cual, sin preparación para la emergencia, su actuación
produjo consecuencias no deseadas. Piénsese, por ejemplo, que algunas de las
medidas adoptadas para evitar daños en la vida y la salud han conculcado esos
mismos derechos, tales los casos de los pacientes no portadores del COVID-19 que
no pueden acceder a los consultorios externos de los hospitales, o a practicarse
cirugías programadas, o a consultas médicas (que luego se convierten en tardías) o
a las terapias intensivas aún sin ocupación plena en prevención de la llegada de
infectados.

236
Se requiere entonces que el dictado de esas medidas normativas de
emergencia que afectan derechos provoque la menor afectación posible. Y en este
sentido cabe preguntarse si esas soluciones extraordinarias pueden ir en desmedro
de la preservación de la intimidad que implica violentar el secreto de los datos
personales del paciente vinculados con su salud. A responder tal pregunta se dirige
este trabajo.

II. UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO A LA INTIMIDAD


Las legislaciones nacionales del Perú y de Argentina(2) no definen el vocablo
“intimidad”. La palabra proviene del término latino intimus que significa “lo más
interior” y desde la óptica jurídica(3) se entiende por tal al ámbito reservado de la
vida que una persona humana(4) no desea dar a conocer. Por su parte el “derecho a
la intimidad” o “derecho a la privacidad”(5) es el que garantiza a su titular que se
desenvuelva en su vida dentro de aquél ámbito sin intromisiones arbitrarias o
abusivas, por más que sea de la autoridad, mientras con su conducta no violente el
orden y la moral públicos ni perjudique a terceros(6).
El entrometimiento arbitrario puede asumir las formas más diversas e incluso
puede partir del Estado. Desde internet, cámaras de video, bancos de datos, hasta
los exámenes de detección precoz de ciertas enfermedades, todas estas vías cuentan
con potencial para atacar la intimidad(7). Y es sabido que los logros en materia de
salud pública a partir de la aplicación de las tecnologías de la información se
contrarrestan con el riesgo de mayor injerencia indebida.
Al tratarse de un derecho personalísimo(8), el derecho a la intimidad participa
de los caracteres propios de aquellos. Sin embargo, también se reserva rasgos que
le son propios como las facultades de exclusión y de autoconfiguración.
Por la primera la persona tiene la atribución de excluir a terceros de su zona
de reserva, la cual no queda limitada al ámbito de su domicilio privado sino que
también comprende las conductas que, sin representar un interés público, desarrolle
afuera de ese espacio y pretenda reservar de injerencias ajenas(9). Es decir, esa zona
de reserva no es solo psicológica, sino también física.
Además, esa zona de la personalidad alejada de intromisiones es
autoconfigurada por la persona: solo al titular del derecho le corresponde otorgarle
una mayor o menor amplitud dependiendo de sus intereses. Y de esta posibilidad
de construcción personal de la intimidad deriva el derecho de controlar el
tratamiento de los propios datos personales. Es por eso que la Constitución Política
del Perú menciona como uno de los Derechos Fundamentales de la Persona que no
se suministren informaciones “que afecten la intimidad personal y familiar”
(artículo 2, inciso 6). A su turno, la Ley argentina 25.236, de Protección de Datos
Personales (del año 2000) también considera a la protección del dato personal un
medio “para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así

237
como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre”
(artículo 1)(10).
Pero esa autonomía para configurar la zona de reserva tiene un límite, que es
la afectación de derechos de terceros, pues no hay ejercicio de derechos sin
responsabilidades consecuentes. No existen derechos absolutos ni ilimitados. Los
derechos de las personas interaccionan con los de cada uno de los integrantes de su
comunidad. Por lo que el juego armónico y respetuoso de intereses implica
necesariamente la restricción de los derechos en pos de garantizar la convivencia
social.
Habrá que indagar entonces si de esta facultad de limitar derechos puede
derivarse que el Estado está habilitado a exigir que, excepcionalmente y en miras al
bien común, los habitantes renuncien razonablemente a una porción de su
intimidad.

III. LOS DATOS DE LA SALUD EN GENERAL Y LA


INTIMIDAD: PLANTEO DEL PROBLEMA
La posibilidad de divulgar algunos datos de la intimidad (por ejemplo, el
domicilio privado, las relaciones familiares, los recuerdos personales), no ha sido
objeto de una específica previsión legal. Sin embargo, en el caso de la información
relacionada con la salud es la ley la que ha debido precisar el alcance del amparo,
pues su divulgación entra en conflicto permanente con la privacidad(11).
Los datos sobre la salud de una persona integran su ámbito de intimidad al
cual, como principio general, nadie puede acceder sin su consentimiento. La
divulgación de los datos vinculados a la salud queda imperativamente excluida de
la intromisión ajena por la ley.
Pero pueden surgir situaciones relacionadas con la salud pública en las que,
con base en la protección de la mayoría, presumiblemente se justifique una
intrusión en el derecho individual a la intimidad.
En el caso de la problemática jurídica que generó el COVID-19 es difuso el
límite entre lo que es o no debido. A esto se suma que la información clínica aún
no es suficiente para brindar certezas acerca del desarrollo del virus, de los modos
de contagio (al respecto se discute si un paciente infectado pero asintomático es
agente de difusión) o cuáles son las respuestas médicas más eficaces ante su
avance. De este modo, la información alimenta la incertidumbre porque, así como
puede crear falsas expectativas, por el contrario, también puede despertar las
mayores preocupaciones.
La decisión de difundir los datos personales del paciente infectado debería ser
adoptada por el equipo de salud, quizás previa consulta bioética(12) y jurídica. Pero
a menudo los sobrecargados profesionales o directivos de establecimientos
sanitarios, quienes no siempre comprenden bien los límites del acceso a la

238
intimidad, tienden a difundir datos de los pacientes internados, quizás a partir de la
presión social para hacerlo, generalmente proveniente de la prensa(13) o de las redes
sociales.
Puestos a resolver en una emergencia, la institución debe optar en el respeto a
la prerrogativa individual del paciente o a los intereses de la población para lograr
un beneficio a la mayor cantidad de habitantes. A propósito, hay dos cuestiones a
diferenciar como paso previo a resolverlas.
La primera se da entonces cuando por un hecho propio (o de otro por quien se
deba responder), personal de la salud pretende divulgar datos vinculados a la salud
del paciente que permitan identificar a la persona afectada sin su consentimiento.
Otro es el caso cuando mantener en secreto la identidad de los pacientes
infectados o de las personas expuestas implica aumentar las posibilidades de
contagio, y la salvaguarda de la salud pública exige el desmedro de la protección a
la intimidad (aunque la divulgación ocasione que el paciente o su familia sean
estigmatizados o sufran discriminación).
El presente trabajo se centra en la segunda de las situaciones, la cual será
analizada en detalle. Más allá de esto, siendo que la aceptación del paciente otorga
solución clara a ambas circunstancias, referiremos brevemente a los efectos de este
consentimiento.

IV. LAS IMPLICANCIAS DEL CONSENTIMIENTO EN EL


CONFLICTO ENTRE LA INTIMIDAD Y LA SALUD DE UN
PACIENTE
Tanto en el Perú como en Argentina la información referente a la salud es
considerada como un dato personal “sensible” y, por lo tanto, su tratamiento es
merecedor de una mayor protección(14). Esto obedece a que su resguardo garantiza
el derecho a la intimidad y su difusión en un ámbito inadecuado podría ocasionar
discriminación a su titular.
Por su parte, tanto la Ley General de Salud Peruana 26.842 (del año 1997)
como la ley argentina 26.529 de Derechos del Paciente en Relación con los
Profesionales e Instituciones de la Salud (del año 2010) reforzaron la autonomía
del paciente consagrando un vínculo horizontal entre este y los profesionales de la
salud frente a la visión anterior encarnada en el paternalismo médico. Ambas leyes
reconocen una serie de prerrogativas destinadas a ser ejercidas por el paciente
como titular que tiene como sujetos pasivos (u obligados a respetarlas) a cualquier
efector de salud (artículos 5, texto según Ley 29.414, y 2, respectivamente).
Respecto de la intimidad, estas leyes nos permiten saber que: i) la
información y documentación clínica de los pacientes debe contar con el debido
resguardo de su intimidad con el objeto de garantizar el respeto a su dignidad; ii)
solo podemos conceder el acceso a través del consentimiento, sea implícito como

239
explícito; iii) quien participe en la elaboración de su documentación clínica, salvo
autorización en contrario, sea judicial o del propio paciente, debe guardar la
confidencialidad, que deriva del respeto a la intimidad; iv) el paciente es el titular
de sus datos personales relativos a la salud y tiene derecho a que le sean entregados
con solo pedirlo y puede tener acceso a los que estén asentado en cualquier base de
datos.
Como se ve, hay un vínculo estrecho entre el derecho a la intimidad del
paciente, la normativa de protección de datos personales y la que regula el secreto
profesional médico. Es decir, que los profesionales de la salud están habilitados al
tratamiento de los datos de sus pacientes y ese proceder está amparado por el
acuerdo o secreto profesional.
Recuérdese que el hecho repudiable que da lugar a la protección legal es un
entrometimiento arbitrario o abusivo en el espacio ajeno de autoconstrucción que
perturbe de cualquier modo la intimidad de una persona humana. Y esa intromisión
a la intimidad a partir de la difusión del estado de salud –es decir, realizada sin
derecho o abusándose del derecho– deja de ser ilegítima cuando es consentida.
Nadie podría oponerse a que una persona decida hacer público el haberse
contagiado con coronavirus. Pensemos en el actor Tom Hanks y su esposa, en
reconocidos deportistas (como por ejemplo los futbolistas Paulo Dybala o Paolo
Maldini y el basquetbolista Kevin Durant), en el tenor Plácido Domingo quienes
incluso se han valido de su reconocimiento público para difundir medidas de
prevención a partir de su experiencia personal. Esa permeabilidad de datos de la
privacidad no genera conflictos al haber sido solicitada o consentida por su titular
(o por quien tenga autoridad sobre este para consentirla) (15).
Del mismo modo no es sancionable que al ingresar a un establecimiento de
salud el paciente acepte que el personal acceda a su esfera de intimidad, pero lo
hace por un beneficio propio (el alivio o la curación de su dolencia). Sin embargo,
la revelación del paciente de sus datos sanitarios al personal de la salud no implica
su consentimiento para divulgarlos, el cual debe ser expreso o tácito, pero siempre
categórico e indiscutible.
Precisamente, el 10 de abril de 2020 la Comisión Interamericana sobre
Derechos Humanos dictó la Resolución 1/2020 sobre Pandemia y Derechos
Humanos en las Américas en la que recomienda a los gobiernos de los Estados
miembros “proteger el derecho a la privacidad y los datos personales de la
población, especialmente de la información personal sensible de los pacientes y
personas sometidas a exámenes durante la pandemia. Los Estados, prestadores de
salud, empresas y otros actores económicos involucrados en los esfuerzos de
contención y tratamiento de la pandemia, deberán obtener el consentimiento al
recabar y compartir datos sensibles de tales personas”(16).
Por último, cabe recordar que incluso la pérdida de autonomía del paciente
para consentir no significa la pérdida de su intimidad, atributo que, en tal caso, será

240
ejercido por quien lo asista o represente(17).

V. EL CONFLICTO ENTRE LA INTIMIDAD Y LA SALUD


PÚBLICA
Como se dijo, es obvio que debe cesar la tutela a la intimidad del paciente si
por su propia acción el titular del derecho ha fomentado el conocimiento. Pero
cuando la información sanitaria entra en conflicto con la preservación de la salud
pública(18) no siempre es fácil determinar si la divulgación por terceros de los datos
sanitarios del paciente constituye o no una perturbación repudiable legalmente.
En el Perú, mediante una nota de prensa de fecha 12 de marzo de 2020(19), la
Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos emitió recomendaciones para evitar la afectación de la
privacidad de los pacientes con coronavirus y recordó que compartir información
sobre la salud de una persona, identificándola sin su consentimiento, es una
infracción a la Ley de Protección de Datos Personales 29.733 (del año 2011), que
puede ser sancionada con multa. Advirtió también que ese consentimiento debe ser
libre, previo, expreso, inequívoco, informado y darse por escrito.
Por su parte, la Agencia de Acceso a la Información Pública argentina
comunica desde su sitio web que: “La divulgación del nombre de un paciente que
padezca de coronavirus requiere de su consentimiento y para usar la información
del paciente con fines incompatibles con su tratamiento médico, se debe requerir su
consentimiento pleno, libre e informado”(20). Al respecto, la Ley de Protección de
Datos Personales argentina también es clara al decir que no será necesario el
consentimiento para el tratamiento o cesión de los datos personales relativos a la
salud, y sea necesario por razones de salud pública, de emergencia o para la
realización de estudios epidemiológicos, en tanto se preserve la identidad de los
titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados (artículo 5,
inciso 2, apartado b y artículo 11, inciso 3, apartados a, b y d)(21).
Vale decir que por más que en casos de epidemias o pandemias pueda ser
necesario que la información sanitaria sea conocida por terceros en miras del
interés público, la divulgación a la población en general deberá igualmente
abstenerse de brindar datos que permitan individualizar al paciente (nombre,
domicilio, foto, historia clínica, ocupación o función). Alcanza con hacer públicos
sus datos clínicos preservando su anonimato.
Ahora bien, reiteramos que no se planteará conflicto alguno si el paciente
infectado presta su consentimiento para que se difundan datos de su salud que
permitan identificarlo, pero cabe preguntarse en qué casos podrían divulgarse.
En julio de 2002 la Organización Mundial de la Salud señaló que solo como
último recurso se podrá interferir en los derechos humanos para alcanzar un
objetivo sanitario y se justificará siempre y cuando, entre otras condiciones, la
restricción se establezca y se aplique “de conformidad con la ley”(22). Es decir, que

241
el legislador podría habilitar a difundir datos sensibles del paciente –por ser el
único habilitado a presumir la existencia de razones de interés general que habilitan
la excepción– cuando esté en juego la salud pública.
La Ley argentina 15.465 del año 1960 obliga a médicos, laboratoristas,
anátomo patólogos, odontólogos, obstetras, kinesiólogos y a los que ejercen alguna
de las ramas auxiliares de las ciencias médicas, a notificar a la autoridad
sanitaria(23) los casos de enfermedades infecciosas o los brotes de enfermedades
transmisibles. La notificación debe contener los datos que permitan la localización
e individualización de la persona enferma y de la fuente de infección, la fecha de
inicio probable, el origen supuesto o comprobado, la forma clínica de la
enfermedad y todo otro dato que resulte de interés sanitario, así como también la
individualización de la persona que hace la notificación (artículos 1, 4, 5, 8 y 9).
La ley peruana también obliga a todo trabajador de salud a notificar a la
Autoridad de Salud las enfermedades y eventos sujetos a vigilancia epidemiológica
en salud pública (artículo 25 inciso e de la Ley General de Salud peruana,
Directivas Sanitarias Nº 046 y 047 del Ministerio de Salud – Dirección General de
Epidemiología, ambas del año 2012, la primera sobre Notificación de
Enfermedades y Eventos Sujetos a Vigilancia Epidemiológica en Salud Pública y
la segunda sobre Notificación de Brotes, Epidemias y otros eventos de importancia
para la Salud Pública).
Se deduce entonces que cuando la enfermedad es infecciosa cede la
normativa respecto del secreto profesional y el personal de la salud no debe
mantener la confidencialidad sino que debe anoticiar al Estado los datos personales
del paciente infectado(24).

1. La divulgación a la población en general de datos sanitarios que


identifiquen al paciente
No existe en Argentina y en el Perú normativa alguna que autorice la
individualización del paciente infectado para la población en general(25) y no se
trata aquí de decidir la cuestión sopesando el interés público y el interés privado.
No se vislumbra un interés público en que los datos que permitan identificar a una
persona contagiada sean libremente transmitidos en forma masiva (por ejemplo, a
la prensa).
El prudente silencio de la ley es comprensible. Si no se protegiera la identidad
del paciente limitando el acceso público a su información sanitaria, habría una
vulneración a su intimidad. Pero además quedaría expuesto a sufrir violencia (por
medios físicos o digitales) o discriminación social por parte de quien presume que
introdujo la enfermedad a su círculo, provocados por la paranoia que genere la
noticia de un contagio en el marco de una pandemia.

242
2. El consentimiento de la persona infectada para informar el
peligro de contagio a sus posibles contactos
La antes mencionada Ley argentina 15.465 que declara obligatoria la
notificación de enfermedades infecciosas, previó la posibilidad de agregar otras a
su nómina por medio de la autoridad sanitaria. En tal virtud, con fecha 30 de marzo
de 2020, el Ministerio de Salud dictó la Resolución 680/2020 por la cual incorporó
al régimen “a la enfermedad COVID-19 en todas sus etapas”. En consecuencia,
dispuso que los médicos, los profesionales de los laboratorios, las autoridades de
los establecimientos de salud, las autoridades sanitarias y los epidemiólogos deben
notificar obligatoriamente los casos de COVID-19.
Del mismo modo lo hizo en el Perú la Directiva Sanitaria Nº. 089 del
Ministerio de Salud, sobre Vigilancia Epidemiológica de la Enfermedad por
Coronavirus (COVID-19) del 31 de marzo de 2020.
La velocidad con que evoluciona la situación epidemiológica exige además
aplicar a la COVID-19 la estrategia de vigilancia clínica y de laboratorio. Esta
estrategia, también llamada Vigilancia Epidemiológica consiste en la recolección
y análisis de los datos, en su comunicación a través de la plataforma informática
del Sistema Nacional de Vigilancia de la Salud (en Argentina) o del Sistema
Nacional de Vigilancia Epidemiológica en Salud Pública (en el Perú)(26), y en su
divulgación a quienes tienen la responsabilidad de intervención y a la opinión
pública. La tarea permite estudiar los factores que impliquen riesgo para la salud
pública para que sirvan de base en la generación de acciones que limiten el impacto
de la enfermedad.
En épocas de COVID-19, y a partir de los datos recopilados, los equipos de
salud a cargo de la investigación epidemiológica deben identificar a los contactos
de casos confirmados, los cuales son denominados contactos estrechos y pueden
distinguirse en tres categorías(27).
Los contactos en la comunidad son quienes le hayan brindado cuidados al
paciente sin las medidas adecuadas de protección, quien haya trabajado con la
persona infectada en estrecha proximidad, quien haya compartido la misma aula y,
en definitiva, cualquier persona que haya permanecido a una distancia menor a dos
metros, tales los casos de convivientes o visitas. Respecto de quien haya tenido
contacto en un avión/bus quedan comprendidos todos los pasajeros situados en un
radio de dos asientos alrededor y a la tripulación que haya tenido contacto con
dichos casos, mientras que, en caso de viaje en buque, todos los pasajeros que lo
hayan compartido quedan involucrados como contactos estrechos.
En todos los casos el personal sanitario procederá al aislamiento domiciliario
y al seguimiento de estas personas, quienes deberán brindar datos de contacto para
que las autoridades sanitarias realicen un monitoreo diario de síntomas por catorce
días (plazo adoptado de acuerdo al período estimado de incubación). La autoridad

243
sanitaria puede evaluar la necesidad de realizar PCR para COVID-19 en muestra
de hisopado nasofaríngeo(28), cuarenta y ocho a setenta y dos horas previas a la
finalización del aislamiento, para luego decidir el alta definitiva.

3. La divulgación de datos que permitan identificar a la persona


infectada a sus posibles contactos, sin consentimiento del
paciente. El principio de proporcionalidad
Ante el silencio legal es difícil adelantar la respuesta cuando el paciente no
consienta que se les suministre su información médica a los contactos estrechos,
aunque el interés público prevalezca sobre el interés privado interesado en
resguardar el silencio. En tal caso habrá que indagar si igualmente puede difundirse
la identificación de una persona contagiada a los contactos estrechos para preservar
el derecho fundamental a la salud de la población sin que esto implique
entrometerse en forma ilegítima o abusiva en el derecho fundamental a la intimidad
del paciente.
Y por tratarse del juego entre normas sobre derechos fundamentales
(entendidos como atributos inherentes a la dignidad de la persona que no pueden
ser desconocidos por el Estado y que estén previstos en la Constitución)(29) el punto
podría definirse en los términos del test o principio de proporcionalidad(30), del cual
únicamente nos valemos al efecto de aportar un procedimiento que permita
justificar una u otra de las soluciones posibles al caso. Pero no desconocemos las
profundas críticas que merece el método en su aptitud para controlar las decisiones
estatales(31).
Dejamos a salvo además que el artículo 7 de la Ley peruana 29.733 de
Protección de Datos Personales expresamente indica la aplicación del principio de
proporcionalidad para justificar el tratamiento de los datos personales (no así su
similar en Argentina).
De acuerdo a este método, las normas sobre derechos fundamentales deben
ser equiparadas a los principios porque tienen la misma estructura. Cuando un
principio limita la posibilidad de cumplimiento del otro y colisionan en la
aplicación práctica para un caso concreto, uno debe ceder. La solución consiste en
identificar las condiciones en las que un principio precede a otro para establecer
entre ellos una relación de precedencia condicionada.
Y para determinar esa relación debe establecerse cuál es el peso de cada
principio, ambos con la misma jerarquía formal, a través del procedimiento de la
ponderación según los datos que aporte el caso concreto (la solución no es
universal sino condicionada al contexto del caso).
En nuestro caso, habrá que poner en la balanza este bien general que se
pretende al comunicar los nombres de las personas contagiadas con el efecto de
discriminación y estigmatización para el paciente y su familia que se crearía entre
quienes estuvieron en contacto con ellos. No caben dudas que la ponderación del

244
intérprete deberá hacerse cargo de tales consecuencias cuando tenga que concluir si
el paciente puede tolerar la afectación que le provoque las medidas de Vigilancia
Epidemiológica.
De plantearse una controversia judicial, cumplir con el principio de
proporcionalidad exige que el razonamiento ponderativo del intérprete en el caso
particular, la colisión sea examinada a la luz de los sub principios de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto(32).
a) En primer lugar, es evidente que la estrategia estatal de comunicación a
los contactos estrechos, por más que pueda verse como una intromisión
en datos que el paciente desea preservar, es altamente eficaz para frenar
la expansión de contagios de una enfermedad potencialmente letal (y, en
consecuencia, para evitar la saturación de los servicios de salud). Si no
existe otra alternativa para lograr el mismo objetivo, el concreto
beneficio social de hacer público el contagio fundamenta la necesidad de
la medida.
b) En segundo lugar, el derecho a la protección de los datos como
derivación de la intimidad no es un derecho absoluto y la protección
encuentra su límite en materia de salud pública. Y comunicar a los
contactos estrechos referencias que hagan inequívoca la
individualización de la persona infectada, por más que se trate de datos
personales sensibles, logra un beneficio a la salud pública. Entonces, si
el menoscabo al derecho fundamental a la intimidad sirve efectivamente
para favorecer al derecho constitucional a la salud, entonces es admisible
y satisface el juicio de idoneidad.
c) Por último, frente a un potencial daño que se puede ocasionar a la
intimidad, es mayor el beneficio que se logra con hacer público a los
contactos estrechos que una persona está contagiada, el cual no podría
lograrse por una vía alternativa que cause un daño menor. Entonces, si el
interés en satisfacer uno de los derechos fundamentales (la salud) es
mayor que la afectación que la medida legislativa le provoca al otro
derecho fundamental (la intimidad), queda cumplido también el sub
principio de proporcionalidad en sentido estricto.
En consecuencia, una vez cumplida la ponderación, concluimos que la norma
que permite difundir datos concretos de identidad de pacientes con enfermedades
infecciosas en resguardo del derecho fundamental de la salud tendrá precedencia
respecto de la que consagra el derecho fundamental a la intimidad de la persona
contagiada, aunque la divulgación de sus datos sanitarios pueda afectar su
privacidad, la de su familia e incluso la de su círculo más cercano.

VI. CONCLUSIONES

245
El avance tecnológico en la recopilación y registración de información
sanitaria de las personas permite acceder con facilidad a esos datos personales
sensibles. Y como la injerencia legal en el espacio de intimidad no debe ser la regla
sino la excepción, a mayor posibilidad de intromisión, mayor debe ser el amparo
del Derecho.
Sin embargo, cuando las decisiones sanitarias de un particular se enfrentan
con la salud pública no gozan de la misma protección en cuanto a la intimidad
como si se tratara de una decisión de alcance individual. Peor aún, las épocas de
emergencia incluso admiten que los Estados estén habilitados a restringir de
manera temporal ciertos derechos y libertades, en la medida que la situación lo
exija.
También es cierto que las emergencias requieren mayores salvaguardas
normativas, no menos. Y si la pandemia no justifica relajarlas, cuando esto sucede
en desmedro de garantías constitucionales, el servicio judicial debe velar porque
las limitaciones a los derechos no excedan de la finalidad con las que fueron
creadas.
Cuando se trata de la intimidad de las personas, estas limitaciones de
derechos no pueden significar sin más que se admita dar a conocer datos
personales del paciente que posibiliten individualizarlo.
Pero en el caso de las enfermedades infecciosas, y cuando no hay otra
alternativa, debe permitirse la difusión de datos de salud del paciente a sus
contactos estrechos por más que de ese modo se divulguen sus datos
identificatorios. Ello así porque el bienestar común requiere medidas estatales
(normativas y de ejecución) que rompan el molde de la protección a los
particulares. Y esa mayor importancia que se otorga a satisfacer el derecho
fundamental a la salud de la población justifica en el caso que se restrinja el
derecho fundamental a la intimidad individual.
De todos modos, el tratamiento de los datos sensibles de personas infectadas
debe llevarse a cabo con el mayor cuidado posible para no generar reacciones de
violencia o discriminación hacia el paciente y su familia. En caso contrario, el
silencio del infectado para comunicar sus síntomas en prevención de tales
conductas no permitirá que su diagnóstico y tratamiento oportuno eviten un mayor
avance social de la enfermedad.

BIBLIOGRAFÍA
1. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012.
2. CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. Tercera edición. Astrea, Buenos
Aires, 2008.

246
3. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “25 preguntas y respuestas sobre
Salud y Derechos Humanos - Serie de publicaciones sobre salud y derechos
humanos Nº 1”. En:
<<https://www.who.int/hhr/activities/Q&AfinalversionSpanish.pdf>>, fecha de
consulta: 26/04/2020.
(1)(*) Procurador, abogado y escribano. Magister en Derecho Privado. Profesor adjunto de Derecho Privado Parte
General y Derechos Reales en la Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca, Argentina).
Habrá epidemia cuando una enfermedad afecta a una cantidad importante de personas en una región o país,
mientras que se habla de pandemia cuando una enfermedad se expande a diversas regiones, países e incluso
continentes.
(2) En el derecho privado peruano, la protección de la intimidad deriva de los artículos 14 y 16 del Código Civil,
mientras que, en Argentina, el derecho a la intimidad merece una tutela particular en los artículos 52 y 1770
del Código Civil y Comercial y, respecto de los niños, en el artículo 22 de la Ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
(3) La privacidad también puede estudiarse a partir de un enfoque bioético.
(4) Somos de la idea que las personas jurídicas no tienen derecho a la vida privada.
(5) Por razones de agilidad en la prosa, en adelante dejaremos de referirnos a “derecho a la intimidad” o “derecho a
la privacidad” para limitarnos a mencionarlo derechamente como “derecho a la intimidad”. Si bien no
desconocemos que ambas expresiones guardan diferencias en cuanto al universo que comprenden, los
regímenes argentino y peruano unifican su protección jurídica.
(6) A diferencia del derecho al honor que se vulnera difundiendo mentiras, en el derecho a la intimidad la lesión
consiste en difundir verdades.
(7) Los Estados han recurrido a la tecnología para vigilar la propagación del coronavirus y para ello han debido
recopilar y almacenar datos de forma masiva. Es por esto que en la Resolución 1/2020 sobre Pandemia y
Derechos Humanos en las Américas de fecha 20 de abril de 2020, la Comisión Interamericana sobre
Derechos Humanos recomendó a los Estados miembros de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos asegurar que, en caso de recurrir a herramientas de vigilancia digital para determinar, acompañar o
contener la expansión de la epidemia y el seguimiento de personas afectadas, estas deben ser estrictamente
limitadas, tanto en términos de propósito como de tiempo, y proteger rigurosamente los derechos
individuales, el principio de no discriminación y las libertades fundamentales. Los Estados deben
transparentar las herramientas de vigilancia que están utilizando y su finalidad, así como poner en marcha
mecanismos de supervisión independientes del uso de estas tecnologías de vigilancia, y los canales y
mecanismos seguros para recepción de denuncias y reclamaciones (Recomendación Nº 37).
(8) Adoptamos la definición de Santos Cifuentes para quien los derechos personalísimos son derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical
(CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. Tercera edición. Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 184).
(9) Sostuvo al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina que “lo contrario significaría tanto
como aceptar que la más fundamental de las libertades personales solo está constitucionalmente protegida en
la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario y debido a la circunstancia
incidental de que los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en él” (Fallos: 329:3617,
“Spinosa Melo”).
(10) Señalamos esta conexión de género a especie entre el derecho a la intimidad y el derecho a los datos
personales favorecidos porque las consecuencias jurídicas de su protección son las mismas. Pero eso no
significa desconocer la autonomía conceptual de ambos y su tratamiento diferencial en la ley (incluso en la
Constitución Política del Perú están enunciados como Derechos Fundamentales distintos en los incisos 5 y 6,
respectivamente, del artículo 2).
(11) En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina el derecho a la intimidad “protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o
potencial para la intimidad” (Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín”).
(12) Decimos “quizás” porque en Argentina la Ley 24.742 (sancionada el 27 de noviembre de 1996) solo exige que
exista un Comité Hospitalario de Ética en los hospitales del sistema público de salud y seguridad social, e

247
incluso “en la medida en que su complejidad lo permita” (artículo 1).
(13) La noticia a la prensa será divulgada por las autoridades de la institución quienes seguramente elegirán un
interlocutor para brindar un comunicado oficial, sea por escrito o en rueda de periodistas.
(14) Ver el artículo 5, inciso 2, de la Ley de Protección de Datos Personales 29.733 del Perú (año 2011) y los
artículos 2 y 7 de la Ley de Protección de Datos Personales 25.326 de Argentina (año 2000).
(15) Sin dudas que cualquier estudio compulsivo no sería bien visto desde el plano ético, pero en el plano jurídico
se permite a veces que pueda justificarse prescindir del consentimiento, tal el caso, por ejemplo, de la
vacunación compulsiva (artículo 13 de la Ley argentina 27.491 de Control de Enfermedades Prevenibles por
Vacunación); ello así porque los tratamientos médicos prescriptos con carácter obligatorio cuya omisión
implica un grave peligro para la salud pública ingresa como una de las excepciones legales al consentimiento
informado (artículo 9 inciso a, Ley 26.529).
(16) Recomendación nro. 36, dictada en ejercicio de las funciones que le son conferidas por la Carta de la
Organización de los Estados Americanos y en aplicación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y de su Estatuto, disponible en <<https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-
es.pdf>>, fecha de consulta 26/04/2020.
(17) No hay acuerdo doctrinario acerca de si las personas fallecidas siguen siendo titulares del derecho a la
intimidad y, en tal caso, si puede ser ejercido por los herederos en nombre de aquel. Por nuestra parte
pensamos que si uno de los rasgos de los derechos personalísimos es el de ser vitalicios, se extinguen por la
muerte de su titular. Y sus herederos solo pueden accionar si la lesión a la intimidad del causante se propaga
a sus propios derechos. Y para ello la tanto la Ley 25.326 como la Ley 26.529 prevén que los sucesores
universales del paciente puedan acceder a los datos del titular fallecido.
(18) En Argentina, el conflicto entre la salud pública y la autonomía de la voluntad ingresó dos veces a la
consideración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En la primera, a raíz de la inconstitucionalidad
de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, se resolvió, entre otros
argumentos, por la irrazonabilidad del medio empleado (penalización del consumidor) para obtener el fin
propuesto, entre ellos la protección de la salud pública (Fallos: 332:1963, “Arriola”, 2009). Y la segunda, a
partir de la negativa de los padres de un niño de cumplir con el protocolo oficial de vacunación por
cuestionar la medicina científica, se resolvió que el principio de autonomía–que excede la persona humana,
se extiende a la familia y habilita a los padres a elegir los modelos familiar y médico para sus hijos–
encontraba un límite en el principio de prevalencia de la salud pública sobre el interés particular y en el
principio de interés superior del niño (Fallos: 335:888, “N.N. o U., V. s/ protección y guarda de personas”,
2012). Pero en ninguno de estos precedentes estuvo en juego la divulgación de los datos sanitarios.
(19) Disponible en <<https://www.gob.pe/institucion/minjus/noticias/108768-divulgar-datos-personales-de-
pacientes-con-coronavirus-puede-ser-multado-hasta-con-215-mil-soles>>, fecha de consulta 28/04/2020.
(20) En: <<https://www.argentina.gob.ar/noticias/tratamiento-de-datos-personales-ante-el-coronavirus>>, fecha de
consulta 30/04/2020.
(21) La Ley peruana de Protección de Datos Personales 29.733, ha establecido en el inciso 6 del artículo 14 que no
se requiere el consentimiento del titular de datos personales a los efectos de su tratamiento: “Cuando se trate
de datos personales relativos a la salud y sea necesario, en circunstancia de riesgo, para la prevención,
diagnóstico y tratamiento (…); o cuando medien razones de interés público previstas por ley o cuando deban
tratarse por razones de salud pública, ambas razones ser calificadas como tales por el Ministerio de Salud”.
(22) ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. “25 preguntas y respuestas sobre Salud y Derechos
Humanos - Serie de publicaciones sobre salud y derechos humanos Nro. 1”. En:
<<https://www.who.int/hhr/activities/Q&AfinalversionSpanish.pdf>>, fecha de consulta: 26/04/2020.
(23) El Decreto Reglamentario 3640/1964 del Poder Ejecutivo Nacional dispone que los funcionarios públicos que
reciban o transmitan la información, quedan obligados a mantener secreto el contenido de las notificaciones
o comunicaciones, bajo apercibimiento de ser sancionados.
(24) Tanto para la ley peruana como para la ley argentina de Protección de Datos Personales no será necesario el
consentimiento para el tratamiento o cesión de los datos personales cuando se hayan recabado para el
ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado en el ámbito de su competencia o en virtud de una
obligación legal (artículo 14 inciso 1 Ley 29.733 y artículo 5 inciso 2, ap. b Ley 25.365, respectivamente).
(25) La Ley argentina 23.798 de sida y su Decreto Reglamentario 1244/91 permiten que, bajo su responsabilidad,
el médico pueda decidir revelar el secreto a parientes o personas que corran algún peligro de contagio de la
enfermedad.
(26) Estos Sistemas Nacionales de Vigilancia de la salud constituyen en cada país una red informática que permite
la interconexión de los distintos efectores del sistema de vigilancia, posibilitando el intercambio de
información.

248
(27) En Argentina, la divulgación a contactos estrechos surge como Recomendación de la página web del
Ministerio de Salud de la Nación: <<https://www.argentina.gob.ar/salud/coronavirus-COVID-
19/Identificacion-y-seguimiento-de-contactos>>, fecha de consulta 27/04/2020. Y en el Perú surge de la
Actualización de Alerta Epidemiológica ante el riesgo de Introducción del COVID-19, Código AE-010-
2020, publicado el 5 de marzo de 2020 por el Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de
Enfermedades del Ministerio de Salud.
(28) La reacción en cadena de la polimerasa (PCR) es una técnica que permite amplificar pequeños
fragmentos de ADN para identificar gérmenes microscópicos que causan enfermedades, como el
coronavirus.
(29) Para la Constitución Política del Perú los derechos a la protección de los datos personales y a la intimidad
personal y familiar son derechos fundamentales de la persona (incisos 6 y 7, respectivamente, del artículo 2)
al igual que el derecho a la salud (inciso 1 del artículo 2), el cual también está reconocido en los artículos 6,
7, 9, 11, 58 y 65, entre otros. En Argentina, el derecho a la intimidad está previsto en los artículos. 18, 19, 33
y 43 inciso 3 de su Constitución. Incluso el artículo 75 inciso 22 incorpora a su texto Tratados
Internacionales a los que les otorga jerarquía constitucional entre los cuales se encuentran la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, que en sus artículos 12 y 11
incisos 2 y 3, respectivamente, consagran la protección a la intimidad. El derecho a la salud es reconocido en
el artículo XI inc. d de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 25 inc.1
de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 25 inciso “c” de la Convención
Americana de Derechos Humanos, todos ellos fueron ratificados por Argentina y gozan de rango
constitucional.
(30) El principio o test de proporcionalidad es un método elaborado por el Tribunal Constitucional de la República
Federal de Alemania para resolver casos que involucren la aplicación de normas constitucionales que
reconozcan derechos fundamentales. La difusión de este principio por el mundo obedece a la labor de Robert
Alexy (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2012). El Tribunal Constitucional del Perú ha recepcionado la técnica alemana de
la ponderación o test de proporcionalidad de los derechos fundamentales y, en consecuencia, ha aceptado la
tesis que propugna la existencia de conflictos entre los derechos fundamentales y, por lo tanto, la necesidad
de aplicar el test o principio de proporcionalidad. Sin embargo en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación no se ha volcado con firmeza a la adopción de esta técnica, más allá de menciones puntuales.
(31) Entre otras, no es dable pensar que, si en el ejercicio práctico de los derechos fundamentales existen
conflictos, la única solución sería que uno prevalezca sobre el otro al que se le desconoce la vigencia.
(32) En la terminología de Alexy.

249
CONTRATOS EN CUARENTENA:
COVID-19 y cambio de circunstancias
Sergio García Long(*)

I. UNA NUEVA EXCUSA CONTRACTUAL: EL COVID-19


No solo las personas pueden contagiarse de un virus, sino también los
contratos.
El 31 de diciembre de 2019 las autoridades chinas reportaron el estallido de
una neumonía en la ciudad de Wuhan, China. Luego ella fue clasificada como una
nueva enfermedad en los humanos: el COVID-19. El 30 de enero de 2020 la World
Health Organizartion (WHO) declaró al COVID-19 como una “emergencia pública
sanitaria de preocupación internacional” (public health emergency of international
concern - PHEIC). El 31 de enero Alex M. Azar II, el Secretario del Health and
Human Services declaró emergencia pública sanitaria (public health emergency -
PHE) para los Estados Unidos de América. El 11 de marzo la WHO la declaró
como pandemia.
Se trata de un virus nuevo y desconocido que pasó de ser epidemia en China a
ser conocido, famoso y temido como pandemia en todo el mundo(1).
Pero no solo afecta a las personas, sino también a los contratos. Se ha
reportado que el COVID-19 está impactando a la cadena de producción en la
industria automovilística(2), contratos de suministro(3), contratos de construcción(4),
la industria solar y de almacenamiento(5), la industria naviera(6), entre otros. Como
puede ser evidente, los contratos más afectados son los de tracto sucesivo o de
duración (continuada o periódica).
El COVID-19, como evento impeditivo que califique como excusa al
incumplimiento del contrato, puede ser visto desde tres perspectivas: (1) en sí
mismo como evento natural que consistió en el desarrollo y brote del virus, (2) en
relación a las consecuencias que pueda provocar como la reducción de precios,
quiebras de empresas, despidos laborales, crisis económica y otros, y (3)
gubernamental por las acciones que toman los Gobiernos para proteger la salud
pública (como las cuarentenas o aislamientos obligatorios). Entonces, cuando uno
piensa al COVID-19 como excusa contractual, es importante precisar cuál es el
evento impeditivo en cuestión, si el brote mismo del virus, alguna de sus
consecuencias o cierta acción tomada por el Gobierno. De ello dependerá el tipo de
excusa contractual que pueda invocarse.
En relación a las acciones gubernamentales, este nuevo virus ha provocado
que los Estados se vean en la necesidad de implementar medidas para controlar

250
dicha pandemia contra la salud pública. Ello se ha materializado en la
promulgación de normas legales que tienen como objetivo (1) el cierre de
fronteras, (2) cuarentenas, (3) la suspensión temporal de negocios y actividades
económicas, principalmente las que involucran atención al público y reunión de
personas, (4) restricciones o prohibiciones al transporte aéreo, terrestres y
marítimo, (5) el cierre temporal de centros laborales, entre otros.
Estas disposiciones producen un impacto directo en los contratos que incluso
va más allá del debate en torno a la santidad contractual conforme al artículo 62 de
la Constitución Política del Perú(7). Ya no se trata de la modificación del contrato
por una norma jurídica posterior sino de la suspensión o incluso resolución del
mismo. Nos referimos a los típicos casos de ilegalidad sobrevenida o imposibilidad
legal (contratos en curso que ya no pueden ejecutarse en sus términos originales).
Ver al COVID-19 como excusa contractual desde el derecho comparado nos
permitirá apreciar que el mismo, sea considerado en sí mismo, en virtud de sus
consecuencias o las acciones gubernamentales, puede generar diversos tipos de
efectos en el contrato. Dependiendo del tipo de contrato, la regla (legal o
convencional) aplicable y los hechos del caso, el COVID-19 podría generar, a
manera de ejemplo, imposibilidad sobrevenida, excesiva onerosidad, frustración
del propósito, entre otros, así como activar la ejecución de ciertas cláusulas
contractuales como las de force majeure, hardship, MAC (Material Adverse
Change) o MAE (Material Adverse Effect), y otros pactos.
Esta perspectiva comparada, a su vez, nos permitirá comprender cómo se ha
desarrollado y aplica el cambio de circunstancias alrededor del mundo. Primero,
existen sistemas jurídicos que reconocen en sus codificaciones alguna teoría
específica sobre el cambio de circunstancias. Segundo, existen otros sistemas
jurídicos que no reconocen alguna teoría específica y, sin embargo, la
jurisprudencia ha reconocido cierto remedio. Tercero, en contrataciones complejas
en donde las partes prefieren alejarse de las normas supletorias del derecho
nacional, se han estandarizado cláusulas que regulan procedimientos contractuales
particulares que se acomodan mejor a la operación en concreto.
Teniendo en cuenta esta complejidad, no se puede concluir de antemano qué
efecto producirá el COVID-19 en un contrato, pero sí podemos presentar un
overview que permita entender cuáles son las vías legales (en virtud de las normas
supletorias) y contractuales (en virtud a lo pactado) que podrían invocarse, y de allí
analizar el caso en concreto.
A manera de ejemplo, presentaremos el caso de un contrato de arrendamiento
con la intención de demostrar las diversas excusas contractuales que podría
invocarse en virtud del COVID-19 y de cómo ellas interactúan entre sí en un
mismo caso. Al final, la parte afectada será quien decida qué alegar según el
remedio que más le convenga, siempre dentro de los límites del tipo de contrato, la
regla aplicable y los hechos.

251
II. DERECHO COMPARADO
1. Civil Law
El Civil Law tiene una posición más permisiva o intervencionista en relación
al cambio de circunstancias(8). Inicialmente primaba un sentimiento francés del
pacta sunt servanda conforme al texto original del artículo 1134 del Code Civil.
Los contratos eran obligatorios entre las partes y debían cumplirse en sus términos
y condiciones. La única excusa contractual era la imposibilidad sobrevenida
conforme a los originales artículos 1147 y 1148 del Code Civil. Esta tendencia se
siguió en Europa y muestra de ello es que durante el Siglo XIX las principales
codificaciones civiles no reconocieron una excusa más allá de la imposibilidad
(física o legal).
Sin embargo, la época de guerras, inflaciones y devaluaciones, exigieron
repensar si solo la imposibilidad sobrevenida podría tener efectos liberatorios. Se
empezó a considerar que las partes no deberían ejecutar prestaciones que sin
haberse vuelto en imposibles sean de difícil ejecución en términos de costos. Con
el paso de los años la cláusula rebus sic stantibus fue ganando mayor aceptación.
Pero lo más interesante no fue el hecho de reconocer al desequilibrio económico
como una excusa contractual, sino de la preferencia de remedios preservatorios
sobre los liberatorios ante tales circunstancias. Un contrato que sufre de excesiva
onerosidad debería admitir la posibilidad de revisar el contrato para adaptarlo a las
nuevas circunstancias. Tiempo después, se empezó a discutir sobre otro remedio
preservatorio: la renegociación del contrato. Actualmente, la tendencia en el
derecho de contratos es la corrección del desequilibrio económico a través de un
procedimiento contractual que inicia con la imposición de un deber de
renegociación a efectos de que sean las mismas partes quienes definan si el mismo
se resuelve o adapta, caso contrario intervendrá el juez o árbitro.
De esta manera, el Civil Law partió de la premisa de reconocer a la
imposibilidad sobrevenida con efectos liberatorios, a reconocer al desequilibrio
económico como otra excusa contractual también con efectos liberatorios, a
preferir a la adaptación sobre la resolución, hasta llegar a la tendencia moderna que
prefiere por esquemas de renegociación contractual como paso previo a la
intervención judicial o arbitral.
Actualmente, las principales codificaciones civiles reconocen virtualmente al
pacta sunt servanda y a la imposibilidad sobrevenida, así como alguna teoría
específica que permita accionar algún remedio conservatorio del contrato ante la
ocurrencia de un desequilibrio económico. El §313 del BGB reconoce a la base del
negocio (Geschäftsgrundlage), el artículo 1467 del Codice Civile regula a la
excesiva onerosidad (eccessiva onerosità) mientras que el artículo 1195 del Code
Civil reconoce expresamente a la imprévision.

252
El Code Civil es una de las codificaciones civiles más modernas en torno al
cambio de circunstancias al reconocer el remedio de la renegociación del contrato
frente al desequilibrio económico, siguiendo así la tendencia de los principales
instrumentos de soft law. La renegociación se encuentra reconocida como primer
paso en el esquema contractual conforme al artículo 6.111 de los PECL (Principles
of European Contract Law), artículos 6.2.1, 6.2.2 y 6.2.3 de los PICC (UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts), artículo III.-1:110 del DCFR
(Draft Common Frame of Reference), artículo 1:101 de los Principios de la
Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Français y de la
Société de Législation Comparée, artículo 157 del Code européen des contrats, el
ICC Hardship Clause 2020 y el artículo 84 de los PLDC (Principios
Latinoamericanos de Derecho de Contratos).
Algo interesante a tener en cuenta es cómo cada uno de los sistemas jurídicos
del Civil Law ha reconocido alguna solución ante el cambio de circunstancias.
Mientras que algunos países reconocieron alguna teoría en específico en sus
codificaciones civiles (por ejemplo: Francia, Alemania, Italia, Holanda, Perú,
Argentina y Brasil), otros no lo hicieron pero aun así encontraron alguna vía legal
(de carácter general) para accionar contra el cambio de circunstancias (es el caso de
España y Chile)(9).
En Francia(10), la fuerza del pacta sunt servanda y el rechazo a modificar los
términos del contrato ante el cambio de circunstancias estuvo graficada en el caso
Canal de Craponne (1876), hasta que en 1916 la Conseil d’Etat reconoció la teoría
de la imprévision en sede administrativa conforme al caso Gaz de Bordeaux. Sin
embargo, esta jurisprudencia no fue seguida por las cortes civiles quienes
continuaron negándose a reconocer la imprévision. Un dato interesante es que el
original artículo 1134 el Code Civil no solo reconocía al pacta sunt servanda sino
también señalaba que el contrato debía ejecutarse de buena fe. Sin embargo, esta
buena fe no fue vista por los franceses como una excepción al pacta sunt servanda,
sino como una reconfirmación de ella. La buena fe significa que las partes deben
ejecutar el contrato conforme a sus términos y condiciones, y no de manera
oportunista, entiéndase, saliéndose del texto del contrato. La buena fe francesa no
fue vista como fundamento para adaptar el contrato, como sí ocurrió –por el
contrario– con la buena fe alemana. Finalmente, con la reforma francesa del 2016
se reconoció a la imprévision en el artículo 1195 a través de un esquema de
renegociación contractual inspirado en el soft law.
En Alemania(11), el concepto de imposibilidad (Unmöglichkeit) fue
insuficiente para dar una respuesta satisfactoria en épocas de inflación y
devaluación durante las guerras. Un intento fue el desarrollo del concepto de
imposibilidad económica (wirtschaftliche Unmöglichkeit). Sin embargo, la doctrina
más exitosa fue la base del negocio (Geschäftsgrundlage) de Paul Oertmann, la
cual logró aplicación práctica por parte de la jurisprudencia alemana al encontrar
su ancla legal en la buena fe (Treu und Glauben) del §242 del BGB.

253
Posteriormente, y con la reforma del 2002, la base del negocio fue reconocida
expresamente en el §313 del BGB.
En Italia(12), se partió de la doctrina francesa para reconocer a su propia
versión italiana de la imprévision y así se reguló en el artículo 1467 del Codice
Civile a la excesiva onerosidad (eccessiva onerosità). El legislador italiano
propuso un modelo que inicia con un remedio de resolución del contrato ante la
ocurrencia de una excesiva onerosidad, y le otorga al acreedor la posibilidad de
ofrecer la adaptación del contrato como oposición a la resolución. Este esquema
contractual se importó en Latinoamérica. Actualmente la excesiva onerosidad del
legislador italiano se encuentra regulada, a manera de ejemplo, en el artículo 1198
del Código Civil de Argentina, el artículo 672 del Código Civil de Paraguay, el
artículo 581 del Código Civil de Bolivia y los artículos 478, 479 y 480 del Código
Civil de Brasil. La excesiva onerosidad también fue importada en el Perú conforme
a los artículos 1440-1446 de su Código Civil, sin embargo, invirtió el
procedimiento del legislador italiano para iniciar con una demanda de adaptación y
le otorgó al acreedor la posibilidad de oponerse solicitando la resolución del
contrato (una innovación del legislador peruano que convierte a la excesiva
onerosidad en inútil para quien la invoca).
Un dato importante es que la excesiva onerosidad procede ante dos supuestos:
(1) incremento de costos en la prestación, o (2) devaluación de la contraprestación.
El legislador peruano reguló expresamente ambos supuestos. El legislador italiano
solo reconoció en su literalidad al primer supuesto pero la jurisprudencia reconoce
también al segundo. Por su parte, aunque el Código Civil de España no reconoce a
la excesiva onerosidad, el Tribunal Supremo ha reconocido desde hace muchos
años hasta la actualidad la procedencia de la rebus sic stantibus tanto ante el
incremento de costos de la prestación como frente a la devaluación de la
contraprestación. Al respecto, es interesante prestar atención al comentario 2 del
artículo 6.2.2 de los PICC, el cual señala que la devaluación de la contraprestación
puede ocurrir por la frustración del propósito del contrato. Esto representa un
importante nexo entre la doctrina civilista y la doctrina anglosajona que debe ser
tomado en cuenta a efectos de definir cómo importar la frustration of purpose al
Civil Law.
Así como hay países que regulan expresamente a alguna teoría en específico,
hay sistemas que no lo hacen y, a pesar de ello, la jurisprudencia tomó el mando
del asunto. El protagonista en el uso de cláusulas generales ante el cambio de
circunstancias siempre fue Alemania con la buena fe, y fue ella la que sirvió de
ejemplo a otras jurisdicciones, sobre todo cuando el ancla legal invocado era una
cláusula general.
En España(13), no existe una norma que regule el cambio de circunstancias y,
sin embargo, el Tribunal Supremo reconoció a la cláusula rebus sic stantibus,
primero con efectos liberatorios y luego con efectos conservatorios del contrato.
Entre los fundamentos que se utilizaron para este reconocimiento fue la buena fe

254
reconocida en los artículos 7 y 1258 de su Código Civil, así como la causa del
contrato conforme al artículo 1274. La actual jurisprudencia española parece haber
normalizado la invocación de la cláusula rebus sic stantibus conforme a las
Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17 y 18 de enero de 2013, y 30 de junio
y 15 de octubre de 2014, aunque parece haber dado un paso a través conforme a las
Sentencias de fecha 11 y 19 de diciembre de 2014. Es como un péndulo que se
mueve de un lugar a otro, aunque algo queda claro: la adaptación del contrato ante
el cambio de circunstancias es una acción (de fuente jurisprudencial) viable
conforme al derecho español.
En Chile(14), la teoría de la imprévision tampoco se encuentra reconocida en su
Código Civil, y sin embargo, la jurisprudencia chilena ha intentado darle
reconocimiento. En el caso Guillermo Larraín Vial v. Servicio de Vivienda y
Urbanización de la Región Metropolitana (2006), la Corte de Apelaciones de
Santiago permitió la adecuación del contrato ante el cambio de las circunstancias,
al señalar que la prestación afectada con onerosidad no es la prestación debida
conforme al contrato pues exige el desenvolvimiento de un nivel de diligencia
mayor y, como tal, no puede ejecutarse sino es adaptada, caso contrario se
beneficiará indebidamente al acreedor. A pesar de tal pronunciamiento, por el
momento la Corte de Casación chilena no reconoce a la imprevisión. Al respecto,
existe cierta aceptación en el derecho chileno que la adaptación del contrato es
posible invocando cláusulas generales y principios como la buena fe, la prohibición
del enriquecimiento sin causa, el abuso de derecho, así como las reglas generales
de la responsabilidad contractual.
Finalmente, un caso híbrido lo podemos encontrar en Italia(15). A pesar que en
1942 se reconoció en el Codice Civile a la eccessiva onerosità, ya desde 1932 la
Corte di Cassazione (Cass., 15 de febrero 1932, n. 531) empezó a utilizar en su
jurisprudencia a la teoría de la presupposizione (presuposición), la versión italiana
de la Voraussetzung de Windscheid, y aunque siempre se trató de un concepto muy
debatido y controvertido en Italia, su uso por la jurisprudencia no paró después de
1942. Así, curiosamente, por un lado la presupposizione fue invocada para
aplicarse a supuestos distintos a los regulados por la eccessiva onerosità, y por el
otro se consideró que su base legal era la misma (el artículo 1467) que regula a la
eccessiva onerosità. Acá tenemos un caso en donde a pesar de haberse reconocido
a una teoría específica en el respectivo Código Civil, la jurisprudencia reconoció
otra teoría para aplicarla cuando el supuesto legal de la primera no encaje al caso
en concreto.

2. Common Law
El Common Law tiene una perspectiva más liberal a diferencia del Civil Law
frente al cambio de circunstancias(16). Debemos partir de algunas premisas
generales: (1) el respecto de la santidad contractual (sanctity of contracts), (2) la
responsabilidad contractual absoluta (absolute liability), (3) el pago de daños

255
(damages) como remedio preferente frente a la ejecución forzada (specific
performance), y (4) si las partes quieren una excusa, deben haberlo así pactado en
el contrato.
Al respecto, es ilustrativo el desarrollo jurisprudencial de la doctrina de la
frustration en el derecho inglés. Según Paradine v. Jane (1647)(17), todo aquél que
ha asumido voluntariamente una obligación incondicional debe ejecutarla aunque
se haya vuelto imposible, salvo que se haya pactado una salida al respecto(18). Fue
recién en Taylor v. Caldwell (1863) que Blackburn califica una excepción a la
autoridad de Paradine basándose en la doctrina de los implied terms, por el cual las
partes quedan liberadas del contrato si la cosa o persona que es la materia del
contrato perece de manera sobrevenida y sin culpa de las partes. Aunque las partes
no hayan pactado dicha salida, se considera que la misma existe en el contrato,
tanto es así que se encuentra implícita. Entonces, la labor de implication (búsqueda
del término implícito) es parte de la interpretación contractual para encontrar la
voluntad de las partes, la cual sería –hipotéticamente– quedar liberadas en caso de
perecimiento de la persona o cosa. Así es como surge la doctrina de la frustation,
como un supuesto concreto de imposibilidad sobrevenida.
Posteriormente, la doctrina de la frustration fue ampliada en virtud de Krell v.
Henry (1903) y los conocidos coronation cases(19). Varios contratos de
arrendamiento se habían suscrito para visualizar la coronación de Edward VII. Sin
embargo, y con posterioridad a la firma de estos contratos, se suspendió la
coronación por enfermedad del Rey. Ante ello, varios contratos fueron a litigios,
entre ellos, la demanda de Krell (propietario). Henry solo había dejado un depósito
y quedaba pendiente el pago del saldo por concepto de renta. Vaughan Williams
falló que también era un implied term la destrucción de la base (basis) o
fundamento (foundation) del contrato, y que en el caso en concreto, el contrato de
arrendamiento consistía en el uso del bien para ver la coronación y no solo el uso
del bien, de manera que si no puede verse la coronación, ha desaparecido el
propósito común de las partes.
En general, en el derecho inglés la doctrina de la frustration abarca supuestos
de (1) imposibilidad física, (2) imposibilidad legal o ilegalidad sobrevenida
(supervening illegality), y (2) frustración del propósito. Préstese atención que los
dos primeros supuestos son casos de frustration of performance, a diferencia de la
frustration of purpose en donde la prestación es de posible ejecución, pero en
donde dicha ejecución ha devenido en inútil al haber desaparecido la base o
fundamento del contrato(20).
A efectos terminológicos, el término frustration es usado de manera amplia
por los ingleses para comprender efectos diversos entre sí. Por el contrario, los
civilistas no usan el término frustration sino el de “imposibilidad”, siendo el
frustration of purpose una novedad a efectos terminológicos, aunque no
necesariamente de fondo pues tal doctrina no es totalmente extraña para el Civil

256
Law pues allí ya existen otras teorías que se le asimilan como la cause, la
Geschäftsgrundlage, la presupposizione o la eccessiva onerosità.
Un dato importante a tener en cuenta es que la doctrina de la frustration tiene
efectos liberatorios y de todo el contrato. Otras consecuencias restitutorias o
compensatorias de la frustration se encuentran reguladas por el Law Reform
(Frustrated Contracts) Act 1943. Pero no se admite la adaptación (modificación)
del contrato(21). De manera más general, el derecho inglés no reconoce como tal el
concepto de force majeure y mucho menos reconoce una doctrina que permita la
adaptación frente a casos de excesiva onerosidad.
Incluso, se considera que las cláusulas hardship podrían ser consideradas
como inejecutables (unenforceable) bajo el derecho inglés, el cual cuenta con
obstáculos legales –arrastrados desde la etapa de tratativas– en virtud de lo
señalado por Lord Ackner en Walford v. Miles (1992)(22). Los siguientes obstáculos
podrían afectar el pacto de remedios generales de renegociación: (1) el
reconocimiento de la posición adversarial de las partes en las tratativas, las cuales,
teniendo intereses contrapuestos, solo deben velar por sus propios intereses, (2) la
negativa de usar cláusulas generales como la buena fe precontractual, y (3) la falta
de certeza en el contenido de tales cláusulas generales y sus consecuencias.
Aunque la renegociación contractual de buena fe es distinta a la negociación de
buena fe en tratativas, la ideología del derecho inglés parece no ser un terreno fértil
para un remedio general de renegociación(23).
Por el lado del derecho americano, la lógica a efectos prácticos es similar: el
cambio de circunstancias solo tiene efectos liberatorios(24). Las secciones §261 y
§265 del Restatement (Second) of Contracts reconocen a la impracticability y a la
frustration of purpose respectivamente sobre la base de la noción de la basic
assumption, la cual no permite la adaptación del contrato. Si las partes desean
algún remedio preservatorio deben pactarlo expresamente, y ante ello, una solución
sería la inclusión de cláusulas de force majeure o hardship. Aunque debemos
precisar que el case law americano –de manera similar al inglés– no otorga mayor
soporte al reconocimiento de deberes de renegociación. Ello incluso sin perjuicio
de la existencia de la buena fe en ejecución contractual (performance y
enforcement) según la sección §205 del Restatement (Second) of Contracts.
Esto se debe a que la good faith no tiene el mismo poder e importancia que
tiene la buena fe en el Civil Law, en donde existe cierto entendimiento que la
renegociación surgiría como un deber específico de la buena fe, de manera que si
la buena fe ya está reconocida legalmente, la imposición de la renegociación no
sería –en teoría– un inconveniente.
Un dato interesante en el derecho americano es que a pesar que el
Restatement haya reconocido a la frustration of purpose del derecho inglés, se
considera que tal doctrina (1) no ha importado la doctrina inglesa de los implied
terms, y por ello, se prefirió por la denominación basic assumption(25), y (2) que la

257
frustration of purpose no ha tenido realmente respaldo judicial por las altas cortes
americanas, siendo a veces más un mito que una realidad en la experiencia
americana(26). Por otro lado, y respecto a la impracticability, la misma sí tiene una
real presencia en las cortes americanas aunque el estándar para liberar a las partes
es uno alto(27).

III. PRÁCTICA CONTRACTUAL


Fuera de las normas supletorias en virtud de las codificaciones civiles o las
reglas del case law, en la práctica se han estandarizado diversas cláusulas que
regulan efectos específicos que pueden surgir de un cambio de circunstancias. En
la contratación internacional destacan las cláusulas de force majeure y hardship,
mientras que en la contratación corporativa y financiera las cláusulas MAC y
MAE.

1. Cláusula de force majeure


El coronavirus podría presentarse como un supuesto de imposibilidad que
afecte temporalmente al contrato y lo suspenda, o lo afecte de manera definitiva y
proceda su resolución. Si no se trata de un supuesto de imposibilidad física sino de
ilegalidad sobrevenida, lo natural será la resolución del contrato salvo que la
suspensión sea posible si la ilegalidad es temporal y por plazo corto. También
podríamos estar ante imposibilidad parcial en donde cabría la reducción de la
contraprestación.
Fuera de las reglas supletorias que regula a la imposibilidad sobrevenida, las
partes podrían pactar una cláusula de force majeure(28) que regule, de manera más
compleja, procedimientos, deberes y remedios específicos: (1) listado de eventos
que calificarán como supuestos de force majeure, (2) comunicación del evento
impeditivo, (3) suspensión del contrato mientras dura el evento impeditivo, (3)
durante la suspensión se activa un deber de mitigación de daños, (4) así como un
deber de realizar los mejores esfuerzos para superar el evento impeditivo y
reanudar la ejecución contractual, (5) ampliación del plazo del contrato por el
mismo plazo que duró el evento impeditivo, y (6) si el evento impeditivo se
prolonga por cierto plazo pactado por las partes, entonces cualquiera de ellas podrá
optar por la resolución del contrato, funcionando el vencimiento de dicho plazo
como una guillotina que cae y corta el interés preservatorio de las partes para
cambiar a un interés liberatorio del contrato.
Las cláusulas de force majeure pueden ser específicas en el listado de los
eventos desencadenantes o ser generales. Si son específicas, lo usual es que las
partes no hayan incluido como supuestos a “epidemias, pandemias, enfermedades,
cuarentena” o similares que puedan estar relacionados al COVID-19. De acuerdo a
un análisis realizado por Kira Systems, solo el 72% de contratos revisados –94 de
130– contenían una cláusula de force majeure, de los cuales solo 13 consideraban
como eventos de force majeure a eventos de relacionados a la salud pública como

258
epidemias, pandemias, enfermedades, plagas, emergencias y gripe(29). Sin embargo,
a falta de nombramiento expreso, tales eventos podrían subsumirse en redacciones
generales como “desastres, actos del gobierno u otros actos fuera del control de las
partes”(30). Si el COVID-19 puede o no quedar comprendido dentro de este cajón de
sastre dependerá del juez que resuelva el caso y la ley aplicable.
El COVID-19 ha tenido un impacto directo en los contratos chinos, y como
era de esperarse, las autoridades chinas han sido las más interesadas en proteger a
sus empresas. El 10 de febrero de 2020, Zang Tiewei del National People’s
Congress señaló que “for the parties who are unable to perform the contract, the
epidemic is an unforeseeable, unavoidable and insurmountable force majeure.
According to the Contract Law of the People’s Republic of China, except
otherwise provided by law, parties could be exempted from performing contracts in
part or in whole due to the event of force majeure”(31).
De manera interesante, el China Council for the Promotion of International
Trade (CCPIT) anunció el 30 de enero de 2020 que emitirá force majeure
certificates para ayudar a las empresas chinas a lidiar con eventuales conflictos con
partes extranjeras en relación a las medidas de control dispuestas por el
Gobierno(32). Al 3 de marzo de 2020 se habían emitido 4,811 de estos certificados
que cubren contratos que valen más de $ 53.79 billones(33). Estos certificados dejan
constancia de la ocurrencia del evento según dicha autoridad, pero no
necesariamente son vinculantes para el contrato ni habilitan automáticamente la
ejecución de algún remedio contractual. En algunos casos estos certificados
emitidos por las autoridades competentes son requerimientos previos exigidos por
el contrato para poder invocar la cláusula de force majeure en cuestión(34).
Estos certificados pueden ser insuficientes frente a controversias
internacionales, sobre todo en contratos bajo ley inglesa (que suele ser lo usual),
desde que el derecho inglés no reconoce como tal el concepto de force majeure
sino el de frustration. A menos que el contrato incluya una específica y detallada
cláusula de force majeure y que en la misma se incluya “epidemia, pandemia” o
similar, no podrán excusarse de sus obligaciones y los certificados no serán de
mucha ayuda(35).
Por ejemplo, recientemente en febrero la empresa petrolera francesa Total
rechazó una comunicación de fuerza mayor de una empresa china compradora de
gas natural licuado (cuyo nombre no se declaró)(36). Por otro lado, se ha reportado
que PetroChina alegó la fuerza mayor para intentar suspender algunos contratos de
gas frente a sus proveedores(37).
En el Perú recientemente se ha presentado algo similar a lo ocurrido en
China. Mediante el Comunicado Nº 005-2020-OSCE del 25 de marzo de 2020
sobre la ejecución de contratos en el marco de las normas que establecen medidas
excepcionales para contener la propagación del COVID-19, el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha señalado que “La

259
declaratoria de estado de emergencia nacional dispuesta mediante Decreto
Supremo N° 044-2020-PCM, precisado con Decreto Supremo N° 046-2020-PCM,
constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos
contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado,
tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”. Y al
respecto, el OSCE propone que los mejores remedios son la suspensión y
ampliación de plazos. Sin duda, tratándose de controversias nacionales, este
pronunciamiento podría servir de ayuda para tener certeza en la ejecución de los
contratos y evitar futuros litigios.

2. Cláusula hardship
También podría ocurrir que el coronavirus vuelva más costosa la ejecución de
una prestación, frente a lo cual –dependiendo de la ley aplicable– dará lugar a la
resolución, adaptación o renegociación del contrato. Mientras que el legislador
italiano propuso un procedimiento para la excesiva onerosidad que inicia con una
demanda de resolución del contrato y otorga al demandado la posibilidad de
oponer la adaptación del contrato, el legislador peruano reguló el procedimiento
inverso. Actualmente la tendencia en el derecho de contratos (véase el modelo del
legislador francés) se inclina en preferir por esquemas contractuales que inicien
con una etapa de renegociación para que sean las mismas partes quienes definan el
futuro de su propio contrato, el cual ellos conocen mejor que nadie, caso contrario
intervendrá el juez ante la falta de acuerdo.
Precisamente, este es el tipo de procedimiento contractual que se incorpora en
las cláusulas hardship, el cual se presenta como un modelo que otorga certeza al
definir un camino claro para corregir el desequilibrio económico, a diferencia de
los derechos locales que cuentan con diversas rutas (imprévision, Unmöglichkeit,
Geschäftsgrundlage, eccessiva onerosità, change of circumstances,
impracticability) para llegar al mismo destino.
El primer aspecto a discutir es la procedencia de la renegociación. La mayoría
de los sistemas jurídicos no reconocen de manera expresa el remedio general de la
renegociación del contrato. La solución ante tal ausencia es considerar que la
buena fe sería su fuente. Sin embargo, ello resulta insuficiente. Primero, la buena
fe no tiene la misma fuerza en el derecho comparado. Mientras que en el Civil Law
se podría considerar que existe la renegociación por la buena fe, en el Common
Law este argumento es débil. Segundo, si estamos ante un sistema que reconoce
expresamente a la excesiva onerosidad y con un procedimiento previamente
definido, resulta complicado argumentar que deba anteponerse una etapa previa de
renegociación cuando el legislador no lo ha previsto de esa manera. Tercero, en el
ámbito práctico resulta difícil definir cómo se puede ejecutar un deber de
renegociación contra una parte que tal vez no tenga ningún interés legítimo en
negociar. Sería solo una simulación y pérdida de tiempo.

260
Ante tales dificultades, el pacto previo del remedio de la renegociación a
través de la cláusula hardship podría evitar estos problemas(38). Ya no se discutiría
su procedencia, sería aplicable como primer paso para proceder a la corrección del
desequilibrio económico y el hecho que esté previamente pactado demostraría el
interés contractualizado de las partes de someterse a una etapa de renegociación
bajo responsabilidad en caso de mala fe. Además, la cláusula hardship podría
definir cuál es la consecuencia jurídica en caso las partes no lleguen a un acuerdo
después de la renegociación o en caso una de ellas se rehúse a renegociar. Sin la
previsión de estas consecuencias, la ocurrencia de una excesiva onerosidad carece
de sentido(39).
De esta manera, a diferencia de las codificaciones civiles que regulan a la
excesiva onerosidad como un remedio judicial que inicia con una demanda de
resolución o adaptación, la cláusula hardship define un procedimiento que inicia
extrajudicialmente con la ejecución de una etapa de renegociación que les otorga a
las partes una última oportunidad para que ellas mismas resuelvan su controversia,
antes que intervenga un juez o árbitro para decidir sobre el futuro del contrato.
Vale mencionar que a través de la cláusula hardship también se podría disponer la
intervención de un tercero no arbitrador. Esto podría ser útil si la ley aplicable no le
otorga al juez o árbitro el poder de adaptar el contrato, como ocurre en el derecho
inglés.
Lo más moderno sobre cláusula hardship se encuentra en el ICC Hardship
Clause 2020, que actualizó la versión del 2003 y que cuenta –al igual que la
versión anterior– con tres párrafos. El primer párrafo define la premisa del
hardship: el contrato se ejecuta en sus términos originales aunque se haya vuelto
más oneroso. La sola onerosidad no es excusa para el incumplimiento. La
diligencia exige al deudor ejecutar la prestación aunque para ello deba asumir un
mayor costo.
El segundo párrafo señala en qué supuesto sí procede el hardship: (1) cuando
se trata de una onerosidad excesiva, (2) por eventos fuera del control razonable, (3)
que no pudieron razonablemente ser previstos al momento de la suscripción del
contrato, y (4) que no pudieron razonablemente ser evitados o superados. Si esto
ocurre, las partes están obligadas a entrar en negociaciones para solucionar la
excesiva onerosidad.
El tercer párrafo es el más interesante, y es lo que representa la novedad de
este modelo de cláusula hardship. Dicho párrafo presenta tres opciones de cómo
corregir el desequilibrio económico para que sean las mismas partes quienes elijan
y decidan cuál les conviene para su contrato:

3A 3B 3C
Party to terminate Judge adapt or terminate Judge to terminate

261
Where paragraph 2 of this Where paragraph 2 of
Where paragraph 2 of this
Clause applies, but where the this Clause applies, but
Clause applies, but where the
parties have been unable to where the parties have
parties have been unable to
agree alternative contractual been unable to agree
agree alternative contractual
terms as provided in that alternative contractual
terms as provided for in that
paragraph, the party invoking terms as provided in
paragraph, either party is
this Clause is entitled to that paragraph, either
entitled to request the judge or
terminate the contract, but party is entitled to
arbitrator to adapt the contract
cannot request adaptation by request the judge or
with a view to restoring its
the judge or arbitrator without arbitrator to declare the
equilibrium, or to terminate the
the agreement of the other termination of the
contract, as appropriate.
party. contract.

El tercer párrafo regula cómo proceder en caso las partes no se pongan de


acuerdo sobre el futuro del contrato en la etapa de renegociación. El modelo
propone tres alternativas: (1) que la parte que invoca la cláusula pueda terminar el
contrato pero no podrá solicitar la adaptación al juez o árbitro sin que tenga el
acuerdo de la otra parte, o (2) que cualquiera de las partes pueda solicitar al juez o
árbitro la resolución o la adaptación, lo que sea más apropiado (esta es la opción
que sigue el legislador francés), o (3) que cualquiera de las partes pueda solicitar al
juez o árbitro la resolución del contrato.
El modelo del ICC Hardship Clause 2020 se presenta incluso como una mejor
opción al esquema procedimental propuesto por el legislador francés, en el sentido
que les otorga a las partes la posibilidad de definir de antemano cómo preferirán
corregir la materialización del riesgo de desequilibrio económico, en lugar de
permanecer atadas a un único procedimiento definido por ley.
Un típico caso de hardship que podría surgir del COVID-19 sería aquella
derivada de las restricciones a la circulación área, marítima o terrestre. Si un
contrato de suministro implicaba la entrega de los materiales por tierra, pero luego
el Gobierno cierra las carreteras pero permite el tránsito aéreo, el deudor podría
alegar que el transporte aéreo le genera excesiva dificultad y, en consecuencia, que
debe iniciarse la etapa de renegociaciones para adaptar el contrato.

3. Cláusulas MAC y MAE


La cláusula MAC (Material Adverse Change)(40) es uno de los típicos casos de
cláusulas standard and boilerplate de origen americano y que se ha estandarizado
en la contratación corporativa y financiera alrededor del mundo. Su uso se
encuentra especialmente difundido en la compra de empresas (Mergers and
Acquisitions – M&A) y en contratos de financiamiento, sin perjuicio que la misma
pueda ser utilizado en otro tipo de contratos cuando sea pertinente.
La cláusula MAC consiste en una definición de lo que es un “Material
Adverse Change” (o “Cambio Sustancialmente Adverso”), siendo tal definición

262
general, ambigua y circular al señalar que un “Cambio Sustancialmente Adverso”
es todo “hecho, cambio, efecto, circunstancia o acontecimiento que genere un
cambio sustancialmente adverso en los activos, pasivos, negocios, resultado de
operaciones y proyecciones del target y sus subsidiarias tomadas como un todo”.
Entonces, un MAC es un MAC, y su contenido deberá analizarse en el caso en
concreto.
La definición del término “Material Adverse Chance” es utilizado en diversas
partes del contrato, siendo sus principales manifestaciones las siguientes: (1) MAC
condition, cuando la ausencia de un MAC se pacta como condición precedente con
alcance general, (2) MAC representation, cuando la ausencia de un MAC se pacta
como objeto de una declaración, la cual a su vez se pacta como objeto de una
condición, (3) MAC qualifier, cuando delimita cuantitativamente el ámbito de
aplicación de otras cláusulas, entre ellas, las declaraciones y obligaciones,
señalando que solo habrá incumplimiento de alguna cláusula si a su vez genera un
MAC.
Dependiendo de la etapa contractual, el remedio que se desencadenará ante la
ocurrencia de un MAC será la terminación del contrato (cuando estemos entre la
firma y el cierre) o la ejecución de los indemnities pactados (cuando estemos en la
etapa post-cierre).
Como tal, el MAC está enfocado en las afectaciones que pueda sufrir el target
(empresa objetivo que se pretende comprar), sobre todo en la etapa pre-cierre. En
operaciones de M&A es común distinguir entre firma (signing) (suscripción de un
contrato válido pero aún ineficaz y/o inexigible) y cierre (closing) (cuando las
partes proceden a ejecutar sus obligaciones principales previo cumplimiento de las
condiciones precedentes pactadas). La intención de las partes es asignar el riesgo
del deterioro del valor del target durante este intervalo de tiempo. El contrato solo
se cerrará si se cumple la condición precedente respecto a la ausencia de un MAC a
la fecha de cierre, esto es, que nada malo haya afectado al target en su valor. Por
ello, el remedio es la terminación del contrato (aunque en la práctica este derecho
sea utilizado para exigir una renegociación extrajudicial).
La definición de un MAC cuenta con una estructura contractual básica: (1) el
ámbito de aplicación o MAC objects, en donde se define en qué aspectos del target
debe afectar el MAC, (2) excepciones, donde se listan los casos que no darán lugar
a la ocurrencia de un MAC, y (3) excepciones y excepciones, en donde se califican
las excepciones para que las mismas no sean procedentes en ciertos casos (a través
del calificador “materialmente desproporcional”) y, en consecuencia, se pueda
alegar el MAC.
Usualmente se suele distinguir entre MAC y MAE (Material Adverse Effect).
Mientras que el primero hace referencia a un cambio, el segundo al efecto. Sin
perjuicio de esta distinción que puede ser muy relevante para decidir el futuro del
contrato en un caso en concreto, pues si depende del efecto entonces un cambio por

263
sí solo es insuficiente, lo cierto es que en la práctica de M&A el MAC y el MAE
son usados de manera indistinta por la forma cómo se pacta la definición. En la
definición del MAC se incluye tanto al cambio como al efecto, mientras que en la
definición del MAE se incluye tanto al efecto como al cambio. Si la estructura
contractual del MAC y MAE es similar, entonces a efectos prácticos son
indistintos. El uso del acrónimo MAC o MAE dependerá del gusto del abogado
que redacta la cláusula.
A manera de ejemplo, si una aerolínea había suscrito un contrato de fusión
para ser adquirida, pero después de la firma y antes del cierre del contrato la
empresa se devalúa por los efectos del COVID-19 (baja cotización, reducción de
ventas, crisis económica), el comprador podría alegar la ocurrencia de un MAC en
la aerolínea –tal vez en sus negocios, resultados de operaciones o proyecciones– y
negarse a cerrar la operación.
Ante la ausencia de un MAC las partes podrían invocar la excesiva
onerosidad conforme al derecho aplicable, al alegar que si el target se devalúa el
comprador pagaría un precio en exceso. Sin embargo, el pacto del MAC es más
conveniente en operaciones de M&A por lo siguiente: (1) es extrajudicial a
diferencia de la excesiva onerosidad que es judicial, (2) define con mayor precisión
su ámbito de aplicación, a diferencia de la excesiva onerosidad que solo señala que
debe ocurrir un evento extraordinario e imprevisible que genere una excesiva
onerosidad, (3) define con mayor precisión los remedios aplicables, (4) tiene
mayor versatilidad al poder ser usada en diferentes partes del contrato, y (5) está
enfocada especialmente para corregir el cambio de circunstancias en compras de
empresas, y como tal, regula los cambios que puedan reducir el valor de la
empresa.
El MAC también se usa en contratos de financiamiento(41). A diferencia del
MAC de M&A, en financiamientos sí existe una diferencia práctica entre MAC y
MAE por la forma cómo se pactan. En un MAC de M&A el comprador –la parte
en cuyo favor usualmente se pacta el MAC– asume el riesgo de cambios generales
o sistémicos, de manera que si se verifica algún cambio material adverso en la
económica, mercados de capitales, política, derecho aplicable, principios de
contabilidad generalmente aceptados, entre otros similares, no se podrá alegar el
MAC salvo que se haya pactado una excepción a la excepción. Se considera que en
un contrato de ejecución instantánea el comprador debe asumir los riesgos
exógenos(42). Por el contrario, la lógica es distinta en contratos de duración como
los financiamientos.
En un préstamo corporativo, el banco busca protección frente a cualquier
alteración del riesgo de default. El banco se compromete legalmente a desembolsar
el capital y hacerlo de manera periódica en cuotas a lo largo del tiempo, siempre y
cuando el riesgo de default no cambie de manera adversa en el futuro. Por ello,
suele pactar condiciones precedentes a la fecha de firma y a la fecha de cada
desembolso. Entre ellas, que las condiciones de mercado no sean adversas. Este

264
riesgo es trasladado al prestamista a través del MAC, conocido también como
Market MAC. El remedio aplicable es la suspensión del contrato.
Por el contrario, el MAE se enfoca en riesgos específicos relacionados al
prestatario y la operación de financiamiento. El MAE de financiamientos regula los
cambios o efectos adversos en (1) la capacidad de pago del prestatario, (2) la
validez y exigibilidad de los documentos de financiamiento, (3) la ejecutabilidad
de las garantías, y (4) el ejercicio de los remedios del banco. El remedio aplicable
es la suspensión del contrato o la terminación del mismo (si el MAE, a su vez, fue
pactado como un Evento de Incumplimiento).
Pensemos en una empresa que tenía un contrato de préstamo suscrito con un
banco. El COVID-19 ha demostrado ser tan fuerte que ha parado economías
completas. Esta crisis sanitaria, que pasa a convertirse en una crisis económica,
podría desencadenar la ocurrencia de un Market MAC para suspender el préstamo.
A su vez, la cuarentena o el cierre de las fronteras impacta directamente en los
ingresos de la aerolínea. Esto afectaría la capacidad de pago del prestatario y
desencadenaría un MAE para suspender o incluso acelerar el préstamo si la
ocurrencia de un MAE también desencadena un Evento de Incumplimiento.
Ante la ausencia de un Market MAC o MAE, el banco podría acudir a las
normas supletorias del derecho civil. Sin embargo, estas reglas no están hechas
para operaciones financieras complejas pues fueron pensadas para contratos de
mutuos, y como tal, sus normas supletorias son ajenas a las finanzas corporativas.

IV. COVID-19: ¿IMPOSIBILIDAD, EXCESIVA ONEROSIDAD O


FRUSTRACIÓN DEL PROPÓSITO?
La alegación exitosa del COVID-19 como excusa contractual dependerá del
tipo de contrato, la regla específica aplicable (legal o convencional) y de los hechos
del caso bajo análisis, siendo los hechos tal vez lo más importante a efectos de
determinar qué vía legal se puede alegar.
La respuesta es un “dependerá” porque –como hemos explicado– el cambio
de circunstancias (1) genera distintos efectos (imposibilidad física, ilegalidad
sobrevenida, sobrecosto en la ejecución de la prestación, pérdida del valor de la
contraprestación, frustración del propósito), (2) para cada efecto se han propuestos
teorías distintas (imprevisión, base del negocio, excesiva onerosidad, frustración,
impracticabilidad), (3) no existe una teoría unificadora ni denominación que
abarque a todos los efectos, y (4) el efecto en cuestión puede dar lugar a diferentes
remedios (resolución, suspensión, ampliación de plazos, adaptación,
renegociación).
Entonces, dependerá de cuál sea el interés de la parte afectada para
determinar qué institución contractual le conviene invocar, y dicho interés estará
directamente vinculado al remedio procedente. Si al deudor le interesa la
resolución del contrato, entonces deberá analizar si en virtud de su contrato puede

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invocar alguna teoría con efectos liberatorios, caso contrario, si le interesa seguir
con el contrato, deberá verificar si es posible aplicar alguna institución que prefiera
por los remedios preservatorios sobre los extintivos.
Al respecto, analizamos el caso de un contrato de arrendamiento para
restaurante, con la intención de demostrar la interacción de las diversas
instituciones contractuales creadas para regular el cambio de circunstancias y de
cómo ellas podrían concurrir en un mismo caso(43).
Si un arrendatario usa un local para desarrollar su negocio de restaurante y
con ocasión del COVID-19 se declara la cuarentena, ¿qué podría hacer con su
contrato? En principio no podría alegar imposibilidad física pues la misma se
enfoca en la prestación del deudor, y en el caso del arrendatario su prestación es el
pago de la renta, la cual no ha sido afectada. Eventualmente cabría alegar
imposibilidad física temporal si el pago de la renta se amarró a los ingresos del
negocio o si ello se desprende de la naturaleza del contrato.
También se podría alegar ilegalidad sobrevenida pues ahora el arrendatario no
puede usar el local como restaurante al haberse prohibido el desarrollo de esta
actividad mientras dure la cuarentena. En este caso, la imposibilidad legal
sobrevenida no afecta directamente a una prestación en concreto sino al objeto del
contrato, el cual se ha convertido en temporalmente ilícito. Si una ley ha prohibido
temporalmente dicho negocio, no interesa que el arrendatario pueda físicamente
pagar la renta o el propietario pueda físicamente ceder el uso del bien. Por ello, el
remedio aplicable es la suspensión mientras dure la prohibición.
Una precisión importante en relación al remedio de la suspensión. La
suspensión de un contrato de arrendamiento comercial es distinta a la suspensión
de un contrato de arrendamiento de departamento. Si estamos ante un caso de
imposibilidad legal que afecta a un contrato destinado a ser usado para restaurante,
el arrendatario deja de pagar porque no puede usar el bien para el fin del contrato.
Entonces, no es que deja de pagar la renta hoy para pagarla mañana. Se trata de una
suspensión perfecta. No paga la renta mientras dure la prohibición legal. Por el
contrario, si estamos ante un arrendamiento de departamento, el arrendatario sigue
usando el inmueble para el uso esperado durante la cuarentena, y como tal, la renta
siempre es debida. La suspensión consiste en que no debe pagar la renta hoy pero
sí mañana. Es una suspensión imperfecta.
Fíjese que una ilegalidad sobrevenida que afecte al uso que se le puede
asignar a un bien es similar a la frustración del propósito. La gran diferencia entre
alegar el uno o el otro sería el remedio aplicable. Si al arrendatario le interesa
resolver el contrato y la imposibilidad no es una alternativa porque no hay
imposibilidad física que se lo permita y en todo caso la ilegalidad sobrevenida solo
le permite suspender el contrato, entonces podría argumentar que lo que ha
ocurrido en su caso en concreto es la frustración del propósito, y como tal, que
procede la liberación. Esta frustración se produciría porque ahora el local no puede

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ser explotado para el uso que formó la base sobre el cual las partes suscribieron el
contrato.
Finalmente, así como puede existir similitud entra la ilegalidad sobrevenida y
la frustración del propósito, existe parentesco entre la frustración del propósito y la
excesiva onerosidad por devaluación de la contraprestación. El arrendatario, en vez
de señalar que se ha frustrado el uso del bien como restaurante, podría argumentar
que su renta se ha vuelto excesivamente onerosa porque alquiló un local para darle
el giro de restaurante mientras que ahora solo puede usarla como depósito de los
insumos, mobiliario y otros. Ante ello, podría solicitar la adaptación para reducir la
renta. En realidad, la alegación de la excesiva onerosidad podría servir como una
defensa del propietario para oponerse a la resolución o suspensión del contrato, al
señalar que el caso debe tratarse como uno de excesiva onerosidad y, en
consecuencia, que el arrendatario debe seguir pagando la renta aunque reducida.
Este ejemplo demuestra cómo en un caso en concreto pueden interactuar
diversas instituciones sobre el cambio de circunstancias, y que si bien en teoría las
instituciones pueden diferenciarse, en la práctica suelen confundirse. Solo el
análisis del caso en concreto nos permitirá concluir bajo qué teoría debe
encuadrarse el mismo.
Una reflexión final resulta pertinente. Dado que el cambio de circunstancias
puede generar diversos efectos, las codificaciones civiles, los instrumentos de soft
law y los usos y costumbres no manejan los mismos presupuestos para que un
evento impeditivo pueda considerarse como una excusa contractual. Sin perjuicio
de ello, la tendencia actual del derecho de contratos es buscar cierta uniformidad
para definir presupuestos generales que deban cumplir los efectos impeditivos, sin
perjuicio de si el mismo genera imposibilidad, excesiva onerosidad o frustración
del propósito.
Las propuestas legislativas como la española del 2009 que regula de manera
conjunta a la excesiva onerosidad y la frustración del propósito, la formulación
unitaria de la impracticability y frustration of purpose en el common law
americano según el Restatement (Second) of Contracts, los comentarios a los PICC
que explican que la frustration of purpose en encuentra en la excesiva onerosidad
por devaluación de la contraprestación, la formulación unitaria según el common
law inglés para los casos de impossibility of performance e impossibility of purpose
sobre la noción del radically different test, las reformas legislativas como la
francesa del 2016 que elimina la referencia a la extraordinariedad en la fuerza
mayor, la uniformización del derecho privado europeo conforme al soft law y
otros, demuestran que si tuvi