CÓDIGOS PROFESIONALES 2 0 1 2

CÓDIGO
CIVIL CORTE
ISUPREMAÍ
BIBLIOTECAS
CHILE

TOMO I

CONCORDANCIAS, HISTORIA DE LA LEY,

JURISPRUDENCIA, NOTAS EXPLICATIVAS
E ÍNDICE TEMÁTICO.
E L A B O R A D A S , CORREGIDAS Y ACTUALIZADAS
P O R EL PROFESOR

JAVIER BARRIENTOS GRANDON

DIRECTOR

C O R T E SUPREMA
C /

22683
BIBLIOTECA

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CÓDIGO CIVIL - TOMO I
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miento. de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
 EXPLICACIONES PREVIAS
III

EXPLICACIONES PREVIAS

Sin perjuicio del trabajo general de formación del cuerpo de concordancias "in-
ternas" del Código Civil, es decir, las que se refieren a artículos del mismo Código,
en esta edición se ha tenido a la vista el "Mensaje" del Presidente de la República
con el cual fue remitido al Congreso Nacional, pues en él se contiene muchas veces
la "intención o espíritu" de un artículo determinado, manifestada, en este caso, "en
la historia fidedigna de su establecimiento" (artículo 19).
Igualmente, se han registrado las concordancias que resultan del estudio de las
notas de Andrés Bello incluidas en los "Proyectos" del Código Civil y también aque-
llas apuntadas por Gabriel Ocampo en el "Proyecto de 1855", pues ellas muestran
los criterios no sólo del codificador, sino también los de uno de los miembros de
la Comisión de Codificación, y dan cuenta del contexto histórico-dogmático en el
cual eran entendidas las disposiciones civiles codificadas, y forman parte de esa
misma "historia fidedigna de su establecimiento" (artículo 19).
Las concordancias "internas" incluidas obedecen a una serie de criterios
dogmáticos dirigidos a permitir una más cabal y armónica comprensión de las
disposiciones del derecho civil codificado "de manera que haya entre todas ellas
la debida correspondencia y armonía" (artículo 22 inciso Io), especialmente en el
marco general fijado por los parámetros interpretativos declarados en los artículos
19 al 24 del mismo Código Civil. Así, pues, resultan las siguientes categorías de
concordancias:

a) De contenido: esto es, las remisiones a otros artículos que versan sobre la
misma materia, puesto que ellos representan su "contexto" e ilustran el "sentido
de cada una de sus partes" (artículo 22), como cuando a propósito del artículo
1126, que trata de la "cláusula de no enajenar" en los legados de cosas, se remite
al artículo 1964 referido a la misma cláusula en el contrato de arrendamiento, al
2031 tocante a la citada cláusula en la constitución del censo, y al artículo 2415
relativo a ella en la hipoteca.
b) De complemento: es decir, las referencias a otras disposiciones que desarro-
llan y amplían el contenido de un artículo determinado, que necesariamente debe
entenderse en relación con aquel al cual se realiza la remisión (artículos 19 inciso
2o, 22 inciso I o ). Así, al tratar del artículo 644, que define a los "frutos naturales",
se hace el llamado al artículo 537 que precisa las nociones de "separación", "de-
terioro" y "disminución de valor" de la cosa fructuaria, permitiendo la diferencia
entre "frutos naturales" y "productos".
c) De aplicación: esto es, en aquellos casos en que la remisión muestra sim-
plemente una aplicación concreta de una determinada disposición o regla, como
cuando al tratar del artículo 1499, que define a las "obligaciones alternativas", se
remite al inciso 3o del artículo 1807 que versa sobre la "venta alternativa".
d) De concreción: vale decir, la concordancia con disposiciones que desarrollan
concreta y específicamente el contenido o principios declarados en algún artículo,
IV CÓDIGO CIVII

como cuando a propósito del artículo 2o, que reconoce el valor de la costumbre
secundum legem, se indican todos aquellos en los que existe una remisión legal al
valor de la costumbre (artículos 1395 inciso I o , 1546,1563 inciso 2o, 1823, 1938,
1940, 1944, 1951, 1954, 1986, 1997, 2117, 2139, 2158 N° 3).
e) De corolarios: en aquellos casos en los cuales un precepto determinado no
es más que un corolario o principio deducido de la regla contenida en otro, como
cuando a propósito del número 2o del artículo 1470, que señala como obligaciones
naturales las "civiles extinguidas por la prescripción", se remite a la regla del ar-
tículo 2493 que exige que quien quiera aprovecharse de la prescripción la alegue
y veda al juez su declaración de oficio.
f) De principios: esto es, la referencia a aquellas disposiciones en las cuales
se consagra una misma regla o principio dogmático. Así, a propósito del inciso
2o del artículo 1132, referido al testador que manda pagar una deuda en exceso
respecto del cual se señala que será debido "a menos que aparezca la intención de
donarlo", se remite al artículo 2299 que contiene la misma regla en relación con
quien "da lo que no debe"; o cuando al tratarse del inciso final del artículo 1595,
que consagra la presunción del pago de los intereses cuando el acreedor otorga
carta de pago del capital sin mencionarlos, se remite al artículo 2209 que recoge el
mismo principio a propósito del mutuo; o cuando en relación con el inciso 3o del
artículo 1947, que presume legalmente que el arrendatario ha recibido la cosa "en
regular estado de servicio" cuando no constare el estado en que le fue entregada,
se remite al inciso finéil del artículo 1971 que sienta el mismo principio.
g) De excepción: es decir, la remisión a aquellos artículos que recogen una
excepción o limitación al principio dogmático contenido en el artículo concordado
y que, como tales, deben prevalecer "sobre las disposiciones generales de la mis-
ma ley" (artículo 13). Así, cuando a propósito del artículo 1708, que consagra el
principio conforme al cual no es admisible la prueba testimonial respecto de una
obligación que ha debido consignarse por escrito, y del inciso Io del artículo 1709
que prescribe que deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, se
remite al artículo 2175, que admite la prueba testimonial respecto del contrato
de comodato "cualquiera que sea el valor de la cosa prestada", y al artículo 2237
que, al tratar del depósito necesario, declara que en cuanto a él "es admisible toda
especie de prueba".
h) De oposición: esto es, aquellos casos en los cuales a propósito de determi-
nadas instituciones o cuestiones se ha seguido un cierto principio que tratándose
de otras materias no se ha recogido, sino, por el contrario, resulta regido por un
criterio opuesto. Así, cuando respecto del inciso Io del artículo 19, que declara que
en aquellos casos en los que "el sentido de la ley es claro" no ha de desatenderse
"su tenor literal" so pretexto de consultar su espíritu, se remite al artículo 1069
que, al tratar de las reglas de interpretación del testamento, ordena pasar por "la
voluntad del testador" prevaleciendo "la substancia de las disposiciones" más que
"las palabras de que se haya servido".
i) De conceptos legalmente definidos: que refieren a aquellas disposiciones en
las cuales se utilizan nociones definidas expresamente por el legislador (artículo
20), como cuando a propósito del inciso 2o del artículo 1927, que declara de cargo
 EXPLICACIONES PREVIAS V

del arrendador las "reparaciones locativas", se remite al inciso 2o del artículo 1940
en el cual se las define.
j) De conceptos y nociones jurídicas: en aquellos casos en los que, utilizándose
nociones o conceptos jurídicos que no están expresamente definidos, se remite a
artículos en los cuales se emplean esas mismas nociones o conceptos, pues ellos
acercan al "contexto de la ley" (artículo 22) y también dan cuenta del "espíritu
general de la legislación" (artículo 24). Así, a propósito de la expresión "equidad
natural" contenida en el artículo 24 se remite al inciso final del artículo 1734 en
el que se halla la misma categoría.

Iguales criterios se han seguido para la inclusión de concordancias "externas",

esto es, de aquellas referencias a otras leyes o disposiciones reglamentarias, de modo
que no sólo permitan "ilustrar" eventuales "pasajes obscuros" (artículo 22 inciso
2o), sino también dar cuenta del "espíritu general de la legislación" (artículo 24).

a) De contenido: como cuando al tratarse de las presunciones en el artículo 47

se remite al Código de Procedimiento Civil en sus artículos 341 inciso final y 426
y 427 que las reglan en cuanto medios de prueba.
b) De complemento: por ejemplo, cuando a propósito del artículo 20, que
ordena entender las palabras de la ley en su "sentido natural y obvio, según el
uso general de las mismas", salvo definición legal expresa, se remite al artículo
5o de la Ley General de Telecomunicaciones N° 18.168 de 2 de octubre de 1982,
que dispone que el significado de los términos empleados y no definidos en ella
"será el que le asignen los convenios internacionales sobre telecomunicaciones
vigentes en el país".
c) De aplicación: como en el caso del artículo 624 que se refiere al "abandono"
de cosas por su dueño, relacionándoselo con el artículo 25 del Código Aeronáutico,
que aplica los mismos principios al "abandono de aeronaves".
d) De concreción: como cuando a propósito del artículo 570, que reputa "inmue-
bles por destinación" a ciertos bienes muebles, se remite al inciso final del artículo
5 de la Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica N° 19.657 de 7 de enero de
2000 que reputa como inmuebles accesorios de la concesión "las construcciones,
instalaciones y demás objetos destinados permanentemente por su dueño a la
investigación, exploración o explotación de la energía geotérmica según el caso".
e) De principios: como en relación con el inciso 2o del artículo 650, que decla-
ra que no accede a los predios riberanos el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas porque forma parte de la ribera
o cauce, concordado con el artículo 30 del Código de Aguas, que consagra igual
principio.
f) De excepción: así, respecto del artículo 698, que establece el principio
conforme al cual "la tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por
escritura pública", se remite al artículo 1 de la Ley 6.977 de 16 de julio de 1941,
sobre servidumbre de alcantarillado, que dispone que la tradición de esta especie
de servidumbre se realice por la "inscripción".
g) De oposición: como cuando a propósito del artículo 8o, que sienta el prin-
cipio conforme al cual: "Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta
VI CÓDIGO CIVII

haya entrado en vigencia", se remite al artículo 107 N° 4 del Código Tributario,

que al tratar de la imposición de sanciones por el Servicio dispone que se tome
en consideración respecto del infractor: "El conocimiento que hubiere o pudiere
haber tenido de la obligación legal infringida"; o cuando en relación con el inciso
2o del artículo 22, que permite ilustrar los pasajes obscuros de una ley "por medio
de otras leyes", se remite al artículo 4o del Código Tributario, que señala que de
sus disposiciones "no se podrán inferir, salvo disposición expresa en contrario,
consecuencias para la aplicación, interpretación o validez de otros actos, contratos
o leyes"; o cuando a propósito del artículo 638, que prescribe que será la autoridad
competente la que fije la "gratificación de salvamento", que no podrá exceder de la
mitad del valor de las especies, se remite al artículo 180 del Código Aeronáutico,
que fija como límite de la gratificación el "valor de los bienes salvados".
h) De conceptos legalmente definidos: como cuando a propósito del artículo
1043, que exige para testar militarmente que el testador se halle en una "expedi-
ción de guerra" que esté actualmente "en marcha o campaña contra el enemigo",
se remite al artículo 420 del Código de Justicia Militar, que define legalmente el
concepto de hallarse "en campaña".
i) De conceptos y nociones jurídicas: como cuando al tratar del artículo 24, en
lo tocante al recurso "al espíritu general de la legislación" en defecto de reglas le-
gales de interpretación, se remite al artículo 6o del Código Aeronáutico, que manda
aplicar en lo no previsto en él "los principios generales de derecho".

En lo tocante a la confección del "índice" de esta edición del Código Civil se

han adoptado también algunos criterios rectores para definir sus correspondientes
entradas:

a) Se incluyen, naturalmente, las voces y palabras que corresponden a los

"nombres" legales de las instituciones, categorías o materias contenidas en los
artículos respectivos.
b) Igualmente se incorporan determinadas categorías o conceptos dogmáticos,
no expresamente recibidos en el articulado del Código Civil, pero sí presentes en
cuanto a su contenido, v. gr. "enriquecimiento".
c) También se da lugar a voces no estrictamente "jurídicas", pero cuya inclusión
puede facilitar el acceso a determinados contenidos.
d) Se ha intentado conciliar las entradas y contenidos del "índice" con el
cuerpo de "Concordancias", de manera que puedan servir de una guía recíproca
de referencias.

J.B.G.
 TABLA DE ABREVIATURAS
VII

TABLA DE ABREVIATURAS
CA. Corte de Apelaciones
Conf. Confirmada
Cons. Considerando
Cs. Corte Suprema
JL. Juez de Letras
Te. Tribunal Constitucional
TOP. Tribunal del Juicio Oral en lo Penal
Ce Código Civil
FM. Fallos del mes
GJ. Gaceta Jurídica
GT. Gaceta de los Tribunales
RDJ. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales
 INTRODUCCIÓN IX

INTRODUCCIÓN

I. El Código Civil como libro: De los "Proyectos" a la edición oficial del Código
Civil de 1856. Una mirada al Código Civil es la que nos lo muestra como un cierto
objeto: como un libro de derecho. Un libro que constituye el resultado material de
un determinado proceso de fijación del derecho civil, en concreto, de un proceso
de "codificación", cuya historia nos es hoy bien conocida, desde la publicación en
1982 de una obra que se instaló como la más sólida piedra miliar para su estudio
(GUZMÁN BRITO, Alejandro, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codifica-
ción del derecho civil en Chile, Santiago de Chile, 1982), y a la que ha continuado
una variada y rica serie de trabajos singulares.
A 10 de septiembre de 1840 se promulgó la ley que creó una "Comisión mixta
de las dos Cámaras del Congreso, llamada Comisión de Legislación del Congreso
Nacional", integrada por dos senadores y tres diputados. El objeto de sus trabajos
había de ser: "la codificación de las leyes civiles, reduciéndolas a un cuerpo ordenado
y completo, descartando lo superñuo o lo que pugne con las instituciones republi-
canas del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intérpretes del
derecho". Nombrados sus miembros: los senadores Andrés Bello y Mariano Egaña,
y los diputados Juan Manuel Cobo, Ramón Luis Irarrázaval y Manuel Montt, inició
sus labores en 11 de septiembre de 1840 con la discusión de los títulos "pertene-
cientes a la materia de sucesiones".
La citada Comisión trabajó sobre la base de títulos, previamente elaborados, que
le eran presentados por Bello, quien desde hacía tiempo debía venir preparándolos
de manera privada. Algunos de estos proyectos, previos a la reunión de la Comisión
en 1840, se conocen a través de unos manuscritos que se hallaron entre los pape-
les quedados a la muerte de Mariano Egaña, cuya autoría le fue atribuida durante
cierto tiempo, si bien, después de un detallado examen crítico de Guzmán Brito, la
paternidad de Bello resulta segura para la mayor parte de ellos y, muy probable,
para la restante. Estos "proyectos" fueron publicados parcialmente entre 1933 y
1949 y, nuevamente, en 1978, precedidos de un detenido estudio histórico-crítico
(GUZMÁN BRITO, Alejandro, Ávila Martel, Alamiro, Primer Proyecto de Código Civil de
Chile, Santiago de Chile, 1978), al que se acude en esta edición del Código Civil,
generalmente bajo el nombre de "Primer proyecto", y que comprende: a) un proyec-
to de "Título preliminar"; b) un proyecto de "Libro de las cosas, y de su dominio,
posesión, uso y goce", formado de cuatro títulos, y c) un proyecto de "Libro de los
contratos y obligaciones convencionales", compuesto de diecinueve títulos.
Los trabajos de la Comisión de Codificación de Congreso Nacional, en la me-
dida en que discutía y aprobaba los títulos que le eran presentados, comenzaron
a publicarse en El Araucano a partir de su número 561, de 21 de mayo de 1841,
edición ésta en la que se publicó un proyecto de "Título preliminar" y el primer
título del libro De la sucesión por causa de muerte, cuyo último título se publicó en
el número 626 de 19 de agosto de 1842. En el número 627 de El Araucano, de 26
de agosto de 1842, comenzaron a publicarse los títulos del libro De los contratos
X CÓDIGO CIVII

i obligaciones convencionales, cuyo último título, el XXXVI "Del contrato de pren-

da", se publicó en su número 800, de 19 de diciembre de 1845. Estos proyectos,
como un todo, fueron incluidos, bajo el título de "Proyecto de Código Civil", por
Cood en sus Antecedentes lejislativos (COOD, Enrique, Antecedentes lejislativos y
trabajos preparatorios del Código Civil de Chile, I, Santiago de Chile, 1883, pp. 55-
176), y publicados por Amunátegui en la edición de las Obras completas de Bello
(XI, Santiago de Chile, 1887, pp. 1-311), reimpresas en 1932 (III-I, pp. 17-320).
Fueron incluidos por Lira Urquieta como notas a los artículos de la edición oficial
del Código Civil chileno de 1856 en la edición caraqueña de las Obras completas
de Bello (XII y XIII, Caracas, 1954, 2a edición, Caracas, 1981-1984), y como notas
a los artículos en \igor del Código Civil en el Repertorio del Código Civil (2a ed.,
Santiago de Chile, 1996).
En noviembre de 1846 se publicó, como un cuadernillo autónomo, el proyecto
de libro De la sucesión por causa de muerte bajo el título de Proyecto de Código
Civil (Santiago de Chile, Imprenta Chilena, 1846), que constituía una especie de
edición revisada del proyecto que se había publicado en El Araucano entre 1841 y
1842. Fue incluido por Amunátegui en las Obras completas de Bello (XI, Santiago de
Chile, 1887, pp. 313-405) y en su reimpresión de 1932 (III-I, pp. 321-408). Al igual
que en el caso de los proyectos anteriores, fue incluido como notas a los artículos
correspondientes del Código Civil en la edición caraqueña de las Obras completas
de Bello y en el Repertorio del Código Civil, que las toma de esta última edición
de las Obras completas. En agosto de 1847 se publicó, también como texto autó-
nomo, un proyecto de libro De los contratos y obligaciones convencionales, bajo el
título de Proyecto de Código Civil (Santiago de Chile, Imprenta Chilena, 1847), que
reproducía, con escasas modificaciones, el proyecto que se había publicado en El
Araucano entre 1842 y 1845, pero, además, incorporaba siete nuevos títulos (XVII
a XLm). También fue incluido por Amunátegui en su edición de las Obras completas
de Bello (XI, Santiago de Chile, 1887, pp. 407-617) y en su reimpresión de 1932 (III-I,
pp. 409-604), y como notas en la ya citada edición caraqueña y en el Repertorio.
Por el mes de octubre de 1852 presentaba Bello al gobierno un proyecto
completo de Código Civil y en ese mismo mes se dispuso su publicación, la que
se realizó en el año siguiente en cuatro volúmenes independientes, aunque con
paginación única, y todos ellos bajo el título de Proyecto de Código Civil-, el primer
volumen contenía el "Título preliminar" y el libro I (Santiago de Chile, Imprenta
Chilena, enero de 1853); el segundo el libro n (Santiago de Chile, Imprenta Chilena,
febrero de 1853); el tercero el libro Iü (Santiago de Chile, Imprenta Chilena, marzo
de 1853); y el cuarto el libro IV (Santiago de Chile, Imprenta Chilena, marzo de
1853). Fue publicado, como un todo, por Amunátegui en su edición de las Obras
completas de Bello (XII) y en su reimpresión de 1932 (IV-II), aunque debe advertirse
que se aprecian algunas diferencias en ciertos artículos entre la edición de 1853 y
la preparada por Amunátegui. Este Proyecto, igualmente, fue incluido como notas
a los artículos del Código Civil en la edición caraqueña de las Obras completas y
en el Repertorio.
Por ley de 26 de octubre de 1852 se creó una Comisión "para que haga la re-
visión del proyecto de Código Civil presentado por don Andrés BeUo, e informe
acerca de esta obra", nombrándose como sus a miembros al presidente interino
 INTRODUCCIÓN XI

de la Suprema Corte de Justicia, Ramón Luis Irarrázaval, al ministro de la misma

Corte Manuel José Cerda, al ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago Alejo
Valenzuela, y a Diego Arriarán, Antonio García Reyes y Manuel Antonio Tocornal,
disponiéndose que Bello también se integrara a ella, y en 24 de junio de 1853 se
citaba a Gabriel Ocampo para que formara parte de la Comisión. En una primera
revisión del Proyecto de 1853 realizada por la dicha Comisión, se le introdujeron
importantes modificaciones y las nuevas versiones de los artículos que resultaban
de tales trabajos fueron escritas por amanuenses en los márgenes de los ejemplares
que pertenecían a los miembros de la Comisión, de los que se conservan cinco: dos
de ellos pertenecientes a Bello, aunque incompletos, otro sin indicación de a quién
pertenecía, y otro a Ocampo, todos ellos conservados actualmente en el Archivo
Central Andrés Bello de la Universidad del Estado, a los que se suman otros ejem-
plares del libro III y IV que pertenecieron a Gabriel Ocampo y que se conservan en
la Biblioteca del Colegio de Abogados de Santiago de Chile. Miguel Luis Amunáte-
gui Reyes, sobre la base de dos ejemplares del Proyecto de 1853, con anotaciones
manuscritas en sus márgenes y de los fragmentos de un tercero hallado entre los
papeles de Bello, reconstruyó el resultado de esa primera revisión y, bajo el título
de "Proyecto inédito", lo publicó en 1890 en el tomo XIII de las Obras completas
de Bello, reimpresas en 1932 (V III) que, al igual que en los casos anteriores, sus
disposiciones fueron incluidas como notas a los artículos del Código Civil en la
edición caraqueña de las Obras completas de Bello y en el ya citado Repertorio.
Hubo, luego, una segunda revisión, que tuvo como base el mismo Proyecto
de 1853 y el "Proyecto inédito", cuyo resultado fue el proyecto definitivo que se
publicó en octubre de 1855 bajo el título de Proyecto de Código Civil, y que fue el
texto presentado por el presidente de la República al Congreso Nacional por Men-
saje fechado en 22 de noviembre de 1855 y, tras su aprobación, fue promulgado
como ley el 14 de diciembre de 1855.
La citada ley de 14 de diciembre de 1855 ordenó que se realizara "una edi-
ción correcta y esmerada" del Código Civil, de la que se encargó al mismo Bello,
ocupación en la que, probablemente, también entendió Gabriel Ocampo y, así,
finalmente, se publicó, por Imprenta Nacional en mayo de 1856, la edición oficial
del Código Civil de la República de Chile, que debía entrar en vigor el 1 de enero
de 1857, como efectivamente ocurrió. Durante los trabajos de preparación de la
citada edición oficial, Bello introdujo una serie de modificaciones al texto que
había aprobado el Congreso Nacional, de manera que entre ese Proyecto de 1855,
que fue el aprobado, y la edición oficial de 1856, hay una serie de diferencias, las
más de ellas de redacción y estilo, pero también las hay de carácter dogmático.
Enrique Cood, en sus ya citados Antecedentes lejislativos (I, pp. 234-249) incluyó
un "Cuadro comparativo de las diferencias entre el Código Civil aprobado por el
Congreso de 1855 y la edición publicada como texto auténtico por el Ejecutivo
en virtud de la lei de 14 de diciembre del mismo año", reimpresas por Guzmán
Brito en su ya mencionado Andrés Bello codificador (11, pp. 419-436), aunque faltan
en dicho "Cuadro" algunos casos de modificaciones, v. gr. el artículo 374, como
advirtiera Claro Solar en sus Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado
(rv, p. 270, n. 25), o el artículo 91, pues Bello alteró la redacción de su frase inicial
anteponiéndole la expresión: 'Decretada la posesión definitiva".
XII CÓDIGO CIVII

En la preparación de esta edición del Código Civil se han tenido a la vista todas
las ediciones de los Proyectos que quedan citados, al igual, que la edición oficial
de 1856, sobre la base de las cuales se ha trabajado para formar el apartado de
Historia, que es el primero de las Observaciones que acompaña a diversos artículos
del Código.

II. El Código Civil como expresión dogmática: De su contexto y las "notas" de los
Proyectos. El contenido dogmático del Código Civil publicado en 1856 da cuenta
de un cierto momento histórico, pues en sus reglas se reflejan unos criterios y so-
luciones contextualizados, no sólo por su tiempo, sino por una larga tradición, de
cara a la cual el codificador asumió diferentes posiciones: recibirla sin alteraciones
en el derecho codificado, modificarla, o complementarla a la luz de "la práctica
del país" (Mensaje § XXXVI), o apartarse de ella y adoptar soluciones contrarias o
diversas.
La labor de contextualizar histórica y dogmáticamente las reglas que se reciben
en los artículos del Código Civil, cuyos resultados se incorporan en las Observa-
ciones a esta edición bajo el epígrafe de Fuentes y contexto, ha procurado ceñirse,
con el mayor rigor posible, al ejercicio constante de un detenido examen crítico de
las "fuentes" que se tuvieron a la vista para formarlas. Esa tarea ha exigido el paso
previo de precisar cuáles han sido esas "fuentes", y para ello el punto de partida
ha sido el que ofrecen las notas apuntadas por Bello en diferentes artículos de
algunos de los Proyectos, pues solo aparecen en el llamado "Primer Proyecto de
Código Civil"; en el libro De la sucesión por causa de muerte" de 1841-1842; las
escasas cuatro notas del libro De los contratos y obligaciones convencionales de
1842-1845; y las muy abundantes del Proyecto de 1853, a las que han de sumarse
las incluidas por Amunátegui en su edición del denominado "Proyecto Inédito",
que, en su mayoría, proceden de apuntes de Bello, incorporadas por el editor en
los artículos y lugares que le parecieron más a propósito (AMUNÁTEGUI REYES, Miguel
Luis, Don Andrés Bello y el Código Civil, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes,
1885, pp. 131-144 y GUZMÁN BRITO, Alejandro, Andrés Bello codificador. Historia de la
fijación y codificación del derecho civil en Chile, I, Santiago de Chile, 1982, pp. 413-
431) y, finalmente, las notas redactadas personalmente por Andrés Bello para los
primeros 76 artículos del Código (AMUNÁTEGUI REYES, Miguel Luis, Don Andrés Bello...,
pp. 137-144). Se ha acudido, también, a diversos manuscritos de los trabajos de
formación del Código Civil que se conservan entre los "Papeles de Andrés Bello",
custodiados en el Archivo Central Andrés Bello de la Universidad del Estado, y a
las notas manuscritas de Gabriel Ocampo en sus ejemplares del Proyecto de 1853,
conservados en la ya citada Biblioteca del Colegio de Abogados de Santiago, y del
Proyecto de 1855.

Ü.I. La "pertinencia" de las notas. En muchas de las "notas" se encuentran fre-

cuentes referencias a fuentes, que se ligan a determinados artículos, o a incisos
suyos, de los "Proyectos" en que aparecen, cuya lectura crítica exige, como un
paso previo, un cierta verificación de su pertinencia o impertinencia, es decir, si
materialmente la fuente apuntada en la nota se corresponde, por su contenido
o principios, con la disposición a que se encuentra vinculada, pues más de un
 INTRODUCCIÓN XIII

caso hay en que la eventual remisión a una fuente es impertinente o incorrecta.

Un primer caso de "impertinencia" puede obedecer a descuido del amanuense,
como ha sugerido Guzmán Brito en relación con la nota puesta en el Proyecto de
1853 a su artículo 8, que remite al artículo 2 del Code Civil y al 8 del Código Civil
de Louisiana, pues tales normas se ocupan de la irretroactividad de la ley y el ar-
tículo del Proyecto versa sobre la interpretación de la ley por el legislador y sobre
la fuerza obligatoria de las decisiones de los tribunales (GUZMÁN BRITO, Alejandro,
Las reglas del "Código Civil" de Chile sobre interpretación de las leyes, Santiago de
Chile, 2007, pp. 23-24). Un segundo caso puede ser el de la "impertinencia" por un
"desliz" del propio codificador que, al apuntar la referencia en la nota, equivocó
la fuente que se había tenido presente para formar la disposición del "Proyecto".
Así, por ejemplo, en el libro De la sucesión por causa de muerte, que comenzó a
publicarse en El Araucano el 21 de mayo de 1841, el artículo 15 de su título III "De
la sucesión ab intestato" incluía una nota en la que, expresamente, se señalaba que
dicho artículo estaba tomado del Código Civil francés, pero Bello, al responder a
una observación de Miguel María Güemes, aclaraba que: "Por lo demás, que en el
art. 15 del Proyecto no se pretendió seguir el 733 del Código Civil de Francia, es
evidente por la sola comparación de uno i otro. La nota se escribió años después
que el Proyecto, i nada tiene de extraño que se deslizase la memoria refiriendo a
una fuente las líneas que se tomaron de otra. Véase en los Principios del Código
Civil de Bentham (segunda parte, cap. 3o), el art. IX, que es exactamente la cláusula
segunda de nuestro art. 15. A las razones en que la hemos fundado, tenemos ahora
la satisfacción de añadir la autoridad del célebre filósofo ingles" (COOD, Enrique,
Antecedentes lejislativos..., I, p. 197). Finalmente, un tercer supuesto de "imperti-
nencia" puede traer su origen de una mala lectura hecha por los editores de los
manuscritos o notas de los "Proyectos" de Código Civil, uno de cuyos casos toca
a uno de los artículos de actual título XXXV del libro IV del Código Civil, concre-
tamente, a su actual artículo 2330, pues en la edición que hiciera Amunátegui del
Proyecto de 1853 lleva por nota: "C. P., 2199", y como en la tabla de abreviaturas
de dicho Proyecto se indica "C. P., Código Prusiano" se cree hallar en este último la
fuente del artículo 2330 en vigor del Código Civil, sin embargo, la nota, realmente,
remite al artículo 2.199 del Código Civil del Perú de 1852 (Código Civil del Perú,
Lima, Imprenta del Gobierno por Eusebio Aranda, 1852, p. 330), error de lectura
que se reiteró en la edición caraqueña de las Obras de Bello en la que, con mayor
claridad aún, se lee como nota: "C. Prus., 2199".

II.II. La "función" de las notas. Bello, en la "Advertencia" que precede a la edición

del Proyecto de 1853 incluyó un párrafo que representa, en cierto modo, la brújula
que ha de guiar la lectura crítica de las "notas" en relación con el estudio de las
fuentes y contexto del Código Civil: "He añadido a este primer libro algunas notas
que apuntan a la lijera las fuentes de que se han tomado los motivos en que se
fundan los artículos que puedan llamar principalmente la atención. En algunos, las
notas parecerán superfluas; en otros se echarán menos. Siento decir que por falta
de tiempo no me ha sido posible observar bajo este respecto un método uniforme
en todos los títulos; pero me dedicaré gustoso a este trabajo, si pareciere útil".
Esta "Advertencia", por lo que toca al estudio de las notas, interesa para campos
operativos diversos, a saber:
XIV CÓDIGO CIVII

I o . Las funciones generales de las notas: es esta la cuestión, en principio, más

simple, pues, Bello declara que ha añadido "algunas notas que apuntan a la lijera
las fuentes" y, contextualizada esta afirmación, con la sola lectura de las notas
que acompañan al Proyecto de 1853, queda en claro que no todas las notas cum-
plen la función de "apuntar fuentes", sino que hay muchas que desempeñan otras
funciones como, por lo demás, ya se observaba en las "notas" que acompañaban
al Proyecto de 1841-1842. Así, pues, los géneros de notas, atendiendo a las funcio-
nes que cumplen, son, entre otras: a) Notas "que apuntan a la lijera las fuentes";
b) Notas que explican, por vía de ejemplos, el campo operativo de la disposición:
entre muchas, cuando, refiriéndose a la "presunción de muerte" en número 3 del
artículo 83 del Proyecto, cuyo texto era: "la declaración podrá ser provocada por
cualquiera persona que tenga interés en ella", se señalaba en nota: "Por ejemplo,
los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido usufructúa,
el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido se defiere el fideicomiso,
etc."; c) Notas que manifiestan la razón de la disposición: por ejemplo en el artículo
596 se prescribía que: "El padre no puede ser tutor del hijo que ha sido emancipado
judicialmente, según el artículo 250" y en la nota se explicaba que tal regla: "Es
una consecuencia precisa de las causas de la emancipación judicial"; d) Notas que
advierten la importancia de una disposición: por ejemplo, el artículo 34 señalaba:
"Los hijos que no son lejitimos, se llaman naturales reconocidos o simplemente na-
turales, si han obtenido el reconocimiento de su padre o madre o de ambos con los
requisitos legales. Los otros se llaman propiamente ilejitimos", y en la nota advertía
Bello: "Esta acepción de hijo natural es fundamental en el presente Proyecto"; o en
la nota al artículo 902: "Téngase presente que en este Proyecto la palabra cuota se
toma siempre en el sentido de parte intelectual: un tercio, un quinto, etc.".
2o. El espectro y profundidad de las notas que apuntan fuentes: la "Advertencia"
de Bello precisa que no todas las disposiciones del Proyecto contienen notas que
apunten fuentes, sino que, en principio, ellas acompañan a "los artículos que puedan
llamar principalmente la atención" y surge, entonces, la pregunta acerca de ¿por
qué ciertos artículos pueden llamar la atención?, cuya respuesta sólo será posible
después del examen particular de cada disposición y sus notas. Aclara también la
citada "Advertencia" que el añadido de las notas con apuntación de fuentes se ha
hecho "a la lijera", es decir, no se las puede entender como exhaustivas o agotadoras
de ellas y que, por "falta de tiempo" no ha seguido "un método uniforme" y por
ello, igualmente, advertía, que en algunos artículos "las notas parecerán superfluas;
en otros se echarán menos".
3o. El método seguido en las notas que apuntan fuentes: como queda dicho
advierte, también, Bello que, "por falta de tiempo", no pudo observar "un método
uniforme" en relación con las notas que apuntan fuentes, lo que en este campo se
proyecta en un sentido formal y no de exhaustividad, como se ha precisado en el
párrafo precedente.
En efecto, en muchas notas que apuntan fuentes, éstas vienen indicadas nomi-
nativamente, bien bajo las abreviaturas uniformes que Bello incluyó al comenzar el
Proyecto de 1853 o de otras propias para cada fuente, sobre todo, las que remiten
a obras de juristas, pero también hay casos en los que en la nota no se menciona,
expresamente, a la fuente, si bien se puede llegar a ella con mayor o menor dificul-
 INTRODUCCIÓN XV

tad. Buen ejemplo de este último "método" de apuntamiento de fuentes lo ofrece

la nota que acompaña al inciso Io del artículo 112 del Proyecto en sede de espon-
sales: "Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se
hubiere estipulado a favor del otro para el caso de infidelidad o retractación [Nota]
Esta demanda haría necesaria en muchos casos una investigación testimonial de
la conducta privada de los esposos; y nadie dejará de percibir los inconvenientes
de la prueba testimonial sobre esta materia. Inhonestum visum est vinculo poenae
matrimonium obstringf'. En este caso, la familiaridad de Bello con la regla que
cierra la nota y, probablemente, la supuesta familiaridad de los letrados con ella
debió obrar en el sentido de no parecerle necesario explicitar la fuente de la que
se tomaba, pues se trata, literalmente, de un pasaje de Paulo recibido en Digesto
45,1,134, pr.: "Titia, quae ex alio filium habebat, in matrimonium coit gaio seio
habente familiam: et tempore matrimonii consenserunt, ut filia gaii seii filio titiae
despondere tur, et interpositum est instrumentum et adiecta poena, si quis eorum
nuptiis impedimento fuisset: postea gaius seius constante matrimonio diem suum
obiit et filia eius noluit nubere: quaero, an gaii seii heredes teneantur ex stipulatione.
respondit ex stipulatione, quae proponeretur, cum non secundum bonos mores
interposita sit, agenti exceptionem doli mali obstaturam, quia inhonestum visum
est vinculo poenae matrimonia obstringi sive futura sive iam contracta".
4 o . La función de las notas que apuntan fuentes: bien se aprecia que Bello se-
ñalaba en su "Advertencia" la "función" que, en principio, cumplían esas "algunas
notas" que había añadido al Proyecto de 1853. Tal "función" era la de "apuntar
a la lijera las fuentes", según Bello, no de la misma disposición sino de las "que
se han tomado los motivos en que se fundan los artículos", es decir, en las notas
que apuntan fuentes lo que ha de encontrarse son los "motivos" que justifican la
disposición contenida en el Proyecto a la que aparecen vinculadas. Es aquí donde
una segunda advertencia de Bello, puesta como nota inicial al referido Proyecto de
1853, permite situar la función de las notas que apuntan fuentes: "Debo advertir,
que no siempre hai una completa identidad entre las disposiciones del Proyecto
i la lei o doctrina que se cita; adoptándose a veces éstas con alguna ampliación,
restricción o explicación, o alegándose por vía de semejanza o de analojia". Esta
advertencia y la anterior fijan un presupuesto básico para el examen crítico de las
notas y de la "función" que cumplen para la determinación de las fuentes utilizadas
en la formación del Código Civil y precisan algunos corolarios de ella:
I o . Hay notas en que las fuentes apuntadas reflejan una completa identidad
con la disposición del Proyecto.
2 o . Hay otras, en cambio, en las que no se advierte esa "completa identidad" y
la causa de ello, puede encontrarse en que la disposición del Proyecto se vincula
con la fuente apuntada porque esta cumple alguna de las funciones siguientes:
a) Ampliación de una regla: La fuente opera como causa que justifica una regla
general, pues, el precepto de la fuente se ha ampliado en la disposición codificada.
Ejemplo, entre muchos, la nota puesta al artículo 1381, inciso Io del Proyecto de
1853: "Se amplía lo dispuesto en las leyes 17 i 40, tit. 9, P. 6"; b) Restricción de una
regla: la fuente opera como causa que justifica la restricción de una regla, pues, el
precepto más general contenido en ella se ha limitado o restringido en la disposición
codificada. Ejemplo es la nota puesta al inciso 2o del artículo 1454: "Se suaviza la
XVI CÓDIGO CIVII

doctrina de Paulo, Sentent, lib. 3, tít. 5, 13". Nota ésta que, además de su interés
por que se trata de una cita a un texto de derecho romano no justinianeo (Pauli
sententiaé), efectivamente, restringía la regla de las Sentencias de Paulo, pues, de
acuerdo con ella: "Omnibus, qui contra voluntatem defuncti faciunt, ut indignis
aufertur hereditas, si nihil testamento in fraudem legis fuerit cautum", en cambio,
en el Proyecto, no se hacía indigno de suceder, sino, solamente se prescribía que:
"La dimisión del cargo con causa lejítima, le priva solo de una parte proporcionada
de la asignación que expresamente se le haya hecho en recompensa del servicio";
c) Explicación de la regla: La fuente opera como causa de la disposición del pro-
yecto, pero modificada por la vía de la explicación. Ejemplo, entre otros, lo da la
nota al artículo 1055 del Proyecto, en la que se lee: "Pothier, De la propriété, núms.
343, 344, con algunas esplicaciones"; d) Razón de semejanza o analogía: La fuente
opera como motivo de la disposición codificada por la vía de la semejanza o de la
analogía. Ejemplo se halla en el artículo 595 del Proyecto, en el que se declara que:
"Tampoco pueden ser tutores o curadores [...] los que no saben leer i escribir", y
en la nota se precisa que en Siete Partidas el no saber leer y escribir era solamente
excusa, pero, dado el nuevo contexto cultural, la regla alfonsina se invoca como
motivo analógico de la imposibilidad de ser tutor o curador: "El no saber leer i
escribir es excusa en la lei 2,1.17, P. 6; pero en el día, que es mucho menos común
que en otros tiempos este defecto, debe presumirse que el que ignora esas dos artes
es incapaz de un cargo tan importante como la tutela"; e) Razón para apartarse
de la regla: Aunque no se desprende directamente de las "advertencias" de Bello,
la lectura de las notas revela que en ocasiones la fuente apuntada opera como
causa de la disposición codificada, en tanto que ésta, adopta una regla o principio
contrario al de la fuente anotada por el codificador. En muchos casos, el mismo
Bello, advierte que el artículo del Proyecto es contrario a determinada fuente, v.
gr. en la nota al inciso 3o del artículo 1267 del Proyecto, que declaraba por fallida
"las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales", cuya nota aclaraba
que: "En esta parte, me separo del Derecho Romano, i del Código Prusiano. En el
primero, la imposibilidad jurídica o moral se asimila a la imposibilidad física. El
segundo, P. 1. tít. 12, 63, adopta diferente regla para las dos primeras que para la
segunda. Pero el Código Austríaco sigue enteramente a los proculeyanos, como lo
hace este Proyecto".

Il.in. El "modo de influencia" de las fuentes. No sólo han de determinarse la

"pertinencia" y la "función" de las fuentes apuntadas en las notas sino que, como
también advirtiera Guzmán Brito, a su "modo de influencia", entendida la "influen-
cia" como "la relación de dependencia que existe entre la norma de un código y
la fuente de un derecho propio o extraño" (GUZMÁN BRITO, Alejandro, Andrés Bello
codificador..., I, p. 410), pues tal relación de dependencia puede ser: a) "Positiva":
cuando da cuenta de "la incorporación al código, de instituciones, figuras o solu-
ciones jurídicas extraídas del derecho propio o de uno extraño" o; b) "Negativa":
cuando "consiste en el impulso de reacción que producen las instituciones, figuras y
soluciones jurídicas del derecho propio o extraño, de modo de conducir a su simple
abolición o a la instauración de sus opuestos". Pero, además, tanto la influencia
"positiva" cuanto la "negativa", pueden corresponder a una influencia: a) "Formal",
 INTRODUCCIÓN XVII

Si se manifiesta en la expresión literaria de la disposición; b) "Material", si se limita

a recibir el contenido de las instituciones o sus soluciones y no su redacción y;
c) "Material y formal", si se presentan los dos modos de influencia a la vez.
Finalmente, las diversas especies de influencia, que se han reseñado, pueden
ser: a) "indirectas", cuando la fuente influyente, a su vez, ha sido influida por alguna
anterior que reconduce a una fuente "originaria", que el autor de la disposición no
ha tenido presente de modo inmediato y; b) "directa", cuando ella no da cuenta de
una influencia anterior.
En la presente edición del Código Civil, el apartado de Fuentes y contexto, que
es el segundo de las Observaciones que acompañan a muchos de sus artículos,
recoge el resultado del examen crítico de las "notas" a los Proyectos y de los otros
textos que se han tenido a la vista, al que se ha llegado tras haber procurado seguir
las indicaciones metodológicas que se han explicado en los párrafos precedentes
y, además, se ocupa en advertir la posición que adoptó el codificador frente al
derecho vigente en el país en la época de formación del Código Civil, la que, en
términos generales, obedeció a la siguiente trilogía: a) Una actitud confirmadora:
es decir, en la disposición codificada se asumió una solución que procedía direc-
tamente de una fuente que se aplicaba en el país y, por tal vía, el Código no hacía
más que confirmar el derecho en vigor; b) Una actitud reformadora: en este caso,
la disposición codificada asumió parcialmente la solución o disciplina procedente
del derecho vigente, pero ella advenía modificada o reformada por diversas ra-
zones y, como consecuencia, de otras influencias, en algunos casos de derechos
extranjeros y; c) Una actitud superadora: que se presenta cuando la solución
asumida por el derecho codificado era contraria o diversa de la que mantenía el
derecho vigente, en ocasiones como consecuencia de la influencia de fuentes de
algún derecho extraño.

III. El Código Civil como modelo sistemático: De la codificación civil como "técni-
ca". En el curso de los siglos que van desde el XVI al XVIII se consolidó en Europa
un cierto modelo acerca de cómo debía exponerse el derecho en una texto que
substituyera al fijado en los diversos cuerpos del derecho vigente, en particular el
Corpus Iuris Civilis, y, también, una determinada "técnica" acerca de cómo habían
de formularse sus reglas y, en general, los caracteres que habían de tener las leyes.
En este punto desempeñaron un papel básico las ideas expuestas por Leibniz, de
quien arranca el desarrollo de una concepción del derecho como un sistema de
proposiciones jurídicas, y una concreta forma de entender un "nuevo cuerpo del
derecho", que había de ser obra del poder público y a través del cual debían de-
cidirse las múltiples controversias jurisprudenciales, redactándoselo de manera
omnicomprensiva, breve y ordenada y eliminar, así, la incerteza y lo superfluo. En
esa línea, durante el siglo XVIII se asentó una verdadera "ciencia de la legislación",
que exponía y defendía los caracteres técnicos de la legislación: pocas y breves leyes;
su claridad y, por ello, su redacción en la lengua propia de su pueblos; precisión
y concisión, y de ahí que no habían de tener consideraciones, ni preámbulos, ni
argumentaciones para fundarlas; la certidumbre de un único sentido, que evitara
la diversidad de interpretaciones; su abstracción y generalidad, que evitara el
casuismo; su carácter completo y comprensivo de todos los casos posibles; y su
XVIII CÓDIGO CIVII

articulación sistemática y ordenada (GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El origen y desarrollo

de la idea de codificación del derecho", en Guzmán Brito, Alejandro (ed.), El Código
Civil de Chile (1855-2005)1, Santiago de Chile, 2007, pp. 43-99).
En los últimos años el estudio de las fuentes directas influyentes en el sistema
y método general asumido por Andrés Bello en el Código Civil, durante los diversos
momentos del proceso codificador, ha tenido notables avances, debido a los tra-
bajos de Guzmán Brito, en los que se destaca, en un primer nivel, la adopción del
tradicional modelo expositivo de las Instituciones, que hunde sus raíces en Gayo y
que, tras sucesivos momentos históricos, le era particularmente familiar al codifi-
cador chileno a través de las obras de Vinnio y Heineccio (GUZMÁN BRITO, Alejandro,
(n. 2), I, pp. 391-399; del mismo "La sistemática del Código Civil de Andrés Bello",
en Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano. Congreso Internacional, Roma, 10-12
diciembre 1981, Caracas, La Casa de Bello, 1987, pp. 317 y ss, y "La formación del
sistema general del Código Civil de Chile y los sistemas de los códigos existentes
hacia 1852", en MARTÍNIC, M A Dora y TAPIA, Mauricio, Sesquicentenario del Código
Civil de Andrés Bello. Pasado, presente y futuro de la codificación, Santiago de Chile,
LexisNexis, 2005, pp. 123-169), sin embargo, no se ha reparado en la influencia que
pudieran haber ejercido, en esta misma línea, algunas obras jurídicas hispanas,
como, por ejemplo, las Institutiones Romano - Hispanae ad usum tironum ordinatae
del pavorde valenciano Juan Sala Bañuls, fuente citada, expresamente, por Bello
en las notas a los Proyectos publicado entre 1841 y 1845. Por otra parte, menor ha
sido la preocupación por el estudio de los criterios sistemáticos para ordenar las
materias o instituciones al interior del plan general de corte institucional asumido
en el Código Civil, por ejemplo, la sistematización de los verdaderos tratados que
él contiene, como los de las cosas y sus divisiones, el pago, la tradición, la com-
praventa, o la novación.
En esta edición del Código Civil se apuntan, en varias de sus Observaciones,
los modelos de ordenación y sistematización de determinadas materias situadas
en algunos de sus títulos, advirtiéndose que en los Proyectos formados con ante-
rioridad a la reunión de la Comisión en 1840, se aprecia una decisiva influencia de
la sistematización que había asumido el Code Civil, aunque en muchas ocasiones
Bello prefería seguir el orden expositivo del Cours de Code Civil de Delvincourt,
como se adv ierte, por ejemplo, en los primeros Proyectos del libro De las cosas, y
de su dominio, posesión, uso y goce. En un segundo momento, que puede situarse
en el período en que Bello trabajó en solitario, es decir, entre 1847 y 1852, y cuyos
resultados se reflejan en el Proyecto de 1853, Bello acudió, con particular frecuencia
y detenimiento, a los diversos Tratados de Pothier y, en muchos casos, la lectura
de ellos influyó en la ordenación sistemática de muchos títulos del Proyecto, lo
que es particularmente notorio en relación con el libro De los contratos y obliga-
ciones convencionales, por ejemplo, en sede de sociedad, renta vitalicia, agencia
oficiosa, o comunidad. Pero también en esta época se nota una fuerte influencia
de las Siete Partidas en la sistematización de ciertos títulos, v. gr. el de los delitos
y cuasidelitos.
En cuanto al "método y plan" del Código Civil chileno, en el propio Mensaje (§
XLV)" con que el presidente de la República enviaba en 185 5 el Proyecto al Congreso
Nacional, Bello incluía un párrafo singularmente clarificador y en el que declaraba
 INTRODUCCIÓN XIX

cuál había sido su posición definitiv a frente a muchos de los caracteres que se
estimaba debían singularizar a un Código y, en general, a la legislación: "Por lo que
toca al método y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera
podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompa-
ñar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la
razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios.
Pero, a mi juicio, se ha preferido fundadamente la práctica contraria, imitando al
sabio legislador de las Partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido
y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está
encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La brevedad
ha parecido en esta materia una consideración secundaria".
Así, las Siete Partidas influyeron en la adopción de un cierto "método", que
se apartaba de una de las claves del modelo teórico de la codificación clásica que
consistía en la brevedad y concisión, pues, como apuntaba en esta materia Jeremías
Bentham, cuya "ciencia" de codificar bien conocía Bello, junto con la claridad, era
preciso "que la ley sea concisa, para que se fije fácilmente en la memoria. Clari-
dad y brevedad son pues las dos cualidades esenciales. Todo lo que contribuye
a la brevedad, contribuye también a la claridad" (BENTHAM, Jeremías, Tratados de
legislación civil y penal, obra extractada de los manuscritos del señor Jeremías
Bentham, jurisconsulto inglés, por Esteban Dumont... con comentarios por Ramón
Salas, IV, Madrid, Imprenta de D. Fermín Villalpando, 1822, p. 338.). Era, como se
ha anticipado, esta brevedad y concisión la que había conducido, tempranamente,
a Leibniz a intentar una especie de "proyecto codificador", reducido a reglas abs-
tractas, tendencia que, con matices, acabaría caracterizando a los códigos clásicos
del siglo XIX (GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Leibniz y la codificación del derecho", en
Revista de Derecho Público, 19-20, Santiago de Chile, 1976, pp. 63 y ss.). Hay aquí,
otra muestra más de esa nota peculiar en buena parte del pensamiento y obra de
Bello, ligada probablemente a la inicial reacción del romanticismo ante el raciona-
lismo, de conservar caracteres peculiares de ese mundo antiguo que parecía irse
con la llegada de la Ilustración y de sus consecuencias.
De este modo, en el Código Civil chileno, si bien se asumió la clave codifica-
dora de las reglas abstractas, la brevedad que debía ser consecuencia de ellas, no
pareció peso suficiente para, en pos de ella, sacrificar dos mecanismos dirigidos
a poner "a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones"
y a demostrar'"lo que está encerrado en ella", a saber: los ejemplos, que acompa-
ñan a muchas de sus reglas abstractas y los corolarios derivados de ellas. Para el
primero de esos mecanismos pueden leerse, entre otros, los artículos 570, 573,
906, 1483, 1512, 1642, 1958, 2291, 2344, 2494 y, buen ejemplo del segundo, lo
es el artículo 537.
En esa misma línea puede situarse uno de los caracteres técnicos más interesan-
tes del Código Civil chileno: la formulación de sus reglas con especial atención a las
costumbres, práctica y caracteres del país. Esa constante en el trabajado codificador
de Bello podía vincularse a una asentada tradición hispana, que se remontaba a
las obras de Isidoro de Sevilla (Etymologías, 2,10,6), en las que se exigía que las
leyes fueran hechas de acuerdo con las costumbres de la patria (secundum consue-
tudinem patriaé), y que se había recibido en la legislación visigótica, pues en una
 XX CÓDIGO CIVII

de las leyes del Líber Iudiciorum (1,1,4) se prescribía que las leyes debían hacerse
según las costumbres de la ciudad (secundum consuetudinis civitatis), porque, ya lo
advertía la misma Lex romana visigothorum (1,1,9), en cuanto que la salud de todo
el pueblo consistía en la conservación del derecho, debía el rey corregir las leyes
antes que las costumbres (leges ipsas corrigere debeat antequam mores).
Reconocimiento expreso de este carácter del Código Civil chileno se hallaba
en el Mensaje (§ III)" con que el presidente de la República enviaba en 1855 el Pro-
yecto al Congreso Nacional. Allí Bello advertía que: "No nos hallábamos en el caso
de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de
ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país", porque, en
general, la "necesidad de codificar" las leyes, impulsada por una serie de razones
que provocaban "sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interpre-
tándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas", volvían imprescindible
"refundir esa masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios",
dándoles, por una parte, "consistencia y armonía" y, por otra, "poniéndoles en
relación con las formas vivientes del orden sociaF'. De entre los variados ejemplos
que dan cuenta de cuán fiel fue el codificador a este principio se pueden citar,
entre otros, su reticencia a admitir los "consejos de familia", que establecidos en
Francia e introducidos en Chile por la pragmática sobre el matrimonio de los hi-
jos de familia de 1820, no tuvieron cabida en el Código Civil, como lo justificaba
en una nota puesta al artículo 126 del Proyecto de 1853: "Los consejos de familia
me parecen una institución inaplicable por ahora a nuestras costumbres"; su pre-
ocupación por reglar situaciones de frecuente ocurrencia en el país debido a sus
condiciones naturales, como ciertos casos de "accesiones fluviales" según podía
verse en nota puesta al artículo 787 a del "Proyecto inédito", actual artículo 654
del Código Civil, en la que se leía que: "Estos casos han ocurrido i pueden ocurrir
frecuentemente en Chile, i ha parecido necesario proveer a ellos"; o su posición
general en lo tocante a la disciplina de ciertos contratos, en especial del arren-
damiento, como se advertía en el Mensaje (§ XXXVI) con que el presidente de la
República enviaba en 1855 el Proyecto al Congreso Nacional: "Se ha tenido muy
presente en algunos contratos como el de arrendamiento la práctica del país, cuyas
especialidades ha parecido exigir disposiciones peculiares", de lo que daba buena
prueba el hecho de que es en sede contractual donde más ejemplos se reconocen
de "costumbres remitidas" por la ley: a) la admisión de la venta de una "cosa de
las que suelen venderse a peso, cuenta o medida" (art. 1821); b) la venta a prueba,
que se entiende hacerse así, sin necesidad de estipulación expresa, respecto "dé
las cosas que se acostumbra vender de este modo" (art. 1823 inc. 2o); c) el uso de
la cosa arrendada, que ha de hacerse según los términos o espíritu del contrato y
a falta de convención expresa se la podrá hacer servir a aquellos objetos a los que
está naturalmente destinada "o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del país" (art. 1938 inc. Io); d) las reparaciones locati-
vas en el arrendamiento, pues se entiende por ellas "las que según la costumbre
del país son de cargo del arrendatario" (art. 1940 inc. 2o); e) el pago del precio o
renta en el contrato de arrendamiento de cosas, que se hará en los períodos es-
tipulados, o a falta de estipulación "conforme a la costumbre del país" (art. 1944
inc. I o ); f) la expiración del contrato de arrendamiento de cosas, que puede estar
 INTRODUCCIÓN XXI

fijada por la convención de las partes, por el servicio especial a que se destina la
cosa arrendada "o por ¡a costumbre" (arts. 1951 y 1954); g) el tiempo del pago en
el arrendamiento de predios rústicos, pues si no se ha estipulado "se observará la
costumbre del departamento" (art. 1986); h) la fijación del precio en los contratos
para la confección de una obra material, porque a falta de estipulación "se presu-
mirán que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra" (art. 1997); i) la determinación del honorario en el mandato, que
puede ser hecha por convención, por ley, por "la costumbre, o el juez" (art. 2117) y
la consiguiente obligación del mandante de pagar al mandatario "la remuneración
estipulado o usual" (art. 2158 inc. Io N° 3o) y; j) la exclusión de la inhabilidad del
mandatario para donar "las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las
personas de servicio". A todos estos casos debía agregarse el del artículo 1987 que
rezaba: "En el arrendamiento de criados domésticos una de las partes promete
prestar a la otra, mediante un salario, cierto servicio, determinado por el contrato o
por la costumbre del país", disposición que se mantuvo en vigor hasta que resultó
derogada por el artículo 574 del decreto con fuerza de Ley N° 178 del Ministerio
de Bienestar Social, de 28 de mayo de 1931.
En esta edición del Código Civil se da cabida a una serie de consideraciones
en cuanto a la técnica codificadora asumida por Bello en determinados artículos,
como se podrá leer en las Observaciones que acompañan a muchos de ellos.

IV. El Código Civil como "proyecto ideológico": Entre tradición y reforma. Fueron
los códigos civiles, al menos durante el siglo XIX, una pieza central de lo que hoy
día se suele llamar el "proyecto de la modernidad", pues, de algún modo, fue la
codificación en el campo del derecho lo que la sistematización en el de las ciencias
y que, junto con perseguir la reducción de la complejidad del sistema jurídico,
procuraba reflejar una cierta concepción de la sociedad, fundada en los ideales
de la Ilustración y que, en términos generales, se situaba en una posición crítica
frente a la tradición, de la que se seguían una serie de postulados de reforma que,
en otras palabras, no significaban más que romper con el "Antiguo Régimen" y
asentar una reglas que consagraran lo que se concebía como libertad e igualdad,
todo ello desde el discurso monopólico del Estado, pues como se ha destacado en
el último tiempo, el código inauguraba e instauraba una relación completamente
asimétrica entre el derecho y los ciudadanos, en cuanto que aparecía como un texto
que se presentaba como una especie de "lección modernizadora" y "civilizadora",
que dirigía la minoría ilustrada a una población que, simplemente, debía recibirla y
adecuarse a ella sin posibilidad de réplica alguna (HESPANHA, Antonio Manuel, "Código
y complejidad", en Codici. Una riflessione di fine milenio, a cura di P. Cappellini e
B. Sordi, Milano, 2002, pp. 151-164).
En los dos párrafos iniciales del ya citado Mensaje, con que el presidente de
la República enviaba en 1855 el Proyecto de Código Civil al Congreso Nacional,
se reflejaba, en parte, el marco ideológico ilustrado en el que se había situado la
codificación civil chilena: a) la codificación como necesidad vinculada a la civiliza-
ción: "Muchos de los pueblos modernos más civilizados han sentido la necesidad
de codificar sus leyes"; a) la codificación ligada al progreso, los cambios políticos
y a los avances de la ciencia: "el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes
 XXII CÓDIGO CIVII

políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursoras de nuevas instituciones, los

descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida práctica [...]
hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, y contradictorios,
dándoles consistencia y armonía"; c) la codificación y su relación con la felicidad
y la ilustración: "Los ensayos de esta especie que se han hecho de un siglo a esta
parte, y sus resultados generalmente felices nos animaban a emprender una obra
semejante, con la ventaja de podernos aprovechar de los trabajos de otras naciones
ilustradas por la ciencia y por una larga experiencia".
En esa línea, el Código Civil introducía "provechosas innovaciones", muchas de
ellas "importantes y trascendentales" (Mensaje, § III), y que obedecían, en principio,
a diversos postulados ideológicos ligados a ese cierto "proyecto de la moderni-
dad", pero, a su vez, ellos resultaba temperados e incluso anulados en ocasiones,
por decisiones que implicaban el mantenimiento de la tradición, en un ejercicio
constante de equilibrio entre un mundo que parecía batirse en retirada y otro que
avanzaba con firmeza.

IV.I. La reducción de la complejidad del derecho vigente. El derecho en vigor

en tiempos de la codificación civil, entre muchas de sus notas, se caracterizaba
porque compartía espacios con una serie de otros órdenes normativos y, en mu-
chos casos, se integraba en ellos o con ellos, pero ahora, bajo los postulados de
la codificación el derecho tendía a separarse de esos otros órdenes normativos,
como los instaurados por la amistad, o la moral y sus deberes ex honestate, pero,
aunque Bello parecía inclinarse en muchos casos por esta línea de separación de
los campos operativos de cada uno de tales órdenes, en muchas ocasiones no dio
el paso decisivo.
Así, por ejemplo, en el proyecto de libro De la sucesión, que comenzó a publi-
carse en 1841, Bello incluía una nota al artículo 11 de su título I, hoy artículo 964
del Código Civil, tocante a la incapacidad para suceder fundada en la condena por
el "crimen de dañado ayuntamiento" y, a propósito de ella, apuntaba: "Esta inca-
pacidad supone un juicio anterior a la muerte de la persona de cuya sucesión se
trata. No es necesario exponer los inconvenientes que resultarían, si se permitiese
impugnar los derechos de un heredero o legatario, sacando a luz hechos torpes,
verdaderos o falsos, que mancharían el honor de las familias, i cuya divulgación
sería en sí misma un mal grave. ¿No convendría borrar absolutamente esta clase
de delitos, del catálogo de los que deben estar sujetos a la justicia humana? Así
a lo menos lo han creído los dos hombres que han trazado más filosóficamente
los principios de la legislación criminal. No todo lo que es malo o todo lo que es
pecado ha de ser prohibido por las leyes humanas, que no obra sino por medio
de penas, ni deben aplicarlas sino en virtud de la prueba pública de los hechos. La
justicia humana no procede por impulsos de venganza: su único objeto es reparar
el daño del delito i evitar su repetición. Debe, pues, abstenerse de obrar donde su
intervención no haría más que agravar el mal, hiriendo en lo más delicado la sen-
sibilidad de persona inocentes, revelando objetos ofensivos a la decencia pública,
i presentando tal vez incentivos a las mismas pasiones que se proponía refrenar.
Su esfera de acción es necesariamente limitada: hai males sociales cuya medicina
pertenece sólo a la religión i a la moral".
 INTRODUCCIÓN XXIII

Otra de las notas del derecho vigente en la época de la codificación civil era la
de la coexistencia de una pluralidad de jurisdicciones que se reflejaba en una multi-
plicidad de centros de creación normativa, frente la cual se asentaba una tendencia
emparentada con la laicización del derecho y con la hegemonía del racionalismo, que
tendía hacia la exclusividad del derecho del Estado lo que, en concreto, implicaba
la exclusividad de la normativa legal, la que, además, se volvía en único criterio
de legitimidad de las restantes fuentes normativas, de modo que la costumbre,
la jurisprudencia y la opinión de los autores perdían los suyos propios. En las re-
glas de los artículo I o , 2o, 3o y 5o del Código Civil se reflejaba la asunción de esos
postulados ideológicos, pero, al igual que en el caso anterior, Bello nunca estuvo
plenamente convencido de ellos, de lo que es ejemplo su permanente empeño en
reservar a la costumbre un papel autónomo en el sistema, posición que plasmó
en todos los proyectos, hasta el de 1853, y que defendió en la Comisión revisora
y, si bien tuvo que ceder ante la opinión contraria, propuso un nuevo artículo que
consagraba el valor de la "costumbre remitida", pues, como bien lo sabía Bello, esa
"costumbre remitida" tenía un amplísimo reconocimiento en el Código Civil, que
ya se había ocupado en abrirle cuantos espacios había podido, mediante diversos
recursos: a) la utilización expresa de la voz 'costumbre', como en los artículos
1188 inciso 2o, 1198 inciso 3o, 1938 inciso I o , 1940 inciso I o , 1944 inciso I o ,
1951,1954,1986 y 2117; b) emplear alguna forma verbal, normalmente refleja, de
'acostumbrar', como en los artículos 1395 inciso I o , 1823 inciso 2o, y 2158 inciso
Io en su número 3; c) recurrir al adverbio 'ordinariamente', como en los casos de
los artículos 44 incisos 3o y 4o y 1997, que ya el Diccionario de la Academia en su
edición de 1852, contemporánea de la formación del Código Civil, vinculaba, de
modo expreso, dicho adverbio a la costumbre mediante su remisión a mores y con-
suetudo: "De ordinario, mod. adv. Común y regularmente, con frecuencia, muchas
veces. Regulariter, saepe, more consueto, frequenter" y; d) recurrir al verbo reflexivo
'soler', como en los artículos 44 inciso 2o, 1433 inciso 2o y 1821 en sus dos incisos,
porque tal como se lee en la primera acepción que para este verbo da el Diccionario
de la Academia, significa: "Dicho de un ser vivo: tener costumbre", significación
que, por lo demás, ya aparecía en la edición de 1852 del Diccionario: "n.[ombre]
determinante de otro: acostumbrar. Solere". Pero, además, de esos diversos casos
de "costumbre remitida", ella ocupaba un lugar central en el vasto campo del dere-
cho de los contratos, de acuerdo con la regla contenida en el artículo 1546, y cuyo
origen se remontaba al "Primer Proyecto de Código Civil", pues en ella se sienta
que: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Esta regla constituye, más que un caso de simple "costumbre remitida", uno en el
que se la reconoce como derecho en un plano de igualdad y equivalencia con la
ley, y respecto del cual se sitúa en plena concordancia el inciso 2o del artículo 1563
cuando, en sede de "interpretación de los contratos", prescribe que: "Las cláusulas
de uso común se presumen, aunque no se expresen".

IV.II. Un sujeto único de derecho como corolario de la igualdad. Frente a un orden

jurídico tradicional en que la "diferencia" jugaba un papel de singular trascendencia
 XXIV CÓDIGO CIVII

que, entre otros ámbitos, se traducía en el reconocimiento de variadas posiciones

personales, que implicaban diversas disciplinas particulares, la idea de igualdad
asumida por la codificación exigía que la ley instaurara la existencia de un sujeto
único de derecho, identificado con la persona humana, respecto de cuyo tratamiento
no había de atenderse a ningún criterio diferenciador de origen, sexo o condición.
Tal presupuesto ideológico acabó expresándose, como regla general, en el actual
artículo 5 5 del Código Civil: "Son personas, todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición", cuyos corolarios se expresaban
en una serie de otras reglas: a) las que desconocían la diferencia entre chilenos y
extranjeros: expresada en términos generales en su artículo 57: "La ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regla este Código", y particularizada en su artículo 997: "Los
extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas que los chilenos", y como la otra faz de ellas, su
artículo 14: "La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros"; b) las que desconocían las diferencias de sexo, edad y origen: expre-
sada en sede sucesoria en su artículo 982: "En la sucesión intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura" y en su artículo 981: "La ley no atiende al origen de los
bienes para reglar la sucesión intestada o gravada con restituciones o reservas"; c)
las que sentaban la capacidad como regla general y la incapacidad como excepción:
formulada en sede de obligaciones, en términos generales, en su artículo 1446:
"Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces",
y particularizada en sede de compraventa en su artículo 1795: "Son hábiles para eí
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o
para celebrar todo contrato"; reconocida en sede sucesoria en su artículo 961: "Será
capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna", y en sede de donaciones en su artículo 1387: "Es hábil para donar entre
vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil" y 1389: "Es capaz de recibir
entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz".
Pero, a pesar de lo dicho, también en este punto la opinión de Bello no acababa
por desprenderse, en ciertos puntos, de la tradición. Así, por ejemplo, En el pro-
yecto de libro De la sucesión, que comenzó a publicarse en 1841, advertía en nota
al artículo 2 de su título II, que sin alteraciones corresponde al actual artículo 981,
que: "Esto, con todo, no debiera oponerse a que en la adjudicación de las especies!
al tiempo de la partición, se atendiese al orijen de ellas, dándose a los herederos
un derecho de retracto jentilicio. El valor de afección que tienen ciertas especies,
particularmente los bienes raíces, nace de un sentimiento natural del corazón hu-
mano, que merece la atención del legislador. Los recuerdos de familia dan placeres
mocentes; i las leyes deben fomentar el cultivo de todos los afectos que dulcifican
y ennoblecen la vida social". Con mayor claridad, ese raro y difícil equilibrio entre
tradición y reforma se observaba en una serie de reglas que, en gran medida, per-
mitían mantener un cierto orden social tradicional que asumía, constitutivamente,
unas implícitas nociones de diferencia, de las que quizá su más señalado ejemplo
sea aquel que implicaba mantener el modelo de relaciones y de producción de la
"casa grande", en cierto modo descrita en el artículo 815 del Código Civil, como
puede advertirse en la disciplina de las relaciones ligadas al trabajo doméstico,
 INTRODUCCIÓN XXV

asumida bajo el modelo tradicional del "arrendamiento de criados domésticos"

y de su lenguaje característico de "amos" y "criados", una de cuyas reglas, aún
en vigor, es la del artículo 1993, de la que se desprende la "subordinación" que
instauraban esas relaciones y cómo una de las obligaciones nucleares del "criado"
respecto de su amo era la "fidelidad", pues faltar a ella daba pie para poner término
al servicio: "Será causa grave respecto del amo la ineptitud del criado, todo acto
de infidelidad o insubordinación, y todo vicio habitual que perjudique al servicio
o turbe el orden doméstico; y respecto del criado el mal tratamiento del amo, y
cualquier conato de éste o de sus familiares o huéspedes para inducirle a un acto
criminal o inmoral", sin que pueda pasarse en silencio el carácter hereditario de
estas relaciones, aun consagrado en el vigente artículo 1994: "Falleciendo el amo
se entenderá subsistir el contrato con los herederos, y no podrán éstos hacerlo
cesar sino como hubiera podido el difunto" y, aunque desde otra perspectiva, la
regla del artículo 73: "El domicilio de una persona será también el de sus criados
y dependientes que residan en la misma casa que ella".

rv.III. La libertad. La libertad civil había de constituirse en piedra miliar de la

codificación, pues, de algún modo, completaba la reclamada libertad política y, en
este sentido, el Código de Bello reconoció, ampliamente, el valor central de la libre
voluntad humana, expresada, en términos generales, en la libertad de contratación
consagrada en el artículo 1545 del Código Civil, como clásica expresión de lex pri-
vata, y que no resulta ser más que un corolario de la idea de obligación civil que,
entendida como limitación de la libertad, sólo puede causarse en una declaración
de voluntad, como se sienta en el artículo 1437 del mismo Código.
Pero la libertad hubiera quedado en nada si ella no se hubiera reflejado en un
cierto concepto de propiedad que, a diferencia del tradicional, se concebía como
único, desde la perspectiva de un derecho subjetivo que permitía unas amplísimas
facultades a su titular, tal como se reconoce en el artículo 582 del Código Civil, y
respecto del cual se procuraban eliminar sus fragmentaciones o limitaciones, de
modo que se prohibía el establecimiento de fideicomisos y usufructos sucesivos
en sus artículos 745 y 769 y se reconocía el derecho absoluto de todo comunero
a no permanecer en el estado de indivisión, de acuerdo con la regla de su artículo
1317. También aquí, aunque de modo más débil, se hacían ciertos guiños a la
tradición, por ejemplo, en la regla de su artículo 747, que abolía los mayorazgos
y vinculaciones perpetuas, pero sólo para el futuro: "Los inmuebles actualmente
sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se
convertirán en capitales acensuados, según la ley o leyes especiales que se hayan
dictado o se dicten al efecto" y, de cierta manera, en la disciplina del censo, fijada
en los artículos 2022 y siguientes del Código Civil, pues respecto de él se explicaba
en el tantas veces citado Mensaje (§ XXVI): "En el censo mismo se han atenuado [no
eliminado] las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso".
La libertad hallaba en el Código de Bello su más extensa proyección desde una
perspectiva económica, pues se asumían en él los principios básicos del liberalis-
mo económico de la época, compendiados en las clásicas expresiones de la "libre
circulación de los bienes" o la libertad o fomento de la "industria" y, por citarse
un solo ejemplo, aunque pocas veces recordado, muy significativo y que se sitúa
XXVI CÓDIGO CIVII

en sede de prueba de las obligaciones, explicada en el Mensaje (§ XXXVII): "Algo

tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero
se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más
prudente aguardar otra época en que, generalizado por todas partes el uso de la
escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la admisibi-
lidad de la prueba verbal".
En muchas de las Observaciones que acompañan en esta edición a diversos
artículos se repara en la posición que el codificador asumió en la disyuntiva de
seguir la tradición o emprender la senda de la reforma.

V. El Código Civil entre práctica, jurisprudencia y leyes. Bello en el Mensaje (§

I) mencionaba a la "mudanza de costumbres" como una de las causas que hacían
sentir, no sólo, la necesidad de codificar sino la de poner las leyes "en relación con
las formas vivientes del orden social" y, aunque pareciera que ese "orden social"
en Chile ha mudado muy lentamente desde la entrada en vigor del Código Civil,
tales mutaciones han constituido una de las primeras causas que han dado pie a
las reformas que se han introducido a sus reglas originarias.
Uno de los sectores en el que más han operado la "mudanza de costumbres" y
la "inmigración de ideas nuevas" ha sido el del derecho de las personas: la secula-
rización del matrimonio, realizada por la ley de 10 de enero 1884 hasta su nuevo
régimen fijado por la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, con las reformas que
le introdujo la Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004 y la Ley N° 20.145, de 30 de
diciembre de 2006; la progresiva asunción del principio de la igualdad jurídica y
moral de los cónyuges, iniciada con la Ley N° 5,521, de 19 de diciembre de 1934,
y continuada con las leyes N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, N° 10.271, de 2 de
abril de 1952 y N° 18.802, de 9 de junio de 1989; la progresiva substitución de la
disciplina originaria de la filiación por una del todo nueva, cuyo inicio se sitúa en
la Ley N° 5.750 de 2 de diciembre de 1953, continuada por la citada Ley N° 10.271,
y concluida con la fundamental reforma obrada por la Ley N° 19.585, de 26 de
octubre de 1998.
Otra serie de reformas se explica a la luz de la posición que, desde la segunda
mitad del siglo XX, asumió la Constitución en el ordenamiento jurídico, aunque debe
advertirse que Bello ya tenía en cuenta la necesaria adecuación que había de tener
el Código Civil respecto de ella y, así, por ejemplo, en nota puesta al artículo 76 del
Proyecto de 1853, actual artículo 74 del Código en vigor, advertía para justificar
que no se requería el bautismo para considerar el principio de la existencia de las
personas: "Agrégase que, según la Constitución, no parece necesario el bautismo
para el goce de los derechos civiles. Un turco puede residir entre nosotros, comprar
i vender, testar, heredar i ser heredero, i naturalizarse también. La Constitución no
le prohibe ninguna de estas cosas"; y en nota puesta al inciso final del artículo 290
de dicho Proyecto, apuntaba que: "Esta restricción es necesaria en virtud del artículo
32, atribución 15a de la Constitución, que confiere al Presidente sin esta limitación
el derecho de conceder indultos particulares [...] Sin esto, hubiera yo omitido de
buena gana la restricción". Uno de los últimos ejemplos de reformas introducidas
al Código Civil cuyos fundamentos se ligan a ciertas reglas constitucionales, es el
que ofrece la Ley N° 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la
 INTRODUCCIÓN XXVII

gestión pública de 16 de febrero de 2011, que modificó el título final de su libro I

referido a las personas jurídicas.
Sin contar una serie de reformas concretas, motivadas algunas por determina-
das razones técnicas, como las que se introdujeron en materia de promulgación
y publicación de la ley en virtud de la número N° 9.400, de 6 de octubre de 1949,
y de aquellas otras que se han fundado en las reglas de tratados y convenciones
internacionales suscritos por Chile, el Código Civil ha experimentado también una
serie de alteraciones derivadas, por una parte, de la consolidación de determinadas
disciplinas como objetos de codificaciones autónomas, v. gr. el Código de Aguas,
que afectó el régimen originario de las servidumbres, o el Código del Trabajo, que
afectó a las reglas sobre arrendamiento de servicios y, por otra, de la aparición de
una creciente legislación particular que ha asumido sectores originariamente reglados
por el Código o que los ha complementado de manera significativa, por ejemplo, las
leyes sobre arrendamientos, sociedad o diversas especies de prendas.
De todas estas leyes, y de muchas otras, se hace cargo, igualmente, esta edi-
ción del Código Civil, tanto en los apartados de Historia y Fuentes y contexto de
las Observaciones que acompañas a diversos artículos, como en su entrada de
Concordancias.
El Código Civil, finalmente, ha sido leído, interpretado y aplicados de modo
concreto por la jurisprudencia, muchísimas veces en muy directa relación con
las opiniones de los autores, y ese continuado ejercicio de más de medio siglo ha
contribuido a que asuma unas dimensiones novedosas y unas proyecciones se
insospechadas consecuencias que, en ciertos casos, me han movido a sostener la
existencia de un "Código Civil imaginario", que es el construido por unas ciertas
lecturas jurisprudenciales y doctrinales, tanto o más vivo y relevante que el pro-
mulgado en 1855.
Esta edición del Código Civil, por último, incorpora la jurisprudencia, con una
marcada preferencia por la producida en el último cuarto de siglo, en cuanto que
ella se ha producido en el contexto de un nuevo marco constitucional, y se ha dado
preferencia a la más novedosa o significativa, sin dejar de comentarla cuando ha
parecido necesario.

V. Para concluir. Esta edición del Código Civil es el resultado de un primer

esfuerzo en la línea de las claves que se han reseñado en los párrafos precedentes
y, necesariamente, deberá continuarse y complementarse en futuras ediciones.

Finalmente, debo hacer constar que parte de los resultados que se ofrecen en
los apartados de Observaciones de esta edición se han podido conseguir gracias
a una serie de proyectos financiados por el Fondo Nacional de Desarrollo Cientí-
fico y Tecnológico (FONDECYT), en concreto de los proyectos del concurso regular
N° 1030057: "Historia crítica y dogmática del título XXXIV del libro IV del Código
Civil: De los cuasicontratos"; N° 1060559: "Historia crítica y dogmática del título
XXXV del libro IV del Código Civil: De los delitos y cuasidelitos"; y N° 109.5005: "El
derecho castellano-indiano como fuente del Código Civil chileno".

En Zaragoza, a 14 de febrero de 2012

 MENSAJE 32

MENSAJE DEL EJECUTIVO AL CONGRESO

PROPONIENDO LA APROBACIÓN
DEL CÓDIGO CIVIL

CONCIUDADANOS DEL SENADO Y DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:

I. Muchos de los pueblos modernos más civilizados han sentido la necesidad

de codificar sus leyes. Se puede decir que ésta es una necesidad periódica de las
sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislación,
la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes
políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los
descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida práctica, los
abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones
legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, inter-
pretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas, hasta que por fin se
hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y
contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndoles en relación con
las formas vivientes del orden social.
II. Los ensayos de esta especie que se han hecho de un siglo a esta parte, y sus
resultados generalmente felices nos animaban a emprender una obra semejante,
con la ventaja de podernos aprovechar de los trabajos de otras naciones ilustradas
por la ciencia y por una larga experiencia. Hace años que, como sabéis, se puso la
mano a ella. Presentado por fin el proyecto, lo sometí al examen de una comisión
de sabios magistrados y jurisconsultos que se ha dedicado al desempeño de este
encargo con un celo y asiduidad de que no se había visto ejemplo entre nosotros
en casos análogos.
DI. Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra
ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista
las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que éstas no presentaban
obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones. Os
haré una breve reseña de las más importantes y trascendentales.
IV. Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a
la costumbre la fuerza de ley.
V. El tiempo es un elemento de tanta consecuencia en las relaciones jurídicas,
y ha dado motivo a tantas divergencias en las decisiones de las judicaturas y en
la doctrina de los jurisconsultos, que no se ha creído superfluo fijar reglas unifor-
mes, a primera vista minuciosas, para determinar el punto preciso en que nacen y
expiran los derechos y las obligaciones en que este elemento figura.
VI. Acerca del nacimiento y extinción de la personalidad, se han establecido,
como en casi todos los códigos modernos, reglas absolutas, o, en otros términos,
presunciones contra las cuales no se admite prueba. Sobre la presunción de muerte
en el caso de larga ausencia, a la que en este proyecto se da entonces el nombre
de desaparecimiento, distinguiendo así dos estados jurídicos de muy diversa
 2 CÓDIGO CIVIL

naturaleza, se echan de menos disposiciones precisas y completas en nuestros

cuerpos legales y se ha procurado llenar este vacío copiando la legislación de
otros pueblos, pero con diferencias substanciales. En general, se ha disminuido el
tiempo de la posesión provisoria en los bienes del desaparecido. Las posesiones
provisorias embarazan la circulación y mejora de los bienes y no deben durar más
que lo necesario para proteger racionalmente los derechos privados que puedan
hallarse en conflicto con los intereses generales de la sociedad. Por otra parte, la
facilidad y rapidez de las comunicaciones entre países distantes, se han aumentado
inmensamente en nuestros días, y ha crecido en la misma proporción la probabi-
lidad de que una persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia en
el centro de sus relaciones de familia y de sus intereses, o ha dejado de existir,
o ha querido cortar los vínculos que la ligaban a su domicilio anterior. Admitida
la falibilidad de las presunciones legales en circunstancias extraordinarias, se ha
procurado proveer de algún modo a estos rarísimos casos.
VIL La promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un
hecho que se somete enteramente al honor y conciencia de cada una de las partes,
y no produce obligación alguna ante la ley civil.
VIII. Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la
validez del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los
que han sido declarados tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido
a los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de
sus límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un
matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas,
aunque la autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo, por considera-
ciones de otro orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias
excepcionales.
IX. Conservando la potestad marital, se ha querido precaver sus abusos y se ha
mejorado la suerte de la mujer bajo muchos respectos. Si se suprimen los privilegios
de la dote y cesa de todo punto la antigua clasificación de bienes dótales y parafer-
nales llevando adelante la tendencia de la jurisprudencia española, y si la hipoteca
legal de la mujer casada corre la suerte de las otras hipotecas de su clase, pues que
según el presente proyecto deja de existir y tocará de una vez el término a que las
previsiones de la Legislatura han caminado desde el año 1845; en recompensa se ha
organizado y ampliado en pro de la mujer el beneficio de la separación de bienes;
se ha minorado la odiosa desigualdad de los efectos civiles del divorcio entre los
dos consortes; se ha regularizado la sociedad de gananciales; se han dado garantías
eficaces a la conservación de los bienes raíces de la mujer en manos del marido.
X. La filiación es legítima, natural o simplemente ilegítima. En cuanto a los
hijos legítimos concebidos en matrimonio verdadero o putativo, el presente pro-
yecto no difiere substancialmente de lo establecido en otras legislaciones, incluso
la nuestra. En cuanto a los legitimados por matrimonio posterior a la concepción
(única especie de legitimación que admite el proyecto), el sistema adoptado en éste
combina las reglas del derecho romano, el canónico y el código civil francés. En el
derecho romano, al que se casaba con la concubina, se exigía para la legitimación
de los hijos habidos en ella el otorgamiento de escritura; no para que valiese el ma-
trimonio, pues éste se contraía por el solo consentimiento; sino para que constase
 MENSAJE 3

que la concubina pasaba a la categoría de mujer legítima, y si existían hijos, cuáles

de ellos se legitimaban. Esta es la doctrina de los más ilustres intérpretes de la ley
romana. De que se colige que la legitimación era voluntaria por parte de los padres,
y no se extendía a todos los hijos habidos en la concubina, sino a los que el padre
quería. Era asimismo voluntario de parte de los hijos, pues sin su consentimiento
no podían hacerse aliene juris, ni asociarse a la condición de un padre tal vez de
mala fama y perversas costumbres. Estos dos principios, legitimación otorgada
por instrumento público, y legitimación voluntariamente concebida y aceptada, se
han adoptado en el proyecto; exceptuados solamente dos casos: el hijo concebido
antes del matrimonio, y nacido en él, y el hijo natural, esto es, el ilegítimo que ha
sido antes reconocido formal y voluntariamente por el padre o madre, quedan ipso
jure legitimados por el matrimonio subsecuente.
XI. La calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho
civil ha creado. ¿Cómo, pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan
fáciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo menos después de sus días?
¿Penetrará la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas, y les conferirá
el derecho de constituir por sí solas la presunción de paternidad, que es el privi-
legio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza
la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será un principio de legitimidad,
aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la
prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se
le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen
de inmoralidad y depravación? Y el hijo por su parte, ¿irá contra su voluntad a
participar del envilecimiento ajeno, y a poner la administración de sus bienes en
manos de un hombre perdido? El derecho canónico relajó en esta parte los principios
del romano; pero a la potestad temporal es a la que toca prescribir las condiciones
necesarias para el goce de los derechos civiles.
XII. El código de las partidas confiere la legitimación ipso jure, pero sólo al hijo
de barragana, al hijo natural. En esta parte está de acuerdo con ellas el presente
proyecto.
XIII. Es una consecuencia forzosa de los principios antedichos que la legitima-
ción se notifique y acepte formalmente. En cuanto al tiempo de su otorgamiento,
se ha seguido al código francés y otros modernos, pero con menos rigor. No se ha
encontrado gran fuerza a las objeciones que a primera vista se ofrecen contra la
confección de un instrumento en que los esposos consignan su propia flaqueza.
Este es un sacrificio exigido por el orden social, la justa expiación de una culpa. Por
otra parte, el otorgamiento no dice nada que no revele mucho más elocuentemente
la presencia de los legitimados en la familia paterna. Sobre todo, ha parecido de
suma necesidad un acto auténtico que ponga a cubierto de toda reclamación los
derechos y obligaciones recíprocas de los legitimados y legitimantes. La existencia
de documentos preconstituidos es un objeto que no se ha perdido de vista en otras
partes de la legislación civil, como el mejor medio de precaver controversias y de
discernirlas.
XIV. Se ha sujetado a formalidades análogas el reconocimiento voluntario de
los hijos habidos fuera del matrimonio, que toman en este caso la denominación
legal de hijos naturales, y adquieren importantes derechos.
4 CÓDIGO CIVIL

XV. En cuanto a los ilegítimos, que no obtienen este reconocimiento espontáneo

de su padre o madre, no se les otorga otro derecho que el de pedir alimentos, sin que
para obtenerlo se les admita otra prueba que la confesión del padre; condición dura
a primera vista, pero justificada por la experiencia de todos los países sin exceptuar
el nuestro. Más severos han sido todavía el código francés y otros modernos, pues
han prohibido absolutamente la indagación de la paternidad. Ni se ha vedado sino
en raros casos la investigación de la maternidad por los medios ordinarios, aunque
para igualar en esta parte al padre y la madre no faltarían razones gravísimas que
un ilustre jurisconsulto, el presidente de la comisión redactora del código civil
español, ha hecho valer con mucha verdad, sensatez y filosofía.
XVI. La mayor edad, fijada a los veinticinco años, emancipa por el ministerio de
la ley al hijo de familia. Esto sólo mejoraría ya entre nosotros su condición, pues,
como sabéis, no hay por la sola edad límite alguno para ese estado de dependencia
según las leyes romanas y patrias. Varios códigos modernos han abreviado mu-
cho más la duración de la potestad paterna; pero si en este punto no ha parecido
conveniente imitarlos, en recompensa se la ha hecho mucho menos restrictiva y
onerosa, dando al mismo tiempo un feliz aliciente al estudio y a la industria en las
primeras épocas de la vida. Se exime del usufructo que las leyes conceden al padre
sobre los bienes del hijo todo lo que éste adquiera en el ejercicio de una profesión,
de un oficio, de una industria cualquiera; y bajo este respecto se le reviste de una
verdadera y casi independiente personalidad, que se extiende por supuesto a los
menores emancipados mientras se hallan bajo curaduría.
XVH. Se han definido con precisión las diferentes especies de guardas; las causas
que inhabilitan o excusan de ejercer estos cargos, sus facultades administrativas,
sus deberes, sus emolumentos, sus responsabilidades.
XVIII. En cuanto al dominio, uso y goce de los bienes, se han introducido nove-
dades que tienden a importantes y benéficos resultados. Según el proyecto que os
presento, la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás derechos reales
constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por inscripción en
un registro semejante al que ahora existe de hipotecas y censos que se refundirá en
él. Se trata, en efecto, de una nueva fusión del régimen hipotecario asociando dos
objetos que tienen entre sí un enlace íntimo, o que, por mejor decir, se incluyen
uno en otro: dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos
el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales.
XIX. En cuanto a lo primero, puede decirse que no se ha hecho más que llevar
a su complemento las disposiciones de las leyes de 31 de octubre de 1845, y 25
de octubre de 1854, y dar su verdadero nombre al orden de cosas creado por la
segunda. En virtud del artículo 15 de ésta, las hipotecas especiales prefieren a las
legales de cualquiera fecha, las cuales excluyéndose unas a otras según las fechas
de sus causas, prefieren solamente a los créditos quirografarios. Desde que entre
nosotros la hipoteca legal, ni impedía al deudor enajenar parte alguna de sus bienes,
ni era dado perseguirla contra terceros poseedores, dejó verdaderamente de ser un
peño y por consiguiente una hipoteca. Lo único que en cierto modo justificaba este
título, era la circunstancia de concurrir con las hipotecas especiales. Abolida esta
prerrogativa por el citado artículo 15, la denominación era del todo impropia. Ha
parecido, pues, conveniente suprimirla. No se conoce en este proyecto otra especie
 MENSAJE 5

de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca. Por lo

demás, los que gozaban del beneficio de la hipoteca legal se hallan exactamente
en la situación en que los colocó la ley de 25 de octubre.
XX. En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el
arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones
de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones
y la constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuáronse los de servidumbres
prediales, por no haber parecido de bastante importancia.
XXI. La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho
real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única
forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro
Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio,
no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia algu-
na. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha
cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor. Como el
Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más públi-
ca, más solemne, más indisputable, que la inscripción. En algunas legislaciones la
inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de la propiedad; mas para
ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario,
a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y
valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por
medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos
procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de
una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos
del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción
competente. Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones here-
ditarias están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscrip-
ción, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas,
al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque.
La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obte-
niéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego, sin que para ello
sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían un grave sacudimiento
en toda la propiedad territorial.
XXII. Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la po-
sesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente
a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos;
la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que
representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado
y susceptible de movilizarse.
XXIII. La institución de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo
atrás ha existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas
aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demos-
trados por la experiencia.
G CÓDIGO CIVIL

XXIV. Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomencla-

tura menos embarazosa y ambigua que la que al presente existe. Toda posesión
es esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es
poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente
en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como
los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de
un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un
derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario
no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio
de ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza más
que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido
el contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del ver-
dadero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión
civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras
posesión y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la
tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular: aquélla
adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda
sin alguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley; pero sólo la
posesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva. Tal
es el sistema del proyecto; sus definiciones señalan límites precisos a cada una de
las dos especies de posesión, conservando siempre una y otra el carácter genérico
que consiste en la investidura de un derecho real.
XXV. Entre las varias desmembraciones del dominio, se ha prestado una aten-
ción particular a la que lo limita por una condición que verificada, lo hace pasar a
otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. El usufructo y la propiedad
fiduciaria, la propiedad que por el cumplimiento de una condición expira en una
persona para nacer en otra, son, pues, dos estados jurídicos que contrastan: en el
uno, la terminación es necesaria; en el otro, eventual. Aquél supone dos derechos
actuales coexistentes; el segundo, uno sólo, pues si por una parte supone el ejercicio
de un derecho, no da por otra sino una simple expectativa, que puede desvanecerse
sin dejar rastro alguno de su existencia, tal es la constitución del fideicomiso, en
la que, si hay poco o nada de original en el proyecto, se ha pretendido a lo menos
caracterizar los dos estados jurídicos de manera que no se confundan, dar reglas
claras de interpretación para las disposiciones que los establecen, y enumerar sus
varios y peculiares efectos.
XXVI. Consérvase, pues, la sustitución fideicomisaria en este proyecto, aunque
abolida en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del
derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus
liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su
extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circula-
ción de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos,
que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin
trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre
vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohiben las
substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma
 MENSAJE 7

del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden

de sucesión en las vinculaciones. En el censo mismo se han atenuado las especia-
lidades que lo hacen perjudicial y odioso.
XXVII. Es una regla fundamental en este proyecto la que prohibe dos o más
usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circula-
ción y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a
la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las con-
diciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan
más de treinta años en cumplirse.
XXVIII. En la interesante materia de las servidumbres se ha seguido, se puede
decir, paso a paso el código civil francés. Para la servidumbre legal de acueducto,
nos ha servido principalmente de modelo el código civil de Cerdeña, único, creo,
de los conocidos que ha sancionado el mismo principio que nuestro memorable
decreto de 18 de noviembre de 1819, que ha avasallado a la agricultura tantos
terrenos que la naturaleza parecía haber condenado a una esterilidad perpetua.
Pero en este punto, como en todo lo que concierne al uso y goce de las aguas, el
proyecto, como el código que le ha servido de guía, se ha ceñido a poco más que
sentar las bases; reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que proba-
blemente no podrán ser unas mismas para las diferentes localidades.
XXIX. La sucesión intestada es en lo que más se aparta de lo existente este
proyecto. El derecho de representación no tiene cabida sino en la descendencia
legítima del representado, ni en otra descendencia que la de los hijos o hermanos
legítimos o naturales del difunto; descendiendo la representación a todos los gra-
dos y no perjudicando a ella la circunstancia de no haber tenido el representado
derecho alguno que transmitir, basta que por cualquiera causa no haya participado
de la herencia.
XXX. Se ha mejorado notablemente la suerte del cónyuge sobreviviente y de
los hijos naturales. Al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su
congrua sustentación, se le asegura una no corta porción en el patrimonio del di-
funto, al modo que se hace en la legislación que hoy rige, pero igualando el viudo
a la viuda; lo que si antes de ahora se ha observado alguna vez, ha sido sólo en
fuerza de una interpretación injustificable de la ley romana y española. Además
de esta asignación forzosa, que prevalece aún sobre las disposiciones testamenta-
rias, y que se mide por la legítima rigurosa de los hijos legítimos cuando los hay,
el cónyuge es llamado por la ley a una parte de la sucesión intestada, cuando no
hay descendientes legítimos; al todo, cuando no hay ascendientes ni hermanos
legítimos, ni hijos naturales del difunto. Los hijos naturales colectivamente, y el
cónyuge, gozan de derechos iguales en la sucesión intestada.
XXXI. La incapacidad de sucederse unos a otros los que se han manchado
con un ayuntamiento dañado y punible, no desciende a la inocente prole de esta
conexión criminal; y los derechos de los colaterales a la sucesión intestada llegan
solamente al sexto grado.
XXXII. En cuanto a legítimas y mejoras, la mitad de lo que habría cabido a cada
uno de los legitimarios o herederos forzosos sucediendo ab intestato, forma su
legítima rigurosa, que se puede aumentar considerablemente, pero no disminuir
ni gravar en ninguna manera. No teniendo descendientes legítimos, que personal
8 CÓDIGO CIVIL

o representativamente le sucedan, puede cualquiera persona disponer libremente

de la mitad de su patrimonio; en el caso contrario, sólo la cuarta parte de los bie-
nes le es lícito distribuir con absoluta libertad; la cuarta restante debe invertirse
en mejoras, esto es, en favor de uno o más de sus descendientes legítimos, a su
arbitrio. Por lo demás, cada persona tiene durante su vida, la facultad de hacer el
uso de sus bienes que mejor le parezca; sólo en casos extremos interviene la ley
imputando a la mitad o cuarta de libre disposición el exceso de lo que se ha donado
entre vivos, y en caso necesario revocándolo.
XXXffl. Se ha creído conciliar así el derecho de propiedad con la obligación
de proveer al bienestar de aquellos a quienes se ha dado el ser, o de quienes se
ha recibido. Se han omitido aquellas otras restricciones que tuvieron por objeto
asegurar las legítimas, y precaver en la distribución de los bienes la desigualdad a
que podían ser inducidos los padres por predilecciones caprichosas; aun cuando
en ello no defraudasen verdaderamente a ninguno de los legitimarios.
XXXIV. Se ha confiado más que en la ley, en el juicio de los padres y en los senti-
mientos naturales. Cuando éstos se extravían o faltan, la voz de aquélla es impotente,
sus prescripciones facilísimas de eludir y la esfera a que les es dado extenderse,
estrechísima. ¿Qué podrían las leyes en materia de testamentos y donaciones, con-
tra la disipación habitual, contra el lujo de vana ostentación que compromete el
porvenir de las familias, contra los azares del juego que devora clandestinamente
los patrimonios? El proyecto se ha limitado a reprimir los excesos enormes de la
liberalidad indiscreta, que si no es a la verdad, lo más de temer contra las justas
esperanzas de los legitimarios, es lo único a que puede alcanzar la ley civil, sin salir
de sus límites racionales, sin invadir el asilo de las afecciones domésticas, sin dictar
providencias inquisitorias de difícil ejecución, y después de todo ineficaces.
XXXV. En la determinación de las cuotas hereditarias, cuando las disposiciones
del testamento envuelven dificultades numéricas, se han seguido substancialmente
y creo que con una sola excepción, las reglas del derecho romano y del código de
las partidas. Quizás se extrañe que las del proyecto estén concebidas en fórmulas
aritméticas. El legislador de las partidas no da reglas explícitas; es preciso que el
juez las deduzca de los ejemplos que le presenta; generalización más propia de la
ley que del hombre. Admitida su necesidad, no había más que dos medios, el de
una fraseología que indicase vagamente el proceder aritmético, o el de fórmulas
rigurosas, que por el camino más corto posible condujesen a la resolución de cada
problema. Esto último ha parecido menos expuesto a inexactitudes y errores; y
siendo en el día la aritmética un ramo universal de instrucción primaria, sus tér-
minos peculiares deben suponerse entendidos de todo el que haya recibido una
educación cualquiera, aun la más común y vulgar.
XXXVI. En materia de contratos y cuasicontratos, hallaréis muy poco que no
tenga su fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un
código moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más
eminentes jurisconsultos. Se ha tenido muy presente en algunos contratos como
el de arrendamiento la práctica del país, cuyas especialidades ha parecido exigir
disposiciones peculiares. La mutación de propiedad en los inmuebles no se perfec-
ciona, sino por un instrumento público, ni se consuma sino por la inscripción en
el Registro Conservatorio, que, como antes dije, es la forma única de tradición en
 MENSAJE 9

esta clase de bienes. Sobre la nulidad y rescisión de los contratos y demás actos
voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el código francés
ilustrado por sus más hábiles expositores. La novedad de mayor bulto que en esta
parte hallaréis, es la abolición del privilegio de los menores, y de otras personas
naturales y jurídicas, asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus
actos y contratos. Se ha mirado semejante privilegio no sólo como perniciosísimo
al crédito sino como contrario al verdadero interés de los mismos privilegiados.
Con él, como ha dicho un sabio jurisconsulto de nuestros días, se rompen todos
los contratos, se invalidan todas las obligaciones, se desvanecen los más legítimos
derechos. "Esta restitución, añade, es un semillero inagotable de pleitos injustos, y
un pretexto fácil para burlar la buena fe en los contratos." Todas las restricciones
que se ha querido ponerles no bastan para salvar el más grave de sus inconvenien-
tes, a saber: que inutiliza los contratos celebrados guardando todos los requisitos
legales, deja inseguro el dominio, y dificulta las transacciones con los huérfanos,
que no suelen tener menos necesidad que los otros hombres de celebrar contratos
para la conservación y fomento de sus intereses. Lo dispuesto sobre esta materia
en el código francés, en el de las Dos Sicilias, en el sardo y en otros es mucho más
conforme con la justicia y aun más favorable a los mismos pupilos. Según estos
códigos, el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un guar-
dador no es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse; pero el celebrado con las
solemnidades de la ley, se sujeta a las mismas condiciones que los celebrados por
personas mayores de edad. Decía el jurisconsulto Jaubert, explicando los motivos
de esta disposición: "Es indispensable asegurar completamente los derechos de
los que tratan con los menores, observando las formalidades de la ley, y si esta
precaución no fuese necesaria sería cuando menos útil, a causa de las prevenciones
inveteradas que se tienen contra los pupilos, creyéndose, y con razón, que no hay
seguridad en contratar con ellos".
XXXVn. En el título De la prueba de las obligaciones, se hace obligatoria la inter-
vención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede de
cierta cuantía, pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas
es mucho más amplio que en otras legislaciones: en especial la de Francia y la de
Portugal, países en que esta limitación de la prueba de testigos es ya antigua, y ha
producido saludables efectos. No hay para qué deciros la facilidad con que por
medio de declaraciones juradas puedan impugnarse y echarse por tierra los más
legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una
clase infame de hombres, que se labran un medio de subsistencia en la prostitución
del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones
del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones,
y se ha creído más prudente aguardar otra época en que, generalizado por todas
partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos
límites la admisibilidad de la prueba verbal.
XXXVIII. Las varias especies de censo (exceptuado el vitalicio) se han reducido
a una sola, y se sujetan por consiguiente a reglas idénticas, entre las cuales sólo
merecen notarse las que lo hacen divisible junto con el inmueble que afectan, y la
que constituido sobre inmuebles cuyo valor excede considerablemente al de los
capitales impuestos, permite reducirlo a una parte indeterminada, exonerando de
10 CÓDIGO CIVIL

toda responsabilidad lo restante. Pero al mismo tiempo, se ha tomado en cuenta el

interés de los censualistas, poniendo un límite a la división que continuada indefini-
damente haría demasiado difícil y dispendioso el cobro de los cánones, y a la vuelta
de algunas generaciones convertiría los censos en un número infinito de fracciones
imperceptibles. Si por este medio se consiguiese desalentar la imposición de capitales
a censo, se habría logrado indirectamente un gran bien. El censo vitalicio, que por
su naturaleza es de corta duración, no ofrece los inconvenientes de los otros, es lo
único que en este proyecto no admite ni redención, ni reducción, ni división.
XXXIX. En el contrato de sociedad, se ha creído que debíamos seguir el ejem-
plo de naciones a quienes un extenso comercio ha hecho conocer las verdaderas
exigencias del crédito. Los miembros de una sociedad colectiva, según el presente
proyecto, responden por el valor total de las obligaciones que a nombre de ella se
contraen. Se ha procurado al mismo tiempo sujetar la sociedad a reglas precisas
en su administración, y en las obligaciones de los socios entre sí y respecto de
terceros. Se ha solicitado la misma especificación y claridad en el mandato; en los
contratos para las confecciones de obras y en la fianza.
XL. Entre las convenciones lícitas se ha dado lugar a la anticresis. Inocente
en sí misma, útil al crédito y paliada a veces, podrá ahora presentarse sin disfraz
bajo la sanción de la ley. Por punto general, el código de las partidas y el código
civil francés, han sido las dos lumbreras que se han tenido más constantemente
a la vista. Donde ellos difieren, se ha elegido lo que más adaptable y conveniente
parecía. Se ha simplificado notablemente el arreglo de la prelación de créditos, el
fomento del crédito ha sido en él la consideración dominante. Se dividen en cinco
clases los acreedores concurrentes: los que gozan de privilegio general; los que
gozan de privilegio sobre especies muebles; los hipotecarios; los de menores, mu-
jeres casadas, y otras personas cuyos bienes son administrados por representantes
legales; y los quirografarios. Se han abolido varios de los privilegios generales y
especiales y entre los últimos todos los que recaían sobre inmuebles. Apenas es
necesario deciros que no reviven en este proyecto como créditos preferentes, ni
los de hipoteca general convencional, ni los escriturarios. La obra principiada por
las leyes de 1845 y 1854 se ha llevado a cabo.
XLI. Innovaciones no menos favorables a la seguridad de las posesiones y al
crédito encontraréis en el título De la prescripción. La de treinta años continuos
rechaza todos los créditos, todos los privilegios, todas las acciones reales. Toda
obligación personal que ha dejado de exigirse en el mismo espacio de tiempo,
perece. Pero esta excepción debe siempre alegarse por el que pretende gozar de
su beneficio, los jueces no pueden suplirla.
XLII. Terminaré con algunas observaciones generales.
XLffl. En este proyecto se hacen obligatorios los instrumentos públicos y pri-
vados (que un célebre publicista moderno ha llamado pruebas preconstituidas)
para ciertos actos y contratos en que la ley no los exige hoy día. A este número
pertenece la legitimación por matrimonio subsecuente, y el reconocimiento de los
hijos naturales de que ya os he hablado; el discernimiento de la tutela y cúratela
en todos casos; el de asumir la mujer o recobrar el marido la administración de
la sociedad conyugal; la aceptación o repudiación de toda herencia. Se prescribe
la confección de un inventario solemne al padre que administrando bienes del
 MENSAJE 42

hijo pasa a segundas nupcias y se impone como previa condición el de los bienes
hereditarios, cuando el heredero se propone no contraer la responsabilidad de
tal, sino hasta concurrencia del valor de lo que hereda. Se exige escritura pública
o privada para toda obligación convencional que exceda de cierta cuantía. Toda
mutación de propiedad o toda constitución de derechos reales sobre inmuebles,
se sujetan a la solemnidad de un instrumento público, sin la cual no deberán pro-
ducir obligaciones civiles, ni aun entre los mismos contratantes; y el crédito que
haya de gozar de una preferencia de cuarto grado en un concurso de acreedores,
no puede obtenerlo sino cuando conste de la misma manera; exceptuándose sólo
las acciones para resarcimiento de perjuicios por mala administración de los re-
presentantes legales.
XLIV. Es patente la utilidad de este género de pruebas para precaver contes-
taciones y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas
privilegiadas sin detrimento del crédito en cuyo fomento están interesadas estas
mismas personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de
sus privilegios se fraguan.
XLV. Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, obser-
varé que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos
que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan
de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran
ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la
práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen
a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los coro-
larios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces
pudiera escaparse. La brevedad ha parecido en esta materia, una consideración
secundaria.
XLVI. El proyecto tal cual es, se presenta a vosotros, examinado prolijamente,
discutido, modificado por una comisión escogida, celosa del acierto, merecedora
de vuestra confianza. La discusión de una obra de esta especie en las Cámaras
Legislativas retardaría por siglos su promulgación, que es ya una necesidad impe-
riosa, y no podría después de todo dar a ella la unidad, el concierto, la armonía que
son sus indispensables caracteres. Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos
una obra perfecta; ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre.
Pero no temo aventurar mi juicio anunciando que por la adopción del presente
proyecto se desvanecerá mucha parte de las dificultades que ahora embarazan la
administración de justicia en materia civil; se cortarán en su raíz gran número de
pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza y veneración la judicatura, cuanto
más patente se halle la conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La
práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero
la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa, como se ha
hecho en otros países y en la misma Francia, a quien se debe el más célebre de los
códigos, y el que ha servido de modelo a tantos otros.
XLV1I. Creo haber dicho lo bastante para recomendar a vuestra sabiduría y
patriotismo la adopción del presente Proyecto de Código Civil, que os propongo
de acuerdo con el Consejo de Estado.- Santiago, noviembre 22 de 1855.- Manuel
Montt.- Francisco Javier Ovalle.
 DECRETO CON FUERZA DE LEY N° 1 13

DECRETO CON FUERZA DE LEY N° 1

Ministerio de Justicia
FIJA TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL CÓDIGO
CIVIL; DE LA LEY N° 4.808, SOBRE REGISTRO CIVIL; DE LA LEY N° 17.344, QUE
AUTORIZA CAMBIO DE NOMBRES Y APELLIDOS; DE LA LEY N° 16.618, LEY
DE MENORES; DE LA LEY N° 14.908, SOBRE ABANDONO DE FAMILIA Y PAGO
DE PENSIONES ALIMENTICIAS, Y DE LA LEY N° 16.271, DE IMPUESTO A LAS
HERENCIAS, ASIGNACIONES Y DONACIONES

Publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000

Santiago, 16 de mayo de 2000.-

Hoy se decretó lo que sigue:
Teniendo presente:
1. Que el artículo 8o de la Ley N° 19.585, facultó al Presidente de la República
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de las
leyes que se modifican expresamente en la presente ley; como, asimismo, respecto
de todos aquellos cuerpos legales que contemplen parentescos y categorías de
ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legí-
timos, naturales e ilegítimos, para lo cual podrá incorporar las modificaciones y
derogaciones de que hayan sido objeto tanto expresa como tácitamente;
2. Que entre las leyes que complementan las disposiciones del Código Civil
deben considerarse las siguientes: Ley N° 4.808, sobre Registro Civil; Ley N° 17.344,
que autoriza cambio de nombres y apellidos; Ley N° 16.618, Ley de Menores; Ley
N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y la Ley
N° 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones;
3. Que asimismo es recomendable por razones de ordenamiento y de utilidad
práctica, que en los textos refundidos del Código Civil y de las leyes señaladas
precedentemente, se indique mediante notas al margen el origen de las normas
que conformarán su texto legal; y
Visto: Lo dispuesto en el artículo 8o de la Ley N° 19.585, dicta el siguiente:
Decreto con Fuerza de Ley:
Artículo I o . Déjase sin efecto el D.F.L. N° 1, de 28 de octubre de 1999, del
Ministerio de Justicia, tomado razón por la Contraloría General de la República,
sin publicar.

Artículo 2 o . Fíjase el siguiente texto refundido, coordinado y sistematizado

del Código Civil.
 TÍTULO PRELIMINAR 46

CÓDIGO CIVIL

TÍTULO PRELIMINAR

1. Déla ley

Artículo I o . La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada

en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite.
Concordancias: Código Civil: artículos 8,10, 14 y 1682. Constitución Política de la República: artículos 32
números l°y 3° 63 a 75, 93 inciso Ionúmeros Io, 3°, 4o, 6a, 7°y8", e inciso 13°.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición procede del artículo Io del Proyecto de 1853 y, salvo
del Código de la Luisiana, se muestra como una novedad en relación con los códigos
civiles existentes en la época, y aparece como el reflejo de la concepción que de la
ley se había difundido, desde la segunda mitad del siglo XVIII, en el contexto del
racionalismo jurídico y político, si bien, en el pensamiento de Bello tal ideología
se había visto temperada por la lectura de las obras de Savigny, que le puso en
contacto con las ideas de la "escuela histórica", y que en este punto concreto, el
entendimiento de la ley como una expresión de la "voluntad general" adquiría una
dimensión diversa a la luz de la noción de una "voluntad colectiva del pueblo"
como origen del derecho, que no sólo permitía fundar un cierto concepto de ley,
sino también apoyar la posición de Bello siempre proclive a reconocer el valor de
la costumbre. 2. Fuentes y contexto. En su formación se advierte la influencia del
artículo Io del Código de la Luisiana, del Cours de Code Civil de Delvincourt y de
un pasaje del libro segundo Regularum de Modestino, recibido en el Digesto (1,3,7):
"La virtud de la ley es esta: mandar, vedar, permitir, punir" (Legis virtus haec est
vetare permitiere puniré). 3. La noción de ley en el sistema jurídico chileno. La
definición de este artículo refleja el pensamiento jurídico característico del siglo
XIX, que la entendía como la expresión de la voluntad general y, en el contexto en
el cual fue aprobada en la Comisión revisora, se presenta, ante todo, como una
noción que ofrece una concepción formal de la ley que, a pesar de las críticas de
las que ha sido objeto, se mantuvo como único concepto de ley hasta la entrada en
vigor de la Constitución Política de la República de 1980, pues se ha entendido que
en ésta se han definido ciertos criterios substanciales propios de la ley, de modo
que se ha incorporado al sistema jurídico una concepción material de ella. 4. Ley y
"precepto legal". La Constitución Política de la República en el inciso Io de su artículo
93, utiliza la expresión "precepto legal" para, refiriéndose a las atribuciones del
Tribunal Constitucional, señalar en su número 6o que le corresponde resolver, por
la mayoría de sus miembros en ejercicio: "la inaplicabilidad de un precepto legal
[...}" y en su número 7o, que le toca resolver, por la mayoría de los cuatro quintos
de sus integrantes en ejercicio "la inconstitucionalidad de un precepto legal de-
clarado inaplicable [...]", y esta misma expresión 'precepto legal' se lee en algunos
16 CÓDIGO CIVIL

artículos de la Ley N° 19.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional

(arts. 47 V y 47 W). La jurisprudencia constitucional se ha encargado de precisar
el significado de tal expresión y cuál sea su relación con el de 'ley', tras reconocer
que ni la Constitución ni la ley lo definen y ha concluido que: a) equivale a norma
jurídica de rango de ley (Te. 16-1-2007, cons. Io, Rol. N° 626-2007; Te. 5-X-2010,
cons. 7o, Rol N° 1.484-2010X b) puede referirse a una ley, a una parte de ella, a uno
de sus artículos o a varios de ellos (Te. 29-VI-2009, cons. 11°, Rol N° 1.254-2009;
Te. 14-VIT2009, cons. 7o, RolN° 1416-2009; Te. 6-VIII-2010, cons. 35°, RolN° 1.710-
2010)\ c) puede referirse a una "unidad lingüística" (Te. 16-1-2007, cons. 3o, Rol
N° 626-2007; Te. 13-V-2008, cons. 18°, Rol N° 944-2007;Tc. 29-VI-2009, cons. 11°,
RolN° 1.254-2009; Te. 14-VII-2009, cons. 7o, RolN0 1.416-2009; Te. 28-1-2010, cons.
2o, Rol N° 1.535-2010; Te. 6-VIII-2010, cons. 35°, Rol N° 1.710-2010). 5. La ley y el
sistema "de fuentes" en el derecho chileno. La noción de "fuentes del derecho" o
de su "sistema", está ligada a las concepciones que entienden al derecho como un
"sistema normativo", de manera que con la expresión 'fuente del derecho', en un
sentido formal, se hace referencia a un cierto acto reconocido como continente de
normas jurídicas, con independencia de su contenido, diferenciándose, así, de las
"fuentes del derecho" en un sentido material, esto es, de aquello actos que, efecti-
vamente, producen o generan normas jurídicas. En su sentido formal la "fuentes
del derecho" están determinadas a priori dentro de un sistema jurídico, lo que
significa que pueden ser identificadas sin necesidad de recurrir a un examen de su
contenido, sino, simplemente, a la verificación de si existe o no en el sistema una
norma que reconozca a dicho acto como constitutivo de derecho, de modo que
los criterios para resolver si un acto es o no "fuente de derecho" son meramente
formales. Desde esta perspectiva el sistema jurídico vigente muestra una pluralidad
de "fuentes formales", que muy poco tiene que ver con el modelo originario del
Código Civil, cuyos criterios de legitimación, es decir, de su inclusión como reglas
del ordenamiento en vigor, están previstos, en principio, en la Constitución Política
de la República, pero, además, en ciertos casos tales criterios están fijados en la
ley y en otros actos normativos, sin que pueda olvidarse que en el sistema jurídico
chileno, a despecho de los ideales de la ideología política y jurídica moderna del
siglo XIX, se ha admitido a la tradición como criterio de legitimación, cuyo caso
más singular y relevante es el de los autos acordados. La estructura plural del
sistema de fuentes formales del derecho chileno genera una serie de cuestiones,
que deben ser resueltas en el contexto de una Constitución que ha operado una
cierta reordenación de las potestades normativas y, que tocan, básicamente a dos
grandes ámbitos: a) el de la determinación de las "fuentes formales" que integran
el sistema jurídico chileno y, en consecuencia, el de sus criterios de legitimación
y; b) el de la relación que existe, al interior de tal sistema, entre esas diversas
fuentes, problema éste que, habitualmente, se explica a la luz de la categoría de
"jerarquía normativa".

JURISPRUDENCIA
1. La definición de este artículo no permite que se asimile a ella la voz 'ley' que
utiliza el artículo 1545 para referirse al contrato. Si bien en el artículo 1545 el
término 'ley', debe entenderse en su tradicional significado de lex privata, diverso
 TÍTULO PRELIMINAR 17

del de lex publica, la jurisprudencia no ha reparado en ello, pero excluye se puedan

equipararse y así ha sostenido que su uso en el artículo 1545 es una "ficción legal":
"La ley del contrato", lo cual, como es sabido, constituye una ficción legal estable-
cida en el artículo 1545 del Código Civil" (CA. Santiago, 9-XI-2009, N° LegalPublishing:
42945), o como una simple "expresión de carácter metafórico" (CS. 27-XII-2004,
N° LegalPublishing: 31777; Cs. 29-XI-2004, N° LegalPublishing: 31531). 2. La ley y
el control de constitucionalidad. En el sistema jurídico chileno es el Tribunal
Constitucional "el principal órgano encargado de velar por que la ley no vulnere
los límites constitucionales, lo que significa, a la vez, la garantía de cierta esfera
de autonomía del legislador, que comprende, básicamente, el conjunto de aprecia-
ciones de conveniencia y oportunidad política que lo llevan a la adopción de una
u otra fórmula normativa orgánica" (Te. 6-X-2009, cons. 28°, Rol N° 1.295) y, por
ende, como lo sostiene, reiteradamente, la jurisprudencia constitucional: "Sólo
cuando el legislador excede su ámbito de atribuciones, infringiendo los márgenes
contemplados en el texto, principios o valores esenciales de la Carta Fundamental,
o violenta el proceso de formación de la ley, el Tribunal Constitucional puede in-
tervenir para reparar los vicios de inconstitucionalidad en que aquél haya incurri-
do" (Te. 18-111-1996, cons 7o, Rol N° 231; Te. 12-VHI-1996, cons. 3o, Rol N° 242;
Te. 30-111-2006, cons. 22°, RolN0 465; Te. 8-V-2007, cons 11°, Rol N° 473; Te. 26-XII-
2006, cons. 15°, RolN0 541; Te. 11-1-2007, cons. 9o, RolN° 591; Te. 30-V-2007, cons.
22°, Rol N° 664; Te. 13-VI-2007, cons. 5o y 31 Rol N° 786; Te. 6-X-2009, cons. 28°,
Rol N° 1.295). 3. La noción de ley y los tratados internacionales. La posición del
derecho de los tratados y convenciones internacionales, aprobados por el estado,
se fortaleció desde la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 18.825, de 17
de agosto de 1989, que incorporó un inciso 2o al artículo 5o de la Constitución
Política de la República, que reza: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limi-
tación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantiza-
dos por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes". En virtud de la citada regla constitucional
las disposiciones de los tratados internacionales a que ella hace referencia se in-
corporan al derecho interno, como lo ha reconocido la jurisprudencia: "Los trata-
dos internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, relativos
al respeto de los derechos esenciales que emanan de la persona humana, como es
el derecho a la libertad personal y a ser juzgado dentro de un plazo razonable,
integran el derecho interno, cuyo respeto y promoción constituye un deber para
los órganos del Estado, entre ellos, por cierto, para el órgano jurisdiccional" (CA.
Talca 2-IX-2009, cons. 7o, conf. Cs. 23-IX-2009, N° LegalPublishing: 42635). La ju-
risprudencia constitucional descartó la opinión de una pretendida elevación a
rango constitucional de los tratados internacionales, a los que se refiere el artícu-
lo 5 de la Constitución: "Es relevante recordar que, aunque parezca obvio, la norma
constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre de-
rechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental"
(Te, 8-IV-2002, cons. 62°, Rol N° 346-02), agregándose que: "No estuvo en la mente
del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la
Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley
 18 CÓDIGO CIVIL

Fundamental" (Te, 8-IV-2002, cons. 63°, Rol N° 346-02) y que: "En suma, y por lo
expuesto, analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio ar-
mónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse
sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la
Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía" (Te, 8-IV-2002,
cons. 74°, Rol N° 346-02). Esta doctrina fue reiterada en un fallo posterior: "En
cuanto a su rango este Tribunal ha estimado que deben sujetarse a la Carta Fun-
damental" (Te, 25-IX-2009, cons. 43°, Rol N° 1.288), y ha sentado que su jerarquía
normativa es la de una ley, opinión que veía reforzada por la reforma constitucio-
nal aprobada por la Ley N° 20.352 que autorizó al estado a subscribir el "Estatuto
de Roma", y así ha declarado que: "Si se requirió reformar la Constitución para
poder subscribir un tratado que podía pugnar con ella, es evidente que un tratado
internacional tiene rango inferior a ella, rango de ley, y sus preceptos son precep-
tos legales perfectamente susceptibles de ser requeridos de inaplicabilidad, en la
medida que se cumplan los demás requisitos que la Constitución establece para
ello" (Te, 25-IX-2009, cons. 49°, Rol N° 1.288). 4. Las leyes imperativas. Según la
doctrina y la jurisprudencia, quedan comprendidas en esta categoría las leyes que
no prohiben de manera absoluta la ejecución de un acto, al permitirlo bajo el
cumplimiento de ciertos requisitos (Cs. 23-VI-1954, en RDJ. LI,Iparte, Sec. Ia, p. 192-
Cs. 1-VIT2009, N° LegalPublishing: 42395) y así se ha declarado que tienen esté
carácter de ley imperativa el artículo 412 del Código Civil (Cs. l-VII-2009, N° Legal-
Publishing: 42395), el artículo 1754 del mismo Código (Cs. 20-111-2006, N° LegalPu-
blishing: 33981), y el número 3o de su artículo 1464 (Cs. 6-XII-2001, N° LegalPublis-
hing: 23574). 5. Las leyes prohibitivas. La jurisprudencia, desde temprano, sentó
una concepción de la ley prohibitiva ligada a la idea de impedimento absoluto de
realización de un determinado acto, sin que en ninguna circunstancia fuera posible
ejecutarlo, y así se declara que ley prohibitiva es "aquella que impide que un de-
terminado acto se ejecute en cualquiera forma que sea. Impide absolutamente su
ejecución" (Cs. 15-V-2008, N° LegalPublishing: 39568), y en el mismo sentido se ha
entendido que las normas prohibitivas son las "que impiden la realización del acto
bajo cualquier circunstancia, a todo evento" (CA. Santiago, 23-X-2009, cons 5o
N° LegalPublishing: 42742), "de manera que él no puede pactarse en ninguna for-
ma y las personas que se encuentran en las condiciones y circunstancias previstas
por la ley no pueden realizarlo por motivo alguno" (CA. Concepción 3-VIH-2000
N° LegalPublishing: 22154). Sin perjuicio de ello, alguna jurisprudencia entiende
que una ley asume el carácter de prohibitiva por el sólo hecho de impedir la rea-
lización de un cierto acto, aunque ella misma lo permita a ciertas personas o en
determinadas circunstancias, pues esta última posibüidad no hace desparecer el
hecho de la prohibición dentro de un cierto campo operativo. Así se ha declarado
que el artículo 142 del Código Civil "importa una ley prohibitiva para el cónyuge
propietario (CA Valparaíso, 9-DÍ-2004, cons. 4o, N° LegalPublishing: 31449) cuan-
do, en realidad, se trata de una ley imperativa, porque no prohibe absolutamente
la enajenación o gravamen voluntario, o promesa de gravar o enajenar, un bien
declarado familiar, smo que exige para ello la autorización del cónyuge no propie-
tario, en los términos que la misma disposición precisa; o que el artículo 5 del
Decreto Ley N° 2.568. "señala en fonna literal que "los ocupantes no podrán ena
 TÍTULO PRELIMINAR 19

jenar, gravar ni dar en arrendamiento los goces que posean en la reserva, ni los
derechos que les correspondan en la comunidad", norma esta que prohibe dichos
tipos de actos y contratos, no perdiendo tal característica por la circunstancias de
permitirse que sea "en favor de otro u otros miembros de la misma que vivan o
trabajen en la reserva, siempre que se obtenga la autorización a que se refiere el
artículo 7°"" (Cs. 7-XI-1996, cons. 4o, N°LegalPublishing: 23163). 6. La definición
de ley y la "infracción de ley". La "infracción de ley" constituye una noción rele-
vante, especialmente, en cuanto que exigencia para que proceda el recurso de
casación en el fondo, pues, de acuerdo con el artículo 767 del Código de Procedi-
miento Civil, puede interponerse: "Contra sentencias definitivas inapelables y
contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o
hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un
tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los
casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas
Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción
haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia". De manera que
"en la casación se analiza la legalidad de una sentencia, lo que significa que se
realiza un escrutinio respecto de la aplicación correcta de la ley y el derecho"
(Cs. 21-VI-2011, cons. 8o, N° LegalPublishing: 50108). 7. La "infracción de ley" y
las normas constitucionales. La Excma. Corte Suprema ha sentado la doctrina con-
forme a la cual si, estimándose infringidas normas constitucionales y también las
leyes que desarrollan las dichas normas constitucionales, para los efectos de fun-
dar un recurso de casación debe invocarse la infracción de las leyes y no la del
texto constitucional: "Como lo ha expresado esta Corte, en fallos anteriores, no
resulta ajustado a derecho, invocar infracción al texto constitucional cuando las
materias que configuran, a juicio del recurrente, las infracciones que lo motivan,
se encuentran desarrolladas en textos legales, dado que estos son los que porme-
norizan las disposiciones básicas y fundamentales, cuyo reconocimiento se pre-
tende en el procedimiento contradictorio correspondiente" (Cs. 18-VIII-2010, cons.
8o, Westlaw Chile: CLJUR/5199/2010). 8. La "infracción de ley" y ¡os decretos con
fuerza de ley. La jurisprudencia ha declarado que la infracción de un decreto con
fuerza de ley representa un supuesto de "infracción de ley" que habilita la inter-
posición de un recurso de casación: "Se equiparan a la ley para fundar una casación
los decretos con fuerza de ley ya que la Constitución en su artículo 32 N° 3 facul-
ta al Presidente de la República para dictarlos previa delegación de facultades por
el Congreso" (Cs. 30-VIU-2005, cons. 10°, N° LegalPublishing: 32745). 9. La "infrac-
ción de ley" y los decretos leyes. La misma jurisprudencia ha recordado que: "La
jurisprudencia de nuestros tribunales ha aceptado también la procedencia de la
casación en casos de infracción de decretos leyes emanados de gobiernos de facto,
en un régimen de anormalidad constitucional" (Cs. 30-VIII-2005, cons. 10°, N° Le-
galPublishing: 32745). 10. La "infracción de ley" y los tratados internacionales.
La jurisprudencia no ha dudado en cuanto que dentro de la noción de ley que debe
darse por infringida, para que proceda el recurso de casación en el fondo, se com-
prenden las normas de los tratados internacionales ratificados por Chile e incor-
porados al ordenamiento jurídico interno (Cs. 6-VI-2011, N° LegalPublishing: 49832).
11 .La "infracción de ley" y la "ley del contrato". La jurisprudencia, aunque se ha
20 CÓDIGO CIVIL

inclinado en algunos fallos por admitir que la violación de la ley del contrato da
pie para la procedencia del recurso de casación en el fondo, normalmente remite
la tal infracción al artículo 1545, que es el que da por infringido, como puede
leerse en el siguiente fallo: "Que el artículo 1545 del Código Civil dispone, como
es sabido, que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales, de
lo que se sigue que si, como se indicó en el considerando tercero, las partes pre-
vieron y acordaron soberanamente que los honorarios se pagarían y calcularían
sobre la deuda recuperada, nadie, ni aún el juez, puede contradecir esa manifes-
tación de voluntad conjunta. Es por lo anterior que al estimar los jueces que la
parte demandada debe pagar honorarios por los juicios pendientes de tramitación
que el actor le devolvió con ocasión del término de la relación contractual, han
pasado por alto aquello que las partes convinieron en forma libre y a lo que el
ordenamiento otorga la misma fuerza obligatoria que la ley, vulnerando la regla
del artículo 1545 del Código Civil, tal como se denuncia en el recurso [...] Que de
este modo, al haber desconocido los términos del contrato que sirve de fundamen-
to a la demanda, los jueces del fondo han cometido error de derecho al infringir
el artículo 1545 del Código Civil, error que ha influido sustancialmente en lo dis-
positivo de la sentencia, lo que llevará a esta Corte a dar lugar a la nulidad de
fondo deducida, resultando innecesario hacerse cargo de las restantes infracciones
alegadas" (Cs. LL-V-2010, cons. 5o y 6o, Westlaw Chile: CL/JUR/571 1/2010). La doc-
trina jurisprudencial que, más que entender la violación de la ley del contrato como
causa autónoma de procedencia de la casación en el fondo, la envuelve en la vio-
lación directa al artículo 1545 del Código Civil, se explica porque, desde la pers-
pectiva de los tribunales de justicia, la noción de ley que considera el Código de
Procedimiento Civil en la casación en el fondo es la que se corresponde con la del
artículo Io del Código Civil, en cuanto que declaración de la voluntad soberana, de
modo que la "ley del contrato", al ser sólo la declaración de voluntad de sus partes,
resultaría excluida, y en tal sentido se ha declarado que: "no es posible fundar eí
recurso de casación en el fondo en la infracción de "la ley del contrato", pues se-
mejante expresión no responde al concepto de "ley" empleado en el artículo 767
del Código de Procedimiento Civü" (Cs. 27-X1I-2004, N° LegalPublishing: 31777) y
que lo sentado en el artículo 1545 del Código Civil: "no significa que se le eleva a
la categoría de norma de rango legal, susceptible, al estimarse violada, de fundar
un recurso como el aludido" (Cs. 29-XI-2004, N° LegalPublishing: 31531). En la
misma línea, la jurisprudencia ha entendido que la infracción de la "ley del con-
trato" no puede invocarse como fundamento del reclamo de ilegalidad establecido
en la Ley Orgánica de Municipalidades, porque su causa se encuentra en "un acto
u omisión contrarios a una ley o norma jurídica de rango superior" y "porque el
concepto de "ley" tiene una definición legal en el artículo Io del Código CiviF'
(CA. Santiago, 9-XI-2009, N° LegalPublishing: 42945). 12. "Infracción de LEY y
"principios generales del derecho". La jurisprudencia ha sostenido que no es
posible invocar la infracción a un principio general del derecho como causa de un
recurso de casación en el fondo, porque no puede asimilárseles a la noción de ley
"para los efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo no es
posible asimilar en modo alguno la infracción de una norma legal con la vulneración
 TÍTULO PRELIMINAR 21

de un principio general del derecho" (Cs. 12-VII-2004, N° LegalPublishing: 30438;

Cs. 30-VIII-2005, cons. 10°, N° LegalPublishing: 32745). 13. La definición de ley y
la "ilegalidad". La nota de "ilegalidad" es una de las nociones centrales para juzgar
la procedencia del recurso de protección de derechos y garantías constitucionales
(art. 20 CPR), de modo que se vuelve capital la cuestión de la noción de "ley", pues
es ella la que debe darse por quebrantada. Una jurisprudencia que se tiene como,
prácticamente, uniforme ha entendido que, para los efectos de la procedencia del
recurso de protección, la nota de "ilegalidad" de la que debe estar herido el acto
u omisión, implica que sea "contrario a la ley, conforme a la definición establecida
en el artículo Io del Código Civil" (CA. Concepción, 13-VIII-2007, cons. 7o, N° Legal-
Publishing: 36972; Cs. 12-XII-2005, N° LegalPublishing: 33457), y en la misma línea:
"Es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un
acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el
artículo Io del Código Civil" (CA. La Serena, 16-VI-2011, cons. 2o, N° LegalPublishing:
49607). Sin perjuicio de lo anterior, en alguna ocasión se ha estimado que la noción
de "ilegalidad" debe entenderse como significativa de "antijuridicidad", y en tal
sentido se ha declarado que: "La existencia de ilegalidad conjuga tanto un concep-
to amplio o definición "marco" consistente en la idea de toda conducta contraria
a derecho, o más técnicamente, necesariamente antijurídica, como también una
interpretación exegética de no respetarse o infringirse el tenor literal de la norma
jurídica en particular" (CA. Coyhaique, 21-XI-2002, cons. 7o, conf. Cs. 27-1-2003,
N° LegalPublishing: 26156). 14. "Acto ilegal" y "ley del contrato". Se ha sentado
que no es posible dar a un contrato el sentido de "ley" cuya infracción generaría
un acto ilegal para la procedencia del recurso de protección, pues "por mucho que
el artículo 1545 del cuerpo legal citado diga que "es una ley para los contratantes",
expresión que pretende enfatizar la obligación de éstos de cumplir lo pactado,
pero que no altera la naturaleza jurídica de convención entre partes, que tiene el
contrato" (Cs. 24-IX-2001, cons. 8o, N° LegalPublishing: 22513). 15. "Acto ilegal"y
estatutos de una corporación. Se ha declarado que el artículo 553 del Código Civil:
"se limita a otorgar fuerza obligatoria a los estatutos, respecto de los miembros
de una corporación, quienes deben obedecerlos bajo las penas que dicha norma-
tiva establece. Pero de ahí a darles a los estatutos de una institución como la de
autos, ni aun ficticiamente, la categoría de ley, sin que expresamente se lo haya
equiparado a ésta, existe una gran distancia y una evidente diferencia, de tal ma-
nera que su posible vulneración no puede servir de base para el acogimiento de
un recurso de protección" (Cs. 24-IX-2001, cons. 6o, N°LegalPublishing: 22513).
16. La "ilegalidad" de las resoluciones u omisiones de las municipalidades. En
el artículo 141 de la Ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades,
cuyo texto refundido fue fijado por el decreto con fuerza de Ley N° 1, de 26 de
julio de 2006, se consagra la existencia de un reclamo "en contra de las resolucio-
nes u omisiones ilegales de las municipalidades", a propósito del cual la jurispru-
dencia ha precisado, por una parte, en qué situaciones se presenta la "ilegalidad"
y que concepto de ley se vincula con ella. Se ha declarado, así, que: "El reclamo de
ilegalidad solo procede cuando existe una infracción del ley propiamente tal, lo
cual puede ocurrir en los siguientes casos: cuando existe de violación de ley pro-
piamente tal; cuando se ha incurrido en la omisión de formalidades esenciales
 22 CÓDIGO CIVIL

exigidas por la ley para la realización del acto; en casos de incompetencia; cuando
se ha incurrido en omisión del acto ordenado por la ley; y en casos de vicios de la
voluntad, esto es, cuando el acto está viciado por error, fuerza o dolo" (CA. Con-
cepción, 9-V-2011, cons. 3°, N° LegalPublishing: 49278), y que el concepto de ley
relevante para definir la ilegalidad es uno que se corresponde con una noción
material de ley, que comprende a todas las especies de ella, incluida a la propia
Constitución: "Bajo el concepto de ley se comprenden las leyes ordinarias, las leyes
de quorum calificado, leyes orgánicas constitucionales, las leyes interpretativas de
la Constitución Política, y los Decretos con Fuerza de Ley. Comprende, además, la
Constitución Política de la República, pero en la medida que se relacione con un
precepto legal determinado" (CA. Concepción, 9-V-2011, cons. 3o, N° LegalPublishing:
49278).

Artículo 2 o . La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la

ley se remite a ella.
Concordancias: Código Civil: Mensaje § IV, artículos 44 incisos 2o, 3oy 4o, 1134 inciso 1°, 1188 inciso 2°
1198 inciso 3o, 1395 inciso 1°, 1433 inc. Io, 1546, 1563 inciso 2°, 1821, 1823 inciso 2o, 1938, 1940 inciso
2", 1944 inciso 1°, 1951, 1954, 1986, 1997, 2117, 2139, 2158 N° 3. Código de Comercio: artículos 4, 5,
6, 130 inciso 2o, 132, 184 número 3", 225, 262, 269 inciso 2o, 275 inciso 2o, 537 inciso 2o 594 825 912
inciso Io, 914 número 10, 954 inciso Ia, 955, 983 inciso Ioletra b), 1003, 1092, 1096, 1173 inciso 1°. Có-
digo del Trabajo: artículo 105 inciso 2o, 117 letra b), 213 inciso 2a. Código Aeronáutico: artículo 6. D.F.L.
N° 1/19.653, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N" 18.575 Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, D.O. 17.11.2001: artículo 62, número 5 inciso 2o. Ley
N° 19.220, Regula establecimiento de bolsas de productos agropecuarios, D.O. 31.05.1993: artículo 14
inciso Io. Ley N° 19.253, Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea
la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, D.O. 05.10.1993: artículos 16, 18 y 54. Ley N° 20.249,
Crea el espacio costero marino de los pueblos originarios, D.O. 18.02.2008: artículos 3, 4, 6 y 8. Decretó
N" 381, Min. Relaciones Exteriores, Promulga la Convención sobre el Derecho de los Tratados y su Anexo
D.O. 22.06.1981: artículo 38. Decreto N° 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del
Niño, D.O. 27.09.1990: articulo 5. Decreto N° 236, Min. Relaciones Exteriores, Promulga el Convenio N° 169
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo
D.O 14.10.2008: artículos: 1.1 a), 2.2 b), 8, 9,17. Decreto N° 134, Min. Planificación, Aprueba Reglamento
de la Ley N" 20.249, D.O. 26.05.2009: artículos: 3, 4, 6.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el derecho en vigor en Chile antes de la codificación civil, la costum-
bre había ocupado un lugar relevante en el sistema jurídico, incluso durante mucho
tiempo con valor abrogatorio de la ley, y contaba con una detenida regulación en
las Siete Partidas, que le dedicaban uno de sus títulos, bajo la rúbrica Del uso, e de
la costumbre, e del fuero (1,2), a la que se unía una extensa doctrina que se remon-
taba a las obras de los glosadores y comentaristas medioevales, que los juristas
castellanos e indianos integraban en sus obras, entre las que la glosa de Gregorio
López a las leyes alfonsinas pasaban como un texto ampliamente difundido e in-
fluyente, en la enseñanza, la literatura jurídica y la praxis judicial chilenas Bello en
una etapa inicial del proceso de la codificación civil (1840-1847), a despecho de las
ideas adversas a la costumbre que se habían defendido por los críticos del derecho
vigente y que se habían asumido en las primeras codificaciones decimonónicas, se
mantuvo fiel a la tradición del derecho anterior. En el Proyecto de 1853 se incluyó
un nuevo "Título preliminar" y en él, Bello se mantenía apegado a la tradición del
derecho vigente, pues daba una nueva redacción al originario artículo 4o de su
 TÍTULO PRELIMINAR 23

proyecto de 1840, en la que se advertía una mayor cercanía a las leyes de Partidas,
como se desprende de la lectura de sus artículos 2o, 3o, 4o, 19 inciso 2o, 52 y 53,
que reconocían en diversos ámbitos el valor de la costumbre. Durante la revisión
del Proyecto de 1853 se produjo una amplia coincidencia de opiniones en cuanto
a que no parecía apropiado reconocer a la costumbre como derecho. Buena prueba
de ello la ofrecía la Corte de Apelaciones de Concepción que, en sus Observacio-
nes al Proyecto de 1853, se manifestó en contra del mantenimiento del derecho
vigente en esta materia. La referida opinión prevaleció en la Comisión Revisora
y así, al discutirse en ella los artículos 2, 3 y 4 del Proyecto de 1853, que eran los
que reglaban la costumbre: "Se convino unánimemente en suprimir estos artículos
como en todos los códigos modernos" y, en consecuencia, también desaparecieron
las reglas que se contenían en sus artículos 19 inciso 2o, 52 y 53, que admitían la
costumbre interpretativa y la desuetudo. Sin embargo, Bello, que probablemente
no participaba plenamente de la opinión generalizada, "para salvar en algo la
situación", escribe Guzmán Brito, propuso un nuevo artículo que consagraba el
valor de la "costumbre remitida" y así se recogía en el Acta de la misma sesión:
"El señor Bello propuso la introducción de un nuevo artículo en conformidad al 10
del Código austríaco. Aceptado". Ese nuevo artículo 2o, formado a la luz del 10 del
Código austríaco, apareció así en el llamado "Proyecto Inédito" con una redacción
que sería la definitiva, pues pasó inalterado al Proyecto de 1855 y al Código Civil
aprobado y promulgado en 1855 y publicado en el siguiente, y que se halla en vigor
hasta el día. 2. Fuentes y contexto. El actual artículo 2o del Código Civil reconoce
su origen en el artículo 10 del Código austríaco, y ello aparece confirmado en el
"Comentario" del propio Bello a esta disposición. El texto del dicho artículo 10, en
la versión castellana de la Condordance de Verlanga y Muñiz, era el siguiente: "Las
costumbres no obligarán sino en los casos que la ley se refiere a ellas", aunque la
redacción de este artículo 3o muestra mayor cercanía con el artículo 3 del Código
holandés, que Bello también tuvo a la vista, a través de la citada obra de Verlanga
y Muñiz, pues su texto señalaba que: "El uso no constituye derecho sino en los
casos que la ley se remita a él". 3. La noción de costumbre. A diferencia de lo que
acontece con el término 'ley', no se ocupó el codificador civil en dar una definición
de "costumbre", con lo que se apartaba de la tradición jurídica del derecho cas-
tellano vigente en su tiempo, pues, hasta la entrada en vigor del Código Civil, las
Siete Partidas (1,2,4) prescribían que: "Costumbre es derecho o fuero que non es
escrito: el qual han usado los homes luego tiempo, ayudándose de él en las cosas
e en las razones, sobre que lo usaron". Sin perjuicio de lo anterior, nada mueve a
pensar que el codificador civil se hubiera alejado de la concepción uniforme que
había en su tiempo acerca de la costumbre, en cuanto que ella estaba constituida
por hechos, (el tradicional "uso"), que debían reunir unas ciertas condiciones, que
eran las que le daban su carácter de derecho. Esta es la noción, por lo demás, que
subyace a la regla del artículo 4o del Código de Comercio, pues en él se reconoce
que las costumbres mercantiles: a) están constituidas por hechos: "las costumbres
mercantiles [...], cuando los hechos que las constituyen [...]"; b) que si reúnen ciertas
condiciones: "son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o
en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo"; c) son
derecho: "suplen el silencio de la ley". La costumbre, así, aparece constituida como
 24 CÓDIGO CIVIL

un hecho ("uso") que, revestido de ciertas circunstancias, constituye derecho, de

allí los elementos que la configuran se pueden reducir a los dos siguientes: a) el
hecho y sus circunstancias o condiciones, de los que deriva, como consecuencia,
b) su carácter de derecho. 4. Las especies de costumbre en el derecho chileno.
Desde que se ha debilitado el originario entendimiento de la idea de un "sujeto
único de derecho", la costumbre puede ser: a) costumbre indígena y; b) costumbre
no indígena. Esta primera "clasificación" constituye un claro ejemplo de la supe-
ración de algunas de las ideas claves del racionalismo subyacente en la época de
la codificación civil, pues, en su particular concepción de la igualdad, no aparecía
como posible el reconocimiento de la diferencia en sede de derecho aplicable a
la población del estado y, en una de sus caras, la "generalidad" de la ley hacía
"desaparecer" la diferencia de culturas y, por ende, de sus derechos peculiares.
La costumbre indígena es aquella practicada por quienes pertenecen a una etnia
indígena reconocida como tal por la legislación nacional, y a cuyo reconocimiento
está obligado el Estado por normas internacionales, como el Convenio N° 169 de
la OIT, que impone al gobierno la obligación de desarrollar, con participación de
los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger
los derechos de tales pueblos y de su integridad y que, debe incluir, entre otras,
medidas que promuevan la plena efectividad de sus derechos sociales, econó-
micos y culturales, "respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y
tradiciones, y sus instituciones" (art. 2.2 b Convenio N° 169). Sin perjuicio de su
reconocimiento, la disciplina a que queda sujeta la costumbre indígena en cuanto
a su ámbito de aplicación y a su valor, tiene reglas peculiares en atención a las
siguientes materias: a) en sede civil general; b) en sede de sucesión de tierras in-
dígenas comunitarias; c) en sede de derechos de aguas; d) en sede penal y; e) en
sede de "uso consuetudinario" de espacios marinos costeros (Ley N° 19.253 de
1993, Ley N° 20.249, de 16 de febrero de 2008). La costumbre no indígena es la
observada por las personas que no pertenecen a una etnia indígena, cuyo régimen
es el general establecido en el Código Civil.

JURISPRUDENCIA
1. Prueba de la costumbre en sede civil. La regla general es que, al estar la cos-
tumbre constituida por un hecho, éste debe acreditarse por quien la invoca como
fundamento de su pretensión, tal como lo ha declarado la jurisprudencia (Cs. 21-
X-2009, N° LegalPublishing: 43035). El Código Civil no contiene reglas sobre la
prueba de la costumbre y, aunque en algún momento se propuso, tampoco las
hay en el Código de Procedimiento Civil, a diferencia del Código de Comercio que
sí las tiene (arts. 5o y 825). Esta situación ha generado la cuestión de determinar
¿Cómo se prueba la costumbre en materia civil?, en relación con la de si se han de
aplicar o no, en sede civil, las reglas de la prueba de las costumbres mercantiles.
La jurisprudencia, desde temprano, se inclinó por la opinión conforme a la cual no
habían de aplicarse en sede civil las reglas del Código de Comercio tocantes a la
prueba de las costumbres mercantiles (Cs. 26-XII-1931, en RDJ, XXL, Sec. Ia, p. 195;
Cs. 22-XÜ-2004, cons. 10°, N° LegalPublishing: 31625), y, en definitiva, se admite
que, quien invoca la existencia de una costumbre en materia civil puede prevalerse:
a) de los medios de prueba consignados en el artículo 5o del Código de Comercio
 TÍTULO PRELIMINAR 25

y; b) de cualquier otro medio de prueba, como lo ha declarado la jurisprudencia,

por ejemplo, al tener que resolver la prueba de la costumbre local conforme a la
cual "el arrendatario está facultado para cosechar los frutos dentro de los 60 días
de expirado [el contrato]", ha declarado que constituye un "hecho o circunstancia
que perfectamente puede establecerse por medios de prueba testimonial, sin las
limitaciones que la ley comercial establece" (Cs. 22-XII-2004, cons. 10°, N° Legal-
Publishing: 31625). 2. Prueba de la costumbre mercantil interpretativa. La juris-
prudencia ha estimado que la disciplina de la prueba fijada en el artículo 5 o del
Código de Comercio sólo se aplica a la costumbre mercantil que, como derecho, se
reconoce en su artículo 4o y no a la costumbre interpretativa de actos mercantiles
admitida en su artículo 6o (Cs. 4-W-1995, cons. 14°, N°LegalPublishing: 28911),
pues en este artículo se declara que: "Las costumbres mercantiles servirán de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles". 3. Violación de la costumbre y
recurso de casación. En doctrina se sostiene que, una vez establecida la costumbre
y su contenido por el juez de la causa, si ella no se aplica al hecho concreto siendo
procedente, se incurre en causal de casación en el fondo, tanto por la específica
violación de la costumbre, que es norma jurídica, cuanto por la de la ley que dispone
su aplicación, y tal parece ser una opinión razonable y jurídicamente ajustada a
una interpretación coherente del sistema de "fuentes del derecho" chileno. A pesar
de lo anterior, alguna jurisprudencia, aferrada a una visión legalista del sistema
de fuentes del derecho, inconciliable con su actual pluralidad, ha declarado que la
infracción a la costumbre no hace procedente el recurso de casación en el fondo:
"infracciones a otras fuentes del derecho como la jurisprudencia, la costumbre,
máximas de derecho o la doctrina legal no es (sic) sancionada en nuestra legislación
con la casación" (Cs. 30-VIII-2005, cons. 10°, N° LegalPublishing: 32745).

Artículo 3 o . Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo

generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
Concordancias: Código Civil: artículos 9 inciso 2o, 183,185,186, 315, 316, 922 y 1246. Constitución Política
de la República: artículo 66 inciso Io. Código del Trabajo: artículo 483, 483-C. Ley N° 19.496, Establece
normas sobre protección de los derechos de los consumidores, D.O. 07.03.1997: artículo 54.

OBSERVACIONES
1. Historia. En los Proyectos anteriores a 18 5 3 no existía ninguna regla referida a la
interpretación llamada "auténtica", es decir, a la realizada por el propio legislador,
y así el inciso Io de este artículo apareció, con la redacción que actualmente se
encuentra en vigor, como inciso Io del artículo 8o del Proyecto de 1853, ubicado en
el § "Promulgación de la ley". Su inciso 2o tenía un lejano precedente en el artículo
11 del Proyecto de 1841-1845, cuyo texto era: "Los jueces pueden interpretar las
leyes en cuanto aplicables al caso especial sometido a su conocimiento; y les es
permitido fundar su interpretación en decisiones judiciales anteriores, pronun-
ciadas por una corte superior o suprema, i pasadas en autoridad de cosa juzgada;
pero se les prohibe dictar en sus fallos disposiciones generales", pero bien se ve
 26 CÓDIGO CIVIL

que esta disposición tenía una finalidad diversa en su parte final: prohibir los lla-
mados arréts de réglement, de un modo similar a lo que había hecho el artículo 5
del Code Civil. 2. Fuentes y contexto. El inciso Io del actual artículo 3o del Código
Civil carece de remisión a fuentes en todos los Proyectos, si bien el contenido de
la regla que en él se recoge tenía una larga tradición, pues correspondía a lo que
los juristas medioevales llamaban "interpretación general y necesaria", que era la
que obligaba a todos y tocaba al legislador, y que, en el derecho vigente en Chile
al tiempo de la codificación civil, se hallaba reconocida expresamente en una ley
de las Siete Partidas (1,1,14). Si el contenido de la regla fijada en el inciso Io de
este artículo coincidía con el derecho vigente, en su formulación Bello pudo haber
tenido a la vista la redacción que le daba el § 8 del ABGB austríaco de 1811 o el
artículo 16 del Código sardo de 1837, y que manejaba a través de la Condordan-
ce de Antoine Saint-Joseph, como ha sugerido Guzmán Brito, aunque no puede
descartarse la eventual influencia de Merlin, pues Bello había consultado lo que
este jurista francés había expücado en la voz 'interprétatiorí de su Répertoire, y
remitía, precisamente a ella, al explicar la interpretación del legislador, sólo que
lo hacía en su "Comentario" a propósito del inciso 2o del artículo 19 del Código
Civil: "El interpretar las leyes de un modo generalmente obligatorio, es atribución
del Poder Legislativo. Pero los litigios recaen a menudo sobre el sentido que cada
una de las partes atribuye a la ley, y no es una ley nueva, sino la opinión del juez,
lo que debe dirimir la cuestión. El juez no podría ejercer su ministerio sin esta
facilitad de interpretar. Véase Merlin, Répertoire: palabra Interpretatiorí'. Para las
fuentes del inciso 2o, descartadas las apuntadas en el Proyecto de 1853, se cuenta
con la anotación que el propio Bello hizo en su "Comentario" a los primeros 76
artículos del Código Civil, en la que señala "Código Francés, artículo 5", que con-
tenía la prohibición a los jueces de pronunciarse, por vía de disposición general
y reglamentaria, sobre las causas que les estaban sometidas (7Z est défendu aux
juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les cau-
ses qui leur sont soumises). Guzmán Brito sugiere que, además de la disposición
francesa, Bello pudo haberse fundado, para redactar este inciso 2 o , en el § 12
del ABGB austríaco de 1811 y que ello explicaría que en él se reciba la medioeval
"interpretación necesaria, pero no general", principios que, por lo demás, no eran
ajenos al derecho hispano indiano, pues en la misma glosa de Gregorio López a las
Partidas (1,1,14) se podía leer que por el juez también se interpretaba la ley en la
causa de que conocía {judex etiam interpretatur legem in causa de qua cognoscit),
si bien tal interpretación, aunque necesaria y realizada por escrito, no era generaí
ni se extendía a quienes no eran partes de la causa (item juidicis interpretatio, licet
sit necessaria, et in scriptis redigenda, non tamen est generalis, ñeque praejúdicat
aliis). Además, al igual que en el caso del inciso anterior, Bello pudo haber tenido
a la vista la obra de Merlin. 3. De las especies de interpretación. Desde la época
del derecho común, los juristas medioevales habían diferenciado tres especies de
interpretación, que habían sido asumidas en el derecho vigente con anterioridad
a la promulgación del Código Civil, especialmente, por la explicación que de ellas
daba Gregorio López en su glosa a una ley de las Siete Partidas (1,1,14). Tales espe-
cies de interpretación eran: a) interpretatio generalis et necessaria ("interpretación
general y necesaria"), conocida, al menos desde Francisco Suárez (1548-1617) como
 TÍTULO PRELIMINAR 27

mterpretatio authentica, y que era la entendida como obligatoria (necessaria) para

todos (generaiis) y que tocaba practicarla al legislador; b) interpretatio necessaria
sed non generaiis ("interpretación necesaria, mas no general"), es decir, la que era
obligatoria (necessaria), pero que obligaba sólo a ciertas personas (non generaiis)
y que era la realizada por el juez y; c) interpretatio nec generaiis nec necessaria
("interpretación ni necesaria, ni general"), pues no obligaba (nec necessaria) a nadie
(nec generaiis) y que era la que hacían los juristas o doctores. En la situación actual
del derecho chileno, si se atiende al carácter público o privado de la interpretación
de la ley, existen dos grandes géneros de ella: I o ) Interpretación de origen público,
que, a su vez, puede ser: a) del legislador, del juez, y de la administración y; 2o)
Interpretación de origen privado, tal como lo ha admitido la jurisprudencia: "Re-
sulta prudente considerar en este análisis, que en cuanto a la interpretación de la
ley, aquella clasificación que se realiza desde el punto de vista del agente que la
lleva a cabo, distinguiéndose entre interpretación pública o por vía de autoridad
e interpretación privada. Que en el ámbito de la interpretación pública es dable
clasificarla en legal, judicial y administrativa" (CA. La Serena, 29-IX-2003, cons 5o,
conf. Cs. 6-XI-2003, N° LegalPublishing: 28732).

JURISPRUDENCIA
1. La interpretación auténtica y la "separación de poderes". La doctrina desde
temprano entendió que la regla sentada en el inciso Io de este artículo era un co-
rolario del principio de "separación de poderes", pues se dirigía a evitar que cual-
quier poder diverso del Legislativo invadiera sus atribuciones y pretendiera inter-
pretar un precepto legal con caracteres de obligatoriedad general y a esta misma
lectura adhirió la jurisprudencia (Cs. 6-XII-1926, en GT. IISemestre, sentencia N° 38,
p. 282). 2. La potestad del legislador para interpretar la ley. La jurisprudencia
ha caracterizado a esta interpretación como "soberana y autónoma" en tres ámbi-
tos: a) la oportunidad en que el legislador puede ejercer su potestad de interpre-
tación; b) sus reglas, procedimientos y métodos para interpretar la ley y; c) su
desvinculación de cualquier interpretación judicial o administrativa: "La facultad
legislativa de hermenéutica auténtica es soberana y autónoma en este sentido,
tanto en cuanto a la oportunidad en que se ejercita, como respecto de las reglas,
procedimientos y métodos interpretativos; y no puede considerarse limitada por
la jurisprudencia judicial o administrativa" (Cs. 28-IX-1994, cons. 16°, N° LegalPu-
blishing: 13110). 3. La interpretación administrativa de la ley. Con el desarrollo
de la administración del Estado, comenzaron a aparecer unos nuevos sujetos con
potestad para interpretar la ley, normalmente ciertos jefes de servicios o, genéri-
camente, instituciones públicas que ejercen funciones de fiscalización, inspección
o superintendencia, por ello no es raro que se haya consolidado el uso de llamar
"administrativa", a este género de interpretación, tanto en la doctrina cuanto en
la jurisprudencia (Cs. 28-IX-1994, cons. 16°, N° LegalPublishing: 13110), porque
ella, como ha precisado la misma jurisprudencia, no es de naturaleza jurispruden-
cial y sólo corresponde al ejercicio de potestades administrativas legalmente
conferidas a una determinada entidad, como se ha dicho a propósito de las con-
cedidas a la Dirección del Trabajo: "No se trata en la especie de un proceso de
interpretación jurisprudencial ni es dable concluir que con su proceder la recurrí-
 28 CÓDIGO CIVIL

da invada atribuciones propias de los Tribunales de Justicia, toda vez que su de-
cisión se concreta en el ámbito de la potestad administrativa y, por sobre todo, en
cumplimiento de un cometido precisamente asignado por la ley" (Cs. 10-V-2005,
cons. 2o, N° LegalPublishing: 32055). Así, la jurisprudencia ha definido a la "inter-
pretación administrativa" de la ley como aquella: "que realizan determinados ór-
ganos y servicios públicos que cumplen funciones fiscalizadoras de diversa natu-
raleza, que se suele expresar en dictámenes o circulares que emanan del jefe su-
perior y dirigidas a sus subordinados con la finalidad de hacer aplicación de
normas legales que rigen el ámbito de competencia del respectivo órgano o servi-
cio" (CA. La Serena, 29-IX-2003, cons 5o, conf. Cs. 6-XI-2003, N° LegalPublishing:
28732). 4. Límites de la potestad administrativa para interpretar la ley. La ju-
risprudencia ha afirmado que la interpretación administrativa de la ley reconoce
una serie de límites, los más de ellos, derivados de los principios constitucionales
que fijan la actuación de los órganos del estado: a) La interpretación administrati-
va está limitada por la especificidad de su materia. La concesión de potestades de
interpretación legal a entidades administrativas tiene como límite el de la precisa
materia respecto de la cual la ley la ha conferido, como lo recuerda la jurispruden-
cia: "La aludida interpretación debe entenderse restringida: por una parte, sólo a
las materias de su competencia" (CA. Santiago, 29-X-1997, cons. 6o, N° LegalPublis-
hing: 20526); b) La interpretación administrativa está limitada por la exclusividad
de la jurisdicción atribuida a los tribunales. Este límite es simple corolario del ar-
tículo 73 de la Constitución Política de la República, y así lo ha recordado la juris-
prudencia en relación con la interpretación practicada por la Superintendencia de
Instituciones de Salud Previsional: "La aludida interpretación debe entenderse
restringida: por una parte, sólo a las materias de su competencia, y por la otra, con
la limitación propia de la actividad jurisdiccional, particularmente, si la mencio-
nada interpretación origina consecuencias patrimoniales cuyo conocimiento debe
quedar fuera del ámbito natural y propio de un ente fiscalizador de naturaleza
exclusivamente administrativa" (CA. Santiago, 29-X-1997, cons. 6o, N° LegalPublis-
hing: 20526), y con la hecha por la Dirección del Trabajo: "Si bien el artículo 476
del Código del Trabajo entrega la fiscalización del cumplimiento de la legislación
laboral y su interpretación a la Dirección del Trabajo, dicha potestad reconoce el
límite de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política, que consagra la
función jurisdiccional como atributo exclusivo y excluyente de los tribunales es-
tablecidos por la ley (en la especie, los Juzgados del Trabajo)" (Cs. 10-V-2005,
N° LegalPublishing: 32056); c) La interpretación administrativa puede verse limita-
da por una "afianzada" jurisprudencia. El reconocimiento de este límite constitu-
ye un caso singularmente original, pues, implica admitir un valor a la jurispruden-
cia que poco tiene que ver con la concepción decimonónica que de ella se tuvo. Así
se ha declarado por la Corte de Apelaciones de Rancagua y confirmado por la
Corte Suprema que: "Es verdad que se ha fallado que la facultad de interpretar las
leyes por parte de la Dirección del Trabajo encuentra un límite en la interpretación
que haya efectuado la jurisprudencia. Pero por jurisprudencia se entiende la doc-
trina afianzada, producto de numerosos fallos emanados de los Tribunales Supe-
riores y en particular de nuestra Corte Suprema, de suerte que la sentencia del
Máximo Tribunal y otra de una Corte de Apelaciones, no constituyen jurispruden-
 TÍTULO PRELIMINAR 29

cia, como para limitar la facultad de interpretación administrativa, pues ello natu-
ralmente sería incurrir en un exceso que paralizaría la actividad de la Dirección
del Trabajo, que debería estar atenta a cada fallo que en materia laboral se pro-
nuncie. Si la facultad de interpretar se la asigna la ley, toda limitación que los
tribunales impongan a esa atribución debe ser restrictivamente interpretada, de
suerte que cuando se ha dicho que la jurisprudencia en un sentido determinado
si constituye un límite, se refiere ello a jurisprudencia afianzada, en base a (sic)
emanar de reiterados y sostenidos fallos, como se ha dicho" (Cs. 22-XI-2007, N° Le-
galPublishing: 37813). 5. Caracteres de ¡a interpretación administrativa. La ju-
risprudencia ha precisado los siguientes caracteres básicos de este género de in-
terpretación: a) La interpretación administrativa como necesaria y no general, por
ejemplo, y en relación con la interpretación administrativa realizada por el Direc-
tor del Servicio de Impuestos Internos, se ha declarado por la jurisprudencia que
ella no representa un supuesto de interpretación auténtica y, por ende, que carece
de todo valor general: "Sólo toca al legislador interpretar o explicar la ley de un
modo generalmente obligatorio y, por lo tanto, la actividad interpretativa entrega-
da al Director de Impuestos Internos, no tiene carácter de auténtica, porque dicha
autoridad no legisla y es el tribunal sea ordinario o especial, en su papel jurisdic-
cional y aplicando las reglas de hermenéutica, quien interpreta y aplica una ley en
su sentido genuino" (Cs. 28-VI-2000, N° LegalPublishing: 17013; Cs. 10-IX-2001,
N° LegalPublishing: 22500); b) La interpretación administrativa no es vinculante
para el legislador. Este carácter no es más que un corolario de su falta de obliga-
toriedad general, y así la jurisprudencia ha advertido que ella no limita a la potes-
tad interpretativa del legislador (Cs. 28-IX-1994, cons. 16°, N° LegalPublishing:
13110); c) La interpretación administrativa no es vinculante para el juez: Al igual
que respecto de la característica anterior, este género de interpretación carece de
obligatoriedad para los tribunales de justicia, como consecuencia de no tratarse
de una interpretación generaiis et necessaria. A propósito de la interpretación
realizada por la Dirección del Trabajo se ha afirmado que: "No se trata en la es-
pecie de un proceso de interpretación jurisprudencial ni es dable concluir que con
su proceder la recurrida invada atribuciones propias de los Tribunales de Justicia,
toda vez que su decisión se concreta en el ámbito de la potestad administrativa y,
por sobre todo, en cumplimiento de un cometido precisamente asignado por la ley
y que, en todo caso, deja a salvo la interpretación judicial que sobre la norma en
cuestión puedan realizar los Tribunales de Justicia si el afectado reclama la sanción
a través del procedimiento establecido en el inciso tercero del artículo 474 del
Código del ramo" (Cs. 10-V-2005, cons. 2o, N° LegalPublishing: 32055); de la hecha
por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles se ha declarado que: "tra-
tándose de una interpretación administrativa, los tribunales y particularmente esta
Corte [Suprema], no están jurídicamente obligados de compartirla" (Cs. 24-V-2005,
cons. 5°, N° LegalPublishing: 32136), y en relación con la practicada por el Director
del Servicio de Impuestos Internos y la regla del artículo 26 del Código Tributario
se ha sentado que: "Los tribunales, particularmente la Corte de Apelaciones, no
tienen necesariamente que aceptar el criterio del servicio, del que pueden discrepar,
así como pueden concordar con él, expresa o tácitamente" (Cs. 4-VI-2003, cons. 18,
M° LegalPublishing: 26506), y en el mismo sentido que: "Dicha interpretación ad-
 30 CÓDIGO CIVIL

ministrativa, por cierto, no resulta obligatoria para el contribuyente, ni menos para

los tribunales de justicia" (CA. Concepción, 26-V-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing:
49384); d) La interpretación administrativa no es necesariamente vinculante para
el administrado: La jurisprudencia ha defendido que, frente a una determinada
interpretación administrativa, el particular que se estima afectado por ella puede
impugnarla ante los tribunales de justicia para que estos fijen, en el caso concreto,
su genuino sentido, como se ha sentado en relación con la interpretación adminis-
trativa realizada por la Superintendencia de Seguridad Social: "Conforme a la ley
16.395, corresponde a la Seguridad Social fijar la interpretación de las leyes de
previsión social; pero es obvio que tal interpretación puede impugnarse por los
afectados cuando la estimen contraria a derecho, y entonces incumbe a los tribu-
nales ordinarios de justicia la determinación de su verdadero sentido y alcance"
(CA. Santiago, L-IV-1986, en RDJ, LKXXVI, Sec. IIA, p. 7); con la practicada por la Di-
rección del Trabajo: "Su decisión se concreta en el ámbito de la potestad adminis-
trativa y, por sobre todo, en cumplimiento de un cometido precisamente asignado
por la ley y que, en todo caso, deja a salvo la interpretación judicial que sobre la
norma en cuestión puedan realizar los Tribunales de Justicia si el afectado reclama
la sanción a través del procedimiento establecido en el inciso tercero del artículo
474 del Código del ramo" (Cs. 10-V-2005, cons. 2o, N° LegalPublishing: 32055); y
en cuanto a la practicada por el Director del Servicio de Impuestos Internos: "Dicha
interpretación administrativa, por cierto, no resulta obligatoria para el contribu-
yente" (CA. Concepción, 26-V-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 49384); e) La in-
terpretación administrativa ampara al particular que de buena fe se acoge a ella:
Este principio, aunque no se encuentra consagrado de manera general, se deduce
de los principios generales que rigen la actuación de la administración del Estado
y de su relación con los administrados, y está, expresamente, reconocido en sede
tributaria en el artículo 26 del Código Tributario: "No procederá el cobro con efec-
to retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una deter-
minada interpretación de las leyes tributarias sustentada por la Dirección o por
las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos
oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser
conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de estos en particular",
en relación con lo cual la jurisprudencia ha sentado que: "La norma del artículo
26 del Código Tributario, en este sentido, protege al contribuyente que conocien-
do una interpretación administrativas de la ley tributaria, y que no necesariamen-
te puede ser la acertada, pero emanada de la autoridad superior del Servicio de
Impuestos Internos, ha ajustado su conducta a ella. Dicha interpretación adminis-
trativa, por cierto, no resulta obligatoria para el contribuyente, ni menos para los
tribunales de justicia, pero sí el mandato contenido en el referido artículo 26, para
el caso de concurrir los presupuestos allí contemplados, como acontece en la
presente causa. Tal mandato legal, asimismo, exige que la autoridad tributaria sea
cuidadosa y rigurosa en las instrucciones que imparta, tanto a los funcionarios del
Servicio, como las destinadas a ser conocidos por uno o más contribuyentes"
(CA. Concepción, 26-V-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 49384). 6. La interpreta-
ción judicial de la ley. Esta interpretación judicial de la ley, en el sistema del Có-
digo Civil, está sujeta a reglas legales propias, que son las previstas en sus artícu-
 TÍTULO PRELIMINAR 31

los 19 a 24, y se caracteriza porque es: a) necesaria, pero; b) no general. La senten-

cia judicial representa el momento más importante de la función jurisdiccional. El
juez se ve obligado en ese proceso por su sentencia (cosa juzgada y desasimiento)
y obliga con ello a las partes del caso concreto en el que fue pronunciada, tal es lo
que se acostumbra denominar como el "efecto relativo de las sentencias" que, en
alguna ocasión, la jurisprudencia ha calificado de "principio jurídico general"
(Cs. 8-EX-2005, cons. 9o, N° LegalPublishing: 32764) y este "principio" opera, al
menos, en dos ámbitos: a) Respecto de las partes del proceso: las sentencias judi-
ciales afectan, únicamente, a las partes que han intervenido en el proceso en el
que ellas se han pronunciado sin que lo hagan respecto de terceros, ni para bene-
ficiarles ni para perjudicarles (Cs. 8-IX-2005, cons. 9o, N° LegalPublishing: 32764)
y; b) Respecto del juez: el juez no está obligado, en otro caso de similares caracte-
rísticas, a fallar de la misma manera en que lo hizo en un proceso anterior, pues
para él, en principio, no son vinculantes ni sus propios fallos anteriores ni el de
los demás tribunales que se hubieran pronunciado sobre la materia, tal como
suele recordarlo la jurisprudencia: "La abundante jurisprudencia que se ha acom-
pañado autoriza para recordar que cada sentencia allí citada sólo vincula a las
partes que litigaron en el juicio donde se dictaron, de acuerdo con lo que prescri-
be el artículo 3o, inciso 2o, del Código Civil, no obligan pues a futuro, por la opinión
que adoptan, ni al propio tribunal que las dicta, ni menos a otros, sin perjuicio de
los principios generales que de ellas puedan extraerse para la interpretación y
aplicación de la norma jurídica" (CA. Santiago, 2-X-2003, cons. 17°, conf. Cs. 14III-
2005, N° LegalPublishing: 31862). 7. Excepciones a la no generalidad de la inter-
pretación judicial. El principio general del efecto relativo de las sentencias admite
algunas excepciones que, como ha recordado la jurisprudencia, tienen su fuente
en la misma ley: "Conforme a la regla generalísima del artículo 3o del Código
Civil, las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
se pronuncian, y se pronuncian sólo respecto de quienes se ha forjado la relación
procesal, salvo que la propia ley les asigne, en casos excepcionales, efectos erga
omnes" (CA. Valdivia, ll-XU-2008, cons. 7o, N°LegalPublishing: 41436). 8. De la
interpretación judicial y la conciliación. En tanto que el artículo 267 del Código
de Procedimiento Civil equipara la conciliación lograda en juicio a una sentencia
ejecutoriada, la jurisprudencia ha entendido que tal conciliación, no sólo produce
efecto de cosa juzgada sino, también, que queda sujeta a la regla del inciso 2o del
artículo 3o del Código Civil y, por ende, sus efectos sólo alcanzan a las partes que
la convinieron: "De tal suerte que la conciliación, sólo ha de poder surtir efecto
entre las partes que han concurrido a ella, sin que sea capaz de afectar derechos
y garantías constituidos a favor de terceros" (Cs. 28-1-2008, cons. 10, N° LegalPub-
lishing: 38346). 9. La interpretación judicial de la ley y la praxis jurídica. En la
cultura jurídica chilena la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia,
sin perjuicio de lo que se lleva dicho, ejerce una clara influencia en la praxis judi-
cial, situación que se incrementó a partir de la introducción del recurso de casación
cuya necesidad, entre otras razones, se fundó en la conveniencia de uniformar la
jurisprudencia, y es la propia judicatura la que destaca el valor de la que emana
de la Corte Suprema: "Aunque el artículo tercero del Código Civil haya dispuesto
'que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
32 CÓDIGO CIVIL

causas en que actualmente se pronunciaren', y que 'sólo toca al legislador explicar

e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio', la verdad es que la ju-
risprudencia, sobre todo si es dictada por la Excma. Corte Suprema, tiene un valor
incuestionable y de hecho resulta 'generalmente obligatoria'" (CA. Santiago,
2-VIII-2010, N° LegalPublishing: 45533; CA. Santiago, 9-III-2010, N° LegalPublishing:
43582). La doctrina anterior la han apoyado, no sin razón, los tribunales de justi-
cia, no sólo en el argumento práctico de propender a la coherencia jurisprudencial,
sino en el principio de igualdad constitucional: "Si la Excma. Corte Suprema ha
mantenido ya un criterio constante y uniforme, relativamente prolongado en el
tiempo, sobre el hecho que las aludidas asignaciones no pueden ser consideradas
en la base de cálculo de las indemnizaciones a que tiene derecho un trabajador
por no ser remuneración, tal interpretación debiera ser también la de los tribunales
inferiores -sin perjuicio de la norma del artículo 3o del Código Civil-, única man-
era de lograr una coherencia jurisprudencial y, de paso, respetar el principio de
igualdad ante la ley, que se ve gravemente vulnerado si los jueces, frente a idénti-
cos conflictos jurídicos, otorgan soluciones distintas" (CA. Santiago, 9-III-2010,
N° LegalPublishing: 43582).

Artículo 4 o . Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de

Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia
a las de este Código.1
Concordancias: Código Civil: artículos 13, 70, 547, 584 inciso 2°, 598, 609 inciso 1", 611, 622 inciso 1°
686 inciso 3o, 695, 747, 832, 856, 857, 1559 regla Ia, 1579, 1691 inciso 4o, 1711 inciso 4a, 1866, 1908,
1923, 2021, 2206, 2418 inciso 2°, 2475 inciso 2o. Código de Comercio: artículos 1, 2, 96, 110, 154 inciso
Io, 162 inciso Io, 337,407, 417 inciso Io, 423, 880 inciso Io, 1081. Código de Aguas: artículos 21, 69,108,
128, 129, 196 inciso final, 258 inciso 2°. Código de Minería: artículo 2 inciso 2o, 167. Código Tributario:
artículo 2. Código Aeronáutico: artículo 6. D.L. N° 993, sobre arrendamiento de predios rústicos, medierías o
aparcerías y otras formas de explotación por terceros, D.O. 24.04.1975: artículo 11. L.O.C. N° 18.097, sobre
concesiones mineras, D.O. 21.01.1982: artículo 2. Ley N° 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos,
D.O. 29,01.1982: artículo 1. LeyN" 19.281, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa,
D.O. 27.12.1993: artículo 67. Ley N° 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria, D.O. 16.12.1997: artículo 38
inciso 2o. Ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios
D.O. 30.07.2003: artículos 1, 4 inciso Io, 14 inciso 3°.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció en el § "Efectos de la
ley" del Proyecto de 1853, cuyo artículo 16 señalaba: "Las disposiciones de este
Código se aplicarán sin perjuicio de las contenidas en los Códigos de Comercio, de
Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales que en adelante se promulguen".
Como resultado de la primera revisión, que condujo al llamado "Proyecto Inédito",
dicho artículo fue trasladado al § "De la ley" bajo el número 4o con la siguiente
redacción: "Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,
del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código, en lo que tuvieren de opuesto a ellas". Finalmente, tras una nueva revisión,

La referencia al Código de Ejército y Armada debe entenderse hecha al actual Código de Justicia
Militar.
 73
TÍTULO PRELIMINAR

en el Proyecto de 1855 se suprimió la expresión 'en lo que tuvieren de opuesto a

ellas' y asi resultó el texto promulgado y publicado en 1856, que es el actualmente
en vigor. 2. Fuentes y contexto. Ninguno de los Proyectos de Código Civil contiene
referencias a eventuales fuentes para este artículo y Bello tampoco lo anotó en su
"Comentario" a los primeros 76 artículos del Código Civil, aunque debe notarse,
que en este "Comentario" apuntaba para el actual artículo 13 del Código Civil una
referencia a una pasaje del Digesto (50,17,80) en el que se consagraba el principio
de especialidad, que estaba tomado del libro XXXIII Quaestionum de Papiniano: "En
todo el Derecho el género es derogado por la especie" (in toto iure generi perspeciem
derogatur) y cuya continuación era: "y se tiene como más preferible aquello que
está dirigido a la especie" (et illud potissimum habetur, quod adspeciem derectum
est). En todo caso, el principio de especialidad formaba parte constitutiva del de-
recho vigente en Chile en tiempos de la codificación civil, y se hallaba recibido en
diversos textos romanos e hispanos. Sin perjuicio de lo anterior, Guzmán Brito ha
advertido que lo más probable es que Bello hubiera tenido presente el artículo 17 del
Proyecto de Código Civil español de 1851, usualmente llamado "de García Goyena",
cuyo texto era el siguiente: "Las disposiciones de este código sólo son aplicables
a los asuntos que se rijan por las leyes de comercio, minas y otras especiales, en
cuanto no se opongan a estas leyes". 3. La distinción entre leyes generales y leyes
especiales. La diferencia entre leyes generales y leyes especiales, aunque con fuentes
textuales romanas, se había consolidado en el marco del derecho común medioeval
y había tenido un amplio desarrollo entre los civilistas y canonistas, pues a través
de ella era posible articular textos contradictorios de diversas épocas como, por
ejemplo, había hecho Graciano al concordar los cánones discordantes en el Decre-
to, mediante una razón de dispensa (ratio dispensationis), es decir, dos cánones
que discordaban se lograban conciliar en cuanto que uno era entendido como la
regla general y el otro como una dispensa o excepción de dicha regla, porque, en
definitiva, la distinción entre leyes especiales y generales, bien podía verse como la
dualidad: regla general y excepción, de modo que, al sentarse que debía primar la
ley especial o excepción por sobre la general, no fue raro que se acudiera al verbo
abrogar o derogar, para significar que la ley especial hacía perder su vigor a la
general en el caso concreto al que aquella se refería y que acabara formulándose
la regla lex specialis derogat generali. Esta distinción, que no sólo se aplicaba a las
leyes, sino también a los privilegios, licencias, concesiones, e incluso estatutos, etc.,
dio lugar a que los juristas del derecho común se preocuparan por determinar qué
debía entenderse por una ley general y qué por una ley especial, cuestión ésta que,
en principio, no ha llamado la atención a los juristas nacionales, quienes suelen
darla por sobrentendida o, en algunos casos, no la diferencian de la referida a la
dualidad derecho común -derecho propio o especial. El Código Civil, mantenién-
dose fiel a la tradición, en este artículo 4o conservó la referida distinción de las
leyes aplicándola a los códigos, de modo que se atribuyó a sí mismo el carácter de
código general y a los de Comercio, Minería, Ejército y Armada y otros, el carácter
de códigos "especiales", criterio que aparece reiterado en el inciso 4o de su artículo
1711, a propósito de una referencia a ciertos casos exceptuados "en este Código y
en los Códigos especiales", pero, además, mantuvo, igualmente, la distinción entre
leyes generales y leyes especiales, y a estas últimas las entiende, en algún caso,
34
CÓDIGO CIVIL

como aquellas "que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos

particulares", como se lee en su artículo 70, pero también se refiere a ellas en sus
artículos 547 inciso 2o, en el que se habla de "leyes y reglamentos especiales"; 584
inciso 2o, que recurre a la expresión 'leyes especiales'; 598, 832, 856 y 857, en los
que se emplea la expresión 'ordenanzas generales o locales'; 609 inciso Io y 611,
que contienen una referencia a la "legislación especial"; 622 inciso I o , que utiliza
la expresión 'ordenanzas especiales'; 695, que trata de un "reglamento especial";
747, y su mención de la "la ley o leyes especiales"; 1559 en su regla I a , que acude
a la frase 'disposiciones especiales'; 1579, que se refiere a una "ley especial"; 1691
inciso 4o, 1866 y 1908, que mencionan a las "leyes especiales"; 1923, a propósito
de los "reglamentos particulares"; 2021, en que se habla de reglas "especiales" y de
"ordenanzas particulares"; 2206 y su mención a un caso de "ley especial"; y 2418
inciso 2o, en que vuelven a citarse ciertas "reglas particulares". 4. La "supletoriedad"
y la cuestión el derecho común en la integración de vacíos legales. Diverso del
principio de especialidad es el de la subsidiariedad o supletoriedad, cuyo campo
operativo es el de un cierto vacío legal, es decir, viene a solucionar la cuestión de
determinar qué ley ha de aplicarse cuando en otra ley se advierte un vacío o ausencia
de regulación. La posición del Código Civil en relación con su consideración como
derecho común es, naturalmente, diversa en el campo del derecho privado y del
derecho público. En el primero se ha consolidado como derecho común y, por ende
de aplicación supletoria, en relación con las leyes especiales, tanto porque en ellas
mismas así se le reconoce, cuanto porque la jurisprudencia se mantenido constante
en declararle ese carácter. En el segundo, se ha afirmado la tendencia a excluir al
Código Civil como derecho común de aplicación subsidiaria general, pues una serie
de cuerpos o leyes de derecho público han reclamado ese lugar, sin perjuicio de
lo cual, aún mantiene por dos vías su aplicación supletoria en este campo: la una,
porque ciertas leyes especiales han reconocido el recurso al Código Civil en defecto
de regulaciones especiales y generales de derecho público y, la otra, porque las
mismas leyes o la jurisprudencia han admitido que, en relación con categorías e
instituciones de naturaleza privada regladas o referidas en estatutos de derecho
público, el Código Civil desempeña el papel de derecho supletorio.

JURISPRUDENCIA
1. Las garantías constitucionales de la igualdad y la distinción entre leyes ge-
nerales y especiales. La clave para fundar la diversidad de disciplinas a las que
se sujetan unos determinados hechos o actos, mediante el establecimiento de un
régimen general y de otro especial, la constituye la razón, factor o criterio que
da pie al legislador para consagrar reglas diferenciadas, y es en este punto en el
que se encuentra especialmente sujeto en su actuación a la observancia de las
garantías constitucionales de la igualdad ante la ley y de la igual protección en el
ejercicio de los derechos, aseguradas ambas en el artículo 19, números 2o y 3o, de
la Constitución Política de la República, en otras palabras, está vedado al legislador
establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias mediante el establecimiento
de leyes especiales que substraigan a determinadas personas o a ciertos actos de
una disciplina general, tal como lo ha declarado el Excmo. Tribunal Constitucional, en
sentencia de 30 de octubre de 2007, al pronunciarse en un caso concreto respecto
 73
TÍTULO PRELIMINAR

de una ley especial, cuyo criterio fundacional no superaba el examen de consti-

tucionalidad: "La coexistencia de leyes especiales y leyes comunes es de normal
ocurrencia, sin embargo, en el presente caso la situación de hecho normada es
exactamente la misma, sin hechos motivantes suficientes que justifiquen un trato
distinto por parte del legislador" (Te. 30-X-2007, cons. 10°, Rol N° 767-07). 2. El
principio de especialidad como exclusión de la ley general. La existencia de una
ley especial excluye la aplicación de la ley general. Ese es, en principio, su único
efecto, y nada dice acerca de la vigencia supletoria de la ley general en defecto de
regulación en la ley especial, porque el supuesto sobre el que opera el principio
de la especialidad es el de la coexistencia de leyes, a diferencia del principio de la
supletoriedad, que opera ante la deficiencia de leyes, es decir, ante el vacío legal.
En este mismo sentido se ha inclinado la más reciente jurisprudencia que, a pro-
pósito de los artículos 4o y 13 del Código Civil, recuerda que de ellos "surge con
claridad uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico,
cual es que los cuerpos legales de carácter especial priman respecto de aquellos
otros de índole general, de manera que en la especie los preceptos del Código
de Minería se deben aplicar con preferencia a los que contiene el Código Civil"
(Cs. 14-X-2008, cons. 37°, N° LegalPublishing: 40389) y, en cuanto que en aquel se
contiene, en su artículo 124, una regla expresa sobre los modos de constituir ser-
vidumbres mineras, ella excluye e impide la aplicación de la disciplina del Código
Civil en esta materia: "Que esclarecido lo anterior, resulta pertinente destacar que
el inciso primero del artículo 123 del Código de Minería prescribe que: "La consti-
tución de las servidumbres, su ejercicio y las indemnizaciones correspondientes
se determinarán por acuerdo de los interesados que conste en escritura pública,
o por resolución judicial. Podrá convenirse o resolverse que la indemnización se
pague de una sola vez o en forma periódica". [...) Que como se desprende de la
sola lectura de la norma transcrita precedentemente, la legislación especial minera
regula por su intermedio la constitución de las servidumbres propias de esa acti-
vidad, estableciendo al efecto los dos únicos medios a los que reconoce la virtud
de producir semejante efecto, entre los que no se cuenta la prescripción adquisi-
tiva [...] Que así las cosas, la aplicación al caso de autos del principio enunciado
en el fundamento trigésimo séptimo conduce necesariamente a concluir que la
servidumbre de que se trata no ha podido ser adquirida mediante el instituto de
la prescripción, puesto que la norma aplicable a la decisión de la controversia no
sólo no prevé tal eventualidad, sino que, aún más, reconoce como únicos métodos
válidos para este fin otros diversos de aquél" (Cs. 14-X-2008, cons. 38°, 39° y 40°,
N° LegalPublishing: 40389). 3. Campo operativo del principio de especialidad.
Aunque por los términos del artículo 4o pudiera desprenderse que este principio
sólo se aplica en relación con los Códigos, como lo entendió una primera doctrina,
la jurisprudencia no ha tenido dificultades para aplicar la regla de este artículo
4o en supuestos de oposición entre leyes distintas: "El principio de especialidad
no sólo se aplica respecto de contradicciones contenidas en una misma ley, sino
también cuando se trata de conflicto entre leyes distintas, como fluye de lo dis-
puesto en el art. 4o del Código Civil" (Cs. 24-V-1990, cons. 15°, en FDM, 378, 1990,
p. 191), y, no sin razón, ha calificado al principio de la especialidad como "uno de
los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, cual es que los
36 CÓDIGO CIVIL

cuerpos legales de carácter especial priman respecto de aquellos otros de índole

general" (Cs. 14-X-2008, cons. 37°, N° LegalPublishing: 40389). 4. El derecho par-
ticular como derecho de aplicación restrictiva. La jurisprudencia ha mantenido
el criterio tradicional conforme al cual el derecho particular, en cuanto que cons-
tituye una excepción al derecho común, no admite una interpretación extensiva:
exceptiones sunt estrictissimae interpretationisy, así, por ejemplo, se ha declarado
que la facultad que concede el artículo 197 del decreto con fuerza de Ley N° 1,
de 24 de enero de 2005, a las Instituciones de Salud Previsional para que anual-
mente puedan revisar los contratos de salud y adecuar sus precios, prestaciones
convenidas y la naturaleza y el monto de sus beneficios, a condiciones generales
que no importen discriminación entre afiliados de un mismo plan, constituye una
excepción al derecho común consagrado en el artículo 1545 del Código Civil y,
por ende, debe interpretarse de manera restrictiva: "La facultad contenida en el
artículo 197 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 ya citado, constituye una excep-
ción a lo dispuesto en el 1545 del Código Civil, por lo que su aplicación ha de ser
restrictiva y debida y claramente fundada" (CA. Concepción, 29-VI-2011, cons. 8o,
N° LegalPublishing: 49711).

Artículo 5 o . La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes

de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y
dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y
de los vacíos que noten en ellas.
Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículo 102 N" 4. D.L. N° 3.346, Ley Orgánica del Minis-
terio de Justicia, D.O. 22.05.1980: artículo 2, letra i). D.S. N° 1.597, Min. de Justicia, reglamento orgánico
del Ministerio de Justicia, D.O. 23.01.1981: artículos 2, letra i), 4 letra b), 16 letra f).

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo apareció en el Proyecto de 1853, bajo el número 15 letra 'a',
cuyo período inicial era "Las Cortes de Alzada, y la Corte Suprema de Justicia, en el
mes de marzo de cada año, darán cuenta al Supremo Gobierno [...]" y en lo restante
la redacción era la misma que se lee en su versión actual. Durante la revisión que
condujo al llamado Proyecto Inédito fue trasladado a su ubicación actual y se alteró
el orden de enunciación de las Cortes, en concordancia con la superintendencia
directiva y correccional que la Constitución de 1833 confiaba a la Corte Suprema de
Justicia, y se precisó el destinatario de la cuenta al señalar nominativamente que
es el Presidente de la República, y así fue recibido en el artículo 5o del Proyecto de
1855 y, una vez aprobado, permaneció inalterado en la edición oficial del Código
Civil de 18 5 6 y se mantiene en vigor hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Carecía esta
disposición de notas indicativas de fuentes, tanto en el Proyecto de 1853 como en el
"Proyecto inédito" y Bello tampoco se ocupó de él en su "Comentario", sin embargo,
ha advertido Guzmán Brito, que deben considerarse como sus fuentes los artículos
XlyXII del Título preliminar del Código Civil del Perú de 1852, cuyos textos eran: "La
Corte suprema está obligada a dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los
defectos que notare en la legislación" y "Los jueces y tribunales superiores tienen
la misma obligación establecida en el artículo anterior, que cumplirán por conducto
de la Corte Suprema". 3. Finalidad de esta regla. En relación con la finalidad que
 73
TÍTULO PRELIMINAR

se pretendía conseguir mediante esta regla, escribía Ocampo, en sus comentarios

manuscritos al Código Civil, que: "Su objeto es mejorar en cuanto se pueda nues-
tra legislación". 4. Fortalecimiento de ¡a regla en el siglo XX. En el contexto de
una crítica constante y creciente a la actuación de la judicatura y, en especial, al
atraso en la resolución de los recursos que se advertía en la Excma. Corte Suprema,
según muchas voces como consecuencia de haberse introducido inopinadamente
el recurso de casación, se planteó una reforma a la composición y estructura de
aquel tribunal y de las cortes de alzada, junto a una serie de modificaciones al
Código de Procedimiento Civil, las que, una vez aprobadas en el Senado pasaron a
la Cámara de Diputados en 1916, entre las que se consideró la necesidad de una
audiencia pública para dar inicio al año judicial y la obligación de dar cuenta de
las dificultades, dudas y vacíos en la aplicación de las leyes, introduciéndose una
disposición que fue aprobada por la Ley N° 3.390, promulgada en 15 de julio de
1918. Cuando, años más tarde, se creó una comisión para formar el llamado a ser
el Código Orgánico de Tribunales, promulgado en 1942, se recibió en su artículo
102 la regla que había fijado el citado artículo 2 de la Ley N° 3.390, de modo que,
hasta el día, en ella se lee en su inciso Io que: "El primer día hábil de marzo la Corte
Suprema iniciará sus funciones en audiencia pública, a la cual deberán concurrir
su fiscal judicial y los miembros y fiscales judiciales de la Corte de Apelaciones
de Santiago", y en su inciso 2o que: "El Presidente de la Corte Suprema dará cuenta
en esta audiencia: (...] 4o De las dudas y dificultades que hayan ocurrido a la Corte
Suprema y a las Cortes de Apelaciones en la inteligencia y aplicación de las leyes y
de los vacíos que se noten en ellas y de que se haya dado cuenta al Presidente de
la República en cumplimiento del artículo 5o del Código Civil", manteniéndose en
su inciso 3 o el mandato según el cual: "Esta exposición será publicada en el Diario
Oficial y en la Gaceta de los Tribunales".

2. Promulgación de la ley

Artículo 6 o . La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la

Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1, 7, 8,14. Constitución Política de ¡a República: artículos 32 número
Io, 72, 73, 75, 93 inciso 1° números Io y 8o, e inciso 13°, 99 inciso 3°. Ley N° 17.997, Orgánica Constitu-
cional del Tribunal Constitucional, texto refundido fijado por D.F.L. N° 5, D.O. 10.08.2010: artículos 105,
106, 107, 108.

OBSERVACIONES

1. Historia. En relación con este artículo es preciso advertir que, originariamente,

se contenía en él una regla diversa de la actual, y sólo desde la Ley N° 9.400, de
6 de octubre de 1949, se dio entrada en él a la que se mantiene en vigor. En el
proyecto de ley presentado por el diputado Francisco Bulnes Sanfuentes en la se-
sión 8a extraordinaria de la Cámara de Diputados, del miércoles 15 de octubre de

Este articulo fue sustituido por el artículo Io de la Ley N° 9.400, publicada en el Diario Oficial de 6
de octubre de 1949.
38 C Ó D I G O CIVIL

1947, se encuentra el origen del actual artículo 6o, si bien en la moción del citado
diputado sólo se consideraba una ligera alteración en su inciso 2o, que consistía
en substituir en él la expresión 'periódico oficial' por la de 'Diario Oficial', pero
al discutirse, dos años más tarde, tal proyecto en la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados se acordó darle un nuevo texto
consistente en un solo inciso: "La ley no obliga sino una vez promulgada en con-
formidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los pre-
ceptos que siguen" y trasladar la regla que fijaba su inciso 2o a uno de los incisos
del nuevo artículo 7o, y en tales términos se mantuvo durante toda la tramitación
parlamentaria de la ley, y así fue promulgado por la Ley N° 9.400, de 6 de octubre
de 1949, conservándose en vigor hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. La Me-
moria de licenciado de Hugo Rosende Subiabre, impresa en 1941 bajo el título de
La promulgación y publicación de la ley, Santiago de Chile, obró como la principal
fuente inspiradora del proyecto de ley que presen tara en 1947 el diputado Bulnes
Sanfuentes quien, al igual que Rosende Subiabre, militaba en el partido conservador
y era diputado como aquel, lo que explica que dicho proyecto asumiera, en líneas
generales, las opiniones que se defendían en la indicada Memoria. El diputado
autor de la moción expuso en la sesión de la Cámara de Diputados en la que se
discutió su proyecto, a martes 26 de julio de 1949, el propósito que se perseguía
con la reforma propuesta: "El proyecto tiende a un doble objeto: corregir la confu-
sión entre el concepto de "promulgación" y el de "publicación", y establecer como
norma general que la ley entrará en vigencia desde el momento de su publicación
en el "Diario Oficial", salvo que ella misma disponga otra cosa" y, en cuanto al
primero de ellos, que era el que tocaba más directamente a la reforma del artículo
6o del Código Civil, explicaba que: "Los actuales artículos 6o, 7o y 8o contienen,
en primer término, un error de orden jurídico, porque identifican el concepto de
"promulgación", con el de "publicación", que son diferentes en el hecho, y en el
Derecho. La promulgación es el acto mediante el cual el Presidente de la República
consta la existencia del proyecto de ley despachado por el Congreso Nacional y le
presta su sanción. La promulgación se efectúa, por lo tanto, mediante la dictación
de un Decreto Supremo. La publicación es un acto posterior a la promulgación, y
tiene por objeto llevar la ley a conocimiento de los habitantes del país. Estos dos
conceptos, como digo, están confundidos en los artículos 6o, 7o y 8o". Sobre este
artículo y los tres restantes la exposición más completa es la de Hernán CORRAL
TALCIANI, De la ignorancia de la ley. El principio de su inexcusabilidad (Santiago de
Chile, Editorial Jurídica, 1987).

JURISPRUDENCIA
1. La promulgación de la ley y su relación con la publicación. La Constitución Po-
lítica de la República de 1980 mantuvo los principios básicos sobre los cuales se
había diseñado la reforma introducida en sede de promulgación por la referida Ley
N° 9.400, de 6 de octubre de 1949, de tal manera que, en principio, sus finalidades
continuaban siendo las mismas, como breve y compendiosamente resumía algún
autor: "La promulgación tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto" y,
por la misma razón, la jurisprudencia no ha vacilado en recordar las diferencias
que median entre la promulgación y la publicación, pero también, en advertir de
 73
TÍTULO PRELIMINAR

la íntima conexión que existe entre ellas de cara a la obligatoriedad de la ley, como
lo ha hecho la Excma. Corte Suprema que, aunque refiriéndose al caso concreto de
una ley penal, bien puede predicarse de cualquier otra ley: "Que la ley penal, una
vez aprobada por ambas ramas del Congreso Nacional, precisa para su existencia
que haya nacido con todos los atributos que señala el artículo Io del Código Civil,
requiriendo de algunos actos formales que le den fuerza y difusión, que hagan
posible su conocimiento por los ciudadanos, vale decir, debe ser promulgada y
publicada. La jurisprudencia ha señalado que la promulgación de una ley permite
su ejecutoriedad y de la publicación nace su obligatoriedad y vigencia. De modo
que los conceptos promulgar y publicar aunque son diferentes, tienden al mismo
fin: dar nacimiento a la ley haciéndola obligatoria" (Cs. 30-VI-l 997, cons. 10o, N° Le-
galPublishing: 14620). 2. Efectos de la promulgación de la ley. La promulgación
de una ley produce una trilogía de efectos, que ya se han anticipado, a saber: I o )
constata la existencia de la ley; 2o) fija su texto y; 3o) ordena su ejecución. Ha re-
cordado la jurisprudencia que el hecho de que la ley se vuelva "ejecutoria" con su
promulgación no significa que ella sea, desde ese momento, obligatoria, pues este
segundo efecto suele coincidir, en principio y por regla general, con su publicación
en el Diario Oficial (art. 7 inc. Io Ce), y esto es tan así, que la Excma. Corte Suprema
ha llegado a afirmar que una ley sólo promulgada no puede decirse, en propiedad,
que sea una ley: "La expresión ley (sólo) promulgada es una inexactitud, ya que
la ley sólo es aquella que se encuentra vigente y publicada en el Diario Oficial;
antes de ello, carece de obligatoriedad y de imperio y, por lo mismo, no es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, efectivamente mande, prohiba o permita" (Cs. 18-III-1997, cons. 8o,
N° LegalPublishing: 14339).

Artículo 7 o . La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario

Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligato-
ria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en
el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.1
Concordancias: Código Civil artículos 1, 6, 8, 14, 47, artículo final. Constitución Política de la República:
artículos 8, 64 incisos 5° y 7°, 75 inciso 3°, 77 inciso final. Código Tributario: articulo 3. Ley N° 18.158,
establece normas sobre publicación de ciertos tratados internacionales, D.O. 09.09.1982.

OBSERVACIONES

1. Historia. El sistema de vigencia progresiva de la ley, originariamente asumido

por el Código Civil, ya había merecido críticas durante el proceso de codificación.
En efecto, la Corte de Apelaciones de Concepción en su observación al artículo 6
del Proyecto de 1853 había hecho presente que: "Menos reglamentaria y más ex-

Este artículo fue sustituido por el artículo 1o de la Ley N° 9.400, publicada en el Diario Oficial de 6
de octubre de 1949.
40 CÓDIGO CIVIL

pedito sería designar un solo plazo para toda la República. Este sistema de simul-
taneidad adoptado ya en algunas naciones, es también preferible al de progresión,
atendida la diversa apreciación de nuestras distancias y otros inconvenientes
emanados de un no muy arreglado servicio". Las posteriores críticas que la doc-
trina dirigió al sistema establecido en el Código Civil promulgado en 1855 darían
la razón a la Corte de Apelaciones de Concepción, y así fueron asumidas en el
proyecto de reforma que presentara en la sesión 8a extraordinaria de la Cámara
de Diputados, del miércoles 15 de octubre de 1947, el ya indicado diputado Bulnes
Sanfuentes, quien proponía un nuevo artículo 7o, que representa el punto de
partida de la disposición actualmente en vigor. En el citado proyecto de reforma
de 1947 se encuentra el origen del nuevo inciso Io de este artículo 7o, cuya redac-
ción era la siguiente: "La ley se entenderá conocida de todos y será obligatoria
desde la fecha de su publicación en el "Diario Oficial", salvo las leyes que dispon-
gan otra cosa respecto de su propia vigencia". En el Senado, su Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia, convino en el proyecto de reforma al inciso
Io del artículo 7o propuesto por la Cámara, con una sola modificación de redacción,
que era la que sugería su Informe, fechado en 10 de agosto de 1949: "En el inciso
primero de este artículo se ha substituido la palabra 'por' por "mediante"', y en
esos términos fue aprobado por el Senado en su sesión del martes 16 de agosto
de 1949, de manera que su redacción quedó fijada así: "La publicación de la ley
se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se
entenderá conocida de todos y será obligatoria", que fue el texto definitivamente
aprobado y promulgado por la Ley N° 9.400, de 6 de octubre de 1949, mantenién-
dose inalterado hasta la actualidad. El contenido de la regla de su inciso 2o está
inspirado en la parte final del originario inciso 2o del artículo 6o del Código Civil,
que decía: "La promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; y la fecha de
promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico".
El nuevo inciso 3o de este artículo fija las reglas de excepción en cuanto a la pu-
blicación y a la vigencia de la ley, cuyos orígenes se remontan a los incisos 2o y
3o del originario artículo 7o, aunque referidos a la "promulgación" y a las "fechas"
de vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, la historia concreta del nuevo inciso 3o
de este artículo se sitúa en el proyecto de reforma presentado en 1947, que des-
tinaba la parte final del inciso Io del artículo 7o a sentar la regla de excepción en
cuanto a la vigencia de la ley, pues decía: "La ley se entenderá conocida de todos
y será obligatoria desde la fecha de su publicación en el "Diario Oficial", salvo las
leyes que dispongan otra cosa respecto de su propia vigencia", y en el nuevo texto
que proponía para el artículo 8o, que era el siguiente: "En cualquiera ley se podrá
ordenar, por ella misma, una forma de publicación distinta de la consultada en el
inciso segundo del artículo 6 o ". En la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia, como consecuencia de la supresión del inciso 2o del artículo 6o del Códi-
go Civil y, también, de haberse acordado destinar el artículo 8o a sentar la regla
de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley, se convino de redactar un inciso
2o para el artículo 7o, que reuniera esas dos reglas de excepción referidas a la
publicación y a la vigencia de la ley, y así, en su Informe propuso a la Cámara el
siguiente inciso 2o: "Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar
 73
TÍTULO PRELIMINAR

en vigencia"), y en tales términos fue aprobado en su sesión del martes 26 de

julio de 1949. En el Senado, su Comisión de Constitución y Justicia convino en
este inciso, pero, como resultado de su proposición de incluir un nuevo inciso 2o
para el artículo 7o, lo situaba en su Informe como inciso 3o y así recomendaba su
aprobación al Senado: "El inciso segundo de este artículo pasa a ser tercero" y así
fue aprobado por el Senado en su sesión del martes 16 de agosto de 1949 y, en
definitiva, promulgado por la Ley N° 9.400, de 6 de octubre de 1949, mantenién-
dose en vigor hasta la actualidad. 2. Fuentes y contexto. Hacia 1940 se hallaba
extendida entre los autores la opinión conforme a la cual, el sistema de vigencia
de la ley previsto en el Código Civil, no se adecuaba a la realidad y, en ese contex-
to, el proyecto de reforma que presentó el diputado Bulnes Sanfuentes fundaba
la necesidad de substituirlo por uno de vigencia instantánea, ligado al hecho de
la publicación, en dos razones básicas: la, primera, porque el sistema adoptado
por el Código de Bello se había vuelto anacrónico y parecía conveniente adecuar-
lo a las nuevas realidades de las comunicaciones y, la segunda, porque, en la
práctica, dicho sistema había caído casi en total desuso por haberse introducido
la práctica de fijar en las mismas leyes una cláusula para que entraren en vigor
desde su publicación en el Diario Oficial. Así, al presentar su proyecto de reforma,
en la sesión 8a extraordinaria de la Cámara de Diputados, del miércoles 15 de
octubre de 1947, hacía presente que: "El sistema de plazos para la vigencia de la
ley, que establecen las disposiciones transcritas (arts. 6o, 7o y 8o Ce] tenía justifi-
cación en la época en que se dictó nuestro Código Civil; pero en nuestro tiempo
resulta anacrónico y sin base razonable, por el desarrollo que han alcanzado los
diversos medios de comunicación. Por lo demás, el hecho de que la ley no rija
desde la misma fecha, en los diversos departamentos de la República, podría dar
lugar a numerosos problemas jurídicos, más o menos sin solución. En la práctica,
las disposiciones a que me refiero han caído en absoluto desuso; porque todas
las leyes que se dictan señalan la época en que comenzarán a regir, y nunca se
remiten a los aludidos preceptos del Código Civil. Creo, por estas razones, que es
oportuno eliminar de dicho Código aquellas anacrónicas disposiciones, y estable-
cer, en su reemplazo, preceptos compatibles con la realidad, que eviten el tener
que señalar en cada ley la fecha en que entrará en vigencia. Dentro de este criterio,
lo más razonable sería, a mi juicio, consignar como regla general la vigencia de la
ley desde su publicación en el "Diario Oficial", sin perjuicio de que se pueda es-
tablecer, en cualquier ley, una regla distinta". En ese contexto, las fuentes del
nuevo artículo 7o del Código Civil se vinculaban a la opinión de los autores que
habían propugnado la adopción de un sistema de vigencia de la ley no diferido
en el tiempo, entre los que, como se ha anticipado, tuvo una influencia decisiva
Rosende Subiabre a través de su Memoria, cuyas ideas inspiraron el proyecto y
su discusión en la Cámara de Diputados, pero, además, obró como fuente deter-
minante la costumbre, en cuanto que ella era la que había consolidado en la
práctica un sistema de vigencia ligado a la publicación en el Diario Oficial y que
difería del modelo asumido en el Código Civil originario, como deja al descubier-
to la historia fidedigna del establecimiento de la dicha ley N° 9.400. En cuanto a
la forma que se dio al nuevo artículo 7o, los autores de la reforma de 1949 fueron
particularmente fieles a la redacción originaria porque, en principio, no hicieron
42 CÓDIGO CIVIL

más que reelaborar algunos de los incisos primitivos de los artículos 6o y 7o del
Código Civil que se referían a la promulgación, para elaborar el nuevo texto de
este artículo 7o, íntegramente destinado a fijar la disciplina legal de la publica-
ción.

JURISPRUDENCIA
1. Finalidad de la publicación. La publicación de la ley es un acto que está, al igual
que su promulgación, vinculado a la existencia y obligatoriedad de la ley, tal como
se desprende del artículo 6o del Código Civil, y ello es así porque la publicación
cumple una finalidad, cuya realización es presupuesto de la existencia y obligato-
riedad de la ley, tal como lo ha advertido en alguna ocasión la jurisprudencia: "La
promulgación de una ley permite su ejecutoriedad y de la publicación nace su
obligatoriedad y vigencia. De modo que los conceptos promulgar y publicar aunque
son diferentes, tienden al mismo fin: dar nacimiento a la ley haciéndola obligatoria"
{Cs. 30-VI-1997, cons. 10°, N° LegalPublishing: 14620). 2. Errores en el acto de
publicación de la ley. No existen ni reglas ni un procedimiento formalmente re-
glado, como lo hay en otros países, para salvar los errores en la publicación de las
leyes o para solucionar los conflictos que de ellos pudieren derivarse. Cuando se
ha planteado la cuestión de un error evidente en la publicación de la ley en el
Diario Oficial, la Ilraa. Corte de Apelaciones de Santiago ha entendido que no debe
darse aplicación al texto publicado, sino al que fue aprobado por el Congreso
Nacional, que es el que se califica de "auténtico", y así se ha afirmado que: "En
presencia de un evidente error de publicación, como ocurre en el presente caso,
en que se ha cambiado, en el texto publicado, una palabra por otra que hace inin-
teligible el sentido de la disposición legal, no cabe sino atenerse al texto auténtico,
no obstante el error de publicación, tanto más si se considera que, en el presente
caso, el texto auténtico guarda perfecta armonía con el contexto general de la
disposición, en tanto que el texto publicado destruye esa armonía y haría inapli-
cable una disposición atendida su falta de sentido" (Ca. Santiago, 26-V-1951, cons.
14°, en Rdj, XLVIII, Sec. IVa, p. 70), y ello porque: "Una solución contraria llevaría
al evidente absurdo de dar fuerza obligatoria de ley a una disposición que no es
tal por no contar con la aprobación del legislador y dar a la publicación de la mis-
ma un alcance que no tiene, como quiera que la publicación y promulgación de las
leyes no tienen otro objeto que disponer la ejecución y obedecimiento de aquellas
disposiciones y normas que han merecido la aprobación de los poderes legislado-
res y, por consiguiente, para que tales actos adquieran pleno valor es menester
que no excedan su papel natural que se traduce en una constatación de autentici-
dad de texto legal mandado a publicar" (Ca. Santiago, 26-V-l 951, cons. 15o, en Rdj,
XLVIII, Sec. IVa, p. 70), de manera: "Que todo lo anterior permite concluir que en
presencia de un evidente error de publicación, los tribunales deben aplicar la ley
tal como ella fue aprobada y no como aparece en la publicación" (Ca. Santiago
26-V-l 951, cons. 16°, enRdj.XLVUI, Sec. IVa, p. 70). 3. Publicación y obligatoriedad
de la ley. La vigencia de una ley, esto es, el momento a partir del cual principia su
obligatoriedad, puede estar determinado por su publicación, y tal es la regla gene-
ral, pero hay también una regla especial, como lo ha recordado alguna vez la ju-
risprudencia: "Debe tenerse en consideración que la ley sólo obliga y es vinculan-
 73
TÍTULO PRELIMINAR

te a partir de su entrada en vigencia, la cual está normalmente determinada por

su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, la propia ley puede contener reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en
vigencia, según lo dispone el artículo 7o del Código Civil" (Cs. 18-111-1997, cons. 4°,
N° LegalPublishing: 14339) y, en el mismo sentido, la jurisprudencia, igualmente,
ha recordado que: "Para que un proyecto de ley aprobado por el órgano legislativo
adquiera los atributos de una ley, no sólo debe ser promulgada sino también pu-
blicada, pero en términos susceptibles de darle fuerza obligatoria. En efecto, la
simple publicación puede bastar para dar nacimiento a la ley, como surge del in-
ciso primero del artículo 7o del Código Civil, pero también está en lo cierto que
ello no puede tener aplicación si la propia ley señala una fecha diversa en que
entrará en vigencia" (Cs. 30-VI-1997, cons. 12°, N° LegalPublishing: 14620). 4. De
la presunción de conocimiento de la ley. Aunque es opinión discutida y a la que
no se adhiere en estas observaciones, la jurisprudencia, por regla general, ha man-
tenido hasta la actualidad la opinión conforme a la cual, de este artículo 7o, en su
período 'se entenderá conocida de todos' y de la regla fijada en el artículo 8o, se
deduce que en el Código Civil se establece una presunción de conocimiento de la
ley: "La referencia "Docencia en Establecimientos de Educación Básica y Media",
que según el actor importaba que la demandada asumiera la obligación de otor-
garle el título de "profesor propiamente tal", y por consiguiente ejercer docencia
como "profesor" en los antedichos establecimientos, pugna con la presunción legal
establecida en el artículo 7o inciso primero del Código Sustantivo, que dispone "La
publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la
fecha de éste se entenderá conocida por todos y será obligatoria" y con lo referido
en el artículo 8o del mismo cuerpo de leyes, ya que "Nadie podrá alegar ignorancia
de la ley después que ésta haya entrado en vigencia", de lo que se desprende que
el actor no pudo entender que lo ofrecido por la demandada, al otorgarle el título
de Entrenador de Fútbol Profesional, era investirlo de la calidad de "profesor",
precisamente por tratarse esta última de una profesión cuyos requisitos de titula-
ción y ejercicio se encuentran expresamente regulados por la ley del ramo, los que
distan de los consignados para la carrera de Entrenador de Fútbol Profesional"
(Cs. 6-IV-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 48701) y, con sola referencia, al artícu-
lo 8o son reiteradas las sentencias que se refieren a: "La presunción del conoci-
miento de la ley que establece el artículo 8o del Código Civil" (Cs. 6-IV-2010, cons.
9o, N° LegalPublishing: 43523; Cs. 13-IX-2007, cons. 11°, N° LegalPublishing: 37400;
Cs. 8-XI-l 994, cons. 7o, N° LegalPublishing: 13242; Cs. 24-X-1994, cons. 2o, N° Le-
galPublishing: 13171; cfr. Ca. Rancagua, 7-VII-2008, cons. 7o, N° LegalPublishing:
39345), precisándose, en alguna ocasión, que se trata de una presunción de dere-
cho (Ca. Concepción, 19-VII-2007, cons. 6o, N° LegalPublishing: 36783). 5. Límite al
legislador para prever una fecha de vigencia de la ley posterior a su publicación.
La Excma. Corte Suprema ha defendido que la posibilidad que se reconoce al legis-
lador de establecer un fecha de vigencia de una ley, a partir de una época posterior
a la de su publicación en el Diario Oficial, tiene un límite en el caso de las leyes
penales más favorables a los imputados, porque en este caso se impone a la regla
del inciso 3o de este artículo la garantía constitucional del artículo 19 número 3o
inciso 7o: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley pro-
 44 CÓDIGO CIVIL

mulgada con anterioridad a su promulgación, a menos que una nueva ley favo-
rezca al afectado". En el sentido que queda apuntado, se ha declarado: "Que los
actuales artículos 6o y 7o del Código Civil disponen que la ley sólo obliga una vez
promulgada por el Presidente de la República de acuerdo a lo dispuesto por la
Constitución Política de la República y publicada en el Diario Oficial, no obstante
que cualquier ley puede establecer reglas especiales sobre su vigencia o sobre la
fecha en que debe entrar a regir; preceptos generales que el propio legislador se
ha encargado de precisar o restringir, en este sentido se encuadra la Ley Sobre el
Efecto Retroactivo de Las Leyes y la disposición del artículo 3o del Código Tribu-
tario. Sin embargo, ha sido el Constituyente, en el artículo 19, N° 3, inciso séptimo
de la Ley Fundamental, quien consagra la garantía fundamental de la irretroacti-
vidad de la ley penal, como también desarrolla la excepción cuando la nueva ley
sea favorable al inculpado; excepción que se ha establecido en términos generales
y sin limitaciones. El legislador, en el artículo 18 del Código Penal, desarrolló esta
garantía efectuando referencias a situaciones específicas. La garantía constitucio-
nal exige para sancionar a una persona como responsable de un delito, que la ley
que lo contempla debe estar promulgada con anterioridad al hecho ilícito. La
propia Carta Fundamental otorga la garantía fundamental a toda persona que al
ser sindicada como responsable de un hecho ilícito, los tribunales considerarán
preferentemente la ley posterior más benigna, ya sea que derogue el delito, esta-
blezca circunstancias modificatorias que le eximan o atenúen su responsabilidad
o disponga una pena menos rigurosa; derecho fundamental que complementa
ordenando aplicar la norma legal menos rigurosa, también, desde su promulgación.
Deben destacarse los términos generales de la excepción, la que no hace referen-
cia al evento que la ley se dicte durante la secuela del juicio o una vez ejecutoria-
da la sentencia condenatoria. Se consagra, en definitiva, una limitación al legisla-
dor, el que respecto de normas penales más favorables a los imputados no podrá
disponer su entrada en vigencia luego de su promulgación, pues con ello queda
formada la voluntad legislativa; hecho del que se toma conocimiento por la pu-
blicación de la misma; por ello la Ley Fundamental cobra aplicación directa en
este aspecto" (Cs. 22-VI-1998, cons. 13°, N° LegalPublishing: 15264), opinión que
ha sintetizado otra sentencia al afirmar que: "La ley penal más favorable debe
considerarse aplicable al caso desde el momento de su promulgación -no desde
el de su eventual vigencia diferida-" (Cs. 14-X-1999, cons. 6o, N° LegalPublishing:
16325). 6. De la entrada en vigor de una ley y la potestad de los jueces del
fondo. La jurisprudencia ha sentado el principio conforme al cual la decisión
sobre si una ley se encuentra en vigencia o no, o del momento en que debe enten-
derse vigente para el caso concreto, pertenece a los jueces del fondo y que ella es
revisable por la vía del recurso de casación: "La vigencia de una norma legal que-
da entregada a la determinación de los tribunales del fondo y a la revisión de
dicha decisión por la Corte de Casación, por cuanto, precisamente, entre las ar-
gumentaciones exigidas a los jueces en sus sentencias está el expresar los razo-
namientos de derecho, para lo cual deben indicar en primer término la legislación
aplicable al caso y que ella se encuentra vigente. De esta forma se ha resuelto
reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte Suprema" (Cs. 22-VI-1998 cons
11°, N° LegalPublishing: 15264).
 73
TÍTULO PRELIMINAR

Artículo 8 o . Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia.1
Concordancias: Código Civil: artículos: 1, 6, 7, 512 inciso 2a, 706, 1452. Código Tributario: artículos 3, 26
inciso 3° 107 N° 4. Ley N° 3.165, sobre impuesto de patente municipal por el ejercicio de toda profesión,
oficio, industria, comercio o arte, D.O. 27.12.1916: artículo 25 inciso 2°. LeyN0 20.283, sobre recuperación
del bosque nativo y fomento forestal, D.O. 30.07.2008: artículo 46 inciso 3°.

OBSERVACIONES.
1. Historia. El antecedente más antiguo de esta disposición se encuentra en el in-
ciso Io del artículo 2o del "Título preliminar" del llamado "Primer proyecto de Có-
digo Civil", pues en él se prescribía que: "Las leyes se publicarán por la prensa en
la Gaceta del Gobierno; y no se podrá alegar ignorancia de su promulgación, expi-
rados que sean los plazos siguientes: [...]", disposición que pasó inalterada al inci-
so Io del artículo 2o del "Título preliminar" contenido en el Proyecto de 1841, pero,
como de desprende de la sola lectura de la disposición, ella no se refería a la igno-
rancia de la ley, sino a la ignorancia de la promulgación de la ley. En el "Título
preliminar" del Proyecto de 1853 se eliminó la regla que tocaba a la ignorancia de
la promulgación, porque, en el contexto dogmático que se asumía en el Proyecto,
el conocimiento de la promulgación de la ley resultaba cubierto por la regla que
tocaba al conocimiento de la existencia de la ley, que se consagraba en el inciso Io
de su artículo 6o y, como necesaria consecuencia de haberse declarado en dicho
inciso que la existencia de la ley se entendería conocida desde que transcurrieran
los plazos que en él se fijaban, se introdujo una nueva regla, que aparecía como
artículo 7o del Proyecto de 1853, para declarar que, salvo el caso concreto que en
él se consignaba, nadie podría alegar que desconocía la existencia de la ley: "No
podrá alegarse ignorancia de la lei por ninguna persona, después del plazo común
o especial, sino cuando por algún accidente (que, no siendo notorio, deberá probar-
se) hayan estado interrumpidas durante dicho plazo las comunicaciones ordinarias
entre los dos referidos lugares". Como resultado de las revisiones de las que fue
objeto el Proyecto de 1853, su artículo 7o comparecía como artículo 8o en el "Pro-
yecto inédito", con dos modificaciones: aj se substituía la originaria referencia a los
"lugares" por la más precisa de "departamentos" y; b) se incluía una frase final,
dirigida a precisar los efectos en el caso de excepción que en él se consideraba, de
modo que su texto quedaba en la forma siguiente: "No podrá alegarse ignorancia
de la lei por ninguna persona, después del plazo común o especial, sino cuando por
algún accidente (que, no siendo notorio, deberá probarse) hayan estado interrum-
pidas durante dicho plazo las comunicaciones ordinarias entre los dos referidos
departamentos. En este caso, dejará de correr el plazo por todo el tiempo que du-
rare la incomunicación". La disposición anterior, sin ninguna variación, se mantuvo
como artículo 8o en el Proyecto de 1855 y así fue aprobado y promulgado en 1855,
pero Bello introdujo en él algunas modificaciones antes de la publicación oficial,
de manera que en 1856 este artículo 8o del Código Civil en su edición oficial: a)
apareció divido en dos incisos; b) en su inciso Io se eliminaba la frase comprendida

Este articulo fue sustituido por el artículo Io de la Ley N° 9.400, publicada en el Diario Oficial de 6
de octubre de 1949.
46 CÓDIGO CIVIL

entre los paréntesis y; c) el inciso 2o se formaba con el período agregado por la

Comisión revisora, y así los textos de estos incisos eran: I o : "No podrá alegarse
ignorancia de la ley por ninguna persona, después del plazo común o especial, sino
cuando por algún accidente hayan estado interrumpidas durante dicho plazo las
comunicaciones ordinarias entre los dos referidos departamentos", y 2o: "En este
caso dejará de correr el plazo por todo el tiempo que durare la incomunicación".
Tales incisos se mantuvieron en vigor hasta que fueron substituidos, por el texto
que actualmente rige, como consecuencia de la reforma introducida por la Ley
N° 9.400, de 6 de octubre de 1949. Cuando en 1947 el diputado Bulnes Sanfuentes
presentó el ya citado proyecto de reforma a los artículos 6o, 7o y 8o del Código Civil,
destinaba el nuevo artículo 8o que proponía a la regla de excepción sobre las formas
de publicación de la ley, y la regla originaria sobre no poder alegarse la ignorancia
de la ley la situaba como inciso 2o de su proyectado artículo 7o, bajo la forma si-
guiente: "No podrá alegarse por ninguna persona ignorancia de la ley después que
ésta haya entrado en vigencia en todo el país, en el lugar donde la respectiva per-
sona tenga su residencia habitual". Como consecuencia de la serie de modificacio-
nes que experimentó el proyecto de reforma en la Comisión de Constitución, Legis-
lación y Justicia, se convino en ella en mantener en el artículo 8o del Código Civil
su regla primitiva, aunque bajo una nueva redacción: "Nadie podrá alegar ignoran-
cia de la ley después que esta haya entrado en vigencia", y en tales términos fue
aprobado en su sesión del martes 26 de julio de 1949. En el Senado, su Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia, propuso en su Informe la aprobación, sin
alteraciones, del nuevo texto del artículo 8o que había acordado la Cámara, y así
fue aprobado por el Senado en su sesión del martes 16 de agosto de 1949, promul-
gándose en dichos términos por la ya referida ley N° 9.400, de 6 de octubre de 1949,
sin que haya experimentado modificaciones posteriores. 2. Fuentes y contexto. En
el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota: "L. 2, tit. 2, lib. 3, Nov. Rec. Se han
aplicado las disposiciones de varios códigos relativas a la promulgación de las leyes.
Véase en particular Delvincourt, Titre prélim., chap. 3, y C. L. 6", y Bello en su "Co-
mentario" anotaba: "Ley 2, título 2, libro 3 de la Novísima Recopilación.- Código de
la Luisiana, artículo 7". De la lectura de las fuentes indicadas en la nota de Bello,
se deduce que ella se inspiraba en un principio que existía en el derecho vigente en
Chile en tiempos de la codificación civil, pues se hallaba consagrado en una serie
de textos hispanos, que se remontaban a una ley de los godos y que, estaba dirigi-
da, a evitar que se alegara el desconocimiento de la ley para no cumplirla. En efec-
to, la ley de la Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805 (3,2,2), en su
parte pertinente, decía: "La razón que nos movió a hacer leyes fue por que por ellas
la maldad de los hombres sea refrenada y la vida de los buenos sea segura, y por
miedo de la pena, los malos se excusen de hacer el mal. Y establecemos que ningu-
no piense de mal hacer, porque diga que no sabe las leyes ni el Derecho; ca si hi-
ciere contra ley, que no se pueda excusar de culpa por no la saber", procedía ella
de la Nueva Recopilación de 1567 (2,2,2) y esta, a su vez, literalmente de una ley
del Fuero Real de Alfonso X (1,6,3 y 4) que, a su vez, se había inspirado en una ley
del Fuero Juzgo (2,1,3) cuyo texto era: "Toda sciencia por derecho desama ignoran-
cia, ca escripto es: El orne non quiso entender por facer bien. Onde desto se segue,
que aquel que quiere entender, a sabor de bien fazer. E por ende ninguno no asme
 73
TÍTULO PRELIMINAR

[procure] de fazer mal, por decir que non sabe las leyes, ni el derecho. Ca el que
mal fiziere, non debe ser sin pena, maguer que diga, que non sabie las leyes ni el
derecho" que, por su parte, era la versión romanceada de una ley de Recesvinto,
incluida en el Líber iudiciorum (2,1,3). 3. Del contenido y campo operativo de esta
regla. La regla sentada en este artículo 8o genera, entre otras, dos grandes cuestio-
nes: a) cuál sea el contenido de ella y; b) cuál sea su campo operativo. A) Del con-
tenido de la regla: En el sistema asumido por el Código Civil, una vez promulgada
y publicada la ley, se quita cualquier incertidumbre acerca de su existencia, de
manera que ella se convierte en una norma del sistema jurídico y, por ende, con
fuerza obligatoria respecto de todos los habitantes de la república y, en ese sentido,
en el inciso Io de su artículo 7o se declara que la ley se entenderá conocida de todos,
conocimiento que se refiere a la existencia de la ley y no a su contenido. Si se tiene,
entonces, que la existencia de la ley es conocida de todos desde su publicación,
resulta lógico que nadie pueda alegar que desconoce la existencia de la ley con la
finalidad de exonerarse de su cumplimiento, precisamente, por el carácter impera-
tivo que es consubstancial a toda ley. De modo tal que nadie puede excusarse de
la obligatoriedad de la ley bajo el pretexto de alegar que no conocía su existencia,
porque ésta, desde que ha entrado en vigor, se tiene como indisputable y, por ende,
la regla contenida en este artículo 8o del Código Civil, simplemente, consagra el
principio de la inexcusabilidad del desconocimiento de la existencia de la ley, como
regla que clausura el epígrafe del "Título preliminar" destinado, como se ha expli-
cado, a tratar, precisamente, de la cuestión tocante a la obligatoriedad de la ley en
una cadena lógica: a) las condiciones o presupuestos para la obligatoriedad de la
ley: su promulgación y publicación (art. 6o); b) el momento en que principia la obli-
gatoriedad de la ley (art. 7o) y; c) la consecuencia de la dicha obligatoriedad de la
ley (art. 8o). No puede, pues, ninguna persona, una vez que la ley ha entrado en
vigor, pretender substraerse a su aplicación, fundándose en que no conocía la exis-
tencia de la ley, porque ésta, una vez promulgada y publicada, se da por indiscuti-
blemente existente y, como tal, es obligatoria para todos. La regla del artículo 8o,
entonces, responde a la siguiente pregunta: ¿Puede alguien alegar que ignoraba la
existencia de la ley para excusarse de su cumplimiento?, y la respuesta es: no, nadie
puede alegar una tal ignorancia, y ¿Por qué no puede alegar esa tal ignorancia?,
pues, porque, una vez promulgada y publicada, se entiende que todos conocen la
existencia de la ley. Si se pregunta, en cambio, ¿Puede alguien alegar la ignorancia
del contenido de la ley para evitar alguno de sus efectos?, la respuesta no la da este
artículo 8o, porque esta es una cuestión que toca a los efectos que pueden derivar-
se del "error de derecho" y no a la obligatoriedad de la ley, y en el Código Civil no
existe una respuesta general, sino que una serie de reglas concretas, cuyos campos
operativos están precisamente definidos, como en sus artículos 706, 1056, 1452,
1713 inciso 2o, 2297, de cuya lectura y examen bien se puede concluir que existe
en él un principio básico, que podría formularse del modo que se lee en la parte
final del ya citado artículo 6.1 del Código Civil español: "El error de derecho produ-
cirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen". B) Del campo opera-
tivo de la regla. La regla de este artículo trata de la "ignorancia de la ley" que, como
se ha precisado, se refiere a la existencia de la ley, pero cabe preguntarse si en ella
la voz 'ley' debe entenderse en su significado restringido de "ley formal" o, en
48 CÓDIGO CIVIL

cambio, en el amplio de "ley material" o, incluso, si ella se extiende a toda norma

que integra el sistema jurídico. Si, como se lleva dicho, el principio según el cual
nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que esta haya entrado en vigencia,
es un corolario de la obligatoriedad de la ley, derivada de su promulgación y publi-
cación, toda norma sujeta a tal disciplina resulta cubierta por este principio, es
decir, la Constitución, en cuanto que ley material de aplicación directa, los decretos
con fuerza de ley, los tratados internacionales y los decretos leyes, en la medida en
que son admitidos y tolerados en el sistema jurídico. 4. De la ignorancia y del
error de derecho. La sedes materiae del error de derecho no es la de este artículo
8o, si bien hay en el Código Civil chileno cinco grupos de disposiciones que, directa
o indirectamente, tocan a la cuestión del error de derecho: I o ) Existen tres disposi-
ciones que se refieren de modo expreso al "error de derecho": el artículo 2297,
única en la que se utiliza exactamente dicha expresión; el inciso final del artículo
706, en el que se lee la expresión 'error en materia de derecho'; y el artículo 1452
que contiene la frase 'error sobre un punto de derecho'; 2o) Hay otras disposiciones
en las que, por referirse sólo al "error de hecho", se entiende excluido el supuesto
del error de derecho, tales son los casos considerados en los artículos 1058 y 1713
en su inciso 2o; 3o) Otras reglas que se refieren concretamente a ciertos errores de
hecho específicos, de manera que se tiene por excluido respecto de ellas al error
de derecho; 4o) Otras reglas se refieren al error, sin precisar si se trata de error de
hecho o de derecho, como en el artículo 668 inciso 2o; 5o) Hay, finalmente, algunas
disposiciones que exigen un cierto conocimiento o un actuar a sabiendas, de guisa,
que se plantea la cuestión de determinar si ese cierto conocimiento cubre o no al
derecho, tales son los casos de los artículos 1468 y 1683. La ignorancia del derecho,
en principio, no constituye más que un supuesto de desconocimiento de la regla
jurídica, desconocimiento que puede operar en dos ámbitos diversos, pues puede
recaer: a) sobre la misma existencia de la regla y; b) sobre el contenido de la regla.
El error de derecho, en cambio, es un supuesto de conocimiento equivocado acerca
del contenido de la regla, es decir, se sabe la existencia de la regla, pero se mal
conocen sus prescripciones. En relación con la ignorancia de la existencia de la ley,
queda dicho, que el Código Civi1 excluye todos sus efectos, precisamente porque,
una vez promulgada y publicada, se entiende que es conocida su existencia (art. 7o
inc. I o ) y, en consecuencia, nadie podrá alegar ignorancia de ella (art. 8o), pero si,
sabiéndose de la existencia de la ley, se ignora el contenido de alguna de sus pres-
cripciones y se actúa en desconocimiento de ellas, no hay una regla general aplica-
ble a los efectos de una tal ignorancia, de manera que ella producirá los efectos
que, expresamente, le sean reconocidos en alguna disposición. En cuanto al error
de derecho, entendido como la equivocada inteligencia acerca de una determinada
regla jurídica, sólo produce determinados efectos cuando la ley, en ciertos casos
concretos, se los reconoce y precisa, de manera que, desde esta perspectiva, su
disciplina es equivalente a la de la ignorancia acerca del contenido de la ley.

JURISPRUDENCIA

1. Observación general. En una visión diversa de la expuesta en las observaciones

precedentes, la jurisprudencia civil, en estrechísima relación con la doctrina, ha
entendido la regla de este artículo en conexión con la del artículo 7o, de manera
 73
TÍTULO PRELIMINAR

que lo lee, por una parte, como que consagra una presunción de conocimiento de
la ley y, por otra, como consecuencia de lo anterior, excluye la posibilidad de alegar
el error de derecho. 2. La regla del artículo 8o como una presunción de conoci-
miento de la ley. La doctrina civil chilena desde fines del siglo XIX ha entendido
que la regla sentada en este artículo constituye una presunción de conocimiento
de la ley y la jurisprudencia civil ha seguido la misma opinión, y así se suele referir
a: "La presunción legal establecida en el artículo 7o inciso primero del Código Sus-
tantivo, que dispone "La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el
Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida por todos y será
obligatoria" y con lo referido en el artículo 8o del mismo cuerpo de leyes, ya que
"Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia"
(Cs. 6-FV-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 48701), y, en más de alguna ocasión,
ha precisado que se trata de una presunción de derecho: "La presunción de derecho
de conocimiento de la ley contenida en el artículo 8o del Código Civil que no admi-
te prueba en contrario" (Ca. Santiago, 2-X-2003, cons. 23°, conf. Cs. 14-111-2005,
N° LegalPublishing: 31862) y, en la misma línea: "La presunción indicada es de
derecho y es indispensable para la defensa y conservación del ordenamiento jurí-
dico del Estado" (Ca. Talca, 5-VII-1991, cons. 3o, N° LegalPublishing: 21835). 3. La
regla del artículo 8oy la ley penal. Si bien la ignorancia y el error ocupan un papel
de especial relevancia en el campo del derecho penal, la doctrina penal chilena, por
regla general, ha asumido la opinión de los civilistas que ven en el artículo 8o la
consagración de una presunción de conocimiento de la ley y, sobre tal base, se
discute su apücación o no a la ley penal y, de aplicarse, en qué términos debe ser
entendida. Alguna jurisprudencia ha asumido la opinión de aquellos penalistas que
estiman procedente la aplicación del artículo 8o del Código Civil, entendido como
presunción de conocimiento de la ley que excluye la alegación del error de derecho,
a la ley penal: "Sabido es, que el artículo 8o del Código Civil dispone que nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. La
presunción indicada es de derecho y es indispensable para la defensa y conservación
del ordenamiento jurídico del Estado, y se ha aceptado para no caer en un verda-
dero nihilismo legal (Labatut, Derecho Penal, Tomo I, 8a Edición, pág. 62). Podría
pensarse, quizás, que la disposición señalada regiría únicamente en el campo civil,
pero la verdad es que por su naturaleza no parece restringida a este último, y se
encuentra reglamentada además junto con materias de aplicación a cualquiera ley.
Para estimar que el artículo 8o del Código Civil no rige en materia penal, habría sido
preciso que el Código Penal así lo hubiere dispuesto expresamente, o que, desde
un punto de vista positivo, hubiese exigido, para integrar el dolo y la culpa el co-
nocimiento del derecho, lo que no ocurre (Etcheberry, Derecho Penal, Tomo 1,
2a Edición Actualizada, pág. 234)" (Ca. Talca, 5-VÜ-1991, cons. 3o, N° LegalPublishing:
21835). 4. La regla del articulo 8o y el artículo 1683 del Código Civil. La más re-
ciente jurisprudencia tiende a inclinarse por la opinión que estima que el artículo
1683 no se refiere al pretendido conocimiento presunto de la ley: "Que, contraria-
mente a lo que el demandado sostiene, no basta como lo han puesto de relieve la
cátedra y la jurisprudencia la presunción de ese artículo 8o para denegar, sin más,
la titularidad de la acción de nulidad absoluta al contratante que pretende ejerci-
tarla, pues es asimismo preciso que tenga conocimiento sabiendo o debiendo saber,
 50
CÓDIGO CIVIL

explícita el también citado artículo 1683, de el vicio que lo invalidaba, con lo que
se viene a exigir del demandado que articula el que extienda su oposición más allá
de la presunción o ficción legal, esto es, que el hecho jurídico del conocimiento del
vicio sea derechamente propuesto y probado, cosa que no ha tenido ocurrencia en
ninguno de estos dos extremos" (Ca. Santiago, 23-111-1990, cons. 6o, N° LegalPublis-
hing: 19820} y, en la misma orientación, se ha declarado: "Que fundamentando el
recurso la actora sostiene que los jueces dan por establecido que uno de los de-
mandados, concretamente el señor Rivera, estaba impedido de ejercitar la acción
de nulidad, por cuanto sabía o no podía menos que saber el vicio que invalidaba el
acto que él ejecutó en calidad de promitente vendedor, dando aplicación con ello
a lo establecido en el artículo 1683 del Código Civil es cuestión que para la doctri-
na y la jurisprudencia debe ser un hecho de la causa que debe ser acreditado por
los medios de prueba legal no bastando para ello la presunción de conocimiento
establecida en el artículo 8o del Código Civil. Por lo expresado en el párrafo que
precede la sentencia impugnada por el recurso adolece claramente del vicio de
ultra petita, por cuanto se dio por establecido un hecho que necesariamente reque-
ría de prueba y que ni siquiera fue alegado o controvertido" (Cs. 24-X-1994, cons.
2o, N° LegalPublishing: 13171). 5. La regla del artículo 8o y la ley extranjera. En
aquellos casos en los que, eventualmente, resultare aplicable en Chile la ley extran-
jera, en cuanto que ella no forma parte del sistema jurídico chileno, y que no ha
sido ni promulgada ni publicada, su existencia no se da por indubitable, de modo
que no puede quedar cubierta por la regla de este artículo 8o. Desde tal perspectiva,
la obligatoriedad de la ley extranjera en el país, en los casos en los que procediere!
sólo se produce desde el momento en que su existencia hubiera sido probada en
juicio, pues, se la considera como un hecho, según una jurisprudencia uniforme:
"Aunque la ley extranjera que regía la cuenta por voluntad de las partes, es por su
naturaleza normativa derecho tal como la ley nacional, es evidente que su existen-
cia, contenido y vigencia, al menos, deben probarse en el juicio" (Ca. Santiago
26-XU-2002, cons. 7o, conf. Cs. 30-XI-2004, N° LegalPublishing: 31529) y, en igual
sentido: "Lo anterior importa necesariamente probar la legislación extranjera, en
cuyo caso constituye el objeto de la prueba, la que puede acreditarse ya sea me-
diante el medio de prueba del informe de peritos, atento a lo que dispone el núme-
ro 2 del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil o en conformidad a lo que
previene el artículo 409 del Código de Derecho Internacional Privado, esto es, me-
diante certificación otorgada por dos abogados en ejercicio del país de cuya legis-
lación se trate, debidamente legalizada, acerca del texto, vigencia y sentido de un
determinado precepto legal" (Cs. 23-UI-1999, cons. 3o, N° LegalPublishing: 15771).
La jurisprudencia ha extraído, precisamente, de la opinión descrita en el párrafo
anterior la conclusión de no ser posible aplicar la regla de este artículo 8o a la ley
extranjera: "Es necesario resaltar que, aun cuando es efectivo lo expuesto por la
recurrente en orden a que el principio de la pasividad no alcanza a los Jueces labo-
rales, el derecho extranjero es un elemento que como tal requiere de prueba, de
acuerdo con lo que establece expresamente el numeral segundo del artículo 411
del Código de Procedimiento Civil, sin que sea posible aplicar en la especie, la pre-
sunción de conocimiento de la ley que prevé el artículo 8 del Código Civil, precisa-
mente porque la única ley que debe o se presume que debe ser conocida es la
 73
TÍTULO PRELIMINAR

chilena" (Cs. 13-IX-2007, cons. 13°, N° LegalPublishing: 37400). 6. La limitación de

la "presunción de conocimiento de la ley". En el último tiempo alguna jurispru-
dencia se ha hecho cargo de las críticas levantadas en contra de la aplicación de
una "presunción" de conocimiento del derecho, que excluye alegar su ignorancia o
error y, con la finalidad, de temperar su lectura de los artículos 7o y 8o del Código
Civil, ha defendido que para que tenga aplicación la pretendida presunción de co-
nocimiento del derecho, es necesario que se cumplan ciertas condiciones, ligadas
a la "certeza del derecho" y a la posibilidad de su cognoscibilidad sin ocasión de
equívocos. En el sentido anterior se ha declarado que: "Tampoco aparece como
apropiada la argumentación desarrollada por la Inspección en cuanto a que la ac-
tora no podría alegar ignorancia de la normativa aplicable frente a un proceso de
negociación, por impedírselo el axioma que expresa que "nadie puede alegar igno-
rancia de la ley", el que en nuestro ordenamiento está enunciado en el artículo 7o
del Código Civil, el que previene que "desde su publicación la ley se entenderá
conocida de todos y será obligatoria", y en el artículo 8o, el que dispone que "nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia". Cabe
señalar a este respecto que el presumir que el Derecho es conocido por toda la
comunidad ha dado origen a un interesante debate doctrinario, en el que se ha
atribuido a la presunción de derecho que se contiene en el artículo 8o, el carácter
de una ficción de conocimiento que hace inexcusable el incumplimiento de la ley,
pero que ni por asomo refleja la realidad. En principio se sostiene, no sin razón,
que para que la presunción de conocimiento de la ley opere, es menester que exis-
ta lo que se denomina "la certeza del Derecho", una de cuyas más importantes
manifestaciones, es la transparencia y cognoscibiüdad de las normas jurídicas que
integran el ordenamiento, esto es, la certidumbre de que se trata del contenido del
Derecho vigente; que la normativa carezca de ambigüedad que pueda dar lugar a
equívocos; que sea comprensible; y que la disposición legal sea autosuficiente" {Ca.
Antofagasta, 10-VIII-2010, cons. 8o, Westlaw Chile, Cl/Jur/4871/2010).

3. Efectos de la ley
Concordancias: Decreto N" 374, Min. Relaciones Exteriores, Ratifica la Convención de Derecho Internacional
Privado, D.O. 25.04.1934.

Artículo 9 o . La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás

efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos
de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Concordancias: Código Civil: artículos 3 inciso 1°,19 inciso 1 Constitución Política de la República: artículo
19N°3 inciso 7°, 66 inciso 1 93 N" 1 Código Penal: artículo 18. Código Procesal Penal: artículo 11. Código
de Procedimiento Civil: artículos 174, 175. Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, D.O. 07.10.1861.

OBSERVACIONES
1. Historia. La adopción del principio de la irretroactividad de la ley por parte del
codificador chileno se produjo en un momento muy temprano de la codificación,
52 CÓDIGO CIVIL

si bien en cuanto a su extensión y contenido hubo diversas posiciones a lo largo

de él. En el "Título preliminar" del denominado "Primer Proyecto de Código Civil"
que es, como se sabe, obra de Bello hacia 1840, se recibía el principio general de
la irretroactividad de la ley, pero con dos limitaciones: a) la tocante a las leyes
interpretativas y; b) la referida a la ley más favorable al "delincuente". Ese proyec-
to de "Título preliminar" fue presentado por Bello a la Comisión en su sesión de
16 de octubre de 1840, y en su sesión de 23 de octubre de ese mismo año "quedó
aprobado con algunas enmiendas". Las dichas "enmiendas" se tradujeron en que
el nuevo inciso Io del artículo 6 del Proyecto de 1841 quedó redactado del modo
siguiente: "La lei no produce efecto alguno retroactivo", y su inciso 2° en los si-
guientes términos: "Sin embargo, el delito cometido bajo el imperio de una lei que
ha sido derogada o modificada por otra, será juzgado conforme a aquella de las
dos leyes que pareciere más favorable al delincuente". En el Proyecto de Código
Civil de 1853 apareció el nuevo "Título preliminar" y en él, dentro de su § 3, "Efec-
tos de la ley", se incluía un artículo 9a, que reproducía el único inciso del artículo
7 del "Anteproyecto", de modo que en él se leía que: "La ley puede sólo disponer
para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo", pero, a diferencia del "Ante-
proyecto" reaparecía, de un modo indirecto, la salvedad tocante a las leyes inter-
pretativas, expresada en un artículo independiente; su artículo 9. Tras las revisio-
nes de las que fue objeto el Proyecto de 1853, se refundieron en un único artículo
sus originarios 9 y 9a, que comparecían como artículo 9 en el llamado "Proyecto
inédito", cuyo inciso Io recibía el principio general de la irretroactividad de la ley
en los mismos términos del Proyecto de 1853: "La ley puede sólo disponer para lo
futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo", y en su inciso 2o reformulaba la
salvedad tocante a las leyes interpretativas. Esta nueva posición y redacción no
experimentó modificaciones, de guisa que en el Proyecto de 1855 se conservó in-
alterado como su artículo 9o y, en los mismos términos, en la edición oficial del
Código Civil de 1856, sin que haya variado hasta la actualidad. El origen del inciso
2o se encuentra, también, en el "Primer Proyecto de Código Civil" que, en su ya
citado artículo 5, incluía como primera salvedad a la regla de la irretroactividad
de la ley a la siguiente: "Cuando una ley fuere interpretada por otra, se mirará la
segunda como promulgada al mismo tiempo que la primera; pero sin perjuicio de
los derechos irrevocablemente adquiridos". Como consecuencia de la revisión
efectuada por la Comisión, dicha regla fue eliminada y así no aparece en el artícu-
lo 6 del Proyecto de 1841 y sólo en el Proyecto de 1853 volvió a considerarse una
regla semejante, en un nuevo artículo 9 cuyo texto era: "Aunque las leyes sean
puramente explicativas o se limiten a declarar el derecho vigente, no afectarán de
modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni
se aplicarán a causas pendientes". En el "Proyecto Inédito" esta regla se situó como
inciso 2o de su artículo 9 y se le dio una nueva redacción, que sería la definitiva y
que, como tal, pasó al Proyecto de 1855 y al Código Civil promulgado y que actual-
mente se encuentra en vigor. 2. Fuentes y contexto. En relación con el "principio"
de la irretroactividad, en el "Anteproyecto manuscrito de Título preliminar" del
que sería Proyecto de 1853, se incluía la siguiente nota a su artículo 7: "C.C. de los
Fr. art. 2; C.C. de Luis. art. 8"; en el Proyecto de 1853, eliminándose la referencia
al Code Civil, se leía la siguiente nota a su artículo 9a: "C. L. 8, i todos los otros
 73
TÍTULO PRELIMINAR

códigos"; y Bello en su "Comentario" anotó para el artículo 9o del Código Civil lo

siguiente: "Código de la Luisiana, artículo 8.- Código Francés, artículo 2.- Código
austríaco, artículos 5 y 8.- Portalis, Memoria sobre el Código Sardo, presentada a
la Academia de Ciencias Morales y Políticas, y reimpresa al frente de dicho Código;
París, 1844, pág. LXII y siguientes". Finalmente, en el llamado "Proyecto Inédito",
sin discriminar entre los dos incisos, Amunátegui agregó esta nota a su artículo 9:
"Ley 7, C. De Legibus". La frase 'i todos los otros códigos' puesta en la nota al ar-
tículo 9a del Proyecto de 1853, unida a las variaciones en las referencias a otros
códigos (francés, austríaco) de las otras notas, mueve a estimar que Bello tuvo a
la vista la Concordance de Antoine Saint-Joseph, probablemente en su traducción
castellana de Verlanga y Muñiz de 1843 bajo el título de Concordancia entre el
Código Civil francés y los códigos civiles extranjeros. Así resulta justificada la re-
misión al artículo 2 del Code Civil, que se contenía en la nota del "Anteproyecto",
pues el texto francés rezaba: La loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a pointd'effet
rétroactif, al artículo 8 del Código Civil de la Luisiana, cuya parte inicial prescribía:
La loi ne dispose que pour l'avenir; elle ne peut avoir d'effet rétroactif [...], y al ar-
tículo 5 del Código austríaco, en el "Comentario" de Bello, cuyo texto, en la traduc-
ción de Verlanga y Muñiz era: "Las leyes no tienen efecto retroactivo". Esos "todos
los otros códigos" debían ser los restantes concordados por Saint-Joseph, y que
eran: el artículo 11 del Código sardo, coincidente con el 2 del Code Civil, al igual
que el artículo 1 del Código del Cantón de Vaud y el artículo 2 del Código holandés,
y la parte inicial del artículo 8 del Código Bávaro. Para el inciso 2o de este artículo
9o, en el Proyecto de 1853 se añadió la siguiente nota a su artículo 9: "Portalis,
Memoria sobre el Código de Cerdeña, presentada a la Academia de Ciencias Mora-
les i Políticas, i reimpresa al frente de dicho Código; París, 1844, pájs. LXII i siguien-
tes.- En orden a las causas pendientes no se ha seguido la opinión de Portalis, que,
según el mismo dice, ha sido vivamente atacada. En Chile pudiera producir el
efecto de trasportar al seno del Cuerpo Lejislativo las afeccciones i pretensiones
de las partes", e igual referencia a la Memoria de Portalis se leía en el "Comentario"
de Bello, citado en la letra anterior, pero sin la explicación de haberse apartado de
la opinión del jurista francés. 3. La eficacia y la irretroactividad de la ley. Una
de las dimensiones temporales de la ley, que es la de su eficacia, y el principio de
la irretroactividad de la ley, del que se trata en este artículo 9o del Código Civil, se
relaciona directamente con ella. La eficacia de una norma dice relación con la serie
de hechos respecto de los cuales ella produce sus efectos, es decir, los supuestos
a los que la norma vincula ciertas consecuencias jurídicas, de modo que en una
perspectiva temporal la eficacia de una ley se vincula al período en el que deben
producirse los hechos que ella prevé y a los que une sus efectos. Así, la retroacti-
vidad de la ley se presenta cuando ella vincula sus consecuencias jurídicas a hechos
que acontecieron con anterioridad a su entrada en vigor. En el ordenamiento jurí-
dico chileno el tiempo de eficacia de las leyes está fijado en tres disposiciones
básicas que, aunque con redacciones diversas, consagran el principio de irretroac-
tividad de la ley: I a ) El inciso Io de este artículo 9 o , que sienta como principio
general el de la irretroactividad de la ley, es decir, que, en principio, una ley solo
es eficaz respecto de los hechos que ella prevé cuando se verifican con posterio-
ridad a su entrada en vigor; 2a) El artículo 18° inciso Io del Código Penal dispone
 54
CÓDIGO CIVIL

que: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promul-
gada con anterioridad a su perpetración"; 3a) El artículo 19, número 3o inciso 7o
de la Constitución Política de la República prevé que: "Ningún delito se castigará
con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpe-
tración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". A las reglas anteriores
debe añadirse la ley de 7 de octubre de 1861 de "Efecto retroactivo de las leyes".

JURISPRUDENCIA
1. Oportunidad y causas que mueven al legislador para dictar leyes retroactivas.
Las causas que pueden mover al legislador a dar efecto retroactivo a alguna de sus
leyes, constituían en el pensamiento de Bello una circunstancia que sólo tocaba
ponderar al mismo legislador: "por causas que a él solo incumbe apreciar". Tal
criterio ha sido confirmado por la jurisprudencia que, bajo las reglas que otorgaban
el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad a la Excma.
Corte Suprema, sentó como principio el que, el hecho de que se dictaran leyes con
efecto retroactivo, su justificación, oportunidad o conveniencia, constituían mate-
rias que escapaban a la competencia de la Corte Suprema para conocer de ellas
por la vía de un recurso de inaplicabilidad (Cs. 5-VII-1966, en Rdj, 1X111, 1966, Sec.
IIIa, p. 88; Cs. 13-VIII-l 966, en Rdj, LXIII, 1966, Sec. IIIa, p. 105) y, aunque no en sede
propia de irretroactividad de la ley, la doctrina del Tribunal Constitucional, tocan-
te al control de constitucionalidad de la ley, coincide con esa opinión: "El principal
órgano encargado de velar por que la ley no vulnere los límites constitucionales,
lo que significa, a la vez, la garantía de cierta esfera de autonomía del legislador,
que comprende, básicamente, el conjunto de apreciaciones de conveniencia y
oportunidad política que lo llevan a la adopción de una u otra fórmula normativa
orgánica" (Te. 6-X-2009, cons. 28°, Rol N° 1.295). 2. Del carácter expreso de la
retroactividad. La doctrina y jurisprudencia se ha planteado la cuestión tocante a
si la retroactividad de la ley debe ser declarada de modo expreso por el legislador
o si, por el contrario, ella puede no ser expresa y, en consecuencia, puede ser de-
terminada por el juez. Aunque hubo alguna antigua jurisprudencia que asumió
una opinión de acuerdo con la cual no resultaba imprescindible que la retroactivi-
dad se declarara expresa y formalmente en la ley (Ca. 19-X-1929, en Rdj, XXVII,
1929, Sec. IIa, p. 1, Cs. 5-1-1933, en Rdj, XXX, 1933, Sec. Ia, p. 193; Cs. 5-XI-1935, en
Rdj, XXXIII, 1935, Sec. Ia, p. 82), la jurisprudencia más reciente se ha inclinado por
la segunda opinión, y así se ha declarado que: "La retroactividad de la ley no pue-
de constituir nunca sino algo muy excepcional, ya que es necesaria una declaración
formal de parte del legislador en este sentido" (Ca. Santiago, ll-X-1985, cons. 2o,
Westlaw Chile, Cl/Jur/22/1985); en igual orientación se ha destacado que: "El le-
gislador para romper el principio de la irretroactividad de las leyes y establecer
una situación excepcional, como lo es la retroactividad, debe hacerlo en forma
explícita e inequívoca, empleando términos formales y claros" (Cs. 20-VII-1989,
cons. 8o, en Rdj, LXXXVI, 1989, Sec. Ia, p. 102) y, en la misma dirección, se ha dicho:
"El artículo 9o del Código Civil que consagra el principio de que las leyes rigen para
situaciones futuras y no anteriores a su existencia, a menos que la propia ley diga
lo contrario" (Cs. 22-111-2010, cons. 12°, N° LegalPublishing: 43525). Como corolario
de esta opinión se ha sentado que, salvo declaración expresa del legislador, no
 73
TÍTULO PRELIMINAR

pueden los jueces dar efecto retroactivo a la ley: "El artículo 9 del Código Civil
dispone que la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo, por lo cual queda prohibido al juez, fuera de los casos en que el legis-
lador haya derogado expresamente esta regla, aplicar una ley nueva hacia el pasa-
do" (Ca. Santiago, ll-X-1985, cons. Io, Westlaw Chile, Cl/Jur/22/1985). 3. De la
excepcionálidad de las leyes con efecto retroactivo y de su interpretación res-
trictiva. Desde el mismo momento en que se formuló la regla del inciso Io de este
artículo 9o del Código Civil, se entendía que las leyes con efecto retroactivo se
presentaban como una excepción al principio general de la irretroactividad, como
lo advertía el propio Andrés Bello: "Pero estas excepciones, circunscritas a límites
precisos, dejarían en su lugar la generalidad de la regla". En ese contexto, la juris-
prudencia destacó, desde temprano, que, frente a la regla consagrada en el inciso
Io de este artículo 9o del Código Civil, la retroactividad de la ley aparecía como una
excepción (Cs. 12-VI-1937, en Rdj, XXXIV, 1937, Sec. Ia, p. 295; Cs. 20-VII-l 989, cons.
8o, en Rdj, LXXXVI, 1989, Sec. Ia, p. 102) y, fundándose en este carácter, ha enten-
dido que deben interpretarse y aplicarse de manera restrictiva: "La disposición de
la Ley N° 6.020 que estableció la retroactividad para los efectos del aumento de
sueldos, es una regla de excepción, que debe interpretarse y aplicarse en forma
restrictiva, esto es, conforme a sus propios términos y, como se refiere a sueldos,
no puede alcanzar a los sobresueldos provenientes de horas extraordinarias"
(Cs. 24-VIII-1942, en Rdj, XL, 1943, Sec. Ia, p. 147; Cs. 19-VIII-1942, en Rdj, XL, 1943,
Sec. Ia, p. 145). 4. Jerarquía legal del principio y la posición de los jueces. Si por
su jerarquía simplemente legal el principio de la irretroactividad fijado en este
artículo 9o no se impone al legislador, no ocurre lo mismo respecto del juez lla-
mado a decidir un pleito, y así se ha reconocido por la jurisprudencia que: "De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 9o del Código Civil, la ley puede sólo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo; mandato que es
imperativo para los sentenciadores no así para el legislador quien podría -sin per-
juicio de las limitaciones constitucionales al respecto-, disponer lo contrario me-
diante una norma de similar jerarquía" {Ca. Santiago, 27-XII-l 994, cons. 5o, N° Le-
galPublishing: 13314) y, en la misma línea: "Conforme lo dispone el artículo 9o del
Código Civil, la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo, siendo para el juez una regla absoluta, que debe aplicar al resolver un
asunto sometido a su conocimiento" {Ca. Concepción, ll-XII-2009, cons. 4o, Westlaw
Chile, Cl/Jur/4741/2009). 5. Las leyes interpretativas y los varios sentidos atri-
buibles a la ley interpretada. La interpretación legal exige que la ley que se pre-
tende interpretar adolezca de falta de claridad en su sentido, y que tal falta de
claridad derive de la posibilidad de asignarle varios. Tal es el presupuesto impres-
cindible para que opere la interpretación auténtica, y así lo ha reconocido la juris-
prudencia constitucional, cuando ha declarado que: "Ello es lo que caracteriza a
una ley interpretativa que tiene por objeto darle claridad y precisión a una norma
a la cual pueden atribuírsele diversos sentidos y alcances para asegurar así su
correcta, uniforme y general aplicación (Te. l-VI-2010, cons. 4o, N°Rol 1.602). Si
en la ley supuestamente interpretada no se advertía esa falta de claridad, no pue-
de calificarse de ley interpretativa suya a la que pretenda fijarle su sentido. En este
sentido ha recordado la jurisprudencia constitucional que se desconoce el carácter
56 CÓDIGO CIVIL

interpretativo a aquellas leyes que se dictan "cuando el texto de la ley que se pre-
tende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que amerite su interpre-
tación por una ley posterior" (Te. 22-XI-1992, cons. 7o, Rol N° 158), criterio que
había sentado desde antiguo la jurisprudencia de los tribunales ordinarios
(Cs. 23-1-1970, en Rdj, LXVII, 1970, Sec. Ia, p. 46; Cs. 9-X-1974, cons. 26°, en Fm, 191,
1974, pp. 214-215; Cs. 30-VIII-l976, cons. 5o, en Fm, 213,1976, p. 169; Cs. 11 -X-l 976,
cons. 15° y 16°, en Fm, 215, 1976, p. 236, Cs. l-IX-1980, cons. 9o, en Rdj, LXXVII,
1980, Sec. Ia, p. 163). 6. De la fijación del único y cierto sentido de la ley, ya
contenido en ella. La actividad que cumple el legislador mediante la ley interpre-
tativa es la de discernir, de entre los varios sentidos posibles que pueden atribuir-
se a un ley, aquel único y cierto sentido suyo, que ya estaba contenido en ella. Así,
igualmente, lo ha admitido la jurisprudencia: "Por su carácter de órgano creador
por esencia de la ley, al interpretar no trae algo nuevo al precepto interpretado
sino que explícita y exterioriza el sentido unívoco de la norma, que siempre estu-
vo presente y fue el que se hallaba contenido desde un principio en el texto origi-
nario" (Cs. 28-IX-1994, cons. 16°, N° LegalPublishing: 13110), concepción reiterada
en los siguientes términos: "Siendo la ley interpretativa aquella que establece una
versión unívoca frente a una situación de pluralidad de sentidos contenidos en
otra ley, ella se limita a esclarecer el significado y contenido real de un pensamien-
to jurídico ya encerrado en la norma primitiva, sin traer algo nuevo al precepto
interpretado y aportar elementos jurídicamente innovatorios, puesto que declara
cuál ha sido siempre el verdadero sentido de la ley" (Cs. 28-1X-1994, cons. 21°,
N° LegalPublishing: 13110). Carece, en consecuencia, del carácter de interpretativa
aquella ley que asigna a otra un sentido que nunca estuvo contenido en ella, pues
en tal caso, la supuesta ley interpretativa instituye una nueva norma, diversa de
la pretendidamente interpretada. A esta situación se refiere la jurisprudencia
cuando desconoce la naturaleza interpretativa de leyes que introducen elementos
no considerados en la ley supuestamente interpretada: "No puede calificarse de
interpretativo el precepto que manifiestamente considera una situación nueva no
prevista en la ley más antigua" (Cs. 24-V1950, en Rdj, XLVII, 1947, Sec. Ia, p. 215),
criterio confirmado por la jurisprudencia constitucional; "Tanto la doctrina nacio-
nal como fallos reiterados de la Corte Suprema han sido contestes en rechazar
como normas interpretativas aquellas disposiciones legales que contienen elemen-
tos o requisitos nuevos no contemplados en la norma legal interpretada" (Te. 22-
XI-1992, cons. 7o, Rol N° 158). 7. Del carácter interpretativo de una ley con
prescindencia de su declaración expresa. Una ley es interpretativa de otra no
porque lo declare así el legislador en la ley a la que asigna el carácter de interpre-
tativa, sino porque ella se limita a declarar el sentido de otra ley, es decir, porque
se trata de una metanorma que carece de carácter innovativo y, por ende, la inter-
pretación que realiza el legislador a través de ella puede ser expresa o tácita. En
contra de lo sentado en el párrafo anterior, una antigua jurisprudencia entendió
que para que una ley interpretativa fuera considerada como tal se requería una
declaración expresa del legislador: "La ley interpretativa exige una declaración
explícita y formal del legislador encaminada a esclarecer o precisar el alcance de
una ley existente; el carácter interpretativo no puede inferirse por simples conje-
turas, máxime si se considera que la ley de esa especie, por ser norma de excepción,
 73
TÍTULO PRELIMINAR

requiere un texto expreso que la consagre como tal" (Cs. 9-XII-1936, en Gt, 1936,
IIo Semestre, sentencia N° 51, p. 231), precisándose, en otro fallo que asumió una
opinión similar, que: "Aun cuando en nuestro régimen jurídico no hay palabras
sacramentales para que el mismo legislador califique a una ley interpretativa, re-
sulta obvio que para reconocer a una ley la calidad de interpretativa de otra por
designación del legislador es necesario que esa calificación se haya hecho expre-
samente mediante cualquier locución adecuada según el uso del idioma"
(Cs. 12-1-1966, enFm, 86,1966, p. 335). Sin embargo, la jurisprudencia se uniformó
en torno a la opinión según la cual el carácter interpretativo de la una ley no de-
pende de una declaración expresa del legislador: "No es necesario que el legislador
declare expresamente el carácter interpretativo de un precepto legal; también
puede hacerlo de una manera tácita" (Cs. 4-N-l 960, en Rdj, LVII, 1960, Sec. Ia, p. 65;
Cs. 12-1-1961, en Rdj, LVIII, 1961, Sec. Ia, p. 20; Cs. 27-W-1962, en Rdj, UX, 1962,
Sec. Ia, p. 114), criterio que ha sido confirmado por la jurisprudencia constitucional:
"El carácter de una ley interpretativa o de un determinado precepto, estará dado
"por la naturaleza de la ley o del precepto, independiente de la voluntad expresa
o tácita del legislador"; de forma tal que "no es el legislador quien determina el
carácter interpretativo de determinado precepto, sino es la naturaleza del mismo
la que da ese carácter" (Sergio Espinoza Marty, Los preceptos legales interpretati-
vos de la Constitución y el control de la constitucionalidad de los mismos por el
Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica 172,1994, p. 17 y 19)" (Te. 1-V1-2010, cons.
5o, N° Rol 1.602). De lo dicho que se sigue que: "El carácter interpretativo de una
ley no emana necesariamente de su texto formal" (Cs. 20-VI-1960, en Rdj, LVIII,
1960, Sec. Ia, p. 187) y así: "No sólo debe atenderse a lo literal para establecer si
resulta aclaratoria la regla legal de que se trata, ya que pese a su apariencia formal,
podría ser una norma innovadora que modificara o derogara una ley preexistente"
(Cs. 28-LX-1994, cons. 12°, N° LegalPublishing: 13114), de guisa que, por ejemplo,
"Aunque una ley emplee el vocablo "aclárase", no se puede calificar ella de inter-
pretativa si en el hecho modifica el tenor literal de la antigua ley y establece una
norma distinta de ésta al eliminar o suprimir en forma explícita uno de los ele-
mentos considerados por la ley anterior (Cs. 14-XII-1964, en Rdj, LXI, 1964, Sec. Ia,
p. 429). 8. Los efectos de la ley interpretativa. Los efectos las leyes que se limitan
a declarar el sentido de otras se precisan en el inciso 2o de este artículo 9o del
Código Civil, al sentarse en él que "se entenderán incorporadas en éstas", es decir,
la ley interpretativa se mira como un todo junto a la ley interpretada y, como co-
rolario de esta regla, se sigue que el sentido que le declara la ley interpretativa es
el que tuvo desde el momento en que entró en vigor. Por ende, sólo en dicho sen-
tido ha de ser entendida y aplicada, tanto en los pleitos que a la fecha de promul-
gación de la ley interpretativa aún no se hubieran iniciado, cuanto a aquellos que
estuvieran pendientes de fallo, de manera que las causas ya fenecidas no resultan
alteradas, con independencia del sentido que se hubiera dado en ellas a la ley in-
terpretada, tal como lo declara la parte final de este inciso 2o al señalar que las
leyes interpretativas "no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio". La jurisprudencia, en algún caso
concreto ha precisado la limitación del efecto ad praeterita de la ley interpretativa:
"Que en lo atinente específicamente a la violación del artículo 73 de la Constitución
58 CÓDIGO CIVIL

Política, el problema de inconstitucionalidad surgiría si el legislador dictara normas

para la necesidad de un caso particular que se esté ventilando ante la jurisdicción,
en cuyo evento la ley constituiría una verdadera sentencia; pero, es perfectamente
admisible que el Poder Legislativo regule a través de una ley aquellas situaciones
que aún están en vías de resolverse y que admiten diferentes formas posibles de
concluir, mediante el examen y decisión del intérprete judicial" (Cs. 28-IX-1994,
cons. 20°, N° LegalPublishing: 13110), y ha afirmado el carácter declarativo y re-
troactivo de las leyes interpretativas: "El efecto de la ley interpretativa es propia-
mente declarativo y no retroactivo, como lo expone expresamente el citado artícu-
lo 9o, ya que aunque rige a situaciones ocurridas con anterioridad a su promulga-
ción, ello ocurre porque dicha ley se entiende vigente desde la promulgación de la
ley interpretada: es así que esas situaciones acaecieron en buenas cuentas cuando
la ley interpretativa se hallaba en realidad actuando dentro de la ley interpretada,
aunque aquélla formalmente no estuviera aún promulgada" (Cs. 28-LX-1994, cons.
17°, N° LegalPublishing: 13110). Finalmente, como consecuencia de la naturaleza
general y necesaria de la interpretación auténtica, la jurisprudencia recuerda que:
"Una vez interpretada una ley por legislador en un determinado sentido, no puede
el juez apartarse de esa interpretación y, si de hecho lo hace, incurre en error de
derecho" (Cs. 8-VBI-2007, Westlaw Chile, Cl/Jur/1600/2007; Ca. San Miguel, 17-XII-
2009, cons. 4o, Westlaw Chile, Cl Jur/5026/2009).

Artículo 10. Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo
en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.
Concordancias: Código Civil: artículos 1, 379, 407, 745, 769, 1681 a 1697, 1798, 2206. Ley N° 19.451,
Establece normas sobre trasplante y donación de órganos, D.O. 10.04.1996: artículo 3 inciso 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición sólo apareció en el llamado "Proyecto Inédito", cuyo
artículo 10 tenía la siguiente redacción: "Los actos que prohibe la ley, son nulos y de
ningún valor para producir efectos civiles, a menos que en ella misma se exprese lo
contrario" y, tras la nueva revisión a que se sometió, se le dio una nueva redacción
en el Proyecto de 1855, que corresponde al actualmente en vigor, pues como tal fue
promulgado y publicado en la edición oficial del Código Civil de 1856, y no ha sufri-
do modificaciones hasta la fecha. 2. Fuentes y contexto. Bello en su "Comentario"
incluyó la siguiente nota: "Ley 3, De legibus.- Merlin, Répertoire: palabra Nullité".
La referencia al derecho romano no es exacta, pues, pudiendo referirse al título De
legibus del Digesto (1,3) o al De legibus del Código (1,14), ni la Ley 3 del primero
ni la 3 del segundo tocan a la materia de este artículo, pero sí lo hace la ley 5 del
Código, que está referida expresamente por Merlin en su Répertoire, que es la otra
fuente indicada por Bello, de manera que la inexactitud de la cita es probable que
se deba, o a una mala lectura del manuscrito de Bello, en que se ha tomado el 3 por
el 5, o a un error de edición de los "Comentarios" hecha por Amunátegui. En efecto,
en el referido lugar del Código (1,14,5, pr.) se recibía una constitución imperial de
Teodosio n y Valentiniano m del año 439 en la que se contenía el principio recibido
en este artículo 10 del Código Civil, pues en ella se prescribía: "Queremos que se
 73
TÍTULO PRELIMINAR

considere que no se celebró ningún pacto, ni ninguna convención, ni contrato alguno

entre aquellos que contratan, prohibiéndoles contratar la ley" (Nullum enim pactum,
nullam conventionem, nullum contractum ínter eos videri volumus subsecutum, qui
contrahunt lege contrahere prohibente), añadiéndose (1,14,5,1): "Lo cual manda-
mos que en general sea aplicable también a todas las interpretaciones de las leyes,
tanto antiguas como nuevas, de tal manera que baste al legislador tan solo haber
prohibido lo que no quiere que se haga, y sea lícito colegir de la voluntad de la ley
lo demás como si estuviera expreso, esto es, que si se hubiera hecho lo que por la
ley se prohibe hacer, no sólo se tenga por inútil, sino también por no hecho, aun
cuando el legislador solamente hubiera prohibido que se haga, y no hubiera dicho
especialmente, que deba ser inútil lo que se hizo. Pero aun si se hubiera seguido
alguna cosa de lo hecho con prohibición de la ley, o por causa de ello, mandamos
que también esto sea inútil". La citada constitución imperial era, como se ha anti-
cipado, transcrita por Merlin en su Répertoire, y le daba pie para justificar la regla
general, que Bello recibiría en la parte inicial del artículo 10 del Código Civil. "Se ve,
claramente, por este texto, que las leyes prohibitivas se entienden siempre anular
todo aquello que se hace contra sus disposiciones", pero también Merlin recibía la
opinión de los juristas que exceptuaban de la citada regla general aquellos casos
en los que el legislador fijaba una consecuencia diversa para el acto ejecutado en
contra de la prohibición legal, es decir, la misma limitación que Bello consagraba
en la parte final del artículo 10 del Código Civil, pues el jurista francés advertía
que: "Los doctores exceptúan, no obstante, de esta decisión los casos en los que el
legislador ha pronunciado otra pena que la de nulidad, porque entonces no se podría
declarar nulo el acto prohibido sin suponer que el legislador ha querido infligir dos
penas a la vez, lo que la ley 41, D. de poenis [D. 48,19,41], no permite presumir".
3. La prohibición legal. La doctrina y jurisprudencia han vinculado la regla de este
artículo 10 del Código Civil a la definición de ley de su artículo Io y, por tal vía, a la
categoría de leyes prohibitivas, circunstancia ésta que ha condicionado una cierta
manera de entender la "prohibición legal", que no resulta del todo clara y admisible.
En efecto, ante la cuestión de responder a la pregunta acerca de cuándo un acto
se encuentra prohibido por la ley, la respuesta viene dada por la determinación
previa de si existe una ley prohibitiva o no en relación con dicho acto, de modo
que ella, finalmente, se resuelve en saber cuándo se está en presencia de una ley
prohibitiva y cuándo no, de manera que ha llegado a afirmarse que: "En realidad,
ley prohibitiva y acto prohibido por la ley son una misma cosa". Sin embargo, como
se han defendido dos concepciones diversas de "ley prohibitiva" esa dualidad se
ha reflejado en que, directa o indirectamente, se asuman dos maneras diversas de
concebir la prohibición legal: a) la prohibición legal se identifica con la regla que
veda absolutamente la realización de un acto; b) la prohibición legal sólo implica
impedir la realización de un acto en ciertas condiciones. En definitiva, la prohibición
legal no depende de su extensión, sino, simplemente, de la existencia de una regla
que vede la ejecución de un cierto acto, con independencia de que tal prohibición
opere en un ámbito más o menos amplio, determinado por el género de personas
a quienes afecte, o por las circunstancias que condicionen su operatividad, v. gr. la
obtención o no de determinadas autorizaciones.
 60 CÓDIGO CIVIL

JURISPRUDENCIA
1. Fundamentos de la prohibición legal. En cuanto que el derecho privado descansa
sobre la libertad, que se constituye en uno de sus fundamentos, la prohibición de
ejecutar ciertos actos implica una limitación a esa libertad, cuyo reconocimiento
arranca de la Constitución Política de la República. Tal es la razón por la que, desde
los primeros comentaristas del Código Civil, se destacó la excepcionalidad de tales
prohibiciones y la necesidad de fundarlas en unas precisas y limitadas causas o
razones de orden superior. Así, por ejemplo, se ha declarado que: "La prohibición
del acto o contrato tiene generalmente como fundamento las buenas costumbres
contra las cuales pugna dicho acto o contrato, o razones de orden e interés pú-
blico que han llevado al legislador a establecer la prohibición" (Ca. Concepción,
3-VIII-2000, cons. 15o, N° LegalPublishing: 22154). 2. Carácter general de la regla.
La jurisprudencia ha afirmado, igualmente, que la regla de este artículo 10 del Có-
digo Civil constituye una "norma de aplicación general" (Ca. San Miguel, 15-X-2010,
cons. 5o, N° LegalPublishing: 45919) y, en la misma línea, se ha declarado que en
relación con el dicho artículo 10 es "al efecto irrelevante que se trate de materia
civil, comercial, administrativa o de cualquier clase; por ser principios generales
de derecho que en todo ámbito deberán respetarse" (Ca. Santiago, 23-X-2009,
cons. 5o, N° LegalPublishing: 42742). 3. De la significación de la voz 'actos'. La
utilización de la palabra 'actos' en la regla fijada en este artículo 10, plantea dos
cuestiones de cierto interés, a saber: a) si ella se limita a los solos actos o negocios
jurídicos y; b) si ella es comprensiva de los actos y de los contratos. A) La voz
'actos' como indicativa de actos o negocios jurídicos. La jurisprudencia asumió,
literalmente, la opinión de paulino Alfonso para declarar nulo el acto de aceptación
del compromiso por parte de un ministro de un tribunal arbitral y la secuela de
actos posteriores en los que intervino y, al efecto, declaró que: "La palabra actos
está tomada como sinónimo de hechos jurídicos, esto es, de hechos a que la ley
asigna efectos jurídicos, como los derechos y obligaciones en concreto y la manera
de extinguirlos" (Cs. 20-V-1925, cons. 3o, en Gt, 1925, Ier Semestre, Sentencia N° 37,
p. 404). B) La voz 'actos' comprende a los 'actos'y a los 'contratos'. La utilización
de la sola voz 'actos' no unida a la de 'contratos', como hace el Código Civil en otros
once artículos (137, 260, 261, 411, 413, 465, 1682, 1686, 1701, 1760, 2468), apa-
rentemente depende del texto de Merlin, que es una de las fuentes que Bello tuvo
a la vista para formular la regla de este artículo 10, pero no cabe duda alguna en
cuanto a que entendía que ella era comprensiva de todo género de acto jurídico y,
en particular, de los contratos, pues tal amplitud era la que se le daba en la fuente
romana, que era la comentada por Merlin y que era, también, la que Bello indicaba
como fuente de la regla del Código Civil, pues en ella se recurría a la expresión
Nullum enim pactum, nullam conventionem, nullum contractum. La jurisprudencia,
desde temprano, ha seguido ese criterio y, en tal sentido, ha afirmado que la regla
de este artículo 10 comprende, igualmente, a los contratos: "El art. 10 es también
aplicable a los contratos, pues éstos son actos jurídicos. Corrobora lo dicho el art.
1682, que prescribe que hay nulidad absoluta en los contratos prohibidos por la
ley por existir en ellos un objeto ilícito" (Cs. 21-XII-1916, cons. 12°, en Gt, 1916,
üdo Semestre, Sentencia N° 113, p. 315), criterio que se ha mantenido invariable a
lo largo del tiempo: "El artículo 10 del Código Civil, que niega valor a los actos y
 73
TÍTULO PRELIMINAR

contratos que la ley prohibe" (Cs. 7-XI-1996, cons. 4o, N° LegalPublishing: 23163), y
en el mismo sentido se ha afirmado que: "El artículo 10 del Código Civil se aplica
más bien a actos y contratos por su naturaleza, y la sanción se aviene más con la
nulidad absoluta" (Ca. Valparaíso, 23-VII-2004, cons. 3o, conf. Cs. 2-VIII-2005, N° Le-
galPublishing: 32535). 4. De los efectos de la realización de un acto prohibido
por la ley. Este artículo 10 prevé las consecuencias que se siguen de la realización
de un acto prohibido por la ley, y lo hace mediante el establecimiento de una regla
general y de otra especia: a) regla general la jurisprudencia suele remarcar que la
sanción de nulidad a que se refiere la regla, importa la máxima sanción del orde-
namiento civil: "De la lectura del texto citado se desprende que esta es una norma
prohibitiva, una de aquellas que impiden la realización del acto bajo cualquier
circunstancia, a todo evento; frente a cuya infracción cabe aplicar lo dispuesto en
el artículo 10 del Código Civil, esto es, que los actos que prohibe la ley son nulos y
de ningún valor, máxima sanción civil impuesta en nuestro ordenamiento jurídico,
tendiente a proteger el actuar correcto, esto es ajustado a derecho, en la conducta
de las partes que intervienen en los actos jurídicos de cualquier naturaleza"(Ca.
Santiago, 23-X-2009, cons. 5o, N° LegalPublishing: 42742), y que ella implica que
dicho acto es nulo absolutamente (Cs. 23-VI-l 954, cons. 4o, en Rdj. LI, IIa parte, Sec.
Ia, p. 192), al vincular dicho artículo con el 1466 del mismo Código, que prescribe
que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, y con el 1682,
que impone la nulidad absoluta como sanción para los casos de objeto ilícito
(Cs. 7-JX-2004, N° LegalPublishing: 30824); b) regla especial: el artículo 10 del Código
Civil establece que la nulidad del acto realizado en contra de la prohibición legal,
lo es "salvo en cuanto" la ley "designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención", en cuyo caso, tal efecto ha de ser la consecuencia
de la infracción y no la nulidad del acto ejecutado (Ca. Santiago, 10-1-2008, cons.
39°, N° LegalPublishing: 38166).

Artículo 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito
de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o pri-
vada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no
ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Concordancias: Código Civil: 149, 387, 412, 966,1392, 1469,1681 a 1697,1798,1799, 1811,1842, 2270,
2467. Código Sanitario: artículo 152. LeyN° 19.451, Establece normas sobre trasplante y donación de ór-
ganos, D.O. 10.04.1996: artículo 3 inciso 1. Ley N" 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo
83 inciso 4.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo apareció en el Proyecto de 1853, bajo el número 20 del § 4
"Interpretación de las leyes" y con la misma redacción que se mantiene en vigor
hasta el día, pues sólo fue objeto de una reubicación durante la revisión de tal
Proyecto, de modo que en el llamado "Inédito" se situaba como artículo 11 del § 3
de los "Efectos de la ley", coincidiendo con la observación que había formulado la
Corte de Apelaciones de La Serena al citado artículo 20 del Proyecto de 1853: "Debe
colocarse después del Art. 15, porque parece que la disposición de este artículo
corresponde a los efectos de la ley más bien que a su interpretación; será más fácil
62 CÓDIGO CIVIL

hallarlo bajo aquel epígrafe que no bajo éste". En el Proyecto de 1855 se mantuvo
inalterado y así pasó al Código Civil promulgado y conserva su vigor hasta el día.
2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se leía como nota a su artículo 20 lo
siguiente. "C. L. 19" y esta indicación la mantenía Bello en su "Comentario", pues
para el actual artículo 11 del Código Civil incluyó la siguiente nota: "Código de la
Luisiana, artículo 19". El citado artículo 19 del Código de la Luisiana prescribía:
"Desde que, para prevenir el fraude o por cualquier otra razón de bien público, la
ley declara nulos ciertos actos, sus disposiciones no pueden ser eludidas sobre el
fundamento que podría aportar la prueba de que esos actos no son fraudulentos
y que no son contrarios al bien público". Se advierte la clara influencia de este pre-
cepto en el artículo 11 del Código Civil, pero también las variaciones introducidas
por Bello dirigidas a: I a ) precisar la finalidad preventiva, "expresa" o "tácita", de
la ley; y 2a) ampliar la finalidad preventiva no sólo a proveer a un objeto de bien
público, sino también de conveniencia "privada".

JURISPRUDENCIA
1. Las reglas sobre comparecencia en juicio quedan cubiertas por esta regla.
Se ha afirmado por la jurisprudencia que las reglas sobre comparecencia en juicio
mediante abogado habilitado, implican que el hecho de conferir mandato a quien
carece de esta calidad, es causa de la nulidad del mandato y, en consecuencia,
adviene aplicable la regla de este artículo 11 del Código Civil y, aunque el tribunal
no lo declara de modo expreso, se asume que existe un objeto de conveniencia
pública y privada -la del mandante- en que se declare la nulidad de un mandato
tal: "Que el mandato judicial es un acto solemne y su solemnidad consiste en que
la comparecencia en juicio -a nombre de otra persona- debe justificarse con el
título respectivo y éste sólo puede consistir en alguna de las formas que expre-
samente señala el artículo 6o del Código de Enjuiciamiento Civil, norma que debe
entenderse complementada con el ya indicado artículo 2o de la Ley N° 18.120.
Consecuentemente y siendo solemne el mandato judicial el mandatario sólo pue-
de ser un abogado habilitado o alguna de las otras personas que señala la ley [...]
Que, según ha quedado referido en las consideraciones iniciales de este fallo, don
Ulpiano Villalobos Movillo no posee ninguna de las calidades señaladas en las nor-
mas mencionadas y el mandato de fojas 1 no contiene cláusula de administración
de bienes o facultades equivalentes, por lo que es nulo en razón de la ilicitud de
su objeto. Es menester tener presente que el artículo 11 del Código Civil prescribe
Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un
fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará
de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulen-
to o contrario al fin de la ley [...] Que, consecuentemente, habiendo carecido don
Ulpiano Villalobos Movillo de capacidad, personería o representación para deducir
la demanda en juicio de hacienda la ilicitud del mandato que él ha invocado im-
porta un vicio de nulidad absoluta que no es subsanable mediante la ratificación
o complementación" (Ca. Santiago, 22-VIIM997, cons. 5oa 7o, N°LegalPublishing:
14722). 2. La prohibición de venta o promesa de tierras indígenas queda cubierta
por esta regla. Sobre la base de dar por sobrentendido que la prohibición de ven-
tas o promesas de venta de tierras indígenas, impuesta en el artículo 13 de la Ley
 73
TÍTULO PRELIMINAR

N° 19.233, se dirige a precaver un fraude o a un objeto de conveniencia pública, se

ha declarado que esa prohibición implica la nulidad del acto y que siempre debe
ser declarada: "En el caso sub judice, se ha prometido la venta de tierras indíge-
nas, cuya enajenación está prohibida por la ley, lo mismo que su subdivisión, por
exigirlo el interés nacional, salvo entre indígenas de la misma etnia, cuyo no es el
caso, de lo que se sigue que el aludido contrato de promesa recae sobre un objeto
ilícito, porque se refiera a un contrato ilícito, cuya sanción es la nulidad absoluta,
al tenor de lo prescrito en el artículo 13 de la Ley N° 19.253; 11 y 1682 del Código
Civil. En este orden de ideas y, siendo la promesa una convención que sirve para
celebrar otro, que no produce más efecto que poder exigir la celebración de éste y,
siendo el contrato de compraventa que las partes se obligaron a celebrar, nula la
promesa no producirá obligación alguna por adolecer de objeto ilícito, al tenor de
las disposiciones legales sobredichas" (Cs. 25-1-2011, cons. 10°, N° LegalPublishing:
47741), reiterándose que: "Respecto de la prohibición de enajenar que establece la
Ley N° 19.253, debe tomarse en cuenta lo preceptuado por el propio artículo 13, en
el sentido que "Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo,
adolecerá de nulidad absoluta", en concordancia con el artículo 11 del Código Civil
en cuanto a qué: Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de
precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada,
no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley", con el inciso primero del artículo 1682 del
mismo Código que señala "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita..., son
nulidades absolutas" (Cs. 25-1-2011, cons. 14°, N° LegalPublishing: 47741).

Artículo 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia.
Concordancias: Código Civil: artículos 153, 195 inciso 2, 334, 1462, 1465, 1615, 1717, 1719, 1892, 2360,
2493, 2495. Código del Trabajo: artículos 5, 195 inciso 4o, 206 inciso 3°. Código de Minería: artículo 162.
Código de Aguas: artículos 6 inciso final, 129. Código Procesal Penal: artículo 18. Ley N° 18.010, sobre Opera-
ciones de Crédito de Dinero, D.O. 27.06.1981: articulo 30 inciso final. Ley N" 18.169 sobre el Instituto de Chile,
D.O. 15.09.1982: artículo 13 inciso 4°. LeyN" 19.268, sobre Protección de ¡a vida privada, D.O. 28.08.1999:
artículo 13. LeyN0 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 21 inciso 3°, 28, 57.

OBSERVACIONES
1. Historia. Tiene su origen esta disposición en el inciso 2o del artículo 15 del
Proyecto de 1853, que rezaba: "Pero podrán renunciar cualquier derecho que les
confieran las leyes, siempre que mire solamente a su interés o conveniencia indi-
vidual i que no esté prohibida su renuncia", cuya redacción se explica porque en el
inciso Io se preveía que: "Los individuos no pueden estipular cosas contrarias a las
buenas costumbres, ni a las leyes que reglan la organización política y judicial de
Chile, ni a las prohibiciones de las leyes". Como consecuencia de la revisión a que
se sometió este Proyecto, su originario inciso Io fue eliminado, pues, su materia se
trasladó al título "De los actos y declaraciones de voluntad" del libro IV y así en el
llamado "Proyecto Inédito" apareció un artículo 1462 que, de algún modo, recogía
sus principios, y en el mismo "Proyecto Inédito" se daba una nueva redacción al
inciso 2o del citado artículo 15, que ahora aparecía como artículo 12 con un solo
64 CÓDIGO CIVIL

inciso y con la redacción que pasaría al Proyecto de 1855 y al Código Civil promul-
gado y que es la actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de
1853 se leía la siguiente nota para su artículo 15: "C. F. 6; C. L. 11", y Bello, en su
"Comentario", incluyó la siguiente nota para el artículo 12 del Código Civil: "Código
de la Luisiana, artículo 11.- Unicuique licet contemnere haec quae pro se introducta
sunt. Ley 4, De minoribus". La referencia que en el artículo 15 del Proyecto de 1853
se hacía al artículo 6 del Code Civil se justificaba por la presencia de su inciso I o ,
en cuanto que el texto francés prescribía que: "No se pueden derogar por pactos
particulares las leyes en que es interesado el orden público y las buenas costum-
bres", pero como tal inciso no se conservó en este lugar, ello explica que Bello en su
"Comentario" sólo conservara la remisión al artículo 11 del Código de la Luisiana y
añadiera una remisión a un pasaje del Digesto, que resultaban pertinentes al texto
que quedó fijado para este artículo 12 desde el "Proyecto Inédito", por lo que no
ha influido el texto francés en esta disposición y sí, indirectamente, en el artículo
1462 del Código. El artículo 11 del Código de la Luisiana señalaba en su inciso Io
que: "Los individuos no pueden, por convenciones particulares, derogar las leyes
hechas para el mantenimiento del orden público o de las costumbres", de modo
que, al igual que en el caso del artículo 6 del Code Civil, esta disposición tocaba al
originario inciso Io del Proyecto de 1853 y no al texto definitivo del actual artículo
12, pero el inciso 2o del referido artículo 11 del Código de la Luisiana sí que man-
tenía su pertinencia como fuente de la disposición que se comenta, pues rezaba.
"Pero pueden, en todos los casos en que no esté prohibido de una manera expresa
o implícita, renunciar a aquello que las leyes establecen en su favor, en tanto que
esta renuncia no dañe los derechos de otro y no sea contraria al bien público". La
cita del texto romano contenida en el "Comentario" de Bello daba perfecta cuenta
del fundamento y contenido de este artículo 12, pues ella decía que: "A cada cual
es lícito menospreciar aquello que en su favor se estableció", sin embargo, al igual
que en el caso ya tratado del "Comentario" al artículo 10, la referencia a la fuente
romana no es exacta, pues la ley 4 del título De minoribus vigintiquinque annis (D.
1,4, 4) no toca a la materia de este artículo ni en ella se halla tal pasaje, pero sí en
la ley 41 de dicho título (D. 1,4,41), que corresponde a un pasaje del libro XLV de
los Digestorum de Juliano, de modo que, nuevamente, hay aquí o una mala lectura
del manuscrito de Bello o una errata en la edición de Amunátegui.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de renuncia. Con singular parquedad se ha señalado que: "La renuncia
ha de entenderse como la manifestación de voluntad en orden a hacer dejación,
en el caso, de un derecho otorgado por la ley" (Cs. 4-XL-2003, cons. 6o, N° LegalPu-
blishing: 28981). 2. Caracteres de la renuncia: acto unilateral de naturaleza
abdicativa. Estas notas de la renuncia han sido reconocidas por la jurisprudencia
del siguiente modo: "Para que la renuncia surja a la vida jurídica con toda su efi-
cacia basta la sola voluntad del titular del derecho, ya que éste se desprende úni-
camente de una facultad o beneficio que la ley le reconoce o concede, como níti-
damente se deduce del espíritu general que informa nuestra legislación, especial-
mente patente en el contenido del citado artículo 12 del Código Civil. Estrecha-
mente ligada con el carácter unilateral de la renuncia, precedentemente reseñado,
 73
TÍTULO PRELIMINAR

se halla su calidad de abdicativa que elimina toda posibilidad de que ella requiera
el consentimiento de otra persona, ya que en abstracto, el único resultado que se
persigue al efectuar una renuncia desde un enfoque doctrinario, es el de hacer
salir o extinguir del patrimonio del titular el derecho sobre que ella versa. Este
carácter abdicativo de la renuncia determina que el derecho que abandona su ti-
tular sale de su patrimonio y, en cierto modo, la ley entonces lo recoge y conduce
al patrimonio de otro sujeto, que es libre de expresar su voluntad para decir si lo
adquiere o no, puesto que es principio general el que señala que nadie puede ad-
quirir derecho contra su voluntad" (Cs. 16-XII-1993, cons. 4o, N° LegalPublishing:
12749). 3. Caracteres de la renuncia: acto del titular del derecho. La renuncia no
puede concebirse sino como un acto propio de quien es titular del derecho de que
pretende hacer dejación, y en tal sentido se ha declarado que un cierto derecho
individual de cada accionista no puede entenderse afectado por la renuncia deci-
dida por una junta de accionistas: "Que el artículo 12 del Código Civil establece
podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren
al interés individual del renunciante, y que no está prohibida su renuncia [...] Que
el derecho a usar del asiento que a cada accionista le corresponde, conforme a los
contratos suscritos por éstos y la Inmobiliaria Estadio Colo Colo S.A., no puede ser
afectado por la decisión que adopte una Junta de Accionistas, ya que, la renuncia
a tal derecho sólo mira el interés individual de los titulares de los mismos, y éstos
no han renunciado a él [...] Que el recurso de protección tiene como finalidad
restablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido afectado por actuaciones
ilegales o arbitrarias de la persona natural o jurídica contra la cual se reclama, y
si bien en el presente caso ha ocurrido esto último, como la presente acción ha
perdido oportunidad debido a que ya se realizó el partido de fútbol al cual los
recurrentes pretendían asistir, ésta deberá ser rechazado" (Cs. 3-III-1998, cons. Io
a 3o, N° LegalPublishing: 15077). 4. Caracteres de la renuncia: La renuncia de un
derecho no se presume. En este sentido se ha afirmado que: "La renuncia de un
derecho no puede presumirse. Sólo cuando la ley prevé el caso, la renuncia se
presume" (Ca. Chillán, 5-XI-2003, cons. 7o, conf. Cs. 20-1-2004, N°. LegalPublishing:
29616). 5. De ¡a renuncia expresa. Lacónicamente se ha expresado que: "La renun-
cia de un derecho puede ser expresa o tácita. La primera se hace formalmente, de
modo terminante y manifiesto" {Ca. Chillán, 5-XI-2003, cons. 7o, conf. Cs. 20-1-2004,
N°. LegalPublishing: 29616). 6. De la renuncia tácita. Se ha recordad por la juris-
prudencia que: "La renuncia de un derecho puede ser expresa o tácita [...J La segun-
da resulta de actos del renunciante que revelan su intención de abandonar el dere-
cho, porque son incompatibles con su ejercicio" (Ca. Chillan, 5-XI-2003, cons. 7o,
conf. Cs. 20-1-2004, N°. LegalPublishing: 29616) y, en sentido similar se ha explica-
do que: "La renuncia ha de entenderse como la manifestación de voluntad en orden
a hacer dejación, en el caso, de un derecho otorgado por la ley y ella habrá sido
tácita, cuando dicha manifestación de voluntad se desprenda de la exteriorización
de ciertas conductas por parte del titular del derecho, las que, indudablemente,
induzcan a adquirir la convicción de la existencia de esa dejación, abandono o
dimisión" (Cs. 4-XI-2003, cons. 6o, N° LegalPublishing: 28981) y, en cuanto a los
elementos que deben presentarse para que se entienda que existe renuncia tácita,
se ha precisado: "Que la manifestación de voluntad abdicativa, en su exteriorización
66 CÓDIGO CIVIL

tácita, exige que los hechos que la constituyen "no puedan interpretarse sino en
ese sentido, o, en otros términos, que los hechos o antecedentes de que se infiere
la renuncia sean de tal naturaleza que impliquen indefectiblemente la voluntad de
renunciar" (Martínez Bustos, Germán, Ensayo de una Teoría General sobre la re-
nuncia de los Derechos, 1940, página 118); debiendo agregarse que "si el acto se
presenta dudoso, el juez tendrá que inclinarse a rechazar la posibilidad de la re-
nuncia, lo cual no es sino el resultado del principio de que las renuncias deben
interpretarse restrictivamente (ídem) y que "el tribunal llamado a resolver los casos
particulares será el que podrá apreciar soberanamente las circunstancias que le
autorizarán para declarar que ha habido renuncia tácita" (ídem; el autor mencio-
nado cita: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 19, sección primera, página
314)" (Ca. Concepción, 6-VIII-2008, cons. 17°, N° LegalPublishing: 39591). 7. El
"perdón de la causal" en sede laboral constituye un supuesto de renuncia tácita.
Así se ha afirmado que: "Es preciso recordar que la institución jurídica que suele
denominarse como "perdón de la causal constituye una modalidad de renuncia de
derecho, regulada ésta por el Derecho Común, supletorio de la normativa laboral,
puesto que el artículo 12 del Código Civil dispone que pueden renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que miren sólo al interés particular del
renunciante y que la renuncia no se encuentre legalmente prohibida. En efecto,
configurado el supuesto normativo de una causal de caducidad de la relación la-
boral, como la prevista en el N° 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, en virtud
de una conducta del trabajador, surge para el empleador el derecho subjetivo de
poner término al contrato de trabajo, sin indemnizaciones. Así, no hallándose
prohibida la abdicación y mirando la facultad legal al interés exclusivo del emplea-
dor, éste puede renunciarlo, mediante su manifestación de voluntad, expresa o
tácita. De manera que el instituto jurídico laboral conocido usualmente como el
perdón de la causal constituye la renuncia de un derecho subjetivo, perfeccionada
mediante una manifestación de voluntad tácita" (Ca. Concepción, 6-VIII-2008, cons.
16°, N° LegalPublishing: 39591). 8. El fuero maternal es irrenunciable porque no
cede en el solo interés de la madre. Certeramente la jurisprudencia ha centrado
la discusión sobre este punto en el interés superior de los hijos, de manera que ha
decidido que: "La protección a la mujer en estado de gravidez, si bien atiende a la
trabajadora, persigue, fundamentalmente, resguardar los derechos del que está
por nacer, asegurando a la madre una fuente de ingresos durante cierto lapso
prudencial, según ya se ha dicho por esta Corte, de manera que para concluir la
existencia de una renuncia tácita al fuero maternal, han de conjugarse, primera-
mente, las ideas precedentemente vertidas [...] Que, en consecuencia, sólo es po-
sible asentar que la demandante no pudo renunciar a la protección que a su hijo
le brindaba la ley y mucho menos, pudo hacerlo en forma tácita, como se sostiene
en el fallo de que se trata, por el hecho de solicitar el pago de otras indemnizacio-
nes que también le otorga el Código del ramo. Ello por cuanto el fuero no cede en
su solo beneficio y porque, además, el contrato de trabajo no se entendía termi-
nado, desde que la desvinculación de las partes, sin la previa autorización judicial,
era nula" (Cs. 4-XI-2003, cons. 8o y 9o, N°LegalPublishing: 28981). 9. La renuncia
a alegar la prescripción cumplida no es equivalente a la interrupción natural
de la prescripción. Sobre esta cuestión se ha declarado: "Que es preciso distinguir
 73
TÍTULO PRELIMINAR

entre dos instituciones vinculadas a la exigencia de los dos requisitos que hacen
procedente la prescripción extintiva, y que han sido mencionados anteriormente:
a) que ella deba ser alegada y b) que sólo puede renunciarse una vez que esté
cumplida. Estas dos instituciones a la sola luz de la letra de la ley son: I o ) la re-
nuncia y 2o) la interrupción natural de la prescripción. Se vinculan y tienen un
grado de evidente aproximación lógica en la medida en que, obviamente, la inte-
rrupción natural implica un reconocimiento expreso o tácito de la obligación, al
igual que la renuncia, pero difieren en un hecho de suyo determinante; la interrup-
ción opera cuando el plazo de prescripción está corriendo, y la renuncia, cuando
el plazo ya está cumplido. Lo aquí sustentado es la inteligencia interpretativa de
contexto que debe darse a los artículos 2494 y 2518 del Código Civil" (Ca. Anto-
fagasta, 28-VIU-2000, cons. 7o, N° LegalPublishing: 19482). 10. El derecho a alegar
la prescripción constituye un caso de derecho establecido en sólo interés de su
titular. La regla contenida en el inciso Io del artículo 2494 de este Código es una
ley permisiva, en cuanto que permite la renuncia de la prescripción, "pero sólo
después de cumplida", pues el derecho a alegarla sólo toca al interés de aquel a
quien se concede: "En el caso sub lite y a despecho de lo que entiende el actor, no
se da el presupuesto de la interrupción natural, puesto que el plazo de prescripción
se encontraba cumplido cuando el deudor -demandado en autos reconoció y pagó
parcialmente su obligación contraída el 10 de mayo de 1985. Lo cual no significa
sin embargo que esa conducta positiva de su parte no constituya renuncia a la
prescripción descrita en el ya citado art. 2494 del Código Civil; puesto que en la
confesional de fojas 78 y previa exhibición de los documentos de fojas 46, 47,48,
49 y 50, ha quedado acreditado que, con posterioridad al vencimiento del plazo
de prescripción pagó una deuda insoluta, reconociendo así, de manera tácita el
deber obligacional respectivo [...] Que el demandado ha podido y pudo renunciar
a la prescripción una vez que ésta estuvo cumplida en diciembre de 1990, es evi-
dente, por cuanto ello no es sino simple aplicación del art. 12 del Código Civil que
permite la renuncia de los derechos que sólo miren al interés individual del renun-
ciante, y que no éste prohibida por la ley. En el caso que se resuelve, existe, además
la norma permisiva del art. 2494" (Ca. Antofagasta, 28-VIII-2000, cons. 8o y 9o,
N° LegalPublishing: 19482). 11. Una vez ejercido el derecho que confiere una
cláusula de aceleración, no puede el acreedor renunciar a sus consecuencias.
Aunque la sentencia que ha sentado esta doctrina no discrimina claramente entre
el derecho del acreedor a ejercer las facultades que le confiere una cláusula de
aceleración, y las consecuencias que derivan de su ejercicio, se decidió que una
vez ejercido sus consecuencias no sólo miran al interés individual del renunciante
y por ende, no puede renunciar a ellas: "Que la cláusula de aceleración usada por
el acreedor demandante, en ejercicio de su derecho, constituye una facultad esta-
blecida en su solo beneficio, pero que ejercitada, como efectivamente ocurrió en
la causa N° 15.611, a la vista, el 2 de junio de 1986 y lijando para ello la fecha en
que por el no pago se hizo exigible el total de la obligación (31 de mayo de 1985)
quedó irrevocablemente señalado el efecto de la aceleración para el demandante
y ello, porque al hacerlo así el ejecutante hizo nacer para el ejecutado el inicio del
plazo de prescripción de la deuda a que se refieren las acciones cambiarías conte-
nidas en el pagaré, sin que le sea permitido al mismo ejecutante, con posterioridad
68 CÓDIGO CIVIL

y por su propia voluntad, cambiar la fecha del último pago que hizo el deudor al
Banco, de mayo a octubre de 1985. Ejercido el derecho de acelerar la deuda como
ocurrió y nacido en favor del deudor una fecha cierta para el comienzo de una
prescripción, aun cuando como cláusula en favor del deudor, pudiera renunciarse
y así se volviera a conceder el derecho al acreedor, tal cosa la impide el artículo 12
del Código Civil, puesto que sólo se puede renunciar un derecho establecido en
interés individual del renunciante, y en el caso de autos por la aceleración, nació
también un derecho para el deudor, que es contrario al del renunciante"
(Cs. 11 -IV-1990, cons. 4o, N° LegalPublishing: 10965). En la misma línea se pronun-
ció, en voto disidente, el abogado integrante Emilio Pfeffer Pizarro: "Que el acree-
dor, ante el hecho de la mora o simple retardo en el cumplimiento de la obligación,
y a la luz de la norma contenida en el art. 12 del Código Civil, podrá optar entre
renunciar a su derecho, no ejercerlo o, por el contrario y como lo ha hecho en el
asunto sub júdice, ejercitarlo y aplicar la aceleración. Allí se agota su opción, tan-
to según lo dispuesto en el art. 105 de la Ley N° 18.092, como de acuerdo con la
estipulación específicamente contenida en el pagaré. Luego de ello queda sujeto a
todas las consecuencias jurídicas de su decisión, entre las cuales se encuentra la
prescripción de la deuda, si a raíz de la aceleración se retrotrae en el tiempo el
vencimiento de la obligación por un lapso suficiente, reuniéndose los demás re-
quisitos legales. Corresponderá, en consecuencia, al acreedor decidir si, producida
la mora o simple retardo en el cumplimiento de la obligación, renuncia o no al
derecho de provocarlos efectos que se derivan de la cláusula de aceleración, sin
que corresponda a los jueces liberarlo después de las consecuencias negativas que
acarrea su elección, ni ampararlo sólo en aquellas que lo benefician" (Ca. Santiago,
31-V-1990, voto disidente, cons. 5o, N° LegalPublishing: 19828), opinión que repro-
dujo en otro voto de minoría poco tiempo después (Ca. Santiago, 4-VI-l 990, cons.
5o, N° LegalPublishing: 11950), y que fue asumido por la Corte Suprema, al enmen-
dar el fallo de primera instancia por vía de queja: "Que los fundamentos conteni-
dos en el voto de minoría de la sentencia de 04 de junio de 1990, escrita a fojas
110 de los autos rol N° 15.033 del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, que
se tienen a la vista, poseen el mérito suficiente para decidir el asunto en que inci-
de el presente recurso, del modo como en ellos se expresa; razón por la que los
jueces recurridos al no decidirlo así han cometido falta que es preciso enmendar
por esta vía" (Cs. 23-VII-1992, N° LegalPublishing: 11950). Confirmada esta doctri-
na, la opinión del abogado integrante que queda citada, fue admitida por la Corte
de Apelaciones de Santiago en sentencia acordada por unanimidad y en la que se
transcribió, literalmente, el considerando anterior (Ca. 11-III-1992, cons. 4o, N° Le-
galPublishing: 28897), pero en el año siguiente volvió a quedar en minoría el dicho
abogado integrante (Ca. Santiago, 20-XII-l 993, N° LegalPublishing: 20266 y 28901),
y en el año siguiente el citado tribunal, integrado por tres ministros titulares, vol-
vió a la opinión que había mantenido el abogado Pfeffer Pizarro (Ca. Santiago,
2-VIII-1994, N° LegalPublishing: 20371). 12. Los procedimientos especiales, que
no excluyen al general, pueden renunciarse porque están establecidos en interés
individual del renunciante. Si la ley permite a los particulares optar entre un
determinado procedimiento especial y otro de carácter general, nada obsta a que
se renuncie a recurrir al primero: "Sobre la posibilidad de renunciar al empleo de
 73
TÍTULO PRELIMINAR

determinado procedimiento declarativo breve establecido en la ley para tramitar

determinadas acciones, por elección del procedimiento ordinario, cabe desde lue-
go hacer presente que nuestras leyes de procedimiento no tratan de la renuncia y
efectos de este tipo de derechos, ni en general ni en particular de la renuncia de
los derechos procesales; pero es necesario consignar que los diferentes procedi-
mientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y leyes especiales, han
sido estructurados con la doble finalidad de fijar, primero, las reglas, etapas y
recursos que permitan canalizar las acciones que se deduzcan ante los tribunales
y, en segundo lugar, otorgar a los interesados los canales o medios procedimen-
tales adecuados para hacer valer sus acciones. Esta última finalidad mira, general-
mente, el interés particular del que deduce la acción, y ello porque hay limitaciones
por existir procedimientos que no siempre quedan al arbitrio de los litigantes
elegirlos, como es el caso de acciones que debiendo tramitarse de acuerdo a un
procedimiento declarativo ordinario o sumario, el litigante opta por encausar su
acción en un procedimiento especial no contemplado para el caso, lo que no es
posible, porque determinadas acciones dada su naturaleza y finalidades, deben
someterse a un procedimiento especial distinto de los declarativos y porque un
proceder así equivocado vulneraría el orden público procesal. Distinta es la situa-
ción que se presenta cuando la ley fija un procedimiento declarativo breve para
determinadas acciones, como es la de indemnización de perjuicios deducida en
estos autos, y el litigante opta por el procedimiento declarativo ordinario, de lato
conocimiento, lo que le está permitido hacer, es decir, renunciar al procedimiento
sumario, porque tal renuncia no afecta el interés social sino el propio del renun-
ciante. Para ello está facultado por permitírselo la norma del artículo 12 del Códi-
go Civil" (Cs. 22-K-1999, cons. 9o, N° LegalPublishing: 16348).

Artículo 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios parti-
culares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando
entre las unas y las otras hubiere oposición.
Concordancias: Código Civil: artículos 4, 322, 339.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 22 del § 4 so-
bre "Interpretación de las leyes" del Proyecto de 1853, cuyo texto era el siguiente:
"Las leyes especiales relativas a una cosa o negocio particular prevalecen sobre las
leyes jenerales que parecen extenderse a la misma cosa o negocio". La Comisión
Revisora lo cambió de ubicación y le dio una nueva redacción, de manera que en
el "Proyecto Inédito" apareció en el § 3 de los "Efectos de la ley" como su artículo
13 y con una redacción que permaneció inalterada en el Proyecto de 1855 y en el
Código Civil promulgado y es la que se halla en vigor hasta el día. 2. Fuentes y
contexto. Esta disposición carecía de notas en los Proyectos, pero Bello en su "Co-
mentario" incluyó la siguiente observación al artículo 13 del Código Civil: uIn toto
jure generi per speciem derogatur. Ley 80, De regulisjuris [...]". La fuente romana
referida en el "Comentario" corresponde a la parte inicial de un pasaje del título
De regulis ¿urádel Digesto (D. 50,17, 80), tomado del libro XXXIII Quaestionum de
Papiniano, cuya versión castellana es: "En todo el Derecho el género es derogado
70 CÓDIGO CIVIL

por la especie" y cuya continuación era: "y se tiene como más preferible aquello que
está dirigido a la especie" (et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum
est), advirtiéndose que una disposición semejante no se hallaba en ninguno de los
códigos que Bello pudo tener a la vista al momento de formarla. 3. Sentido de la
regla. La doctrina y jurisprudencia han entendido tradicionalmente que en este
artículo se consagra el principio de especialidad y, por la misma razón, de ordinario
es vinculado con el artículo 4o de este Código, sin perjuicio de lo cual un agudo y
detenido examen de su historia dogmática ha permitido a Guzmán Brito defender
la opinión según la cual, en verdad, esta regla se dirige a superar las dificultades
que pueden derivarse de la existencia de los leyes contrarias que, en principio,
contienen regulaciones propias para sus respectivos supuestos y que, en abstracto,
no son antinómicas, pero que, en el evento de que coincidan en un mismo caso
concreto se presentan como incompatibles, de manera que ellas no están en una
relación e generalidad y especialidad, porque sus hipótesis son diversas, sin que
una de ellas quede comprendida en la otra. La contradicción surge cuando un caso
concreto es constitutivo, a la vez, de las hipótesis diferentes de ambas leyes, de
manera que la solución pasa por "preferir la ley más particularmente aplicable al
caso, sin que por ello sea especial".

JURISPRUDENCIA
1. El principio de especialidad. La jurisprudencia, por regla general, suele invocar
este artículo 13 en relación con el 4o como las bases en las que se apoya el principio
de especialidad, aunque no suele realizar mayores precisiones sobre él. Así, por
ejemplo, se afirma que: "Los artículos 4o y 13 del Código Civil, consagran el princi-
pio de la especialidad de la ley, otorgando primacía en aquellas normas relativas a
cosas o negocios particulares, sobre las disposiciones generales" (Cs. 30-XII-2009,
cons. 8o, N° LegalPublishing: 43513) o, simplemente: "Que el principio del derecho
sobre la especialidad de la ley contenido en el artículo 13 del Código Civil, señala
'Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevale-
cerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y
las otras hubiere oposición' (Cs. 17-1-2008, cons. 6o, N° LegalPublishing: 38145).
2. Campo operativo de la regla. Si se está a la historia dogmática de este artículo,
en cuanto que dirigido a solucionar el eventual conflicto que puede suscitarse
entre dos "leyes contrarias", es decir, aquellas que, reglando hipótesis diferentes,
pueden resultar aplicables a un caso que caiga en ambas hipótesis, es irrelevante
que la contradicción se manifieste entre leyes diversas o entre las disposiciones
de una misma ley. La jurisprudencia, en el contexto de entender esta regla como
simple expresión del principio de especialidad, aunque con vacilaciones, ha ten-
dido a inclinarse en el último tiempo por la opinión que estima que su campo
operativo es el de la contradicción que puede presentarse entre las disposiciones
de una misma ley, entendida esta como un determinado texto legal, pues la con-
tradicción entre leyes diferentes se solucionaría por el criterio de la temporalidad.
En este sentido se ha declarado que: "El art. 13 del Código Civil dispone que las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán
sobre las disposiciones generales de una misma ley, cuando entre las unas y las
 73
TÍTULO PRELIMINAR

otras hubiere oposición. Queda en claro que se refiere a la misma ley, y por lo
tanto el principio no se aplica cuando la oposición consta en las leyes diferentes.
Ello es lógico, por cuanto no es admisible estimar de que el legislador incurrió en
contradicciones internas en una ley, partiendo del supuesto de que la voluntad
del legislador se manifestó simultáneamente en relación con todas las disposi-
ciones de una ley determinada. Si aparecen contradicciones o incompatibilidades,
deben prevalecer las normas especiales, ya que se estima que el legislador quiso
sustraerlas al régimen general, no pudiendo suponerse contradicciones en esa
voluntad. Por el contrario, si las contradicciones o incompatibilidades se dan en
leyes diferentes, y con mayor razón si éstas se han dictado en distintas épocas,
tampoco podría presumirse contradicciones en la voluntad del legislador, que -se
supone- es una sola en el tiempo. En tal caso, la aparente contradicción se resuelve
o soluciona atribuyendo al legislador la intención de hacer prevalecer la ley poste-
rior, modificando la anterior, partiendo del supuesto de que el legislador cambió
de criterio en relación con la materia. Este es el principio contenido en el art. 52
del C.C. según el cual la ley posterior deroga expresa o tácitamente la ley anterior,
siendo irrelevante que una u otra fueren generales o especiales. No existe, por
lo tanto, motivo alguno por el cual una ley general posterior no pueda modificar
una ley especial en forma tácita si entre una y otra hay incompatibilidad. El art.
52 no distingue, y por lo tanto no cabe al intérprete distinguir" (Cs. 26-X1-1992,
cons. 5o, N° LegalPublishing: 12070), y este mismo considerando fue reproducido
en otra sentencia de la Corte Suprema dos años más tarde (Cs. 11-1-1994, cons.
7o, N° LegalPublishing: 23643).

Artículo 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,

inclusos los extranjeros.
Concordancias: Código Civil: artículos 6, 56, 57. Constitución Política de la República: artículo 19 número
22 inciso 1 22 inciso 1 Código Penal: artículo 5. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 3. Ley
N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 81.

OBSERVACIONES

1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el artículo 9 b del Proyecto de

1853, cuyo texto coincide con el actualmente en vigor, pues no sufrió modificación
alguna por la Comisión Revisora y así se conservó en el "Proyecto Inédito" bajo el
número 14 y de allí pasó al Proyecto de 1855 y di Código Civil promulgado en ese
mismo año y publicado en 1856, sin que haya experimentado modificación algu-
na hasta el día. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se leía la siguiente
nota a su artículo 9 b: "C. L. 9", referencia que Bello reiteró en su "Comentario" al
artículo 14 del Código Civil: "Código de la Luisiana, artículo 9". El referido artículo
9 del Código de la Luisiana prescribía que: "La ley obliga, indistintamente, a los
que habitan el Estado; el extranjero le está sometido por los bienes que posee y
también por su persona, durante su residencia", de cuya lectura se colige que la
redacción de este artículo 14 sea, probablemente, original de Bello, que ha elimi-
nado la referencia a los bienes y personas de los extranjeros para evitar posibles
controversias o discusiones en relación con el alcance de la regla.
72 CÓDIGO CIVIL

JURISPRUDENCIA
1. Consagración del principio de territorialidad de la ley. La jurisprudencia suele
limitarse a destacar que el principio de la territorialidad de la ley chilena se reco-
noce en este artículo 14 y en el 16 del mismo Código Civil y, así, es frecuente leer
la siguiente frase en diversas sentencias: "Resulta adecuado recordar el principio
general de territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 14 y 16 del
Código Civil" (Cs. 3-VII-2007, cons. 5o, N° LegalPublishing: 45127; Cs. 26-VIII-2009,
cons. 5o, N° LegalPublishing: 42408; Cs. 6-W-2011, cons. 5o, N° LegalPublishing:
48488; Cs. 20-N-2011, cons. 5o, N° LegalPublishing: 48728; Ca. Santiago, 5-III-2009,
cons. 7o, N° LegalPublishing: 41771) o, simplemente, que: "El principio de la territo-
rialidad de la ley está contenido en el artículo 14 del Código Civil" (Cs. 17-1-2008,
cons. 6o, N° LegalPublishing: 38145). 2. Contenido del principio de territorialidad
de la ley. En una antigua sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago se expli-
caba: "Que por regla general, todas las personas que residen dentro de los límites
de un país, sean nacionales o extranjeros, están sometidos a las leyes que éste
dicta salvo las excepciones reconocidas por el Derecho Internacional, y por ende,
a los tribunales, de cada nación corresponde conocer y juzgar de todos los actos
que le están sometidos por su Constitución o sus leyes y suministrar la fuerza de
la autoridad pública para la defensa y vindicación de todos los derechos creados
por sus leyes, que sean burlados" (Ca. Santiago, 24-IX-1926, cons. Io, N°LegalPu-
blishing: 29306), y una jurisprudencia reciente reitera, refiriéndose al principio de
territorialidad de la ley, que de él: "Se colige que las leyes se dictan en principio para
ser observadas y cumplidas en nuestro territorio, reconociendo un límite espacial
marcado por las fronteras del país" (Cs. 3-VII-2007, cons. 5o, N° LegalPublishing:
45127; Cs. 26-VIII-2009, cons. 5o, N° LegalPublishing: 42408; Cs. 6-IV-2011, cons.
5o, N° LegalPublishing: 48488; Cs. 20-TV-2011, cons. 5o, N° LegalPublishing: 48728;
Ca. Santiago, 5-III-2009, cons. 7o, N° LegalPublishing: 41771). 3. Excepciones al
principio de territorialidad de la ley. La jurisprudencia ha reconocido, desde anti-
guo la existencia de limitaciones al principio de territorialidad de la ley, fundadas,
básicamente, en el derecho internacional, y en tal sentido se ha declarado: "Que
las excepciones reconocidas por el Derecho Internacional, aceptadas por todos
los países civilizados, son: I o . la persona de un Soberano, cuando entra en las
tierras de una potencia amiga; 2o. los agentes diplomáticos, entendiéndose como
tales a los Embajadores, Ministros Diplomáticos y Encargados de Negocios, que
son los que representan al Soberano o al Gobierno de las naciones amigas; 3o. las
naves de guerra que navegan o anclan en las aguas territoriales; 4o. los ejércitos o
tropas de otras naciones que visitan o pasan en tránsito por el territorio nacional"
(Ca. Santiago, 24-IX-1926, cons. 2o, N° LegalPublishing: 29306), y en esta misma
sentencia, que recibía una doctrina tradicional imperante en las primeras décadas
del siglo XX, se asumía: "Que las excepciones anteriores se deben a la ficción de
estimar que los soberanos, los diplomáticos, las naves de guerra y los ejércitos,
forman parte de cada nación y, en consecuencia, se produce lo que en Derecho
se llama la extraterritorialidad, o sea, considerar que el territorio de cada país se
extiende a los lugares que ocupan las personas o corporaciones indicadas" (Ca.
Santiago, 24-IX-1926, cons. 3o, N° LegalPublishing: 29306). 4. El cuerpo consular
 TÍTULO PRELIMINAR 73

y los secretarios de embajadas y legaciones no están exceptuados del principio

de territorialidad de la ley. Durante la tercera década del siglo XX se asumió por
la jurisprudencia una opinión tradicional en los autores más clásicos del derecho
internacional: "Que el cuerpo consular y los secretarios y empleados de las Em-
bajadas y Legaciones no se encuentran comprendidos dentro de las excepciones
reconocidas en las leyes y tratados de todos los países y están, en consecuencia,
sometidos a todas las obligaciones establecidas por las leyes de los países en que
residen y prestan sus servicios (Grocio, Bynkershoeck, Wheaton Vatel, Achmaz,
"Droit de Gents")" (Ca. Santiago, 24-IX-1926, cons. 4o, N°LegalPublishing: 29306)
y, sobre la base de tal opinión, se estimó: "Que el caso de que se trata en estos
autos, el secretario de la Embajada del Brasil, don Antonio Barroso Fernández, al
girar el cheque de fojas 1, ha ejercitado un acto ajeno en absoluto a sus funciones
diplomáticas, y como no tenía fondos en el Banco contra el cual giraba el cheque,
cometía el delito de estafa, sancionado por los artículos 467 y 468 del Código Penal
y 22 y 34 de la Ley N° 3.845, de 21 de febrero de 1922" (Ca. Santiago, 24-ÍX-1926,
cons. 6o, N° LegalPublishing: 29306).

Artículo 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
I o . En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2o. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
Concordancias: Código Civil: artículos 56, 955 inciso final. Código de Comercio: articulo 113. Código
Orgánico de Tribunales: artículo 5. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 3, 36, 181, 182.
LeyN° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 81, 82. Decreto N° 23, Min. de Relaciones
Exteriores, Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero, D.O. 23.01.1961: artículo 6.3.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el artículo 6 del "Título
preliminar" del llamado "Primer Proyecto de Código Civil", cuyo primer inciso
rezaba: "Las leyes que reglan las obligaciones de los chilenos para con su patria,
las leyes que reglan los derechos y obligaciones de los chilenos respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos, y las leyes que reglan la incapacidad o indignidad
para la sucesión por causa de muerte respecto de bienes situados en Chile, serán
obligatorias para los chilenos, aunque no residan en Chile" y como resultado de su
revisión por la Comisión quedó situado como inciso Io del artículo 8 del "Título
preliminar" del Proyecto de 1841, con la siguiente redacción: "Las leyes que reglan
las obligaciones de los chilenos para con su patria, i las leyes que reglan los dere-
chos i obligaciones de los chilenos respecto de sus cónyujes i parientes chilenos,
serán obligatorias para los chilenos aunque no residan en Chile". En el Proyecto de
1853 se apreciaban una serie de modificaciones a las reglas anteriores, pues en su
§ 3 de los "Efectos de la ley" se incluyó un artículo 11 con la siguiente redacción:
"Los chilenos permanecen sujetos a las leyes patrias que reglan las obligaciones
i derechos civiles, no obstante su residencia, domicilio o naturalización en país
74 CÓDIGO CIVIL

extranjero: I o . En lo relativo al estado de las personas i a su capacidad para eje-

cutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile; 2o. En las obligaciones i
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges
i parientes chilenos". Como resultado de una primera revisión este artículo pasó
a ser el número 15 del "Proyecto inédito" con la única alteración de la parte final
de su encabezado, pues en él se substituyó el período 'no obstante su residencia,
domicilio o naturalización en país extranjero' por el de 'no obstante su residencia
o domicilio en país extranjero' y, como consecuencia de una segunda revisión, se
dio a su encabezado una nueva redacción, recibida en el artículo 15 del Proyecto
de 1855, que sería la definitiva, pues así fue promulgada y conserva su vigencia
hasta la fecha. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se leía como nota para
el número Io de su artículo 11 la siguiente: "C. F. 3, § 2; Delvincourt allí; C. A. 4",
y para su número 2o: "C. F. 3, § 3". De su lado, Bello en su "Comentario" incluyó
la siguiente nota: "Artículo 15, número 1°.- Código Francés, artículo 3, inciso 3-
Delvincourt allí.- Código Austríaco, artículo 4". Debido a las modificaciones que
experimentó el texto del Proyecto de 1853, sólo tocan al número Io de este artículo
15 las remisiones al artículo 4 del Código austríaco y al apartado 3 del artículo 3
del Code Civil con la opinión de Delvincourt, y en cuanto a su número 2 o, no había
referencia expresa a ninguna fuente en las notas que quedan citadas, pero Bello
entendía este número como un simple corolario del número I o , de modo que es
probable que su formulación sea obra original suya. Tal es lo que se desprende de
su "Comentario", en el que se lee: "El número 2o es un corolario del I o . Un chileno
que se domicilia en país extranjero, es obligado, por ejemplo, a la porción conyugal
y a las legítimas respecto de su mujer, de sus ascendientes y descendientes chilenos.
Pero ¿qué sucedería si se naturalizase en país extranjero? Esta naturalización no
es reconocida por la ley de Chile. La calidad de chileno es [blanco en el original,
pero probablemente debía decir "irrenunciable"] ante la ley chilena. Así se deduce
claramente de la Constitución".

JURISPRUDENCIA
1. Si un cónyuge reside en Chile puede demandar en Chile la declaración de
divorcio de su cónyuge que reside en el extranjero. Sobre la base de las reglas
contenidas en este artículo y en el 81 de la ley de matrimonio civil, se ha declarado:
"Que tratándose como sucede en el caso sub lite de un matrimonio celebrado en
Chile, éste debe disolverse con arreglo a la ley chilena, no pudiendo, impedirse o
limitarse el derecho, del cónyuge con residencia en el territorio nacional, a impetrar
la correspondiente acción de nulidad o divorcio ante los tribunales de familia, por
la circunstancia que el otro no tenga domicilio en el país, debiendo procederse,
tal como se solicita en el libelo, a la notificación de la demanda mediante exhorto
internacional" (Cs. 7-VI-2010, cons. 4o, N° LegalPublishing: 45073).

Artículo 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en
los contratos otorgados válidamente en país extraño.
 73
TÍTULO PRELIMINAR

Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
Concordancias: Código Civil: artículos 56, 998. Código de Comercio: artículo 113. Código Orgánico de
Tribunales: artículo 5. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 3,105,137 y 180. Ley N° 19.94 7,
de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 80, 81.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el artículo 7 del "Título preli-
minar" del llamado "Primer Proyecto de Código Civil", cuyo texto era: "Los bienes
raíces situados en Chile son exclusivamente rejidos por las leyes chilenas", y en el
Proyecto de 1853 se reformuló esta regla dentro del § 3 de los "Efectos de la ley"
bajo el número 10: "Las leyes relativas a bienes raíces situados en Chile, obligan
aun a los extranjeros no residentes en el país" y se agregó un artículo 14 que re-
zaba. "Los efectos legales de los contratos otorgados en territorio extranjero para
ejecutarse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas". Fruto de la primera revisión
del Proyecto de 1853 sus artículos 10 y 14 se reunieron en una sola disposición:
el artículo 16 del "Proyecto inédito", compuesto de tres incisos, de los que el Io
procedía del citado artículo 10 y el 3o del referido artículo 14. Los citados tres
incisos del artículo 16 del "Proyecto inédito" pasaron inalterados al Proyecto de
1855, pero en el Código Civil promulgado se modificó el 2o de ellos para darle la
redacción que conserva hasta el día, pues Bello en una última corrección eliminó
del referido inciso 2o su período, la siguiente frase final: "i de las reglas de este
Código, relativas a la sucesión testamentaria o intestada de los extranjeros", que
se leía a continuación de la expresión "en país extraño", pues dicha frase debió
resultarle contraria a las reglas contenidas en los artículos 997 y 998 del Código
Civil, que habían aparecido en el "Proyecto inédito" como artículos 1161 a y 1161
b. 2. Fuentes y contexto. Por lo que toca al inciso I o , en el Proyecto de 1853 se leía
como nota a su artículo 10: "C. F. 3, § 2; Rogron allí"; y Bello en su "Comentario"
al inciso Io del actual artículo 16 Ce, eliminando la referencia al Code y a Rogron,
incluyó la siguiente nota: "Código de la Luisiana, artículo 9". Para el inciso 2o Bello
en su "Comentario" incluyó la siguiente nota: "Código de la Luisiana, artículo 10
§ I o ", y dicho texto era el siguiente: "La forma y efecto de los actos públicos y
privados, se reglan por las leyes y los usos del país en el cual esos actos han sido
hechos o han pasado". Para el inciso 3o, en el Proyecto de 1853 se leía como nota
a su artículo 14: "C. L. 10 § 2", y Bello en su "Comentario" reiteró dicha referencia:
"Código de la Luisiana, artículo 10 § 2o", cuyo texto era: "No obstante el efecto de
actos realizados para ser ejecutados en otro país, se regla por las leyes dél país
donde ellos tienen su ejecución".
JURISPRUDENCIA

1. Estatuto jurídico de ¡os bienes situados en Chile y autonomía de la voluntad.

De las reglas contenidas en este artículo, en particular de su inciso 2o, y de lo
dispuesto en el artículo 113 del Código de Comercio, la jurisprudencia ha deduci-
do que: "Del análisis de las disposiciones anteriormente citadas queda claramente
establecido que se consagra el principio de autonomía de la voluntad; esto es que
las partes son soberanas en determinar la legislación aplicable en este caso, tra-
 76 CÓDIGO CIVIL

tándose de obligaciones contractuales como es el contrato de cuenta corriente

bancaria celebrado por las partes; y que estableció expresamente que la ley apli-
cable es la del Estado de Nueva York [...] Que, así las cosas, al establecer la senten-
cia que la legislación aplicable es la del derecho extranjero y que al no haberse éste
acreditado por el actor, debió, como lo hizo, rechazar la demanda, ha dado una
correcta aplicación al inciso 2o del artículo 16 del Código Civil y 113 del Código
de Comercio" (Cs. 30-X1-2004, cons. 9o y 10°, N° LegalPublishing: 31529). 2. Esta-
tuto jurídico aplicable a lo bienes situados en Chile en relación con un testa-
mento escrito otorgado en país extranjero. En cuanto que en el artículo 1027 del
Código Civil se declara que: "Valdrá el Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero", previo el cumplimiento de ciertos requisitos, si ellos se verifican, no
se opone al cumplimiento de la ley extranjera en esta sede el hecho de que entre
los bienes del causante haya algunos situados en Chile, y en este sentido se ha
estimado: "Que no se opone en este caso a la aplicación a cabalidad de la ley fran-
cesa, la circunstancia de versar la demanda sobre bienes situados en Chile, como
son las acciones depositadas en el Banco de Chile, que reclaman los actores; porque,
como ya se dicho la regla del artículo 1027 del Código Civil está concebida en
términos amplios, y figura en un párrafo especial del título 3o libro 3o del mismo
dedicado a los testamentos otorgados en el extranjero, a diferencia del párrafo 2o
que se refiere expresamente a los testamentos otorgados en Chile; de lo cual, se
infiere que, si el legislador hubiera tenido el designio de excepcionar del principio
que se sienta en dicha disposición a esa clase de bienes lo habría dicho, ciñéndose,
ya sea al mecanismo que presidió la redacción del artículo 16 de dicho Código,
respecto de los contratos celebrados en país extranjero, o a cualquiera otro seme-
jante; con tanta mayor razón, cuanto que el objeto o finalidad de los testamentos
es la disposición total del patrimonio del difunto; y es de suponer que, si la ley
confirió al testamento escrito otorgado en país extranjero el beneficio del recono-
cimiento de su completa validez debió tomar muy en consideración el lugar de
ubicación de los bienes del testador para dictar un precepto tan general; y la más
vulgar noción de sana crítica permite arribar a la conclusión de que, precisamente,
ese factor inspiró la disposición legal del artículo 1027 del Código Civil, ya men-
cionado; deduciéndose de todo lo anterior, que, no es óbice el artículo 16 inciso
Io de ese Código, para que siga en todo su vigor el principio establecido en aquel
artículo para los casos particulares que ha presentado; sobre todo si se considera
que no es el caso en que por razones de índole jurisdiccional o de aquéllas que
atañen a las bases cardinales de nuestra legislación patria o al orden público, pu-
diera considerarse comprometida la integridad de la ley chilena o la soberanía
nacional" (Cs. 14-1-1927, cons. 4°, N°LegalPublishing: 29309). 3. Concesión de
exequátur a sentencia extranjera que ordena embargo de bienes de un chileno
para hacer efectiva su responsabilidad civil por la comisión de un delito. Sobre
esta cuestión se han mantenido dos opiniones, que quedan reflejadas en los votos
de mayoría y de minoría de una sentencia de la Corte Suprema: a) Voto de mayoría:
Sobre la base del artículo 245 del Código de Procedimiento Civil se entiende que
no procede la concesión de exequátur porque una tal sentencia es contraria a la
jurisdicción nacional, en cuanto que se refiere a bienes situados en territorio na-
cional, sujetos a la ley chilena, esto es, a la jurisdicción de los tribunales chilenos,
 73
TÍTULO PRELIMINAR

por lo que de accederse al exequátur se vulneraría una norma de orden público:

"Que lo preceptuado en la última disposición [245 Cpc] señala que las resoluciones
dictadas por tribunales extranjeros tendrán la misma fuerza que si se hubiesen
dictado por tribunal chileno, con tal que no contengan nada contrario a las leyes
de la República, no se opongan a la jurisdicción nacional, que la parte contra quien
se invoca haya sido debidamente notificada de la acción y que estén ejecutoriadas
conforme a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas [...] Que la resolución
a cumplir no satisface las exigencias anotadas precedentemente, pues es contraria
a la jurisdicción nacional, toda vez que se refiere a bienes situados en el territorio
nacional que, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil, están sujetos
a la ley chilena, esto es a la jurisdicción de los tribunales de este país, por lo que
de accederse al exequátur se vulneraría una norma de orden público que obsta a
la petición que se ha formulado" (Cs. 17-XI-l999, cons. 4oy 5o, N°LegalPublishing:
16383); b) Voto de minoría: la opinión contraría, defendida en voto de minoría por
el ministro José Luis Pérez Zañartu, estimaba que: "La disposición del artículo 16
del Código Civil no puede ser obstáculo para que sobre los bienes del encausado
situados en Chile se pueda hacer efectiva su responsabilidad económica derivada
de ilícitos penales. Sostener lo contrario, atentaría contra el derecho de prenda
general contenido en el artículo 2465 del Código Civil, lo que equivaldría, en la
práctica, a la derogación de la norma citada, lo que no puede haber estado en la
mente del legislador menos aún, en la actualidad, en que se vive en un mundo con
una economía globalizada" (Cs. 17-XI-1999, voto en contra, N° LegalPublishing:
16383). 4. Concesión de exequátur a sentencia extranjera que ordena el pago
de una indemnización de perjuicios a dos chilenos con residencia en el país. En
una línea similar a la que se había defendido en el voto de minoría referido en el
número anterior, se ha reconocido que: "La sentencia extranjera no contiene nada
contrario a las leyes de la República. Por de pronto, las normas nacionales de pro-
cedimiento, por expreso mandato del N° 1 del artículo 245 del Código de Procedi-
miento Civil, no se tomarán en cuenta para la aplicación de dicha disposición,
debiendo respetarse el principio de lex fori. En el caso sub lite, se trata de un juicio
de indemnización de perjuicios por el incumplimiento por parte de los demanda-
dos de sus obligaciones impuestas en un contrato suscrito con Cates Family LLLP,
resolviendo el tribunal extranjero que efectivamente hubo incumplimiento por
parte de los demandados y que ello irrogó perjuicios para la sociedad demandan-
te por la suma señalada en la parte expositiva. Nada de ello es contrario a la legis-
lación nacional. Y en cuanto a lo dicho por los demandados que se vulneraría el
artículo 16 del Código Civil porque se pretendería embargar bienes situados en
Chile, claramente tal argumento no es aceptable, pues el juicio no versó sobre
cosas ubicadas dentro del territorio nacional, sino que se ejerció una acción per-
sonal en que se ordenó pagar una determinada suma de dinero" (Cs. 21-111-2001,
cons. 8o, N° LegalPublishing: 18186). 5. La regla del inciso 3o se refiere a los de-
rechos y obligaciones emanados de los contratos y no a su forma. En este sen-
tido, y en relación con el artículo 113 del Código de Comercio, la Corte Suprema
ha aclarado: "Que el hecho de establecer el artículo 113 del Código de Comercio,
que todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en
país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en confor-
78 CÓDIGO CIVIL

midad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil, no es
un antecedente que sirva de base para determinar que en el caso de autos no tiene
aplicación el artículo 17, por cuanto el Io de los preceptos legales citados se refie-
re como lo expresa el recurrente a los efectos de los contratos, o sea, a los derechos
y obligaciones emanados de ellos y no a su forma o solemnidades externas que se
rigen por la ley del lugar" (Cs. 18-VIU-1928, cons. 7o, N° LegalPublishing: 29307).

Artículo 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley

del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.1
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que
en los tales instrumentos se exprese.
Concordancias: Código Civil: artículos 1027 y 1699. Código de Procedimiento Civil: artículo 345. Código
de Comercio: artículo 113. Código Orgánico de Tribunales: artículo 5o. Código de Derecho Internacional
Privado: artículos 180, 399 y 402.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 12 del Proyecto
de 1853, cuyo inciso Io coincidía con el actual, salvo en cuanto que se refería a
"documentos públicos" y no a "instrumentos públicos" y al "Código de Procedimien-
tos civiles" y no al "Código de Enjuiciamiento", y cuyo inciso 2o también coincidía
con el actualmente en vigor, a excepción de la forma verbal "se exprese", pues en
dicho Proyecto se leía "se expresa". En el "Proyecto inédito", ahora bajo el número
17, se mantuvo inalterada la redacción del Proyecto de 1853 y sólo en la segunda
revisión se introdujeron las variaciones ya indicadas, de modo que ellas aparecieron
en la versión del artículo 17 contenida en el Proyecto de 1855 y sin modificaciones
pasó al Código Civil promulgado y publicado oficialmente en 1856. 2. Fuentes y
contexto. En el Proyecto de 1853 se leía como nota a su artículo 12: "C. L. 10 § 1",
y Bello en su "Comentario" incluía la misma referencia, pero circunscribiéndola al
inciso 2o de este artículo 17:"Código de la Luisiana, artículo 10 § I o " que, como se
ha indicado al tratar de las fuentes del artículo 16 de este Código, señalaba que:
"La forma y efecto de los actos públicos y privados, se reglan por las leyes y los
usos del país en el cual esos actos han sido hechos o han pasado".

JURISPRUDENCIA
1. La ley asume el principio lex loci regit actum en cuanto a la forma de los ins-
trumentos. La jurisprudencia suele recordar, de manera genérica, el principio que
se asume en las reglas de este artículo 17 y, así, por ejemplo, al tratar del protesto
de una letra de cambio, se ha declarado: "Que protestadas las letras referidas, según
consta de los documentos de fojas 12 y 15, el Tribunal sentenciador niega a dichos
protestos eficacia legal por omisión de la exigencia prescrita en el N° 3o del artículo
732 del Código de Comercio, pero tal apreciación constituye un error jurídico, en

La referencia al Código de Enjuiciamiento debe entenderse hecha al Código de Procedimiento Civil.

 73
TÍTULO PRELIMINAR

atención a que el protesto debía verificarse en el domicilio de los librados y, por

lo tanto, por el funcionario indicado por la ley argentina como encargado de dicha
diligencia y en la forma prescrita por la ley del país en donde debía verificarse, de
acuerdo con el precepto contenido en el inciso 2° del artículo 17 del Código Civil,
que establece que la forma de los instrumentos públicos, o sea, las solemnidades
externas de ellos se determinan por la ley del país en que hayan sido otorgados,
disposición legal que se conforma con la fórmula general de derecho internacional
privado, "Lex locumregit actum"" (Cs. 18-VIII-1928, cons. 6o, N° LegalPublishing:
29307) y, en el mismo sentido, se ha señalado: "Que el N° 4 del artículo 434 del
Código de Procedimiento Civil al referirse al protesto, en el caso de un documento
que debió pagarse en el extranjero, considera como tal la constancia del no pago
de una letra de cambio de un pagaré o de un cheque, efectuada conforme a la ley
del país que rija la diligencia. En efecto, en lo relativo a los documentos que deban
pagarse en Chile los protestos están reglamentados por la Ley 18.092 artículos 59 y
siguientes, los que contemplan el protesto notarial y el bancario; pero en cuanto a
aquellos documentos mercantiles que deben pagarse en el extranjero como lo son
en la especie las 3 letras de cambio de que se trata, debe interpretarse el número 4
del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil en relación a lo que dispone el
artículo 17 del Código Civil que consagra el aforismo "locus regit actus", y estarse
a la legislación inglesa que sólo exige la constancia de la negativa oficial de no pago
que se estampó en tales documentos, ya que debiendo haberse pagado las letras en
Londres, la constancia notarial del no pago debió hacerse como ocurrió, también
en Londres, teniendo además en consideración que la "noting" del derecho inglés
constituye una de las formas legales de dejar constancia del no pago de una letra"
(Ca. Santiago, 30-IV-l 992, cons. 5o, N° LegalPublishing: 28892). 2. La fe del instru-
mento público y la regla del inciso 2o. El contenido de la regla que se consagra en el
inciso 2o de este artículo se ha explicado por la Corte Suprema del modo siguiente:
"De especial importancia dentro del concepto de escritura pública, es que ella dé
fe de un instrumento auténtico, esto es, al tenor del artículo 17 del Código Civil,
"al hecho de haber sido realmente otorgados por las personas y de la manera que
en los tales instrumentos se exprese". Esto quiere decir que las personas que en él
se dice que comparecieron, lo hicieron efectivamente y además también significa
que ha sido consentido por quien realmente puede consentir, circunstancias que
el notario mismo se encarga de corroborar" (Cs. 15-X-1991, cons. 4o, N°LegalPu-
blishing: 28881), advirtiéndose que la comparecencia de la que se trata puede ser
personal o a través de representante: "Tal comparecencia naturalmente, puede hacer
por sí mismo o, de acuerdo con las reglas generales de la representación conven-
cional, por intermedio de un mandatario debidamente facultado, estimándose en
este último caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1448 del Código
Civil, que lo obrado por el mandatario produce respecto "del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo"" (Cs. 15-X-1991, cons. 4o, N° Legal-
Publishing: 28881). 3. La noción de "aiftenticidad" del instrumento público. De
la autenticidad de un instrumento público se ha explicado por la jurisprudencia
que ella se opone a la falsedad, de modo que: "Un título es falso cuando no es
auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera que en el título se expresa al tenor de lo dispuesto por el
80 CÓDIGO CIVIL

artículo 17 del Código Civil. En consecuencia, para que pueda calificarse de falso
un título es necesario que haya habido suplantación de personas o que se hayan
hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título, así el artículo
704 del mismo cuerpo legal en su número 1 manifiesta que No es Justo Título:
Io El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende,
en síntesis, supone un hecho delictuoso" (Jl Punta Arenas, 30-XI-1999, cons. 19°,
conf. Cs. 23-IV-2001, N° LegalPublishing: 18492). 4. La autenticidad de la firma
y la "autorización de la firma ante notario". En la misma línea de lo asentado
a propósito de la autenticidad del instrumento público, cuando la jurisprudencia
ha debido pronunciarse sobre el significado de la exigencia que impone el artículo
434, número 4o, del Código de Procedimiento Civil, referida a la autorización de la
firma ante notario, se ha declarado que: "De conformidad con el N° 4 del artículo
434 del Código de Procedimiento Civil, tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado
cuya firma aparezca, autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil
en la comuna donde no tenga su asiento un notario . El aludido requerimiento de
la ley no va más allá de la letra de su texto, cuyo sentido es perfectamente claro se
exige que la firma sea autorizada por notario. Ello se refiere a la autenticidad de la
firma del que lo suscribe en los términos que indica el artículo 17 inciso segundo
del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente suscrito por la persona
y de la manera que en él se indica, vale decir, que ese es el nombre y apellido, con
rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito" (Cs. 7-VIII-2007, cons. 5o,
N° LegalPublishing: 36845), decisión ésta que asume una opinión que ya se había
sostenido con anterioridad, y que puede tenerse por común y asentada: "En la causa
rol N° 2287 2001 de esta Corte de Apelaciones, se expresó: "que, la exigencia de la
ley respecto del obligado cuya firma en letra de cambio, pagaré o cheque aparezca
autorizada por un notario, no va mas allá de la letra de su texto, cuyo sentido es
prácticamente claro. Se trata de que la firma sea autorizada por notario. Ello se
refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe en los términos que indica
el artículo 17 inciso 2o del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente
suscrito por la persona y de la manera que en él se indica, en otras palabras que ese
es el nombre y apellido, con rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito.
La autenticidad de la firma es el documento que comprueba y certifica el notario
bajo fórmula no sacramental que suscribe con su propia firma y título, constituye
la autorización notarial que hace fe pública y que es de responsabilidad exclusiva
del notario. Autorizar la firma, no es lo mismo que firmar ante notario, aunque es-
tas acciones no se oponen, la autorización no requiere la presencia del firmante. El
ministro de fe autorizante de la firma, sabrá a qué medios recurrir para conformar
su autorización. La ley no le plantea al funcionario exigencias para la comprobación,
pero sí le ofrece la legislación, medios para ello y aún el conocimiento personal,
es un medio eficaz. El notario responde de ello y si alguien quiere disputar la fe o
verdad de la aseveración que hay tras la autorización deberá probarlo"" (Ca. Con-
cepción, 28-VI-2004, cons. 4o, conf. Cs. 20-IV-2005, N°LegalPublishing: 32031).

Artículo 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos
públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán
 73
TÍTULO PRELIMINAR

las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que
hubieren sido otorgadas.
Concordancias: Código Civil: artículo 1701. Código de Comercio: artículo 113. Código de Derecho Interna-
cional Privado: artículos 180, 399 y 402.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión más antigua es la del artículo 13 del Proyecto de 1853,
coincidente con la redacción actualmente en vigor, salvo en cuanto que se refería
a "documentos públicos" y no a "instrumentos públicos". En el "Proyecto inédi-
to", bajo su número 18, no se le introdujo modificación alguna y únicamente en
la segunda revisión, que condujo al Proyecto de 1855, se produjo la substitución
de la voz 'documento' por la de 'instrumento' y así se recibió en el Código Civil
promulgado y publicado oficialmente en 1856, y actualmente en vigor. 2. Fuentes
y contexto. Bello en su "Comentario", sin referirse a fuente alguna, se limitaba a
observar que: "Los requisitos probatorios son materia de derecho público, contra
el cual nada valen ni las leyes de un país extranjero, ni las convenciones privadas",
si bien no puede descartarse que para su formulación Bello haya tenido a la vista
el Cours de Delvincourt, quien al tratar de esta materia escribía que: "Si según la
ley francesa, el acto de que se trata debe ser ejecutado ante un oficial público,
entonces será nulo si es realizado por escritura privada, y aunque la ley del país
donde se encuentre el francés permitiera realizarlo de esta manera".

4. Interpretación de la ley
OBSERVACIONES GENERALES
1. Déla interpretación de la ley en la tradición del Código Civil. Las disposicio-
nes que forman este párrafo han sido minuciosamente estudiadas por Alejandro
Guzmán Brito en una serie de estudios particulares y en una exposición general,
cuya lectura no puede excusarse: Las reglas del "Código Civil" de Chile sobre inter-
pretación de las leyes (Santiago, LexisNexis, 2007). La interpretación de la ley
contaba, al tiempo de la codificación civil chilena, con una larga tradición dogmá-
tica desarrollada en el contexto del derecho común y, entre las diversas líneas de
pensamiento que en ella se podían advertir, está comprobado que influyeron en
Bello dos principales: la una, que se remontaba a la doctrina expuesta por Jean
Domat (1625-1696) en su Les lois civiles dans leur ordre naturel, y que Bello recibió
indirectamente a través del Código de la Luisiana, pues las reglas de éste habían
sido tomadas del título V del "Libro preliminar" del Proyecto francés del Año VIII,
es decir, de 1800, y éste, a su vez, había sido redactado por Portalis sobre la base
de la obra de Domat; y la otra, era la ligada al iusracionalismo que Bello había
conocido a través de la obra del suizo Emeric de Vattel (1714-1767) y que utilizó
ampliamente en sus Principios de Derecho Internacional, concretamente en su
capítulo X que se ocupaba de la interpretación de los tratados, pero, en todo caso,
ambas tradiciones hundían sus raíces en los textos y opiniones del derecho común
de glosadores y comentaristas, que Bello, por lo demás, conocía y manejaba a
través de los juristas hispanos e indianos, sobre todo de los autores de Institucio-
 82 CÓDIGO CIVIL

nes de derecho real que, como Álvarez, solían dedicarle a la interpretación de la

ley un espacio en sus obras, o de quienes habían elaborado obras prácticas, como
el muy difundido Diccionario del aragonés Joaquín Escriche. En el contexto de las
tradiciones sobre la interpretación que fueron recibidas por Bello, en el Código
Civil, como ha concluido Guzmán Brito, se concibe: "Al acto interpretativo como
unitario, y lo único que se descompone es su objeto: la ley, que mira como un
complejo de tenor literal, sentido, espíritu e intención, cuya adecuada congruencia
toca al intérprete descubrir", lo que concuerda con la conclusión a la que, para la
cultura jurídica europea del siglo XIX, arribaba Coing cuando, con menos finura,
escribía que: "En general la ciencia del siglo XIX sigue a este respecto la doctrina
desarrollada ya en el Derecho Común de la interpretación gramatical y lógica". Los
civilistas chilenos del siglo XIX no escapan a las conclusiones que quedan reseña-
das en el párrafo anterior, y su entendimiento de la interpretación y del acto in-
terpretativo se enmarcaba, plenamente, en la tradición que se había recibido en el
Código Civil, reafirmada muchas veces por la expresa influencia de la explicación
que ofrecía Escriche en su Diccionario acerca de la interpretación de la ley, pero,
sin perjuicio de lo anterior, durante el siglo XIX se difundió, con varia fortuna en
Europa, la visión que de la interpretación había dado Savigny en el primer tomo
de su System des heutigen rómischen Rechts, aparecido en Berlín en 1840 y a los
pocos años traducido al francés, sin embargo, se sabe con certeza que ella no in-
fluyó en el pensamiento de Bello y, por ende, en las reglas que sobre la interpre-
tación asumió en el Código Civil, como tampoco influyó en la mayoría de los civi-
listas del siglo XIX, aunque la mencionara incidentalmente Jacinto Chacón. Sin
embargo, en los últimos decenios del siglo XIX se aprecian las primeras manifes-
taciones de la recepción de algunas de las ideas de Savigny tocantes a la interpre-
tación, las que, probablemente, ya se enseñaban en el "Curso de Leyes" de Con-
cepción hacia 1880, pues en 14 de mayo de 1885 fechaba allí su Memoria para
obtener el grado de licenciado Alejandro Méndez Eguiguren, titulada "Interpretación
de las leyes" y, aunque en ellas explicaba la materia de acuerdo con las opiniones
tradicionales, es quizá el primero en asumir en su trabajo una noción de la inter-
pretación de la ley ajustada a la de Savigny. En Santiago, en las clases de la Univer-
sidad del Estado, el primer civilista chileno en quien se observaba la recepción de
muchas de las ideas de Savigny, como lo ha advertido Guzmán Brito, fue Claro
Solar, quien comenzó a explicarlas en su clase, y continuaron esta línea otros au-
tores contemporáneos. De esta manera, sólo desde los primeros años del siglo XX
los civilistas nacionales adhirieron, generalizadamente, a las ideas de Savigny,
sobre todo, desde la perspectiva de concebir que la interpretación de la ley debía
practicarse como un acto que se descomponía realmente en una secuencia de otros
actos que, en principio, estaban determinados por los cuatro "elementos" de la
interpretación: histórico, gramatical, lógico y sistemático, cuya influencia se dejó
sentir en la jurisprudencia de todo el siglo XX y aún en la del que corre, de mane-
ra que suelen leerse los artículos de este epígrafe a la luz de las ideas de Savigny,
que son del todo ajenas a ellas, aunque se las matice, como por ejemplo, puede
leerse en la siguiente consideración de la Corte de Apelaciones de Santiago: "4.
Que los criterios de la hermenéutica jurídica actual, siguen considerando en sus
apreciaciones al fundador de la Escuela Histórica del Derecho Friedrich Cari Von
 73
TÍTULO PRELIMINAR

Savigny, distinguiendo cuatro elementos de interpretación, pero distintos de aque-

llos cuatro clásicos que todos conocemos. Los elementos considerados hoy día
son: el gramatical, sistemático, subjetivo y objetivo. El subjetivo se refiere a la
voluntad del legislador histórico, y el objetivo al sentido de la ley. Se considera
que la meta de la interpretación es determinar el sentido actual de la ley" (Ca.
Santiago, 31-VIII-2005, cons. 4o, conf. Cs. 26-IX-2005, N° LegalPublishing: 32958).
2. La interpretación judicial como una operación sujeta a reglas. En el período
final del artículo 20 del Código Civil se consagra un modelo de interpretación ju-
dicial sujeto a reglas, pues la extensión que debe darse a toda ley, se ha de deter-
minar por su genuino sentido "y según las reglas de interpretación precedentes",
cuyo fundamento lo ofrecía el mismo Bello en 1842: "Nos inclinamos a creer que
muchas cuestiones no se suscitarían o llegarían con más facilidad a una solución
satisfactoria, si por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas de interpre-
tación legal", es decir, como apunta Guzmán Brito, "El punto, pues, no es tanto que
haya reglas, sino que éstas sean unas mismas para todos". 3. La naturaleza de la
reglas de interpretación de la ley. El mismo Guzmán Brito ha recordado que Bello
entendía que las reglas de interpretación pertenecían, en sí mismas, a la lógica, en
tanto que concebía a la "hermenéutica o arte de interpretar" como "propiamente
una parte de la lógica", pero por su fijación en la ley, como reglas uniformes, ad-
quirían el carácter de normas de derecho, y en ese sentido, las ha entendido algu-
na jurisprudencia: "Asume la Corte que cuando se trata de decir el derecho del
caso particular, que es lo prototípico del acto jurisdiccional, es un deber trascender
el puro texto de la ley y hurgar en el ordenamiento del que ella forma parte tras
todo aquello que esté contenido y trasuntado en la hermenéutica de los artículos
19 a 24 del Código Civil, que por recoger principios generales de la lógica y el
derecho, son de absoluta pertinencia en esta clase de procedimiento" (Ca. Santia-
go, 22-VII-2010, cons. 7o, N° LegalPublishing: 46849). 4. El campo operativo de
estas reglas. Bello entendía que el "Título preliminar" debía "considerarse como
una introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la legislación toda", y de
esta premisa derivaba el que las reglas de interpretación de la ley, que en él se
contenían, debían observarse en la interpretación de cualquier tipo de ley: "Cual-
quiera, por ejemplo, que sea la ley que se trate de interpretar, ya pertenezca al
presente Código, ya a los códigos que sucesivamente se publiquen, ya a la legisla-
ción española, que estuvo en vigor hasta el Io de enero de 1857, o que todavía lo
está, es preciso observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo
4 de este Título Preliminar". En este punto, en los últimos decenios del siglo XX
comenzó a plantearse la cuestión tocante a si estas reglas de interpretación del
Código Civil son aplicables a la interpretación de las normas de la Constitución. En
principio, los tribunales ordinarios aplicaron, desde el siglo XIX y sin mayores
cuestionamientos, las reglas del Código Civil a la interpretación de la Constitución
y, ya planteándose directamente este problema, la defendieron expresamente,
tanto civilistas cuanto constitucionalistas, pero entre estos últimos comenzó a
sostenerse la opinión contraria, o una que matizaba la existencia de principios de
interpretación constitucional propios, sin perjuicio de acudir a los criterios fijados
en las reglas del Código Civil. La jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitu-
cional en el último tiempo, ha tendido ha destacar los caracteres propios de la
84 CÓDIGO CIVIL

interpretación constitucional, vinculada a valores y principios que, en muchos

casos, son diversos de los admitidos en algunas de las reglas de interpretación
contenidas en el Código Civil, sobre las que, en todo caso, se sitúa la Constitución:
"Una interpretación literal o basada en el principio de la especialidad o en el afo-
rismo jurídico de que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo,
establecidas o reconocidas por el Código Civil para la interpretación de las leyes,
no recibe aplicación en el presente caso, atendida la naturaleza especial del pro-
blema que se analiza y del texto que se interpreta, "pues a diferencia de las leyes
ordinarias la Constitución es una superley, es una ley fundamental; de aquí la
necesidad de establecer, con exquisito rigor, su preciso sentido, ya que las exigen-
cias de certeza y seguridad jurídicas son mucho más exigibles en la interpretación
del estatuto jurídico de la convivencia política, que establece no sólo quiénes son
los órganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las leyes,
sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la inserción del indi-
viduo en el Estado. En este sentido, la Constitución es la expresión jurídica funda-
mental del Estado de derecho" (Lucas Verdú, Pablo: "La Interpretación Constitucio-
nal", Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, pág. 143). No
debe olvidarse, por último, aunque resulte obvio decirlo, que la Carta Fundamental
en virtud del principio de jerarquía normativa está por sobre las disposiciones de
interpretación de las leyes establecidas en el Código Civil" (Te. 9-VI-2009, cons. 9,
RolN° 1.232-2009). Sin perjuicio de ello, es frecuente que el Tribunal Constitucio-
nal asuma, expresamente, muchas de las reglas de este epígrafe del Código Civil
y, así, entre otras, ha reconocido que la del artículo 21 es un criterio hermenéutico
general (Te. 18-IV-2008, cons. 34°, Rol N° 740-07), y ha admitido, también, la sen-
tada en la parte inicial del artículo 23 (Te. 20-VÜ-2011, Cons. 9o, Rol N° 2025-11).

Artículo 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor

literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir
a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
Concordancias: Código Civil: artículos 22, 1069, 1166 y 1560.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se encuentra en el "Anteproyecto manuscrito" de título pre-
liminar, cuyo artículo 13 en sus incisos Io y 2o contenía la regla actualmente en
vigor, pues pasó inalterada al artículo 17 del Proyecto de 1853 y de allí al artículo
19 del "Proyecto inédito" y del Proyecto de 1855 y a la edición promulgada y pu-
blicada en 1856.2. Fuentes y contexto. En el "Anteproyecto manuscrito" se incluía
como nota al inciso Io de su artículo 13 una referencia al Código de la Luisiana:
"C. L. 13" y ella se mantuvo como nota al inciso Io del artículo 19 del Proyecto de
1853 y fue reiterada por Bello en su "Comentario":"Código de la Luisiana, artículo
13", que prescribía que: "Cuando una ley es clara y sin ambigüedad, no hay que
eludir la letra, so pretexto de penetrar el espíritu" (Quand une loi est claire et sans
ambiguité, il ne faut point en éluder la lettre, sous prétexte d'en pénétrer l'esprit).
En el ya citado "Anteproyecto manuscrito" se incluía como nota al inciso 2o de su
 73
TÍTULO PRELIMINAR

artículo 13 una referencia al artículo 18 del Código de la Luisiana, que despareció

en el Proyecto de 1853, si bien en éste se leía la siguiente explicación: "La historia
fidedigna del establecimiento de una ley sería, por ejemplo, la relación de los
debates ocurridos en el Cuerpo Legislativo al tiempo de discutirse el Proyecto",
texto éste que Bello reiteró, casi literalmente en su "Comentario" a este inciso 2o:
"La historia del establecimiento de una ley sería, por ejemplo, la relación de lo
ocurrido en el cuerpo legislativo al tiempo de discutirse el proyecto", pero, ade-
más, añadió un breve comentario sobre la interpretación "El interpretar las leyes
de un modo generalmente obligatorio, es atribución del Poder Legislativo. Pero
los litigios recaen a menudo sobre el sentido que cada una de las partes atribuye
a la ley, y no es una ley nueva, sino la opinión del juez, lo que debe dirimir la
cuestión. El juez no podría ejercer su ministerio sin esta facultad de interpretar.
Véase Merlin, Répertoire: palabra Interpretation". 3. El "sentido claro" de la ley
y su "tenor literal". La regla del inciso Io de este artículo representa un juicio de
la forma S -» P, cuya premisa {'S') es "Si el sentido de la ley es claro", a la que une
la consecuencia (entonces 'P'), "no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu". De esta proposición se desprende que existen en el sistema
del Código Ovillas siguientes tres categorías técnicas palmariamente diferenciadas:
a) "sentido de la ley", que puede ser claro u obscuro; b) "tenor literal de la ley" y;
c) el "espíritu de la ley". De este modo, "sentido de la ley" y "tenor literal" de la ley
son nociones diversas, y la relación que puede darse entre ellas responde a una
trilogía de supuestos: a) que el sentido de la ley y el tenor literal sean coincidentes;
b) que el sentido de la ley sea más amplio que su tenor literal y; c) que el sentido
de la ley sea más restringido que su tenor literal. En el sistema del Código Civil,
que en esto asume una larga tradición enraizada en la cultura del derecho común,
son las reglas de este artículo 19 inciso Io y del artículo 23 las que se ocupan en
fijar los criterios sobre la base de los cuales se resuelve cada uno de esos tres
supuestos, todos ellos fundados en un solo y mismo principio: es el "sentido de
la ley" el que determina la "extensión" que debe darse al "tenor de la ley". En con-
creto, en el inciso Io de este artículo 19 se fija la disciplina relativa al supuesto en
el que el "tenor literal" de la ley, es decir, el sentido de sus palabras, coincide con
su sentido, en cuyo caso se está en presencia de aquella interpretación que, desde
antiguo, los juristas han llamado "declarativa", pues, como decía el jurista indiano
José María Álvarez, la interpretación declarativa se presentaba: "Cuando la razón
de la ley se extiende tanto como sus palabras, de suerte que no se necesita más que
explicarlas". Tal es la razón por la que en este inciso Io del artículo 19 se prescribe
que si el sentido de la ley es claro no debe desatenderse su tenor literal. 4. Sobre
la "historia fidedigna" de la ley y el "método" histórico-dogmático. La "historia
del establecimiento de una ley", a la que se refería Bello, no sólo ha concebirse
como un cierto "elemento" que permite interpretar una "expresión obscura de la
ley" y, sobre esa base, determinar su "tenor literal" y la correspondencia de éste
con el "genuino sentido" de la ley, para darle la extensión que le convenga, sino,
también, como el reconocimiento a una cierta manera de aproximarse a los textos
jurídicos, es decir, a un cierto método, que es, ante todo, el histórico-dogmático.
El recurso a este método que, como todos, exige de una formación disciplinar
propia y específica, no implica, necesariamente, que la determinación del "sentido
86 CÓDIGO CIVIL

de la ley" desde una perspectiva histórico-dogmática, constituya el sentido que

"deba tener" dicha ley en el contexto cultural en el que ha de ser aplicada para la
solución de un caso concreto, sino que cumple, al menos, dos finalidades diversas:
a) precisar el "sentido de la ley" en el contexto dogmático y cultural en el que fue
formulada, pues el derecho es, como toda expresión de la cultura, una realidad
histórica y, b) considerar ese "sentido de la ley", histórica y dogmáticamente con-
textualizado, como un criterio para precisar el "sentido de la ley" en el contexto
cultural en el que se la pretenda aplicar. En otras palabras, el interés por precisar
técnicamente la historia dogmática de las disposiciones del Código Civil, por ejem-
plo, no estriba en que se pretenda que esa lectura e interpretación histórica sea
"la" interpretación que deba darse a sus reglas, sino en que esa actividad permite
determinar el sentido de ellas en el contexto en que fueron formuladas y, por
lo tanto, no cumple un función extra discursiva o prescriptiva. Pero, además, la
precisión de ese sentido de las disposiciones, abre la puerta a otras dos opera-
ciones, estrechísimamente ligadas a la interpretación de la ley: a) el juicio que, en
el contexto del sistema jurídico, puede recaer sobre dicho sentido, es decir, si un
tal sentido determinado histórica y dogmáticamente es coherente, por ejemplo,
con los principios constitucionales del sistema, o si se aviene mejor o peor a las
exigencias del tráfico económico; y b) el juicio crítico sobre las opiniones, de los
autores y de los tribunales, sobre el sentido que asignan a las dichas reglas, sobre
todo, en una tradición como la chilena, en la que es frecuente el recurso acrítico
a los "antecedentes históricos" para justificar todo género de interpretaciones.
Así, si la historia del derecho no nos dice qué "debe decir" la regla, al menos, nos
aclara qué es lo que no dice.

JURISPRUDENCIA
1. "Sentido"y "tenor literal" de la ley en la "interpretación declarativa". La regla
del inciso Io de este artículo presupone, dos actividades diversas: I a ) la determi-
nación de los dos términos del juicio que en ella se expresa, a saber: a) el estable-
cimiento del "sentido de la ley" y, sólo si este es claro, se cae en el supuesto de la
regla y, entonces, tal sentido claro operará como premisa de la proposición y; 2a)
la determinación del "tenor literal" de la ley, es decir, la fijación del sentido de
sus palabras; 2a) el establecimiento de la relación que existe entre estos dos tér-
minos ya determinados, de modo, que si el sentido de la ley es claro y su tenor
literal coincide con ese sentido claro, se sigue la consecuencia de estarse al tenor
literal de la ley, es decir, la interpretación de la ley en este caso es la llamada tra-
dicionalmente "declarativa", porque la extensión que se da a las palabras de la ley
no se extiende ni restringe más allá de lo que comprende el sentido de ellas. Sin
perjuicio de la claridad del juicio lógico que se expresa el inciso Io de este artícu-
lo 19, la jurisprudencia ha enfrentado su lectura, sobre la base de considerar que
en él se recibe el "elemento gramatical" de la interpretación al uso de Savigny, y
en ese contexto se ha planteado, entre otras, dos cuestiones conexas que, singu-
larmente, han marcado la práctica de la interpretación judicial en el derecho
chileno, a saber: a) si la regla del inciso Io de este artículo es de aplicación prefe-
rente a las demás y; b) si ha de darse preferencia al "sentido claro" de la ley o a
 73
TÍTULO PRELIMINAR

su "tenor literal". A) De si la regla del inciso Iode este artículo es de aplicación

preferente a las demás. Desde el momento en que se recibió por los civilistas
chilenos, en las primeras décadas del siglo XX, la doctrina de Savigny sobre la
interpretación de la ley y comenzaron a leerse los artículos de este epígrafe a la
luz de ella, a su sombra, la jurisprudencia se planteó la cuestión referida a si
entre las reglas de los artículos 19 a 24 del Código Civil existía o no un cierto
"orden de prelación" y, como consecuencia de ella, si la del inciso Io de este ar-
tículo 19, entendida como el "elemento gramatical" de la interpretación, debía
preferir a las restantes, advirtiéndose la prevalencia de la opinión que se inclina
por la afirmativa: I a ) Existe un orden de prelación entre las reglas de los artícu-
los 19 a 24 y, entre ellas, prefiera la del inciso Io del artículo 19. En esta línea,
desde la tercera década del siglo XX en adelante se ha solido afirmar que: "En el
caso de interpretación de las leyes se da ante todo preferencia al elemento gra-
matical y sólo es lícito ocurrir a otras fuentes ajenas a la letra de la ley cuando su
redacción o los términos usados en ella adolecen de defectos de tal naturaleza,
que oscurezcan su intención o espíritu y no aparezca en ella claramente manifes-
tado el pensamiento del legislador" (Cs. 9-XII-1928, en Gt. 1928, II Semestre, sen-
tencia N° 72, p. 435; Ca. Valparaíso, 17-IV-1930, en Gt. 1930,1 Semestre, sentencia
N° 67, p. 277; Cs. 12-VI-l 936, en Rdj. XXXIII, Santiago 1936, IIa Parte, Sec. Ia, p. 337)
y, en igual dirección, se ha afirmado que: "Los artículos 20, 21 y 24 contienen
reglas interpretativas de la ley sucedáneas del artículo 19" (Cs. 7-XII-1949, en Rdj.
XLVII, Santiago 1949, IIa Parte, Sec. Ia, p. 7), y que: "Como se sabe, las normas de
interpretación de los artículos 19 al 24 -que en todo caso no se dieron por infrin-
gidas, aun cuando ello debió también denunciarse- se aplican unas en subsidio de
otras, pues el primero y principal es el contenido en el artículo 19, inciso primero,
que dispone que "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu" (Cs. 30-VII-2002, cons. 16°, N° LegalPu-
blishing: 25445). 2 a ) No existe un orden de prelación entre las reglas de los ar-
tículos 19 a 24 y puede recurrirse a todas ellas conjuntamente. Esta opinión,
que es la menos frecuente en la jurisprudencia, también ha sido mantenida en
alguna sentencia de la Corte Suprema: "Para buscar el pensamiento y los móviles
del legislador y, finalmente, la verdad jurídica es menester que el intérprete use
cuatro elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático" (Cs. 23-VI-1959, en
Rdj. LVI, Santiago, 1959, IIa Parte, Sec. Ia, p. 207). B) De si ha de darse preferencia
al "sentido claro" de la ley o a su "tenor literal". Sobre esta cuestión la jurispru-
dencia ha oscilado entre dos lecturas opuestas, a saber: I a ) La precedencia del
"sentido claro", en una tendencia que se acerca a la proposición del inciso Io de
este artículo, la jurisprudencia ha entendido, no tanto que el sentido claro de la
ley sea el presupuesto para no desatender su tenor literal, sino que en ella se
prevé que ha de estarse al sentido claro de la ley, incluso por encima de su tenor
literal, pues suele partir de la pre comprensión según la cual las relaciones entre
el "sentido" y el tenor literal de la ley pueden ser de contradicción. En esta línea
se ha sostenido, por ejemplo, que: "El inciso Io del artículo 19 del Código Civil no
impide abandonar el tenor literal de la ley y recurrir a otros elementos de inter-
pretación cuando la letra de ella es clara, sino cuando lo es el sentido de la misma,
vale decir su alcance" (Cs. 26-VI-1968, en Rdj. LXV, Santiago, 1968, IIa Parte, Sec.
88 CÓDIGO CIVIL

Ia, p. 208). 2 a ) La precedencia del "tenor literal", en una línea, marcadamente

alejada de la regla del inciso Io de este artículo, una antigua y aún frecuente opi-
nión recibida en la jurisprudencia es la que entiende que es el tenor literal de la
ley el que debe primar en su interpretación o, en otros términos, que es el "tenor
literal" de la ley el que obra como premisa para la determinación del "sentido de
la ley", invirtiéndose así la regla del artículo 19 inciso I o , pues, en la práctica, ello
significa establecer un juicio que consiste en afirmar que si el tenor de la ley es
claro, entonces, ese el sentido de la ley y, por ende, no puede recurrirse a su es-
píritu, sin que se advierta que puede ocurrir, como se ha dicho líneas arriba, que
el "tenor literal" de la ley, es decir, el sentido de sus palabras, sea claro, pero que:
a) no coincida con el sentido de la ley por ser más amplio que aquel; b) no coinci-
da con la ley por ser más restringido que aquel; c) que coincida plenamente con
el sentido de la ley, de manera que en los primeros dos casos el tenor de la ley
debe restringirse o ampliarse para que se vuelva coincidente con el sentido de la
ley. En esta poco afortunada dirección se ha declarado que: "Cuando el tenor de
la ley es claro resulta inoficioso averiguar si su contenido guarda o no armonía
con los principios generales, puesto que la misión del tribunal consiste en aplicar
la ley escrita" (Cs. 3-1-1936, en Rdj. XXXIII, Santiago, 1936, IIa Parte, Sec. Ia, p. 156;
Cs. 12-XU-1941, en Gt. Santiago, 1941, II Semestre, sentencia N° 47, p. 199). 2. Del
"sentido" de la ley. El Código Civil se refiere en algunas de sus disposiciones,
además de este artículo 19 inciso I o , al "sentido de la ley", en concreto: a) en el
inciso 2o de su artículo 9o al tratar de las "leyes interpretativas", que son las que
se limitan "a declarar el sentido de otras leyes", regla que confirma la íntima re-
lación que existe entre el acto de interpretación de la ley y el sentido de ésta, en
cuanto que presupone que la interpretación opera como actividad dirigida a de-
terminar el "sentido" de la ley y; b) en su artículo 23, en el que se menciona el
"genuino sentido de la ley", como elemento para determinar su "extensión". 3. De
la determinación del "sentido de la ley". El proceso de interpretación, en cuanto
que se dirige a precisar el "sentido de la ley", constituye una actividad en la que
operan todas las reglas de este epígrafe, como, por lo demás, se prevé en el ar-
tículo 23 del Código Civil, y como lo advierte una jurisprudencia reciente que, en
la línea que aquí se sigue, ha declarado en un caso concreto: "Que el artículo úni-
co de la Ley N° 18.971, si bien denota claridad en su tenor literal, no ocurre lo
mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en
vista el legislador al establecerlo, situación que ha dado pábulo a la divergencia
de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo referencia precedentemen-
te; [...] Que en pos de una conclusión correcta en torno a esta materia, obligada-
mente ha de acudirse a otros principios de interpretación más allá del elemento
gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de hermenéutica que con-
templa el párrafo 4o del Título Preliminar del Código Civil, como el lógico histó-
rico, que busca descubrir la intención o espíritu de la ley en la historia fidedigna
de su establecimiento (artículo 19 inciso 2o) y el elemento sistemático, por el que
se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexión que las diversas
instituciones guardan en el conjunto del ordenamiento jurídico (artículo 22)"
(Cs. 8-VI-2010, cons. 3°y4°, N°LegalPublishing: 44886), consideraciones éstas que
reiteran literalmente las contenidas en sentencias anteriores del mismo tribunal
 73
TÍTULO PRELIMINAR

(Cs. 29-X-2009, cons. 3o y 4o, N° LegalPublishing: 42859; Cs. 30-VII-2009, cons. 3°

y 4o, N° LegalPublishing: 42398; Cs. 25-VI-2009, cons. 3oy 4o, N° LegalPublishing:
42305; Cs. 27-V-2009, cons. 3°y4°, N° LegalPublishing: 42091; Cs. ll-V-2009, cons.
3oy 4o, N° LegalPublishing: 42117; Cs. 27-IV-2009, cons. 3oy 4o, N°LegalPublishing:
41953; Cs. l-W-2009, cons. 5o y 6o, N°LegalPublishing: 41887). Sin embargo, la
jurisprudencia habitual ha solido estimar que es la determinación del "tenor lite-
ral" de la ley la actividad determinante y, considerándola a la luz de la extraña
doctrina de Savigny como el "elemento gramatical" de la interpretación, frecuen-
temente ha decidido que si el tenor literal el claro no es posible acudir a las res-
tantes reglas de interpretación legal. En este sentido, por ejemplo, se ha declarado:
"Como es sabido, el Código Civil contiene normas expresas respecto de la inter-
pretación de la ley, como aparece en los artículos 19 a 24 y en algunas otras dis-
posiciones, como los artículos 3,4,11 y 13. En la especie, se denuncia la infracción
del artículo 19 inciso segundo del Código Civil, pero lo cierto es que la regla de
hermenéutica legal en el caso planteado es la del inciso primero de ese precepto,
desde que su sentido es claro y no ofrece al intérprete dificultades o dudas. Con-
trariamente a lo sostenido por el impugnante limitar la norma en su aplicación
sólo a las acciones de reclamación de filiación significaría derechamente alterarla.
No es posible en consecuencia acudir al elemento histórico que hace valer el re-
currente, por cuanto el inciso segundo del artículo 197 del Código Civil no se
presta a dos o más interpretaciones, es decir, no hay ambigüedad en su texto en
cuanto a su ámbito de aplicación en lo relativo a las acciones que hacen proceden-
te la obligación indemnizatoria" (Cs. 24-XI-2009, cons. 6o, N° LegalPublishing:
42866). Hay, sin embargo, una jurisprudencia que, más atenta a los caracteres de
la actividad interpretativa, entiende que de la regla del inciso Io de este artículo
19 no se puede deducir la imposibilidad de acudir a las restantes para determinar
el sentido de la ley y, así, por ejemplo, se ha estimado que: "La redacción de la
norma del artículo 3o de la Ley N° 18.566 no es óbice para arribar a una conclusión
diversa, desde que no existe impedimento para recurrir a otros elementos de in-
terpretación, además, del gramatical, para determinar su sentido y alcance, aten-
dido lo previsto en el artículo 19 del Código Civil" (Cs. 21-IX-2006, cons. 7o, N° Le-
galPublishing: 35144). 4. De la aplicación de la regla del inciso Io de este artícu-
lo a la interpretación de los contratos. Se ha declarado por la Corte Suprema que
esta regla no tiene aplicación en sede de interpretación contractual: "En lo que
concierne a la presunta contravención del artículo 19 del Código Civil, situado en
el párrafo 4o de su título preliminar, la disposición alude manifiestamente a la ley
en cuanto producto de la voluntad soberana, manifestada en la forma prevista en
la Constitución, tal como la define el artículo Io de aquel cuerpo legal. La regla
hermenéutica allí consignada no es aplicable al ámbito contractual, independien-
te de que todo contrato legalmente celebrado sea reputado una ley para los con-
tratantes en el artículo 1.545 del Código de marras, pues este alcance alude sólo
a su eficacia ínter-partes. El artículo 19, en tanto, hace mención a la preferencia
asignada al tenor literal de la ley por sobre su espíritu, cuando su sentido es cla-
ro, regla que contrasta con la especial del artículo 1560, que prioriza la intención
de los contratantes por sobre lo literal de las palabras, graneando su especialidad"
(Cs. 27-IV-2009, cons. 3o, N° LegalPublishing: 41958). Sin embargo, en alguna oca-
90 CÓDIGO CIVIL

sión ha habido tribunales que la han aplicado de modo expreso a la interpretación

de los contratos: "La manifiesta voluntad de las partes queda explicitada de la
lectura de las cláusulas contractuales en parte arriba copiadas. La mandataria de
los actores es y ha sido -más allá de toda razonable duda- la sociedad (...] y Cía.
Ltda., pues así lo dicen en esa convención, de manera que resulta ocioso o imper-
tinente a la contienda que aquí se resuelve, atribuir a dicho acto otros alcances
que el que le fuera asignado por las propias partes intervinientes en él, Cuando
el sentido de la ley es claro (y en la especie nos referimos a la ley del contrato
vigente para los contratantes), no se desatenderá a su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu, reza la norma hermenéutica. Fueron las partes de esa con-
vención que transformaron a la empresa comercial en cuestión en mandataria y
ha sido en esta condición a la que ha comparecido -ella- a accionar en este pro-
ceso" (Ca. Santiago, 8-VI-1994, cons. 7o, N° LegalPublishing: 20324). 5. De la his-
toria fidedigna de la ley como diversa de la "voluntad del legislador". La juris-
prudencia, en alguna ocasión, ha precisado, a la vera de la opinión de ciertos au-
tores, que: "Si bien la historia de la ley pudiera ser un antecedente a tener en
cuenta, dicha problemática no puede solucionarse atendiendo a dicho criterio, toda
vez que la misma no puede definirse como la voluntad del legislador, ya que una
vez dictada la ley, se independiza del legislador, adquiere existencia autónoma y
pasa a tener vida propia (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de Derecho
Civil, Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, 1998, Ia edición, p.
178)" (2o Top. Santiago, 2-II-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 48965) y, en una
dirección similar, se ha sostenido que: "En cuanto al argumento de los recurrentes
de tipo histórico, en que hacen referencia a la historia de la ley y en que citan a
algunos parlamentarios que habrían estimado que en la primera parte del inciso
se aludía a un caso de imprudencia, ella debe ser desestimada en atención a que
lo que debe buscarse en la interpretación es la voluntad de la ley, voluntad que
tiene como norte, guía y límite los principios contenidos dentro de la Constitución
Política" (Ca. La Serena, 14-XJL-2007, cons. 3o, N° LegalPublishing: 37943). 6. Exi-
gencia de una "expresión obscura de la ley" para recurrir a la "historia fide-
digna de su establecimiento". En este sentido se ha estimado que: "Para recurrir
a dicho recurso debe existir, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 inciso 2o
del Código Civil, una expresión obscura de la ley, y como ya lo hemos referido, al
menos desde el punto de vista del sentido natural y obvio de las palabras y desde
el prisma del ordenamiento jurídico, la expresión objetos no resulta ni obscura ni
compleja, por cuanto resulta evidente que la misma dice relación con una cosa,
esto es, con un objeto inanimado por oposición al ser viviente. Así las cosas, con-
forme a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil, no puede, el interprete,
desatender el tenor literal de la ley, a pretexto de consultar su espíritu y abandonar
con ello el elemento gramatical de interpretación de la ley" (2o Top. Santiago, 2-II-
2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 48965). 7. Del recurso a la "historia fidedigna"
en la interpretación de la ley penal. Sobre esta materia se ha afirmado que: "Si se
considera que en la especie nos encontramos en el ámbito del Derecho Penal,
campo en el cual, no puede el intérprete acudir al elemento histórico para justifi-
car la aplicación del tipo penal a un supuesto que no se encuentra expresamente
tipificado" (2o Top. Santiago, 17-XI-2009, cons. 12°, N° LegalPublishing: 43480).
 73
TÍTULO PRELIMINAR

Artículo 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,

según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado
legal.
Concordancias: Código Civil: artículos 25, 26, 28, 31, 41, 43, 44, 45, 46, 47,51. Código de Comercio: artículo
6. Ley 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 02.10.1982: artículo 5. Ley N° 19.886, de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, D.O. 30.07.2003: artículo 7.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, con una formulación que advendría definitiva,
en el "Anteproyecto manuscrito" como inciso Io de su artículo 14, y se convirtió,
sin alteración alguna de su contenido y redacción, en el artículo 18 del Proyecto
de 1853, de donde pasó al artículo 20 del "Proyecto inédito" y de allí al artículo
20 del Proyecto de 1855 y del Código Civil promulgado y publicado, sin que haya
experimentado ninguna modificación hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. En el
"Anteproyecto manuscrito" de título preliminar se contenía una nota, bajo la letra
'c\ ligada a la regla general sentada en la primera parte de este artículo y que remitía
al Código de la Luisiana en su artículo 14, y otra nota, bajo la letra 'd', vinculada
a su segunda parte y que, sin indicar fuente, justificaba brevemente la limitación
de la regla general: "Limitación necesaria". Bello en su "Comentario" incluyó la si-
guiente nota: "Código de la Luisiana, artículos 14 y 18", pero la referencia en esta
última nota al artículo 18 del Código de la Luisiana no es pertinente, pues ella no se
refiere a la cuestión tratada en este artículo, de guisa que sólo resta como remisión
la que se hace a su artículo 14: "Los términos de una ley deben ser generalmente
entendidos en su significación más conocida y más usual, sin ceñirse tanto a los
refinamientos de las reglas de la gramática, como a su acepción general y vulgar"
(Les termes d'une loi doivent étre généralement entendus dans leur signification
la plus connue et la plus usitée, sans s'attacher autant aux raffinemens des regles
de la grammaire, qu'á leur acception générale et vulgaire). 3. El "tenor literal" o
"sentido" de las palabras de la ley. La regla del inciso Io del artículo 19 de este
Código reconoce la posición y valor del "tenor literal" de la ley en el contexto de
la interpretación y, de ahí, que se destinen ciertas reglas dirigidas a precisar ese
"tenor literal" de la ley, constituido, ante todo, por el sentido de sus palabras, y
ellas son, básicamente, las reglas contenidas en este artículo 20 y en el 21. Una
vez precisado el sentido de las palabras de la ley, esto es, su tenor literal, ha de
considerarse en qué relación se encuentra con el sentido claro de la ley, pues, no
es, en el sistema del Código Civil, el tenor literal de la ley el que determina el sen-
tido que deba dársele a ella, sino, al contrario, es el "genuino sentido de la ley" el
que determina la "extensión" que ha de darse a su tenor literal, como se prevé en
el artículo 23, de modo que: a) si el tenor literal de la ley coincide con el sentido
de ella, la aplicación de la ley debe ceñirse a ese tenor literal, que es el supuesto
del que se trata en el inciso Io del artículo 19; b) si el tenor literal de la ley es más
restringido que su "genuino sentido" la extensión que debe dársele al sentido de
sus palabras debe ampliarse hasta que se vuelvan coincidentes con ese tal sentido,
que tal es lo que manda el artículo 23 del Código Civil y, c) igual ocurre cuando el
tenor literal de la ley es más amplio que el genuino sentido de ella, en cuyo caso
92 CÓDIGO CIVIL

ha de dársele una extensión que se conforme con el sentido de la ley. Esta triple
relación es la que ha permitido a los juristas, desde antiguo, diferencias tres "gé-
neros" de interpretación: "declarativa", "extensiva" y "restrictiva".
JURISPRUDENCIA
1. El sentido natural y obvio de las palabras. Una jurisprudencia antigua y cons-
tante identifica el sentido natural y obvio de las palabras, de acuerdo con su uso
general, con las definiciones recibidas en el Diccionario de la Real Academia Espa-
ñola, pero hay también alguna jurisprudencia diversa: a) Opinión predominante: en
el ya indicado sentido de recurrir a las definiciones del Diccionario para precisar
el sentido natural y obvio de las palabras se puede leer, por ejemplo, el siguiente
considerando de una sentencia de la Corte Suprema: "Que cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu
y las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras y éste es el que señala el Diccionario de la Lengua
de la Real Academia Española" (Cs. 12-VÜ-l 991, cons. 2o, N° LegalPublishing: 11300)
y, sobre la base de tal opinión, es frecuente que en las sentencias se recurra al
Diccionario, así, por ejemplo, para establecer el significado de las palabras: 'daño'
(Ca. Concepción, 28-VIÜ-2002, cons. 21°, N° LegalPublishing: 26127); 'exclusivo'
(Ca. Punta Arenas, 25-VII-2007, cons. 4o, N°LegalPublishing: 36794); 'gasto' (Ca.
Santiago, 28-VI-2001, cons. 6o, N° LegalPublishing: 24959); 'hotel' y 'hostelería' (Cs.
20-X-2005, cons. 17°, N° LegalPublishing: 33045); 'probidad' (Cs. 12-VII-1991, cons.
2o, N° LegalPublishing: 11300); 'retiro' (Cs. 4-XII-2000, cons. 5o, N° LegalPublishing:
17755); 'residente' (Cs. 30-X-2003, cons. 13o, N° LegalPublishing: 28751); 'transeún-
te' (Cs. 28-XLI-2009, cons. 5o, N° LegalPublishing: 43000); b) Opinión minoritaria: a
diferencia del criterio anterior, también e ha sostenido que determinar el sentido
natural y obvio de una palabra según el uso general de la misma no es menester
estar a las acepciones del Diccionario de la Lengua, si tal uso queda en evidencia
en otras disposiciones de la legislación positiva que la emplea con un claro sentido
diverso y, así, por ejemplo, se ha declarado que: "Para calificar de maliciosamente
falsa la declaración de un contribuyente, y ampliar el plazo de revisión de 3 a 6 años,
no cabe estarse a las acepciones de particular ponderación moral que señala el Dic-
cionario de la Lengua, sino el sentido natural y obvio de dichas expresiones, según
el uso general de las mismas, evidenciado en numerosas disposiciones de nuestra
legislación positiva que las emplean con el claro significado de obrar a sabiendas,
o sea, a conciencia de que procede mal, con conocimiento de la ilegitimidad del
acto ejecutado y de sus consecuencias; o también referidos tales conceptos a las
declaraciones de impuestos, faltar deliberadamente a la verdad en hechos sustan-
ciales con influencia en la determinación de un tributo, u omitir antecedentes que
se dejaron de consignar con la intención positiva de eludir su cumplido pago" (Jl.
La Serena, 2-IX-1999, cons. 4o, conf. Cs. 10-X-2000, N°LegalPublishing: 17516); c)
el recurso a otros diccionarios: en algunas sentencias se puede apreciar que no se
acude al Diccionario de la Academia, sino a algún otro, como al muy autorizado de
la aragonesa María Moliner, al que recurría la Corte Suprema en una sentencia de
2009 para precisar la significación de la voz 'razonable': "Considerando que la voz
"razonable se aplica a quien obra según la razón o buen sentido o con prudencia o
 73
TÍTULO PRELIMINAR

sensatez (Diccionario María Moliner, Segundo Tomo, Edición Credos S.A., España,
1992, p.939), una seguridad es razonable cuando se ejecuta en una medida pru-
dente o sensata. Por tanto, se concluye que el administrador estimó como medida
razonable efectuar los alzamientos por evaluarlos necesarios y convenientes para
el normal, expedito y progresivo desarrollo del proyecto inmobiliario, razón por
la cual el acto es válido y no adolece de ilicitud de objeto, ni de causa" (Cs. 16-IV-
2009, cons. 10°, N° LegalPublishing: 41950).

Artículo 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sen-
tido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
Concordancias: Código de Comercio: articulo 6. Código Sanitario: articulo 55. Ley N° 18.168, Ley General
de Telecomunicaciones, D.O. 02.10.1982: artículo 5.

OBSERVACIONES
1. Historia. Una primera versión de esta disposición apareció en el "Anteproyecto
manuscrito" de título preliminar como inciso 2 o de su artículo 14 y con la siguiente
redacción: "Las palabras técnicas de alguna ciencia o arte se tomarán en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca clara-
mente que se han tomado en sentido diverso". En el Proyecto de 1853 se convirtió
en su artículo 18 a con una variante de redacción en su período inicial, pues la
expresión 'Las palabras técnicas de alguna ciencia o arte' fue substituida por la de
'Las palabras técnicas de toda ciencia o arte' y así pasó al artículo 21 del "Proyecto
inédito" y al mismo artículo del Proyecto de 1855 y al Código Civil promulgado y
publicado, manteniéndose inalterado hasta la actualidad. 2. Fuentes y contexto.
En el "Anteproyecto manuscrito" de título preliminar se contenía una nota, bajo
la letra 'd', ligada a la regla general fijada en la primera parte de este artículo y
que remitía al artículo 15 del Código de la Luisiana y, al igual que en el caso del
artículo anterior, la limitación de su parte final era explicaba en una nota, bajo la
letra 'e': "Esta limitación ha parecido necesaria. Una palabra técnica puede usarse
impropiamente en una ley por falta de conocimientos especiales en sus autores:
¿cómo puede entonces darse a esta palabra una acepción que manifiestamente
pugna a la mente del legislador manifestada en la ley?".

JURISPRUDENCIA

1. La regla de este artículo como criterio hermenéutico de aplicación general.

Así se ha sostenido en la jurisprudencia constitucional: "esta Magistratura debe
recordar un criterio hermenéutico, de carácter general, que se contiene en el ar-
tículo 21 del Código Civil, según el cual 'las palabras técnicas de toda ciencia o
arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte,
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso" (Te. 18-
IV-2008, cons. 34°, Rol N° 740-07). 2. La vinculación del juez a la regla. La misma
jurisprudencia constitucional ha sentado que: "De lo anterior se desprende que
el intérprete está obligado a entender las palabras técnicas en el sentido que los
especialistas que cultivan la respectiva ciencia o arte las entienden, sin que pueda
atribuirles otro significado distinto. Tal criterio es particularmente vinculante para
94 CÓDIGO CIVIL

el juez, quien debe juzgar con arreglo a las normas jurídicas, pero sin desconocer
los elementos de hecho que las rodean y que, por cierto, en un proceso como el
que motiva el pronunciamiento de este Tribunal, deben ser acreditados a través
de las distintas fases a través de las cuales se ha desarrollado el proceso" (Te. 18-
IV-2008, cons. 34°, Rol N° 740-07).

Artículo 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Concordancias: Código Civil: artículo 19. Código Tributario: artículo 4.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el "Anteproyecto manuscrito" de "Título preliminar" se sitúa el origen
de esta disposición, que aparecía como su artículo 15 y de allí pasó al artículo 19 del
Proyecto de 1853. En el "Proyecto inédito" se mantuvo, con ligeras modificaciones,
como su artículo 22, y así se conservó en el inciso 2o del Proyecto de 1855 y del
Código Civil promulgado y publicado y actualmente vigente. 2. Fuentes y contex-
to. En el tantas veces citado "Anteproyecto manuscrito" se incluía una nota para
su inciso Io que remitía al artículo 16 del Código de la Luisiana, la que se reiteró
en el Proyecto de 1853, aunque en una nota única que no diferenciaba entre los
dos incisos y que remitía a los artículos 16 y 17 del dicho Código de la Luisiana,
al igual que en el "Comentario" de Bello a aeste artículo, aunque en él se agregó
una referencia a un texto del derecho romano: "Incivile est, nisi ista lege perspecta,
una aliqua partícula ejus proposita, judicare vel respondere. Ley 24, De Legibus.-
Código de la Luisiana, artículos 16 y 17". El artículo 16 del Código de la Luisiana
prescribía que: "Cuando las expresiones de una ley son dudosas, se puede buscar
la significación examinando y comparando los términos o frases ambiguas con las
otras partes de la ley con la finalidad de determinar su verdadero sentido" (Quand
Ies expressions d'une loi sont douteuses, on peut en rechercher la signification, en
examinat et comparant les termes ou phrases ambigúes avec ¡es autres parties de
la ¡oí, afin de déterminer leurs véritable sens), y su artículo 17: "Las leyes in pari
materia o sobre una misma materia, deben ser interpretadas según la relación
que tienen la una con la otra; lo que es claro en una ley, puede servir de base para
explicar lo que es dudoso en otra" (Les lois in pari materia ou sur un méme sujet,
doivent étre interprétées suivant le rapport qu'elles ont l'une avec l'autre; ce qui est
clair dans une loi, peut servir de base pour expliquer ce qui est douteux dans une
autre). La referencia, finalmente, a la ley Incivile est, correspondía a Digesto 1,3,24:
"A no ser que se tenga en perspectiva a toda la ley, es incivil juzgar o dictaminar
destacando alguna parte singular de ella".

JURISPRUDENCIA

1. Contenido de la regla del inciso Io. La jurisprudencia, que suele entender a esta
regla como expresión del "elemento sistemático" de la interpretación, entiende
 73
TÍTULO PRELIMINAR 13 5

que: "El legislador civil estableció, entre otros elementos para la interpretación
jurídica, el criterio sistemático, de acuerdo al cual el contexto de la ley servirá
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre to-
das ellas la debida correspondencia y armonía (artículo 22 del Código Civil). La
jurisprudencia ha declarado, a este respecto, que "el sentido de la ley no puede
buscarse aislando una disposición de otras, ni un inciso de un mismo artículo de
otros, ni mucho menos tratándose de una sola regla, separando una frase de las
otras" (Cs. 18-X-2006, cons. 6o, N° LegalPublishing: 35423) y, desde esa perspectiva,
se ha consolidado como opinión común el que: "En conformidad con lo dispuesto
en el artículo 22 del Código Civil, el alcance de un precepto siempre debe fijarse
de manera que se inserte coherentemente en el contexto total del cuerpo legal que
lo contiene" (Cs. 12-LV-2011, cons. 5o, N° LegalPublishing: 48698; Cs. 10-111-2011,
cons. 7o, N° LegalPublishing: 48213; Cs. 21-XII-2010, cons. 7°, N° LegalPublishing:
47044; Ca. Santiago, 9-IX-2010, cons. 6o, N°LegalPublishing: 46096) y, en la mis-
ma orientación, se ha dicho que de este artículo 22: "Se infiere que las normas
legales no pueden interpretarse en forma aislada sino que debe serlo tomando en
consideración los preceptos que conforman el cuerpo legal en que se encuentran
incluidas" (Ca. San Miguel, 19-XI-2001, cons. 6o, N°LegalPublishing: 23475). Desde
otra perspectiva, se ha entendido que: "La regla hermenéutica que consagra el ar-
tículo 22 del Código Civil, la que autoriza revisar el contexto preceptivo en el que
se enmarca la disposición de cuya exacta determinación se trata" (Ca. Santiago,
16-IX-2009, cons. 5o, N° LegalPublishing: 42658). 2. Significación de la expresión
"contexto de la ley". La jurisprudencia ha entendido que: "Conforme a esta nor-
ma, que se refiere al elemento lógico de interpretación, el contexto de la ley es el
enlazamiento de sus diversas partes, basados en la presunción de que todas ellas
responden a una misma idea directriz" (Ca. San Miguel, 19-XI-2001, cons. 6o, N° Le-
galPublishing: 23475). 3. La regla del inciso 1 °ysu aplicación en la interpretación
de leyes laborales. Se ha sostenido por una jurisprudencia reciente que: "En el
derecho laboral no puede aplicarse la regla de interpretación del artículo 22 del
Código Civil, sin considerar que se trata de un derecho protector de los intereses
del trabajador y de los objetivos propios de la negociación colectiva, por lo que
las normas deben interpretarse en beneficio de ellos, y desde ese punto de vista,
no puede entenderse el vocablo reajustabilidad, sino en términos de mejorar las
condiciones salariales de los trabajadores, entendiendo que la aplicación del IPC
se realice en aquellos casos en que este es superior a cero, y que no corresponde
aplicarlo en el resto de los casos" (Ca. La Serena, 10-VII-2011, cons. 8o, N° Legal-
Publishing: 49993). 4. La regla del inciso 2o como regla de integración de vacíos
legales. A esta regla ha acudido la jurisprudencia, en más de alguna ocasión, no
como una regla de interpretación legal, sino como de "integración", en concreto,
para justificar la aplicación supletoria del Código Civil frente al vacío de alguna
ley determinada y, así, por ejemplo, en relación con el Código del Trabajo, tras
argumentar sobre la base del artículo 4o del Código Civil, se ha declarado que: "A
igual consecuencia se llega recurriendo a la regla de hermenéutica contenida en el
artículo 22 inciso final del Código Civil, por cuanto "Los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto", cuestión que acontece en esta litis, desde que si bien, como se
 96 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

dijo, el Código Laboral no prevé expresamente la indemnización por lucro cesante,

ese texto puede ser aclarado por medio de otros preceptos, en el caso, aquél al que
se ha hecho referencia precedentemente" (Cs. 17-XI-2009, cons. 7o, N° LegalPublis-
hing: 42811) y, en la misma línea, se ha declarado abiertamente que: "El silencio de
la ley en determinadas materias, puede ser interpretado por medio de otras leyes
que versen sobre el mismo asunto (artículo 22 del Código Civil)" (Cs. 21-X-2003,
cons. 13°, N° LegalPublishing: 28744).

Artículo 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta

para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda
ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes.
Concordancias: Código Civil: artículo 388, 1566 inciso 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el "Anteproyecto manuscrito" de "Título preliminar" del que sería
el Proyecto de 1853 se incluía un artículo 17 cuyo texto era: "La distinción que se
hace de las leyes en favorables y odiosas no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determina-
rá por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes" y en
los mismos términos pasó al artículo 21 del dicho Proyecto de 1853 y se mantuvo
inalterado en el artículo 23 del llamado "Proyecto Inédito" y sólo en una revisión
posterior se introdujeron algunas modificaciones que hicieron que en el Proyecto
de 1855 apareciera en la formulación definitiva, pues así fue promulgado y se
mantiene en vigor hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. En el "Anteproyecto
manuscrito" se incluía como nota a su artículo 17 una referencia al Código de la
Luisiana: "C. L. art. 20", la que también se agregó en el Proyecto de 1853 como nota
a su artículo 21 y, finalmente, Bello en su "Comentario" reiteró la misma referencia:
"Código de la Luisiana, artículo 20". El citado artículo 20 del Código de la Luisiana
prescribía que: "La distinción de las leyes en leyes odiosas y leyes favorables, con
miras a restringir o extender sus disposiciones, no puede hacerse por aquellos que
están encargados de interpretarlas" (La distinction des lois en lois odieuses et lois
favorables, dans la vue de restreindre ou d'étendre leurs dispositions, ne peut étre
faite par ceux qui sont chargé de les interpréter), de manera que es sólo la cláusula
inicial de este artículo 23 la que reconoce su fuente en el artículo 20 del Código
de la Luisiana. 3. El sentido histórico de la regla. En la cultura del derecho común
anterior a la codificación civil, la coexistencia de un derecho que se entendía co-
mún (ius commune), y que era el romano y canónico trabajado por glosadores y
comentaristas, junto a una multiplicidad de derechos propios (iura propria), entre
los que se hallaban los estatutos de las ciudades y las leyes reales de cada reino,
generaba la cuestión de articularlos de un modo coherente en su aplicación. Uno
de los dispositivos más importantes para conseguir esa coherencia, en el momento
de la interpretación y aplicación de los derechos propios, lo constituía la regla Odia
restringí que, había sido incorporada por el papa Bonifacio VIII al título De regulis
iuris del libro V del Sexti Decretalium, bajo el número XV, y que rezaba: "Las odiosas
deben ser restringidas y las favorables conviene que se amplíen" (Odia restringí, &
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

favores convenit amplían). De acuerdo con ella, las reglas de los derechos propios
se ponían en relación con las del derecho común, de modo que si eran contrarias
al derecho común, es decir, si lo contradecían, se consideraba que eran "odiosas"
y, en consecuencia, debían ser interpretadas y aplicadas de manera restrictiva y,
por el contrario, si eran coincidentes con el derecho común, se las calificaba de
"favorables" y, por ende, admitían una interpretación y aplicación amplia o exten-
siva, lo que, en definitiva, significaba que el entendimiento y aplicación del derecho
propio dependía, en definitiva, de su adecuación o no al derecho común romano.
En ese contexto, por ejemplo, los juristas castellanos e indianos sostenían que las
leyes reales de las Siete Partidas debían ser interpretadas de acuerdo con el derecho
común, como lo enseñaban, entre otros, su glosador Gregorio López, Luis Veláz-
quez de Avendaño, Juan Yáñez Parladorio y Lorenzo Mateu y Sanz (Leges partitae
desumptae a jure civili interpretandae sunt juxta juris civilis interpretationem),
principio que se aplicaba a todas las leyes reales castellanas (Lex regni debet intelligi
ex legibus iuris communis ad quarum declarationem venit), de modo que, como lo
escribía el jurista indiano Francisco Carrasco del Saz cuando una ley del derecho
real castellano era correctora del ius commune debía reducirse al solo caso del cual
trataba. En ese contexto, la interpretación "extensiva" o "restrictiva" de los derechos
propios dependía de su relación con el derecho común que, en definitiva, no era
más que el derecho romano justinianeo trabajado por los glosadores y comenta-
ristas medioevales, de modo que el primer período de este artículo 23 representa
una reacción contraria a esa tradicional manera de interpretar y aplicar las leyes
del derecho propio y, así, no se admite que en el proceso de interpretación de una
ley se la considere en relación con el derecho común romano para extenderla o
restringirla en función de si es favorable u odiosa a él. Por último, tal distinción
de leyes odiosas y favorables, aunque ligadas al tema de la interpretación, no debe
confundirse con aquellas disposiciones legales que admiten un criterio de favor en
relación con determinadas categorías o personas, como lo era en el derecho romano,
por ejemplo, el favor libertatis, que implicaba que, en esta sede de interpretación,
las reglas se interpretaran siempre desde la perspectiva de favorecer la libertad, y
de las que en el sistema jurídico chileno se reconoce en el ámbito penal el favor del
procesado, y en el Código Civil se admiten los siguientes casos: a) el favor pupilli,
con una tradición que se remontaba a época romana, del que es ejemplo la regla
contenida en su artículo 388 y; b) el favor debitoris, admitido en la regla del inciso
Io de su artículo 1566.4. La extensión de la ley. Queda dicho que el "tenor literal
de la ley", esto es, el sentido de sus palabras, puede hallarse en tres situaciones
distintas en relación con el "sentido de la ley" y que es éste, el que determina siem-
pre la extensión que deba darse a aquel, desde cuya perspectiva se reconocen los
tres géneros clásicos de la interpretación legal: a) la "interpretación declarativa",
de la que se ocupa la regla del inciso Io del artículo 19 de este Código y que, como
ya se apuntara, se presenta cuando el sentido de la ley se extiende tanto como su
tenor literal; b) la "interpretación extensiva" que, en palabra de José María Álva-
rez, se presenta: "Cuando la razón de la ley se extiende más que las palabras, de
suerte que por medio de la interpretación se lleva a un caso que no está expreso
en ella: v. gr. prohibe el Príncipe que se extraiga trigo de la provincia bajo pena de
confiscación: un mercader no extrae trigo, sino harina; se pregunta: ¿habrá obrado
98 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

contra la ley y merecerá la pena o no? Y se debe afirmar que sí; porque aunque
la ley no habla de la harina, la razón de la prohibición es evitar la escasez, la cual
igualmente amenaza sacando la harina y el trigo", es decir, el sentido de las pala-
bras de la ley ha de interpretarse de modo que se extienda para hacerlo coincidir
con el "genuino sentido" de la ley y; c) la "interpretación restrictiva" que, según el
mismo Álvarez, se presenta: "Cuando las palabras se extienden más que la razón
de la ley, de suerte que por la interpretación se exceptúa un caso que las palabras
de la ley parecen comprender", esto es, se restringe el tenor literal de la ley para
que se conforme al "genuino sentido" de ella.

JURISPRUDENCIA
1. La interpretación jurisprudencial de la regla. La jurisprudencia ha entendido
la regla contenida en el primer período de este artículo 23 en un contexto diverso
a aquel en el que fue formulada, y la ha considerado en relación con las partes que
intervienen en un juicio y en relación con la posición del juez frente a la aplicación
de la ley: a) en relación con las partes de un pleito: alguna jurisprudencia ha leído
este artículo como una regla que importa para las partes la sujeción a las leyes,
tanto si les benefician como si les perjudican, y en este sentido se ha declarado
que: "Quien hace valer en su favor una determinada ley ha de estarse a lo favorable
u odioso de la disposición, es decir, ha de aceptar que la solución del debate le
sea adversa o benéfica" (Cs. 6-XII-2000, cons. 5o, N° LegalPublishing: 17807)-, b) en
relación con el juez y su posición frente a la aplicación de la ley. Se suele en-
tender que la regla de este artículo 23 importa vedar al juez toda valoración sobre
los efectos a que pueda conducir la aplicación de la ley y, en particular, impedirle
un juicio subjetivo sobre ella. En este sentido, por ejemplo, se ha declarado: "Que
si bien ha de convenirse en que la interpretación sustentada por la reclamante
resulta atractiva y deseable desde un punto de vista de "justicia material que es lo
que parece haber motivado el fallo que se revisa especialmente cuando el acreci-
miento que beneficia a la pensión de la viuda tiene su origen en la extinción de la
pensión de orfandad del hijo que la demandante tuvo con el imponente, no debe
olvidarse que lo favorable u odioso de una disposición no habrá de tomarse en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación, máxima contenida en el artículo
23 del Código Civil que impide al Juez ponderar los efectos beneficiosos de una
determinada interpretación, para aceptarla". En la especie, afirmar que el acreci-
miento de la pensión de la viuda cuya fuente se encuentra en la ley 6.037 favorece
a la pensión de la demandante, por la vía de entender que el 60% establecido en la
ley 15.386 ha de estar en relación permanente al monto de la pensión de viudez,
implica hacer una interpretación que se aleja del claro sentido de la ley, expresado
en su tenor literal y sólo se explica en los efectos beneficiosos que dicha inter-
pretación produce respecto de la demandante. Cabe preguntarse si se sustentaría
idéntica interpretación, en el caso que la pensión de viudez se viera disminuida
por cualquier razón" (Cs. I X-2007, cons. Io, N° LegalPublishing: 38673) y, en la
misma orientación, se ha señalado que: "La circunstancia de que esta agravante de
responsabilidad, que se encuentra establecida de manera imperativa al disponer
que la pena deberá ser aumentada en un grado, conduzca a una pena aberrante
que no coincide con la gravedad del delito no puede ser tomada en consideración
 TÍTULO PRELIMINAR 99

por los sentenciadores que los lleve a interpretar restrictivamente la disposición

legal, puesto que se lo prohiben las reglas de interpretación del Código Civil que
dispone textualmente "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu" como lo señala el artículo 19 del
Código Civil, ya que, según lo indica el artículo 23 del mismo código, "lo favorable
u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación"" (Top. Arica, ll-W-2006, cons. 2°0, N°LegalPublishing: 34352).

Artículo 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
Concordancias: Código Civil: artículo 1734 inciso final. Código de Procedimiento Civil: artículo 170 número
5. Código Aeronáutico: articulo 6.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el "anteproyecto" de "Títu-
lo preliminar" del Proyecto de Código Civil de 1853, cuyo artículo 18 rezaba lo
siguiente: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural". Este artículo se
convirtió en el artículo 23 del citado Proyecto de 1853, con una sola variante, pues
la expresión 'pasajes obscuros' fue ampliada a la de 'pasajes obscuros o contradic-
torios', y la revisión de que fue objeto por la Comisión implicó que, sin alteración
alguna, se situara como artículo 24 del llamado "Proyecto Inédito" y que en los
mismos términos pasara al artículo 24 del Proyecto de 1855 y así fue promulgado
y publicado, manteniéndose en vigor hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Ni en el
"Anteproyecto" de "Título preliminar" del Proyecto de 1853, ni en dicho Proyecto, se
incluía nota alguna que hiciera referencia a sus fuentes, pero Bello, en su ya citado
"Comentario", incluyó la siguiente nota para el actual artículo 24 Ce: "Código de
la Luisiana, artículo 21", disposición que señalaba que: "En las materias civiles, el
juez, en defecto de ley precisa, está obligado a proceder conforme a la equidad;
para decidir según la equidad, debe recurrir a la ley natural y a la razón, o a los
usos recibidos, ante el silencio de la ley primitiva" (Dans les matiéres civiles, le juge,
á défaut de loi précise, est obligé de procéder conformément a l'équité; pour décider
suivant l'équité, il faut recourir á la loi naturellle et á la raison, ou aux usages re$us,
dans le silence de la loi primitivé).

JURISPRUDENCIA

1. La equidad natural. La tradición histórica recibida en este artículo, en cuanto a

la equidad natural, como lo ha mostrado sólidamente Guzmán Brito, implica que,
en el contexto en que Bello formulara esta regla, tal noción era entendida como
equivalente a la aequitas constituía, es decir, la equidad constituida, que se iden-
tificaba con el Corpus Iuris Civilis, como "el depósito más seguro de la equidad",
sin embargo, la jurisprudencia se ha mantenido constante en entenderla como
expresiva de la aequitas rudis, también llamada aequitas nondum constituía, esto
100 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

es, una equidad que aún no se ha constituido en derecho y a la que suele dotar de
una significación "correctora" del rigor de la ley, sin que falte alguna sentencia en
la que, de algún modo, se asuma una cierta idea de aequitas cerebrina o bursatís,
esto es, la que no es más que el fruto del ingenio o del corazón. Así, por ejemplo,
se ha hecho referencia a: "La equidad, entendida esta última en su sentido natural
y obvio, cual es "la justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva", o
la moderación "en las condiciones que se estipulan para los contratos", o la pro-
pensión a dejarse guiar o a fallar "por el sentimiento del deber o de la conciencia,
más que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante
de la ley". Es lo que del concepto de "equidad" proporciona el diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, y es a ella a la que se refiere el Código Civil
cuando en su artículo 24 señala, como norma última de la interpretación legal,
"la equidad natural", norma que según esta Corte ha de tenerse como la dispo-
sición de justicia que por excelencia ha de fundar toda sentencia jurisdiccional
de adjudicación" (Ca. Santiago, 2-V-2008, cons. 6o, N° LegalPublishing: 38807) e,
igualmente, se ha entendido que es: "La equidad natural, concepto que expresa
el sentimiento o juicio seguro y espontáneo de lo justo e injusto que emana de
la naturaleza humana" (Cs. 7-XU-2010, cons. 12°, N° LegalPublishing: 46902). 2.
La regla del artículo 24 y el recurso de casación. Planteada la cuestión de si es
posible invocar la infracción del artículo 24 como fundamento de un recurso de
casación, la jurisprudencia ha declarado que: "La referida disposición, aun cuando
se la relacione con el principio de equidad, no resulta suficiente, por sí sola, para
fundar una casación, ya que se trata de una norma auxiliar de otras, que son las
disposiciones legales de fondo. Esto significa que ella podría ser efectivamente
vulnerada, pero únicamente al llevarse a cabo por los sentenciadores el proceso
de hermenéutica de otro u otros preceptos, no siendo ello, sin embargo, lo que
ha fundado el presente recurso, como ya quedó dicho" (Cs. 24-XH-2003, cons.
5o, N° LegalPublishing: 29444), y aclarado que: "Se puede resumir la doctrina
contenida en esta resolución en la idea de que únicamente se puede recurrir de
casación respecto de sentencias que se hayan pronunciado con error de derecho o
infracción de ley y las vulneradas deben ser normas legales que decidan la cuestión
que se ha ventilado en el proceso y no disposiciones auxiliares, como es la que
se ha invocado en el presente caso. Además, no puede fundarse un recurso de
esta especie, en una supuesta vulneración de principios como el de la equidad"
(Cs. 24-XII-2003, cons. 7o, N° LegalPublishing: 29444) y, de un modo más general,
se ha sostenido en la misma dirección: "Que toda posible infracción de los artícu-
los 19, 20 y 24 del Código Civil, por tratarse de normas sobre interpretación de
la ley, facultad que compete a los jueces de fondo, no pueden constituir causales
que puedan fundar el recurso de casación" (Cs. 2-XI-1995, cons. 13°, N° LegalPu-
blishing: 13692).

5. Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes

Artículo 25. Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes
que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin dis-
tinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten

manifiestamente a uno solo.
Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda y otras semejantes, que de-
signan el sexo femenino, no se aplicarán al otro sexo, a menos que expresamente
las extienda la ley a él.
Concordancias: Código Civil: artículos 20 y 55. Constitución Política de la República: articulo 19 N" 2 inciso
1. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004,: artículo 16 inciso 3.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este apareció con la redacción, que sería la definitiva, en el Proyecto de
1853 como su artículo 24, de donde pasó inalterado al artículo 25 del "Proyecto
inédito" y de allí al artículo 25 del Proyecto de 1855 y así fue promulgado y publi-
cado en la edición oficial del Código Civil de 1856, sin que haya experimentado
modificaciones hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se
incluía como nota al inciso Io de su artículo 24 una remisión a una ley de las Siete
Partidas: "L. 6, tit. 33, Part. 7", referencia que Bello conservó en su "Comentario",
sólo que aparece con la modificación de referirse a la quinta de las Partidas y no
a la séptima: "Ley 6, título 33, Partida 5", lo que debe ser un error de edición o de
lectura del manuscrito, pues la referencia correcta es a la séptima de las Partidas
(7,33,6), es decir a una de sus leyes situada en el título "Del significamiento de las
palabras, e de las cosas dubdosas", que tocaba, precisamente, a la regla sentada en
su inciso I o , pues decía: "Usamos poner en las leyes deste nuestro libro, diziendo:
Tal orne, que tal cosa fiziere, aya tal pena. Entendemos por aquella palabra, que
el defendimiento pertenesce también a la mujer como al varón, maguer que non
fagamos y emiente dello. Fueras ende en aquellas cosas señaladas, que les otorgan
las leyes deste nuestro libro". Para el inciso 2o, Bello en su "Comentario" incluyó
la siguiente nota: "Es una regla que no necesita de más autoridad que el sentido
común. Y sin embargo, han querido algunos extender al viudo pobre el beneficio
de la cuarta que la ley 7, título 13, Partida 6, concede a la viuda". La citada ley
de Partidas trataba de "De en quánta parte de los bienes del marido rico puede
heredar la muger pobre si casó sin dote, et non ha de qué vivir" No deja de ser de
interés advertir que desde la edición de 173 7 del Diccionario de la Academia, hasta
la de 1852, inmediatamente anterior al Proyecto de 1853 en la que apareció esta
disposición, la primera acepción que se daba a la voz 'persona' era la siguiente:
"Individuo de la naturaleza intelectual o de la naturaleza humana". 3. Naturaleza
y sentido de la regla. Ha querido el legislador sentar en este artículo 25 una regla
de interpretación y no de "género", como lo comprueba su ubicación en el "Título
preliminar" dentro de su epígrafe "Definición de varias palabras de uso frecuente en
las leyes" y como, además, lo corrobora la fuente castellana de la que está tomado
y toda la tradición jurídica occidental recibida en ella. Se trata, pues, de una regla
técnica que está dirigida a quien ha de interpretar una ley y, por ende, su finalidad
es, ante todo, práctica. 4. Una nueva práctica legislativa. En los últimos años se
aprecia una práctica legislativa que no sigue la asentada regla de este artículo 25 y
opta por una técnica que presupone, a diferencia de esta disposición, que el "sentido
general" de palabras como "niño" es, necesariamente, indicativo de sexo y, de allí,
que mencione diferenciadamente al "niño" y a la "niña". Así, por ejemplo, en la Ley
102 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia, en la que

puede leerse: "hechos punibles cometidos por un niño o niña", "salida de niños,
niñas o adolescentes", "maltrato de niños, niñas o adolescentes" (art. 8 números
9, 10 y 11) o "interés superior del niño, niña o adolescente" (art. 16).
JURISPRUDENCIA
1. Significación de la expresión 'ninguna persona'. Sobre esta expresión, utilizada
en ciertos preceptos legales, se ha declarado que: "La expresión ninguna persona
exige una clarificación de tipo semántico. Para el Diccionario de la Real Academia,
el adjetivo ninguna equivale a ni una sola. Más precisamente, la expresión ninguna
persona significa nadie. A su vez, define persona como individuo de la especie
humana; definición que corresponde exactamente con la que a esa voz asigna el
art. 25 inciso primero del Código Civil. Por consiguiente ninguna persona quiere
decir ni uno solo entre la especie humana. Más simple: nadie" (Ca. Santiago, 10-
XII-1991 cons. 3o, N° LegalPublishing: 19976).

Artículo 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años;
impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido
doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente ma-
yor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor,
el que no ha llegado a cumplirlos.1
Concordancias: Código Civil: artículos 20, 723 inciso 2°, 1447,2319. Ley N" 19.221, sobre Mayoría de Edad,
D.O. 01.06.1993: artículo 1. Decreto N" 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del
Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 1. Ley N" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 16
inciso 3LeyN° 20.084, Establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a la ley
penal, D.O. 07.12.2005: artículo 3.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición era la del artículo 25 del
Proyecto de 1853, bajo la siguiente forma: "Llámase infante o niño todo el que no
ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años i la
mujer que no ha cumplido doce; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido veinte i cinco años; i menor de edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos" y en los mismos términos fue recibido en el inciso Io del
artículo 25 del "Proyecto inédito". La Corte de Apelaciones de Concepción en sus
observaciones al Proyecto de 1853 había advertido que: "Se echa de menos la de-
finición de la adolescencia que principia a los 12 años en las mujeres y 14 en los
hombres, cuya definición es necesaria para expresar la edad que media entre la
indicada y los 2 5 años. Se hace preciso usar de la perífrase -púber menor de edad,
o menor púber-, como se ve, por ejemplo, en el art. 381" y, muy probablemente,
esta sugerencia y su aceptación por Bello es la que explica que, en una última revi-

Este artículo fue modificado por el artículo 2o de la Ley N° 19.221, publicada en el Diario Oficial de
Io de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por los artículos Io y 2" de la Ley N° 7.612,
publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

sión, se intercalara, entre la precisión de quién se llamaba impúber y quién mayor

de edad, la siguiente frase: 'adulto, el que ha dejado de ser impúber', con cuyo
agregado aparecía como inciso Io del artículo 26 del Proyecto de 1855 y en tales
términos fue aprobado y promulgado, manteniéndose en vigor, sin alteraciones,
hasta la Ley N° 7.612 de 21 de octubre de 1943. La doctrina, desde principios, del
siglo XX comenzó a propugnar la necesidad de reducir la edad de los veinticinco
años a los solos veintiuno y las razones en las que fundaba esta opinión eran: a)
los progresos de la educación y de la instrucción que dejaban en claro que: "el
estado actual del país, a este respecto, difiere considerablemente, del que tenía
en 1855"; b) el ejemplo del derecho comparado y; c) las reglas constitucionales
tocantes al derecho a sufragio, pues la reforma constitucional ratificada el 10 de
agosto de 1888 había fijado en veintiún años la edad para obtener el derecho de
sufragio, sin distinción alguna entre solteros y casados, criterio que mantuvo la
Constitución de 1925. Estas y otras consideraciones movieron al Instituto Chileno
de Estudios legislativos a propiciar una reforma al Código Civil, la que culminó con
la promulgación de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, y así fue su artículo
1 el que reformó el que era inciso Io de este artículo 26, al ordenar respecto de él:
"Substitúyese en el inciso primero las palabras "veinticinco años", por "veintiún
años"". Medio siglo después, la Ley N° 19.221, de 1 de junio de 1993, dispuso en
su artículo I o : "Establécese que es mayor de edad la persona que ha cumplido
dieciocho años" y, en su consecuencia, su artículo 2o dispuso que en el artículo 26
del Código Civil: "reemplázase el vocablo 'veintiún' por la palabra 'dieciocho"', y
desde esta modificación el texto de esta disposición permanece inalterado hasta la
fecha. 2. Fuentes y contexto. Los diversos proyectos carecen de notas indicativas
de fuentes para esta disposición, pero Bello, en su "Comentario" incluyó una nota
explicativa acerca del término de veinticinco años fijado como el de la mayoría
de edad: "La menor edad terminaba a los veinticinco años en el derecho romano
como en el real de España, y lo mismo se establece en este Código, pero con una
diferencia importante la edad mayor trae necesariamente la emancipación absoluta
y completa, cuando no hay una causa excepcional de incapacidad, como en los de-
mentes, pródigos y sordo-mudos". En general, no sólo el término de los veinticinco
años, sino también los de 7 años para el infante, y los diferenciados de 12 y 14
para el principio de la pubertad en mujeres y hombres respectivamente, eran los
que se hallaban en uso en el derecho vigente en Chile en época de la codificación,
de manera que la genérica referencia que hacía al derecho romano y al derecho
real de España, daba cuenta de que en esta disposición no se innovaba en el fondo
del derecho vigente, sin perjuicio de lo cual, en su terminología introducía alguna
novedad, presidida por la idea de la simplicidad.

Artículo 27. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con
el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad
es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común,
y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral
o transversal.
Concordancias: Código Civil: artículo 107.
104 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

OBSERVACIONES
1. Historia. Su inciso Io del artículo 27 se encuentra en el Proyecto de 1841, en
cuyo título II "De la sucesión ab intestato" se contenía el siguiente artículo 5: "La
proximidad de parentesco, tanto en la línea recta como en la trasversal, se computa
por el número de jeneraciones intermedias: cada jeneracion es un grado. Así el
biznieto está en el tercer grado de la línea recta, i el hijo del primo hermano en el
quinto de la trasversal", conservado sin alteraciones en el artículo 29 del Proyecto
de 1846. En el Proyecto de 1853 la citada disposición fue trasladada al artículo 26
del "Título preliminar", cuya primera parte rezaba: "Los grados de consanguinidad
entre dos personas se cuentan por el número de jeneraciones intermedias [...]",
advirtiéndose que se han omitido los ejemplos. Como resultado de la revisión por
la Comisión el contenido de dicho artículo se dividió en dos incisos, recuperando
el primero los ejemplos, aunque diversos de los originarios, y dándosele una nueva
redacción, que sería la definitiva, aparece en el inciso Io del artículo 27 del "Pro-
yecto inédito" y de allí pasó, sin alteraciones, al Proyecto de 1855 y al Código Civil
aprobado, promulgado y publicado en 1856, manteniéndose en vigor hasta el día.
Su inciso 2o se remonta a la parte final del artículo 26 del Proyecto de 1853 con la
redacción que sería la definitiva, pues, sin alterarla, fue mantenida como inciso 2o
del artículo 27 del "Proyecto inédito" y de allí pasó, sin alteraciones, al Proyecto de
1855y al Código Civil aprobado, promulgado y publicado en 1856, manteniéndose
en vigor hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Aunque en los Proyectos no existen
notas que remitan a eventuales fuentes de este artículos, no cabe duda, por su
redacción originaria en el Proyecto de 1841, que para formar su inciso Io Bello tuvo
a la vista el artículo 735 del Code Civil para formar su primera parte, pues el texto
francés decía: "La proximidad del parentesco se establece por el número de genera-
ciones; cada generación se llama un grado", pero los ejemplos, ya presentes en esa
primera versión, parecen ser originales de Bello. Su inciso 2o carecía, igualmente,
de indicación de fuentes, pero su contenido era el del derecho vigente en Chile
en el momento de la codificación, al igual que la terminología asumida en él, por
ejemplo en Siete Partidas (6,13,2), sin perjuicio de lo cual Bello pudo haber tenido
a la vista el inciso Io del artículo 736 del Code Civil: "La serie de grados forma la
línea: se llama línea directa la serie de grados entre personas que descienden, la
una de la otra; linea colateral, la serie de grados entre personas que no descienden
las unas de las otras, pero que descienden de un autor común", advirtiéndose una
redacción diversa y más precisa.

Artículo 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera
de sus grados.1
Concordancias: Código Civil: artículo 20.

Este articulo fue sustituido por el artículo Io N° 1 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

OBSERVACIONES
1. Historia, procede del artículo 27 del Proyecto de 1853, cuyo texto era el siguiente:
"Parentesco lejítimo de consanguinidad es aquel en que todas las jeneraciones de
que resulta han sido autorizadas por la lei; como entre dos primos hermanos, hijos
lejítimos de dos hermanos, que han sido también hijos lejítimos del abuelo común"
y fue conservado, sin alteraciones en el artículo 28 del "Proyecto inédito" y en igual
ubicación en el Proyecto de 1855, y como tal aprobado y conservado en el Código
Civil promulgado y publicado en 1856, mantuvo su vigencia inalterada hasta la Ley
N° 19.585 de 26 de octubre de 1998. El 22 de julio de 1993 el presidente de la Re-
pública enviaba un proyecto de ley al Congreso Nacional que tenía como "objetivo
fundamental substituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que
termina con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato
igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación legal entre sus padres al
momento de la concepción", cuyo fundamento se situaba en evitar la discriminación
que se veía consagrada en el régimen de filiación existente y asumir el principio
constitucional de la igualdad y dar cumplimiento a una serie de instrumentos in-
ternacionales ratificados por Chile. Consecuencia natural de este Proyecto era la
eliminación de la distinción entre "parentesco legítimo" y "parentesco ilegítimo" y
de ahí, que en dicho Proyecto del Ejecutivo se incluyera el siguiente nuevo texto para
el artículo 28 del Código Civil: "Parentesco por consanguinidad es aquel que existe
entre dos personas que descienden la una de la otra o de un mismo progenitor". En
la Comisión de Constitución dicho texto fue aprobado con modificaciones "con el
fin de hacer referencia al grado y para colocar algunos ejemplos esclarecedores",
y así quedaba con la siguiente redacción en el "Primer Informe" de 9 de agosto de
1994: "Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra en cualquiera de sus grados o de un mismo progenitor,
como el que existe entre dos primos hermanos, hijos de dos hermanos, que han
sido también hijos del abuelo común". En la segunda discusión en la Comisión de
Constitución, "Este artículo fue objeto de una indicación, destinada a suprimir el
ejemplo que en él se contiene que, en el fondo, no hace otra cosa que repetir el que
está en el texto vigente, con algunas adecuaciones de forma" y estimó la Comisión:
"que dicho ejemplo no era correcto, pues estaba dado para una situación diferente
a la actual, en la cual se ha sustituido el régimen de filiación vigente por otro que
establece un estatuto igualitario entre todos los hijos" y así, por unanimidad, se
acogió la indicación y se aprobó en este "Segundo Informe" de 11 de octubre de
1994 el siguiente texto: "Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquie-
ra de sus grados", y tal sería la redacción definitivamente conservada, de manera
que la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, dispuso en su artículo 1.1 que se
substituyera el artículo 28 del Código Civil por el nuevo, cuyo texto, se mantiene
en vigor hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Carecía en los Proyectos de indicación
de fuentes, sin embargo, es probable que Bello hubiera tenido a la vista el artículo
345 del Código Civil holandés, que era uno de los pocos que en su tiempo ofrecía
de modo expreso una definición de parentesco, y cuyo texto era el siguiente: "El
parentesco consiste en las relaciones que hay entre las personas que descienden
unas de otras o que traen su origen de un autor común".
106 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

JURISPRUDENCIA
1. Concepto de parentesco. Al no hallarse definida legalmente la noción de pa-
rentesco, la jurisprudencia se ha limitado a asumir alguna de las definiciones de
la doctrina, y así se ha dicho: "Que el Código Civil, no ha definido lo que se en-
tiende por parentesco [...] don Luis Claro Solar, quien manifiesta que parentesco
es relación de familia que existe entre dos personas: se divide en natural y legal.
(Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen I página 138). Don
Victorio Pescio dice que se entiende por tal el vínculo o relación de familia que
existe entre dos personas. (Manual de Derecho Civil. Tomo I página 395); y Meza
Barros sostiene que: Parentesco es la relación de familia que existe entre dos per-
sonas. (Manual de Derecho de Familia. Tomo 1, página 14)" (Cs. 15-IV-1987, cons.
5o, N° LegalPublishing: 10107).

Artículo 29. Derogado.1

Artículo 30. Derogado.2

Artículo 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que
está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido
o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer
con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la
línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.3
Concordancias: Código Civil: artículos 20, 102.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su inciso Io procede de la primera parte del inciso Io del artículo 30 del
Proyecto de 1853, que decía: "Afinidad lejitima es la que existe entre una persona
que está o ha estado casada i los consanguíneos lejítimos de su marido o mujer
[...]" y, sin alteraciones de redacción, se convirtió en el inciso Io del artículo 31 del
"Proyecto inédito" y en igual ubicación se mantuvo en el Proyecto de 1855 y pasó
al Código Civil promulgado y publicado, mantuvo su vigencia sin modificaciones
hasta la Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998. Su inciso 2o procedía del mismo
artículo 30 del Proyecto de 1853, cuya redacción sería la definitiva, sólo que en él
la primera parte del actual inciso 2o era la segunda parte de su inciso I o , y su com-
posición actual se le dio en el Proyecto Inédito, como artículo 31, y fue conservado
como artículo 31 del Proyecto de 1855 y, sin modificaciones, pasó al Código Civil
promulgado y publicado, en vigor sin modificaciones hasta la ley 19.585 de 26 de

Este artículo fue derogado por el artículo I o , N° 2, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el articulo I o , N° 3, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 4, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

octubre de 1998. Al igual que en el caso del artículo 28, fue mandado substituir
por el texto actualmente en vigor por el artículo 1.4 de la Ley N° 19.585, de 26 de
octubre de 1998. Su origen, pues, se hallaba en el Proyecto del Ejecutivo de 22 de
julio de 1993, que mandaba eliminar en sus incisos primero y segundo las palabras
'legítima' y 'legítimos', los que fueron aprobados "con modificaciones formales"
en la Comisión de Constitución y así, en su "Primer Informe" de 9 de agosto de
1994, se ordenaba substituir en el artículo 31 del Código Civil la palabra 'legítima'
por 'matrimonial' y la palabra 'legítimos' por 'matrimoniales'. En segundo trámite
constitucional el Ejecutivo presentó una "indicación" que proponía un nuevo artículo
31, cuyo inciso Io era el siguiente: "Afinidad es la que existe entre una persona que
está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer" y el segundo:
"La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o
mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer
con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la
línea recta, con los hijos habidos por su mujer o marido en anterior matrimonio;
y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su
mujer". Ella no fue aprobada por la Comisión de Constitución, pero fue renovada
por el Ejecutivo y, discutida en sala del Senado, fue aprobada con modificaciones,
en sesión de 9 de junio de 1998, con la redacción que sería la definitiva y que, en
gran medida, volvía al texto originario del Código Civil. 2. Fuentes y contexto. Sin
indicación de fuentes en los Proyectos y en el "Comentario" de Bello, descartada una
eventual influencia del Code Civil, es muy probable que para redactar el inciso Io se
haya tenido a la vista el Código Civil holandés, pues los principios en él contenidos
los pudo leer en los artículos 350 y 352 de dicho Código que, en la traducción de
Verlanga y Muñiz, decían: "La afinidad consiste en las relaciones que produce el
matrimonio entre uno de los esposos y los parientes del otro" y "Por la disolución
del matrimonio no cesa la afinidad entre el uno de los esposos y los parientes del
otro"; y para su inciso 2o pudo haber influido el artículo 351 del Código holandés
como inspiración de su primera parte, pues en él se contenía el mismo principio
que Bello consagraría en este inciso, aunque formulado del siguiente modo: "Los
grados de afinidad se cuentan del mismo modo que los de parentesco".

Artículo 32. Derogado.1

Artículo 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos
cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el
Título VII del libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos.2
Concordancias: Código Civil: artículos 179 a 194 y 305. Constitución Política de ¡a República: artículo
19 N° 2. Decreto N° 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
D.O. 29.04.1989: artículo 10.3. Decreto N" 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos
del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 2.1.

Este articulo fue derogado por el artículo I o , N° 5, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
El artículo I o , número 6, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998,
en un mismo acto derogó el texto original de este artículo y a continuación agregó, con el mismo
numeral, el nuevo texto actualmente vigente.
 108 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

OBSERVACIONES
1. Historia. El texto en vigor de este artículo no guarda relación con el artículo
originario del Código Civil, que rezaba: "En la afinidad ilegítima se califican las
líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima", que procedía sin
alteraciones del artículo 32 del Proyecto de 1853. El origen de la regla actual se
encuentra en el Proyecto del presidente de la República de 22 de julio de 1993, que
culminó en la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, cuyo artículo Io número 6,
junto con derogar el artículo 33 originario ordenó substituirlo por el actualmente
vigente. El artículo 1 número 5 de dicho Proyecto mandaba substituir el artículo
33 por uno nuevo, cuyo texto era el siguiente: "Tienen el estado civil de hijos los
que hubieren acreditado su filiación en conformidad a las reglas previstas por el
Título VII del Libro I de este Código. La ley presta igual respeto y consideración a
todos los hijos". En primer trámite constitucional fue aprobado por la Comisión de
Familia, la que hizo constar en su "Informe", que se aprobaba "con modificaciones,
tendientes a precisar su alcance, atendido el hecho de que el estado civil de hijo
se tiene respecto de una persona determinada. En lo que respecta a la situación
de aquellos que no han acreditado su filiación, optó por una fórmula más concisa,
que indica que, con todo, la ley considera iguales a todos los hijos, hayan o no
acreditado su filiación" y en su consecuencia el texto fue reformulado del siguiente
modo: "Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona quienes hubieren
acreditado su filiación en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del
Libro I de este Código. Con todo, la ley considera iguales a todos los hijos, hayan
o no acreditado su filiación". Su discusión en la Comisión de Constitución implicó
abandonar esta regla, pues en ella se aprobó, simplemente, mantener el artículo
33 originario con la sola substitución de la palabra "ilegítima' por la expresión
'no matrimonial' y 'legítima' por 'matrimoniar, y así se hizo constar en su "Primer
Informe", de 9 de agosto de 1994. En segundo trámite constitucional el Ejecutivo
presentó una indicación en la que proponía derogar el artículo 33 y substituirlo
por uno nuevo, cuyo texto volvía sobre la idea originaria del proyecto al prescribir
que: "Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona quienes hubiesen
acreditado su füiación en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del
Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos" y, como resul-
tado de la discusión en la Comisión de Constitución del Senado, fue nuevamente
rechazada, pero se aprobó por unanimidad un nuevo artículo 34 bajo la siguiente
redacción: "La filiación matrimonial y la no matrimonial una vez determinada sur-
ten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código". Sin perjuicio
de lo anterior, la citada Comisión de Constitución del Senado realizó una nueva
revisión del artículo 33, y así, en su "Informe complementario" de 22 de julio de
1998, acordaba derogar el artículo 33 y substituirlo por uno nuevo cuya redacción
era la que, en definitiva acabaría aprobándose y promulgándose por la referida
ley N° 19.585. 2. Fuentes y contexto. El contexto en el que se aprobó la primera
parte de este nuevo artículo 33 queda explicado por la diferencia que existe entre
la "determinación" y la "acreditación" del estado civil. La Comisión de Constitu-
ción del Senado, en segundo trámite constitucional, al rechazar la indicación del
Ejecutivo que contenía la expresión 'acreditación' justificó su rechazo en que: "En
lo que concierne a la primera oración, la mayoría de la Comisión fue de parecer
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

de que incurre en un error conceptual, que queda perfectamente aclarado en el

texto aprobado en el primer informe de la Comisión, entre la "determinación"
de la filiación y su "acreditación", esto es, entre la ocurrencia de los hechos que
por disposición de la ley dan lugar a la filiación, y la prueba de ésta. Por eso, es
equivocado sostener que la calidad de hijo de una persona se tiene cuando se
acredita la filiación. Muy en especial, lo es respecto de la filiación matrimonial, que
queda determinada por la sola existencia de los supuestos legales, a diferencia de
la no matrimonial, en la que éstos deben demostrarse". En cuanto a su segunda
parte, referida a la igualdad de todos los hijos, en el seno de la misma Comisión
se hizo presente la siguiente objeción: "Con respecto a la segunda parte, algunos
señores Senadores recordaron que la Constitución Política, explícitamente, declara
que la igualdad entre las personas no se ve afectada cuando se hace entre ellas
diferencias que no sean arbitrarias; y éste es el caso, porque la existencia o au-
sencia de matrimonio entre los padres crea una situación de hecho distinta entre
los hijos. Estimaron que resultaría un contrasentido que la ley hable de igualdad
absoluta si ella, a renglón seguido, establece normas particulares para cada una
de estas dos situaciones, las que no hacen sino reconocer una diversa realidad,
imposible de ignorar; sin ir más lejos, en cuanto a la forma en que se determina
la filiación en uno y otro caso. Por ello, esta declaración, que es impropia desde
el momento en que le corresponde a la ley mandar, prohibir o permitir, esto es,
crear derechos y obligaciones y no efectuar meras declaraciones, que además no
corresponde a la realidad", pero: "Otros señores Senadores apuntaron que, en
este caso, la declaración de igualdad reafirma la idea matriz de la ley de terminar
con las discriminaciones entre los hijos en razón de su concepción o nacimiento,
dejando de manifiesto en esa forma el sentido o espíritu que la anima". En ese
momento de la discusión se apuntó la fuente en la que se inspiraba: el artículo
108 del Código Civil español: "En el curso del debate, reparó la Comisión en que
el precepto en cuestión estaría basado en el artículo 108 del Código Civil español,
en virtud del cual "la filiación matrimonial y la no matrimonial surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Código". Esto es, se pone en el caso
de que la filiación ya se encuentre determinada, para establecer una igualdad de
sus efectos. Desde este punto de vista, se produjo consenso entre los señores inte-
grantes de la Comisión en orden a seguir la línea del Código español, en términos
de señalar que la filiación matrimonial y la no matrimonial, una vez que ésta haya
sido determinada, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Código. En esa medida, se consagra el principio de igualdad de los efectos de la
filiación, y se precisa que rige de la forma, en las condiciones, o de acuerdo a las
reglas que el mismo Código entra a detallar más adelante" y en ese entendido fue
aprobada la disposición por unanimidad y, aunque luego se volviera al texto de la
indicación del Ejecutivo, el contexto en el que se entendió aprobada la declaración
de igualdad de la parte final de este artículo es el que venía inspirado en la regla
del Código Civil español.

JURISPRUDENCIA
1. El principio de igualdad y la determinación de la filiación y sus efectos. En
relación con la actual disciplina de la filiación, se ha declarado que: "El principio de
110 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

igualdad, se recoge en la determinación de la filiación y los efectos que ella produ-

ce, siendo clave en esto último el artículo 33 del Código Civil, en cuanto establece
que la ley considera iguales a todos los hijos y, respecto a lo primero, al permitir
que todo individuo tenga derecho a ejercer las acciones para que se establezca su
identidad, a través de la libre investigación de la paternidad o maternidad, tenga o
no determinada una filiación" (Ca. Santiago, 4-III-2004, cons. 4o, conf. Cs. 5-V-2005,
N° LegalPublishing: 32078). Como aplicación de este reconocimiento del principio
de igualdad, se ha declarado que no existe razón para que un padre pretenda pagar
una pensión de alimentos con un ciento monto respecto de un hijo de filiación
matrimonial y con otro para uno de filiación no matrimonial: "No parece atendible
acoger la petición del demandante señor [...] de reducir a $30.000 la pensión alimen-
ticia que otorga a su hijo no matrimonial, en circunstancias que a dos de sus hijos
matrimoniales le proporciona la suma de $250.000 mensuales, esto es, $125.000
a cada uno de ellos. Debe considerarse, además, que el apelante se comprometió a
hacerse cargo de los gastos en útiles escolares, vestuario, movilización y salud. No
se divisa razón para hacer esta distinción entre uno y otro hijo, puesto que sabido
es que todo niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social, el que se vería alterado si se acogiera la
petición del apelante en orden a disminuir considerablemente el dinero que le pro-
porciona para sus gastos" (Ca. Valdivia, 9-VIII-2007, cons. 4o, N° LegalPublishing:
36996). 2. La determinación de la filiación como presupuesto del estado civil.
Esta conclusión se ha sostenido del modo siguiente: "El artículo 33 del Código Civil,
que establece que tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos
cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por
el Título VII del Libro Primero de este Código. La ley considera iguales a todos los
hijos. Es decir, no hay estado civil sin una filiación determinada conforme a la ley"
(Ca. Valdivia, 6-VII-2007, cons. 5o, N° LegalPublishing: 36612).

Artículo 34. Derogado.1

Artículo 35. Derogado.2

Artículo 36. Derogado.3

Artículo 37. La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto

de su padre, de su madre o de ambos.4
Concordancias: Código Civil: artículos 183 a 194.

Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de
enero de 1884.
Este artículo fue derogado por el artículo I o , N° 7 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el artículo I o , N° 7 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue intercalado por el artículo I o , N° 8 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

OBSERVACIONES
1. Historia. El texto en vigor de este artículo no guarda relación con el artículo
originario del Código Civil, que tocaba a los hijos adulterinos. La regla actual tuvo
su origen en la discusión en el Congreso Nacional del proyecto que culminó en
la Ley N° 19 585, de 26 de octubre de 1998, cuyo artículo, 1 N° 8 ordenó su in-
clusión en esta ubicación. En efecto, en primer trámite parlamentario, en el seno
de la Comisión de Constitución se hizo presente que: "Habrá, por último, hijos
que no hayan determinado su filiación respecto de su padre, de su madre o de
ambos, que corresponden a los denominados hoy día simplemente ilegítimos.
Luego de evaluar la conveniencia de reconocer en forma expresa esta situación,
se optó por incorporarla en el nuevo artículo 37" y, en consecuencia, se aprobó el
siguiente texto para esa nueva disposición: "Son hijos sin filiación determinada
respecto del padre, de la madre o ambos, aquellos a los que no se apliquen los
artículos anteriores". En segundo trámite constitucional, se acogió en la Comisión
de Constitución una indicación de la senadora Feliú para substituir la expresión
'sin filiación determinada' por la de 'de filiación no determinada". Finalmente,
como consecuencia de una nueva discusión en la Comisión de Constitución, se
acordó el texto que, en definitiva, sería el aprobado y es el actualmente en vigor,
y así consta en su "Informe complementario", de 22 de julio de 1998. 2. Fuentes
y contexto. El contexto en el cual se acordó fijar una regla referida al supuesto
en que la filiación de los hijos no estuviera determinada lo aclaraba el "Segundo
Informe" de la Comisión de Constitución del Senado, de 11 de octubre de 1994,
pues en él se expresaba que ello se hacía: "porque las normas inmediatamente
precedentes tratan de aquellos casos en que la filiación está determinada -dife-
renciando entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales-, y es procedente
hacer alusión ahora a aquellos en los cuales la filiación no está determinada, y
no ignorar en el texto de la ley esa categoría jurídica. Ese esquema es el que tam-
bién sigue el texto vigente del Código Civil, que, después de referirse a los hijos
legítimos, lo hace a los hijos naturales y a los simplemente ilegítimos", y en el
"Informe complementario" de dicha Comisión, de 22 de julio de 1998, se hizo
constar, a propósito del texto definitivamente aprobado que: "Aceptó el Ejecutivo
la conveniencia de establecer un artículo relativo a las personas que no tienen de-
terminada su filiación, y se convino hacerlo en forma independiente de quienes la
tienen determinada, a las que alude el nuevo artículo 33, particularmente porque
la referencia que hacía el artículo 37 consignado en el segundo informe a "los ar-
tículos anteriores" pierde justificación desde el momento en que desaparecen las
definiciones de hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales que se establecían
en los artículos 35 y 36".

Artículo 38. Derogado.1

Este artículo fue derogado por el artículo 16 de la Ley N° 5.750, publicada en el Diario Oficial de 2
de diciembre de 1935.
 112 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

Artículo 39. Derogado.1

Artículo 40. Derogado.2

Artículo 41. Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se
llaman entonces hermanos camales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces
hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos
maternos.3
Concordancias: Código Civil: artículos 20, 321 N° 4, 448 N° 2, 990.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el inciso Io del artículo 40 del
Proyecto de 1853, cuyo texto era el siguiente: "Los hermanos pueden serlo por parte
de padre i de madre, i se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de
padre, i se llaman entonces hermanos paternos; o solo por parte de madre, i se
llaman entonces hermanos maternos o uterinos". Sin alteraciones pasó al artículo
41 del "Proyecto inédito" y, bajo el mismo número al Proyecto de 1855 y de allí al
artículo 41 del Código Civil promulgado y publicado, y en vigor sin modificaciones
hasta la Ley N° 10.271 de 2 de abrü de 1952 que, en su artículo I o , dispuso, respecto
del entonces inciso Io de este artículo: "Suprímense las palabras 'o uterinos'" y, en
relación con su entonces inciso 2o, que se substituyera la frase 'reconocidos por',
por la palabra 'de'. Con posterioridad, la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998,
derogó su originario inciso 2o, cuyo origen se encontraba en el artículo 1 número
8 del Proyecto del presidente de la República, de 22 de julio de 1993, que culminó
en la citada ley N° 19 585, que preveía la derogación de dicho inciso. 2. Fuentes y
contexto. En ninguno de los "Proyectos" de Código Civil se contenía nota remisiva
a fuentes para su, entonces originario inciso I o , si bien debe advertirse que Bello
no hacía más que recibir en este artículo unas denominaciones que eran las tra-
dicionales en el derecho vigente en Chile, pero que también lo eran en el lenguaje
usual, aunque, movido probablemente por la una finalidad de simplicidad excluyó
algunos denominaciones sinonímicas.

Artículo 42. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de
una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta
y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos
en suficiente número serán oídos los afines.4

Este artículo fue derogado por el artículo 16 de la Ley N° 5.750, publicada en el Diario Oficial de 2
2 de diciembre de 1935.
Este artículo fue derogado por el artículo I o , N° 9 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el artículo 1° N° 10 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 10 271
publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
4 Este inciso fue sustituido por el articulo I o , N° 11 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre

éstos los de más cercano parentesco.
Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la
forma prescrita por el Código de Enjuiciamiento.
Concordancias: Código Civil artículos 27, 28, 227 inciso 1°, 363. Código de Procedimiento Civil: artículos
689 y 839. Código Sanitario: artículo 148. Ley N° 19.620, sobre adopción de menores, D.O. 05.08.1999:
artículos 7 inciso 2° y 14.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
artículo 41 del Proyecto de 1853 que, con leves variaciones en su redacción quedó
fijado definitivamente en el Proyecto de 1855 y cuyos incisos 2o y 3o han permane-
cido inalterados hasta el presente. El artículo Io número 11 de la Ley N° 19.585, de
26 de octubre de 1998, ordenó substituir el originario inciso Io de este artículo por
el texto actualmente en vigor, cuyo origen se encontraba en el artículo Io número
9 del Proyecto del presidente de la República de 22 de julio de 1993, que culminó
en la dicha ley N° 19.585, y que no experimentó ninguna modificación en sede par-
lamentaria. 2. Fuentes y contexto. Este artículo carecía de indicaciones remisivas a
fuentes, pero Bello, en el Proyecto de 1853, incluyó una nota muy clarificadora en
relación, no sólo con su justificación, sino con su manera de entender la codifica-
ción en relación con "las circunstancias peculiares de nuestro país" (véase Mensaje
§ III) y con su apertura a las modificaciones futuras (véase Mensaje § XLVI): "Sería
de desear que, en vez de citación y audiencia de los parientes, adoptásemos la
institución de los consejos de familia de la legislación francesa; pero no creo que
en el estado actual de nuestra sociedad fuese posible ni conveniente. La audiencia
de los parientes, según se propone en este artículo, es una medida preparatoria,
que podrá perfeccionarse más tarde. Entre tanto es solamente un medio de pro-
porcionar al juzgado, a poca costa, los conocimientos de que necesite para ciertos
actos, que generalmente no son de jurisdicción contenciosa".

Artículo 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el

adoptante y su tutor o curador.1
Concordancias: Código Civil artículos 20,260, 390,671 inciso 3,1448. Código de Procedimiento Civil artículo
4. Código Tributario: artículo 8 N° 6. Ley N° 18.175, Ley de Quiebras, D.O. 28.10.1982: artículo 22 N° 3.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición procede de la fase final de revisión del "Proyecto de
1853" y así, sólo se encuentra, como artículo 43 en el Proyecto de 1855, con la
siguiente redacción: "Son representantes legales de una persona el padre o madre
bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las personas jurídicas los
designados en el art.", y, bajo el mismo número se recibió en el Código Civil pro-

Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 12, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo I o , N° 1, de la
Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
114 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

mulgado y publicado en 1856, sólo que habiéndose completado la referencia final

al artículo 551, manteniéndose inalterado hasta la Ley N° 5.5 21 de 19 de diciembre
de 1934, cuyo artículo Io le dio la siguiente redacción: "Son representantes legales
de una persona el padre, la madre o el marido bajo cuya potestad vive, su tutor
o curador, y lo son de las personas jurídicas los designados en el artículo 551".
Con posterioridad, el artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943,
ordenó que fuera substituido por el siguiente: "Son representantes legales de una
persona el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive y su
tutor o curador". Cincuenta y cuatro años después, el artículo Io número 1 de la
Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, ordenó reemplazarlo por el siguiente: "Son
representantes legales de una persona el padre o la madre legítimos, el adoptante
y su tutor o curador" y, finalmente, el artículo Io número 12 de la Ley N° 19.585,
de 26 de octubre de 1998, le dio la redacción que es la actualmente en vigor, al
mandar que se eliminara en él la palabra 'legítimos', y cuyo origen se encontraba
en el artículo Io número 10 del Proyecto del presidente de la República de 22 de
julio de 1993, que culminaría en dicha ley. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición
en su versión originaria carecía de referencia a sus eventuales fuentes. La reforma
introducida por la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, era una consecuencia
directa de haberse dictado la Ley N° 7.613, de igual fecha que la anterior, que
establecía disposiciones sobre la adopción, pues hasta la fecha se mantenía una
cierta anomalía entre la regla contenida en este artículo 43 y el artículo 13 de la
Ley N° 5.343, de 6 de enero de 1934, que había reglado los derechos y obligaciones
referentes a la adopción, y que prescribía que: "El adoptado conservará los derechos
y obligaciones que le correspondan respecto de su familia; pero si está sometido a
patria potestad o a guarda, terminarán éstas y quedará bajo la patria potestad de
su adoptante". Por su parte, la modificación introducida por la Ley N° 18.802, de
9 de junio de 1989, era una consecuencia de la derogación del originario artículo
132 del Código Civil, que reglaba la "potestad marital", entendida, de acuerdo con
10 que se declaraba en dicho artículo, como: "El conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de su mujer" y esta derogación no era
más que el corolario de la eliminación, que esa misma ley, hacía de la "incapacidad"
de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal que, hasta tal momento se
fijaba en el inciso 3o del artículo 1447 del Código Civil, igualmente modificado por
la Ley N° 18.802. Finalmente, la modificación operaba por la Ley N° 19.585, de 26
de octubre de 1998, era una consecuencia directa del nuevo sistema de filiación
que ella introducía al eliminar la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos.

Artículo 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa
o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de
culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es respon-

sable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o pro-
piedad de otro.
Concordancias: Código Civil: artículos 20,127, 256 inciso 1 257 inciso 1°, 378 inciso final, 391,413 inciso
1427, 497 N° 12, 521, 533 inciso 2o, 539 N° 2°, 541, 802 inciso 1°, 818 inciso 1 968 N°s. 4 y 5, 970 inciso
2°, 1260, 1299, 1300, 1329, 1380, 1458, 1459, 1547, 1748, 1771 inciso 1°, 1827, 1858 calidad 3a, 1934,
1939, inciso 1 o, 1972 inciso 2,1979, 2035 inciso final, 2083, 2129 inciso 1 2178, 2179, 2219, 2222 incisos
2° y 3°, 2239, 2246, 2284, 2288, 2323 inciso 1°, 2351, 2394. Código de Procedimiento Civil: artículos 504
y 517. Código de Comercio: articulo 207.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su inciso 1° procede de igual inciso del artículo 42 del Proyecto de
1853, cuya redacción sería la definitiva, pues pasó inalterado al inciso Io del ar-
tículo 43 del "Proyecto Inédito" y de allí al inciso Io del artículo 44 del Proyecto de
1855, y en igual ubicación se conservó en el Código Civil promulgado y publicado,
manteniéndose sin modificaciones hasta el día. El origen de su inciso 2o se encuen-
tra en el inciso 2o del artículo 93 del proyecto de libro De los contratos i obligacio-
nes convencionales de 1847, situado en sede "Del efecto de las obligaciones", con
la siguiente redacción: "La neglijencia o culpa de que son responsables los contra-
tantes es lata o grave, cuando no se emplea en cumplir el contrato aquel cuidado
con que aun las personas neglijentes suelen atender a sus propios negocios: esta
neglijencia es opuesta a la buena fe, i en materias equivale al dolo". Como conse-
cuencia de una nueva decisión sistemática del codificador, en el Proyecto de 1853
se trasladó el tratamiento de la culpa y el dolo al "Título preliminar" del Código
Civil, y así esta disposición se convirtió en el inciso 2o del artículo 42 de dicho
Proyecto de 1853, y en él aparecía con una nueva redacción que, coherente con su
nueva posición sistemática, eliminaba las referencias iniciales a la responsabilidad
de los contratantes y al cumplimiento del contrato:"Culpa grave, neglijencia gra-
ve, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas neglijentes i de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa se opone a la buena fe, i en materias civiles equi-
vale al dolo". Como resultado de las revisiones que se hicieron al Proyecto de 1853
en la Comisión se eliminó, en su período final, la referencia a la "buena fe" de
manera que, sin alterarse su primera parte, en el "Proyecto inédito" la frase final
del inciso 2o de su artículo 43 se redactó así: "Esta culpa en materias civiles equi-
vale al dolo", y ya sin alteraciones sería recibido en el inciso 2o del artículo 44 del
Proyecto de 1855, y en igual ubicación se conservó en el Código Civil promulgado
y publicado, manteniéndose sin modificaciones hasta la fecha. La primera versión
de su inciso 3o era la del inciso 3o del artículo 93 del proyecto de libro De los con-
tratos i obligaciones convencionales de 1847: "La neglijencia leve consiste en la
falta de aquel cuidado que el común de los hombres suele emplear en los negocios
propios. Es opuesta a la diligencia de un buen padre de familia". Con una nueva
redacción, y en su nueva ubicación sistemática, se convirtió en el inciso 3o del
 116 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

articulo 42 del Proyecto de 1853, bajo una fórmula que sería la definitiva, con una
sola salvedad, pues en su frase final utilizaba la conjunción, y así se leía "dilijencia
i cuidado ordinario o mediano" y así también en el inciso 3o del artículo 43 del
"Proyecto inédito" y sólo en el inciso 3o del artículo 44 del Proyecto de 1855 se
advierte la modificación de la partícula 'y' por la disyunción 'o', manteniéndose en
esta forma en el inciso 3o del artículo 44 del Código Civil promulgado en 1855 y
publicado en el año siguiente, sin modificaciones hasta hoy. Su inciso 4o proviene
del inciso 4o del artículo 42 del Proyecto de 1853 y su redacción sería la definitiva,
salvo por decía "como buen padre de familia" y así también en el inciso 4o del ar-
tículo 43 del "Proyecto inédito" y únicamente en el inciso 4o del artículo 44 del
Proyecto de 1855 se lee la inclusión de la palabra 'un', para quedar la frase "como
un buen padre de familia", recibiéndose en tales términos en el inciso 4o del ar-
tículo 44 del Proyecto de 1855, y sin variaciones en igual ubicación en el Código
Civil promulgado, publicado y actualmente en vigor sin alteraciones. La versión
originaria de su inciso 5 o era la del inciso 4o del artículo 93 del proyecto de libro
De los contratos i obligaciones convencionales de 1847: "En fin, la culpa levísima es
aquella que consiste en no emplear todo el cuidado con que los padres de familia
atentos i dilijentes manejan sus negocios propios", y ella fue completamente mo-
dificada en Proyecto de 1853, donde se situaba en el inciso 5o de su artículo 42 con
una redacción que sería la definitiva, pues ella no experimentó ninguna modifica-
ción, de manera que llegó inalterada al Código Civil promulgado y publicado, y así
se mantiene hasta el día. Al igual que en el caso del inciso anterior, la versión
inicial de su inciso final fue la del inciso final del artículo 42 del Proyecto de 1853
sin que sufriera ninguna modificación, de modo que llegó inalterado al Código
Civil promulgado y publicado, y así se conserva hasta la fecha. 2. Fuentes y con-
texto. En el Proyecto de 1853 se contenía la siguiente nota, referida a sus artículos
42 (actual artículo 44) y 43 (eliminado por la Comisión): "Pothier, Observaciones
jenerales, al fin de su tratado de las Obligaciones", es decir, la remisión era al
Traite des obligations de Roberto José Pothier (1699-1772), concretamente a la
Observation général sur le précedent Traité, et sur les suivants, incluida al final del
tomo II de dicho Tratado, cuya lectura comprueba la influencia decisiva que ejer-
ció sobre Bello en la formación del artículo 44 del Código Civil, no sólo en cuanto
a su contenido y redacción, sino también, respecto a su ordenación. En tiempos
de la codificación civü chilena, el Code Civil y sus códigos dependientes no trataban
de la culpa y el dolo en una sede general como lo era un "Título preliminar" y
conservaban su disciplina (junto al caso fortuito) en la sede tradicional del incum-
plimiento de los contratos. Así el Code Civil se ocupaba de ellos en su libro III en
los artículos 1146 y siguientes, bajo el título "De los daños e intereses resultantes
de la mejecución de la obligación". Una de las consecuencias de esta ubicación
sistemática, y de gran trascendencia, era la decisión que había de tomarse acerca
de la cuestión de la "prestación de la culpa", porque la opinión común, que en
Francia tema a su principal representante en Pothier, admitía su gradación: culpa
grave, culpa leve y culpa levísima, con su consiguiente aplicación a los contratos
en atención a la distinción entre los que cedían en utilidad recíproca de las partes
aquellos que lo eran en la sola utilidad del acreedor, y los que lo eran en la sola
del deudor, pero esta opinión, había sido discutida y, así, poco tiempo antes de la
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

formación del Code Civil, había aparecido en 1764 una Dissertation sur la prestation
des fautes del abogado del Parlamento de París Denis Lebrun en la que se comba-
tía, por imaginaria, la distinción de las especies de culpa. En el Code Civil no se
admitió expresamente la prestación de la culpa diferenciando especies de ella.
Bello, en un primer momento, siguió la tendencia tradicional de situar esta materia
en sede contractual, pues en el proyecto De los contratos i obligaciones convencio-
nales de 1842, se refería a ella en su título XI "Del efecto de las obligaciones" y,
con alguna cercanía al modelo del Code Civil, no asumía de modo expreso la dis-
tinción de la culpa, pues sólo sentaba el principio general conforme al cual "los
contratos deben ejecutarse de buena fe [...]" (art. 2) y, a propósito de la obligación
de conservar la cosa (art. 4), se podía leer que ella "exije siempre que se emplee
en su custodia todo el cuidado de un buen padre de familia; pero esta obligación
es más o menos estricta, según la naturaleza del contrato". En cambio, en el Pro-
yecto del mismo libro publicado en 1847, Bello recibía, de modo expreso, la pres-
tación de la culpa, pues agregó al artículo 2 del proyecto anterior, que ahora se
convertía en artículo 93, seis incisos, en tres de los cuales se definían la culpa lata,
culpa leve y la culpa levísima y en otro se consagraba la distinción de los contratos
en función de a quien de los contratantes cedía en utilidad, con lo cual se alejaba
aún más del sistema asumido en el Code Civil. En el Proyecto de 1853, mantenién-
dose el modelo de la prestación de la culpa y de la utilidad del contrato, Bello optó
por trasladar el tratamiento de la culpa y el dolo a la sede general del "Título pre-
liminar" en su acápite "De la definición de varias palabras de uso frecuente en las
leyes", de manera que así el campo operativo de las nociones de cada especie de
culpa se ampliaba más allá de la sede meramente contractual, efecto que culminó
en un momento posterior al situar también en dicha ubicación el tratamiento del
"caso fortuito", como ya se observaba en el "Proyecto inédito". En cuanto a su in-
ciso I o , se recibe en él una distinción, cuyo origen se encontraba en el derecho
romano tardo clásico, que no había sido admitida por todos los juristas franceses,
y ello era lo que, probablemente, movió a Pothier a incluir una "Observación gene-
ral", en cuyo primer párrafo puede situarse la fuente directa inspiradora de Bello,
aunque era, como se ha dicho, doctrina común entre los civilistas no franceses:
"En los diferentes tratados que he dado de los diferentes contratos y cuasicontra-
tos, he seguido la doctrina común de todos los intérpretes sobre la prestación de
la culpa (faute) que tiene lugar en cada contrato, en relación con la cosa que es su
objeto. En consecuencia, he distinguido tres grados de culpa: la culpa grave (faute
lourde), la ligera (légére) y la muy ligera (tres légére)", adviértase la similitud entre
esta última frase del texto del jurista francés y el inciso Io del artículo 44 del Có-
digo Civil. En relación con su inciso 2o, Pothier en el segundo párrafo de su "Ob-
servación general" había escrito: "La falta grave (faute lourde), culpa lata, consiste
en no aportar a los negocios de otro el cuidado que las personas menos cuidadosas
y más estúpidas no dejan de aportar a sus negocios. Esta falta es opuesta a la
buena fe". Bello seguía el orden en el que Pothier trataba esta materia y, bien se
puede apreciar, la similitud de lenguaje y de redacción entre el pasaje del autor
francés y el inciso 2o de este artículo, y su influencia directa en el trabajo codifi-
cador de Bello se volvía, aún más clara, al reparar que su primera versión contenía
la misma referencia a que esta culpa se oponía a la buena fe. La regla contenida
118 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

en la parte final de este inciso, tocante a la equivalencia en materias civiles entre

la culpa grave y el dolo, también la encontraba Bello en Pothier, sólo que algunos
párrafos más abajo, pero resultó atraída a este lugar del artículo 44 por razones
de sistematización y de cercanía de principio con la declaración de ser ella opues-
ta a la buena fe. En efecto, Pothier había escrito: "La prestación del dolo que tiene
lugar en los contratos que no exigen más que la buena fe, comprende bajo el tér-
mino dolo, no sólo la malicia y el designio de dañar, sino también la falta gruesa,
lata culpa, como opuesta a la buena fe que se requiere en el contrato, y es este el
sentido en que las leyes dicen que la culpa lata se compara al dolo (lata culpa
comparatur dolo), la culpa lata es dolo (lata culpa dolus est)", equiparación ésta,
que tenía su precedente en la jurisprudencia romana, en la que era famoso un
pasaje de Paulo, recibido en el Digesto (50,16,226), en el que se leía que una gran
negligencia era culpa y una gran culpa era dolo (Magna neglegentia culpa est:
magna culpa dolus est) y que había sido ampliamente citado y trabajado por los
juristas del derecho común. Para el inciso 3o, en el tercer párrafo de Pothier se leía:
"Levis culpa, falta ligera, es aquella que consiste en no aportar al negocio de otro
el cuidado que el común de los hombres aporta ordinariamente a sus negocios.
Ella se opone a la diligencia común". No es necesario justificar la notoria influencia
que este pasaje ha ejercido sobre el inciso 3o de este artículo 44. Para el inciso 4o,
en la "Observación general" de Pothier no se hallaba ningún pasaje que pudiera
haber obrado como fuente, directa o indirecta, para este inciso, en el que se pre-
cisaba el contenido del parámetro técnico del "buen padre de familia", cuyo origen
se situaba en los pasajes de algunos juristas romanos, si bien su uso no era fre-
cuente y, aunque se discute la originalidad de tales textos, se veía utilizado en un
pasaje de Africano recibido en Digesto (40,4,22); en otro de Gayo en Dzgesfo(I8,l,35)
a propósito de la responsabilidad del vendedor por la custodia de la cosa vendida;
y en otro de Paulo en Digesto (7,8,5), en sede de uso y habitación y, finalmente,
para el inciso 5o, en el cuarto párrafo de la "Observación general" de Pothier decía:
"En fin, levísima culpa es la falta que consiste en no aportar el cuidado que las
personas más atentas aportan a sus negocios. Esta falta se opone a la muy exacta
diligencia exactissima diligentia" y, al igual que en los casos anteriores, se aprecia
su clara influencia sobre este inciso.

JURISPRUDENCIA
1. Las reglas del artículo 44 y su carácter general y común. La jurisprudencia
entiende que las disposiciones de este artículo constituyen la "ley general" y "co-
mún" y, por ende, sólo dejarían de aplicarse si en una materia concreta existe regla
especial que excluya esta disciplina general. En este sentido se ha sentado: "Que
las normas de derecho común del artículo 44 del Código Civil, de carácter general
y no derogadas por norma especial en esta materia, resultan plenamente aplicables
al caso, por lo que habrá de considerarse los diversos grados de culpa y la corres-
pondiente responsabilidad que de incurrirse en ella acarrea" (Ca. Santiago, 23-X-
2009, cons. 7°, N° LegalPublishing: 42742). 2. La noción de "culpa". La jurispru-
dencia, en líneas generales, ha tendido a asumir la opinión de los autores que es-
tima que la noción de culpa es única y, por lo tanto, indiferenciada en los ámbitos
 13 5
T Í T U L O PRELIMINAR

de la responsabilidad contractual y extra contractual, y desde mediados del siglo

XX en adelante se ha mostrado marcadamente influida por las opiniones de Ales-
sandri Rodríguez, aunque en el último tiempo comienza a advertirse la recepción
de las opiniones de autores más recientes. Así, en cuanto a la noción de culpa es
frecuente que se entienda que: "La culpa, para nuestro sistema de responsabilidad,
tanto contractual como extracontractual, consiste en descuido o negligencia, es la
falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean ordina-
riamente en sus actos y negocios propios, debiendo tenerse presente que el artícu-
lo 44 del Código Civil, si bien entrega definiciones que se adecúan más bien con
la culpa contractual, pues esta es la única que admite gradaciones, son aplicables
también en materias delictual o cuasidelictual "tanto porque la culpa es una misma
en materia contractual y en materia cuasicontractual, cuanto porque el artículo 44
se limita a decir que la ley distingue tres especies de culpa o descuido, que en
seguida define, sin referirlas a una materia determinada (Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Ediar-Conosur
Limitada, 1983, Tomo I, página 172). De este modo la culpa es sinónimo de des-
cuido, imprudencia, negligencia, omisión de aquellos cuidados que la prudencia
requiere o hace necesarios, "sin que sea de rigor que haya una infracción regla-
mentaria (obra citada, página 172). O sea, y siempre siguiendo al autor citado, hay
culpa cuando no se obra como se debiere, cuando no se hace lo que hubiera debi-
do hacerse, lo que supone una comparación entre la conducta reprochada y la que
habría observado un tipo de hombre ideal, aquél hombre prudente colocado en la
misma situación. Dice Alessandri: "El juez deberá, pues, comparar la conducta del
agente con la que habría observado un hombre prudente de idéntica profesión u
oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y demás circunstancias externas de
aquél. ¿Qué habría hecho éste en ese caso? ¿Habría obrado en igual forma o habría
tomado otras precauciones? Si lo primero, no hay culpa; en caso contrario, sí (obra
citada, página 174)"" (Ca. Santiago, 13-VIII-2010, cons. 7o, N° LegalPublishing:
45523). En una línea similar se ha dicho que: "Corresponde determinar el concep-
to de culpa. Al respecto, el profesor Alessandri Rodríguez, en su clásica obra De
la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, señala que se trata
de "un error de conducta, supone descuido, imprudencia, negligencia, falta de
precaución, atención o vigilancia, inadvertencia, omisión de aquellos cuidados que
la prudencia requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infrac-
ción reglamentaria; la ley no la exige (pág. 126). Más contemporáneo, don Pablo
Rodríguez Grez, dice, "que es un reproche jurídico que se funda en un error de
conducta, que consiste en no ejecutar la actividad de hipotéticamente habría des-
plegado un modelo de persona cuidadosa (entendiendo como tal a aquella que se
comporta como es debido) y que tiene por objeto imputar al infractor las conse-
cuencias de sus actos". (Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile,
2003, página 147)" (Ca. Concepción, 21-XL1-2007, cons. 5o, N° LegalPublishing:
37967). 3. La gradación de la culpa y su campo operativo. En cuanto a las tres
especies de culpa o descuido, la jurisprudencia suele insistir en su relación con
las consecuencias diversas que la comisión de cada una de ellas acarrea: "La ley al
exigir una esmerada diligencia, una suma diligencia o cuidado, indica que de faltar
ésta se incurre en culpa o descuido levísimo. Si se requiere una diligencia o cuida-
120 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

do ordinario o mediano, de no cumplirse con esta conducta, se incurre en culpa o

descuido leve. Pero, de no manejarse los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios, en tal caso, se incurre en culpa grave, también denominada negligencia
grave o culpa lata. Esta es la máxima negligencia, el descuido mayor" (Ca. Santiago,
23-X-2009, cons. 7o, N° LegalPublishing: 42742). Habiéndose planteado en algún
momento si esta gradación de la culpa es sólo aplicable en sede de incumplimien-
to contractual o si, también, opera en sede de responsabilidad extracontractual, la
jurisprudencia se ha inclinado por la opinión que sólo la refiere al campo de la
responsabilidad contractual, y así, por ejemplo, se ha declarado que: "La regla
general es que en la responsabilidad contractual se responde de la culpa leve (ar-
tículo 44 del Código Civil) y en la extracontractual, como no se hace la distinción
legal de grave, leve y levísima, también debiera aplicarse la regla antes indicada,
esto es, la leve, como regla general, pues se responde por el comportamiento de
un estándar de cuidado medio, de una persona razonable, (Enrique Barros Bourie,
Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 2007, pág.
82)" (Ca. Concepción, 21-XII-2007, cons. 5°, N° LegalPublishing: 37967). 4. La noción
de "culpa grave". Sobre esta especie de culpa se insiste en que: "Es la máxima
negligencia, el descuido mayor, y al efecto el Código indica como ejemplo el actuar
de personas negligentes y descuidadas frente a aquellos casos en que debieran
prestar mayor atención, cuáles son sus negocios propios; y es a este descuido en
grado mayor, al que por las consecuencias que produce, se le sanciona también en
grado máximo, cual es asimilándolo al dolo, como lo indica la parte final del inci-
so segundo del mencionado artículo 44, o sea, el incurrir en culpa grave tendrá
similares consecuencias que si se hubiese actuado dolosamente" (Ca. Santiago,
23-X-2009, cons. 7o, N° LegalPublishing: 42742). 5. La "culpa grave"y la categoría
de "personas negligentes y de poca prudencia". Se ha estimado que: "Aun las
personas negligentes y de poca prudencia respetan las normas legales mínimas"
(Ca. Santiago, 16-XI-2011, cons. 6°, N°LegalPublishing: 56247; Ca. Antofagasta,
12-LX-2008, cons. 9o, conf. Cs. 16-XII-2010, N° LegalPublishing: 47088) y, en cuanto
a su determinación, se entiende que ella toca a los jueces de fondo y no admite su
revisión en casación: "Que, por último, tampoco se observa que la sentencia infrin-
giera el artículo 44 del Código Civil, porque si bien la ley define la culpa grave, lo
hace en relación a conceptos tales como el cuidado de las personas negligentes,
cuyo real contenido es determinado soberanamente por los jueces del fondo, sin
que esta Corte pueda revisar las conclusiones que al respecto ellos lleguen" (Cs.
27-XII-2000, cons. 8a, N° LegalPublishing: 17798). 6. La "culpa levísima" y la obli-
gación de seguridad consignada en el artículo 184 del Código del Trabajo. La
jurisprudencia se ha afirmado en la opinión que considera que la obligación gene-
ral de protección o de seguridad que se impone al empleador en el artículo 184
del Código del Trabajo implica que se responsabilidad se extiende hasta la culpa
levísima: "Que el deber de protección u obligación general de seguridad (artículo
184 Código del Trabajo) importa para el empleador actuar con la debida diligencia
parar evitar la producción del daño, diligencia que se identifica con el sumo cui-
dado, al grado de culpa levísima a que se refiere el artículo 44 del Código Civil, no
sólo porque la ley manda que el empleador tome todas las medidas necesarias
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, sino principal-

mente por la naturaleza de los intereses que la ley pretende proteger, que no son
de carácter pecuniario sino propios de la naturaleza humana de todo trabajador
(Gaceta Jurídica 223, pág. 209 y R.D. y J. Tomo XCVII, 2a P. sec. 3a, pág. 152)" (Ca.
Concepción, 25-X-2003, cons. 7o, conf. Cs. 28-1-2004, N° LegalPublishing: 29624). 7.
El dolo y la "intención de dañar". La jurisprudencia durante mucho tiempo ha
asumido en cuanto a este punto la opinión de Alessandri Rodríguez y, así, por
ejemplo, se ha afirmado que: "Cabe indicar que don Arturo Alessandri Rodríguez
en su obra De la Responsabilidad Extra Contractual en el Derecho Civil Chileno,
Tomo I, Segunda Edición, Editorial Jurídica Ediar ConoSur Ltda., página 163, al
referirse al dolo expresa que "el dolo o malicia consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro (art.44) (2). Hay dolo cuando el
autor del hecho u omisión obra con el propósito deliberado de causar daño, cuan-
do el móvil de su acción o abstención, el fin que con ella persigue es precisamen-
te dañar a la persona o propiedad del otro. Si el autor del hecho u omisión no
quiso el daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque
haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su acción y u omisión
debía originar el daño, no hay dolo. No basta la conciencia de que se pueda causar
un daño, es menester la intención de dañar (art. 2284)..."" (Ca. Arica, 24-VIII-2011,
cons. 3o, N° LegalPublishing: 50647).

Artículo 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es

posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Concordancias: Código Civil: artículos 20, 788, 799, 934,1547,1548,1672 a 1674,1983, 2016, 2150, 2178
y 2230. Código del Trabajo: artículos 29, 37, 38 N" 1,117 letra c), 159 N" 6. Código Aeronáutico: artículos
146 y 168. Decreto N° 1, Min. Defensa, 06.01.1992, Reglamento para el control de la contaminación acuá-
tica, D.O. 18.11.1992: artículo 21 a).

OBSERVACIONES
1. Historia. En un primer momento del proceso codificador, Bello siguió muy cerca-
namente el modelo del Code Civil y, así, el caso fortuito hallaba su sede principal en
el título XI "Del efecto de las obligaciones" del libro "De los contratos y obligaciones
convencionales" del llamado "Primer proyecto de Código Civil", cuyo artículo 10
aparecía muy influido por el artículo 1137 del Code Civil, pero, a diferencia de él,
incluía una cláusula final que constituye el primer antecedente de la decisión del
codificador por precisar la noción de "caso fortuito", pues en ella se leía que: "La
denominación de caso fortuito comprende la fuerza mayor". La situación anterior
se mantuvo inalterada en el proyecto "De los contratos i obligaciones convencio-
nales", que comenzó a publicarse en El Araucano de 26 de agosto de 1842, pues
en su título XI "Del efecto de las obligaciones" se mantenía la disposición citada
en el párrafo anterior, ahora como su artículo 4, conservándose, igualmente, su
último período: "La denominación de caso fortuito comprende la fuerza mayor",
y en nada innovó el proyecto "De los contratos i obligaciones convencionales",
impreso en agosto de 1847, pues en su título XII, "Del efecto de las obligaciones",
permanecía la referida regla, ahora como su artículo 95, con la misma cláusula
122 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

final: "La denominación del caso fortuito comprende la fuerza mayor". La misma
situación se mantenía en el Proyecto de 1853, en cuyo artículo 1726, el período
final de su inciso 2o rezaba: "La denominación de caso fortuito comprende la fuerza
mayor". Durante la revisión a que fue sometido este Proyecto por la Comisión, se
decidió trasladar la regla sobre el caso fortuito al título preliminar, de manera que
en el "Proyecto inédito" se incluía un artículo nuevo, el 44, en cuyo inciso Io se
consagraba la siguiente regla: "Se llaman casos fortuitos los imprevistos a que no
es posible resistir, como naufrajios, terremotos, apresamiento de enemigos, actos
de autoridad ejercidos por funcionario público, etc.", y que iba acompañado de un
inciso 2o que señalaba: "El caso fortuito se llama fuerza mayor cuando consiste en
un hecho del hombre, como en los dos últimos ejemplos". Como resultado de una
última revisión se eliminó el inciso 2o y se dio al inciso Io la redacción que sería
la definitiva y así se leía en el artículo 45 del Proyecto de 1855, y de allí pasó al
Código Civil promulgado y publicado, manteniéndose en vigor, sin modificaciones,
hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. Este artículo carecía de notas que remi-
tieran a sus eventuales fuentes, pero sin perjuicio de ello, en términos generales,
no hacía más que recibir el contenido del derecho vigente. En efecto, había una
vieja noción romana de Gayo, conservada en el Digesto (44,7,1,4) según la cual se
entendía por "caso mayor (maior casus) aquel que la humana debilidad no puede
resistir, como un incendio, ruina o naufragio", y este carácter de imposibilidad de
resistir o inevitabilidad fue el quicio sobre el cual giró la noción de caso fortuito
en todo el derecho común y así, como representativa de la época de la glosa, en las
Siete Partidas (7,33,11) se leía que:"Casus fortuitus tanto quiere dezir en romance,
como ocasión que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver. E son estos:
derribamiento de casas, luego que se enciende a so ora, e quebrantamiento de
navio, fuerza de ladrones, o de enemigos", y de los comentaristas, la opinión de
Baldo que recibía Gregorio López en su glosa a las Partidas (5,2,3), en la que decía
que aquel comentarista consideraba en el caso fortuito "tanto los hechos contin-
gentes de la naturaleza, como los hechos del hombre" y decía: "que caso fortuito
es el accidente que, con custodia, cuidado o diligencia de la mente humana, no
puede evitarse". Con mayor proximidad a Bello, en el Diccionario de Escriche se
podía leer una noción de caso fortuito, de mucha cercanía a la noción asumida en
este artículo 44: "El suceso inopinado, o la fuerza mayor que no se puede prever
ni resistir; ley 11, tit. 33, Part. 7. Tales son las inundaciones, torrentes, naufragios,
incendios, rayos, violencias, sediciones populares, ruinas de edificios, causadas
por alguna desgracia imprevista, y otros acontecimientos semejantes".

JURISPRUDENCIA
1 .Déla sinonimia de las expresiones "caso fortuito" y "fuerza mayor". La juris-
prudencia, en las ocasiones en que ha tocado este punto, suele limitarse a declarar
que en el uso del Código Civil, las dichas expresiones son sinónimas: "El caso for-
tuito se encuentra definido en el artículo 45 del Código Civil, el que señala que "Se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir...",
señalando luego algunos supuestos que, a modo ejemplar, pueden ser considera-
dos como tales. Para nuestro Código, como puede apreciarse en la definición antes
transcrita, caso fortuito y fuerza mayor son expresiones sinónimas" (Ca. Concep-
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

ción, 18-IV-2011, cons. 5o, N° LegalPublishing: 49241), aunque en alguna sentencia

se hace referencia a la discusión tocante a si hay o no diferencia entre lo signifi-
cado por ellas: "Si bien el Código de Bello no hace distinción entre fuerza mayor y
caso fortuito, haciéndoles expresiones sinónimas, se afirma en la doctrina por
algunos que el caso fortuito se refiere al hecho del hombre y a los actos de la au-
toridad, mientras que la fuerza mayor sólo comprende los hechos de la naturaleza,
v. g., un terremoto" {Ca. La Serena, 20-VII-2007, cons. 4o, N°LegalPublishing: 36673).
2. Noción y caracteres o "elementos" del caso fortuito. En términos generales se
ha destacado que: "La esencia del caso fortuito o fuerza mayor es su carácter de
imprevisible e inevitable, es decir, que su ocurrencia no puede ser anticipada den-
tro de los cálculos comunes y ordinarios, y que verificado no puede ser repelido
o evitado en sus efectos o consecuencias" {Ca. Antofagasta, 16-V-2011, cons. 7o,
N° LegalPublishing: 49340), que: "Dicho concepto supone la imprevisibilidad y la
irresistibilidad a que se ve expuesto el afectado por el caso fortuito o fuerza mayor.
Es decir, una contingencia no posible de advertir o vislumbrar y a la que no puede
oponerse el agente, que no puede ser contrariada o rechazada por éste"
(Cs. 24-111-2009, cons. 6o, N° LegalPublishing: 41753), y que: "De acuerdo a lo dis-
puesto en el artículo 45 del Código Civil, la fuerza mayor o caso fortuito es "el
imprevisto a que no es posible resistir , esto es, una situación no conocida ni dis-
cernida, ni resultante de la voluntad de la victima, que es ajena por completo a
ella, y contra la cual resulta imposible o inútil resistirse. Estas características son
aclaradas por la propia norma legal que cita como ejemplos los casos de "un nau-
fragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público, etc." (Ca. Santiago, 23-1-2008, cons. 1 N° LegalPublis-
hing: 38265). La jurisprudencia, en líneas generales, frecuentemente se limita a
reconocer que los caracteres o "elementos" que constituyen el caso fortuito son:
a) la imprevisibilidad y; b) la irresistibilidad y, así por ejemplo, se suele leer que:
"Los elementos del caso fortuito o fuerza mayor definido en el artículo 45 del
Código Civil son la irresistibilidad e imprevisibilidad" (Ca. Santiago, 28-VII-2011,
cons. 6o, N° LegalPublishing: 50217) o que: "Este instituto requiere como elementos
de la esencia la imprevisibilidad e irresistibilidad" (Ca. Santiago, 21-VII-2011, cons.
4o, N° LegalPublishing: 50597), si bien, con un mayor rigor se precisa que, además,
se requiere: c) que su causa sea extraña a la voluntad del deudor: "En doctrina se
acostumbra a señalar que el caso fortuito está constituido por tres elementos
clásicos, a saber: a) Un hecho extraño a la voluntad de las partes; b) Su imprevisi-
bilidad; y c) La imposibilidad de resistirlo" (Ca. Concepción, 18-W-2011, cons. 5o,
N° LegalPublishing: 49241) y, en iguales términos: "La jurisprudencia y la doctrina
relativas a la materia coinciden en que su concurrencia exige tres requisitos míni-
mos: a) que el hecho sea imprevisible, b) que sea irresistible y c) que no acaezca
por un acto propio de quien lo hace valer" (Cs. 8-IV-2009, cons. 5o, N° LegalPublis-
hing: 41987) y: "De la definición de caso fortuito o fuerza mayor que otorga el
Código Civil en el artículo 45, resulta que para que tales eventos se configuren es
necesaria la concurrencia, a lo menos, de tres requisitos: un hecho imprevisto,
irresistible para el deudor y que no ha sido desencadenado por el hecho propio"
(Cs. 22-1-2009, cons. 6o, N° LegalPublishing: 41619). En alguna ocasió, igualmente,
una anatomía del caso fortuito ha llevado a la Corte Suprema a explicar que él está
124 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

constituido por "cinco elementos", y en este sentido ha declarado: "Que el caso

fortuito o fuerza mayor entendido por nuestro legislador como "el imprevisto a
que no es posible resistir", se configura sobre la base de cinco elementos: es un
hecho, sobreviniente, independiente de la voluntad de las partes, imprevisto e
irresistible" (Cs. 21-1-2008, cons. 2o, N° LegalPublishing: 38118). 3. Los caracteres
del caso fortuito: la imprevisibilidad como nota del caso fortuito. En cuanto a
esta nota o carácter constitutivo del caso fortuito se ha precisado: "Que sea im-
previsto significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o
contrato, ni el deudor al momento de éste presentarse. Por el contrario, hay ciertas
circunstancias que normalmente pueden preverse, respecto de las cuales el deudor
debe adoptar las precauciones necesarias" (Ca. Concepción, 18-LV-2011, cons. 6o,
N° LegalPublishing: 49241) y, en semejante dirección, se ha dicho, también, que:
"Se ha entendido que lo imprevisible del caso fortuito significa que racionalmente
no exista manera de representarse la eventual ocurrencia del hecho" (Cs. 16-IV-
2009, cons. 8o, N° LegalPublishing: 41882), y que: "La imprevisibilidad del caso
fortuito significa que racionalmente no exista manera de anticipar su ocurrencia
o, más precisamente, que se desconozca con antelación la causa que lo provoca,
razón por la cual el afectado no podrá deducirlo con un cierto grado de seguridad
o certeza. Para prever una determinada situación es necesario que el agente se
represente mentalmente como probable la causa y de ella pueda deducir el efecto,
en este evento, el hecho constitutivo del caso fortuito" (Cs. 22-1-2009, cons. 6o,
N° LegalPublishing: 41619), precisándose que: "La circunstancia que determinados
sucesos acontezcan con relativa frecuencia, sin que pueda adelantarse el momen-
to más o menos preciso en que tendrán lugar, no los transforma necesariamente
en previsibles. Un acontecimiento es previsible, de acuerdo a la definición que de
este vocablo entrega el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española,
cuando puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales y prever es,
de acuerdo con este mismo texto, ver con anticipación, conocer, conjeturar por
algunas señales o indicios lo que ha de suceder. De conformidad a este concepto,
sólo es previsible aquello que normalmente ocurriría y no puede sostenerse en
forma seria que resultaba normal que el camión en que se trasportaba la carga
asegurada fuera asaltado" (Cs. 22-1-2009, cons. 8o, N° LegalPublishing: 41619).
Sobre la base de esta concepción, por ejemplo, se ha declarado que el "saqueo"
está dotado de tal nota de imprevisibilidad: "En el caso de marras, claramente el
saqueo en un hecho que presenta el carácter de imprevisto, en donde no hay razón
especial para creer en su realización, ya que se produce sin razón y motivado ex-
clusivamente por el actuar de una turba o poblada de personas indeterminadas"
(Ca. Concepción, 18-W-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 49241), pero que ella no
está presente en la falla de un sistema informático que impidió a una empresa
emitir facturas a sus clientes: "Ante un cambio en la plataforma informática de
una empresa que factura a más de un millón de usuarios, resulta previsible e in-
cluso de normal ocurrencia, el que un sistema nuevo, a lo menos en sus inicios,
pudiere fallar" (Ca. Santiago, 21-VII-2011, cons. 4o, N°LegalPublishing: 50597). 4.
Los caracteres del caso fortuito: la irresistibilidad como nota del caso fortuito.
Sobre esta nota del caso fortuitos se ha estimado que: "En cuanto a la imposibilidad
de resistirlo, esto es, que no es posible evitar sus consecuencias; imposibilidad que
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TÍTULO PRELIMINAR

debe ser total y absoluta, de modo tal, que nadie ni el deudor ni persona alguna
en sus circunstancias habría podido impedirlo" (Ca. Concepción, 18-IV-20U, cons.
6o, N° LegalPublishing: 49241), y que: "Lo irresistible del mismo, importa que quien
lo sufra, atendidas las circunstancias concurrentes, pueda evitarlo adoptando
oportunamente las adecuadas medidas de resguardo" (Cs. 16-IV-2009, cons. 8o,
N° LegalPublishing: 41882), y que: "La irresistibilidad significa que quien lo sufre
sea incapaz de evitar su ocurrencia, como sucede, al decir del mismo Código, tra-
tándose de un naufragio, un terremoto o un acto de autoridad" (Cs. 22-1-2009, cons.
6o, N° LegalPublishing: 41619), precisándose que: "Resulta pertinente meditar
acerca de la significación de dicho concepto, el cual quiere decir que el hecho
constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor es imposihle de evitar "en su cons-
titución o en sus efectos , de modo que ni el deudor ni persona alguna que se
coloque en esa situación podrían impedir lo sucedido" (Cs. 21-1-2008, cons. 3o,
N° LegalPublishing: 38118). Se ha declarado, por ejemplo, que no existe esa impo-
sibilidad de resistir en la falla de un sistema informático que impidió a una em-
presa emitir facturas a sus clientes: "Tal hecho tampoco es irresistible, puesto que
es dable organizar algún sistema alternativo, aunque sea con carácter provisorio,
que permita funcionar durante la emergencia. Es por ello que no es posible admi-
tir que el hecho alegado constituya caso fortuito o fuerza mayor que exima de
responsabilidad a la empresa recurrente" (Ca. Santiago, 21-VII-2011, cons. 4o,
N° LegalPublishing: 50597). 5. Los caracteres del caso fortuito: la causa extraña
a la voluntad de quien lo padece. La Corte Suprema ha advertido que: "Aun cuan-
do la ley no le especifique, el hecho no puede haber sido provocado por quien lo
alega, puesto que ello implicaría exonerarse de responsabilidad por hecho propio
y voluntario, cuestión que el derecho no tolera" (Cs. 22-1-2009, cons. 6o, N° Legal-
Publishing: 41619) y, así, por ejemplo, se ha declarado: "Que en el caso que nos
ocupa, el saqueo claramente es un hecho extraño a la voluntad de las partes" (Ca.
Concepción, 18-W-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 49241). 6. Los caracteres del
caso fortuito y su revisión en casación. La jurisprudencia en esta materia ha di-
ferenciado entre: a) el establecimiento de los hechos que configuran cada uno de
los caracteres del caso fortuito, lo que es competencia de los jueces de la instancia
y no es susceptible de revisión en casación y; b) la calificación jurídica de tales
hechos, como constitutivos o no, de un determinado carácter o "elemento" del caso
fortuito, la que sí puede revisarse en casación. En este sentido se ha declarado:
"Que en tanto ha sido la ley la que ha definido el caso fortuito o la fuerza mayor,
el problema relativo a si unos determinados hechos los constituyen o no es una
cuestión de derecho, que queda sujeta al control del tribunal de casación. Por la
inversa, el establecimiento de los presupuestos fácticos que se calificarán de
acuerdo a esa definición proporcionada por el legislador, es una tarea entregada
a los jueces de la instancia sobre la cual no tiene injerencia la Corte Suprema, en
tanto tribunal llamado a conocer del recurso de casación en el fondo, salvo que se
denuncie en éste la vulneración de los preceptos que gobiernan la ponderación de
la prueba, cuyo no es el caso del recurso de autos" (Cs. 22-1-2009, cons. 7o, N° Le-
galPublishing: 41619). 7. El "terremoto" como caso fortuito y la causa de termi-
nación del contrato de trabajo del artículo 159 N° 6 del Código del Trabajo.
Como una de las consecuencias del terremoto de 27 de febrero de 2010, se susci-
126 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

taron diversas contiendas en aquellos casos en los que un empleador ponía térmi-
no a los contratos de trabajo, fundado en la ocurrencia de un caso fortuito o
fuerza mayor, que se haya reconocida como tal causa de término en el artículo 159
número 6 del Código del Trabajo. La Dirección del Trabajo, en su Dictamen de 19
de marzo de 2010, precisó los términos en los que había de entenderse la dicha
causa de término del contrato de trabajo, asumiendo una opinión que había sido
mantenida en la jurisprudencia en casos similares o de ocurrencia de incendios, y
así en el dicho Dictamen se declaró: "1.- Para la aplicación estricta de la causal de
terminación del contrato de trabajo "caso fortuito o fuerza mayor" contenida en
el artículo 159 N° 6 del Código del Trabajo, con ocasión del terremoto que sacudió
a parte del país el 27 de febrero de este año, deben reunirse copulativamente los
siguientes requisitos: a) Que los daños ocurridos en las instalaciones de la empre-
sa se deban causalmente a la ocurrencia del terremoto; b) que el empleador que
invoque esta causal no puede haber contribuido al acaecimiento del mismo y/o a
sus efectos lesivos; c) que el terremoto no se haya podido prever dentro de cálcu-
los ordinarios o corrientes, y, d) Que el terremoto y sus efectos directos sean
irresistibles, esto es que suponga la nula posibilidad de mantener el puesto de
trabajo de los trabajadores y, por ende, de cumplir con las obligaciones contrac-
tuales de la parte empleadora; 2.- Una situación distinta y que ha de motivar un
análisis semejante al del terremoto en cada caso en particular, la constituye la
ocurrencia de otros hechos, de la naturaleza o humanos, sucedidos con ocasión o
a causa del terremoto, como los derivados del maremoto posterior al terremoto
que asoló a diversas ciudades y pueblos costeros de nuestro país y la destrucción
y saqueos en instalaciones productivas. 3.- Sólo es posible invocar la causal del
artículo 159 N° 6 del Código del Trabajo, "caso fortuito o fuerza mayor", en casos
excepcionales, de manera restrictiva y cumpliéndose estrictamente los requisitos
copulativos consignados en el presente dictamen". La jurisprudencia, en términos
generales, tendió a seguir la línea fijada por el referido dictamen y, así, se ha de-
clarado que: "Se debe destacar que el empleador para hacer uso de la citada causal
para poner término al contrato de trabajo de sus empleador, frente a la contingen-
cia, no debió estar en condiciones de oponerse a ella de un modo tal que es nula,
imposible, mantener los puestos de trabajo, por lo que el término de la relación
laboral es una consecuencia inevitable. De esta forma, si existe la posibilidad de
cumplir con el compromiso laboral, aunque sea con dificultades, no procede la
causal consistente en la fuerza mayor o caso fortuito por la demandada. De esta
manera, se debe ser estricto exigentes en la aplicación de la causal ya que de otro
modo los efectos laborales del fenómeno natural será de los trabajadores, quienes
no solo perderán sus trabajos sino que también el derecho a recibir sus indemni-
zaciones por años de servicios. Por estas razones, la aplicación de la causal seña-
lada en el N°6 del artículo 159 del Código del Trabajo obliga al empleador a
acreditar de qué manera se afectó su patrimonio y que haya sido afectado de modo
permanente no permitiéndole proseguir con su actividad comercial habitual"
(Ca. Concepción, 27-X-2010, cons. 7o, N° LegalPublishing: 46140) y, en igual orien-
tación: "el caso fortuito o fuerza mayor supone un hecho imprevisto e irresistible.
En la especie no hay duda que el terremoto que afectó a esta zona el 27 de febre-
ro pasado, como es público y notorio, se trató de un sismo de gran envergadura
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

que evidentemente no podía ser previsto bajo un estricto criterio de razonabilidad.

Sin embargo, la exigencia de "irresistibilidad" que requiere el caso fortuito implica
razonablemente en el ámbito del derecho del trabajo un evento de características
extraordinarias -por lo mismo de interpretación y aplicación restrictiva-, que debe
significar una alteración sustancial en las posibilidades del empleador de seguir
brindando trabajo a sus dependientes. En otras palabras, para estar frente a la
situación anotada el empleador no debe tener ninguna viabilidad de seguir dando
el trabajo convenido. Lo anterior, cabe hacer notar, responde a la aplicación de los
principios de continuidad de la relación laboral y de buena fe, porque de éstos se
deriva la obligación del empleador de otorgar en forma permanente el trabajo que
se obligó a remunerar y del respeto hacia el trabajador y su fuente de subsistencia,
cuestión esta última que impone el deber de mantener el trabajo aunque sea difí-
cil u oneroso en el caso de una imposibilidad material que no sea absoluta ni de
carácter permanente" (Ca. Concepción, 10-XJ-2010, cons. 2o, N° LegalPublishing:
46539). 8. El "incendio" como caso fortuito y la causa de terminación del con-
trato de trabajo del artículo 159 N° 6 del Código del Trabajo. La jurisprudencia
asentada de la Corte Suprema en este punto mantiene la misma línea que queda
explicada en el número anterior, a propósito de la ocurrencia de un sismo y, así,
se ha recordado que: "Se ha dicho anteriormente por esta Corte, en situaciones
similares a la de autos, que la irresistibilidad, para los efectos de la causal de cese
de servicios invocada, importa la nula posibilidad de mantener el puesto de traba-
jo de los dependientes y, por ende, de cumplir una de las principales obligaciones
contractuales de la parte patronal, tornándose inviable la mantención del vínculo
e inevitable el término del mismo... Que, a su vez, el examen de la imposibilidad
de resistir a las consecuencias de un siniestro, obliga a revisar aspectos concretos
de la faena en cuestión, el proceso productivo que importa, las características de
las dependencias en que éste se desarrolla y el papel o labor de los dependientes
exonerados en ella. Asimismo, resulta forzoso considerar la factibilidad que la
continuidad del giro o la actividad tienen en el caso como: alternativa a la desvin-
culación y que, sin duda, deriva de los rasgos primeramente anotados, desde que
la persistencia de aquélla y de las relaciones laborales debe constituirse como una
consecuencia lógica y no como resultado de la imposición de una carga contractual
más allá del tenor y sentido del pacto laboral, es decir, como un gravamen despro-
visto de sustento fáctico y jurídico" (Cs. 8-IV-2009, cons. 6°y 7o, N° LegalPublishing:
41987). Estas consideraciones, efectivamente, ya las había hecho la Corte Suprema
en sentencias anteriores, a propósito de la innovación de un incendio como cons-
titutivo de caso fortuito (Cs. 18-XII-2008, cons. 6°y 7o, N° LegalPublishing: 41441).
9. El "goce de licencias médicas" no es caso fortuito que permita invocar la
causa de terminación del contrato de trabajo del artículo 159 N° 6 del Código
del Trabajo. Frente a la invocación del empleador de que constituiría para él, un
caso fortuito, el hecho de que el trabajador haga uso de su derecho a gozar de li-
cencias médicas, la jurisprudencia ha descartado tal posibilidad, y así lo declaró
la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Supre-
ma: "En concepto de esta Corte debe mantenerse la decisión de hacer lugar a la
acción porque los hechos invocados no justifican la terminación del contrato, toda
vez que, por una parte, no puede decirse que las licencias médicas por enfermedad
128 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

sean hechos imprevistos, sino por el contrario, si bien no es posible advertir de

antemano en cada caso su ocurrencia, son hechos eventuales de tanta frecuencia
que el ordenamiento jurídico los ha reconocido expresamente y rodeado de diver-
sas normas de protección para los trabajadores y por ende a la actividad econó-
mica, por lo que no es posible afirmar que cuando se contrata no puedan ser te-
nidas como ciertamente probables; y porque, además, el hecho de la ausencia que
motivó el despido y que se ha empleado como constitutivo de fuerza mayor o
causa fortuita concluyó cuando la demandante se presentó a trabajar por haber
cesado la enfermedad y, por lo mismo, no puede justificarse en tal circunstancia
la terminación del contrato de trabajo. Además no puede escapar a la consideración
de esta Corte que de un hecho acorde con la juridicidad como lo son las licencias
médicas, que también es expresión de la garantía constitucional del derecho a la
salud, no pueden derivar consecuencias negativas para el trabajador, ni servir
tampoco para fundamentar simples presunciones respecto de futuras incapacida-
des laborales y/o incumplimientos a las obligaciones que impone el contrato de
trabajo" (Ca. Santiago, 13-1-2003, cons. Io, conf. Cs. 3-IV-2003, N°LegalPublishing:
26366), opinión en la que se mantuvieron dichos tribunales cuatro años más tarde
(Ca. Santiago, 18-XII-2007, cons. 4o, conf. Cs. 9-IV-2008, N° LegalPublishing: 38800),
y en la que se afirmó posteriormente la misma Corte de Apelaciones de Santiago,
con antiguas y nuevas razones: "Es preciso consignar que el uso de licencias mé-
dicas importa el ejercicio de un derecho elemental y su tolerancia un deber de
contendido social inexcusable. Como quiera que sea, lo cierto es que el deterioro
de la salud o la enfermedad son propios e inherentes a la naturaleza humana y,
en cuanto tales, susceptibles de prever. Esta sola circunstancia, vale decir, la de
tratarse de un hecho previsible, hace como de toda evidencia que no exista margen
para sostener que pueda constituir caso fortuito o fuerza mayor. Debe también
añadirse que, desde una perspectiva contractual y en cuanto causal de terminación
del contrato de trabajo, el caso fortuito o fuerza mayor no puede sino estar cons-
tituido por un hecho que atañe o afecta personalmente al empleador, en términos
que coloca a ese empleador en una situación de imposibilidad en el cumplimiento
de las obligaciones que para él impone el contrato. En la especie, en cambio, la
demandada ha pretendido liberarse de sus obligaciones asilándose en una causal
de excusa o de exención de responsabilidad sustentada en un hecho que concier-
ne a la persona del trabajador, que, como tal, solo ha podido dejar a esa parte en
la imposibilidad de ejecutar la prestación de servicios contratada" (Ca. Santiago,
19-XII-2008, cons. 4o, N° LegalPublishing: 41542). 10. Los "actos de autoridad"
como constitutivos de caso fortuito: las sentencias judiciales. En un caso concre-
to se ha estimado que las resoluciones judiciales constituyen un supuesto de caso
fortuito: "Que los elementos del caso fortuito o fuerza mayor definido en el artícu-
lo 45 del Código Civil son la irresistibilidad e imprevisibilidad, y en la especie el
primero de estos requisitos se presenta en forma clara atendido a la fuerza obli-
gatoria de las sentencias judiciales, es decir no es posible a ninguna persona, na-
tural o jurídica, resistirse a una sentencia judicial válidamente pronunciada y que
se encuentre ejecutoriada. En cuanto a lo imprevisible, tal elemento no se da en la
incertidumbre que genera el resultado de un juicio, sino que lo que resulta impre-
visible es que la parte que se sienta agraviada con una resolución municipal ocurra
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

a sede jurisdiccional para accionar, pues tal persona tenia la opción de acatar lo
ordenado por la Municipalidad o bien alzarse en contra de tal resolución. Es por
ello que en la especie, en cuanto a los estacionamientos que no pudieron cerrarse
por resolución judicial, habrá de considerarse necesariamente que tales resolucio-
nes sí constituyen caso fortuito o fuerza mayor que eximen de responsabilidad al
obligado, en este caso la demandada I. Municipalidad de Santiago" (Ca. Santiago,
28-VII-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 50217). 11. Los actos de autoridad como
constitutivos de caso fortuito: ¡as medidas cautelares decretadas a petición de
un tercero. La jurisprudencia en este punto ha declarado que ellas no constituyen
un caso fortuito: "Evidentemente, no constituye caso fortuito ni fuerza mayor, la
circunstancia de que terceros que demandan a la sociedad en otros procesos,
hayan obtenido el decreto de medidas cautelares que, debidamente notificadas,
impiden a la demandada disponer de determinados bienes suyos, corporales o
incorporales, particularmente inversiones de dinero en fondos mutuos. Distinto
hubiera sido la situación si, a petición de parte, un tribunal hubiese concedido y
se hubiere trabado una medida cautelar genérica que hubiere impedido a la de-
mandada efectuar ningún pago, en situación semejante pero no idéntica, a la que
se produce con motivo de una declaratoria de quiebra, en virtud de lo que se de-
nomina efecto de desasimiento del fallido, pues en estos casos efectivamente
habría una situación de caso fortuito o fuerza mayor, que impediría al deudor
pagar [...] Que, en consecuencia, lo que la demandada ha alegado, es que no dis-
pone de dinero para efectuar el pago, por motivo de no poder disponer de esos
bienes precautoriados; pero esta situación, de ninguna manera puede constituir
caso fortuito o fuerza mayor. De ser así considerada, significaría que cualquier
deudor podría eximirse de la obligación de pagar sus deudas, aduciendo caso
fortuito o fuerza mayor, basado en el hecho de no disponer de liquidez" (Ca. San-
tiago, 23-1-2008, cons. 2o y 3o, N° LegalPublishing: 38265). 12. Los actos de auto-
ridad como constitutivos de caso fortuito: la incautación del objeto de un con-
trato por orden de autoridad competente. La Corte Suprema ha declarado que
este supuesto no constituye un evento de caso fortuito: "Si bien la orden de incau-
tación del vehículo es un hecho sobreviniente, independiente de la voluntad de las
partes e imprevisto, dicho acto carece de la irresistibilidad que presupone el caso
fortuito o fuerza mayor, ya que el demandado atendida la diligencia y cuidado de
que respondía, bien pudo como se ha señalado en el motivo anterior , atajar los
efectos del acto de autoridad emanado del Tribunal Aduanero de San Antonio"
(Cs. 21-1-2008, cons. 6o, N° LegalPublishing: 38118). 13. Los "actos de autoridad"
como constitutivos de caso fortuito: la prisión preventiva y ¡a ausencia dei tra-
bajador a sus ¡abores. El artículo 160 número 3o del Código del Trabajo conside-
ra como causa que justifica el despido del trabajador, su ausencia injustificada
durante dos días a sus labores: "El contrato de trabajo termina sin derecho a in-
demnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más
de las siguientes causales: [...] 3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin
causa justificada durante dos días seguidos [...]". En relación con ella, se ha plan-
teado la cuestión de decidir qué ocurre si esa ausencia fue ocasionada porque el
trabajador se hallaba sometido a prisión preventiva, por orden de juez competen-
te, advirtiéndose dos opiniones, que se han mantenido a través del tiempo, sin que
130 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

se aprecie una clara inclinación hacia una u otra: I a ) La detención de un trabaja-

dor o su prisión preventiva, por orden de juez competente, no constituye un caso
fortuito: esta opinión la sostuvo la Corte Suprema en el año 2005, sobre la base
de que el decreto de privación de libertad no podía ser calificado de imprevisible:
"En la esencia de dicho concepto [caso fortuito) se halla la imprevisibilidad y la
irresistibilidad a que se ve expuesto el afectado por el caso fortuito o fuerza mayor.
Es decir, una contingencia no posible de advertir o vislumbrar y a la que no puede
oponerse el agente, que no puede ser contrariada o rechazada por éste. En esa
situación, la acción voluntaria del trabajador que ha significado que un Juez del
Crimen decida que ha tenido participación en un hecho ilícito, motivo por el cual
dispuso su prisión preventiva, puede considerarse como irresistible por cuanto se
trata de la orden de una autoridad, pero no puede calificarse de imprevisible. En
efecto, falta en la acción realizada delito de conducir vehículo motorizado en es-
tado de ebriedad la imprevisibilidad que caracteriza al caso fortuito o fuerza
mayor, pues cierto resulta que quien ejecuta voluntariamente un acto penado por
la ley, debió prever los resultados de esa acción y la posibilidad de ser, finalmente,
encausado y privado de libertad" (Cs. 29-XI-2005, cons. 8o, N° LegalPublishing:
33250), y se afirmó en la misa opinión en fallos posteriores, que reiteran dicho
considerando (Cs. 30-X2006, cons. 8o, N° LegalPublishing: 35483; Cs. 10-1-2008,
cons. 8o, N° LegalPublishing: 38247; Cs. 12-VIII-2008, cons. 8o y 9o, N° LegalPublis-
hing: 39531; Cs. 12-VUI-2008, cons. 7oy 8o, N° LegalPublishing: 39670; Cs. 7-V-2009,
cons. 12°y 13°, N°LegalPublishing: 41963; Cs. 29-VU-2010, cons. Ioy 12°, N°Le-
galPublishing: 45098). 2 a ) La detención de un trabajador o su prisión preventiva,
por orden de juez competente, sí constituye un caso fortuito: Esta opinión la
sostuvo la Corte Suprema en una sentencia del año 1999, en la que declaró: "en
primer lugar, para dilucidar la cuestión debatida debe, necesariamente, estable-
cerse la existencia o inexistencia de fuerza mayor ante las ausencias que motivaron
el despido del actor. Para ello debe tenerse presente que, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, "se llama fuerza mayor o caso fortui-
to el imprevisto a que no es posible resistir, como... los actos de autoridad ejerci-
dos por un funcionario público", situación que, a la luz de los hechos establecidos,
se dio en la especie, desde que el trabajador fue privado de su libertad por orden
de autoridad competente, circunstancia que no pudo resistir, de manera que la
ausencia en la que incurrió resultó plenamente justificada, debido a que se vio
impedido de concurrir a prestar los servicios para los que fue contratado, por
razones de fuerza mayor" (Cs. 2-XI-1999, cons. 3o, N° LegalPublishing: 16429),
opinión que siguió la Corte de Apelaciones de San Miguel dos años más tarde: "Que,
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, "se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como... los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario público", situación que a la luz de los
hechos acreditados, se dio en este caso, ya que, como ha quedado establecido, el
trabajador se vio privado de su libertad ambulatoria por orden de autoridad pú-
blica" (Ca. San Miguel, 5-XI-2001, cons. 8o, N° LegalPublishing: 23470). Sin perjuicio
de ello, tras el cambio de criterio de la Corte Suprema y la adopción de la opinión
contraria, que queda referida líneas arriba, tendió a desaparecer la discusión sobre
este punto, hasta que en el año de 2010, la Corte de Apelaciones de Santiago, con
 TÍTULO PRELIMINAR 13 5

sólidos argumentos, ha vuelto a defender que la prisión preventiva constituye un

caso fortuito y, por ende, justifica la inasistencia del trabajador a sus labores, de
modo que su efecto es impedir que se aplique la causa de despido del artículo 160
número 3o del Código del Trabajo: "Esta causal emplea la expresión "causa justi-
ficada , la que no ha sido definida por el legislador laboral, por lo que habrá de
acudirse a su uso común y a los principios generales de derecho que fueren apli-
cables. En cuanto a su uso común, la palabra "causa equivale a la de origen o
fundamento, con motivo o razón, y "justificada", con el efecto de justificar, es
decir, con probar algo con exactitud, rectitud y verdad. Según los hechos asentados,
el recurrente esgrime como causa justificante de la ausencia al trabajo, la privación
de libertad por orden de autoridad competente dispuesta, en su oportunidad, en
la investigación que se sigue a su respecto por el delito de homicidio calificado e
incendio, indagación en la cual, el trabajador, ha sido formalizado y sometido a
prisión preventiva [...] Que así, entonces, se deberá ir a los principios generales
del derecho, en cuanto a buscar la concurrencia del caso fortuito o fuerza mayor.
El artículo 45 el Código Civil señala: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apre-
samiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario públi-
co, etc.. Estos conceptos suponen la imprevisibilidad y la irresistibilidad a que se
ve expuesto el afectado por el caso fortuito o fuerza mayor. Es decir, una contin-
gencia no posible de advertir o de prever y a la que no es factible oponerse y que
no puede ser rechazada por un trabajador. En el caso, la acción voluntaria del
trabajador que ha significado que un juez de garantía estime que le ha cabido
participación y responsabilidad en un hecho ilícito, motivo por el cual dispuso su
prisión preventiva, puede considerarse como irresistible por cuanto se trata de la
orden de una autoridad, y también podría calificarse de imprevisible, desde el
momento que a la jurisdicción laboral no le cabe emitir un juicio de culpabilidad,
cuando aún no lo ha hecho la justicia competente en la materia, esto es la criminal.
El hecho de que el actor, se encuentre formalizado y sometido a prisión preventi-
va, por el juzgado de garantía que conoce del crimen en el que se le imputa parti-
cipación, no significa que, efectivamente, el trabajador sea responsable criminal
del hecho y, en consecuencia, pueda sostenerse que para él fue previsible el hecho
de que sería formalizado y sometido a prisión preventiva, por haber cometido el
crimen que se investiga. La imprevisibilidad que caracteriza al caso fortuito o
fuerza mayor, se da en quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley,
debiendo haber previsto los efectos de esa acción y la posibilidad de ser, por últi-
mo, descubierto y sancionado" (Ca. Santiago, 5-VIII-2010, cons. 5o y 6o, N° Legal-
Publishing: 45451). 14. El robo como caso fortuito. En cuanto a si el robo de
mercaderías constituye o no un caso fortuito para quien lo padece, la jurispruden-
cia se ha inclinado por la opinión afirmativa: "En el caso sub lite los magistrados
han fijado como hecho inamovible que la pérdida de la mercadería asegurada por
la demandante se produjo con motivo u ocasión de un robo con intimidación de
que fue víctima el conductor del camión de la empresa demandada. Este hecho es
calificado por los jueces como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, cali-
ficación que esta Corte Suprema comparte [...] Que, en efecto, la circunstancia que
determinados sucesos acontezcan con relativa frecuencia, sin que pueda adelan-
132 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

tarse el momento más o menos preciso en que tendrán lugar, no los transforma
necesariamente en previsibles. Un acontecimiento es previsible, de acuerdo a la
definición que de este vocablo entrega el Diccionario de la Lengua de la Real Acá
demia Española, cuando puede ser previsto o entra dentro de las previsiones
normales y prever es, de acuerdo con este mismo texto, ver con anticipación, co-
nocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder. De confor-
midad a este concepto, sólo es previsible aquello que normalmente ocurriría y no
puede sostenerse en forma seria que resultaba normal que el camión en que se
trasportaba la carga asegurada fuera asaltado. De este modo, puede concluirse que
la actividad delictual puede tenerse presente, pero nunca deja de constituir, salvo
en casos extremos que rompan esa normalidad, cuestión que no se ha pretendido
por la actora en relación al trasporte terrestre entre las ciudades de Buenos Aires
y Santiago, un caso fortuito [...] Que a mayor abundamiento, si para la compañía
demandante resultaba previsible el robo del camión en que se trasportaba la mer-
cadería asegurada, debió haber requerido del transportista que adoptara las me-
didas que ahora echa de menos. Al no haberlo hecho, como acertadamente con-
cluyen los sentenciadores, ha de entenderse que aquélla asumió el riesgo y que,
en consecuencia, éste estaba cubierto por el seguro, de manera tal que su acaeci-
miento le impide repetir contra la empresa que efectuó el trasporte, para la cual
el acontecimiento constituye un auténtico caso fortuito" (Cs. 22-1-2009, cons. 7o,
8o y 9o, N° LegalPublishing: 41619). 15. De la prueba del caso fortuito. Sobre esta
cuestión se ha declarado que: "En relación con esta materia, conviene, además,
rescatar lo dicho en el fallo recurrido, en orden a que "Como el obligado debe
demostrar necesariamente que el incumplimiento no se deriva de culpa suya, debe
probar que el acontecimiento llamado fortuito no es imputable a la falta de aque-
lla diligencia a que estaba obligado". Añade que "Emporchi" ha debido probar no
sólo el hecho fortuito propiamente tal, sino también que ella empleó todas las
precauciones y medidas tendientes a preverlo, evitarlo o resistirlo" (Cs. 2-X-2002,
cons. 11°, N° LegalPublishing: 26024). 16. De las consecuencias o efectos de la
ocurrencia de un caso fortuito. La jurisprudencia en este punto se ha pronuncia-
do en la generalidad de los casos en situaciones en las que el caso fortuito genera
efectos permanentes y excluyentes por completo de la responsabilidad de quien
lo ha padecido, sin que, al parecer, haya tenido ocasión de plantearse la cuestión
del caso fortuito cuyos efectos pueden ser temporales, por ejemplo, si por la des-
trucción de un puente el obligado a trasportar determinadas mercaderías, se ha
visto imposibilitado de hacerlo, imposibilidad que sólo dura el tiempo durante el
cual era imposible el tránsito por la vía interrumpida. Así, habitualmente, sobre la
base de las reglas contenidas en los artículos 1547 y 1558, la jurisprudencia re-
cuerda que ante el evento de un caso fortuito en sede contractual: "El deudor
queda totalmente liberado de responsabilidad por su incumplimiento, no pudién-
dosele exigir el cumplimiento forzado ni la indemnización de perjuicios. Lo dicho
se desprende de lo preceptuado en el Código Civil, en los artículos 1547, inciso
segundo, el que señala que "el deudor no es responsable del caso fortuito" y 1558,
inciso segundo, el que expresa "la mora producida por fuerza mayor o caso for-
tuito no da lugar a indemnización de perjuicios"" (Ca. Concepción, 18-IV-2011,
cons. 7o, N° LegalPublishing: 49241).
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

Articulo 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se con-

trae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución
la fianza, la hipoteca y la prenda.
Concordancias: Código Civil: artículos 20, 1535 y siguientes, 2335 y siguientes, 2384 y siguientes, y 2407
y siguientes.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo encuentra su origen en el artículo 44 del Proyecto de 1853,
cuyo texto era el siguiente: "Caución significa jeneralmente cualquiera obligación
accesoria que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda", y sin variación alguna pasó
al artículo 44 del "Proyecto inédito", pero en la última revisión se eliminó la pa-
labra "accesoria" y con esa alteración se recibió en el artículo 46 del Proyecto de
1855 y de allí pasó al mismo artículo del Código Civil promulgado y publicado, sin
que haya experimentado modificaciones hasta el presente. 2. Fuentes y contexto.
En el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota: "Escriche, V. Caución, L. 10,
§ otrosí decimos que cautio, t. 33, P. 7", es decir, las referencias eran al Diccionario
razonado de Legislación y Jurisprudencia del jurista aragonés Joaquín Escriche y
Martín (1784-1847) y a una ley de las Siete Partidas (7, 33, 10). En el lugar corres-
pondiente al Diccionario de Escriche se leía que caución era: "La seguridad que
da una persona á otra de que cumplirá lo pactado, prometido ó mandado. Esta
seguridad se da presentando fiadores, obligando bienes, ó prestando juramento"
y agregaba la misma indicación de la ley alfonsina con la remisión a otros luga-
res de su Diccionario: "Véase Fiador, Fianza, Hipoteca, Prenda". Bien se ve que el
texto de Escriche no ha influido en la forma de este artículo 46, aunque su última
parte pudiera haberse inspirado en él. El texto de la ley de Partidas (7, 33, 10), de
su lado, era el siguiente: "Otrosí dezimos que cautio en latin, tanto quiere dezir,
como segurarniento que el debdor ha de fazer al señor del debdo, dándole fiado-
res valiosos o peños". En este caso, al igual que en el anterior, la ley alfonsina no
parece influyente en la forma del artículo, salvo quizá por la utilización en él de
la voz 'seguridad' ("segurarniento"). x

JURISPRUDENCIA
1. Del significado de la voz 'caución'y de su diferencia con la de 'seguridad'. Una
jurisprudencia reciente ha afirmado que existen diferencias entre las categorías
de "caución" y "seguridad" y, para ello, ha destacado que esta última constituye
la finalidad de la caución, de lo que se desprendería que dicha finalidad podría
perseguirse, igualmente, mediante instituciones diversas de la "caución", y así se ha
declarado: "Que no es cuestión indiscutida que los vocablos "garantía", "seguridad y
"caución tengan jurídicamente un idéntico significado. En efecto, el profesor Manuel
Somarriva, en su Tratado de las Cauciones, explica que "Jurídicamente hablando,
no son términos sinónimos garantía y caución, porque si bien toda caución tiene
el carácter de garantía, pueden existir garantías, y de innegable eficacia, que no
sean cauciones, como acontece con el derecho legal de retención. En suma, garantía
es el género y caución es la especie (Somarriva, Manuel, Tratado de las Cauciones,
134 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

Contable Chilena Ltda. Editores, Santiago-Chile, 1981, p.8). Por su parte, el vocablo
"seguridad no aparece invocado en el artículo 46 del Código Civil como sinónimo
de caución, sino como el objetivo de la misma, de manera que no cualquier meca-
nismo de seguridad es susceptible de ser calificado como caución. La caución es
precisamente una "obligación que se contrae para la seguridad de otra...", es decir,
el mecanismo de seguridad consiste en contraer una obligación diversa de aquella
que se asegura. Ello no significa, en ningún caso, que la única forma de asegurar el
cumplimiento de una obligación sea la constitución de una caución. Para esto existen
otros mecanismos, entre los cuales el primero es la prenda general o garantía general
de los acreedores. También pueden mencionarse las preferencias y los derechos
auxiliares del acreedor. En consecuencia, es perfectamente atendible considerar
que una obligación está suficientemente garantizada o asegurada, sin necesidad de
que se constituya específicamente una caución real (como la hipoteca o la prenda)
o una caución real (como la fianza)" (Cs. 16-IV-2009, cons. 9o, N° LegalPublishing:
41950). 2. De la diversa significación de las voces 'caución'y 'garantía'. En una
línea que, en principio, asume la opinión de Somarriva a la que se refiere el fallo
citado en el número anterior, la Corte Suprema ha sentado: "Que en el sistema de
nuestro Código Civil se distingue claramente entre garantías y cauciones, entre
las que existe una relación de género a especie. En efecto, la garantía está dirigida,
en general, a otorgar seriedad y generar confianza en las partes respecto de la
voluntad del cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones, como a preve-
nir que la posible insolvencia del deudor frustre la eficacia de los efectos de las
obligaciones ante el incumplimiento, facilitando el ejercicio de las acciones legales
consiguientes, especialmente las correspondientes a la solicitud de cumplimiento
forzado por equivalencia, que podrá cumplirse en la garantía, la cual, para tales
efectos, se entrega al acreedor o un tercero. Estas particularidades permiten dife-
renciarle de las cauciones, las que el legislador entiende accesoriamente contraída
para la seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46 del Código Civil)" (Cs.
26-111-2007, cons. 6o, N° LegalPublishing: 36172) y, en otros términos, también el
tribunal ha afirmado la anunciada diferencia: "Debe precisarse que garantía no
es lo mismo que caución, aun cuando ambas ideas se encuentran vinculadas. Las
garantías son los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para po-
nerse a cubierto de la insolvencia del deudor. En el presente caso, como se dijo, la
garantía se estableció sobre la base de un seguro, y de la circunstancia de dejar de
cargo fiscal las obligaciones que no quedaren a cubierto con el producido de las
Liquidaciones. Las cauciones, en tanto, son obligaciones que se contraen para la
seguridad de otra obligación propia o ajena (artículo 46 del Código Civil) y, puede
afirmarse que, en el caso de la especie, no se ha establecido la existencia de alguna
caución, como queda en claro del análisis de la normativa que regula esta materia"
(Cs. 29-W-2004, cons. 27°, N° LegalPublishing: 30098). 3. La caución y su carácter
accesorio. Sobre este punto, que no reviste mayor dificultad, se ha declarado: "Que
el artículo 46 del Código Civil define la caución expresando que significa general-
mente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. Esto es,
se trata de un contrato de los denominados accesorios, y que aparece definido por
el artículo 1442 del mismo cuerpo legal como aquel que... tiene por objeto asegurar
 TÍTULO PRELIMINAR 13 5
el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella" (Cs. 18-X-2000, cons. 8o, N° LegalPublishing: 17377).
Articulo 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes
o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los ante-
cedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que
es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Concordancias: Código Civil: Mensaje VI in fine, artículos 20, 63, 64, 306, 540, 706 inciso final, 1235,1563
inciso 2°, 1712. Constitución Política de la República: artículo 19N°3 inciso 7°. Código de Comercio: artículo
207. Código del Trabajo: artículos 4, 9, 135. Código de Procedimiento Civil: artículos 341 inciso final, 426,
427. Código Procesal Penal: artículo 15. Código Orgánico de Tribunales: artículos 337, 593. Código Tributario:
artículo 26 inciso 3°. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 52.
OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo, con la redacción que ya sería la definitiva de todos sus
incisos, apareció como artículo 45 en el Proyecto de 1853 y de allí pasó al artículo
46 del "Proyecto inédito" y al 47 del Proyecto de 1855 y en la misma ubicación al
Código Civil promulgado y publicado, manteniéndose en vigor hasta el presente
sin modificación alguna. 2. Fuentes y contexto. El tratamiento de las presunciones
el Code Civil y en sus códigos dependientes se encontraba en sede de obligaciones,
en la que existía un título "De la prueba de las obligaciones y de la del pago" y, si
bien un título similar sólo apareció en una época tardía del proceso codificador,
pues sólo se lo encuentra en el "Proyecto inédito", Bello no siguió aquel modelo,
pues destinó su tratamiento al "Título preliminar" y, así, en el citado "Proyecto
inédito" únicamente se contenía un artículo, el 1882 letra n, cuyo primer inciso
decía: "Las presunciones son legales o judiciales", el segundo: "Las legales se reglan
por el art. 46" y un tercero: "Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas i
concordantes", que se convirtió en el definitivo artículo 1712.
JURISPRUDENCIA
1. De la prueba del hecho o circunstancias conocidas. La jurisprudencia ha
afirmado que el hecho o circunstancias conocidas, de los que se deduce otro,
debe probarse en juicio por medios probatorios diversos de las presunciones
y, en este sentido, se ha sentado que: "Para que sea válidamente admisible esta
prueba de presunciones, es menester que en el expediente se encuentre acredi-
tado, por otros medios de prueba y no por otras presunciones, los hechos que
las constituyen, para que de este modo se consigne, a modo de conclusión, el
cuerpo de la presunción" (Ca. Valparaíso, 20-X-2003, cons. 6o, conf. Cs. 7-1-2004,
N° LegalPublishing: 29330). 2. En sede extracontractual, no puede presumirse la
existencia de daño moral por la muerte de un pariente, deduciéndolo del sólo
136 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

parentesco. Sobre esta cuestión, discutida en la doctrina y en relación con la cual

ha habido jurisprudencia que ha admitido una tal presunción, la Corte Suprema
parece inclinarse en el último tiempo por negar la posibilidad de establecer una
tal presunción: "Se ha establecido que no habían elementos en el carácter de
antecedentes "conocidos" para formar una presunción judicial, de lo que cabe
colegir que se ha vulnerado el precepto contenido en el inciso primero del artí-
culo 47 del Código Civil. En efecto, no es posible suponer a priori la existencia
-o inexistencia- del afecto y de la unidad familiar entre la víctima y los actores,
sobre la base de encontrarse acreditada la relación de parentesco. Esta materia
ha sido muy bien expuesta por le jurista don Fernando Fueyo Laneri en su obra
Instituciones del Derecho Civil Moderno (Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 107)
a propósito del deber del demandante de daños extrapatrimoniales o morales:
"Acudiendo a otra hipótesis, ocurre que demando daño moral por el homicidio
o el cuasihomicidio de mi padre o de mi hermano. Acreditaré la correspondiente
relación de familia y luego la agresión a mi derecho de familia propiamente tal
que resulta de mi unión con la víctima del delito o cuasidelito. ¿De qué modo
dicha agresión fue substantiva y efectiva -no sólo presunta- dada la estrecha vin-
culación que me unía a mi padre o mi hermano y que se revelaba diariamente en
forma notaría y pública?". Agrega el autor: "Podría ocurrir, supuestamente -y así
sucede a veces- que la muerte de mi hermano no constituya en verdad un agravio
a un sentimiento familiar mío, pues me llevaba mal con él, visiblemente; hasta
habíamos tenido frecuentes riñas y aun pleitos escabrosos entre nosotros. Lejos
de sentir un agravio, a lo mejor resulta para mi un alivio o solución dicha muerte.
¿Por qué, además, me habrían de pagar por su muerte en tales circunstancias? La
fenomenología, con bastante más frecuencia de lo que pareciera, ofrece situaciones
como la descrita". Y termina: "Tratándose de mi padre podrían repetirse los su-
puestos de hecho recién expuestos"" (Cs. 3-IX-2009, cons. 20°, N° LegalPublishing:
42566). 3. El juicio sobre la existencia de las presunciones no es susceptible de
revisión vía casación. Es esta una opinión asentada y la recuerda habitualmente
la jurisprudencia: "Como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte Suprema,
la estimación referente a la existencia de las presunciones es una cuestión de
hecho que queda entregada a la apreciación de los jueces del fondo, que escapa
al control de este Tribunal de Casación" (Cs. 16-X-2002, cons. 14°, N° Legal-
Publishing: 25899).

Artículo 48. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención
en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o
juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la
medianoche del último día del plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo
número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente,
de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más
días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno
de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del
plazo será el último día de este segundo mes.
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y

en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos
de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga
expresamente otra cosa.
Concordancia?. Código Civil: Mensaje V, artículo 1985. Código de Comercio: artículos 110 y 112. Código
de Procedimiento Civil: artículo 64.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera v ersión corresponde al artículo 46 del Proyecto de 1853
y, con modificaciones pasó al artículo 47 del "Proyecto inédito", en el que se dio
la redacción que sería definitiva a los incisos Io y 2o, que permanecieron inalte-
rados en el artículo 48 del Proyecto de 1855, en el que aparecieron las versiones
definitivas de sus restantes incisos, sin que hayan experimentado modificaciones
hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. Bello en su "Comentario" al inciso 4o del
artículo 48 incluyó la siguiente observación: "Savigny ha dedicado a esta materia
gran número de páginas en su Tratado de Derecho Romano, que pueden consultar
los curiosos desde el § 177 hasta el 195. Allí se verán justificados los principios en
que se fundan las reglas precedentes (Véanse en particular los §§ 181 y 182)".

JURISPRUDENCIA
1. Campo operativo de estas reglas. La jurisprudencia en el último tiempo se ha
afirmado en la opinión conforme a la cual la disciplina tocante a los plazos fijada
en este artículo y en los dos siguientes sólo puede aplicarse en relación con leyes
especiales, cuando éstas carecen de reglas propias respecto de los plazos que en
ellas se establecen. Sobre esta base ha declarado: a) Que los artículos 48, 49 y
59 del Código Civil no se aplican a los plazos fijados en el Código de Aguas:
en relación con el cómputo del plazo a que hace referencia el artículo 131 del
Código de Aguas, porque: "En lo no previsto o ante los vacíos normativos de los
Procedimientos Administrativos contemplados en los artículos 130 y siguientes
del Código de Aguas, se ha de aplicar de manera supletoria la normativa prevista
en la ley 19.880" (Ca. Concepción, 11 -V-2007, cons. 19o, N° LegalPublishing: 36343),
opinión confirmada por la Excma. Corte Suprema, en cuanto a todos los plazos de
los procedimientos reglados en el dicho Código de Aguas: "Ante el vacío del Códi-
go de Aguas, en relación a una materia tan trascendente para los administrados
como lo constituye la naturaleza de los plazos que tal cuerpo legal contempla, a
fin de obtener seguridad y certeza en el cómputo de los mismos, no cabe lugar a
dudas que corresponde aplicar supletoriamente lo dispuesto en el artículo 25 de
la Ley N° 19.880, por corresponder el asunto que nos ocupa a un procedimiento
administrativo especial, específicamente regulado por la ley en comento" (Cs. 11-
V-2011, cons. 13°, N° LegalPublishing: 48736; Cs. 30-V-2011, cons. 13o, N° LegalPu-
blishing: 49295)-, b) Que se aplican para el cómputo del plazo de años fijado en
el artículo 200 del Código Tributario: en el artículo 200 del Código Tributario se
prevé que: "El Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia
en su liquidación y girar los impuestos a que hubiere lugar dentro del término de
tres años contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el
138 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

pago", y en relación con el cómputo de este plazo se ha declarado que: "Que para
determinar la forma de computar el plazo y si éste es susceptible de prorrogase se
debe tener presente que en la especie se trata de plazo de años y meses, respecto
de los cuales no existe norma especial en la ley Tributaria y por tanto deben com-
putarse de acuerdo a las normas del derecho común, esto es, al Código Civil, el
cual en su artículo 48 establece "Todos los plazos de días, meses o años de que se
haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los
Tribunales o juzgados, se entenderán que han de ser completos; y correrán además
hasta la medianoche del último día del plazo..." (Ca. La Serena, 27-VII-2007, cons.
6o, N° LegalPublishing: 36832); c) Que se aplican en sede penal en lo tocante a
la calificación de edad. "Tal como lo sostiene el recurrente la determinación de
edad de una persona imputada no está normada en el Código Procesal Penal, ni
en el Código Penal ni en leyes especiales, por lo que ha de recurrirse al Código
Civil, como cuerpo legal supletorio. Al efecto, en forma expresa el inciso final del
artículo 48 del Código Civil, nos dice que el método o reglas para computar los
plazos se aplican, entre otros, para "las calificaciones de edad" (Ca. Rancagua, 24-
VI-2008, cons. 3o, N° LegalPublishing: 39321). 2. Del "cómputo civil" de los plazos
según la regla del inciso Io. Las jurisprudencia advierte la diferencia que existe
entre el "cómputo natural" y "cómputo civil" de los plazos y para explicarla, por
ejemplo, se asila en la opinión de algunos autores: "Para arribar a la conclusión
precedente cabe citar la obra sobre Derecho Civil, Alessandri Somarriva Vodanovic,
Tomo II, Quinta Edición, 1991, p. 140. Modos de computar los plazos. Dos modos
de computación son compatibles en abstracto: la computación natural y la civil.
En la computación natural se procede de momento a momento y se calcula que el
día tiene veinticuatro horas, pero comenzando a contar éstas a partir de un mo-
mento cualquiera, y se considera cumplido aquél cuando hayan transcurrido las
veinticuatro desde el momento inicial. De este modo el plazo de un día, a partir de
hoy, a la una de la tarde, se cumple mañana a la misma hora. En la computación
civil el día representa una unidad de tiempo comprendido entre una medianoche
y otra, calculándose por entero sin tomar en cuenta las fracciones. De manera que
en el ejemplo anterior el plazo se comienza a contar, no desde la una de la tarde de
hoy, sino desde las doce de la noche de hoy hasta las doce de la noche de mañana.
El plazo natural corre, pues, de momento a momento, y el civil, de medianoche a
medianoche. La regla es el cómputo civil; el natural constituye la excepción. Entre
nosotros, el cómputo civil tiene lugar en los plazos de días, meses y años; pero
no en los de horas, en que rige la computación natural. Y así, en el caso del pacto
comisorio del artículo 1879, el término concluye al día siguiente a la misma hora
en que comenzó. Fluye lo anterior del inciso Io del artículo 48 del Código Civil"
(Ca. Valparaíso, 31-XII-2008, cons. 10°, N° LegalPublishing: 41517) y, en la misma
línea: "En materia de cómputo de plazos, siguiendo a los tratadistas Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, hay que señalar que existe un cómputo civil y uno natural.
El primero es aquel que corre de una medianoche a otra; en cambio, el natural, se
cuenta de momento a momento. Nuestro legislador, en los artículos 48 a 50 del
Código Civil entrega como regla general el cómputo civil. Es así como el inciso
primero del artículo 48 dispone: "Todos los plazos de días, meses o años de que
se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la república, de
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

los tribunales o juzgados, se entenderán que han de ser completos; y correrán

además hasta la medianoche del último día del plazo. , dejando en evidencia que
el plazo termina en la medianoche del último día" (Ca. Rancagua, 24-VI-2008,
cons. 5 o, N° LegalPublishing: 39321). 3. Del cómputo de ¡as "prórrogas". Se ha
declarado que cuando se concede un prórroga ella debe comenzar a correr desde
antes que venza el plazo originalmente concedido: "Tratándose el referido plazo
de una prórroga, ésta debe comenzar a operar antes del vencimiento del plazo
original, esto es, a contar del día 30 de abril de 2007, y no, como lo sostiene el
servicio reclamado, desde el día siguiente, pues en este evento no estaríamos ante
una prórroga de plazo, sino ante un nuevo término" (Ca. Valparaíso, 7-1-2011, cons.
4o, N°LegalPublishing: 47407).

Artículo 49. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el
último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo
para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no
nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de
dicho espacio de tiempo.
Concordancias: Código de Comercio: artículos 76 inciso 2,110,112. Código de Procedimiento Civil: artículo
64. Código Procesal Penal: artículo 16. Código de Minería: artículo 237.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se encuentra en el artículo 47 del Proyecto de 1853 que, con
una leve variante de redacción pasó al artículo 48 del "Proyecto inédito" y su versión
definitiva se le dio en el artículo 49 del Proyecto de 1855, y desde ahí fue recibido
en el Código Civil promulgado y publicado, manteniéndose en vigor hasta el día
sin modificaciones. 2. Fuentes y contexto. Carece de toda indicación de fuentes
en los diversos Proyectos.

Artículo 50. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun
los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose
así, pues en tal caso no se contarán los feriados.
Concordancias: Código de Comercio: artículo 112. Código de Procedimiento Civil: artículo 64. Código Or-
gánico de Tribunales: artículo 313. LeyN° 2.977, sobre Días Feriados, D.O. 01.02.1915.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión inicial del artículo 50 es la del inciso Io del artículo 48 del
Proyecto de 1853, solo que en él se leía "decretos del Gobierno" y en el "Proyecto
inédito" aparece, sin modificaciones, como el único inciso de su artículo 49 y en
él se leía "decretos del Presidente" y así se mantuvo en el artículo 50 del Proyecto
de 1855, pues la variación "decretos del Presidente de la República" corresponde
a una de las modificaciones realizadas por Bello una vez aprobado el Código, sin
que desde su publicación en 1856 se haya modificado. 2. Fuentes y contexto. En
el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota "Esc. Días útiles", es decir, una
referencia al Diccionario del jurista aragonés Joaquín Escriche, en el que se leía
140 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

que días útiles: "Aquellos en que se administra justicia o en que están abiertos los
tribunales y pueden los litigantes obrar en sus pleitos. Llámanse útiles por contra-
posición a los continuos, que son los que corren sin interrupción y sin distinción
de feriados y no feriados. Véase Día feriado y Día festivo".
JURISPRUDENCIA
1. Campo operativo de la regla general. En la misma línea interpretativa que
queda citada a propósito del artículo 48, se ha declarado su aplicación supletoria
en relación con las leyes especiales que no contienen reglas propias sobre el cóm-
puto de los plazos y, así, por ejemplo, se ha declarado: "Que al no precisarse en
el artículo 103 de la Ley General de Bancos si el plazo que en él se establece es de
días hábiles o corridos, es necesario recurrir a la ley común, es decir, al Código
Civil, que señala en su artículo 50 que "en los plazos que se señalaren en las leyes,
o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se
comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días
útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados" (Cs. 30-VII-
2008, cons. 4o, N°LegalPublishing: 39488). 2. Campo operativo de ¡a limitación
de la regla. En relación con la limitación de la regla general, contenida en su
último período: "a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose
así, pues en tal caso no se contarán los feriados", la jurisprudencia ha estimado
que: "Atendido el énfasis dado por el legislador, debe recalcarse que la regla de
excepción consagrada sólo se aplica a los plazos de días establecidos en las leyes
que formulen una declaración de voluntad expresa en tal sentido" (Cs. 30-VII-2008,
cons. 4o, N° LegalPublishing: 39488).

Artículo 51. Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera otras de

que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repúbli-
ca, o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las definiciones
legales; y a falta de éstas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse
otra cosa.1
Concordancias: Código Civil: artículo 20. Código de Comercio: artículos 115 y 116.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión apareció como artículo 49 del Proyecto de 1853 con
la redacción que sería la definitiva, salvo que en ella se leía "decretos del Gobierno"
y no "decretos del Presidente", expresión esta última que sólo se leía en el artícu-
lo 51 del "Proyecto inédito", manteniéndose en la misma ubicación en el Código
Civ il promulgado y aprobado, sin que haya experimentado modificaciones hasta
el presente. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición no puede entenderse sino en
relación con el artículo 37 número 6o de la Constitución de 1833 establecía que:
"Solo en virtud de una lei se puede: [...] arreglar el sistema de pesos i medidas",
en cuya conformidad se había dictado la ley de 29 de enero de 1848 que adoptaba
el sistema métrico decimal.

La Ley sobre Pesos y Medidas vigente es la de 29 de enero de 1848.

 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

6. Derogación de las leyes

Artículo S2. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden concillarse
con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Concordancias: Código Civil: articulo 53 y articulo final.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición, con sus cuatro incisos, apareció en el Proyecto de 1853,
bajo el número 50, y con una sola diferencia de redacción en la parte final de su
inciso 3o, pues en ella se leía "una ley anterior", en vez de "la ley anterior", variante
que es la que se recibió en el artículo 52 del "Proyecto inédito" y así se mantuvo en
el Proyecto de 1855y en la versión promulgada y publicada en 1856, sin que haya
experimentado modificaciones hasta el presente. 2. Fuentes. Este artículo carecía
de notas en todas sus versiones, de manera que no existe una referencia expresa
a sus eventuales fuentes, sin perjuicio de lo cual, parece claro que Bello tuvo a la
vista para su formación los artículos 22 y 23 del Código de la Luisiana. En efecto,
el contenido de su inciso Io parece ser el resultado de una refundición del artículo
22 y del inciso Io del artículo 23 del Código de la Luisiana, cuyos textos eran: "Las
leyes pueden ser abrogadas en todo o en parte por otras leyes" (Les lois peuvent
étre abrogées en tout ou en partie par d'autres lois) y "Su abrogación es expresa o
tácita" (Leur abrogation est expresse ou tacite). En el caso de su inciso 2o, es noto-
ria la influencia del inciso 2o del citado artículo 23 del Código de la Luisiana, que
decía: "Es expresa, cuando es literalmente pronunciada por la nueva ley" (Elle est
expresse, lorsqu'elle est littéralement prononcée par la loi nouvelle). En su inciso
3o es evidente la influencia del inciso 3o del citado artículo 23 del Código de la
Luisiana, que decía: "Es tácita, si la nueva ley contiene disposiciones contrarias a
las de leyes anteriores, o que no pueden conciliarse con ellas" (Elle est tacite, si la
nouvelle loi renferme des dispositions contraires á celles des lois antérieures, ou qui
ne puissent se concilier avec elles); y su inciso 4o corresponde a la expresión de la
regla que se contenía en el artículo 22 del Código de la Luisiana y que, como con-
secuencia, de la redacción y sistematización dada por Bello al artículo, resultaba
mejor situado en este lugar. El ya citado artículo 22 decía: "Las leyes pueden ser
abrogadas en todo o en parte por otras leyes" (Les lois peuvent étre abrogées en
tout ou en partie par d'autres lois).

JURISPRUDENCIA
1. Noción y caracteres de la derogación. La jurisprudencia constitucional ha
asumido, plenamente, la opinión de Ríos Álvarez en su caracterización de la dero-
gación: "Que, condensando el sentido y alcance de la derogación, el profesor Lau-
taro Ríos Álvarez en su monografía titulada Efectos de la Sentencia de Inconstitu-
cionalidad en el Ordenamiento Jurídico Chileno, expuesta en las XXXVIII Jornadas
Chilenas de Derecho Público, celebradas en Concepción en noviembre de 2008,
afirmó: "La derogación no comporta un juicio valorativo en desmedro del precep-
142 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

to derogado, no implica el reconocimiento de algún vicio que lo afecte ni sanciona

la falta de algún requisito necesario para su validez. De allí que la decisión dero-
gatoria no requiere motivación; y de allí también que ella pueda estar destinada a
sustituir, a modificar o -simplemente- a suprimir el texto derogado, sin poder
afectar los derechos adquiridos durante su vigencia, puesto que ellos fueron legí-
tima y - por ende - válidamente adquiridos bajo su amparo. La ley derogatoria rige
para el futuro, como es el efecto ordinario de toda ley, es decir, tiene efecto cons-
titutivo o ex nunc""; (Te. 9-VI-2009, cons. 14°, Rol. N° 1.231-2009). 2. La "derogación
orgánica". En un voto de prevención de una sentencia del Tribunal Constitucional
se ha advertido que: "Agregan los artículos 52 y 53 que la derogación puede ser
expresa o tácita, total o parcial, siendo también frecuente aludir a la derogación
orgánica, entendiéndose por tal el reemplazo íntegro, por una nueva ley posterior,
de lo regulado en la legislación anterior, aunque no exista incompatibilidad entre
sus normas; (Te. 9-VI-2009, cons. 13°de laPrimera prevención, Rol. N° 1.231-2009),
y la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia se ha afirmado en la
siguiente opinión: "De conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Código
Civil, la derogación de las leyes es tácita cuando la nueva ley contiene disposicio-
nes que no pueden concillarse con las anteriores. Esta clase de derogación toma
la forma de "orgánica cuando la nueva ley reglamenta toda la materia de que se
ocupaba la anterior, aun cuando entre una y otra no haya incompatibilidad (Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 36, Sección I a , p. 261)" (Ca. Concepción,
27-X-2008, cons. 7o, N° LegalPublishing: 40362). 3. La derogación tácita y la cues-
tión de si una ley especial puede ser derogada tácitamente por una ley general
posterior. Tradicionalmente ligada a la distinción de las leyes en especiales y ge-
nerales, surgió la cuestión tocante a decidir si una ley especial resultaba derogada
tácitamente por una ley posterior general o si, por el contrario, permanecía en
vigor. La doctrina del derecho común, que examinaba esta cuestión sobre todo
desde la perspectiva de precisar si un privilegio resultaba derogado por una ley
general, tendió a uniformarse en torno a la opinión negativa, es decir, que un pri-
vilegio o ley particular no advenía abrogado por una ley general posterior contra-
ria al privilegio, a menos que constara que la mente del legislador quiso que se
derogara la ley especial, como lo defendían Sandeo Felino, Horacio Barbato, Felipo
Decio, Jerónimo Cucalón y Carlos del Molino. En la jurisprudencia chilena se han
mantenido las dos opiniones posibles, en una singular sucesión temporal: a) Opi-
nión que ha estimado que una ley general posterior no deroga tácitamente a
una ley especial anterior, la jurisprudencia no ha diferido mucho de aquel, pues,
desde temprano asumió el criterio conforme al cual una ley especial no podía
entenderse derogada por una ley general posterior, sino cuando en esta última se
manifestara inequívocamente la voluntad derogatoria del legislador, como lo de-
claraba la Excma. Corte Suprema en sentencias de 1916, 1935 y 1961, que pueden
consultarse en el Repertorio y, de un modo más terminante, en 1989 sentaba que
una ley general posterior no podía derogar una ley especial anterior (Cs. 13-III-1989,
cons. 12° y 13°, en Rdj, LXXXVI, 1989, Sec. IIIa, p. 47). Durante la década del noven-
ta del siglo pasado la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema dio un giro y, al
asumir algunas de las opiniones de Ortega y López Santa María que quedan citadas,
admitió, en algunos casos en los que se discutía la vigencia de determinados regí-
menes de previsión, que una ley general podía derogar tácitamente a una ley es-
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

pecial y, al recibir esta opinión, la consecuencia en los casos concretos sujetos a

su decisión fue no dar lugar a la demanda de reliquidación de pensiones, pero,
prontamente, volvió a la opinión tradicional, cuando se trataba de interpretar el
cálculo de las pensiones de jubilación de miembros del Poder Judicial, con la con-
secuencia de declararse procedente el nuevo cálculo de las pensiones demandadas.
El primer caso que planteó las vacilaciones de la Excma. Corte Suprema fue el de
decidir si el artículo 25 de la Ley N° 15.386, considerada como una ley general,
había derogado al artículo 132 del D.F.L. N° 338 de 1960, tenido como una ley
especial. Este último disponía que: "Los Ministros, Fiscales, Secretarios y Relatores
de la Corte Suprema, los Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones, los
Ministros de las Cortes del Trabajo, los Jefes Superiores de Servicios, los empleados
que hubieren llegado al grado máximo de su respectivo escalafón de especialidad
y los empleados de las cinco primeras categorías que jubilen en el futuro, tendrán
derecho siempre que hayan desempeñado cualesquiera de las funciones mencio-
nadas por el plazo de un año o más, que sus pensiones sean liquidadas sobre la
base de las últimas remuneraciones imponibles asignadas al empleo en que jubi-
laren. Igual derecho tendrán los empleados que disfrutaren del sueldo de la quin-
ta categoría por el plazo de un año o más, por aplicación del beneficio contempla-
do en el párrafo 4 de este Título" y, por su parte, el referido artículo 25 de la Ley
N° 15.386 señalaba que: "A contar desde la vigencia de la presente ley ninguna
persona podrá jubilar ni obtener pensiones con una renta superior a ocho sueldos
vitales escala A) del Departamento de Santiago. A contar del Io de enero de 1973,
podrá jubilarse y obtenerse pensiones con una renta hasta doce sueldos vitales
escala A) del Departamento de Santiago...", y en su inciso 3o excluía de tal regla al
personal de los ministerios de Defensa Nacional e Interior. Es decir, en la práctica
la cuestión de reducía a que, si se estimaba que el artículo 25 de la Ley N° 15.386
había derogado tácitamente el artículo 132 del indicado D.F.L. N° 338, el monte de
la jubilación del funcionario público era menor, al aplicársele el tope de la ley. Un
funcionario del Servicio Agrícola y Ganadero al que el Instituto de Normalización
previsional había calculado su jubilación, sobre la base de entender que se hallaba
derogado el citado artículo 132 del D.F.L. N° 338, demandó la reliquidación al
sostener que una ley general posterior no podía derogar a una ley especial anterior.
Se le dio la razón en la instancia y en alzada y, la Excma. Corte Suprema, en voto de
mayoría de su ministro Zurita y de los abogados integrantes Riesco Salvo y Ren-
coret Silva, confirmó en casación dicho fallo y mantuvo el principio conforme al
cual una ley especial sólo puede ser derogada de manera expresa por una ley ge-
neral posterior: "Por lo demás, los artículos 52 y 53 del Código Civil previenen que
la derogación de una ley especial por una general posterior debe ser expresa, como
quiera que, al tenor del último artículo la derogación tácita deja vigente en las
leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pug-
ne con las disposiciones de la nueva ley. En consecuencia, fuerza es concluir que
el artículo 132 del D.F.L. N° 338, de 1960 es especial y excepcional y no fue dero-
gado por el artículo 25 de la Ley N° 15.386, precepto este de carácter general y
aplicable a toda persona que pretenda una jubilación, y no pugna con aquella otra
disposición anterior que rige casos especiales que quedan en vigor y con vigencia
paralela con la nueva ley" (Cs. 13-IX-1990, cons. 10°, N° LegalPublishing: 11053).
144 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

Pero el voto de minoría, en cambio, de los ministros Correa y Valenzuela, estuvo

por revocar la sentencia de alzada, porque: "Si la ley incluyó en su artículo 25 a
toda persona, palabra que debe entenderse en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras, es todavía más imperativo que lo sea en
esta situación, ya que el legislador dio a esta voz un significado legal: todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o con-
dición" (Cs. 13-IX-1990, voto de minoría, cons. X, N° LegalPublishing: 11053), y,
sobre la cuestión de la derogación, agregó que: "El argumento de que la nueva
norma es general, en tanto que la anterior es particular o especial, característica
de ésta que la hace prevalecer sobre aquélla es en realidad, al revés: la norma del
artículo 132 del Estatuto Administrativo integra un cuerpo legal que rige variadí-
simas materias referentes a los derechos y obligaciones de las personas que sirven
en la administración del Estado de Chile en cuanto tales servidores. Dentro de esas
materias, están las normas sobre su jubilación. Es de toda lógica jurídica que ellas
las rigen con preferencia a las existentes para otras corporaciones públicas o pri-
vadas o para otras personas. Pero si el legislador aprueba una norma particular
sobre jubilación y que en términos imperativos ordena que ninguna persona podrá
tener otra norma, es imposible desatender su claro sentido -que de manera explí-
cita prescribe que su aplicación es absoluta, para todo sector de personas- sin
contrariar al mandato de la ley al excluir de su aplicación a determinados sectores
o personas" (Cs. 13-LX-1990, voto de minoría, cons. X, N° LegalPublishing: 11053).
Como se explicará en la letra siguiente, en 1992 la Corte Suprema cambiaría de
opinión, pero en el año 2000, volvió a su primera opinión. El caso, que hizo volver
a la Excma. Corte Suprema a la doctrina tradicional, durante la primera década de
este siglo fue uno que tocaba ai cálculo de la jubilación de los funcionarios del
Poder Judicial. En efecto, al dictarse la Ley N° 15.386, de 11 de diciembre de 1963,
se fijaron ciertos topes de imponibilidad de las remuneraciones y montos de la
jubilación de los funcionarios públicos, pero el personal del Poder Judicial fue
declarado exento de dichos topes por el artículo único, letra d) del D. L. N° 970 del
año 1975, que introdujo el artículo 14 del D.F.L. N° 236 de Previsión Social del año
1968, según el cual el tope de imponibilidad de las remuneraciones establecido en
el artículo 25 de la ley N° 15.386 y sus modificaciones, no regiría para los funcio-
narios del Poder Judicial ni para las pensiones que ellos percibieran o causaren y,
posteriormente, el inciso final del artículo 5o del D.L. N° 3.501 de 1980 excluyó del
tope imponible de 60 unidades de fomento al personal superior del Poder Judicial,
sin embargo, el artículo 9 de la Ley N° 18.675, dispuso que: Las remuneraciones y
bonificaciones, no imponibles, de los trabajadores de las entidades actualmente
regidas por el artículo Io del decreto ley N° 249, de 1974, incluida la que se esta-
blece en el artículo 3o de esta ley; el decreto ley N° 3.058, de 1979; los Títulos I, II
y IV del decreto ley N° 3.551, de 1981... con excepción de ... estarán afectas, a
contar del Io de enero de 1988, a las cotizaciones para el financiamiento de los
beneficios de pensiones que establece la columna tres del artículo Io del decreto
ley N° 3.501, de 1980, y el artículo 17 del decreto ley N° 3.500, de 1980, según
corresponda, siempre que los trabajadores referidos estén afectos a las cotizacio-
nes para pensiones establecidas en estos últimos decretos leyes". En dicho con-
texto se planteó por una juez de primera instancia jubilada que la norma contení-
 13 5
T Í T U L O PRELIMINAR

da en el N° 14 del decreto con fuerza de ley N° 236, de 1968, agregada a éste por
el decreto ley N° 970, de 1975, no fue derogada tácitamente por la norma general
del inciso 2o del artículo 9o de la ley N° 18.675 porque, al tratarse de una ley es-
pecial, requeriría, necesariamente, una norma también especial posterior para que
pudiera derogarla. Su argumento fue aceptado en primera y segunda instancia, y
en casación, la Excma. Corte Suprema, también lo admitió por las siguientes razones:
Ia) Se admite como posibilidad que una ley general posterior pueda derogar a una
ley especial anterior, en este sentido el tribunal declaró que el caso en cuestión
exigía: "Analizar si una ley general posterior ha podido derogar una norma especial
anterior y hasta donde podrían ser inconciliables. La derogación es tácita expresa
el inciso 3o del artículo 52 del Código Civil cuando la nueva ley contiene disposi-
ciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación tácita
se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, debe
entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de
modificar o corregir la primera. Mas, como no debe llevarse esta presunción más
allá de su razón y objeto, la derogación tácita, como nos lo advierte el artículo 53
deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley (Alessandri, SOMARRIVA
y VODANOVIC, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, pág. 218). La situación
jurídica se torna bastante más compleja cuando a una ley de carácter especial
sucede otra de carácter general. Se descarta el sustentar, desde ya, la tesis de que
una ley general posterior en ningún caso pueda derogar una ley especial anterior,
según el principio lex generaiis non derogat priori speciali, basando tal conclusión
ante nuestro ordenamiento, en las normas sobre aplicación y efectos de la ley
contenidas enlos artículos 4°y 13 del Código Civil" (Cs. 6-VII-2000, cons. 4o, N°Le-
galPublishing: 17085). 2a) Esa posibilidad depende de la interpretación del caso
concreto: admite el tribunal la opinión defendida por López Santa María, según la
cual el que una ley general pueda derogar o no a una ley especial previa es una
cuestión de interpretación y no de aplicación de un principio: "Se comparte, en
cambio la tesis de que ésta es una cuestión de interpretación que para cada caso
particular, debe resolverse por el examen de la intención legislativa y demás ele-
mentos de hermenéutica legal" (Cs. 6-VII-2000, cons. 4o, N° LegalPublishing: 17085).
3a) En el caso concreto sujeto a su decisión, la interpretación de la Ley N° 18.675
conducía a afirmar que ella carecía del carácter derogatorio respecto de la ley es-
pecial: tras un examen de las dicha ley, el tribunal consideró: "Que no existen
elementos de juicio derivados del contenido de la ley, de la intención legislativa,
ni en la historia de su establecimiento que pudieran avalar la conclusión de que
esta norma, de carácter general, de contenido más bien declarativo, hubiere tenido
también como efecto adicional el derogar la norma especial prevista para el Per-
sonal del Poder Judicial en el artículo 14 del decreto con fuerza de ley N° 236, de
1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, agregado por el artículo único
letra d) del decreto con fuerza de ley N° 970. Si hubiere sido propósito del legis-
lador lograr ese efecto adicional, es dable estimar que habría debido decirlo ex-
presamente, derogando el precepto. En nuestro ordenamiento jurídico tanto las
inclusiones como las exclusiones de los límites de imponibilidad y beneficios han
sido siempre de derecho estricto, explícitas u ordenadas en términos categóricos
146 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

de modo que no admita duda alguna la inclusión o exclusión en tales regímenes

de límites de imponibilidad y beneficios" (Cs. 6-VII-2000, cons. 9o, N° LegalPublis-
hing: 17085). Como resultado de las razones anteriores se declaró que el dicho
artículo 9 de la Ley N° 18.675, en cuanto que ley general, no había derogado al
artículo 14 del D.F.L. N° 236, que era ley especial y, en consecuencia, se ordenó
recalcular la pensión a la jueza jubilada. La misma buena fortuna, y por idénticas
razones, corrieron, dos años más tarde, las demandas de un ministro jubilado de
Corte de Apelaciones: "Que esta corte ha sentenciado reiteradamente que el citado
precepto legal, de carácter general, de contenido fundamentalmente declarativo,
no ha podido derogar la norma especial contenida en el decreto con fuerza de ley
N° 236, de 1968, agregado por la letra d) del artículo único del D.L. N° 970, de 1975;
pues si hubiere sido propósito del legislador de la Ley N° 18.675, el derogar el
precepto especial antes referido, es dable estimar que habría debido decirlo expre-
samente, abrogando la norma" (Cs. 12-VIII-2002, cons. 6o, N° LegalPublishing:
25612); cuatro años después, un ministro jubilado de la Corte Suprema (Cs. 5-X-
2006, cons. 15o,. N° LegalPublishing: 35605) y un fiscal judicial jubilado de Corte
de Apelaciones (Cs. 28-XII-2006, cons. 12°, N° LegalPublishing: 35799); y al cabo de
nueve años, otro ministro jubilado de Corte de Apelaciones (Cs. 14-VII-2009, cons.
4o, N° LegalPublishing: 42396). En resumen, de estas últimas sentencias de la Excma.
Corte Suprema se sigue que, actualmente, la jurisprudencia emanada de este tri-
bunal entiende que: I o ) el principio tradicional conforme al cual una ley especial
no resulta derogada tácitamente por una ley general posterior no es absoluto; y
2o) determinar si la ley general posterior deroga a la especial anterior es una cues-
tión de interpretación de la ley posterior, que debe atender, especialmente, a la
intención del legislador. Bien se ve que esta doctrina nada de nuevo tiene, pues
como se escribiera en el párrafo segundo de este número, ya Felipe Decio había
afirmado a propósito de los privilegios, a principios del siglo XVI, que el privilegio
dado a alguno no se quitaba por la ley general contraria (privilegium datum alicui
non tollitur per legem generalem in contrarium), a menos que constara de la men-
te de la ley general que quiso derogar la especie (nisi constaret de mente legis ge-
neralis, quod voluerit speciei derogare), doctrina que ya había defendido, por lo
demás, Alejandro de Imola. No sobrará apuntar, que los tribunales de alzada, en
algunos de sus más recientes fallos, continúan firmes en la doctrina según la cual,
y sin matices, una ley general posterior no deroga tácitamente a una ley especial
anterior: "No debiendo olvidar que, según la opinión mayoritaria de la doctrina, si
luego de una ley especial es promulgada una general, ésta no deroga la ley especial
anterior. 7o Que, las leyes posteriores que invoca el recurrente como derogatorias
de la Ley 18.119, son todas de carácter general, a diferencia de lo que ocurre con
la legislación que contiene el artículo 5o cuestionado, que es especial tanto en
cuanto a la materia que regula como también en la determinación del tribunal
competente para conocer de ellos, por lo que siguiendo el criterio anterior es dable
concluir que no derogan el referido artículo que entrega la competencia del cono-
cimiento de los hechos descritos a los Juzgados de Policía Local en que el cargo
de Juez lo sirva un abogado (Ca. Arica, 15-VI-2011, cons. 6oy 7o, N° LegalPublishing:
50057). b) Opinión que ha estimado que una ley general posterior deroga táci-
tamente a una ley especial anterior. En 1992 se planteó, por otro funcionario
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

público, el mismo caso que había divido dos años antes a los ministros del máximo
tribunal, y esta vez la Excma. Corte Suprema cambió de opinión, de manera que
sostuvo que el artículo 25 de la Ley N° 15.386, aunque era general, sí había dero-
gado al artículo 132 del dicho D.F.L. N° 338, que era especial, y las razones que
esgrimió para fundar esta opinión fueron las siguientes: I a ) Que el Código Civil no
había recibido el principio según el cual una ley general no deroga a una ley espe-
cial previa, con invocación expresa de las opiniones de Ortega y Santa María: "El
principio de que una ley especial no se entiende modificada o complementada por
una ley general sobre una misma materia, no ha sido incorporado entre sus dis-
posiciones por nuestro Código Civil, tal como lo reconoce el profesor de Derecho
Civil don Leopoldo Ortega ("De la Derogación de las Leyes y especialmente de la
Derogación Orgánica" -Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35, primera parte,
pp. 5 y siguientes). En el mismo sentido se pronuncia el profesor de Derecho Civil
don Jorge López Santa María, que adhiere a la tesis del profesor Ortega. Agrega
este profesor que no es efectivo que el principio en análisis haya sido aceptado
unánimemente por la doctrina señalando que desde los albores del siglo XX se ha
venido esclareciendo que no existe una regla a priori en la materia, dependiendo
de la relación concreta de la interpretación que en cada caso es preciso formular.
Para respaldar su afirmación cita las opiniones de los tratadistas Ruggiero, Covie-
11o, José Castán, Tobeñas, Maseaud, etc. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
80, sección Derecho, p. 70)" (Cs. 26-XI-1992, cons. 5o, N° LegalPublishing: 12070).
2a) Que las reglas del artículo 4o y 13 del Código Civil se refieren a la aplicación de
las leyes y no a su derogación, argumento que construyó del modo siguiente: "Den-
tro del mismo orden de ideas el principio bajo análisis, que alguna doctrina ha
concedido valor de axioma Legi speciali per generalem non derogatur, no ha sido
aceptado en forma absoluta por nuestro derecho ni por la doctrina, desde que la
primacía de la ley especial que se infiere de los arts. 4o y 13 del Código Civil se
refiere a la aplicación de las leyes, materia muy distinta a la derogación de ellas a
que aluden los arts. 52 y 53 del Código Civil. Es así como el art. 4o del Código sólo
dispone que las disposiciones de los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejérci-
to, Armada y demás especiales se aplicarán con preferencia a las del Código Civil.
Por su parte el art. 13 del Código Civil dispone que las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones
generales de una misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.
Queda en claro que se refiere a la misma ley, y por lo tanto el principio no se apli-
ca cuando la oposición consta en las leyes diferentes. Ello es lógico, por cuanto no
es admisible estimar de que (sic) el legislador incurrió en contradicciones internas
en una ley, partiendo del supuesto de que la voluntad del legislador se manifestó
simultáneamente en relación con todas las disposiciones de una ley determinada.
Si aparecen contradicciones o incompatibilidades, deben prevalecer las normas
especiales, ya que se estima que el legislador quiso sustraerlas al régimen general,
no pudiendo suponerse contradicciones en esa voluntad" (Cs. 26-XI-1992, cons. 5o,
N° LegalPublishing: 12070). 3a) El artículo 52 del Código Civil no distingue, al tratar
de la derogación tácita, entre leyes posteriores generales o especiales: y en este
sentido argumentó que: "Si las contradicciones o incompatibilidades se dan en
leyes diferentes, y con mayor razón si éstas se han dictado en distintas épocas,
148 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

tampoco podría presumirse contradicciones en la voluntad del legislador, que -se

supone- es una sola en el tiempo. En tal caso, la aparente contradicción se resuel-
ve o soluciona atribuyendo al legislador la intención de hacer prevalecer la ley
posterior, modificando la anterior, partiendo del supuesto de que el legislador
cambió de criterio en relación con la materia. Este es el principio contenido en el
art. 52 del C.C. según el cual la ley posterior deroga expresa o tácitamente la ley
anterior, siendo irrelevante que una u otra fueren generales o especiales. No exis-
te, por lo tanto, motivo alguno por el cual una ley general posterior no pueda
modificar una ley especial en forma tácita si entre una y otra hay incompatibilidad.
El art. 52 no distingue, y por lo tanto no cabe al intérprete distinguir"
(Cs. 26-XI-1992, cons. 5o, N° LegalPublishing: 12070). 4a) La historia fidedigna del
establecimiento de la Ley N° 15.386 confirmaría que no quiso el legislador excluir
a persona alguna de su disciplina-, y, tras referir la historia del establecimiento de
dicha ley, la Corte señala que: "La historia fidedigna del establecimiento de la ley
analizada en los considerandos 10, 11 y 12 anteriores no hace otra cosa que con-
firmar el claro tenor literal del art. 25 de la Ley N° 15.386 y el contexto de la mis-
ma ley según se ha venido analizando en los distintos considerandos de este fallo,
en el sentido que la limitación establecida en dicho artículo es aplicable a las pen-
siones de jubilación a que se refiere el art. 132 del D.F.L. N° 338 de 1960. Que, en
consecuencia, la sentencia recurrida confirmatoria de la de primera instancia, al
considerar no aplicable el art. 25 y art. 2o transitorio de la Ley N° 15.386 de 1963
a la pensión de jubilación del actor sino sólo la norma del art. 132 del D.F.L. N° 338
de 1960, incurrió en infracción a las disposiciones citadas en relación a los arts.
19 inc. 2o, 20, 22 y 24 del Código Civil, con influencia sustancial en lo dispositivo
del fallo, desde que de haber interpretado correctamente estas disposiciones habría
revocado la sentencia de primera instancia negando lugar a la demanda incoada
por el actor, motivo por el cual corresponde hacer lugar al recurso de casación en
el fondo en estudio en cuanto al fondo de la materia debatida, rechazando la in-
fracción pretendida en cuanto a la excepción de prescripción invocada" (Cs. 26-XI-
1992, cons. 13°, N° LegalPublishing: 12070). Como consecuencia de la doctrina
anterior, no se declaró procedente la reliquidación de la pensión de jubilación que
se solicitaba, y la misma suerte corrió, dos años más tarde, otro funcionario pú-
blico, respecto de cuya demanda, la Excma. Corte Suprema reiteró la opinión que
queda referida, y en su sentencia transcribió, literalmente, las consideraciones de
su fallo de 1992 (Cs. 11-1-1994, cons. 7o, N° LegalPublishing: 23643). Esta opinión,
como queda dicho fue abandonada por la Corte Suprema a partir del año 2000.

Artículo 53. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones
de la nueva ley.
Concordancias: Código Civil: artículo 52 y artículo final

OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se encuentra en el artículo 51 del "Proyecto de 1853", cuya
redacción era la siguiente: "La derogación tácita es parcial por su naturaleza, i deja
 13 5
TÍTULO PRELIMINAR

vijente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello
que no pugna con las disposiciones de la nueva lei", como resultado de la revisión
practicada por la Comisión, en el "Proyecto inédito", bajo el número 53, se le dio
la redacción que sería definitiva, al eliminarse la frase 'es parcial por su natura-
leza, i', y así pasó al Proyecto de 1855 y al Código Civil promulgado y publicado y
actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Bello en su "Comentario" al artículo
53 incluyó la siguiente nota: "En nuestro actual Derecho, no se puede nunca alegar
el desuso contra la ley escrita. (Leyes 11, título 3, libro 2; y 2, título 16, libro 10,
etc. de la Novísima Recopilación; ley 2 del Código: Quae sit longa consuetudo", que
correspondía a la primera parte de la nota que se había puesto en el Proyecto de
1853 a su artículo 53, eliminado por la Comisión).
 DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO 151

LIBRO PRIMERO

DE LAS PERSONAS

TÍTULO I

DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO

1. División de las personas

Artículo 54. Las personas son naturales o jurídicas.

De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata
en el título final de este Libro.
Concordancias: Código Civil: 545 a 564. Código del Trabqjo: artículo 4.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo fue incluido en la última revisión a la que fue sometido el
Proyecto y por ello sólo aparece, con la redacción que se conserva inalterada hasta
ahora, como artículo 54 del Proyecto de 1855, del que pasó a la edición oficial del
Código Civilde 1856.2. Fuentes y contexto. Carece de indicación expresa de fuentes
en el citado Proyecto, y corresponde a una disposición de elaboración personal del
codificador en la que, siguiendo el viejo modelo dialéctico de las Instituciones de
Gayo, abre el tratamiento de las personas con una summa divissio que ordena el
tratamiento de todas las materias posteriores de este libro, pues si en el modelo
gayano esa división era la de que todas las personas o eran libres o esclavas, en el
Código Civil, ella es la que diferencia entre personas naturales y jurídicas.

Artículo 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera
que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.
Concordancias: Código Civil: artículos 20, 25, 57, 74 y 982. Constitución Política de la República: artículos
1,10,19 N° 2. Código Tributario: artículo 8 N" 7. Tratado celebrado entre Chile y Gran Bretaña sobre abolir
el tráfico de esclavos, Boletín de Leyes y Decretos del Gobierno 01.09.1842. Decreto N" 530, Min. Relaciones
Exteriores, Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, D.O. 30.09.1967, artículos 1, 2 y 3. Decreto
N° 74 7, Min. Relaciones Exteriores, Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación racial, D.O. 12.11.1971: artículos 1,2,3, 5. Decreto N" 764, Min. Relaciones Exteriores, Convención
relativa a la lucha contra las discriminaciones en materia de enseñanza, D.O. 30.11.1971. Decreto Ley N° 871,
aprueba Convención Interamericana sobre concesión de Derechos Políticos a la Mujer, D.O. 28.01.1975.
Decreto Ley N° 872, aprueba Convención Interamericana sobre concesión de Derechos Civiles a la Mujer,
D.O. 28.01.1975. Decreto N° 326, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, D.O. 28.04.1989: artículos 2, 3, 7 y 26. Decreto N° 778, Min. Relaciones Exteriores,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D. O. 29.04.1989: artículos 2, 3, 814, y 16. Decreto N° 789,
Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
¡a mujer, D.O. 09.12.1989. Decreto N° 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículos 2, 3, 8 y 16. Decreto M° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto
de San José de Costa Rica, D.O. 05.01.1990: artículos 1, 3, 6 N°l. Decreto N" 830, Min. Relaciones Exteriores,
Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 2. Decreto N" 1.097, Min. Relaciones
152 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

Exteriores, Convención sobre la Esclavitud, D.O. 07.11.1995. Decreto N° 99, Min. Relaciones Exteriores,
Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas
con discapacidad, D.O. 20.06.2002. Decreto N° 84, Min. Relaciones Exteriores, Convención Internacional
sobre la Protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares, D.O. 08.06.2005,
artículos 7 y 11. Decreto N° 201, Min. Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008. Ley N" 20.120, sobre investigación científica
en el ser humano, su genoma y prohibe la clonación humana, D.O. 22.09.2006, artículo 4.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo apareció, bajo el número 54, en el Proyecto de 1853 y, sin
alteración alguna, se mantuvo como artículo 54 en el "Proyecto inédito" y en el 55
del Proyecto de 1855, sólo que en éste las palabras 'personas' y 'extranjeros' se
destacaban en cursivas y en el Código Civil promulgado sólo conservó las cursivas
la palabra 'personas' y así se mantiene actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto.
Al igual que en el caso del artículo anterior, éste carecía de indicación de fuentes
en los Proyectos y no tiene precedentes en el Code Civil. Bravo Lira ha llamado la
atención sobre la cercanía existente entre su parte inicial con la real cédula de 31
de mayo de 1789, en cuyo preámbulo, a propósito de los esclavos, se utilizaba la
expresión 'individuos del género humano'. Se aprecia, además, el mantenimiento
del carácter dialéctico del modelo gayano, al introducir una segunda división: la
de chilenos y extranjeros, que se hallaba presente en Delvincourt, quien la sentaba
como primera división de las personas en el derecho francés, como consecuencia
de que el goce de los derechos civiles, en el contexto del título primero del libro
primero del Code Civil, pertenecía eminentemente a los miembros de la nación
para quienes se hacían las leyes: "de allí una división de las personas en franceses
y extranjeros".

JURISPRUDENCIA
1. El óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana. Se ha
estimado que: "Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo
que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo
fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno
de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que
el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo
cuerpo legal" (Cs. 30-VIII-2001, cons. 18°, N° LegalPublishing: 23587).

Artículo 56. Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los
demás son extranjeros.
Concordancias: Código Civil: artículo 14. Constitución Política de la República: artículo 10. Código de
Derecho Internacional Privado: artículos 9 y 10.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, con una redacción que ya no se modificaría,
como artículo 55 del Proyecto de 1853 y, sin alteración alguna, se mantuvo como
artículo 5 5 en el "Proyecto inédito" y en el 5 5 del Proyecto de 1855 y de allí pasó al
actual artículo 56 del Código Civil promulgado, aún vigente. 2. Fuentes y contexto.
 DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO 153

En ninguno de los Proyectos se contenían notas que apuntaran a las eventuales

fuentes de esta disposición. Pareciera que corresponde a una regla de elaboración
propia del codificador que, a diferencia del modelo de otros códigos, no tenía
necesidad de incluir las reglas sobre esta materia en el Código Civil pues ellas se
encontraban en el texto constitucional.

Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en

cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
Concordancias: Código Civil: artículos 14, 55, 997, 998. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 1.
Decreto Ley N" 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 10.11.1977:
artículos 7 y siguientes.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, y con la redacción que sería la definitiva,
como artículo 56 del Proyecto de 1853, y de allí pasó al artículo 56 del "Proyecto
inédito" y al artículo 57 del Proyecto de 1855 y, bajo el mismo número, al Código
Civil promulgado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Este artículo no
tenía remisión a fuentes en los proyectos y ha de advertirse que consagraba un
principio, con carácter general, acorde con la definición de persona de su artículo
55 y diverso del que podía extraerse del sistema del Code Civil, respecto del cual
Delvincourt había sentado que el goce de los derechos civiles pertenecía "eminen-
temente" a los franceses.

JURISPRUDENCIA
1. Si un extranjero sufre un accidente en Chile, tiene plena aplicación la regla
de este artículo y, en consecuencia, puede demandar indemnización de los per-
juicios sufridos. La Corte Suprema ha declarado que, constando como hecho de la
causa que: "Vigente la relación laboral, y mientras la nave Almourol se encontraba
atracada en el puerto de esta ciudad, al lado de otra denominada Pardelhas, don
[...] sufrió un accidente consistente en la pérdida de parte de uno de los dedos
de su mano izquierda; accidente que tuvo lugar en el territorio nacional, con lo
que, por sobre las alegaciones hechas por la demandada, lo cierto es que cobra
plena aplicación en la especie, el artículo 14 del Código Civil, que hace aplicable
las leyes chilenas a todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros, y
asimismo, el artículo 57 del mismo cuerpo de leyes, que confiere a chilenos y ex-
tranjeros, los mismos derechos civiles" (J/. Punta Arenas, 17-IV-2002, cons. 9o, conf.
Cs. 25-111-2003, N° LegalPublishing: 26348).

Artículo 58. Las personas se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes.

Concordancias: Código Civil: artículo 59.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, y con la redacción que sería la definitiva,
como artículo 57 del Proyecto de 1853, y de allí pasó al artículo 57 del "Proyecto
inédito" y al artículo 58 del Proyecto de 1855 y, bajo el mismo número, al Código
154 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

Civil promulgado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Carecía, igualmente,

este artículo de indicación de fuentes en los Proyectos y pareciera obedecer a una
regla de ordenación y sistematización.
JURISPRUDENCIA

1. De la noción de "extranjero transeúnte". Se ha estimado que, en cuanto que la

ley no define quien sea "extranjero transeúnte", debe estarse a su sentido natural
y obvio, de guisa que tienen dicha calidad los turistas y quienes deben venir a
Chile a cumplir una breve misión para retornar inmediatamente y, por lo mismo,
la calidad de transeúnte la da el ánimo o intención de no permanecer en Chile,
de no fijar aquí un domicilio, sino de tener una breve residencia (Cs. 27-XI-2000,
N°LegalPublishing: 17.579) y, en la misma línea, se ha declarado, en relación con la
calidad de extranjero transeúnte, que se trata de una calificación: "Que por no estar
definida en la ley obliga a entenderla, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 20
del Código Civil, en su sentido natural y obvio. Sobre el particular, el Diccionario de
la Real Academia atribuye al término transeúnte el significado de "el que transita o
pasa por un lugar, que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio"
(Cs. 28-XII-2009, cons. 5o, N°LegalPublishing: 43000), advirtiéndose: "Que el criterio
administrativo original para distinguir a extranjeros transeúntes de los que no lo
son ha sido modificado, dejándose de considerar la permanencia continuada igual
o superior a un año y prefiriéndose en cambio, como elemento principal, el de la
residencia, y en este contexto se estima indubitadamente transeúntes a los turistas
y tripulantes" (Cs. 28-XII-2009, cons. 6o, N°LegalPublishing: 43000). 2. La concesión
de visa de trabajo impide la consideración de transeúnte. Se ha declarado que
el extranjero a quien se ha concedido una visa de trabajo se convierte en residen-
te en el territorio nacional y, por lo tanto, no puede ser considerado transeúnte
(Cs. 24-W-1997, N° LegalPublishing: 14436; Cs. 30-V-1997, N° LegalPublishing:
14.530; Cs. 2-VI-1997, N° LegalPublishing: 14.646).

2. Del domicilio en cuanto depende

de la residencia y del ánimo de permanecer en ella

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 22.

Artículo 59. El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presun-

tivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Divídese en político y civil.
Concordancias: Código Civil: artículos 15 inciso 1, 60, 68,109, 200, 310, 896, 955,1587,1588,1589, 2010.
Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11. Código del Trabajo: articulo 10 inciso 3.

OBSERVACIONES

1. Historia. Esta disposición apareció, y con la redacción que sería la definitiva,

como artículo 58 del Proyecto de 1853. De allí pasó al artículo 58 del "Proyecto
inédito" y al artículo 59 del Proyecto de 1855 y, bajo el mismo número, al Código
Civil promulgado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Para su inciso
 DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO 155

primero, en el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente remisión: "L. 7, C. De inco-

lis" y ella se reiteraba por Bello en su "Comentario" a los primeros 76 artículos
del Código Civil. De su lado el inciso 2o carecía de indicación de fuentes. La nota
puesta a propósito del inciso Io remitía al Codex de Justiniano (10,40,7) que co-
rrespondía a una constitución de los emperadores Diocleciano y Maximiano, según
la cual el domicilio se tenía allí donde se residía con fijeza y, por lo tanto, estaba
donde se había elegido vivir y convivir: aquel lugar en el que comenzaban todos
los viajes y en el que todos terminaban, donde cada uno había decidido fijar su
punto de partida y su llegada, pues "no se dudaba que cada uno tenía su domicilio
allí donde había constituido sus lares y el conjunto de sus cosas y de su fortuna
y de donde no haya de alejarse otra vez, si nada le obliga, y de donde cuando
partió se considera que está en viaje, y cuando volvió, que dejó ya de viajar".
Esta noción de domicilio, construida sobre estos dos elementos, debía serle muy
familiar a Bello, pues ya se encontraba en Amoldo Vinnio (1588-1657), a quien
conocía detenidamente y al que consta que acudió para redactar algunos artículos
de este párrafo, precisamente en cuanto al elemento del "ánimo de permanencia"
(vide artículos 63 y 64), pues el jurista holandés había definido al domicilio como
"el lugar en el que alguno habita con ánimo perpetuo de permanecer", de modo
que: "la dos cosas, pues, que se contienen en esta definición de aquello en lo que
consiste el domicilio son: la habitación y el ánimo de permanecer". De su lado,
La distinción del domicilio consagrada en el inciso 2o aparecía mencionada en el
Cours de Delvincourt.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de residencia. Se ha entendido que la residencia, en cuanto que uno de
los elementos del domicilio, consiste en "la permanencia o establecimiento en un
lugar determinado" (Cs. 30-X-2003, cons. 13°, N° LegalPublishing: 28751), preci-
sándose que ella implica el avecindarse en un cierto lugar: "El domicilio consiste
en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en
ella y el domicilio civil consiste en el lugar donde un individuo está de asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, el residir requiere avecindarse
en un determinado lugar" (Ca. Valdivia, 19-XI-2007, cons. 3o, N° LegalPublishing:
37760). 2. Un "sitio eriazo" no puede constituir domicilio. Así se ha declarado
por la Corte de Apelaciones de Valparaíso: "Según consta en el certificado de
Avalúo Fiscal que rola a fs. 285 de autos la propiedad de que se trata es un "sitio
eriazo", el cual no puede constituir, por definición, el domicilio de una persona. La
circunstancia de que se trate de un sitio eriazo" (Ca. Valparaíso, 4-VIII-2005, cons.
7o, N° LegalPublishing: 32682).

Artículo 60. El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general.

El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque
conserve la calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Inter-
nacional.
Concordancias: Código Civil: artículos 59,1016 inciso 1. Código de Derecho Internacional Privado: artículos
10,11, 22 al 26.
156 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO I

OBSERVACIONES

1. Historia. Esta disposición apareció, y con la redacción que sería la definitiva,

como artículo 59 del Proyecto de 1853, y de allí pasó al artículo 59 del "Proyecto
inédito" y al artículo 60 del Proyecto de 1855 y, bajo el mismo número, al Código
Civil promulgado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. El inciso Io de este
artículo no iba acompañado de ninguna nota en los Proyectos y pareciera obedecer
a una redacción personal de Bello, en la que no ha influido la noción que de él
ofrecía Delvincourt, para quien el domicilio político era "aquel que se requiere para
el ejercicio de los derechos de ciudadanía", es decir, su criterio definitorio era el
del objeto respecto del cual era relevante, en cambio el criterio del Código Civil lo
era el del espacio que servía para determinarlo (vide artículo 70). En el Proyecto de
1853 se incluía como nota al inciso 2o la siguiente referencia: "Véase Kent's Com-
ment., parte I, Lect. IV), la que Bello reiteraba, con un agregado, en su "Comentario"
a los primeros 76 artículos del Código Civil: "Véanse Kents' Commentaries, parte
I, Lección 4, y Bello, Derecho Internacional, parte II, Cap. 5". La primera referencia
correspondía al primer volumen de los Commentaries on American Law (New York,
1826) del juez estadounidense James Kent (1763-1843), que destinaba la lección IV
de su primera parte a tratar "de las diversas clases de propiedades susceptibles de
ser capturadas" en una guerra naval, pues en ella resultaba determinante el fijar
qué relaciones y circunstancias imprimían un carácter hostil a las personas y pro-
piedades, algunas de las cuales eran el domicilio comercial o personal, de manera
que en este apartado explicaba con detalle estas materias ligadas al "domicilio
político". A esta misma materia correspondía la cita que Bello hacía a su Derecho
Internacional, pues el citado capítulo V, al que remitía, bajo el título "De las presas
marítimas", dedicaba su punto 1 a las "Circunstancias que dan un carácter hostil
a la propiedad", y decía que: "Se adquiere un carácter hostil: 1°., por tener bienes
raíces en territorio enemigo; 2o., por domicilio comercial, esto es, por mantener
un establecimiento o casa de comercio en territorio enemigo; 3o., por domicilio
personal; 4°., por navegar con bandera y pasaporte de potencia enemiga", y en su
explicación se detenía en diversas cuestiones tocantes al domicilio político.

Artículo 61. El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio
del Estado.
Concordancias: Código Civil: artículos 59, 62, 67, 68, 69, 1588 y 1589. Código de Procedimiento Civil:
artículo 170N" 1. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, y con la redacción que sería la definitiva,
como artículo 60 del Proyecto de 1853, y de allí pasó al artículo 60 del "Proyecto
inédito" y al artículo 61 del Proyecto de 1855 y, bajo el mismo número, al Código
Civil promulgado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. No existía en los
Proyectos ninguna remisión a fuentes para esta disposición, advirtiéndose que
ella guardaba una precisa coherencia en cuanto al criterio que fundaba su noción:
el espacio que lo precisaba, a diferencia del criterio que seguía Delvincourt, que
era el del objeto que lo volvía relevante, es decir, el goce de los derechos civiles,
 DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO 157

pues jurista francés precisaba que el domicilio civil era aquel donde se ejercían
los derechos civiles.

Artículo 62. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habi-
tualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
Concordancias: Código Civil: artículos 61, 63,1016 inciso 1. Constitución Política de la República: artículos
13 inciso 3,14. Código de Derecho internacional Privado: artículos 10 y 11.

OBSERVACIONES

1. Historia. Esta disposición apareció, y con la redacción que sería la definitiva,

como artículo 61 del Proyecto de 1853. De allí pasó al artículo 61 del "Proyecto
inédito" y al artículo 62 del Proyecto de 1855 y, bajo el mismo número, al Código
Civil promulgado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de
1853 a esta disposición la acompañaba la siguiente nota: "L. 7, c. de incolis. L. 27,
§ 1. Ad municipalem et de incolis" y ella se reiteraba por Bello en su "Comentario" a
los primeros 76 artículos del Código Civil. En ambos casos las fuentes importaban
una remisión que cumplía dos finalidades: a) por una parte, justificar la adopción
de los dos criterios de determinación del domicilio civil, esto es, el del lugar del
asiento y el lugar del ejercicio habitual de la profesión u oficio y; b) por otra, precisar
cómo habían de entenderse uno y otro criterio. La noción de "estar de asiento" bien
podía ilustrarse con el pasaje del Código de Justiniano: "No se duda que cada uno
tiene su domicilio allí donde ha constituido sus lares y el conjunto de sus cosas
y de su fortuna y de donde no haya de alejarse otra vez, si nada le obliga, y de
donde cuando partió se considera que está en viaje, y cuando volvió, que dejó ya
de viajar" (C. 10,40,7). De su lado, la noción de "ejercicio habitual de la profesión u
oficio", la ilustraba muy bien el pasaje del Ulpiano, referido como segunda fuente
en la nota, pues en él se leía que si alguien gestionaba siempre sus negocios no en
la colonia sino en el municipio, y en él vendía, compraba y contrataba, asistía a sus
espectáculos y baños en su foro, celebraba sus días festivos y, en fin, disfrutaba
de todas las comodidades del municipio y no de las de la colonia, era allí donde
había de tener su domicilio más que en la colonia donde podía hospedarse a causa
de alguna reunión (D. 50,1,27,1).

Artículo 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguien-

temente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por
algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico
o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del
viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún
tráfico ambulante.
Concordancias: Código Civil: artículos: 47, 59 inciso 2°, 61, 64. Código de Derecho Internacional Privado:
artículos 10 y 11.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 62 del Proyecto de 1853 con
una redacción que era casi idéntica a la actualmente en vigor, pues sólo se apre-
158 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

ciaba la siguiente variante: donde hoy se lee "casa propia o ajena en él", en el de
1853 se leía "casa propia o ajena, en aquel lugar" y con esa misma variante se
mantenía como artículo 62 del "Proyecto inédito" y como artículo 63 del Proyecto
de 1855, de modo que aquí se está en presencia de uno de esos casos en los que
Bello corrigió la redacción después de promulgado el Proyecto, en el momento
inmediatamente anterior a la impresión de la edición oficial del Código Civil en
1856. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota
para esta disposición: "Domus possessio facti est; domicilii constitutio, juris; Vinnius,
Partit. Jur., lib. III, cap. 8", la que reiteraba en su "Comentario" a los primeros 76
artículos del Código Civil. La frase latina con la que se iniciaba la referencia, "la
posesión de la casa es de hecho, la constitución del domicilio, de derecho", la to-
maba literalmente Bello del lugar que citaba de Amoldo Vinnio, y ella daba precisa
cuenta del criterio sobre el cual se estructuraba la regla consagrada en este artículo
63, y que Vinnio había construido sobre un pasaje del Digesto (50,1,17) en el que
se decía que la sola posesión de la casa que se comprara en alguna ciudad, no
hacía domicilio, y sobre otro del Código (10,40,4) en el que se sentaba que no se
consideraba a nadie como íncola u originario por la sola casa o su posesión. Este
principio lo explicaba Vinnio afirmando que: sin habitación la sola posesión de la
casa comprada no hacía domicilio, incluso si alguien arrendaba alguna casa para
habitarla, pero sin ánimo de asentarse allí, sino sólo para morar en ella durante
algún tiempo, no debía entenderse que tuviera allí su domicilio, por ejemplo, el
legado por causa de su comisión, el estudiante por sus estudios o el comerciante
por sus negocios.

Artículo 64. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y

avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller,
posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por
el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que
regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.
Concordancias: Código Civil: artículos 4 7, 63. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 63 del Proyecto de 1853 con
una redacción que era casi idéntica a la actualmente en vigor, pues sólo se apreciaba
la siguiente variante: donde hoy se lee "los que regularmente se confieren", en el
de 1853 se leía "los que regularmente se conceden" y con esa misma variante se
mantenía como artículo 63 del "Proyecto inédito" y como artículo 64 del Proyecto
de 1855, de modo que aquí se está en presencia de otro de esos casos en los que
Bello corrigió la redacción después de promulgado el Proyecto, en el momento
inmediatamente anterior a la impresión de la edición oficial del Código Civil en
1856. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota "C.
F. 107" y Bello en su "Comentario" a los primeros 76 artículos del Código Civil la
substituía por la siguiente: "Animus perpetuo consistendi duabus ex rebus colligi-
tur: ex muniis vitae quotidianae...; item ex condicione personae si ob eam aliquo in
loco consistere necesse est; Vinnius, Part. Jur., lib. 3, cap. 8". La remisión al pasaje
 DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO 159

de Vinnio da exacta cuenta de los dos elementos asumidos en este artículo como
bases para presumir el ánimo de permanencia, pues en la cita que transcribía Bello,
el jurista holandés había escrito que: "el ánimo perpetuo de permanecer se colige
de dos cosas", y esas cosas eran: I a ) "por las ocupaciones de la vida cotidiana",
que corresponde a la primera parte de la regla de este artículo 64: "por el hecho
de abrir en él tienda, botica, fábrica..." y; 2 a ) "por la condición de la persona si
por alguna razón le es necesario permanecer en el lugar", por ejemplo, agregaba
Vinnio, el senador que libremente aceptaba residir en la ciudad, o el soldado, que
corresponde a la segunda parte de la regla del artículo 64: "por el hecho de acep-
tar en dicho lugar...", y sólo en esta parte era pertinente la remisión al artículo
107 del Code Civil, cuyo texto decía: "La aceptación de funciones conferidas de
por vida importará la traslación inmediata del domicilio del funcionario al lugar
donde debe ejercer sus funciones", si bien se aprecia que la regla francesa tenía
un campo operativo diverso: el del cambio de domicilio, y no el de la presunción
del ánimo de permanencia.

JURISPRUDENCIA
1. El haber celebrado un contrato de trabajo para prestar labores en un cierto
lugar hace presumir el ánimo de permanecer en él. Sobre la base de que: "El
artículo 64 de nuestro Código Civil señala que se presume, desde luego, el ánimo
de permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho, entre otros, de aceptar en él
un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras
circunstancias análogas", la Corte Suprema ha declarado: "Que, acreditado como se
encuentra el hecho de tener el recurrente un contrato en calidad de técnico para la
Quinta Región, con asiento en la ciudad de Valparaíso, para trabajar a las órdenes
de International Bonded Courriers Chile S.A., celebrado el 15 de junio de 1986 y
con vigencia hasta el 20 de junio de 1990 como lo prueban los documentos de fojas
9 y 32, resulta evidente el ánimo del solicitante y sus familiares de permanecer en
Chile" (Cs. 29-XII-l989, cons. 4o, N°LegalPublishing: 10881).

Artículo 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo

largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y
el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de
la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras
conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios.
Concordancias: Código Civil: artículos 59 inciso 2°, 61. Código Penal: artículo 21. Código de Derecho In-
ternacional Privado: artículos 10, 11 y 25.

OBSERVACIONES
1. Historia. El inciso Io de este artículo apareció como artículo 65 del Proyecto de
1853 con una variación en relación con el texto actualmente en vigor, pues en él las
condiciones de su cláusula final aparecían como alternativas y no como copulativas,
de modo que se leía "conservando su familia o el asiento principal", y así pasó al
artículo 65 del "Proyecto inédito" y, como resultado de la última revisión, en el
160 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Proyecto de 1855 se convirtió en el inciso Io de su artículo 65 con la substitución

de la citada disyuntiva 'o' por la copulativa 'i', y en tales términos fue promulgado
y se mantiene en vigor. El inciso 2o, por su parte, apareció como artículo 66 del
Proyecto de 1853 con la siguiente redacción: "El confinado por decreto judicial a
un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, si
la confinación o destierro no fuere por toda la vida, retiene el domicilio anterior,
mientras conserva en él su familia i el principal asiento de sus negocios", y sin
variación alguna pasó al artículo 66 del "Proyecto inédito", y sólo en el Proyecto de
1855 se convirtió en el inciso 2o de su artículo 65 y, como tal, fue promulgado y
se mantiene en vigor. 2. Fuentes y contexto. Para el actual inciso Io el Proyecto de
1853 contenía la siguiente nota: "L. 27 § 3 Ad munic. - L. 7, C. de incolis", y Bello en
su "Comentario" a los primeros 76 artículos del Código Civil ponía la siguiente nota:
"Merlin Répertoire: palabra domicile, § III, 6". La eliminación de las referencias a los
dos textos romanos parecían apropiadas, pues el primero de ellos (D. 50,1,27,3)
trataba del relegado, y el segundo (C. 10.40.7, pr.) sentaba que podía adquirirse
el origen municipal por la adopción o manumisión en la colonia o municipio. La
remisión a Merlin, en cambio, era pertinente, pues en el correspondiente lugar del
Repértoire se trataba de la conservación del domicilio por parte de los religiosos,
a pesar de que estuvieran alguna parte del año en un lugar diverso: "El verdadero
domicilio de un obispo está en la cabecera de su diócesis a pesar de que pase gran
parte del año en París u otros lugares". Para el inciso 2o, el Proyecto de 1853 traía la
siguiente nota a su artículo 66: "Merlin, ib., IV, 3", cuya referencia se complementa-
ba con la nota a su artículo 64 (actual 66) en la que por primera vez en este título
se refería al Répertoire en su palabra "domicilio". Bello en su "Comentario" a los
primeros 76 artículos del Código Civil anotaba: "L. 27, §3 Ad munic. Véase Merlin,
ibi, IV, 3". La referencia para este inciso y no para el anterior, al pasaje del Digesto
resultaba del todo apropiada, pues en él se leía que, había escrito Marcelo, que el
relegado podía tener domicilio en el lugar de donde era apartado (D. 50,1,27,3) y
en el indicado pasaje de Merlin se podía leer que: "En relación con aquellos, que
están detenidos, presos, o relegados, por orden del rey es notorio que no pierden
su primer domicilio durante el tiempo que dura su detención o su exilio".

Artículo 66. Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia
determinada, tienen su domicilio en ella.
Concordancias: Código Civil: articulo 59. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10 y 11.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 64 del Proyecto de 1853 con
la siguiente redacción: "Los obispos, curas i otros eclesiásticos obligados a una
residencia particular, tienen su domicilio en ella", y en el "Proyecto inédito", bajo
el mismo número, substituyó la expresión "residencia particular" por "residencia
determinada", y así pasó al artículo 66 del Proyecto de 1855 y de él al Código Civil
promulgado, manteniéndose inalterado hasta hoy. 2. Fuentes y contexto. En el
Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota para su artículo 64: "Merlin, Repert.
V. Domicile, § III, 6", y ella se reiteraba por Bello en su "Comentario" a los primeros
76 artículos del Código Civil. El pasaje de Merlin era muy preciso para cuenta de
 DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO 161

la regla contenida en esta disposición, pues en él se leía que: "El verdadero do-
micilio de un obispo está en la cabecera de su diócesis a pesar de que pase gran
parte del año en París u otros lugares" y explicaba que así había sido decidido en
diferentes ocasiones, y agregaba que era lo mismo respecto de un cura o de todo
otro beneficiado obligado a residencia: su verdadero domicilio está en el lugar de
la situación de su beneficio.

Artículo 67. Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto

a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá
que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a
una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio
civil del individuo.
Concordancias: Código Civil: artículos: 59 inciso 2°, 61, 62, 64. Código de Derecho Internacional Privado:
artículos 10 y 11. Código Orgánico de Tribunales: artículo 140.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 67 del Proyecto de 1853 con
la redacción que sería la definitiva, y así pasó al artículo 67 del "Proyecto inédito",
artículo 67 del Proyecto de 1855 y al Código Civil promulgado y actualmente en
vigor. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se leía la siguiente nota para
esta disposición: "LL. 5, 6, § 2 Ad municip. et de incolis. Greg. López, nota 2 ad 1. 5,
tit. 24, part. IV", y ella era mantenida por Bello en su "Comentario" a los primeros
76 artículos del Código Civil. El primer texto romano remitía a un pasaje de Paulo,
en el que recordaba que Labeón indicaba que aquel que negociaba por igual en
muchos lugares en ninguno de ellos tenía domicilio, pero refería que algunos decían
que el íncola podía tener domicilio en muchos lugares, lo que era más verdadero
{D. 50,1,5), y el segundo correspondía a un texto de Ulpiano en el que se leía que
había placido a los hombres prudentes que alguno pudiera tener domicilio en dos
lugares si se aparejaba en ambas partes, de modo que no se viera que ponía su
sitio en uno más que en el otro (D. 50,1,6,2), de su lado, la referencia a la glosa de
Gregorio López a las Siete Partidas (4,24,5, glosa 2), confirmaba el mismo principio,
aunque en otra sede, pues en ella el glosador explicaba la posibilidad de que "en
la misma persona concurra el lugar de origen y el lugar del domicilio", y así sen-
taba que, según el citado pasaje del Digesto (50,1,6) "puede alguien tener muchos
domicilios, uno por razón de su origen, otro por razón de domicilio".

JURISPRUDENCIA
1. Pluralidad de domicilios. Sobre esta posibilidad se ha precisado que: "Una per-
sona puede tener pluralidad de domicilios, posibilidad reconocida en el artículo
67 del Código Civil. En efecto, en el evento que una persona tenga, en diversas
secciones territoriales, las dos circunstancias constitutivas de este atributo de la
personalidad, a saber, la residencia en una parte determinada del territorio del
Estado y el ánimo de permanecer en dicha residencia (animus manendi), debe
concluirse que tiene más de un domicilio: tantos cuantas veces se reúnan dichos
elementos" (Cs. 27-XII-2000, cons. 4o, N°LegalPublishing: 17785).
162 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Artículo 68. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
Concordancias: Código Civil: artículos 59, 61. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 10, 11
y 26.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 74 del Proyecto de 1853 con la
siguiente redacción: "La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no probaren domicilio civil en otra parte" y, con el mismo
número, se le dio la redacción que se mantiene en vigor hasta el día en el "Proyecto
inédito", dándosele su ubicación actual, como artículo 68, en el Proyecto de 1855.
2. Fuentes y contexto. A este artículo Bello, en su "Comentario" a los primeros 76
artículos del Código Civil, lo acompañaba de la siguiente nota: "Esta disposición
parece menos expuesta a inconvenientes prácticos que las contenidas para el
mismo caso en otros códigos. Coincide con la del art. 44 del Proyecto del señor
García Goyena". Este referido artículo 44 rezaba: "El domicilio de una persona que
no tiene residencia habitual es el lugar en que se halle".
JURISPRUDENCIA
1. Naturaleza de la regla. Se ha estimado que ella constituye una especie de
presunción o ficción legal: "El artículo 68 señala que "La mera residencia hará las
veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil
en otra parte". Estableciendo entonces a este respecto una suerte de presunción o
ficción legal" (Cs. 30-X-2003, cons. 12°, N° LegalPublishing: 28751).

Artículo 69. Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domi-

cilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el
mismo contrato.
Concordancias: Código Civil: artículos: 59 inciso 2°, 61, 1438, 2350 inciso 1 Código de Derecho Interna-
cional Privado: artículos 10,11 y 25. Código Orgánico de Tribunales: artículo 135.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 75 del Proyecto
de 1853, que decía: "Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un do-
micilio civil especial para las citaciones, demandas i juzgamientos a que diere lugar
el mismo contrato", y como resultado de los trabajos de la Comisión revisora en el
"Proyecto inédito" aparecía, bajo el mismo número, pero con la siguiente redacción:
"Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil especial
para los actos judiciales y extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato", en
estos términos pasó al artículo 69 del "Proyecto de 1855" y de allí al Código Civil
promulgado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se
incluía la siguiente nota: "C. F. 111; C. D. S. 116, y otros varios", reiterada por Bello
en su "Comentario" a los primeros 76 artículos del Código Civil. La regla que sentaba
este artículo, recibía un principio reconocido en el derecho vigente en el momento
de la codificación, pues se hallaba en las Siete Partidas como una de las excepciones
a la regla general de demandar en el lugar donde tenía su domicilio el demandado:
 DE LAS PERSONAS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD Y DOMICILIO 163

"Quando el demandado u otro cuyo heredero el fuesse, oviesse puesto algún pleyto,
o prometido de fazer cosa alguna en aquella tierra, donde fuesse juez, aquel ante
quien le fazen la demanda, o lo oviesse fecho o prometido, en otra, poniendo de lo
cumplir alli" (3,2,32), de manera que las remisiones al Code Civil y al Código de las
Dos Sicilias, sólo venían a manifestar su coincidencia con ella. El referido artículo
111 del Code Civil contenía, en principio, la misma regla: "Lorsqu'un acte contiendra,
de la part des parties ou de l'une d'elles, élection de domicile pour l'exécution de ce
méme acte dans un autre lieu que celui du domicile réel, les significations, demandes
et poursuites relatives á cet acte, pourront étre faites au domicile convenu, et devant
le juge de ce domicile" y, por su parte, el artículo 116 del Códice per lo Regno delle
Due Sicilie de 1819, era una traducción literal del artículo francés: "Quando en un
atto le parti, o una di esse, avrano fatto l'esecuzione dell'atto medesimo elezione
di domicilio in un luogo diverso da quello del loro domicilio reale, le citazioni, le
domande e i procedimenti relativi a questo atto si potranno fare al domicilio con-
venuto, ed avanti il giudice del medesimo domicilio".

Artículo 70. El domicilio parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier

otra sección del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas
que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de
gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades,
provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas. A
falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquiere o pierde
según las reglas de este título.
Concordancias: Código Civil: artículos, 4, 965 inciso final, 1056 inciso final. Código de Derecho Internacional
Privado: artículos 10, 11 y 25.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, con la redacción que sería la definitiva, como
artículo 73 del Proyecto de 1853 y de allí pasó, con el mismo número, al "Proyecto
inédito", y de éste al artículo 70 del Proyecto de 1855y al Código Civil promulgado y
actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Andrés Bello en su "Comentario" a los
primeros 76 artículos del Código Civil, incluía la siguiente nota para este artículo:
"Al domicilio de que se trata en este artículo es al que en otros Códigos se llama
Político, como sucede en Francia. Véase Merlin, ubi supra § 1". En el citado lugar del
Répertoire de Merlin, en la voz "domicile", su apartado I trataba, precisamente, "Du
domicile politique", y allí se le daba la siguiente definición: "El domicilio político es
aquel donde se ejercen los derechos de ciudadano, es decir, donde se está inscrito
en el registro cívico, que contiene la lista de todas las personas hábiles para votar
en las asambleas políticas, para las elecciones que le están encargadas".

3. Del domicilio en cuanto depende de la condición o estado civil de la persona

Artículo 71. Derogado.1

Este artículo fue derogado por el artículo 4o, de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9
de junio de 1989.
164 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Artículo 72. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o
materno, según el caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o
curador.1
Concordancias: Código Civil: artículos 244 y 338. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 24.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en los artículos 70 y 71 del
Proyecto de 1853, pues el primero de ellos decía: "El que vive bajo patria potestad,
sigue el domicilio paterno, mientras con el consentimiento de su padre no constitu-
ya domicilio distinto", y el segundo rezaba: "El domicilio del que vive bajo tutela o
curaduría, es el de su tutor o curador". En los mismos términos, y con los mismos
números, se mantuvieron dichos preceptos en el "Proyecto inédito", y sólo en el
Proyecto de 1855 se refundieron en su artículo 72, con la redacción que pasó al
Código Civil promulgado y que era la siguiente: "El que vive bajo patria potestad,
sigue el domicilio paterno, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o
curador". El texto originario de este artículo fue modificado, en los términos que se
mantienen en vigor hasta el día, por el artículo Io de la Ley N° 5.521, "que iguala a
la mujer chilena ante el derecho", de 19 de diciembre de 1934. Esta variación fue la
lógica consecuencia de haber, a su vez, modificado dicha ley el régimen originario
de la patria potestad, pues en el sistema inicial del Código Civil, según su artículo
240, la patria potestad era "el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo
sobre sus hijos no emancipados" y concluía con la siguiente categórica afirmación:
"Estos derechos no pertenecen a la madre", disposición que fue substituida por
la siguiente: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre
o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados". 2. Fuentes y
contexto. Para la parte inicial de la regla contenida en el actual artículo 72, el Pro-
yecto de 1853 incluía como nota a su artículo 70 la siguiente: "LL. 3, 4 Ad municip.-
C. F. 108". Para la parte final de la regla, referida a los pupilos, el Proyecto de 1853
incluía como nota a su artículo 71 la siguiente: "C. F. 108". Bello, finalmente, en
su "Comentario" a los primeros 76 artículos del Código Civil, se limitaba a anotar:
"C. F. 108". Por lo que toca al domicilio de quien vive bajo patria potestad, la regla
sentada en este artículo no coincidía, necesariamente, con el derecho romano, pues
éste permitía que el hijo de familia tuviera domicilio y que fuera distinto del padre,
de lo que daban cuenta los dos textos del Digesto que se señalaban en su nota, pues
según la primera: "Place que los hijos de familia puedan tener domicilio" (D. 50,1,3)
y conforme a la segunda: "No ciertamente allí, donde lo tuvo el padre, sino donde-
quiera que él mismo constituyó domicilio" (Digesto, 50,1,4), de manera que, en este
caso, la nota advertía sobre tal diferencia, y en ello debe hallarse la explicación a la
eliminación de estas referencias en el "Comentario" de Bello y el sólo mantenimiento
de la remisión al artículo 108 del Code Civil que se extendía también al caso del
pupilo, al sentar que: "El menor no emancipado tendrá su domicilio en casa de su
padre o madre o tutor, el mayor interdicto tendrá el suyo en casa de su curador".

Este artículo fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 5.521, publicada en el Diario Oficial de
19 de diciembre de 1934.
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 165

JURISPRUDENCIA
1. Esta regla no excluye que el menor o pupilo tengan un domicilio diverso. En
este sentido se ha declarado: "Que la presunción de domicilio establecida en el
artículo 72 del Código Civil respecto a los menores, no excluye la posibilidad de
que éstos tengan un domicilio real diverso, ya que nuestro ordenamiento recoge
la doctrina de la pluralidad de domicilios, según se desprende del artículo 67 de
dicho cuerpo legal" (Ca. Valparaíso, 25-1-1995, N° LegalPublishing: 19.697).

Artículo 73. El domicilio de una persona será también el de sus criados y de-
pendientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en
los dos artículos precedentes.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 24.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el artículo 72 del Proyecto de
1853, que rezaba: "El domicilio de los criados y dependientes de una persona, que
sean mayores de edad, i estén obligados a residir en la misma casa que ella, es el do-
micilio de esa misma persona", y en los mismos términos, y bajo igual número, pasó
al "Proyecto inédito", y al artículo 73 del Proyecto de 1855, que agregó la siguiente
cláusula final "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71", de manera que es este otro
caso en el que Bello modificó un artículo después de su aprobación por el Congreso
y antes de la impresión oficial del Código Crv/7(1856), pues sólo en esta apareció con
la redacción que se mantiene en vigor. 2. Fuentes. En el Proyecto de 1853 se incluía la
siguiente nota para su artículo 72: "C. F. 109", y Bello en su "Comentario" la amplió
del modo siguiente: "C. F. 109. Delv., nota 2, a la pág. 44, ubi supra". En el artículo
109 del Code Civil se leía que: "Los mayores que sirven o trabajan habitualmente en
casa de otro, tendrán el mismo domicilio que la persona a quien sirven o en casa de
la que trabajan, en tanto que habitaren con ella en la misma casa", y bien se puede
advertir que esta disposición era pertinente en cuanto fuente de la disposición en
su redacción anterior a la última modificación introducida por Bello, y la remisión
a Delvincourt explicaba la excepción contenida en la parte final del artículo actual-
mente en vigor, pues el jurista francés, tras haber explicado que en el caso de una
persona mayor o emancipada, que habitaba en la misma casa de la persona a la que
servía o para la que trabajaba habitualmente, y que era capaz de tener un domicilio
particular, se presumía que tenía el mismo domicilio de esta persona a la que ser-
vía, "por ejemplo, un interdicto o una mujer casada, tendrían siempre, a saber: el
interdicto, el domicilio de su tutor, y la mujer el de su marido".

TÍTULO II
DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
Concordancias: Código Civil: Mensaje VI.

1. Del principio dé la existencia de las personas

Artículo 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre.
166 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar com-
pletamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
Concordancias: Código Civil: artículos 55, 77 y 962. Constitución Política de la República: artículos 5 inciso
2", 19 N° 1 inciso 2". Código del Trabajo: artículo 66. Código de Derecho Internacional Privado: artículo
28. Decreto N° 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención de los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990,
preámbulo: artículos 1, 6 N° 1. Decreto N° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica,
D.O. 05.01.1990: artículo 4 N° 1; Ley N° 20.120, Sobre investigación científica en el ser humano, su genoma
y prohibe la clonación humana, D. O. 22.09.2006: artículo 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición arranca del Proyecto de 1841, es decir,
del proyecto De la sucesión por causa de muerte, en cuyo título I se contenía un
artículo 8, cuyo inciso 3o rezaba: "Se entiende existir aun el que solo está conce-
bido, con tal que sobreviva a su nacimiento veinticuatro horas a lo menos" y que,
en los mismos términos y lugar, pasó al Proyecto de 1846. Como se ha anticipa-
do, la posición sistemática de esta regla varió en el Proyecto de 1853, pues fue
trasladada al libro "De las personas", pero, además, se introdujo una alteración
en su contenido: la eliminación del plazo de veinticuatro horas de supervivencia.
Así, pues, la regla contenida en el inciso Io de este artículo 74 se presenta en el
Proyecto de 1853 como inciso Io de su artículo 76 y bajo la siguiente redacción:
"La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de la madre", y como resultado de la revisión en la Comisión se
substituyó la expresión "de la madre" por "de su madre" y así se leía en el inciso
Io del artículo 76 del "Proyecto inédito", de donde pasó al inciso Io del artículo 74
del Proyecto de 1855 y de allí al Código Civil promulgado y a la edición oficial de
1856, manteniéndose en vigor hasta el día. El inciso 2o comparece en el Proyecto
de 1853, en el que correspondía al inciso 2o de su artículo 76, con la siguiente re-
dacción: "La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de la madre, o que no pueda probarse haber sobrevivido
a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás". Fue
ligeramente modificado en su revisión por la Comisión, de modo que en su versión
del "Proyecto inédito" se introdujo una alteración coincidente con la operada en
el inciso Io y así se substituyó al expresión "separada de la madre" por "separada
de su madre". Finalmente, en una última revisión, se reemplazó la expresión "o
que no pueda probarse haber sobrevivido" por "o que no haya sobrevivido" y así
se leía en el inciso 2o del artículo 74 del Proyecto de 1855 y, como tal, aprobado,
promulgado y vigente hasta la actualidad. 2. Fuentes y contexto. Para el inciso 2 o,
en el "Proyecto de de 1853", Bello apuntaba la siguiente nota remisiva a fuentes:
"L. 123, de verb. signif. L. 3, C. de posthumis her. Se reforma, pues, la L. 2, tít. 5, lib.
10, Nov. Rec.", y a ella seguía una justificación de la regla asumida en el Código,
que se explicará en los párrafos siguientes. Se está aquí en presencia de una ope-
ración codificadora de reforma del derecho vigente, que era el contenido en la ley
de la Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805 (10,5,2), que era la citada
por Bello, de manera que en este caso la remisión a esta fuente se realizaba para
advertir de una reacción en contra de la regla vigente en ese momento. Dicha ley
se había tomado de la Nueva Recopilación de Castilla de 1567 (5,8,2) y esta, a su
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 167

vez, la recibía de la ley 13 de las Leyes de Toro de 1505, cuyo texto recopilado era
el siguiente: "Por evitar muchas dudas, que suelen ocurrir cerca de los hijos que
mueren recien nacidos, sobre si son naturalmente nascidos, o si son abortivos,
ordenamos y mandamos, que el tal hijo se diga que naturalmente es nascido, y
que no es abortivo, quando nascio vivo todo, y que a lo menos, despues de nas-
cido, vivió veinte y quatro horas naturales, y fue bautizado antes que muriese;
y si de otra manera nascido murió dentro de dicho término, o no fue bautizado,
mandamos, que el tal hijo sea habido por abortivo, y que no pueda heredar a sus
padres ni a sus madres, ni a sus ascendientes [...]". Aunque el propósito de la ley
de Toro había sido "evitar muchas dudas", que se podían remontar a una antigua
disputa entre proculeyanos y sabinianos, no le pareció suficiente a Bello y, con la
finalidad de acabar con querellas e incertezas, decidió adoptar una regla diversa,
que en el Proyecto de 1841 implicaba una reforma parcial del derecho vigente,
pues, como se ha visto, mantenía el plazo de veinticuatro horas de supervivencia,
pero eliminaba las demás exigencias, reforma que Bello justificaba en la siguiente
nota contenida en dicho Proyecto: "Nuestras leyes exijen ademas que nazca todo
vivo i con figura humana i que haya sido bautizado. Lo primero pudiera dar lugar
a cuestiones de historia natural i de fisiolojia, que, aun con el auxilio de estas
ciencias, no sería fácil resolver; lo segundo está sujeto a inconvenientes aun más
graves. Pudiera, por ejemplo, morir el niño inopinadamente, i una omision incul-
pable irrogaría perjuicio aun a personas que no hubiesen tenido parte en ella.
Este requisito propendería ademas a extender i perpetuar la práctica anticanónica
del bautismo administrado por legos, que es demasiado común en Chile". En el
Proyecto de 1853 avanzó un paso más y consumó la reforma del derecho vigente
al eliminar el citado plazo de supervivencia. La remisión a textos romanos, que se
realiza en la nota, tiene una finalidad diversa a la expresada para la cita del texto
castellano, pues en este caso ellas se vinculan directamente con la regla asumida
por Bello en este inciso 2o, si bien, cada una cumple una función diversa. Veamos.
La segunda fuente romana apuntada en la nota corresponde a una constitución
del emperador Justiniano, dada en el año 530 y recogida en el Codex (6,29,3) en
la que, tras declarar que "lo que era disputado entre los antiguos, nosotros lo
decidimos", a propósito de cuándo la criatura que se hallaba en el vientre rompía
el testamento con su nacimiento, recordaba la opinión de los sabinianos: "que esti-
maban que rompía el testamento si nacía vivo, aunque no emitiera sonido, puesto
que lo mismo hacía si fuera mudo", cuya opinión alababa y sancionaba, pero "si
nace vivo completamente, aunque muriera al instante después de que cayera a la
tierra o en las manos de la matrona", porque sólo se requería "que se presentase
por entero al mundo vivo". Bien se ve que de esta constitución justinianea no sólo
se han tomado los dos quicios de la regla asumida por el codificador, sino que
también ha influido notoriamente en su redacción: a) la separación del vientre
materno, indicada con las expresiones 'nacer completamente' (perfecte natus est)
y 'presentarse por entero al orbe' (orbem totus processit) y; b) vivir un instante
siquiera, expresada de manera negativa en el texto romano "aunque muriera un
instante después que..." (licet ilico postquam... decessit). La primera fuente ro-
mana indicada en la nota remite a un texto de Pomponio, recibido en el Digesto
(50,16,123), que cumple la finalidad de evitar una eventual discusión, al orientar
168 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

la interpretación de la regla del inciso 2o. En efecto, Pomponio trataba en dicho

pasaje de la interpretación que debía darse a las formas verbales 'será' (erit) y 'es'
(est), es decir, a la forma del futuro y a la forma del presente. Por lo que toca a la
cuestión de que se trata, advertía que "La palabra 'será' a veces indica no sólo el
tiempo futuro sino también el pasado", pues, "de la misma manera que la palabra
'es' no sólo significa el presente sino también el tiempo pasado, así la palabra 'será'
no sólo demuestra el futuro sino también, algunas veces, el tiempo pasado. Pues
cuando decimos 'Lucio Ticio es libre de su obligación' significamos el pasado y
el presente". Pues bien, siendo esto así, el entendimiento que debe darse al paso
final de la regla sentada en este inciso 2o, "se reputará no haber existido jamás",
es inequívoco: esa criatura también se reputa que no existió en el pasado. Por
último, aunque el inciso Io carece de toda indicación de fuentes, de lo advertido
en los párrafos anteriores, pareciera deducirse que la regla consagrada en él está
inspirada en la constitución justinianea, ya citada, pues en ella se encuentra el
principio del nacimiento ligado a la completa separación de la madre.

Artículo 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuen-
cia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
Concordancias: Código Civil: artículo 343, 485, 486 y 487. Constitución Política de la República: artículos
5 inciso 2°, 19 N" 1. Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1 Código Sanitario: artículos 16 y
119. Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, D.O. 26.12.1996: artículo
2 inciso 3°. Ley N" 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967: artículos 26N°7y 40. Decreto N° 873, Min.
Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 05.01.1990: artículo 4 N" 1; Ley N° 20.120,
Sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohibe la clonación humana, D.O. 22.09.2006:
artículos 1 y 6. Ley N° 20.418, Fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de
regulación de la fertilidad, D.O. 28.01.2010: artículo 4 inciso final.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, como artículo 77, en el Proyecto de 1853
con la redacción que sería la definitiva, pues inalterada pasó al artículo 77 del
"Proyecto inédito" y de allí al artículo 76 del Proyecto de 1855 y al Código Civil
aprobado y promulgado en 1855 y publicado en 1856, manteniéndose en vigor
hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello apuntó la
siguiente nota: "L. 3, tit. 23, Part. IV. L. 11, tít. 31, Part. VII" y en su "Comentario"
se variaron algunas de las referencias, pues se indicaba: "LL. 2, tit. 30; y 11, tit. 31,
Part. Vil". Las fuentes referidas por Bello tocaban, directamente, a la regla sentada
en el inciso 2o de este artículo, que no hacía otra cosa que confirmar el derecho
vigente. La primera de las leyes de las Siete Partidas invocada en la nota (4,23,3)
señalaba que: "Demientra que estoviere la criatura en el vientre de su madre, toda
cosa que se faga, o se diga, a pro della aprovechase ende, bien assi como si fuesse
nascida; mas lo que fuesse dicho, o fecho a daño de su persona, o de sus cosas,
non le empece [...] Dixeron los sabios antiguos [...] que si alguna muger preñada
oviesse fecho cosa por que deviesse morir, que la criatura que nasciere della debe
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 169

ser libre de la pena. E por ende deven guardar la madre fasta que para, assi como
diximos en la séptima Partida en el Titulo de las penas" y, en efecto, en la séptima
de las Partidas, referida también por la nota (7,31,11) estaba mandado que: "Si
alguna muger preñada fiziere por que debe morir, que la non deven matar fasta
que sea parida. Ca, si el fijo, que es nascido, non deve rescebir pena por el yerro del
padre, mucho menos la meresce el que está en el vientre, por el yerro de su madre.
E porende, si alguno contra esto fiziere, justiciando a sabiendas muger preñada,
deve rescebir tal pena, como aquel que a tuerto mata a otro". Finalmente, la otra
ley de Partidas, añadida en la nota presente en el "Comentario" (7,30,2) extendía
la regla al tormento: "Otrosí, dezimos, que non deven meter a tormento [...] nin a
muger que fuesse preñada, fasta que para, maguer que fallen señaladas sospechas
contra ellos. Esto es, por la honrra de la sciencia, e por la nobleza que han en sí; e
a la muger, por razón de la criatura que tiene en el vientre, que non merece mal".
Regla era ésta, por lo demás, ya presente en el derecho romano, como podía leerse
en dos pasajes del Digesto (1,5,18 y 48,19,3) y que había ocupado ampliamente
la atención de glosadores y comentaristas, como podía leerse en las glosas de
Gregorio López a los indicados lugares de las leyes alfonsinas. Por lo que toca al
inciso I o , del que no es sino un corolario la regla del inciso 2o, ella aparece como
la formulación de un principio general que podía extraerse del derecho vigente,
tanto de la legislación castellana citada en las notas, cuanto del derecho romano,
sobre todo si se tiene en cuenta que, por derecho pretorio, se concedían medios
de protección, a la madre y al propio nasciturus, para que llegara a nacer, como
el caso de la missio in possessionem ventris nomime, y así, en palabras de Ulpiano
recibidas en el Digesto (37,9,1,15), se afirmaba: "No dudamos de que el pretor debe
socorrer también al que va a nacer, y tanto más cuanto debe favorecerse aún más
al no nacido que al que ya ha nacido, en efecto se favorece al no nacido, para que
llegue a nacer (ut in luce.m producatur)".

Artículo 76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según

la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos
que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.
Concordancias: Código Civil: Mensaje VI, artículo 4 7 inciso final. LeyN"20.120, Sobre investigación científica
en el ser humano, su genoma y prohibe la clonación humana, D.O. 22.09.2006: artículo 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición tenía un lejano precedente en Proyecto de 1841, De
la sucesión por causa de muerte, en cuyo título I se contenía un artículo 8, cuyo
inciso 4o rezaba: "Y no se reputará haber existido en el momento de deferirse una
herencia o legado el que naciere más de trescientos días después de dicho momen-
to" y que, en los mismos términos y lugar, pasó al Proyecto de 1846, pero en una
formulación similar a la actual apareció como artículo 78 del Proyecto de 1853, si
bien en él la regla se expresaba así: "Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados desde la medianoche anterior al nacimiento hacia atrás". En
170 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

iguales términos pasó al artículo 78 del "Proyecto inédito" y sólo como resultado
de una última revisión se substituyó su período final por el de 'contados hacia
atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento", y así se leía
en el artículo 76 del Proyecto de 1855, que fue aprobado y promulgado en 1855
y, publicado en 1856, se mantiene en vigor hasta el día. 2. Fuentes y contexto.
En el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota remisiva a fuentes: "L. 4, tit.
23. P. VII.- L. 3, §§ 11, 12, de suis, L. 12 de statu hom.- L. 2. C. de sec. nupt.- Nov.
38, c. 2- C.F. 312.- Lo mismo en el Código de las Dos Sicilias, en el de la Luisiana,
Sardo, Holandés, Austríaco, Bávaro con una diferencia insignificante). El Código
Prusiano exije el séptimo mes cumplido; en el Peruano se dispone con mui corta
diferencia lo mismo que en este proyecto". Bello en su "Comentario" amplió esta
nota e incluyó, después de la cita al artículo 312 del Code civil la especificación
de los restantes códigos: "C. Pa., Pl., y G. art. 77. C.C. T. art. 76. C. S. art. 151.
C. L. arts. 205 y 206. C.C. V. art. 162. C. H. arts 305 y 307" y amplió, igualmente,
su explicación: "El C. B. parte I, cap. 3, art. 2, reputa ilegítimos los nacidos antes
del centésimo octogésimo segundo día después de disuelto: la diferencia respecto
de nuestro artículo es insignificante. El C. P., parte II, tit. 2, arts. 3 y 4, declara
legítimos los que nacen a los 210 días de celebrado el matrimonio y antes de los
302 después de disuelto. El Proyecto del señor García Goyena, art. 101, está de
acuerdo con el 312 del C. F. véase el comentario de este sabio jurisconsulto a su
citado art.". Las referencias al derecho castellano y al derecho romano dejaban
en claro que la regla contenida en este artículo no hacía más que confirmar el
derecho vigente en Chile en el momento de la codificación, con una modificación
dirigida a lograr una mayor certeza, mediante la substitución de los plazos de
meses, por plazos de días, como el mismo Bello explicaba en una nota puesta al
referido inciso 4o del artículo 8 del Proyecto de 1841: "En lugar de diez meses, se
ha puesto trescientos días, porque diez meses es un número de días variable". En
efecto, los plazos de meses se hallaban en la fuente castellana citada por Bello en
1853 y en su "Comentario" (Siete Partidas, 4,23,4): "Ipocras fue un filosopho en
arte la física, e dixo, que lo mas que la muger preñada puede traer la criatura en
el vientre, son diez meses. E porende, si desde el dia de la muerte de su marido
fasta diez meses pariesse su muger, legitima seria la criatura que nasciere, e se
entiende que es de su marido, maguer en tal tiempo sea nascida; solo que ella
viviesse con su marido a la sazón que finó. Otrosí dixo este filosopho, que la
criatura que nasciere fasta en los siete meses, que solo que tenga su nascimiento
un dia del seteno mes, que es complida, e bividera. E debe ser tenuda tal criatura
por legitima, del padre, e de la madre, que eran casados, e biven en uno, a la sazón
que la concibio". Las referencia a textos romanos, por su parte, remitían a pasajes
en los que se asumían los plazos de diez meses y de ciento ochenta días: así un
texto de Ulpiano, recibido en Digesto (38,16,3,11), en el que se decía que el nacido
después de diez meses de la muerte (del padre) no era admitido a la herencia
legítima; el pasaje siguiente del mismo jurista (38,16,3,12), en el que afirmaba que
quien nacía a los ciento ochenta y dos días, según Hipócrates, se entendía nacido
en justo tiempo; otro de Paulo, también incluido en el Digesto (5,1,12), en el que
se recordaba que estaba recibido por autoridad del doctísimo Hipócrates que al
séptimo mes se nace de parto perfecto; y una constitución imperial del año 381,
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 171

recibida en Codex (5,9,2), en la que también se admitía el plazo de diez meses, al

igual que en la constitución de Justiniano del año 536, que es la novela 39 y no la
38 como se indica en la nota. La cita, por su parte, al artículo 312 del Code Civil,
situada en ese texto en sede de filiación de los hijos legítimos o nacidos durante el
matrimonio, resultaba pertinente porque en ella se expresaban los plazos en días
(ciento ochenta y trescientos), pero a propósito de la regla conforme a la cual "el
hijo concebido durante el matrimonio, tiene por padre al marido" y, en el mismo
sentido la referencia al artículo 101 del Proyecto de García Goyena, situado bajo
el título "De los hijos legítimos", cuyo inciso Io decía: "Se presumen legítimos los
hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del
matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes a su disolución".

Artículo 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2o, pasarán estos derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
Concordancias: Código Civil: 74, 243, 343,485 y 962. Código Orgánico de Tribunales: artículo 152. Código
de Procedimiento Civil: artículo 850.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo apareció en el Proyecto de 1853, bajo su número 79 y con
la redacción que se conserva hasta la actualidad, sólo que en él la remisión era a su
artículo 76 inciso 2o, la que, por la numeración definitiva se varió en el Proyecto de
1855 a la vigente que remite al inciso 2o del artículo 74. 2. Fuentes y contexto. En
el Proyecto de 1853 Bello incluía la siguiente nota: "L. 26 de statu hom. L. 3 Si pars
hered. L. 7 de rebus dub. L. 36 de solutiorí'. Esta disposición, formulaba, también
en términos generales, un principio que aparecía en el derecho vigente, recogido
en diversos pasajes del derecho romano en sede hereditaria, como lo comproba-
ban los lugares del Digesto referidos por la nota. En efecto, la primera cita remitía
a un pasaje de Juliano, recibido en el Digesto (1,5,23), en el que se afirmaba que:
"Quienes están en el vientre se entienden, casi en todo el derecho civil, como si
existieran y así se le restituyen sus herencias legítimas [...]"; la segunda a un texto
de Paulo, recibido en el Digesto (5,4,3), en el que se recordaba que los antiguos,
contemplando al que aún estaba en el vientre, le reservaron todos sus derechos
íntegros para el tiempo de nacer, y así resultaba que, en derecho hereditario, aquel
que estaba en un grado posterior al que se hallaba en el vientre, no era admitido
a la herencia, mientras resultaba incierto que pudiera nacer; la tercera a un pasaje
de Gayo, también recibido en Digesto (34,5,7) en el que respondía a la cuestión
acerca de si el postumo había de llevar su parte en el fideicomiso que se le hubiera
dejado junto a un tercero: "Si no nace, ninguna parte debe llevar, sino que todo te
pertenece a ti, como si desde el principio (ab initio) sólo a ti te hubiera sido dejado,
mas si naciera, ambos deben llevar lo que a cada uno se le hubiera dejado [. . .)";
y en el mismo sentido el cuarto pasaje, tomado de un fragmento de las obras de
Juliano (Digesto, 46,3,36).
172 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

2. Del fin de la existencia de las personas

Artículo 78. La persona termina en la muerte natural.

Concordancias: Código de Comercio: artículo 611 inciso 2°. Código Derecho Internacional Privado: artículo
30. Código Sanitario: artículos 140y siguientes. Ley N° 19.451, Establece normas sobre trasplante y donación
de árganos, D.O. 10.04.1996: artículos: 2 bis, 11.

OBSERVACIONES

1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 80 del Proyecto de 1853, con
una redacción que ya no variaría, pues pasó al artículo 80 del "Proyecto inédito"
y de allí al artículo 78 del Proyecto de 1855, y al Código Civil promulgado y publi-
cado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición es original
de Bello y se enmarca en el contexto sistemático de este título II, como una regla
necesaria para darle una imprescindible coherencia y que en la versión del Código
Civil promulgado y publicado cobraba aún mayor lógica, de cara a la regulación de
la "muerte civil" (artículos 95 a 97), porque sólo la muerte natural era la que ponía
término a la "persona", pues la muerte civil únicamente ponía fin a "la personalidad,
relativamente a los derechos de propiedad" (art. 95) y no a la "persona".

Artículo 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo aconteci-
miento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera,
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá
en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento,
y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Concordancias: Código Civil: artículo 958. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 29 y 30.

OBSERVACIONES

1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el Proyecto de 1841, es

decir, en el proyecto De la sucesión por causa de muerte, en cuyo título I se contenía
un artículo 6, que decía: "Cuando dos o más individuos, llamados a sucederse uno a
otro a título de herencia o legado, hubieren fallecido en un mismo acontecimiento,
como en un incendio, naufrajio o ruina, i no se supiere con certidumbre el orden
en que han fallecido; en tal caso, se computará la cantidad que cabría a cada uno
de los herederos o legatarios en cada una de las suposiciones posibles relativas al
orden de los fallecimientos, i se le adjudicará la suma de todas estas cantidades
parciales, divididas por el número total de suposiciones", que pasó inalterado al
artículo 6 del Proyecto de 1846. Como en otros casos ya advertidos, en el Proyecto
de 1853 el tratamiento de esta cuestión fue resituado en el libro "De las personas"
y así comparece como su artículo 81, cambiándose el contenido de la regla, pero
con una redacción que sería la definitiva, pues pasó inalterado al artículo 81 del
"Proyecto inédito" y de allí al artículo 79 del Proyecto de 1855 y al Código Civil,
aprobado, promulgado, publicado y actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto.
En el Proyecto de 1853 Bello incluía una nota, que tenía la siguiente remisión a
fuentes: "L. 9, pr., § 3; LL. 16,17,18 de rebus dub. L. 34 Ad se. trebell. L. 32 § 14 de
donat. Ínter viv. L. 26 de mortis causa don.". La cuestión resuelta por este artículo
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 173

tenía una larga historia y había dado origen a toda una serie de controversias, las
que, desde la época de los glosadores y comentaristas, se había intentado solucio-
nar por la vía de las presunciones. Tal era la solución vigente en Chile de acuerdo
con las Siete Partidas (7,33,12), pues en ella se decía: "Que muriendo el marido, e
la muger en alguna nave que se quebranta en la mar, o en torre, o en casa, que se
encendiesse fuego, o que se cayese a so hora, entendemos que la muger, porque
es flaca naturalmente, moriría primero que el varón [...] E aun dezimos, que si
el padre, e el fijo que fuesse mayor de catorze años, muriessen en alguna lid, o
en la mar por el quebrantamiento del navio, o en alguna otra manera semejante:
que si non se pudiere saber qual dellos murió primero, que es de entender, que
el padre murió primeramente. Esso mismo dezimos, de la madre, que muriesse
a so ora con su fijo, por alguna ocasión semejante destas, que les acaesciesse de
consuno. Mas si el fijo fuesse menor de edad de catorze años, debe orne sospechar
que murió primero, por la flaqueza que es en él, porque es niño: esto tiene pro a
saber, quando fuesse contienda entre los parientes, en razón de los bienes, quales
dellos deven aver, o heredar", que en esto concordaba con dos textos romanos
del Digesto (34,5,9 y 34,5,10), en los que se entendía que sobrevivía el padre a su
hijo impúber, el hijo púber al padre, el marido a su mujer, y el varón a la mujer.
La solución fundada en presunciones la había asumido el Code Civil (arts. 720 a
722) y también el Proyecto de García Goyena (art. 552). Bello, desde el Proyecto de
1841 desechó una solución fundaba en cualquier género de presunciones, y así
se explicaba en una nota puesta en dicho Proyecto: "Siendo dudoso cuál de dos o
más personas ha muerto primero, ¿por qué han de prevalecer las presunciones
casi siempre débiles, deducidas de la diferencia de edad o sexo, sobre derechos
apoyados en disposiciones positivas de la lei o el testador? [...] La lei 12, tit. 33.
Part. 6a [7a] dispone, que si el hijo es impúber, se entienda premuerto, i si mayor
de catorce años, se entienda premuerto el padre. La regla es bastante sencilla; pero
¿se funda en razón? En casos que admiten tantas i tan variadas continj encías como
una batalla, un terremoto, un naufragio, ¿no es del todo insignificante el influjo que
pueda tener la edad en el orden de los fallecimientos? Y ¿por una presunción tan
débil, como esta, ha de ordenar el lejislador que no tenga la madre parte alguna en
los bienes de su marido, i pierda además la mitad de los bienes de su hijo, o por
el contrario, que no tenga el hermano parte alguna en los bienes de ambos? Un
medio entre estos extremos es lo que dicta la equidad", y fundada en la equidad
hallaba la regla que consagraba en dicho Proyecto de 1841, que consistía en una
compleja operación de supuestos de fallecimientos: "La equidad de este artículo
nos parece incontestable [...] Si hai duda o conflicto de derechos, lo que dictan la
razón i justicia es una transacción". En el Proyecto de 1853, extraída esta cuestión
de sede sucesoria y situada en el general de las personas, Bello abandonó la solución
de "transacción", probablemente por su complejidad, y sentó abiertamente la regla
que se mantiene hasta el día: "se procederá en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras". Entendía Bello que este principio general se hallaba reconocido por el
derecho romano, aunque con excepciones, y así lo advertía en la nota puesta en
el Proyecto de 1853: "El derecho romano i el francés admiten algunas excepciones
a la regla jeneral de este artículo, pero con fundamentos tan lijeros e inciertos,
174 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

que ha parecido preferible omitirlas". Tal es el contexto en el que deben leerse las
remisiones a textos romanos contenidas en la citada nota. En efecto, el primero
de ellos correspondía a un pasaje de Trifonino, recibido en el Digesto (34,5,9,3): si
el marido y la mujer perecían a la vez, tenía lugar la estipulación de la dote por el
capítulo "si muriera la mujer en el matrimonio", si no se probare que ella sobrevivió
al marido; el segundo a un fragmento de las Reglas de Marciano, también recibido
en Digesto (34,5,16): que asumía la solución anterior cuando era un extraño el que
había estipulado la dote y moría, a la vez, que el marido o la mujer; el tercero un
pasaje de Paulo, recibido igualmente en el Digesto (34,5,17): que daba la misma
solución cuando se trataba de una dote prelegada a la mujer que moría junto a
su marido; el cuarto un texto de Marciano, recibido en el Digesto (34,5,18): si dos
hermanos perecían conjuntamente: "en cuyos casos, si murieran a la vez, sin que
apareciera cuál de ellos expiró primero, no se estima que el uno sobrevivió al otro";
y en igual sentido los restantes.

3. De la presunción de muerte por desaparecimiento

Concordancias: Código Civil: Mensaje VI.

OBSERVACIÓN GENERAL

Como punto de partida para el examen de las fuentes y el contexto de todas las
disposiciones que forman este acápite "De la presunción de muerte por desapare-
cimiento", debe considerarse que las pocas referencias que existen sobre sus po-
sibles fuentes en las "notas" a algunos de los Proyectos de Código Civil dan fe de
que Andrés Bello tuvo a la vista para su elaboración al Code Civil y a los códigos
con los que aparecía concordado por Saint Joseph, junto a los comentarios al pri-
mero de Rogron y Delvincourt y al Répértoire de Favard de l'Anglade, pero con la
importante precisión consignada en el "Mensaje" (§ VI) del Código Civil, en el que
se advertía que respecto de esta institución: "Se echan de menos disposiciones
precisas y completas en nuestros cuerpos legales y se ha procurado llenar este
vacío copiando la legislación de otros pueblos, pero con diferencias substanciales".
En ese contexto, la disciplina que fija el Código Civil para "la presunción de muer-
te por desaparecimiento" es fruto de una elaboración propia del codificador, en la
que destacan los dos elementos claves sobre la que se la articula: a saber, el "des-
aparecimiento" y la "presunción de muerte", pues, a diferencia de las fuentes le-
gales extranjeras y doctrinales que quedan citadas, no hizo girar su disciplina
sobre la noción de "ausencia", sino que sobre la de "desaparecimiento" y, cons-
ciente de esta innovación, en el Proyecto de 1853 Bello incluyó una nota a su ar-
tículo 82, actual artículo 80, para explicar que: "Aunque en los códigos modernos
se da un mismo nombre al estado de mera ausencia y al de desaparecimiento,
parece más conveniente distinguirlos con denominaciones diversas, puesto que
constituyen dos estados jurídicos diferentes: en el primero subsisten la sociedad
conyugal, los mandatarios del ausente continúan ejerciendo las funciones de tales,
mientras no expira por alguna otra causa el mandato, y, si es necesario, se provee
a los derechos del ausente por medio de un curador que le represente; en el se-
gundo, hay a lo menos un principio de presunción de muerte, y se da a los here-
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 175

deros presuntivos la posesión provisoria, y al cabo de cierto tiempo la posesión

definitiva" y, en la misma línea, en el "Mensaje" (§ VI) se reiteraba que en "la pre-
sunción de muerte en el caso de larga ausencia, a la que en este proyecto se da
entonces el nombre de desaparecimiento" se habían distinguido: "así dos estados
de muy diversa naturaleza". Diferenciados los dichos "dos estados jurídicos dife-
rentes", cada uno tiene en el Código Civil, no sólo una noción propia, sino también
una disciplina peculiar: I a ) la "ausencia" es concebida como un estado en el que
se encuentra una persona: a) de la que no se sabe su paradero o que ha dejado de
comunicarse con los suyos y; b) no ha constituido procurador o, habiéndolo hecho,
sólo lo fue para cosas o negocios especiales (art. 473 Ce), de modo que si de la
falta de comunicación se originan perjuicios al ausente o a terceros, puede quedar
cubierta por la disciplina jurídica de una curaduría de bienes, precisamente la que
procede respecto "de una persona ausente" (art. 473 Ce) y; 2a) el "desaparecimien-
to" es, en cambio, el estado jurídico de aquella persona respecto de la cual: a) se
ignora si vive; b) se ignora cuál sea su paradero; c) se han hecho las posibles dili-
gencias dirigidas a averiguar dónde para, y d) ha transcurrido un cierto plazo
desde las últimas noticias que se tuvieron de ella y, si tales circunstancias se acre-
ditan judicialmente, este estado jurídico genera como consecuencia "la presunción
de muerte" y, por ende, queda sujeto a la disciplina fijada en los artículos 80 a 94
del Código Civil, en ninguno de los cuales se hace referencia alguna a la "ausencia".
Bello en esta materia no siguió el modelo del Code Civil, pues éste construía una
disciplina centrada en la "ausencia", regulada en título IV de su libro I Des absens,
respecto de quienes podía existir un período inicial de "presunción de ausencia",
al que podía seguir otro de "declaración de ausencia", sin que se previera la posi-
bilidad, en ningún momento, de una eventual "declaración de muerte del ausente"
o de su posible "presunción de muerte", pues para el texto francés al ausente
nunca se le tenía por muerto. Esta diferencia radical con el sistema del Code fue
tempranamente advertida por los civilistas chilenos, y así Chacón advertía que: "El
punto capital en que nuestro Código se aparta del Francés, es en cuanto presume
muerto al desaparecido en ciertos períodos de la ausencia, mientras que el Francés
lo considera siempre como un ausente cuya existencia y paradero se ignoran. Esta
diferencia en el sistema produce una diversidad sustancial en las disposiciones",
y de ella, además, se seguía una diferencia sistemática de interés, también adver-
tida por Chacón: "De esta diferencia proviene, desde luego, el que nuestro Código
trate el desaparecimiento en el título del fin de la existencia de las personas, mien-
tras que el francés trata de él, en el de los ausentes". Tales diferencias se apreciaban
también respecto de todos los códigos civiles de la época que dependían del fran-
cés, como el de la Luisiana, las Dos Sicilias y el de Cerdeña y de otros que, como
el del Perú de 1852, fijaba una disciplina propia para "los ausentes" (arts. 56 a 82),
aunque más apegada a la tradición de la curaduría de bienes y sin tratar de una
eventual "presunción de muerte", aunque debe notarse que de su artículo 81 podía
deducirse que, a partir de cierto momento, se podía reputar muerto al ausente,
pues prescribía que: "Se reputa vivo al ausente, y con derecho de adquirir por
cualquier título, mientras no se haya dado posesión definitiva de sus bienes".
Descartada la influencia del modelo napoleónico, aparece con cierta claridad que
hubo de pesar en la disciplina elaborada por Bello la tradición del derecho alemán
176 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

no codificado, como se ha destacado en el último tiempo por Corral Talciani. Tal

tradición la conocía Bello a través de la Concordance de Saint-Joseph, en la que se
contenían las disposiciones del título V del Droit commun allemand que, aunque
bajo la rúbrica Des absents, abría su disciplina con un artículo 69 que señalaba
que: "Una persona que ha dejado de parecer (cessé de paraitre) en el lugar de su
domicilio, sin dar noticias suyas, se presume fallecida (est présumé décedée) al
término de un cierto tiempo" y, en otras de sus disposiciones (arts. 72, 76, 81) se
refería a la demanda ante el tribunal para "la declaración de muerte" (la déclaration
du décés), si bien todo su régimen giraba en torno a la noción de "ausencia". Del
mismo modo, pareciera indudable la influencia del Código holandés, sobre todo
terminológica, porque su disciplina también se articulaba sobre la noción de "au-
sencia", como lo anticipaba la rúbrica de su título XIX que, en la versión española
de la Concordancia de Saint-Joseph, era: "De la ausencia", pero presentaba una
"Sección II. De la declaración de presunción de muerto" que, en parte, recuerda a
la rúbrica de este acápite del Código Civil chileno. Debió, además, influir en el
modelo construido por Bello su lectura del Cours de Delvincourt, al que citaba en
nota puesta por Amunátegui al artículo 83 del "Proyecto inédito", actual artículo
81, pues el comentarista francés, tras señalar que una vez declarada la ausencia
por el juez se podía solicitar que se concediera la posesión provisoria de los bienes,
aclaraba que para determinar qué personas tenían derecho a demandar y obtener
tal concesión aquí era "necesario establecer un principio general, que servirá,
además, para resolver muchas dificultades que pueden hallarse en la materia de
la ausencia. Este principio es, que el ausente que no reaparece y que no da noticias
suyas, salvo por lo que toca a su matrimonio y derechos de su cónyuge, es repu-
tado muerto (réputé mort) desde el día de su desaparición o de sus últimas noticias".
En un párrafo posterior reiteraba este principio, ahora con una terminología que
recurría a la voz "presunción": "Hemos dicho precedentemente que el principio
general en materia de ausencia, era que el ausente que no reaparecía, se presumía
muerto (étoit présumé mort) desde el día de su desaparición", si bien ya en otro
anterior se había referido a la présomption de mort, y en sus "notas y explicaciones"
recordaba que ese principio general antiguamente había tenido algunos contradic-
tores, "pero había acabado por prevalecer generalmente". Sobre esta materia son
de mucho interés diversos artículos de los que es autor Hernán Corral Talciani, a
quien, también, se debe la más detenida exposición de conjunto: Desaparición de
personas y presunción de muerte en el derecho civil chileno (Santiago de Chile,
Editorial Jurídica, 2000).

Artículo 80. Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose

si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse.
Concordancias: Código Civil: artículo 47. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 30.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la del artículo 82 del Proyec-
to de 1853 bajo la siguiente redacción: "Se presume muerto el individuo que ha
desaparecido, ignorándose su paradero i si vive; i verificándose las condiciones
que van a expresarse" y de allí pasó al artículo 82 del "Proyecto inédito" en el que
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 177

se advertía la variante de haberse cambiado la frase "ignorándose su paradero i si

vive" por la de "ignorándose cuál es su paradero i si vive" y en el artículo 80 del
Proyecto de 1855 la misma frase fue alterada al substituir la conjunción 'i' por la
disyunción 'o', y así fue aprobado, pero en la edición oficial del Código Civil de
1856 se advierte una última corrección de Bello consistente en la eliminación del
período 'cuál es su paradero o', pues debió advertir que la ignorancia del paradero
formaba parte de la propia noción de "desaparecido". En tales términos este artículo
se mantiene en vigor hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Aunque el artículo 80 del
Código Civil carece de toda indicación específica que apunte a sus eventuales fuen-
tes, él aparece como fruto de una elaboración personal de Bello en la que precisa
el contenido de la presunción de muerte que, como toda presunción (art. 47 Ce),
no es más que: a) un "hecho", en este caso, la muerte; b) "que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas", que aquí son: I a ) la desaparición de un
individuo; y 2a) la ignorancia acerca de si está con vida.

Articulo 81. I o . La presunción de muerte debe declararse por el juez del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que
se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias
para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de
su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años.1
2o. Entre estas pruebas será de rigor la citación del desaparecido; que deberá
haberse repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos
meses entre cada dos citaciones.2
3o. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga in-
terés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última
citación.3
4o. Será oído, para, proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales
posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a petición del defensor, o de cual-
quiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las
pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfacto-
rias, las otras que según las circunstancias convengan.
5o. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarán
en el periódico oficial.
6o. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio
contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la
misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.4
7o. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra,
o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han trans-

Este número fue modificado por la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de
1938.
Este número fue modificado por la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de
1938.
Este número fue modificado por la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de
1938.
Este número fue modificado por la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de
1938.
178 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

currido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones

prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la
muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado
ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que
pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido.1
8o. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses
de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo,
cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción
de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día
presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá in-
mediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos.2
Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se apli-
carán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse
los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los
que fueren hallados.3
Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripu-
lante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la
forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos
de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad
de que estén vivas.4
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2, ni el plazo establecido
en el número 3; pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la
Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.5'6
9o. Después de seis meses de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas pobla-
ciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración
de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o
regiones.7
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publi-
cado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince,

1 Este número fue modificado por la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de enero de
1938.
2 Este número fue modificado por el número 1 de la letra a) del artículo 2 de la Ley N° 20.577, publicada
en el Diario Oficial de 08 de febrero de 2012, en el sentido de sustituir la expresión "seis meses" por
"tres meses".
3 Este inciso fue intercalado por la letra a) del articulo único de la Ley N° 17.775, publicada en el Diario
Oficial de 17 de octubre de 1972.
4 Este inciso fue intercalado por la letra a) del artículo único de la Ley N° 17.775, publicada en el Diario
Oficial de 17 de octubre de 1972.
3 1 Este inciso fue modificado por la letra b) del artículo único de la Ley N° 17.775, publicada en el

Diario Oficial de 17 de octubre de 1972.

6 2 Este número agregado por el artículo Io de la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de 28 de

enero de 1938.
7 Este número fue modificado por el número 2 de la letra a) del artículo 2 de la Ley N° 20.577, publicada
en el Diario Oficial de 08 de febrero de 2012, en el sentido de reemplazar la expresión "un año" por
"seis meses".
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 179

o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos

veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas
dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o
más desaparecidos.1
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fe-
nómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes
de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.2
Concordancias: Código Civil: artículo 955. Código Orgánico de Tribunales: artículos 10 inciso 1 y 151.
Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 80, 81 y 82. Ley 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004,
de Matrimonio Civil: artículos 42 N" 2 y 43. LeyN0 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refun-
dido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 5N°5y8. Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 N° 4. Ley N° 6.037, crea Caja de la Marina Mercante Nacional,
D.O. 05.03.1937: articulo 32 inciso 2. Ley N" 20.436, modifica plazos de actuaciones judiciales y declaración
de muerte presunta en las zonas afectadas por el terremoto, D.0.23.04.2010: artículos: 2, 3.

OBSERVACIONES
1. Historia. Aparecida esta disposición en el Proyecto de 1853, con sólo siete núme-
ros, se le introdujeron ligeras modificaciones en el seno de la Comisión Revisora,
y la redacción con la que se lee como artículo 81 del "Proyecto inédito" todavía
tuvo alguna leve alteración de redacción en la última revisión que culminó en el
Proyecto de 1855, algunas de ellas inspiradas en ciertas observaciones que había
formulado José Gabriel Ocampo, manteniéndose el texto aprobado y publicado en
la edición oficial del Código Civil en 1856, sin variaciones hasta el año de 1938.
Este artículo ha sufrido diversas modificaciones y ha experimentado la incorpo-
ración de algunas reglas nuevas, como consecuencia de: a) la Ley N° 6.162, de 28
de enero de 1938 b) la Ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965; c) la Ley N° 17.775,
de 17 de octubre de 1972 y; d) la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989: I a ) Su
número Io fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 6.162, de 28 de enero de
1938, que ordenó que en él se substituyeran "las palabras 'cuatro años' por 'cinco
años'", sin que haya experimentado modificaciones posteriores; 2o) su número 2o,
al igual que en el caso del número anterior, fue modificado por el artículo Io de la
Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938, que ordenó que en él se substituyeran "las
palabras 'cuatro meses' por 'dos meses"', y desde esa fecha permanece inalterado;
3o) su número 3o, también fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 6.162,
de 28 de enero de 1938, que ordenó que en él se substituyeran "las palabras 'seis
meses' por 'tres meses'", y desde esa época no ha sufrido variaciones; 4o) su nú-
mero 6o, igualmente, fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 6.162, de 28 de
enero de 1938, que ordenó que en él se substituyeran "las palabras 'diez años' por
'cinco años'", y así se mantiene en vigor hasta el presente; 5o) en relación con su
número 7o, el artículo Io de la Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938, introdujo las
siguientes dos modificaciones a este número: a) mandó que en él se substituyeran

Este inciso fue modificado por el artículo séptimo N° 1 de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario
Oficial de 18 de enero de 1989.
Este inciso fue modificado por el artículo séptimo N° 1 de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario
Oficial de 18 de enero de 1989.
180 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

"las palabras 'cuatro años' por 'cinco años'" y; b) ordenó que se suprimieran en
él "la frase 'o naufragó la embarcación en que navegaba', conjuntamente con la
coma que existe después de ella, y la palabra 'naufragio' que figura después de la
frase 'acción de guerra', conjuntamente con la coma que la precede". Esta segunda
modificación se explicaba porque la misma ley N° 6.162 substraía el caso de la
nave perdida al régimen general y le daba una nueva disciplina en el número 8o
que mandaba agregar a este artículo 81. Desde la citada ley de 1938 este número
no ha sido modificado hasta la actualidad; 6o) en cuanto al inciso Io de su número
8o, la disciplina del caso especial de una aeronave perdida fue introducida por el
Decreto con Fuerza de Ley N° 221, de 15 de mayo de 1931, sobre Navegación aé-
rea, pues la fijó en su artículo 50 en los siguientes términos: "Se reputará perdida
cualquiera aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha de las últimas
noticias que de ella se tengan. Expirado este plazo, la Dirección de Aeronáutica
podrá provocar la declaración de presunción de muerte por desaparecimiento de
las personas que se encontraban en la aeronave, enviando al Tribunal competente
los antecedentes del caso. El Tribunal declarará la muerte presuntiva de dichas
personas en conformidad a las disposiciones pertinentes del Código Civil, con
excepción del plazo el que queda modificado por el presente artículo". Esta dis-
posición fue la base sobre la cual el ya dicho artículo Io de la Ley N° 6.162, de 28
de enero de 1938, ordenó introducir el actual inciso 1 de este número 8o, con la
redacción que se mantiene en vigor hasta el día y, como se aprecia la ley de 1938
extendió la disciplina de la aeronave perdida a la de la nave perdida que, en el sis-
tema originario del Código Civil quedaba sujeta al régimen fijado en el número 7o
de este artículo, por cuya razón ordenó que se suprimieran en él las referencias al
naufragio; 7o) el inciso 2o de su número 8o fue ordenado intercalar, como segundo
de este número, por el artículo único de la Ley N° 17.775, de 17 de octubre de
1972, con la redacción que se mantiene en vigor hasta el día; 8o) el inciso 3o de su
número 8o fue ordenado intercalar, como tercero de este número, por el artículo
único de la Ley N° 17.775, de 17 de octubre de 1972, con la misma redacción que
rige hasta el presente; 9o) el inciso 4o de su número 8o fue agregado por el ya indi-
cado artículo Io de la Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938, como originario inciso
2o y último de este número con la siguiente redacción: "En este caso no regirá lo
dispuesto en el N° 2, ni el plazo establecido en el N° 3o; pero será de rigor oír a
la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según
se trate de nave o aeronave", y que no era más que una precisión de la frase final
del ya citado artículo 50 del Decreto con Fuerza de Ley N° 221, de 15 de mayo de
1931. Su versión original fue modificada por el artículo único de la Ley N° 17.775,
de 17 de octubre de 1972, que ordenó que en él se reemplazara "la frase inicial
que dice: 'En este caso no regirá lo dispuesto" por la siguiente: 'En estos casos no
regirá lo dispuesto'", y en tales términos se mantiene en vigor hasta el día; 10°) el
inciso Io de su número 9o, y con la redacción que se mantiene en vigor hasta la
fecha, fue agregado por el artículo 18 de la Ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965;
1 I o ) el inciso 2o de su número 9o, al igual que en el caso del inciso anterior, éste
fue agregado por el dicho artículo 18 de la Ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965
y sólo ha experimentado una modificación posterior, como consecuencia de la
necesidad de adecuar la organización del Poder Judicial a la regionalización del
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 181

país, y así, el artículo 7o número 1 de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989,

ordenó que en este inciso 2o se reemplazaran "las frases 'periódico de la cabecera
del departamento o de la provincia si en aquel no lo hubiere', por las siguientes
'diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si
en aquella no lo hubiere" y; 12°) el inciso 3o de su número 9o, y con la redacción
que se mantiene en vigor hasta la fecha, fue agregado por el artículo 18 de la Ley
N° 16.282, de 28 de julio de 1965. 2. Fuentes y contexto. Este artículo carecía que
notas que remitieran a eventuales fuentes que lo hubieran inspirado, pero a pesar
de ello se advierten en él algunas influencias, más o menos, claras que, en general
responden a lo que queda dicho en la "Observación general" que se ha hecho al
comenzar este Título.

Artículo 82, El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la proviso-

ria, si, cumplidos los dichos cinco años, se probare que han transcurrido setenta
desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo concederla, transcurridos
que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a
la expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese.1
Concordancias: Código Civil: artículo 90 inciso 3. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y
80. Ley 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículo 43 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que se contenía en los
artículos 84 y 85 del Proyecto de 1853, para cada uno de sus actuales dos perío-
dos, los que continuaban separados, y con la misma numeración, en el "Proyecto
inédito", respecto de los cuales observó Ocampo que: "Estos dos artículos podrían
refundirse cómodamente en uno" y, aceptada esta sugerencia por Bello, aparecie-
ron refundidos en el Proyecto de 1855, bajo su número 82, y así pasó a la edición
oficial del Código Civil de 1856. Las versiones originarias del Proyecto de 1853
eran las siguientes: su artículo 84 rezaba: "El juez concederá la posesión definitiva,
en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos diez años, se probare que han
transcurrido ochenta años desde el nacimiento del desaparecido", y el 85: "Podrá
asimismo concederla, transcurridos que sean treinta años desde la fecha de las
últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de dichos treinta años, la
edad del desaparecido si viviese". En el "Proyecto inédito", el artículo 84 sólo
experimentó una modificación: se substituyó la expresión 'ochenta años' por la
sola de 'ochenta' y el artículo 85 no sufrió alteración alguna, y tales redacciones,
sin cambios, fueron las que se refundieron en el artículo 82 del Proyecto de 1855,
que se mantuvo inalterado desde la edición oficial de 1856 hasta la Ley N° 6.162,
de 28 de enero de 1938. Esta disposición ha experimentado dos modificaciones,
a saber: I a ) el ya citado artículo Io de la Ley N° 6.162, de 28 de enero de 1938,
ordenó que en ella se reemplazaran "las palabras 'diez años' por 'cinco años'; la
palabra 'ochenta' por 'setenta' y las palabras 'treinta años' por 'quince años'" y;

Este artículo fue modificado por el artículo único, de la Ley N° 17.775, publicada en el Diario Oficial
de 17 de octubre de 1972.
182 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

2a) el artículo único de la también indicada ley N° 17.775, de 17 de octubre de 1972,

mandó que en él se substituyera "la expresión 'quince años', por 'diez años' las
dos veces que aparece", sin que haya tenido otras alteraciones hasta el presente.
2. Fuentes y contexto. Esta disposición, como se ha explicado, corresponde a los
artículos 84 y 85 del Proyecto de 1853 y en éste Bello agregaba una nota en la que
se refería a los tres aspectos siguientes: a) sus fuentes: sobre las que apuntaba:
"Las reglas de los artículos 84 i 85 son del Código Austríaco, 24" y, en efecto, este
artículo sentaba que: "Un ausente no puede ser reputado muerto más que en los
casos siguientes: I o . Si tiene ochenta años y has pasado diez años sin recibirse no-
ticias de ella desde su desaparición. 2o. Si no ha habido noticias suyas desde treinta
años sin considerar la época de su nacimiento"; b) ¡as razones que justificaban las
reglas: sobre las que Bello decía que ellas: "Se fundan en dos premisas jenerales.
La primera es que 'una persona de quien no se ha tenido noticia por más de diez
años, i que tendría más de ochenta si viviese, debe presumirse muerta'. La segun-
da es que 'una persona de quien no se ha tenido noticia por más de treinta años,
debe también presumirse fallecida'. Apenas habrá casos en que no haya intereses
contradictorios, fundados, ya en la existencia, ya en la muerte del desaparecido,
i por consiguiente, personas que se empeñarán en averiguar la una o la otra por
los medios posibles. Admitimos, con todo, la posibilidad de que falle a veces la
una o la otra de las dos premisas indicadas; pero estos casos excepcionales serán
rarísimos, i se ha provisto a ellos" y; c) el principio que las inspira: sobre esta
cuestión Bello exponía, con toda claridad, uno de los principios claves la ideología
liberad que asumió en variadas instituciones del derecho civil codificado: "Las po-
sesiones provisorias embarazan la mejora de los bienes i su circulación comercial,
i no deben durar más tiempo que el necesario para proteger racionalmente los
derechos privados que puedan hallarse en oposición con los intereses jenerales
de la sociedad. Por otra parte, la facilidad i rapidez de las comunicaciones entre
países distantes, se ha aumentado inmensamente en nuestros días, i ha crecido
en la misma proporción la probabilidad de que una persona de quien por mucho
tiempo no se ha tenido noticia en el centro de sus relaciones de familia i de sus
intereses, ha dejado de existir, o por lo menos ha querido abandonar los derechos
que la ligaban a su patria o domicilio anterior. En fuerza de estas consideraciones,
se ha disminuido notablemente en este Proyecto la duración que se da en algunos
códigos a las posesiones provisorias", ideas éstas que reiteraría en el "Mensaje"
(§ VI) con que fue dirigido el Proyecto de 1855 al Congreso.

Artículo 83. Durante los cinco años o seis meses prescritos en los números 6, 7
y 8 del artículo 81, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán
de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.1
Concordancias: Código Civil: artículos 43, 81 y 473. Código de Derecho Internacional Privado: artículos
30, 79 y 80.

Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , de la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de
28 de enero de 1938.
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 183

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión corresponde a la del artículo 87 del Proyecto de
1853, que decía: "Durante el primer decenio, contado desde la fecha de las últimas
noticias, no habiendo lugar a la regla del artículo 83, inciso 7, seguirá mirándose
el desaparecimiento como mera ausencia, i cuidarán de los intereses del desapa-
recido sus apoderados o sus otros representantes legales". Como resultado de las
revisiones en la Comisión se le dio una redacción que era recibida en el artículo
86 del "Proyecto inédito" en los siguientes términos: "Durante los diez o cuatro
años, prescritos en el artículo 83, números 6 i 7, se mirará el desaparecimiento
como mera ausencia i cuidarán de los intereses del desaparecido sus apoderados
o representantes legales", de ahí pasó al artículo 83 del Proyecto de 1855 con la
única variación de correspondencia del artículo, pues ahora en su texto se refería
"artículo 81, números 6 i 7", y así fue aprobado y publicado en la edición oficial
del Código Civil de 1856, manteniéndose inalterado hasta la Ley N° 6.162, de 28
de enero de 1938, cuyo artículo Io ordenó reemplazarlo por el texto actualmente
en vigor. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición carecía de toda indicación de
sus posibles fuentes en los diversos Proyectos de Código Civil, situación que en
este caso encuentra su justificación en que, dado el sistema adoptado por Bello,
no tenía precedente concreto en ninguno de los códigos que tuvo a la vista, sin
que deje de advertirse que en esta disposición se establece con radical claridad la
distinción entre: a) la "mera ausencia" y; b) la "larga ausencia", que es aquella que
funda la posibilidad de la declaración de la presunción de muerte y a la que, como
advierte Bello en el Mensaje (§ VI) "se da entonces el nombre de desaparecimiento,
distinguiendo así dos estados jurídicos de muy diversa naturaleza".

Artículo 84. En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta

la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual
hubiera habido con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria
a los herederos presuntivos.1
No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para
igual caso en el libro III, título De la apertura de la sucesión.
Concordancias: Código Civil: artículos 85, 270 N° 2, 491 inciso 1, 1010, 1240, 1764 N° 2, 1792-27 N" 2.
Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 79 y 80.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión del inciso Io corresponde a la de los artículos 88,89
y 101 del Proyecto de 1853, que decían: "Decretada la posesión provisoria, pondrá
fin a la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido", "Se dará la posesión
provisoria a los herederos presuntivos, i al cónyuge presente en razón de la cuarta
conyugal que le corresponda" y "Decretada la posesión definitiva, si el desapare-

Este inciso, fue sustituido por el artículo 28, N°l, de la Ley N°19.335, publicada en el Diario Oficial de
23 de septiembre de 1994. Posteriormente el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, publicado en el Diario
Oficial de 30 de mayo de 2000, no incluyó la citada modificación en el texto de este Código.
184 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

cido hubiere dejado testamento, se abrirá; i los poseedores provisorios restituirán

a los asignatarios testamentarios sus respectivas cuotas o legados en cuanto por
derecho corresponda". En la Comisión, los citados tres artículos del Proyecto de
1853 se refundieron en el inciso Io del artículo 87 del "Proyecto inédito" de la
siguiente forma: "En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta
la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se procederá a la apertura
i publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; i se dará
la posesión provisoria a los herederos presuntivos", y sin variación alguna pasó
al artículo 84 del Proyecto de 1855 y al de igual número de la edición oficial del
Código Civil de 1856, y se mantuvo en vigor sin alteraciones hasta la Ley N° 19.335,
de 23 de septiembre de 1994. El inciso 2o tuvo también su primera versión en el
Proyecto de 1853, concretamente en su artículo 90, que señalaba: "No presentándose
herederos presuntivos, ni cónyuge, se nombrará curador a la herencia yacente",
que en el "Proyecto inédito" se convirtió en el inciso 2o de su artículo 87 bajo la
siguiente forma: "No presentándose herederos, se nombrará curador a los bienes
hereditarios", y en el Proyecto de 1855 pasó a ser el inciso 2o de su artículo 84 con
la redacción que se mantiene en vigor hasta el día. Como consecuencia de la intro-
ducción del régimen de participación en los gananciales, el artículo 28, número 1
de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, substituyó el inciso Io originario
por el que se encuentra actualmente vigente. Ha de advertirse que el Decreto con
Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Justicia, de 30 de mayo de 2000, cuyo artículo
2o fijó el "texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil" y que se
mantiene en vigor, no recibió la citada modificación introducida por la dicha ley
N° 19.335.2. Fuentes y contexto. Carecía, igualmente, esta disposición de todanota
en los Proyectos que se refiriera a sus eventuales fuentes, sin perjuicio de lo cual,
sus reglas tocantes a la apertura del testamento, si lo había, y a la entrega de la
posesión provisoria a los herederos presuntivos constituían, en el modelo del Code
Civil y sus códigos dependientes, consecuencias que se seguían a la declaración de
ausencia, a diferencia de la regla sobre la disolución de la sociedad conyugal, pues
en el texto napoleónico el cónyuge podía optar por el mantenimiento de la sociedad
conyugal e impedir la posesión provisoria y el ejercicio de los derechos subordi-
nados a la condición de muerte del ausente y tomar o conservar preferentemente
la administración de los bienes del ausente (art. 124). En cuanto a la modificación
introducida a esta disposición por la Ley N° 19.935, la Comisión de Constitución,
Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, explicaba que: "La modificación
no tiene otro propósito que complementar el precepto para indicar que en virtud de
dicho decreto se termina la sociedad conyugal, como es ahora, y también el régimen
de participación, según cual hubiera habido con el desaparecido" ("Primer Informe
de la Comisión", 19-1-1993, en Boletín, N° 432-07).

Artículo 85. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los

testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, dere-
chos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
Concordancias: Código Civil: artículos 81 N" 6, 951, 952, 954, 955, 983. Código de Derecho Internacional
Privado: artículos 30 y 80.
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 185

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de su inciso Io corresponde a la que se contenía
en el inciso Io del artículo 91 del Proyecto de 1853, que decía: "Se entienden por
herederos presuntivos del desaparecido los que lo eran ab intestato a la fecha de la
muerte presunta", y en el "Proyecto inédito" se le dio la redacción que sería la defi-
nitiva y actualmente en vigor, como inciso Io de su artículo 88 que, en el Proyecto
de 1855 se convirtió en inciso Io de su artículo 85 y así pasó a la edición oficial del
Código Civil de 1856. La primera versión de su inciso 2o es la de igual inciso del ar-
tículo 91 del Proyecto de 1853, con una redacción que se convertiría en la definitiva,
pues no experimentó ninguna modificación durante el proceso de codificación y,
como tal, apareció como inciso 2o del artículo 85 de Código Civil publicado en 1856,
manteniéndose inalterado hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Este artículo no iba
acompañado en ninguno de los Proyectos de nota alguna que remitiera a sus even-
tuales fuentes y, en principio, correspondía a una disposición que se seguía como
necesaria consecuencia del sistema de declaración de muerte presunta que había
asumido el codificador, sobre todo desde el "Proyecto inédito", que lo diferenciaba
de los modelos consagrados en los códigos que Bello tuvo a la vista en esta sede.

Artículo 86. Los poseedores provisorios formarán ante todo un inventario

solemne de los bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el in-
ventario que exista.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80. Código de Procedimiento
Civil: artículo 858.

OBSERVACIONES
1. Historia. La más antigua versión de esta disposición es la del artículo 92 del
Proyecto de 1853, que corresponde literalmente a la que se encuentra en vigor en
la actualidad, pues durante el proceso de codificación sólo cambió de numeración,
pues en el "Proyecto inédito" aparecía como artículo 89 y en el Proyecto de 1855
como artículo 86, posición que ya fue la definitiva. 2. Fuentes y contexto. Carecía,
también, esta disposición de notas que en los Proyectos hicieran referencia a sus
posibles fuentes y, aunque en el Code Civil (art. 126) y sus dependientes se imponía,
a quienes habían obtenido la posesión provisoria de los bienes, la obligación de
levantar un inventario de los muebles y títulos del ausente ella estaba concebida
en términos diversos y, en otros casos, como en el Código del cantón de Vaud la
facción de inventario era previa al decreto de posesión provisoria.

Artículo 87. Los poseedores provisorios representarán a la sucesión en las

acciones y defensas contra terceros.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión es la del artículo 98 del Proyecto de 1853 que decía:
"Los poseedores provisorios presentes representarán a la sucesión en las acciones
186 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

i defensas contra terceros" y, como resultado de la revisión en la Comisión se eli-

minó la palabra "presentes" y, ya sin ella, aparecía como artículo 90 del "Proyecto
inédito", del que pasó inalterado al artículo 87 del Proyecto de 1855 y al de igual
número del Código Civil publicado en 1856, sin que haya sido modificado hasta
el presente. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición, al igual que las anteriores,
carecía de notas en los Proyectos que indicaren sus eventuales fuentes, y en los
códigos que Bello tuvo a la vista para la elaboración de este acápite no existía una
regla semejante.

Artículo 88. Los poseedores provisorios podrán desde luego vender una parte
de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor
de ausentes.
Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes
de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada
por el juez con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en pública
subasta.
Concordancias: Código Civil: artículo 90. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 80. Código
de Procedimiento Civil: artículos 892, 893, 894.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su inciso Io tuvo su primera versión en el artículo 95 del Proyecto de
1853, que decía: "Los poseedores provisorios podrán vender una parte de los mue-
bles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes
o el defensor de menores en su caso", y ella aparece como inciso Io del artículo
90 del "Proyecto inédito" con la siguiente redacción: "Los poseedores provisorios
podrán desde luego vender una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo
creyere conveniente, oído el defensor de ausentes o el defensor de menores en su
caso". Como consecuencia de haberse decidido en la última revisión la eliminación
del defensor de menores en el procedimiento de declaración de muerte presunta
(vide art. 81 número 4o) la referencia que se hacía a este oficial fue eliminada en la
versión de este inciso contenida en el Proyecto de 1855, que correspondía al inciso
Io de su artículo 88, y así pasó a la edición oficial del Código Civil de 1856, sin
que haya experimentado modificaciones hasta el presente. La primera versión de
su inciso 2o era la que ofrecía el artículo 96 del Proyecto de 1853, cuyo texto era:
"Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse, sino por
causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de
causa, i con audiencia del respectivo defensor". En el "Proyecto inédito" se situaba
como inciso 2 o de su artículo 91 con la siguiente redacción: "Los bienes raíces del
desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva,
sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conoci-
miento de causa, i con audiencia del respectivo defensor", expresión esta última
que aparece modificada en el inciso 2o del artículo 88 de Proyecto de 1855 por
la de "y con audiencia del defensor", y en tales términos se recibió en el edición
oficial del Código Civil de 1856 y continúa en vigor sin modificaciones. El inciso 3o
apareció como artículo 97 del Proyecto de 1853, con una redacción prácticamente
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 187

igual a la que se mantiene en vigor, pues la única diferencia que tenía era la que
consistía en que utilizaba la expresión "subasta pública", que fue substituida en el
inciso 3o del artículo 91 del "Proyecto inédito" por la de "pública subasta", sin que
experimentara modificaciones en el Proyecto de 1855 y así pasó a la edición oficial
del Código Civil de 1856 y permanece inalterado desde aquella época. 2. Fuentes y
contexto. En cuanto a sus eventuales fuentes, sus tres incisos se hallan en la misma
situación de carencia de notas en los Proyectos que puedan apuntar a algunas de
ellas. La regla de inciso Io recuerda lejanamente a un período del artículo 126 del
Code Civil en el que se prescribía que, una vez concedida la posesión provisoria:
"El tribunal ordenará, si hay lugar a ello, vender todo o parte del mobiliario", pero
como en muchas otras ocasiones si hubo alguna influencia de esta regla sobre el
codificador chileno ella parece más probable que fue mediatizada por el texto de
Delvincourt quien, tras recordar que la posesión provisoria no era más que un
depósito, advertía que entre las muchas formalidades requeridas para constatar
la cantidad de los bienes y para garantizar su restitución se hallaba la de: "la venta
de todo o parte del mobiliario en tanto que el tribunal lo juzgue conveniente", y lo
mismo puede apuntarse en relación con la regla de su inciso 2o, pues al comentar
Delvincourt el artículo 128 del Code Civil escribía: "Los inmuebles del ausente no
pueden, en tanto que dure la posesión provisoria, ser enajenados ni hipotecados,
si no es por las causas y en las formas establecidas por la ley o en virtud de juicio
del tribunal", sin perjuicio de lo cual, el contenido de este artículo 88 resulta mu-
cho más cercano al artículo 91 del Código sardo: "Todos aquellos que no gocen
más que en virtud de la posesión provisoria, no podrán enajenar ni hipotecar
los inmuebles del ausente, a menos que haya necesidad o utilidad evidente para
aquel, la enajenación o hipoteca no tendrá lugar más que después de autorización
judicial". Finalmente, la regla de su inciso tercero, probablemente está inspirada
en la opinión del mismo Delvincourt y en la de Rogrón, para quienes la venta de
los bienes del ausente debía observar las formalidades prescritas para la venta de
los bienes de los menores.

Artículo 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de con-
servación y restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses.
Concordancias: Código Civil: artículos 46, 252 inciso 2, 537, 645, 647, 803 inciso 1, 1140 inciso 2. Código
de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 80.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición tiene sus precedentes en el Proyecto de 1853, aunque
bajo una inspiración diversa. En efecto, en su artículo 93 se decía que: "La posesión
provisoria confiere los derechos e impone las obligaciones de la curaduría de bienes,
sin perjuicio de las modificaciones que en este título se expresan" y en su artículo 99
se precisaba que: "Los frutos se dividirán anualmente entre los herederos presuntos
i el cómxige a prorrata de sus intereses". En el "Proyecto inédito" se abandonó la
idea de aplicar, como reglas generales, las de la curaduría de bienes a la posesión
provisoria y, como consecuencia de ello, se redactó un nuevo artículo, ahora bajo el
número 93, que en sus dos incisos reformulaba las reglas de los anteriores artículos
93 y 99 del Proyecto de 1853, de manera que en su inciso Io se decía que: "Cada
188 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

uno de los partícipes de la sucesión, a cualquier título que lo sea, prestará caución
de conservación i restitución; y aquellos a quienes hubieren cabido bienes raíces
los poseerán fiduciariamente", y en su inciso 2o, que: "Todos los partícipes de la
sucesión harán suyos los respectivos frutos e intereses". En el curso de la ultima
revisión de que fue objeto el Proyecto, advertía Amunátegui en nota puesta a este
artículo 93 del "Proyecto inédito" que: "Don José Gabriel Ocampo, miembro de la
junta encargada de la revisión de este Proyecto, hizo respecto a este artículo las
siguientes observaciones: Atendida la filiación de las ideas, parece que el artículo
93 debería colocarse a continuación del 89 [vide art. 86 en vigor], poniendo en lugar
de partícipes de la sucesión, PARTÍCIPES PROVISORIOS o POSEEDORES PROVISORIOS. Se duda si los
poseedores fiduciarios están obligados a prestar caución", pero Bello no era de la
misma opinión: "El artículo 93 debe seguir al 92 [vide art. 91 en vigor], porque, no
sólo se refiere a los poseedores provisorios o herederos presuntivos, sino a nudos
propietarios y fideicomisarios de bienes en que el desaparecido ha tenido un usu-
fructo o una propiedad fiduciaria, y, además, a los legatarios. La filiación de las ideas
es esta: 'Derechos y deberes de los herederos presuntivos: 89, 90 y 91. Derechos
y deberes de los partícipes de la sucesión, sean o no herederos presuntivos: 92 y
93"'. Sin perjuicio de esta opinión, como resultado de la última discusión, se dio
una nueva redacción a esta disposición, que quedó reflejada en el artículo 89 del
Proyecto de 1855, cuyo inciso Io decía: "Cada uno de los partícipes de la sucesión,
a cualquier título que lo sea, prestará caución de conservación y restitución", y su
inciso 2o conservaba la forma del "Proyecto inédito": "Todos los partícipes de la
sucesión harán suyos los respectivos frutos e intereses", y así fue aprobado por el
Congreso Nacional. Por último, durante los trabajos para la publicación oficial del
Código Civil aprobado por el Congreso, el artículo 89 fue objeto de una última mo-
dificación, que operó en dos campos diversos: I o ) admitiéndose ahora la sugerencia
que había hecho Ocampo en relación con la terminología utilizada en su inciso I o ,
se substituyó su frase inicial 'Cada uno de los partícipes de la sucesión, a cualquier
título que lo sea', por la de 'Cada uno de los poseedores provisorios' y; 2o) se refun-
dió su inciso 2o en el I o , que así se convertía en inciso único, al agregar la frase final
'y hará suyos los respectivos frutos e intereses". Es este otro caso en los que Bello
introdujo una modificación al texto del Código Civil aprobado por el Congreso, y se
mantiene en vigor hasta la actualidad. 2. Fuentes y contexto. Este artículo tampoco
iba acompañado en los Proyectos de notas que remitieran a sus posibles fuentes. En
el sistema de "declaración de ausencia" del Code Civil y sus dependientes, una vez
que se hubiera declarado aquella y si el ausente no había dejado procurador para
la administración de sus bienes, sus herederos presuntivos podía solicitar que se le
concediera la posesión provisoria de sus bienes "con la carga de dar caución para
seguridad de su administración" (art. 120) y, dado el régimen diverso que adoptó el
codificador chileno en esta materia, la disposición francesa aparece como una refe-
rencia que no contextualiza adecuadamente la regla de este artículo 89, ni en cuanto
a la obligación de prestar caución, ni en cuanto a los frutos, que aparecen como reglas
originales en el ámbito de novedad que tenía la regulación establecida por Bello.

Artículo 90. Si durante la posesión provisoria no reapareciere el desaparecido,

o no se tuvieren noticias que motivaren la distribución de sus bienes según las
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 189

reglas generales, se decretará la posesión definitiva y se cancelarán las caucio-

nes.
En virtud de la posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por el
artículo 88.
Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión defi-
nitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas generales.
Concordancias: Código Civil: artículo 88. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 81.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su inciso Io tiene su primera versión en el Proyecto de 1853 como in-
ciso único de su artículo 100, bajo la siguiente redacción: "Si durante la posesión
provisoria no reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren noticias que motivaren
la distribución de sus bienes según las reglas jenerales, se decretará la posesión
definitiva i se partirán los bienes". En el "Proyecto inédito" aparece como inciso
Io de su artículo 94 con un sola modificación, consistente en la substitución de la
frase final 'se decretará la posesión definitiva i se partirán los bienes' por la de 'se
decretará la posesión definitiva i se cancelarán las cauciones" y, ya sin alteraciones,
se convirtió en inciso Io del artículo 90 del Proyecto de 1855 y así fue aprobado y
publicado en la edición oficial del Código Civil en 1856, manteniéndose en vigor
hasta la actualidad. El inciso 2o apareció en el "Proyecto inédito" como inciso 2o de
su artículo 94 con la misma redacción que permanece en vigor hasta el día, sólo que
en su texto se refería al artículo 91, la que, por la nueva numeración del articulado
del Proyecto de 1855, se convirtió en éste en referencia a su artículo 88. Al igual
que el anterior, el inciso 3o apareció como igual inciso del artículo 94 del "Proyecto
inédito", con una redacción que sería la definitiva y que se mantiene inalterada
hasta el presente, pues fue recibida inalterada en el artículo 90 del Proyecto de 1855
y en la edición oficial del Código Civil en 1856. 2. Fuentes y contexto. Las reglas
consagradas en este artículo, que no tenía notas remisivas a sus fuentes en ningu-
no de los Proyectos, aparecen también como consecuencia del sistema adoptado
por Bello y, por ende, no tenían precedentes directos en los códigos que tuvo a la
vista, sin perjuicio de las coincidencias lógicas que derivaban de la declaración de
la posesión definitiva, como el alzamiento de las cauciones.

Artículo 91. Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomi-

sarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido,
los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 30.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de este artículo corresponde a la del artículo 102
del Proyecto de 1853, que decía: "Los propietarios i fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, i en jeneral todos
aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del des-
190 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

aparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte", y en el

"Proyecto inédito" aparece como su artículo 92 con dos ligeras modificaciones:
I a ) la inclusión del artículo 'los' antes de la palabra 'fideicomisarios' y; 2a) el agre-
gado de la expresión 'los legatarios' antes de la frase 'i en general...", y en estos
nuevos términos pasó al artículo 91 del Proyecto de 1855 y así fue aprobado por
el Congreso, pero, antes de la publicación oficial, Bello alteró la redacción de su
frase inicial anteponiéndole la expresión: 'Decretada la posesión definitiva,...". Es
este otro caso de aquellos en los que Bello introdujo una modificación al texto del
Código Civil aprobado por el Congreso, y, es también, una de aquellas diferencias
que no aparecen mencionadas en el "Cuadro comparativo" que publicara Cood y
reeditara Guzmán Brito. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición también carecía de
notas en los Proyectos que hicieran referencia a sus eventuales fuentes y, al igual
que en el caso del artículo anterior, el Code Civil (art. 129) sólo tenía unas lejanas
similitudes con él, sin perjuicio de lo cual, probablemente ha influido en su redac-
ción la lectura del comentario de Rogrón al artículo 129 del texto napoleónico, en
el que al explicar su frase "todos los que tengan derecho" advertía que tales eran
"no sólo los herederos, sino los legatarios y todos aquellos que tienen derechos
subordinados a la condición del deceso del ausente".

Artículo 92. El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que
el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado
a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras
no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de
los artículos precedentes.
Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se
requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará
obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado
pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 30.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo apareció, con sus dos incisos, como artículo 106 del
Proyecto de 1853, con una redacción que sería la definitiva, salvo porque utilizaba
en su primer inciso la forma verbal "reclame", que aparece substituida por la de
"reclama" en el artículo 99 del "Proyecto inédito", del que pasó al artículo 92 del
Proyecto de 1855y de ahí a la edición oficial del Código Civil de 1856, sin que haya
sido modificado hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. Tampoco esta disposición
iba acompañada de notas en los Proyectos, sin perjuicio de lo cual se puede apuntar
sobre sus eventuales fuentes lo que sigue: a) el sistema del Code Civil de declaración
de ausencia se construía sobre un principio general, conforme al cual, en palabras
de Favard de Langlade: "el hecho de la existencia del ausente flota continuamente
entre la presunción de muerte y presunción de vida, sin que el uno pueda excluir
enteramente al otro, de allí la regla que sentaba su artículo 135: "Cualquiera que
reclame el derecho que recaiga en un individuo cuya existencia no constare, deberá
probar que dicho individuo existía cuando el derecho recayó en él, y hasta que lo
 DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS 191

pruebe se declarará sin lugar su demanda" que,, como se advierte, es diversa de

la sentada por Bello en este artículo 92, pues no se inspiraba la disciplina de la
muerte presunta en el Código Civil chileno en esa eterna incertidumbre de la vida o
la muerte del desaparecido; b) el distinto principio que inspiraba la declaración de
presunción de muerte en el Código Civil de Bello es el que justifica la regla de este
artículo, sin perjuicio de que pueda haberle inspirado la lectura de del comentario
de Delvincourt al citado artículo 135 del Code Civil, pues allí escribía: "Se destaca
que el Legislador ha hecho un artículo para establecer que aquel que quiere ejercer
un derecho subordinado a la condición de la existencia de un individuo no presente,
está obligado a probar que ese individuo existía en la época en la que ese derecho
nació; pero no existe ninguna disposición que importe que aquel que quiera ejercer
un derecho subordinado a la condición del deceso del mismo individuo esté obli-
gado a probar el deceso ¿Ahora bien, de dónde puede resultar esta diferencia, si
no de que la presunción del deceso existe en la ley y por la ley?, en consecuencia,
ella no sólo dispensa de toda prueba, sino aun ella obliga a quien pretende que el
ausente ha sobrevivido a su desaparición, a probarlo".

Artículo 93. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del

desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desapareci-
miento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época.
Concordancias: Código Civil: artículo 1181. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30 y 81.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta regla es la que se contenía en el artículo
103 del Proyecto de 1853, cuya redacción era: "El decreto de posesión definitiva
podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de quien por derecho
corresponda", que, con la redacción que sería la definitiva, aparece como artículo
95 en el "Proyecto inédito", desde el que pasó inalterado al artículo 93 del Proyecto
de 1855y de ahí a la edición oficial del Código Civil de 1856, sin que hasta la fecha
haya experimentado modificaciones. 2. Fuentes y contexto. Carecía, igualmente,
esta disposición de notas en los Proyectos que apuntaran sus posibles fuentes
y, aunque en el Code Civil y sus dependientes había reglas para el cado de la re-
aparición del desaparecido (art. 132), ellas eran diversas de las adoptadas por el
codificador chileno, como consecuencia de asumir que el desaparecido, a partir
de cierto momento, se presume muerto.

Artículo 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán

las reglas que siguen:
I a . El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente,
o que haga constar su existencia.
2 a . Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos
de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.
3a. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia
judicial lo obtuvieren.
192 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

4 a . En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se

hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos.
5a. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores
de buena fe, a menos de prueba contraria.
6 a . El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe.
Concordancias: Código Civil: artículos 3 inciso 2, 906, 907, 909, 913, 2512 N° 1. Código de Derecho Inter-
nacional Privado: artículos 30 y 81.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición se contenía en el artículo 104
del Proyecto de 1853, cuyo inciso inicial se mantuvo sin modificaciones hasta la
edición oficial del Código Civil de 1856, y en el mismo carácter continúa en vigor
hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Ninguno de los Proyectos de Código Civil tenía
en sus notas referencias a las eventuales fuentes de esta disposición y, en princi-
pio, sus reglas diferían de las existentes en los códigos que Bello tuvo a la vista,
como consecuencia de la diversidad de principios que inspiraban a la presunción
de muerte y a la declaración de ausencia.

4. De la comprobación judicial de la muerte1

Artículo 95. Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido
en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su
cadáver no fuere hallado, el juez del último domicilio que el difunto haya tenido
en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por com-
probada su muerte para efectos civiles y disponer la inscripción de la resolución
correspondiente en el Servicio de Registro Civil e Identificación. Igual regla se
aplicará en los casos en que no fuere posible la identificación del cadáver.2

Artículo 96. Un extracto de la resolución que tenga por comprobada la muerte

del desaparecido deberá publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta
días, contado desde que ésta estuviere firme y ejecutoriada. Dicho extracto deberá
contener, al menos, los antecedentes indispensables para su identificación y la
fecha de muerte que el juez haya fijado.3

Artículo 97. La resolución a que se refiere el artículo 95 podrá dejarse sin

efecto conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente.4

Este párrafo fue sustituido por la letra b) del artículo 2 de la Ley N° 20.577, publicada en el Diario
Oficial de 08 de febrero de 2012.
Este artículo fue sustituido por la letra b) del artículo 2 de la Ley N° 20.577, publicada en el Diario
Oficial de 08 de febrero de 2012.
Este artículo fue sustituido por la letra b) del artículo 2 de la Ley N° 20.577, publicada en el Diario
Oficial de 08 de febrero de 2012.
Este artículo fue sustituido por la letra b) del articulo 2 de la Ley N° 20.577, publicada en el Diario
Oficial de 08 de febrero de 2012.
 DE LOS ESPONSALES 193

TÍTULO III

DE LOS ESPONSALES

Concordancias: Código Civil: Mensaje VIL

OBSERVACIÓN GENERAL
La decisión sistemática de incluir un título propio para fijar la disciplina jurídica
de los esponsales, inmediatamente anterior al tratamiento del matrimonio, seguía
una larga tradición inaugurada por el Digesto, que abría uno de sus libros con un
título De sponsalibus (23,1) al que seguía el De ritu nuptiarum (23,2), y continuada
con las Siete Partidas, pues la cuarta de ellas comenzaba con un título De los despo-
sorios (4,1) al que seguía el De los casamientos (4,2), de manera que el codificador
chileno no se apartaba en este punto de la tradición sistemática del derecho vigente
en Chile en la época, sin que asumiera el modelo de algunos código que, como el
Code Civil y algunos de sus dependientes, o no destinaban una sede propia a los
esponsales o simplemente no trataban de ellos. En cambio, en cuanto al régimen y
contenido de los esponsales Andrés Bello optó por modificar el derecho vigente en
Chile en tiempos de la codificación civil, pues en la legislación castellano-indiana
(Siete Partidas, Novísima Recopilación) y la republicana ("Pragmática" de 9 de sep-
tiembre de 1820) se admitía la validez de los esponsales, bajo una serie de condi-
ciones, de manera que si ellas se cumplían, de los esponsales se derivaban diversas
consecuencias jurídicas. Una tal decisión aparece motivada, probablemente, por
la opinión defendida por Joseph-Marie Portalis en su Memoria sobre el Código de
Cerdeña, uno de cuyos pasajes transcribía Bello como nota al inciso segundo del
artículo 111 del Proyecto de 1853, que corresponde a igual inciso del actual artículo
98. Esta innovación no parece haber encontrado objeciones, incluso consta que la
Corte de Apelaciones de Concepción era del mismo parecer, aunque, formalmente,
prefería que se hubiera adoptado una regla semejante a la del Proyecto español
de García Goyena. Esta decisión apartaba al Código Civil chileno de la generalidad
de los códigos existentes en la época: a) de aquellos que, como el Code Civil y sus
vinculados de Luisiana y Holanda, omitían todo tratamiento de los esponsales; y b)
de aquellos otros que, como los de Prusia, las Dos Sicilias, Cerdeña, Bavaria, Aus-
tria, Cantón de Vaud y Perú, los regulaban, en algún título o disposición particular,
reconociéndoles ciertos efectos bajo determinadas condiciones. Únicamente en
el Proyecto español de García Goyena se adoptaba una decisión similar dirigida a
desconocer todo valor a los esponsales (art. 47), pero a diferencia de él, Bello optó
por incluir un título especial para fijar las reglas que determinaban la carencia de
efectos jurídicos de los esponsales.

Artículo 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutua-

mente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor
y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matri-
monio, ni para demandar indemnización de perjuicios.
Concordancias: Código Civil: Mensaje § VII, artículos 102,1554. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 39. LeyN019.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 2 inciso 1. Decreto N° 789, Min.
194 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra ¡a
mujer, D.O. 09.12.1989, artículo 16.2.

OBSERVACIONES

1. Historia. Su inciso Io apareció, con una redacción que sería la definitiva, como
inciso 2o del artículo 111 del Proyecto de 1853, de manera que se conservó inalterada
en el artículo 111 del "Proyecto inédito", y de allí pasó al artículo 98 del Proyecto
de 1855 y al Código Civil aprobado y publicado, sin que haya experimentado mo-
dificaciones hasta el presente. La primera versión de su inciso 2o era la del inciso
2o del artículo 111 del Proyecto de 1853, que tenía la siguiente redacción: "No se
podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios por la infidelidad o retractación de una
de las partes". En las revisiones a que fue sometido por la Comisión se eliminó su
período final 'por la infidelidad o retractación de una de las partes', de modo que
ya no aparecía en el inciso segundo del artículo 111 del "Proyecto inédito", en el
que asumió la redacción que sería la definitiva y que permanece invariable hasta el
día. 2. Fuentes y contexto. Su inciso Io carece de notas remisivas a sus eventuales
fuentes en todos los Proyectos, sin embargo, su sentido resulta claramente influido
por la ya anticipada opinión de Portalis en su Memoria sobre el Código de Cerdeña,
que Bello transcribía como primera parte de la nota al inciso 2o de este artículo
en su versión del Proyecto de 1853: "Es preciso confesar (dice el conde Portalis
en su Juicio sobre el Código Sardo) que lo que concierne a ellos (a los esponsales)
pertenece más bien a las costumbres que a las leyes; que esta es una materia pu-
ramente doméstica, i que se experimenta cierta repugnancia al verla entrar en la
competencia de los tribunales. Así es que los lejisladores que tratan de ella se ven
obligados a escudriñar las relaciones íntimas de los esposos, misterios de la vida
privada, que, en el interés de la libertad i dignidad humana, deben siempre sus-
traerse a las investigaciones de la lei. Entre nosotros, los esponsales han dejado de
estar en nuestras costumbres, i aun en las de nuestra Iglesia. Nuestras leyes no los
mencionan; i en la mayor parte de nuestros rituales, el de París, por ejemplo, solo
figuran como una ceremonia piadosa que precede inmediatamente a la celebración
del matrimonio, i que solo es un recuerdo, un vestijio de un orden de cosas que ya no
existe". En su terminología, Bello se mantuvo fiel al derecho vigente, pues conservó
el término, de origen romano y aceptado en el derecho canónico, de "esponsales"
en alternativa con el de "desposorio", que era como le llamaban las Siete Partidas
(4,1) y, en general, los textos legales castellano-indianos. En el Proyecto de 1853 se
incluía para el inciso 2o una nota que, en su primera parte, correspondía al pasaje
del Comentario de Portalis, que queda citado párrafos arriba, y en su segunda
parte se contenía una remisión que tocaba a alguna de sus fuentes: "La primera
cláusula del inciso 2o es conforme al Código Austríaco, 45. No así la segunda, acerca
de la cual se ha tenido en consideración lo que se dice en la nota al artículo 112,
inciso I o ". Así, pues, la regla que sienta que no se podrá alegar esta promesa para
pedir que se lleve a efecto el matrimonio, resulta fundada en el indicado artículo
45 del Código austríaco que, en la misma versión de Saint Joseph, decía que: "Los
esponsales no producen ninguna obligación legal, sea en cuanto a la conclusión
del matrimonio [...]". La otra regla, que veda alegar esta promesa "para demandar
 DE LOS ESPONSALES 195

indemnización de perjuicios", se había adoptado por las consideraciones que se

apuntaban en la nota que acompañaba al inciso Io del artículo 112 del Proyecto de
1853, actual inciso Io del artículo 99: "Esta demanda haría necesaria en muchos
casos una investigación testimonial de la conducta privada de los esposos; i nadie
dejará de percibir los inconvenientes de la prueba testimonial sobre esta materia".
Tal como advertía Bello, la decisión fundada en estas consideraciones era contraria
a la regla del Código austríaco que, en su artículo, 46 prescribía que: "Sólo la parte
que no ha dado ningún motivo real al retracto, tiene el derecho de demandar como
reparación los daños e intereses".

JURISPRUDENCIA
1. La reparación por el agravio doloso. Ha habido algún caso en el que se ha con-
denado a la reparación de daños a quien no ha cumplido los esponsales, no por el
hecho del mero incumplimiento, sino por entenderse que en el caso concreto se
había producido un agravio doloso que, como todos, exigía su reparación, desde
el momento en que se acreditó que quien rehusó cumplir el desposorio había
confesado que había "tenido con doña [...] relaciones ilícitas de la que provino un
hijo, mediante la promesa de matrimonio que él le hizo i que desde un principio
no tuvo intención de cumplir, por existir de antemano un compromiso semejante
con otra joven en quien ha tenido las mismas relaciones i dos hijos" y, así, el Juez
Letrado de Ovalle en su sentencia de 17 de noviembre de 1866, confirmada por
la Ilma. Corte de Apelaciones de la Serena el 5 de diciembre de 1866, falló que: "Se
condena a don [...] a pagar a doña [...] la cantidad de cien pesos como indemniza-
ción del agravio inferido, si no se casase con ella, debiendo además correr con la
crianza del hijo nacido, en los gastos que se originen, correspondiendo la guarda
y cuidado personal de dicho hijo a la madre, en caso de solicitarlo ésta" (Jl• Ovalle,
17-XI-l 866, en Gt. Año XXIV, N° 1.286, Santiago de Chile, marzo 2 de 1867, N° 275,
p. 129).

Artículo 99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.
Concordancias: Código Civil: artículo 1470 inciso 3. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 39.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su inciso Io apareció como inciso primero del artículo 112 del Proyec-
to de 1853 con la siguiente redacción: "Tampoco podrá pedirse la multa que por
parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso
de infidelidad o retractación". Como resultado de las revisiones practicadas por
la Comisión, su período final 'de infidelidad o retractación' fue substituido por
el de 'de no cumplirse lo prometido', y así en el "Proyecto inédito" se le daba la
redacción que ya sería la definitiva, de modo que pasó inalterado al inciso primero
del artículo 99 del Proyecto de 1855 y de allí al Código Civil aprobado y publicado,
manteniéndose en vigor hasta el día sin modificaciones. Su inciso 2o, en la versión
196 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

que sería la definitiva, apareció como inciso 2° del artículo 112 del Proyecto de 1853.
De allí pasó inalterado al inciso segundo del artículo 112 del "Proyecto inédito" y
al inciso 2o del artículo 112 del Proyecto de 1855, manteniéndose en igual posición
en el Código Civil aprobado y publicado y actualmente en vigencia. 2. Fuentes y
contexto. En cuanto a su inciso I o , En el artículo anterior se dejan apuntadas las
consideraciones que tuvo en cuenta Bello para sentar esta regla, pero, además,
en la misma nota al inciso Io de este artículo, presente en el Proyecto de 1853,
incluía una cita que reforzaba la regla asumida en el Código: "inhonestum visum
est vinculo poenae matrimonium obstringi" ("se tiene por deshonesto constreñir al
matrimonio con la cadena de una pena"). Se trataba de un período tomado de un
pasaje del libro XV Responsorum de Paulo, recibido en el Digesto (45,1,134,pr.). Si
tales eran las razones que movieron a Bello para adoptar la regla contenida en este
inciso, no ha descartarse el influjo que pudiera haber ejercido el ya referido Código
austríaco, pues en su artículo 45, tras declarar que "Los esponsales no producen
ninguna obligación legal, sea en cuanto a la conclusión del matrimonio", agrega-
ba, "sea para la prestación convenida en caso de retracto" (soit pour la prestation
convenue en cas de dédit). En el Proyecto de 1853 se incluía la siguiente nota para
el inciso 2o: "L. 38, §§ 1, 2, i L. 64 de condict. indeb". Se trata de tres fragmentos
del título De condictione indebiti del Digesto (12,6,38,1; 12,6,38,2 y 12,6,64). Los
primeros fragmentos corresponden a la famosa crux de Africano (frater a fratre):
en ellos se pregunta si podría repetir el hijo que, una vez emancipado, paga lo que
su padre le hubiera dado en crédito antes de la emancipación, y la respuesta es que,
si nada quedaba del peculio en poder del padre, no podría repetir lo pagado; en el
segundo, la cuestión es la contraria: si podría repetir el padre aquello que hubiera
pagado a su hijo una vez emancipado, y la respuesta es que no podría repetir; y en
el tercero, tomado de un pasaje de Trifonino, ante la cuestión de si el amo podría
repetir aquello que pagó a su esclavo ya manumitido y que le debía desde antes
de la manumisión, se responde, igualmente, que no podría repetir lo pagado. Se
trata, pues, de tres fuentes romanas que no operan como fuentes directas de la
regla contenida en este inciso, pero que referían supuestos en los que se impedía
el ejercicio de la condictio indebiti para repetir lo pagado, de modo que su cita por
Bello resultaba ilustrativa en cuanto que hubiera querido destacar con ella que la
regla del Código implicaba vedar el ejercicio de la condictio indebiti.

Artículo 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas

donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado.
Concordancias: Código Civil: artículos 675, 1786, 1787,1788, 1789.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la del Proyecto de 1853, que
en su artículo 113 rezaba: "Lo dicho no se opone a que se demande la entrega de las
cosas prometidas bajo la condición de un matrimonio que se ha llevado a efecto, o
la restitución de las cosas donadas i entregadas bajo la condición de un matrimonio
que no se ha efectuado". Tras las revisiones de la Comisión, en el "Proyecto inédi-
to" la versión de su artículo 113 era: "Lo dicho no se opone a que se demande la
restitución de las cosas donadas o entregadas bajo la condición de un matrimonio
 DE LOS ESPONSALES 197

que no se ha efectuado" y en el Proyecto de 1855 se mantuvo dicha redacción en su

artículo 100, con la única modificación de substituirse la cláusula alternativa: "do-
nadas o entregadas" por la conjuntiva: "donadas y entregadas", cuya finalidad era
precisar el supuesto en el que podía operar la restitución, porque, dado el modelo
del título y modo para la adquisición de las cosas, técnicamente ella sólo era podía
proceder si las cosas habían sido entregadas por causa de la donación. Esta sería la
redacción que se mantuvo en el artículo 100 del Código Civil aprobado y publicado
y que se mantiene en vigor. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición carecía de notas
en todos los Proyectos y la regla que en ella se contiene bien podría corresponder
a una formulación propia de Bello dirigida a evitar que se confundiera la promesa
de matrimonio, en cuanto que categoría propia, con la deducción en una donación
de la condición de celebrarse un matrimonio a futuro.

Artículo 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato
de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción.
OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión, y que sería la definitiva, se hallaba en el artículo 114
del Proyecto de 1853, conservado sin alteraciones en igual artículo del "Proyecto
inédito" y en el artículo 101 del Proyecto de 1855 y del Código Civil aprobado y
publicado, sin que haya experimentado modificaciones hasta el presente. 2. Fuentes
y contexto. Al igual que en el caso anterior, esta disposición no iba acompañada
de notas en ninguno de los Proyectos, pero sin perjuicio de esto, ella no hacía más
que dar cuenta de la existencia del crimen de seducción, cuya disciplina en aquel
momento estaba fijada por las Decretales de Gregorio IX (X, 5,16,1) y por las Siete
Partidas (7,20,3). En el primero de dichos cuerpos, en el capítulo I del título XVI, De
adulteriis et stupro, de su libro V, fijaba la siguiente regla en relación con el crimen
de seducción: "El que sedujere a una virgen aún no desposada, y durmiere con ella,
debe dotarla y tomarla por mujer. Mas, si el padre de la virgen no quisiere darla, debe
pagársele una suma de dinero a modo de dote" y, por su parte, las leyes alfonsinas,
mucho más severas que las canónicas, prescribían que a quien se hubiera desposado
y, aún antes de contraer matrimonio, hubiera conocido sexualmente a la mujer así
desposada, se le castigaba con la muerte y el perdimiento de todos sus bienes en
favor de la mujer, a menos que la mujer, "de su grado" se casare con su seductor.

TÍTULO IV

DEL MATRIMONIO
Concordancias: Código Civil:Mensaje VIII. LeyN0 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refun-
dido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 2 N°s. 2 y 4, 37 a 41. Ley N" 19.947, de Matrimonio
Civil, D.O. 17.05.2004. Decreto N° 673, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley N" 19.947 de Matrimonio
Civil, D.O. 30.10.2004. Decreto N° 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 23. Decreto N° 326, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, D.O. 28.04.1989: artículo 10. Decreto N" 789, Min. Rela-
ciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
D.O. 09.12.1989, artículo 16. Decreto N° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica,
D.O. 05.01.1990: artículo 17. Decreto N° 201, Min. Relaciones Exteriores, Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008, artículo 23 letra a).
198 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Artículo 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y

una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Concordancias: Código Civil: artículos 15, 20,131,133,1074,1075,1077,1443 y 1792. Ley N° 19.947, de
Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 1, 2,4,11 inciso Io, 18. Decreto N" 778, Min. Relaciones Exte-
riores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O. 29.04.1989: artículo 23. Decreto N° 326, Min.
Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, D.O. 28.04.1989:
artículo 10.1. Decreto N" 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989, artículo 16.1. Decreto N° 873, Min. Relaciones
Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 05.01.1990: artículo 17. Ley 19.947, D.O. 17 de mayo
de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 1,2,42 N° 4, 54 N° 2. Decreto N° 201, Min. Relaciones Exteriores,
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, D.O. 17.09.2008,
artículo 23 letra a). Ley N° 20.422, Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de
personas con discapacidad, D.O. 10.02.2010: artículo: 9.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión inicial de esta disposición es la que se contenía en el artículo
115 del Proyecto de 1853: "El matrimonio es un contrato por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente i por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, i de auxiliarse mutuamente" y en los mismos término se
conservó como artículo 115 en el "Proyecto inédito" y sólo fue en la última revi-
sión en la que se intercaló la voz 'solemne' entre sus palabras 'contrato' y 'por',
bajo cuya forma se presentaba como artículo 102 del Proyecto de 1855 y así fue
aprobado y publicado, manteniéndose en vigor hasta el presente. 2. Fuentes. Este
artículo carecía de notas en todos los Proyectos, sin perjuicio de lo cual es posible
acercarse a ellas en tres perspectivas diferentes: a) la decisión sistemática de abrir
este título con una definición de matrimonio; b) la decisión dogmática en cuanto
al contenido de la definición; y c) la construcción formal de la definición. I o ) La
decisión sistemática: resulta probable la influencia de aquellos cuerpos jurídicos
vigentes en Chile en tiempos de la codificación civil y que sentaban como punto
de partida de la disciplina del matrimonio una definición suya, pero también, ese
mismo modelo sistemático se apreciaba en los códigos de cuño más tradicional,
algunos de los cuales consta que Bello tuvo a la vista en el proceso codificador a
través de la Concordance de Saint Joseph o directamente, tales eran los códigos
austríaco y bávaro y el Código Civil del Perú de 1852, cuya influencia sistemática
es probable en este punto. 2o) La decisión dogmática: El contenido dogmático de
la definición del matrimonio fijado en esta disposición, no se aparta del que era
tradicional en el derecho civil y canónico vigente en Chile en el momento de la
codificación. Su caracterización como "contrato" debe entendérsela en cuanto que,
en el derecho vigente en el país, se asumía que el matrimonio podía ser considerado
como "contrato" y como "sacramento", de modo que en cuanto a aquella primera
consideración caía bajo la preocupación de la ley civil, como solían defenderlo
los autores hispanos corrientes en Chile. La unión entre un hombre y una mujer
era uno de sus contenidos, cuya huella en los textos podía seguirse en el derecho
romano a través de las conocidas definiciones presentes en el Corpus Iuris Civi-
lis, la primera de ellas de Modestino en el Digesto (23,2,1), que lo entendía como
coniunctio maris et foeminae, y la segunda de Ulpiano en las Instituciones (1,9,1)
que le definía como viris et mulieris coniunctio, que fue la recibida en el derecho
 DEL MATRIMONIO 199

canónico en el Decreto de Graciano (C. 27, q. 2, pars 1 y C. 29, q. 1, dicta Gratiani)

y en las Decretales (X, 2,23,11) y en la misma línea en las Siete Partidas (4,2,1) cuya
definición decía que el matrimonio era "ayuntamiento de marido, e de muger".
La unión actual e indisoluble y por toda la vida, hallaba también su huella en un
paso famoso de la vieja definición de Modestino, en el que se leía que el matri-
monio era "consorcio de toda la vida" (consortium omnes vitae) y que al tiempo
de la codificación civil iba acompañado de una vastísima elaboración canónica y
civil, a la que se sumaba la tradición alfonsina de las Partidas (4,2,1), en la que se
sentaba que la unión de marido y mujer era "con tal entención de bevir siempre
en uno, e de non se departir", sin que el codificador se planteara la posibilidad de
modificar la indisolubilidad matrimonial. Finalmente, también los fines de vivir
juntos, procrear y auxilio mutuo se hallaban presentes en la tradición del derecho
vigente, v.gr. en la ya citada ley de Partidas (4,2,1) se mencionaban expresamente
el de "bevir siempre en uno" o "biviendo ambos a dos", y el "de fazer hijos para
crescer derechamente el linaje" (4,2,2). 3o) La construcción formal: Salinas Araneda
ha destacado la coincidencia que se advierte entre la estructura de la definición de
este artículo 102 y la de la contenida en las Siete Partidas (4,2,1), pues en ambas ella
se reduce a: i) su naturaleza y sujetos ("contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer" y "ayuntamiento de marido, e de muger"); ii) su elementos esenciales
("se unen actual e indisolublemente y por toda la vida" y "fecho con tal entención
de bevir siempre en uno, e de non se departir") y; iii) su fines ("con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente" y "de fazer hijos para crescer
derechamente el linaje"), sin perjuicio de lo cual, una estructura semejante era la
que habían seguido la tradicionales definiciones del Código austríaco en su artículo
44 y del Código bávaro en el artículo 1 del capítulo V de su libro I, cuya influencia,
si no más decisiva que la alfonsina, parece clara. 3. Matrimonio y libertad nupcial.
Una larga tradición en Occidente, especialmente ligada al derecho canónico, condujo
a que desde mediados del siglo XX en una serie de instrumentos internacionales
y derechos positivos estatales, se reconociera como un derecho, o una libertad
fundamental, el de contraer matrimonio, al que la doctrina y jurisprudencia ha
acostumbrado denominar ius conubiiy en cuyo contexto, necesariamente, debe hoy
entenderse todo el régimen jurídico del matrimonio y, por ende, la definición que
de él da este artículo 102, sobre todo, después de su reconocimiento expreso por la
Ley N° 19.947 de 17 de mayo de 2004 (art. 2 inciso I o ). 4. Matrimonio e igualdad
moral y jurídica de los cónyuges. El matrimonio y su régimen jurídico, en todo
lo tocante a la posición y relaciones entre los cónyuges, descansa en el principio
constitucional de la igualdad entre hombres y mujeres (19 N° 2 inc. Io Cpr), que
no es más que un corolario del primer inciso del artículo Io de la Constitución
Política de la República, que consagra la igualdad moral ("en dignidad") y jurídica
("derechos") en la que nacen todas las personas, y que se concreta, en este caso,
en la específica igualdad entre marido y mujer, en cumplimiento de lo previsto
en el artículo 23 N° 4 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" y
del artículo 24 N° 4 del llamado "Pacto de San José de Costa Rica", que obligan al
Estado chileno a adoptar: "Las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolución del mismo" y, muy especialmente, para dar
200 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

cumplimiento a diversas disposiciones de la "Convención sobre la eliminación de

todas las formas de discriminación contra la mujer" (art. 16,1, letra c) obligatorias,
igualmente, para el Estado de Chile.
JURISPRUDENCIA
1. La constitucionalidad del artículo 102. Fue requerido el Excmo. Tribunal Cons-
titucional para que se pronunciara sobre la aplicabilidad o no de esta disposición,
en cuanto que ella establece que el matrimonio sólo puede celebrarse entre un
hombre y una mujer y que ello podría contrariar el principio de igualdad ante la
ley, consagrado en el artículo 19 número 2o de la Constitución Política de la Repú-
blica, "toda vez que aquella disposición sólo permite el matrimonio entre un
hombre y una mujer sin autorizar que las parejas homosexuales puedan contraer
matrimonio". En sentencia de 3 de noviembre de 2011, se declaró que los "efectos
del matrimonio" son propios de la "reserva legal" y no de la "reserva constitucio-
nal", como se explicará en el número 3 de esta Jurisprudencia y, sobre tal base, se
declaró que: "El requerimiento a que se refiere esta sentencia no pueda prosperar,
toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema
de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo
distinto al actual". En efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de
un artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto
jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que
se encuentra regulado en su estructura esencial en el Código Civil y en la Ley
N° 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En otras palabras, lo que pretenden
los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del mencionado estatuto,
cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra
facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamien-
to jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad. A mayor abundamien-
to, el requerimiento de autos tampoco puede considerarse bien formulado, toda
vez que dos de las parejas que son parte en la acción de protección sub lite se
casaron en el extranjero, sin que la Corte de Apelaciones de Santiago solicitara la
inaplicabilidad de diversas normas de la Ley de Matrimonio Civil y, en especial, del
artículo 80 de aquel cuerpo normativo que establece que "los requisitos de forma
y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración.
Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.".
De esta manera, el reproche al artículo 102 del Código Civil no resulta decisivo en
la resolución de la gestión pendiente en lo que se refiere a las aludidas parejas"
(Te. 3-XI-2011, cons. 9°, RolN° 1.881-10 Ina). 2. Régimen jurídico del matrimonio
y principio constitucional de igualdad entre hombres y mujeres. La noción del
matrimonio y todo su régimen jurídico no puede entenderse sino en el contexto
de los principios constitucionales y de las normas de derecho internacional vigen-
tes en Chile, entre los que se cuenta el de la igualdad jurídica de los cónyuges,
como comienza a advertirlo la jurisprudencia. Así se ha declarado que: "Como lo
refiere el profesor Javier Barrientos Grandon, en su artículo "La Compensación
económica como "derecho de uno de los cónyuges y "obligación correlativa del
 DEL MATRIMONIO 201

otro", publicado en la Revista Chilena de Derecho Privado N° 9, diciembre de 2007,

Fernando Fueyo Laneri, de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales,
págs. 9-44, el matrimonio y su régimen jurídico descansa, en todo lo relativo a la
posición y relaciones entre los cónyuges, en el principio constitucional de la igual-
dad entre hombres y mujeres, recogido en el artículo 19 N° 2 inciso Io de la Cons-
titución Política de la República, que se concreta, en la especie, en la específica
igualdad entre marido y mujer, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 23
N° 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 24 N° 4
del denominado Pacto de San José de Costa Rica, los que obligan al Estado chileno
a adoptar las "medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y res-
ponsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolución de éste y, muy especialmente, para dar cumplimiento a
diversas disposiciones de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer (art. 16,1, letra c) obligatorias, igualmente, para
el Estado de Chile" (Ca. Talca, 16-XII-2010, N° LegalPublishing: 47028). 3. La dis-
ciplina jurídica del matrimonio, en particular en cuanto a sus efectos, está re-
servada a la ley. El Exemo. Tribunal Constitucional, en sentencia de 3 de noviembre
de 2011, ha reconocido que el matrimonio constituye una materia que está sujeta
al principio de la "reserva legal" y no al de la "reserva constitucional" en cuanto a
sus efectos: "Respecto al matrimonio, la reserva de ley referida a la regulación de
sus efectos, tiene un doble fundamento constitucional en la Carta Fundamental.
Por una parte, se desprende del N° 3 del artículo 63 de la misma, que al señalar
cuáles son las materias de ley, indica como una de ellas las que "son objeto de la
codificación civil". Y, por otra parte, del N° 20 del mismo artículo, que establece
que también lo es "toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico" (Te. 3-XI-2011, cons. 5o, Rol
N° 1.881-10 Iná). Esta opinión la fundó el tribunal en las siguientes dos razones y
argumentos: I a ) Porque el matrimonio constituye una materia propia de la codifi-
cación civil: y así se sostuvo que: "En efecto, está fuera de toda duda que el matri-
monio es una de las materias más importantes relativas a las personas y es por
ello que desde su aprobación, en 1855, el Código Civil de Bello, en su Libro Prime-
ro, relativo a "Las personas", incluye el título IV "Del matrimonio", lo que demues-
tra que éste es un asunto propio de la codificación civil y, por ende, es materia de
ley. Refuerza esta conclusión lo dispuesto en el artículo 63, N° 20, de la Constitu-
ción antes citado, pues resulta evidente que la definición de lo que se entenderá
por matrimonio con carácter general y obligatorio, por su importancia social, es-
tatuye una de las bases esenciales del ordenamiento jurídico civil y de ahí que sea
propio que la ley lo establezca" (Te. 3-XI-2011, cons. 6o, Rol N° 1.881-10 Ina) y;
2a) Porque así se desprendería de la historia fidedigna de la Constitución de 1980:
en cuyo sentido se señaló: "Que, a mayor abundamiento, cabe precisar que los
efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la
reserva legal y no constitucional. Ello quedó en evidencia en la discusión de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, referida a la disolución del matri-
monio, la que, por lo demás, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Car-
ta de 1980 fue aceptada y regulada bajo la forma del divorcio vincular. Es así como
las características de la institución, referidas a la protección y desarrollo de la
202 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

misma, han podido mutar en virtud de diversas normas de rango legal, las que han
efectuado cambios en lo que atañe, por ejemplo, al régimen de bienes, a la adopción
y a la filiación, entre otros aspectos" (Te. 3-XI-2011, cons. 7o, Rol N° 1.881-10 Ina).
Esta declaración se efectuó en el contexto de un requerimiento sobre la inaplica-
bilidad del artículo 102 en cuanto que declara que el matrimonio sólo puede cele-
brarse entre un hombre y una mujer, es decir, sobre su propiedad consistente en
la diversidad de sexo de los contrayentes, la que, a despecho de la relación que
estableció el Tribunal, no constituye uno de los "efectos" del matrimonio, ni tam-
poco, puede concebírsela dentro de la tan genérica y a-técnica expresión: 'proyec-
ciones del matrimonio', pues la diversidad de sexo, sin entrar al juicio que sobre
ella se tenga, forma parte en el sistema jurídico chileno actual de la "naturaleza"
del matrimonio, a la que se refiere el artículo 8o de la Ley N° 19.947, pues, el ma-
trimonio es el que opera como "causa" de sus "efectos" y la "diversidad de sexos
de los contrayentes" no es una consecuencia o un efecto del matrimonio, sino que
un elemento que lo constituye, en cuanto que causa. Así, pues, esta declaración
del Tribunal Constitucional resulta inconexa en cuanto a la cuestión sobre la que
había sido requerido, y habría sido muy distinta cosa que el Tribunal hubiera de-
clarado que era "el" matrimonio el que se hallaba sujeto a la reserva legal, sin
perjuicio de que esta reserva, efectivamente, se aplique a sus efectos. 4. El matri-
monio y la noción de contrato. La jurisprudencia chilena no logra, aún, desligarse
de la añeja discusión relativa a si el matrimonio es un "contrato" o una "institución"
y así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, ha optado por referirse a él como
un "contrato-institución" al sentar que: "cabe señalar que el matrimonio es un
contrato solemne (contrato-institución, se señala) que termina, entre otras causa-
les, por sentencia firme de divorcio" (Te. 12-VIII-2010, cons. 7o, Rol N° 1.499-09;
Te. 31-XIT2009, cons. 7o, RolN° 1.490-09; Te. 31-XII-2009, cons. 7o, RolN° 1.424-09;
Te. 31-XIT2009, cons. 7°, Rol N° 1.423-09). Hoy día, el género de los "contratos" al
que este artículo 102 adscribe al matrimonio, debe entenderse a la luz de las dis-
posiciones de la Ley N° 19.947 y así, la calificación legal del matrimonio como un
"contrato", por una parte, destaca la posición central que ocupa el "consentimien-
to matrimonial" en la misma naturaleza del matrimonio, en cuanto que en el inci-
so Io del artículo 2 de la Ley N° 19.947 se declara que en ella se "establecen los
requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes" y,
por otra, significa también que se reconoce la antigua máxima conforme a la cual
consensus facit matrimonium, cuya relevancia se manifiesta en la "Ley de Matri-
monio Civil", en cuanto que ella se destina, precisamente, a salvaguardar un con-
sentimiento matrimonial libre y espontáneo y por ello, en su artículo 4, se destaca
esta naturaleza convencional o contractual del matrimonio al señalar que su cele-
bración "exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces" y que "hayan
consentido libre y espontáneamente en contraerlo", lo que no es más que una
consecuencia del reconocimiento del ius conubii como una facultad inherente a
toda persona humana, que pertenece al género de las libertades. De este modo, se
excluye naturalmente toda pretensión de encasillarlo en la definición patrimonial
de contrato o convención recibida en el artículo 1438 del mismo Código y, también,
aparece que tal género contractual se vincula necesariamente con la revaloración
que ha hecho dicha ley, en el citado inciso Io de su artículo 2, del "libre y pleno
 DEL MATRIMONIO 203

consentimiento de los contrayentes". En este contexto, la jurisprudencia ha ido

sentando, aunque no libre de vacilaciones, una serie de conclusiones fundadas en
la centralidad y especificidad del consentimiento en el matrimonio, y que tocan
directamente a la improcedencia de atribuirle unos caracteres de "contrato" en la
dimensión del derecho patrimonial: a) No es aplicable al matrimonio el artículo
1545 del Código Civil: y así se ha declarado que: "No procede acoger la infracción
al artículo 1545 del Código Civil, por tratarse el matrimonio de un "instituto jurí-
dico" que está regido por leyes específicas y son éstas las que deben aplicarse y
no las generales relativas a los contratos" (Cs. l-VII-2003, N° LegalPublishing:
28569); b) No es aplicable al matrimonio el artículo 1683 del Código Civil: y en
ese sentido se ha sentado que: "La prohibición de alegar la nulidad absoluta que
impone el artículo 1683 del Código Civil al que ha celebrado un contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, se refiere sólo a los actos de carácter
patrimonial y no al matrimonio civil, por tratarse éste de un instituto sui generis
al cual no le son aplicables las reglas del Código Civil sino las de la Ley de Matri-
monio Civil, las que contemplan la posibilidad de interponer acción de nulidad a
los presuntos cónyuges, sin que se contemple en ella ninguna excepción respecto
de las personas a quienes esté prohibido su ejercicio" (Cs. l-VII-2003, N°LegalPu-
blishing: 28569). 5. Matrimonio y diversidad de sexo de los contrayentes. Que el
matrimonio pueda contraerse sólo entre un hombre y una mujer constituye la
delimitación legal de uno de los aspectos del campo operativ o del ejercicio del ius
conubii, reconocido en el inciso Io del artículo 2o de la Ley N° 19.947 como "un
derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello" y,
coincidente con esta delimitación efectuada por este artículo 102, en el inciso Io
del artículo 80 de la Ley N° 19.947 se reconocen, bajo ciertas exigencias, los ma-
trimonios celebrados en el extranjero "siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer". En los números 1 y 3 precedentes de esta Jurisprudencia se
ha indicado que se requirió del Tribunal Constitucional su pronunciamiento acer-
ca de la aplicabilidad o no del artículo 102, en cuanto que consagra la diversidad
de sexo de los contrayentes del matrimonio, pero ni los requirentes ni el Tribunal
Constitucional precisaron la cuestión jurídica que era la que debía resolverse: ¿Es
conciliable con la Constitución Política de la República que el ius conubii sólo pue-
da ejercerse respecto de una persona de sexo distinto? Seguiremos a la espera de
la decisión del Tribunal Constitucional y, por ahora, hemos de estar a su sentencia
de 3 de noviembre de 2011 que, en la práctica se ha escudado en una débil argu-
mentación de la que se desprende que, al estar reservado a la ley la disciplina de
los efectos del matrimonio, la diversidad de sexos fijada en el artículo 102 no es
contraria a la Constitución (Te. 3-XI-2011, cons. 5o a 9o, RolN° 1.881-10 Ina). De su
lado, la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia, se ha limitado a
recordar, en alguna ocasión: "Que en nuestro sistema jurídico el contrato de ma-
trimonio es heterosexual y monógamo, por lo que sólo lo pueden celebrar dos
personas de sexo diferente, y por ello única y exclusivamente se está en presencia
de dos personas y consecuentemente de dos patrimonios distintos, cuya adminis-
tración y regulación determina la ley a través de los diferentes regímenes patrimo-
niales, como son el de sociedad conyugal, separación total de bienes o participación
en los gananciales" (Ca. Santiago, 16-X-2008, N°LegalPublishing: 40461). 6. Matri-
204 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

monio y comunidad de vida. Se ha dicho que: "El matrimonio implica una comu-
nidad de vida y de afectos que la ley protege estableciendo los deberes y obliga-
ciones derivados de esa institución en relación a los cónyuges, los hijos y los
bienes" (Cs. 19-1-2009, N° LegalPublishing: 41496; Ca. San Miguel, 15-X-2010,
N° LegalPublishing: 45918). 7. Naturaleza del vínculo conyugal. Se ha estimado
que: "De la definición transcrita precedentemente, se desprende que la institución
del matrimonio tiene básicamente dos fines: el procrear y el vivir juntos; produ-
ciéndose, asimismo, por el hecho de su celebración, variados efectos, surgiendo
ante todo un vínculo entre los cónyuges, que es precisamente el conyugal, el cual
no es un vínculo de parentesco ni de afinidad, sino que es uno particular que crea
entre ambos cónyuges una íntima comunión de vida, ya en el sentido físico, ya en
el afectivo y espiritual. Es así como surgen derechos y obligaciones, algunas de las
cuales son recíprocas y otras miran sólo al marido o sólo a la mujer. En cuanto a
los primeros, que son de variada naturaleza, la ley menciona expresamente dos: el
de fidelidad y el de asistencia" (Ca. Concepción, 18-V-2007, N° LegalPublishing:
36384). 8. Fines del matrimonio. Sobre este punto se ha declarado que: "El cono-
cimiento de los fines del matrimonio es un elemento básico para entender la im-
portancia que la ley le otorga a esta institución, como base de la familia. Por ello,
es dable afirmar que siendo un objetivo primordial la procreación, el legislador ha
protegido las relaciones sexuales de marido y mujer otorgando al hijo que nace
producto de ellas, un principio de certeza que permite presumir la paternidad del
marido" (Ca. Concepción, 18-V-2007, N°LegalPublishing: 36384). 7. Indisolubilidad
del matrimonio. En cuanto a la indisolubilidad del matrimonio y su eventual dero-
gación tácita por la Ley N° 19.947 se han vertido las dos opiniones posibles, si bien
debe advertirse, que las argumentaciones has estado prácticamente ausentes en
cada una de ellas: a) Opinión que entiende no modificada la definición del artículo
102: en este sentido, simplemente se ha dicho que: "Si la nueva Ley de Matrimonio
Civil permite que las parejas pongan término al matrimonio por medio del divorcio
con disolución de vínculo, lo es en el entendido que ambos cónyuges viven, lo que
se ratifica con la definición, no modificada, del artículo 102 del Código Civil, al
disponer que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida" (Cs. 7-V-2007, N° Le-
galPublishing: 36496; Cs. 15-111-2010, N° LegalPublishing: 43528)\ b) Opinión que la
entiende modificada como consecuencia de una derogación tácita: alguna jurispru-
dencia se inclinado por sostener que, aunque no hubo una derogación expresa del
artículo 102 o una modificación del mismo, él es inconciliable con la disciplina del
divorcio introducida por la Ley N° 19.947 y, por ende, debe entenderse tácitamen-
te derogado en aquella parte que declara al matrimonio como indisoluble. En este
sentido: la Ilma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 5 de febrero
de 2009: "La actual Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 contempla en su artículo 55
una causal de divorcio objetiva que permite al Juez decretar el divorcio de los
cónyuges, si acreditan que han cesado su convivencia por más de tres años, sin
reanudarla con ánimo de convivencia, como una forma de estabilizar las separa-
ciones de hecho de cónyuges que dejan de cohabitar y no reanudan su vida en
común, vale decir, de las separaciones de ipso que se hacen permanentes a través
del tiempo, derogando así en forma tácita la característica de la indisolubilidad
 DEL MATRIMONIO 205

del civil de que trata el artículo 102 de nuestro Código Civif (Ca. Antofagasta,
5-B-2009, N° LegalPublishing: 41681); la Ilma. Corte de Apelaciones de Concepción
en el considerando Io de su sentencia de 3 de julio de 2006: "Que la actual Ley de
Matrimonio Civil N° 19.947 contempla en su artículo 55 una causal de divorcio
objetiva que permite al Juez decretar el divorcio de los cónyuges, si acreditan que
han cesado su convivencia por más de tres años, sin reanudarla con ánimo de
convivencia, como una forma de estabilizar las separaciones de hecho de cónyuges
que dejan de cohabitar y no reanudan su vida en común, vale decir, de las separa-
ciones de ipso que se hacen permanentes a través del tiempo, derogando así en
forma tácita la característica de la indisolubilidad del matrimonio civil de que
trata el artículo 102 de nuestro Código Civil" (Ca. Concepción, 3-VII-2006, cons. 1
Rol N° 996-06); y la I1"13. Corte de Apelaciones de Rancagua en el considerando 3o
de su fallo de 8 de noviembre de 2006 ha declarado: "Que en cuanto a la indisolu-
bilidad del matrimonio contenida en el artículo 102 del Código Civil, ello no es
efectivo, desde que se publicó en el diario oficial y entró en vigencia la Ley N° 19.947,
que establece la nueva ley de matrimonio civil. En ella se contempló claramente,
en sus artículos 1 y 42, la disolubilidad del vínculo. En efecto, el inciso segundo
del artículo 1, expresa que dicho cuerpo legal trata, entre otras materias, la diso-
lución del vínculo matrimonial; a su turno, el artículo 42 dentro de las causales de
término del matrimonio contempla, las sentencias firmes de nulidad y de divorcio.
Si bien el legislador no quiso eliminar la palabra "indisolublemente" que emplea
el artículo 102 del Código Civil, al definir el matrimonio, lo cierto es, que no hay
ninguna justificación lógica para encontrar el motivo de haberla mantenido, ya
que cuando de acuerdo a la historia de la ley, no se aprobaron las mociones para
eliminar la palabra indisolublemente, no hay explicación clara y coherente sobre
el particular. Desde hace varios años que en nuestra sociedad se viene discutiendo
públicamente, la introducción del divorcio con separación del vínculo y toda la
ciudadanía tomó conocimiento de su aprobación como ley de la República, por
parte del legislativo y del ejecutivo; lo que refleja el espíritu del legislador de cam-
biar la indisolubilidad del matrimonio por su disolubilidad. Ahora bien, si no hubo
una derogación expresa del artículo 102 o una modificación del mismo, lo cierto
es que se ha derogado tácitamente la indisolubilidad, desde que el nuevo cuerpo
legal (Ley N°19.947) contiene disposiciones que no pueden concillarse con las de
la ley anterior y ello, quiérase o no, al tenor del artículo 52 del Código Civil, cons-
tituye derogación tácita" (Ca. 8-XI-2006, cons. 3o, N° LegalPublishing: 36086). 9.
Vivir juntos y cese de la convivencia. Se ha entendido que: "Si el marido o la
mujer hace abandono del hogar, debe entenderse que con ello están poniendo fin
al "vivir juntos", a la convivencia habida entre ellos, lo cual origina una separación
de hecho, circunstancia que autoriza a cualquiera de ellos a solicitar la separación
judicial y el divorcio. En efecto, una de las causales del denominado "divorcio por
culpa", es la contemplada en el N° 2 del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil,
al señalar que el divorcio podrá ser demandado por falta imputable al otro, lo que
ocurre por transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro
y fidelidad propios del matrimonio, agregando que el abandono continuo o reite-
rado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del
matrimonio" (Ca. Concepción, 18-V-2007, N° LegalPublishing: 36384).
206 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Artículo 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente

facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e
indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del man-
datario.1
Concordancias: Código Civil: artículos 190, 2130 inciso 1. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 36. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L N" 1,
D.O. 30.05.2000: artículo 15.

OBSERVACIONES
1. Historia. El originario artículo 103 del Código Civil prescribía en su inciso Io que:
"Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata
de contraer o se ha contraído" y en su inciso 2o: "La ley civil reconoce como impedi-
mentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica;
y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensa
de ellos". Esta disposición fue derogada por la "Ley de matrimonio civil", de 16 de
enero de 1884, cuyo artículo 1 en su inciso Io disponía que: "El matrimonio que no
se celebre con arreglo a las disposiciones de esta lei, no produce efectos civiles",
el 2o: "Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos i formalidades
que prescriba la relijión a que pertenecieren" y el 3o: "Pero no se tomarán en cuenta
esos requisitos i formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio, ni para
reglar sus efectos civiles", de manera que era una de las disposiciones respecto
de las cuales no tenía aplicación el artículo 39 de la dicha "Ley de matrimonio
civil" que rezaba: "Quedan vijentes las disposiciones del Código Civil en lo que no
fueren contrarias a esta lei". El texto actualmente en vigor de esta disposición, fue
mandado incluir por el artículo 1 de la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que
dispuso: "Inclúyese como artículo 103 el siguiente artículo: "El matrimonio podrá
celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario"", cuyo antecedente inmediato era
la parte final del artículo 15 de la Ley N° 4.808 del Registro Civil, de 10 de febrero
de 1930, en el que, tras señalarse que: "Los interesados en una inscripción podrán
hacerse representar por medio de mandatarios", agregaba: "En el caso del matri-
monio se requerirá un poder especial constituido por escritura pública, en la cual
se exprese el nombre, apellido, edad, profesión y domicilio de los contrayentes" y
que, por trasladarse al Código Civil, el artículo 3 de la dicha ley N° 10.271 modificó
por la siguiente: "El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma
señalada por el artículo 103 del Código Civil". 2. Fuentes y contexto. El régimen
originario del Código Civil subsistió hasta la ya citada ley de matrimonio civil de
1884, desde cuya época el número 103 de los artículos de Código Civil careció de
contenido, hasta que la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, ordenó incluir uno
nuevo con el texto que se mantiene en vigor hasta la actualidad y que, como se ha
anticipado, tenía su origen en la parte final del artículo 15 de la Ley N° 4.808 del
Registro Civil de 1930. La Ley N° 10.271 fue obra del Instituto Chileno de Estudios

Este articulo fue establecido por el artículo I o , de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de
2 de abril de 1952.
 DEL MATRIMONIO 207

Legislativos, que presidía Arturo Alessandri Rodríguez, cuya elaboración le había

sido confiada por el Ministerio de Justicia en octubre de 1943 y que en 28 de sep-
tiembre de 1948 había sido enviada al gobierno, cuyo presidente, Gabriel González
Videla, hizo suyo el proyecto y lo envió al Senado y, luego de la discusión en ambas
cámaras, en las que experimentó leves modificaciones, fue aprobado y promulgado
en el dicho año de 1952. 3. Campo operativo de esta regla. Si bien este artículo
103 acepta la celebración del matrimonio por mandatario especialmente facultado,
y el inciso Io del artículo 15 de la ley de Registro Civil prescribe que: "Los intere-
sados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario"
y que: "El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada
por el artículo 103 del Código Civil", en aquellos casos en que el matrimonio se
ha celebrado de acuerdo con el artículo 20 de la Ley N° 19.947, la presentación
del acta del matrimonio religioso ante el oficial del Registro Civil por parte de los
contrayentes se ha estructurado como un acto que no admite representación, de
acuerdo con el nuevo inciso segundo, que se añadió al artículo 15 de la Ley de
Registro Civil. En efecto, la Ley N° 19.947 introdujo en el citado artículo 15 de la
Ley N° 4.808 del Registro Civil el siguiente inciso segundo: "No tendrá aplicación
lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere
el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

Artículo 104. Derogado.1

Artículo IOS. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso

o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las
reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de
la justicia en subsidio.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: articulo 36. Código de Procedimiento Penal:
artículo 18. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1,
D.O. 30.05.2000: artículo 39 N° 6, 8 y 9. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 12.
Decreto N° 673, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley N" 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004:
artículos 3 inciso 1 Nas. 6, 7, 9 a 12. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo
8 N" 5.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición tiene su origen en el inciso Io del artículo 120 del
Proyecto de 1853, cuya redacción era: "No podrá procederse a la celebración del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona cuyo consentimiento sea nece-
sario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio" y, como resultado de la revisión en
la Comisión se agregó la frase 'o personas' a continuación del período 'o licencia
de la persona', y así fue incluido como artículo 118 en el "Proyecto inédito", desde

Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de
enero de 1884.
208 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

el que pasó inalterado al artículo 105 del Proyecto de 1855 y al Código Civil apro-
bado y publicado en 1856, sin que haya experimentado modificaciones hasta el
presente. 2. Fuentes y contexto. El codificador civil optó por mantener la exigencia
del asenso de ciertos parientes previo a la celebración del matrimonio. En el dere-
cho castellano-indiano era esta una institución que desde las últimas décadas del
siglo XVIII había recibido una especial atención legislativa, especialmente por la
pragmática de Carlos III, de 23 de marzo de 1776, cuya promulgación había estado
motivada por la necesidad de cortar con lo que se estimaba como abuso por parte
de quienes contraían matrimonios desiguales, sin contar con el consentimiento de
los padres afectando así el honor de las familias. Por real cédula de 7 de abril de
1778 se extendió la aplicación de dicha pragmática a las Indias y, posteriormente,
fue incorporada en la Novísima Recopilación de Leyes de España (10,2,9) de 1805,
si bien en este cuerpo legal también se incluyeron algunas reales cédulas poste-
riores que, en algunos aspectos, complementaban o modificaban la pragmática
de Carlos III. Con posterioridad a la independencia continuó aplicándose en Chile
la citada pragmática, pero en 1820 se estimó necesario dar una nueva regulación
a esta materia y, con tal finalidad, el Senado conservador nombró una comisión
en su interior que elaboró una nueva "pragmática" que fue promulgada en 9 de
septiembre de 1820. Se fundaba ésta en la necesidad de, por una parte, afirmar la
autoridad paterna concillándola con la libertad de los contrayentes y, por otra, aca-
bar con los frecuentes pleitos de disenso matrimonial, que se veían como la causa
de las enemistades familiares, de la insubordinación de los hijos y de la ruina de la
economía doméstica. Dicha pragmática, que en realidad era un "senadoconsulto",
constituía el derecho vigente en esta materia al tiempo de la codificación civil y
consta, expresamente, que Bello la tuvo a la vista en la elaboración de los artícu-
los sobre la materia, al igual que la citada pragmática de Carlos III, a través de su
texto recopilado en 1805, de manera que, aunque en ninguno de los Proyectos se
incluye una nota indicativa de las eventuales fuentes utilizadas para la elaboración
de este artículo 105, no cabe duda que ambos textos legales obraron, en cuanto a
su contenido, como sus fuentes inspiradoras.

Artículo 106. Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a
obtener el consentimiento de persona alguna.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36. Ley N° 19.947, D.0.17 de mayo de
2004, de Matrimonio Civil: artículo 2 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 121 del Proyecto
de 1853, cuyo texto era el siguiente: "Los mayores de veinticinco años no estarán
obligados a obtener el consentimiento de persona alguna" y, tras la revisión por
parte de la Comisión, pasó como artículo 119 al "Proyecto inédito" del siguiente

Este artículo fue modificado por el artículo 2o, de la Ley N° 19.221, publicada en el Diario Oficial de
Io de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por el articulo I o , de la Ley N°7.612, publicada
en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
 DEL MATRIMONIO 209

modo: "Los que hayan cumplido veinte i cinco años no estarán obligados a obte-
ner el consentimiento de persona alguna", que pasó inalterado al artículo 106 del
Proyecto de 1855 y de ahí al Código Civil aprobado y publicado en 1856, mante-
niéndose sin modificaciones hasta 1943. Al haberse adoptado los veintiún años
como criterio para definir la mayoría de edad, el artículo Io de la Ley N° 7.612, de
21 de octubre de 1943, ordenó que en este artículo se substituyeran "las palabras
'veinticinco años' por 'veintiún años'". Medio siglo después, la Ley N° 19.221, de
1 de junio de 1993, dispuso en su artículo I o : "Establécese que es mayor de edad
la persona que ha cumplido dieciocho años" y, en su consecuencia, la letra a) de
su artículo 2o dispuso que en el artículo 106 del Código Civil: "reemplázase el
'vocablo' veintiún por la palabra 'dieciocho'", y desde tal modificación el texto de
esta disposición permanece inalterado hasta la fecha. 2. Fuentes y contexto. En el
Proyecto de 1853 se incluía una nota para justificar la adopción de la regla contenida
en su originario artículo 121 y en ella se menciona, expresamente, la "pragmática"
de 9 de septiembre de 1820 que, a propósito de esta cuestión, fijaba las siguientes
dos reglas: I a ) en su artículo Io prescribía que: "Los hombres antes de cumplir 24
años i las mujeres antes de 22, necesitan para contraher matrimonio, en el Estado
de Chile, presentar por escrito o de un modo fehaciente el consentimiento de su
padre, i no existiendo este, el de la madre" y; 2a) en su artículo 3o mandaba que:
"Pasada la edad de 24 años en los hombres, i 22 en las mujeres, deben pedir a sus
padres i abuelos un consejo respetuoso, i justificar esta solicitud ya por escrito de
ellos mismos, o resistiéndose éstos, por la certificación de un notario que pasará
a pedirlo, sin más orden judicial, que la mera petición del interesado". La regla
asumida en el originario artículo 121 del Proyecto de 1853 significaba reaccionar
en contra del derecho vigente en Chile, concretamente en este caso, en contra de
la legislación republicana representada por la "pragmática" de 9 de septiembre de
1820, de manera que esta fuente operaba, en la precisa terminología de Guzmán
Brito, de "modo negativo" en los siguientes dos ámbitos: a) Establecimiento de una
edad común a hombres y mujeres sujetos a la necesidad de requerir asenso: la regla
codificaba fijaba, originariamente, la edad común de veinticinco años para solicitar
el asenso, y en la "nota" al Proyecto de 1853 Bello justificaba el apartarse del de-
recho republicano: "¿Por qué no los varones mayores de veinticuatro i las mujeres
mayores de veintidós, según la lei nacional de 9 de septiembre de 1820? Porque no
veo motiv o para hacer una diferencia a favor de las mujeres, cuando no se trata del
desarrollo físico [la pubertad], sino de la prudencia i juicio, que en la mujer son de
ordinario más flacos, más fáciles de engañar i sorprender. No tienen, pues, de qué
quejarse las mujeres si se las iguala bajo este respecto a los varones. Por otra parte,
no veo razón para rebajar un año a los veinte i cinco que jeneralmente constituyen
la mayor edad". A las razones apuntadas por Bello para el establecimiento de esta
regla se unía otra: que la edad común de veinticinco años, para hombres y mujeres,
era la que había fijado la pragmática de Carlos III, de 23 de marzo de 1776, y que
se había incluido en la Novísima Recopilación (10,2,9) y que había regido en el país
hasta 1820, de manera que la regla asumida en el Proyecto no hacía más que volver
al derecho tradicional castellano-indiano; b) Eliminación del consejo "respetuoso"
para los mayores de veinticinco años: la regla codificada, igualmente, se apartaba
de la ley republicana, al suprimir la exigencia del consejo respetuoso que ella había
210 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

impuesto a los mayores no sujetos a la obligación de requerir asenso. Bello daba

la razón de esta reacción en la ya citada "nota" al Proyecto de 1853: "¿Por qué se
omite la petición respetuosa de que habla la citada lei? Porque esta es una cosa
que debe dejarse a los sentimientos naturales, i porque donde no los hubiese, la
tal petición no seria mas que una fórmula vana, irrisoria".

Artículo 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse
sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro
padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de
grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.1
Concordancias: Código Civil: artículos: 27,112 y 1721. Código de Derecho Internacional Privado: artículo
36. Código de Procedimiento Penal: artículo 18. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto
refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 39 números 8°y 9". Ley 19.947, D.O. 17 de mayo
de 2004, de Matrimonio Civil: articulo 2 inciso 2, 12.

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de su inciso Io era la del artículo 122 del Proyecto
de 1853, que sólo contenía este inciso con la siguiente redacción: "Los menores
de veinticinco años, aunque hayan obtenido habilitación de edad para la admi-
nistración de sus bienes, no podrán casarse sin el consentimiento expreso de su
padre lejítimo, o a falta de padre lejítimo, sin el de la madre lejítima, ambos, sin
el de un ascendiente lejítimo, prefiriéndose el de grado más próximo, i entre los
ascendientes de un mismo grado el varón a la hembra, i entre los de un mismo
grado i sexo el de la línea masculina". Tras la revisión de la Comisión, que eliminó
la preferencia por sexo en el llamado a los ascendientes a prestar el asenso, se
convirtió en el inciso Io del artículo 120 del "Proyecto inédito" bajo esta forma: "Los
que no hayan cumplido veinte i cinco años, aunque hayan obtenido habilitación de
edad para la administración de sus bienes, no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de su padre lejítimo, o a falta de padre lejítimo, el de la madre lejítima,
o a falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes de grado más próximo". El
inciso 2o apareció en "Proyecto inédito" como inciso 2o de su artículo 120 y con
esta redacción: "Si discordaren éstos, prevalecerá el voto favorable al matrimonio,
aunque sea mayor el número de los votos contrarios". Gabriel Ocampo, miembro
de la Comisión, no estimaba que debiera darse una tan amplia extensión al favor
matrimoniiy así representó que: "En caso de discordia de los ascendientes de grado
más proximo, debe adoptarse como resolución el voto de la mayoría. Esta es la
regla que se aplica jeneralmente a las decisiones de los cuerpos colejiados. Sólo en
caso de empate, puede invocarse el favor del matrimonio, para que se tenga como
autorización legítima el voto de los que opinan por su realización", Bello, por su
parte, respondió que: "No hai nada de irregular en que, para ciertas materias, exija
la lei la unanimidad del cuerpo colejiado" y, finalmente, asumiéndose en parte la

Este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 13, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 2 o , de la Ley N° 19.221,
publicada en el Diario Oficial de Io de junio de 1993.
 DEL MATRIMONIO 211

observación de Ocampo, se dio una nueva redacción a la regla: "En igualdad de

votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio". En tales términos pasó al
inciso 2o del artículo 107 del Proyecto de 1855 y al Código Civil aprobado y pu-
blicado, manteniéndose en vigor hasta la actualidad sin alteraciones. El artículo
Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, introdujo dos modificaciones al
texto originario del inciso I o , a saber: a) por haberse adoptado los veintiún años
como criterio para definir la mayoría de edad, ordenó que en él se substituyeran
"las palabras 'veinticinco años' por 'veintiún años'" y; b) como consecuencia de
derogarse, en virtud del artículo 2o de esta misma ley, los artículos 297 a 303 del
Código Civil que regulaban la "habilitación de edad", en su artículo Io se mandó
que en el inciso Io de este artículo 107 se suprimieran "las comas después de las
palabras 'años' y 'bienes' y la frase 'aunque hayan obtenido habilitación de edad
para la administración de sus bienes'". Medio siglo después, la Ley N° 19.221, de 1
de junio de 1993, dispuso en su artículo I o : "Establécese que es mayor de edad la
persona que ha cumplido dieciocho años" y, en su consecuencia, la letra a) de su
artículo 2o dispuso que en el artículo 107 del Código Civil: "reemplázase el 'vocablo'
veintiún por la palabra 'dieciocho'". Finalmente, para adecuarlo al nuevo régimen
de filiación, el artículo Io número 13 de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998,
mandó que su texto fuera substituido por el que se encuentra en vigor hasta el día.
2. Fuentes y contexto. En relación con su inciso I o , al igual que en el caso del artículo
anterior, la regla originaria del Código Civil implicaba una reacción contra la ley
republicana de 9 de septiembre de 1820 y un regreso al derecho castellano-indiano,
representado, por la pragmática de Carlos III de 23 de marzo de 1776, en dos de
los ámbitos que cubría la regla: a) la fijación de una edad uniforme para varones
y mujeres; y b) b) la regulación del modo en que los ascendientes eran llamados a
prestar el asenso: el artículo 2o de la indicada ley republicana de 1820 llamaba a
los ascendientes bajo el criterio de la preferencia del criterio de sexo y de la línea
paterna, que fue el que se conservó en el Proyecto de 1853, como lo explicaba la
citada "nota" puesta por Bello para justificar la parte final de la disposición: "Yo
entiendo en este sentido el artículo 2o de la lei citada", pues la redacción de dicho
artículo podía mover a dudas, pues rezaba: "Faltando los padres deberán presentar
el de los abuelos, prefiriéndose la línea paterna i después la materna, i siempre
el abuelo a la abuela. Faltando todo abolengo, se necesita el consentimiento de
los tutores que tengan, o les nombre para este caso la autoridad judicial". Este
criterio fue eliminado durante la revisión practicada por la Comisión, de manera
que ya en el "Proyecto inédito" desapareció toda preferencia fundada en el sexo y
la línea, con lo cual se volvía a rechazar la ley republicana de 1820 y también la de
aquellos códigos que, como el francés (art. 150), asumían la indicada preferencia
de líneas, la que, por lo demás, tempranamente había sido descartada en sede
sucesoria (vide artículos 981 y 982 Ce). Por lo que toca a su inciso 2o, como se ha
tenido ocasión de apuntar al explicar las versiones de los Proyectos de este inciso,
la regla contenida en él fue el resultado de las opiniones cruzadas entre Bello y
Ocampo, de manera que si en su versión originaria del Proyecto de 1853, pudiera
haber influido el apartado 2o del artículo 150 del Code Civil, que rezaba: "Si hay
disenso entre las dos líneas, ese desencuentro importará consentimiento", ella no
se mantuvo a partir del "Proyecto inédito".
212 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Artículo 108. Derogado.1

Artículo 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo

por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio
de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su
residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater-
nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.2
Concordancias: Código Civil: artículos 111, 203. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 36.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo, originariamente constaba sólo del que es hoy su inciso Io,
cuyo origen se encuentra en el artículo 124 del Proyecto de 1853, que lo contenía
como inciso único, con la siguiente redacción: "Se entenderá faltar el padre o madre
u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente o fatuo, o
por hallarse ausente del territorio de la República, o por ignorarse el lugar de su
residencia", que inalterado pasó al artículo 122 del "Proyecto inédito". Durante
la última revisión del Proyecto se incorporó el período 'y no esperarse su pronto
regreso' con el cual apareció como artículo 109 del Proyecto de 1855 y de ahí pasó
a igual artículo del Código Civil aprobado y publicado en 1856, manteniéndose
inalterado hasta el año 1952. El texto originario de su inciso Io fue modificado
por la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, en cuyo artículo primero se dispuso
que en él: "Suprímense las palabras 'o fatuo"'. Con posterioridad, el artículo Io
número 15 de la de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, mandó que su
texto fuera substituido por el que se encuentra en vigor hasta el día, y que incluía
un inciso 2o, que es el actualmente en vigor. Este inciso había sido introducido
por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado
durante la discusión en segundo trámite constitucional de la dicha ley, como quedó
consignado en su "Primer informe" de 20 de noviembre de 1996 y cuyo texto era:
"También se entenderá faltar el padre o madre, y sus respectivos ascendientes,
cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra
su oposición", pero fue objeto de dos indicaciones: la una de, los senadores Sergio
Diez y Hernán Larraín, que proponía modificarlo por el siguiente: "También se
entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada en juicio contradictorio", y la otra, de la senadora Olga Feliú y del
senador Miguel Otero para suprimir en dicho inciso la frase 'y sus respectivos as-
cendientes', aprobándoselas por la misma Comisión de Constitución del Senado,
como consta de su "Segundo informe" de 4 de noviembre de 1997, bajo la forma
de eliminar la expresión 'y sus respectivos ascendientes' y en tales términos fue,

Este artículo fue derogado por el artículo I o , N° 14, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 15, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo I o , de la Ley N° 10.271,
publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
 DEL MATRIMONIO 213

definitivamente, aprobado. 2. Fuentes y contexto. No hay en los Proyectos nota

alguna que acompañe al texto originario de este artículo y que corresponde a
su actual inciso I o , sin perjuicio de lo cual puede haber influido como causa de
ella el comentario de Delvincourt al Code Civil, pues el texto francés se refería
genéricamente a los supuestos de haber muerto el padre o la madre o de estar
"imposibilitados de manifestar su voluntad", expresión esta última que Delvincourt
precisaba así: "si está ausente, interdicto, o muerto civilmente". El inciso 2o de este
artículo tuvo su origen en la discusión habida en segundo trámite constitucional
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado sobre
el proyecto de ley que acabaría promulgándose como la Ley N° 19.585, de 26 de
octubre de 1998. En efecto, dicha Comisión consignaba en su "Primer informe, de
20 de noviembre de 1996, que con la incorporación de este nuevo inciso: "Se da
una aplicación específica a la sanción que se establece con carácter general más
adelante -artículo 211, que pasa a ser 197 [actual artículo 203]- para el padre o
madre que se haya opuesto a la determinación judicial de la filiación de su hijo,
en orden a que queda privado de la patria potestad y de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes de sus
descendientes", explicándose que: "Si bien, por la amplitud de esta última dispo-
sición, pudiera considerarse innecesaria la modificación al artículo 109 que se
comenta, la Comisión prefirió reafirmar tal sanción en los casos más significativos,
como éste, tanto para obviar cualquier eventual duda acerca de su aplicabilidad,
como para insertarla armónicamente en la normativa de que se trate" y, la misma
Comisión de Constitución, en su "Segundo informe", de 4 de noviembre de 1997,
justificó el que esta sanción sólo debía operar respecto del padre o madre y no
de los ascendientes: "La Comisión aceptó que puede no ser equitativo penar a los
ascendientes por la oposición de los padres a que se determine la filiación de su
hijo, desde el momento en que, por regla muy general, a aquellos no les cabrá
intervención en este materia, ni extrajudicialmente, ni como partes del juicio de
filiación". Sin perjuicio de lo que queda dicho, el antecedente más lejano de la
sanción establecida en el inciso 2o de que se trata, se hallaba en la Ley N° 10.271,
de 2 de abril de 1952, cuyo artículo Io había introducido un inciso 2o al artículo
108 del Código Civil, hoy derogado y que a su fecha reglaba el asenso que debía
obtener el hijo natural, conforme al cual: "En el caso de reconocimiento obtenido
con arreglo a los números 2o, 3o ó 4o del mencionado artículo [271 hoy derogado],
regirá lo dispuesto en el artículo 111", es decir, en los casos de reconocimiento
forzado del hijo natural, el asenso debía prestarlo su curador general y, a falta de
éste, el oficial del Registro Civil que debía intervenir en la celebración del matri-
monio. El fundamento de esta regla lo recordaba Alessandri Rodríguez, que había
intervenido activamente en la elaboración de la citada Ley N° 10.271: "La razón
es obvia: un padre o una madre a quien el hijo ha debido demandar y vencer en
juicio para obtener que se le tenga como hijo suyo no ha de tener ningún interés
por el bienestar y cuidado de ese hijo. Por el contrario, ha de quedar resentido para
con él. No parece, por lo tanto, razonable conferirle derechos, que, como algunos
de los señalados, para ejercerse debidamente, suponen que el padre o madre se
interesa por la suerte del hijo".
214 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Artículo 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.1
Concordancias: Código Civil: artículos 111, 271, 1973, 2011. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 36.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 125 del Pro-
yecto de 1853, que señalaba: "Se entenderá faltar asimismo el padre que ha sido
privado de la patria potestad por decreto, i la madre que por su mala conducta
ha sido inhabilitada para intervenir en la educación de sus hijos", que se recibía
inalterado en el artículo 123 del "Proyecto inédito" y de ahí pasó al artículo 110
del Proyecto de 1855 y al de igual número del Código Civil aprobado y publicado
en 1856, manteniéndose inalterado hasta el año 1952. El artículo primero de la
Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, ordenó que el texto vigente hasta dicha fe-
cha, fuera substituido por el que actualmente se encuentra en vigor. 2. Fuentes y
contexto. En su redacción originaria esta disposición carecía de notas indicativas
de sus posibles fuentes en todos los Proyectos de Código Civil, si bien no puede
descartarse una eventual influencia, en cuanto a su inspiración, del artículo 49
del Código austríaco, que preveía que por muerte del padre o por ser "incapaz de
ejercer la potestad paterna" el menor debía requerir la autorización de su tutor o
de la justicia. La modificación introducida por la Ley N° 10.271, de 2 de abril de
1952, fue una consecuencia de las reformas que habían permitido a la madre, en
ciertos casos, el ejercicio de la patria potestad, a saber, el Decreto Ley N° 328 de
16 de marzo de 1925 y la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934.

Artículo 111. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al

que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento de su curador general.2
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para
el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si
éste tuviere alguna de las razones contempladas en el artículo 113 para oponerse al
matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna o agrupación
de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.3
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de
ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador
general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.4

Este artículo fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de
2 de abril de 1952.
Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 16, letra a), de la Ley N° 19.585, publicada en el
Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo 2°, de la
Ley N°19.221, publicada en el Diario Oficial de Io de junio de 1993.
Este inciso fue modificado por el artículo 7o, N°2, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario Oficial
de 18 de enero de 1989.
Este inciso fue reemplazado por el artículo I o , N° 16, letra b), de la Ley N° 19.585, publicada en el
Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo I o , de la
Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
 DEL MATRIMONIO 215

Concordancias; Código Civil: artículos: 26, 37,109,110,112 y 113. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 36. LeyN° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 número 5.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 126 del Proyecto
de 1853, que contenía un único inciso, que corresponde al actual inciso I o , cuya
redacción originaria era: "A falta de los dichos padre, madre o ascendiente, será
necesario al menor el consentimiento de su curador jeneral o de un curador ad
hoc" y, tras la revisión de la Comisión, se convirtió en el artículo 124 del "Proyecto
inédito" bajo la siguiente forma: "A falta de dichos padre, madre o ascendientes,
será necesario al que no haya cumplido veinte i cinco años el consentimiento de
su curador jeneral, o, en su defecto, de un curador especial" y, sin modificacio-
nes, pasó al artículo 111 del Proyecto de 1855 y al texto aprobado en el Congreso,
pero en la edición oficial apareció con una leve corrección consistente en haberse
antepuesto el artículo 'el' a su período final "de un curador especial", de manera
que este es otro de los casos en los que Bello introdujo una modificación al texto
aprobado por el Congreso, manteniéndose inalterado hasta el año 1943. El artículo
Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, ordenó que el texto originario de
este artículo fuera substituido por uno nuevo, que conservaba con modificaciones
la regla originaria en su inciso primero, e incluía dos nuevos incisos. En cuanto a
su inciso I o , el texto que le dio la citada Ley N° 7.612 era el siguiente: "A falta de
los dichos padres, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido
veintiún años el consentimiento de su curador general". Con posterioridad, la Ley
N° 19.221, de 1 de junio de 1993, dispuso en su artículo I o : "Establécese que es
mayor de edad la persona que ha cumplido dieciocho años" y, en su consecuencia,
la letra a) de su artículo 2o dispuso que en el artículo 111 del Código Civil: "reem-
plázase el 'vocablo' veintiún por la palabra 'dieciocho'". Finalmente, el artículo I o ,
número 16, letra a) de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, lo modificó en
cuanto que mandó que en él se substituyera: "la frase 'a falta de los dichos padres,
madre o ascendientes' por 'a falta de dichos padre, madre o ascendientes"', sin que
haya sufrido modificaciones posteriores. Respecto de su inciso 2o, el texto que le
dio la citada Ley N° 7.612 era el siguiente: "En defecto de los anteriormente lla-
mados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro
Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones
contempladas en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará
por escrito al juez de letras de mayor cuantía del departamento para los efectos
señalados en el artículo 112". Con posterioridad, como consecuencia de la necesi-
dad de adecuar la organización del Poder Judicial a la regionalización del país, el
artículo 7o número 2 de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, ordenó que en
este inciso se substituyera "la frase 'juez de letras de mayor cuantía del departa-
mento' por la frase 'juez de letras de la comuna o agrupación de comunas"', sin
que haya experimentado modificaciones posteriores. Por lo que toca a su inciso
3o, el texto que le dio la citada Ley N° 7.612 era el siguiente: "Si se tratare de un
menor ilegítimo que no haya sido reconocido por sus padres de acuerdo con los
números Io y 2o del artículo 280, el consentimiento para el matrimonio lo dará su
curador general y, en su defecto, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior".
216 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

Poco tiempo después, el artículo Io de la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952,

ordenó que este inciso final fuera substituido por el siguiente: "Si se tratare de un
menor simplemente ilegítimo, el consentimiento para el matrimonio lo dará su
curador general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el inciso anterior",
y con posterioridad, para adecuarlo al nuevo régimen de la filiación, el artículo I o ,
número 16 letra b) de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, ordenó que fuera
substituido por el texto cuya redacción permanece en vigor hasta el día. 2. Fuentes
y contexto. Bello, en "nota" puesta al artículo originario del Proyecto de 1853, se
preocupaba de justificar el mantenimiento en esta regla del criterio de no establecer
una diferencia entre varones y mujeres, como sí lo hacía la pragmática republicana
de 1820: "La diferencia de edades que se ha establecido para la independencia de
los hijos en esta materia, por falta de padre, madre u otro ascendiente, no me ha
parecido más fundada que la diferencia por razón de sexo", advirtiéndose que, la
necesidad del consentimiento del curador general o especial, en su caso, apartaba
al Código Civil chileno del modelo del Code Civil y sus dependientes, que daban
cabida en este caso a la intervención del "consejo de familia" que, por lo demás,
era una institución que también había introducido en Chile la citada ley de 1820
y que Bello, desde el Proyecto de 1853, optó por eliminar, decisión que justificaba
en "nota" puesta al artículo 129 de dicho Proyecto: "Los consejos de familia me
parecen una institución inaplicable por ahora a nuestras costumbres".

Artículo 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,

aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los
menores de dieciocho años.1
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán
siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a
pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.2
Concordancias: Código Civil: artículos: 106,107,111 y 113. Código de Derecho Internacional Privado: artícu-
lo 36. LeyN° 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado porD.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículo 38. LeyN° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 número 5.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de su inciso Io es la del Proyecto de 1853, cuyo
artículo 127 en su inciso Io prescribía que: "Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá proce-
derse al matrimonio de los menores de veinte años; pero los mayores de esta edad
tendrán derecho a que se exprese la causa del disenso, i se califique ante un juzgado
especial" y, como resultado de su revisión en la comisión se modificó su referencia
final "ante un juzgado especial" por la de "ante el juzgado competente" y así pasó
al inciso Io del artículo 125 del "Proyecto inédito". La Corte de Apelaciones de La

Este inciso fue modificado por el articulo 2o, de la Ley N° 19.221, publicada en el Diario Oficial de
01 de junio de 1993.
Este inciso fue reemplazado por el articulo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de
02 de abril de 1952.
 DEL MATRIMONIO 217

Serena, en sus "observaciones" al Proyecto de 1853, hizo presente que: "Sería mejor
decir 'menores de 21 años' para guardar consecuencia con otras disposiciones de
este Código al tratar de los menores" y esta sugerencia fue aceptada, de manera
que tras la última revisión se elevó la edad de veinte a "veintiún años" y con dicha
modificación se conservó este inciso en el Io del artículo 112 del Proyecto de 1855
y en el Código Civil aprobado y publicado, manteniéndose inalterado hasta el año
1943. También la primera versión del inciso 2o es la contenida en el artículo 12 7 del
Proyecto de 1853: "El curador que niega su consentimiento, estará siempre obligado
a expresar la causa", que pasó sin modificaciones al inciso 2o del artículo 125 del
"Proyecto inédito" y al inciso 2o del artículo 112 del Proyecto de 1855 y al Código
Civil aprobado y publicado, manteniéndose inalterado hasta el año 1943. El inciso
Io ha experimentado dos modificaciones: a) como consecuencia de haberse adop-
tado los veintiún años como criterio para definir la mayoría de edad, el artículo Io
de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, ordenó que se suprimiera su parte
final "que dice 'pero los mayores de esta edad tendrán derecho a que se exprese
la causa del disenso, y se califique ante el Juzgado competente", substituyéndose
por un punto el punto y coma que la precede" y; b) medio siglo después, la Ley
N° 19.221, de 1 de junio de 1993, dispuso en su artículo I o : "Establécese que es
mayor de edad la persona que ha cumplido dieciocho años" y, en su consecuencia,
la letra a) de su artículo 2o dispuso que en el artículo 112 del Código Civil: "reem-
plázase el 'vocablo' veintiún por la palabra 'dieciocho'", y desde tal modificación
el texto de esta disposición permanece inalterado hasta la fecha. El inciso 2o, por
su parte, fue substituido por el que se encuentra actualmente en vigor, en virtud
del artículo Io de la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952. 2. Fuentes y contexto. El
inciso Io de esta disposición en su redacción originaria del Proyecto de 1853 contenía
una nota en la que Bello justificaba la regla adoptada en él como una reacción al
derecho vigente en Chile y que, en este punto, era el del ya citado senadoconsulto
de 9 de septiembre de 1820, cuyo artículo 5o prescribía: "El hombre de 18 años i
la mujer de 16, que no obtengan el permiso paterno, pueden solicitar verbalmente
de la justicia, que se instruya, si la resistencia de los padres, o persona en cuya
potestad existen, es imprudente, i en este caso, está obligado el juez, a convocar
un consejo de familia, ante quien el padre i el hijo pueden exponer verbalmente
las razones de su solicitud i disenso, i ejecutarse lo que resolviere la mayoría de
este consejo. El magistrado que convoca y oye el consejo, no tiene otra facultad
que el de obligarles a concurrir, presenciar sus discusiones, i dar un documento
fehaciente de la resolución que ha tomado el consejo, haciendo que firmen todos
sus miembros". En efecto, en dicha nota expresaba: "He aquí otro punto en que
no me parecen fundadas las disposiciones de la ley citada [de 1820]. Un niño o
niña de dieciocho años ¿ha de poder apelar de la decisión de su padre a la de
una autoridad extraña, en una materia en que su propio juicio es tan propenso a
extraviarse por seducciones poderosas? Donde la autoridad paternal es reforzada
por la libertad absoluta de disponer de los bienes, podrá darse tal vez a un niño de
dieciocho años hasta una plena independencia bajo este y otros respectos. Entre
nosotros, no hay ese freno, y la potestad de los padres necesita de apoyos". Así
pues, se está aquí en presencia de otro caso en que una fuente del derecho vigente
operaba, en la ya citada terminología de Guzmán Brito, de "modo negativo". La
218 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO III

segunda parte de la regla consagrada en el primitivo inciso Io perdió su sentido

como consecuencia de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, que redujo la
mayoría de edad a los veintiún años y, tal fue la razón por la que esa misma ley
ordenó su eliminación, pues ya no podía darse el caso previsto en ella. Finalmente,
la reforma introducida a su inciso 2o por la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952
se explica como consecuencia de la modificación que ella misma había realizado
en relación con la intervención del oficial del Registro Civil.

Artículo 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que
éstas:
I a . La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el
artículo 116;1
2a. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De
las segundas nupcias, en su caso;
3a. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole;
4 a . Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse;
5 a . Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena
aflictiva;2
6 a . No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente des-
empeño de las obligaciones del matrimonio.
Concordancias: Código Civil: artículo 116, 124 a 130. Código de Derecho Internacional Privado: artículo
36. LeyN" 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. N°l, D.O. 30.05.2000:
artículo 38.

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta disposición corresponde a la que se contenía

en el artículo 128 del Proyecto de 1853, cuyo encabezado permaneció inalterado
en el artículo 126 del "Proyecto inédito", en el 113 del Proyecto de 1855 y en el
del mismo número del Código Civil aprobado y publicado, sin que hasta la fecha
haya experimentado modificaciones. Las razones enumeradas en esta disposición
sufrieron leves variaciones desde el Proyecto de 1853 en adelante: Ia razón: su texto
en el Proyecto de 1853 era el siguiente: "La existencia de cualquier impedimento,
inclusos los señalados enlos artículos 119 i 134", en el "Proyecto inédito" aparecía
del siguiente modo: "La existencia de cualquier impedimento legal, inclusos los
señalados en los artículos 117 i 129" y en el Proyecto de 1855 sólo se cambió la
referencia a los artículos, que pasaban a ser el 104 y 116 y así fue aprobado y publi-
cado, manteniéndose inalterado hasta el año 1943. La 2a razón tuvo como primera
versión en el Proyecto de 1853 la siguiente: "El no haberse practicado alguna de
las dilijencias prescritas en el título De las segundas nupcias" y así se mantuvo en

Esta causal fue modificada por el artículo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Esta causal fue reemplazada por el artículo I o , N° 17, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
 DEL MATRIMONIO 219

el "Proyecto inédito" y en el Proyecto de 1855 apareció con el agregado final de la

frase "en su caso", aprobándosela y publicándosela en dicha forma, sin que haya
experimentado modificaciones hasta el día. La 3a y 4a razones aparecieron en el
Proyecto de 1853 con las redacciones que se mantiene en vigor hasta el presente.
La razón 5a tuvo como primera versión la del Proyecto de 1853 que decía: "Haber
sido condenada esa persona a pena infamante", inalterada en el "Proyecto inédito"
y en el Proyecto de 1855, tal como fue aprobada, pero antes de la publicación Bello
la modificó, de guisa que en la edición oficial del Código Civil de 1856 apareció
así: "Haber sido condenada esa persona a cualquiera de las penas indicadas en el
art. 267, N° 4", que eran las que producían el efecto de la emancipación judicial,
pues, al tenor de dicho número 4o del artículo 267 originario del Código Civil, la
emancipación judicial se efectuaba "por toda sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, que declare al padre culpable de un crimen a que se aplique la pena
de exposición a la vergüenza pública, o la de cuatro años de reclusión o presidio, u
otra de igual o mayor gravedad". La redacción originaria de esta razón 5a se mantuvo
inalterada hasta la Ley N° 19.585 de 26 de octubre de 1998. Finalmente, la razón 6a
apareció en el Proyecto de 1853 con la redacción que se mantiene en vigor hasta el
día. El artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, ordenó que en su
razón Ia se substituyeran "las palabras 'los artículos 104 y 116' por las palabras
'el artículo 116"'. Posteriormente, el artículo I o , número 17 de la Ley N° 19.585, de
26 de octubre de 1998, dio a la razón 5a la redacción que actualmente se encuentra
en vigor. 2. Fuentes y contexto. La pragmática republicana de 1820 no contenía
ninguna exigencia en relación con el disenso ni, en consecuencia, a sus eventuales
causas, a diferencia de la pragmática de Carlos III de 1776 que requería, genérica-
mente, una causa justa y racional, de manera que el modelo adoptado por Bello se
apartaba de ambos sistemas, motivado, con casi total seguridad, en la necesidad
de restringir al mínimo las "odiosas" consecuencias derivadas de las discusiones
que se planteaban en los juicios acerca de la racionalidad o irracionalidad del
disenso, y en cuya asunción puede haber influido el Código austríaco, que era el
único de los que Bello tuvo a la vista antes de 1853, que contenía una disposición,
su artículo 53, que enumeraba las "causas" por las que se podía rehusar el asenso,
pues consta que el codificador tuvo en cuenta dicho artículo para redactar algunas
de sus razones.

Artículo 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el

consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser des-
heredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino
por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento,
no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesión del difunto.1
Concordancias: Código Civil: artículos 107, 1208 número 4. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 36.

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo 2 o , de la Ley N° 1 9 . 2 2 1 , publicada en el Diario Oficial de I o

de j u n i o de 1 9 9 3 . Con anterioridad fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o , de la Ley N° 1 0 . 2 7 1 , publicada
en el Diario Oficial de 2 de abril de 1 9 5 2 .
220 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta disposición es la del artículo 130 del Pro-
yecto de 1853, cuya redacción era: "El menor de veinte i cinco años que se casare
sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, o sin que
el competente juzgado haya declarado irracional el disenso, perderá los derechos
de lejitimario, i de heredero ab intestato, no sólo de aquel ascendiente cuyo con-
sentimiento le fue necesario, sino de todos los otros ascendientes; aunque no sea
expresamente desheredado". Durante la revisión en la Comisión se le introdujeron
ciertas modificaciones como se observa en la redacción que se le dio en el "Pro-
yecto inédito", en el que esta disposición aparecía como su artículo 127 y bajo la
forma siguiente: "El que no habiendo cumplido veinte i cinco años se casare sin
el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, o sin que el
competente juzgado haya declarado irracional el disenso, podrá ser deshereda-
do, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por
todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, se
limitará la exheredación a la mitad de la porción de bienes que corresponda al
descendiente en la sucesión del difunto". El miembro de la Comisión José Gabriel
Ocampo observó que: "En el caso de muerte intestada del padre o ascendientes, no
puede concebirse la posibilidad de la exheredación, i por este motivo pienso que
el período final de este artículo debería decir: Si alguno de estos muriere sin hacer
testamento, no tendrá derecho más que a la mitad, etc.", y Bello reconoció que: "Hai
sin duda impropiedad en la redacción. Sustituyo: se entenderá que el descendiente
es desheredado en la mitad de la porcion de bienes que le corresponda en la sucesión
del difunto", sin embargo, esta modificación no se recogió en el Proyecto de 1855,
pues en su artículo 114 se mantuvo inalterada la parte inicial de la versión del
"Proyecto inédito" y, su último período, a partir del punto seguido, que era el que
había dado lugar a la observación de Ocampo, fue reemplazado por el siguiente:
"Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más
que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión
del difunto", y en tales término fue aprobado y publicado en la edición oficial del
Código Civil de 1856, manteniéndose en vigor sin modificaciones hasta el año 1943.
Al haberse adoptado los veintiún años como criterio para definir la mayoría de
edad, el artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, ordenó que en
este artículo se substituyeran "las palabras 'veinticinco años' por 'veintiún años'".
Con posterioridad, el artículo primero de la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952,
lo modificó en cuanto que mandó que en él se suprimieran "las palabras o 'sin que
el competente juzgado haya declarado irracional el disenso'". Finalmente, la Ley
N° 19.221, de 1 de junio de 1993, dispuso en su artículo I o : "Establécese que es
mayor de edad la persona que ha cumplido dieciocho años" y, en su consecuencia,
la letra a) de su artículo 2o dispuso que en el artículo 114 del Código Civil: "reem-
plázase el 'vocablo' veintiún por la palabra 'dieciocho"', y desde tal modificación
el texto de esta disposición permanece inalterado hasta la fecha. 2. Fuentes y
contexto. En el Proyecto de 1853 se contenía la siguiente nota a esta disposición:
"Pragmática de Carlos ni. L. 9, tit. 1, lib. 10, Novísima Recopilación, N° 3; derogada
por la pragm. de 1803, que impone la pena de expatriación, menos análoga al delito
 DEL MATRIMONIO 221

i mucho más dura i odiosa". De esta nota se pueden extraer las siguientes conclu-
siones: I a ) Bello rechazaba la sanción que había impuesto el real decreto de 10 de
abril de 1803, inserto en real pragmática de 28 de dicho mes y año e incluida en la
Novísima Recopilación (10,2,18) y que, en principio, se hallaba vigente en Chile, y
que era la de expatriación y confiscación de bienes a los contrayentes; 2a) prefería
la disciplina que había fijado la ya citada pragmática de Carlos III, de 23 de marzo
de 1776, también incluida en la Novísima Recopilación (10,2,9), advirtiéndose que
en la nota se erraba en la indicación del título (1), y que era la que operaba como
fuente de este artículo 114, pues en su capítulo 3o disponía que: "Si llegase a ce-
lebrarse el matrimonio sin el referido consentimiento o consejo, por este mero
hecho, así los que lo contraxeren, como los hijos y descendientes que provinieren
de tal matrimonio, quedarán inhábiles y privados de todos los efectos civiles, como
son el derecho a pedir dote o legítimas, y de suceder como herederos forzosos y
necesarios en los bienes libres, que pudieran corresponderles por herencia de sus
padres o abuelos, a cuyo respecto y obediencia faltaron contra lo dispuesto en
esta pragmática; declarando como declaro por justa causa de su desheredación
la expresada contravención o ingratitud, para que no puedan pedir en juicio, ni
alegar de inoficioso o nulo el testamento de sus padres o ascendientes; quedando
estos en libre arbitrio y facultad de disponer de dichos bienes a su voluntad, y
sin más obligación que la de los precisos y correspondientes alimentos" y; 3a) la
redacción dada por Bello, implicaba admitir, igualmente, la declaración realizada
por Carlos IV a consulta del Consejo Real de Castilla de 5 de octubre de 1790 y que
se había comunicado por real decreto de 20 de dicho mes, incluida como "nota"
a la edición de la Novísima, y según la cual se debía entender los dispuesto en el
capítulo 3o de la pragmática de 1776: "en el caso de que los padres y abuelos, sin
cuyo consentimiento contraxeron el matrimonio, o lo celebraron contra el racional
disenso de estos sus hijos y descendientes, los deshereden o priven enteramente
de la sucesión o derecho a pedir los efectos civiles o bienes libres, por no haber
pedido el consentimiento para contraer matrimonio, o por haberle contraído contra
el disenso racional; de modo que no bastará lo dispuesto en la pragmática para que
queden privados de dichos efectos, si no interviniese también la desheredación o
privación de ellos, declarada expresamente por los padres o abuelos, como pena
de haber faltado a respeto tan debido", es decir, la sanción no operaba ipso iure,
sino exigía la cláusula de desheredación, con lo cual concordaba la regla sentada
en el artículo 1207 vigente del Código Civil.

Artículo 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere

casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes
del matrimonio le haya hecho.1
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no
priva del derecho de alimentos.
Concordancias: Código Civil: artículos 321 número 2, 1428. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 36.

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o por el artículo I o , de la Ley N° 1 0 . 2 7 1 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial de 2

de abril de 1 9 5 2 .
222 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

OBSERVACIONES

1. Historia. El inciso Io de esta disposición tiene su origen en igual inciso del artículo
132 del Proyecto de 1853 bajo la siguiente redacción: "El ascendiente sin cuyo nece-
sario consentimiento o de la justicia en subsidio se hubiere casado el menor, podrá
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho; i
el padre en el mismo caso podrá además retener el usufructo que sobre los bienes
adventicios del menor le conceden las leyes; i no cesará este usufructo sino por la
condonación del padre, o por su muerte o la del hijo" y, durante la revisión en la
Comisión fue modificado, de manera que en el "Proyecto inédito" aparecía como su
artículo 128 con un único inciso: "El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento,
o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por
esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho; pero siempre
estará obligado a suministrarle los precisos alimentos". Como resultado de una
última revisión, en el Proyecto de 1855, nuevamente esta disposición se redactaba
en dos incisos, y el primero de ellos asumía la forma siguiente: "El ascendiente sin
cuyo necesario consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el
descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matri-
monio le haya hecho, y en tales términos fue aprobado y publicado en la edición
oficial del Código Civil de 1856, manteniéndose en vigor sin alteraciones hasta la
Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952. La primera versión del inciso 2o era la de
igual inciso del artículo 132 del Proyecto de 1853, cuya redacción era: "Pero las
herencias i legados que antes se hayan deferido al menor, no se invalidarán por
el matrimonio; ni se le negarán los precisos alimentos", regla modificada por la
Comisión en términos tales que en el "Proyecto inédito" perdía su individualidad y
aparecía como la parte final del inciso único de su artículo 128."[...], pero siempre
estará obligado a suministrarle los precisos alimentos". En el Proyecto de 1855
reaparecía como inciso 2o de su artículo 115 con la redacción que permanece en
vigencia hasta el día. El inciso Io de esta disposición fue modificado por el artículo
primero de la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, en cuanto que mandó que en él
se suprimieran "las palabras "o de la justicia en subsidio"". 2. Fuentes y contexto.
En ninguno de los Proyectos existían notas que apuntaran las posibles fuentes de
esta disposición, sin perjuicio de lo cual ella aparece inspirada en el principio con-
tenido en el capítulo 3o de la precitada pragmática de Carlos III de 1776 la que, por
lo demás, contenía de modo expreso la regla conforme a la cual, no obstante que
una persona hubiera contraído matrimonio sin el asenso de su ascendiente, éste
quedaba "sin más obligación que la de los precisos y correspondientes alimentos",
y como se puede apreciar en este caso dicha fuente también había ejercido una
influencia terminológica en el inciso 2o de este artículo 115, en sus versiones de
los Proyectos de 1853 e "Inédito" a través de la expresión 'precisos alimentos'. En
el Proyecto de 1853 Bello agregó una nota para explicar el contexto en el que debía
entenderse el rigor de las penas que se imponían en esta disposición, nota que
constituye uno de los pocos casos en los que se invoca el pasaje de un autor clásico
romano, concretamente un verso de la comedia Adelphi de Terencio: "Acaso parez-
can todavía severas las penas indicadas en este artículo; pero están enteramente
sujetas a la voluntad de los ascendientes; i ¿quién ignora su natural propensión
 DEL MATRIMONIO

a la indulgencia i la facilidad de moverlos a favor de un hijo o nieto desgraciado,

particularmente después de algunos años de expiación? ¿Cuál de ellos no dirá a sí
mismo: Pro peccato magno paulum suplicii satis est patri [a un padre le basta un
pequeño castigo por un gran pecado]. Arbitro de revocar la pena en todo o parte,
será mui raro el que haga uso de esta facultad que le conceden las leyes, sobre
todo, a la hora de la muerte. La esperanza de obtener el perdón será también un
poderoso estímulo en el culpable para merecerlo por su buena conducta".

Artículo 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años,
no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el
juez, con audiencia del defensor de menores.1
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila.2
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor
o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración
que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autori-
zado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para
contraerlo.
Concordancias: Código Civil: artículos 346, 526 y 533. Código de Derecho Internacional Privado: articulo
36. Ley 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículo 14.

OBSERVACIONES
1. Historia. El inciso Io de esta disposición tuvo su primera versión en igual inciso
del artículo 134 del Proyecto de 1853 bajo la siguiente forma: "Mientras que una
mujer no hubiere cumplido veinte i cinco años, no será lícito al tutor o curador
que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta
de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor
de menores" y, tras la revisión en la Comisión se le agregó, entre comas, la frase
"aun habilitada de edad" a continuación de la palabra "mujer" y así aparecía como
inciso Io del artículo 129 del "Proyecto inédito" y en iguales términos se recibió en
el inciso Io del artículo 116 del Proyecto de 1855, bajo cuya forma fue aprobado y
publicado en la edición oficial del Código Civil de 1856, manteniéndose inalterado
hasta la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943. Su inciso 2o también tuvo como
primera versión la de igual inciso del artículo 134 del Proyecto de 1853 con esta
redacción: "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador
para el matrimonio con el pupilo o pupila; aunque el pupilo haya obtenido habi-
litación de edad". En el "Proyecto inédito" aparecía como inciso 2o de su artículo

Este inciso fue modificado por el artículo 2° de la Ley N° 19.221, publicada en el Diario Oficial de Io
de junio de 1993. Con anterioridad fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 10.271, publicada
en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
Este inciso fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
224 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

129 con una sola modificación en relación con su texto anterior y que consistía
en haber substituido la frase "el pupilo haya obtenido" por la de "el pupilo o pu-
pila haya obtenido" y en dichos términos se mantuvo como inciso 2o del artículo
Proyecto de 1855 y fue publicado en la edición oficial del Código Civil de 1856, y
permaneció en vigor sin modificaciones hasta la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de
1943. El inciso 3o tuvo su primera redacción como igual inciso del artículo 134 del
Proyecto de 1853: "El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición,
no se invalidará por eso; pero sujetará al tutor o curador que lo haya contraído
o permitido, a las penas que en el Código Criminal se expresan", y que aparecía
como inciso 3o del artículo 129 del "Proyecto inédito" con la redacción que sería
la definitiva y que continúa vigente hasta el día in alteración alguna. Finalmente,
el inciso 4o tuvo su primera redacción en el "Proyecto inédito" en el que aparecía
como tal inciso de su artículo 129 y con la redacción que se halla vigente hasta la
actualidad. El inciso Io ha experimentado tres modificaciones: a) como consecuencia
de haberse adoptado los veintiún años como criterio para definir la mayoría de edad
y de haberse suprimido la habilitación de edad, el artículo Io de la Ley N° 7.612, de
21 de octubre de 1943, ordenó que en él se reemplazaran "las palabras 'mientras
que una mujer, aun habilitada de edad, no hubiere cumplido veinticinco años',
por las siguientes: 'mientras que una mujer no hubiere cumplido veintiún años"';
b) el artículo primero de la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, lo modificó en
cuanto que mandó que en él se substituyera: "la palabra 'mujer' por 'persona'" y;
c) finalmente, la Ley N° 19.221, de 1 de junio de 1993, dispuso en su artículo I o :
"Establécese que es mayor de edad la persona que ha cumplido dieciocho años"
y, en su consecuencia, la letra a) de su artículo 2o dispuso que en el artículo 116
del Código Civil se reemplazara "el 'vocablo' veintiún por la palabra 'dieciocho'",
y desde tal modificación el texto de esta disposición permanece inalterado. El
inciso 2o sólo ha tenido una modificación: la introducida por el artículo Io de la
Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, que dispuso que en él se suprimieran "las
palabras 'aunque el pupilo o pupila haya obtenido habilitación de edad'", sin que
haya sufrido alteraciones posteriores. 2. Fuentes y contexto. Este artículo carecía,
en todos los Proyectos de Código Civil, de notas que remitieran a sus eventuales
fuentes, sin perjuicio de lo cual sus reglas no hacían mucho más que confirmar
el derecho tradicional, en cuanto que las había semejantes en el derecho romano,
específicamente las de la oratio de Marco Aurelio y Cómodo recibidas en el Digesto
(23,2,59-60; cfr. 23,2,36) y en el derecho castellano de las Siete Partidas (7,17,6), sin
que esté de más recordar que no existía una regla semejante en Code Civil, pero si
la había en el Proyecto de Código Civil español de García Goyena, en cuyo artículo
55 se leía: "Se prohibe el matrimonio entre el tutor o curador y sus hijos descen-
dientes con la persona que tiene o ha tenido en guarda, mientras que fenecida la
tutela no haya recaído la aprobación de las cuentas de su cargo".

Artículo 117. Derogado.1

Este artículo fue d e r o g a d o por el artículo I o de la Ley de M a t r i m o n i o Civil, publicada en el Diario

Oficial de 10 de e n e r o de 1 8 8 4 .
 DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS 225

Artículo 118. Derogado.1

Artículo 119. Derogado.2

Artículo 120. Derogado.3

Artículo 121. Derogado.4

Artículo 122. Suprimido.5

Artículo 123. Derogado.6

TÍTULO V
DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS
Artículo 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como
herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.7
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador espe-
cial.8
Concordancias: Código Civil: artículos 127 y 494. Código de Procedimiento Civil: artículos 852 y 858.
Decreto N" 673, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004:
artículo 13.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que apareció como artículo
144 del Proyecto de 1853, con una redacción que permanecería inalterada hasta
la edición oficial del Código Civil de 1856, pues se convirtió en el artículo 144 del
"Proyecto inédito" y, tras las últimas revisiones, compareció como artículo 124 en
el Proyecto de 1855 y esa ya fue su ubicación definitiva. La redacción que permane-
ció inalterada desde 1853 hasta el año 1989, sólo presentaba dos variantes en su

Este artículo fue derogado por el artículo Io de la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario
Oficial de 10 de enero de 1884.
Este artículo fue derogado por el artículo Io de la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario
Oficial de 10 de enero de 1884.
Este artículo fue derogado por el artículo tercero, N° 1, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Este artículo fue derogado por el artículo tercero, N° 1, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Este artículo fue suprimido por el artículo tercero, N° 2, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de
enero de 1884.
Este inciso fue reemplazado por el artículo tercero, N° 3, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 2, de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario
Oficial de 9 de junio de 1989.
226 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

inciso I o , en relación con el texto que actualmente se encuentra en vigor: a) su paso

inicial decía "El varón viudo que, teniendo hijos..."; y b) su paso final decía: "como
herederos de su mujer difunta o con cualquiera otro título". El inciso Io de esta
disposición ha experimentado dos modificaciones: a) el artículo primero número 1
de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, ordenó substituir el texto del artículo
originario por uno nuevo, pero la nueva redacción incluyó inalterado el primitivo
inciso 2o, por lo que, en la práctica, sólo afectó a este inciso I o , al que le dio la si-
guiente redacción: "El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título" y;
b) con posterioridad este inciso fue reemplazado por el texto actualmente en vigor,
en virtud del artículo 3o número 3 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004. 2.
Fuentes y contexto. Este artículo carecía de toda nota en sus versiones de los Pro-
yectos de 1853 y "Proyecto inédito", de modo que no existe una indicación expresa
acerca de cuáles han podido ser las fuentes que influyeron en su formación.

Artículo 125. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no

tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así
fuere, deberá el curador especial testificarlo.
Concordancias: Código Civil: 126 y 494. Código de Procedimiento Civil: artículos 852y 858. Decreto N" 673,
Min. de Justicia, Reglamento de la LeyN" 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: articulo 13.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que aparecía como artículo
145 del Proyecto de 1853, cuyo texto era: "Habrá lugar a esta disposición aunque
los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre. Cuando así
fuere, deberá el curador especial testificarlo bajo su firma". Durante su revisión se
eliminó la frase final "bajo su firma" y con esta supresión apareció como artículo
145 del "Proyecto inédito", eliminación que Bello justificaba, para responder a una
observación de Ocampo, del siguiente modo: "Se ha borrado como innecesario
bajo su firma, i la responsabilidad se subentiende, como en todo acto de tutor o
curador". Fue esta la redacción final del artículo, que en el "Proyecto inédito" se
situó definitivamente como artículo 125, posición que mantuvo en el Proyecto de
1855 y en la edición oficial del Código Civil de 1856. El texto originario de este
artículo fue "reemplazado", por el que se mantiene vigente hasta la actualidad,
en virtud del artículo primero número 3 de la la Ley N° 18.802, de 9 de junio de
1989, si bien la única novedad que le introdujo fue agregar con posterioridad a la
palabra "padre" la frase "o madre", sin que haya experimentado modificaciones
posteriores. 2. Fuentes y contexto. Al igual que en el caso del artículo anterior,
esta disposición no iba acompañada, en ninguno de los Proyectos, de notas que
hicieran referencia a sus eventuales fuentes.

Artículo 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el

matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin
 DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS 227

que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio,

que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.1
Concordancias: Código Civil: artículos 124 y 125. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004:
artículo 14. Decreto N" 673, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley N" 19.947 de Matrimonio Civil,
D.O. 30.10.2004: artículo 13.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció como artículo 146 del
Proyecto de 1853 bajo la siguiente forma: "La autoridad eclesiástica no permitirá
el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
auténtico del nombramiento de curador especial para la confección del inventario
o sin que preceda información sumaria de que el viudo no tiene hijos de prece-
dente matrimonio, que estén bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría"
y, sin modificación alguna, aparece como artículo 146 del "Proyecto inédito". En
una última revisión se substituyó la expresión "para la confección del inventario"
por la de "para los objetos antedichos" y con tal modificación fue recibido como
artículo 126 del Proyecto de 1855 y así fue aprobado y publicado en la edición
oficial del Código Civil de 1856. Con la finalidad de adecuar el texto originario de
esta disposición a la disciplina que había fijado la "Ley de matrimonio civil", de
16 de enero de 1884, el artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943,
ordenó que en él se reemplazaran "las palabras 'la autoridad eclesiástica' por 'el
oficial del Registro Civil correspondiente'". Con posterioridad, como consecuencia
de la eliminación de una serie de discriminaciones que perjudicaban a la mujer,
el artículo primero, número 4 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, ordenó
que este artículo fuera "reemplazado" por uno nuevo, cuyo texto era el siguiente:
"El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del viudo
o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico
del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que
preceda información sumaria de que el viudo o viuda no tiene hijos de preceden-
te matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría".
Finalmente, el artículo 3o, número 4 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004,
le introdujo las modificaciones que quedan reflejadas en el texto actualmente en
vigor y que generalizan la regla a todo aquel que trate de volver a casarse, porque
tras la introducción del divorcio, esa posibilidad ya no queda restringida al solo
caso de la viudedad. 2. Fuentes y contexto. Carecía, igualmente, esta disposición
de toda nota en los Proyectos que hiciera referencia a cuáles puedan haber sido
las fuentes que influyeron en su formación.

Artículo 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anillado su matrimonio

por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario

Este artículo fue modificado por el artículo tercero, N° 4, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de eliminar las frases "viudo o viuda" y "el viudo o
viuda".
Con anterioridad, e s t e artículo fue r e e m p l a z a d o p o r el articulo I o , N° 4, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada
en el Diario Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
228 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o

como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.1
Concordancias: Código Civil: artículos: 25 inciso 2o, 44, 124, 952, 1181. Ley N° 19.947, de Matrimonio
Civil, D.O. 17.05.2004: artículos: 50, 59.

OBSERVACIONES
1. Historia. A diferencia de los artículos anteriores de este título, esta disposición
aparece únicamente en el "Proyecto inédito", como su artículo 147 y con la siguien-
te redacción: "El viudo por cuya neglijencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el artículo 144, perderá el derecho de suceder
como lejitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado"
y, como consecuencia de la nueva numeración de artículos que sucedió a la última
revisión, en el Proyecto de 18 5 5 aparece como su artículo 127 con la única diferencia
de haberse coordinado la referencia que se hacía en su texto al artículo 124, y en tales
términos fue aprobado y publicado en la edición oficial del Código Civil de 1856.
El texto originario de esta disposición fue reemplazado, por mandato del artículo
primero, número 5 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, por el siguiente: "El
viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno
el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como le-
gitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado". Con
posterioridad fue modificado, para adecuarlo al nuevo régimen del divorcio, por
el artículo 3o, número 5 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, que es el que
fijó el texto que se mantiene en vigor. 2. Fuentes y contexto. Este artículo no iba
acompañados de notas en el "Proyecto inédito" por lo que no existe una referencia
expresa a las fuentes que pueden haberse tenido a la vista para su formación.

Artículo 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo,

la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o
(no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inme-
diatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer.
Concordancias: Código Civil: artículos 76, 129 y 184. Código de Derecho Internacional Privado: artículo
158. Decreto N" 673, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004:
artículo 14. Decreto N° 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989, artículo 16.1.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo, al igual que en el caso del anterior, sólo apareció en el
"Proyecto inédito" bajo el número 128 y con la redacción que ya sería la definitiva,

Este artículo fue modificado por el artículo tercero, N° 5, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "El viudo o viuda" por "El viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio".
Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 5, de la Ley N° 18.802, publicada
en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
 DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS 229

salvo que envina corrección realizada con posterioridad a la aprobación del Proyecto
de 1855 y antes de la publicación oficial en 1856, se substituyó en su inciso Io la
palabra "viuda" por la voz "mujer", para así comprender todos los supuestos en
los que una mujer podía pasar a otras nupcias. 2. Fuentes y contexto. Este artículo
tampoco iba acompañado de notas en el "Proyecto inédito", de manera que no hay
referencia expresa a sus eventuales fuentes.
JURISPRUDENCIA

1. Interpretación de la expresión 'absolutamente imposible el acceso' no limita-

da a impedimentos físicos o materiales. Se ha reconocido que: "Es cierto que la
terminología que usa el Código Civil -"absolutamente imposible el acceso"- podría
entenderse referida nada más a un impedimento de carácter físico o material como
si, por ejemplo, uno de los cónyuges hubiere estado en un sitio muy lejano del otro
o que uno cualquiera de ellos hubiere caído en minusvalía impediente de vínculo
íntimo. Empero, creen estos jueces que hoy por hoy no corresponde restringir el en-
tendimiento del precepto a ese solo punto de vista, como quiera que está concebido
y redactado a mediados del siglo XIX, cuando no habían advenido aún los tiempos
de una cultura como la que impera en los comienzos del siglo XXI en la que los inte-
reses de la mujer y su libertad reproductiva no quedan jurídicamente supeditados
al matrimonio y, menos, al cónyuge" (Ca. Santiago, 9-IV-2009, N° LegalPublishing:
42300). 2. Interpretación de la expresión "absolutamente imposible el acceso" en
el contexto científico actual y en el sentido de impedimento ético o de costumbres.
Sobre este punto se ha afirmado que: "No puede sino asumirse que el sentido de la
disposición no puede ser el mismo ayer que hoy, habida cuenta los adelantos científicos
que permiten en el presente conocer el estado de embarazo de manera lo suficiente-
mente temprana como para atender a los plazos del código centenario. Por lo que
es también dable inteligir la imposibilidad del inciso segundo del artículo 128 como
una de carácter ético y/o costumbrista, establecido como se halla que doña [.. .] ha
formado un hogar con el señor [...] desde tiempo bastante anterior a la data de la
concepción de la criatura que portaba en su vientre a la fecha en que solicitó permiso
para nuevas nupcias" (Ca. Santiago, 9-W-2009, N° LegalPublishing: 42300).

Artículo 129. El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el ma-

trimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida
en el impedimento del artículo precedente.1
Concordancias: Código Civil: artículo 128. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 158. Ley
N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 14. Decreto N° 673, Min. de Justicia, Reglamento
de la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 14.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición aparece como artículo 129 del
"Proyecto inédito" con la siguiente redacción: "La autoridad eclesiástica no per-

Este artículo f u e m o d i f i c a d o p o r el artículo I o , de la Ley N° 7 . 6 1 2 , publicada en el Diario Oficial de

21 de octubre de 1943.
230 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO V

mitirá el matrimonio de la viuda sin que por parte de ésta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artículo precedente" y sin ninguna variación
pasó a igual artículo del Proyecto de 1855, y de allí al Código Civil publicado en
1856. Con la finalidad de adecuar el texto originario de esta disposición a la
disciplina que había fijado la "Ley de matrimonio civil", de 16 de enero de 1884,
el artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, ordenó que en él se
reemplazaran "las palabras 'la autoridad eclesiástica* por 'el oficial del Registro
Civil correspondiente"'. 2. Fuentes y contexto. Este artículo no iba acompañados
de notas en el "Proyecto inédito" por lo que no existe una referencia expresa a las
fuentes que pueden haberse tenido a la vista para su formación.

Artículo 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a
cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial
de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en considera-
ción las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen
de facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y
costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que
antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.1
Concordancias: Código Civil: artículos 199 y 1511. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 158.

OBSERVACIONES
1. Historia. En relación con este artículo es preciso advertir que, originariamente,
se contenía en él una regla diversa de la actual, y sólo desde la Ley N° 19.585 de
1989 se dio entrada a la regla que se mantiene en vigor, sin perjuicio de lo cual
esta última regla tenía sus orígenes en los Proyectos de Código Civil, de modo
que aquí se explicará la historia de ambas reglas. En el libro I "De las personas",
aparecido en el "Proyecto de Código Civil" de 1853, su título VII fijaba las reglas
"De los hijos lejítimos concebidos en matrimonio" y su último párrafo, el 4, con-
tenía dos artículos destinados a establecer las "Reglas relativas al caso de pasar
la mujer a otras nupcias" y que constituyen las primeras versiones de los dos
incisos actuales de este artículo. El inciso Io de este artículo tuvo como primera
versión la que aparecía como artículo 224 del referido Proyecto de 1853: "Cuando
por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de dos matrimonios
pertenece un hijo, i se invocare una decisión judicial, el juez decidirá, tomando en
consideración las circunstancias, i oyendo ademas el dictamen de facultativos, si
lo creyere conveniente". Tras la revisión en la Comisión, se conservó como artículo
225 del "Proyecto Inédito" con la única variante de haberse intercalado el artículo
'los' en el paso 'de dos matrimonios', de manera que quedaba como 'de los dos
matrimonios' y así se mantuvo en el Proyecto de 1855, pero bajo el número 201,
y en la edición oficial del Código Civil de 1856 conservó inalterada su redacción
y se situó en su ubicación definitiva como su artículo 200, que estuvo en vigor en

Este artículo fue e s t a b l e c i d o p o r el artículo I o , N° 19, de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LAS SEGUNDAS NUPCIAS 231

dicha ubicación hasta su derogación por el artículo 23 de la ley 19.585 de 26 de

octubre de 1998, que estableció un nuevo régimen de filiación. Su inciso 2o tuvo
como primera versión la que aparecía como artículo 225 del Proyecto de 1853,
cuya redacción era: "Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos
los perjuicios i costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la pater-
nidad, la mujer que hubiere pasado a otras nupcias dentro de los ciento treinta
dias subsiguientes a la disolución del anterior matrimonio i su nuevo marido",
durante la revisión se le introdujeron algunas modificaciones de redacción, para
evitar reiteraciones, y así se comparecía como artículo 226 del "Proyecto inédito"
con la siguiente redacción: "Serán obligados solidariamente a la indemnización
de todos los perjuicios i costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias,
i su nuevo marido". Esta versión ya fue la definitiva y se conservó en el artículo
202 del Proyecto de 1855 y en la edición oficial del Código Civil de 1856 en la que
tomó su número 201 y, al igual que en el caso del artículo anterior, se mantuvo
en vigor en dicha ubicación hasta su derogación por el artículo 23 de la ley 19.585
de 26 de octubre de 1998. El contenido de las reglas fijadas en los originarios
artículos 200 y 201 del Código Civil no ha experimentado modificaciones, pero sí
las ha tenido en cuanto a su ubicación y en la redacción del actual inciso I o . En
efecto, cuando el legislador discutió el establecimiento de un nuevo régimen de
filiación, decidió conservar las reglas de los originarios artículos 200 y 201 del
Código Civil y, entendió que para evitar duplicaciones de articulado parecía con-
veniente refundirlos en un nuevo artículo con dos incisos y que debían situarse
en lugar del originario artículo 130 del Código, y así, el artículo I o , número 19 de
la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, mandó que se introdujera el "artículo
130, nuevo", con lo cual, unas reglas originariamente situadas en sede de filiación
se reubicaron en sede de segundas nupcias, con la evidente imprecisión sistemá-
tica, pues, son, realmente, reglas de sede de filiación y no están vinculadas a las
tocantes a la celebración de un segundo matrimonio. La formación de este nuevo
artículo 130 en el año de 1998 significó que, literalmente el originario artículo 201
se convirtiera, sin modificación alguna, en su inciso I o , y que el primitivo artículo
200 se situara como su inciso I o , con dos leves modificaciones: a) se incluyó, a
continuación de la expresión "decisión judicial", la frase: "de conformidad a las
reglas del Título VÜI", para así coordinarlo con las disposiciones referidas a las
"acciones de filiación", y b) para recibir el nuevo estado de la ciencia en sede de
pericias biológicas, se eliminó su período final: "y oyendo el dictamen de faculta-
tivos, si lo creyere conveniente" y se introdujo un punto seguido (.) a continuación
de la palabra "circunstancias", al que ahora sigue la frase. "Las pruebas periciales
de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se soli-
cita". Esta nueva redacción permanece inalterada hasta la actualidad. 2. Fuentes
y contexto. En relación con el inciso Io actualmente en vigor, Bello agregaba una
nota al artículo 224 del Proyecto de 1853, en la que explicaba el campo operativo
de esta regla, pero, además, hacía la siguiente referencia a una fuente: "Véase
Lara, Comp. Vitae, cap. 12". La citada referencia correspondía al jurista castellano
Ildefonso Pérez de Lara (1565-1639) y a su Compendium Vitae Hominis injure Fori
et Poli, a ventre concepto usque ad perfectam aetatem et senectutem, publicado en
232 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

Madrid en 1610, reeditado en Valladolid en 1629 por Jerónimo Murillo, en Lyon

por Pedro Chevalier en 1672 y en casa de Deville hermanos y Chalmette en 1733
como parte de sus Opera omnia. La referencia que hacía Bello al capítulo XII del
Compendium vitae hominis de Pérez de Lara era exacta y pertinente, pues en sus
primeros siete números se ocupaba en el tratamiento, "in terminis, de la cuestión
acerca de a quién debía tenerse por padre cuando la mujer, inmediatamente des-
pués de la muerte de su marido, contraía matrimonio con otro, naciendo un hijo en
tiempo tal que pudiera serlo del primero o del segundo: Si mulier statim post viri
mortem cum alio contrahat matrimonium, & nascatur filius tali tempore quo possit
esse primi & secundi viri, cuius erit iudicandum". 3. La cuestión de la filiación del
hijo de la mujer que pasa a segundas nupcias. Era esta una antigua cuestión que
había ocupado a los juristas del derecho común, pero en sede sucesoria, y no en la
de filiación, como acertadamente decidió Bello, pero que tras la modificación del
año 1998 se situó, impertinentemente, en sede de segundas nupcias. Bello en la
nota que acompañaba a la versión originaria de este inciso en el Proyecto de 1853,
se preocupaba de explicar en qué consistía esta cuestión y, como consecuencia
de ello, en establecer que el campo operativo de la regla contenida en el actual
inciso Io de este artículo 130 era el de la determinación de la filiación: "Muere A.
en Io de enero. Su viuda se casa con B. en Io de febrero, i da a luz un hijo en 15
de agosto. Según la regla del artículo 78 [actual 76], este niño nacido dentro de los
300 días posteriores a la disolución del primer matrimonio, i después de los 180
días subsiguientes a la celebración del segundo, puede pertenecer legalmente al
difunto A., o al nuevo marido B".

TÍTULO VI
OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES
1. Reglas generales

Artículo 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer
se deben respeto y protección recíprocos.1
Concordancias: Constitución Política de la República: artículo 5 inciso 2. Código Civil: artículo 102. Código
de Derecho Internacional Privado: artículos 43 y 45. LeyN" 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004:
artículos 1 inciso 3, 10 inciso 1, 11 inciso 1, 18 inciso 2, 20 inciso 3, 26, 33, 54. Decreto N° 673, Min. de
Justicia, Reglamento de la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, D.O. 30.10.2004: artículo 5 inciso 1 y 17
inciso 2. Decreto N° 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
D.O. 29.04.1989: artículo 23.4. Decreto N" 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989, artículo 16.1. Decreto N° 873, Min.
Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 05.0J.J990: artículo 17.4.

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció como artículo 149 del
Proyecto de 1853, que constaba de dos incisos. En el primero de ellos se decía que:

1 Este artículo f u e r e e m p l a z a d o p o r el artículo I o , N° 6, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario

Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 233

"Los cónyujes están obligados a guardarse fe, a socorrerse i ayudarse mutuamen-

te en todas las circunstancias de la vida", y en el segundo, que: "El marido debe
protección a la mujer, i la mujer obediencia al marido". Ninguno de estos incisos
experimentó modificaciones durante la revisión y, así, sin alteración alguna aparece
como artículo 149 letra 'a' en el "Proyecto Inédito", como artículo 131 del Proyecto
de 1855 y bajo igual número en la edición oficial del Código Civil de 1856, mante-
niéndose en vigor sin modificaciones hasta la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989,
cuyo artículo primero, número 6, tras eliminar el primitivo inciso 2o, lo redujo a uno
solo con un agregado final. 2. Fuentes y contexto. Esta disposición carecía de notas
en el Proyecto de 1853 y tampoco las tenía en el "Proyecto inédito", sin embargo, en
éste se incluía una para su artículo 149 (actual art. 129), cuya sola lectura permite
comprobar que ha sido mal ubicada, como consecuencia de la nueva numeración
que aparece en el "Proyecto inédito" y que, en rigor, debió situarse como nota a
este artículo 131 del Código Civil. Tal nota dice: "C. F. 212, 213; lei 7, tit. 2, P. IV",
la que resulta comprobada por la nota manuscrita puesta por Gabriel Ocampo en
su ejemplar del Proyecto de 1855, en la que, para el inciso Io apunta: "Art. 212
Cod. N." y para el inciso 2o: "Art. 213 Cod. N.". El dicho artículo 212 del Code Civil
rezaba: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro, asistencia" y, en
relación con él, en el Código de Bello se adviertes tres significativas diferencias:
I a ) en el Código Civil chileno la redacción se construye sobre la base de la categoría
de "obligación", pues se dice que los cónyuges "están obligados", en cambio, en
el Code la referencia era al 'deber': Les époux se doivent (...]; 2a) en el Código Civil
chileno esta obligación de los cónyuges es definida como la de "guardarse fe" y
no como en el Code que la designa simplemente como un deberse fidelité, y 3a)
en el Código Civil chileno se declara que esta obligación de los cónyuges, al igual
que las de socorro y auxilio mutuo, lo es "en todas las circunstancias de la vida",
precisión que no realizaba el Code Civil.

JURISPRUDENCIA
1. Obligación de guardarse fe y comunidad de vida entre marido y mujer. En
relación con el contenido de la obligación de guardarse fe, se ha razonado: "Que
una de las cuestiones que se deben dilucidar para poder llegar a una decisión es
qué se entiende por "deber de fidelidad". A éste se refiere expresamente el artícu-
lo 131 del Código Civil, el cual declara la naturaleza y entidad de este deber
cuando dispone que: "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse
y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida". Que, en relación
a la expresión "fe" es necesario tener presente lo que señala el artículo 20 del
Código Civil al prescribir que "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el le-
gislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en
éstas su significado legal". Y al no haberla definido la ley debemos acudir al Dic-
cionario de la Real Academia Española que la conceptualiza como "la palabra que
se da o promesa que se hace a alguien con cierta solemnidad o publicidad". A este
respecto, así entendida y analizada en el ámbito del matrimonio, Barrientos Gran-
don Javier y otro, escribe en su obra "Nuevo Derecho Matrimonial Chileno": "Este
234 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

deber de guardarse fe aparece como un necesario complemento para las más

plena consecución del fin del bien de los cónyuges, supuesto que sin él aparecería
como imposible la constitución de la comunidad de vida instituida entre marido
y mujer desde el mismo momento en el que se ofrecieron y aceptaron recíproca-
mente como tales, comprometiendo la integridad de sus personas en el consorcio
que formaron. Supuesto lo anterior, este deber de guardarse fe no sólo se estre-
cha en los angostos límites de la fidelidad sexual, sino que se proyecta en todos
los ámbitos de la vida, luego "guardar la fe conyugal implica "fidelidad y ésta no
es más que la "Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona", la
que no aparece determinada solamente por la naturaleza y fines de la institución
matrimonial y, por ende, se extiende a todos los ámbitos en los cuales se proyec-
ta la comunidad de vida entre marido y mujer" (Ca. Santiago, 4-VII-2008, cons.
3o, N° LegalPublishing: 39356). 2. Obligación de guardarse fe y bien de los cón-
yuges. Incurre en infracción a esta obligación y, por ende, en esta causal de di-
vorcio, el marido o mujer que realiza una conducta que compromete la búsque-
da del bien para ambos cónyuges, entendido este último concepto en términos
amplios, abarcador de todas las circunstancias de la vida conyugal, esto es que
se destruye la fe, confianza y lealtad debida manifestada ostensiblemente en el
quehacer personal del cónyuge infractor (Ca. Arica, 31-VIII-2006, cons. 3o, conf. Cs.
12-IB-2007, N° LegalPublishing: 36130). 3. Obligación de guardarse fe y adulterio.
La infracción al deber de fidelidad no sólo se traduce en que uno de los cónyuges
cometa adulterio, puesto que éste no es sino una forma en particular de infringir
dicha obligación (Ca. Anca, 31-VIII-2006, cons. 2o N° LegalPublishing: 36130). 4.
Obligación de guardarse fe, adulterio y relaciones sentimentales. Se ha declara-
do que: "Siendo el concepto de fidelidad mucho más amplio que el de adulterio,
se puede afirmar por ello que el deber de fidelidad no sólo abarca el adulterio, sino
que basta una vinculación con un tercero que no guarde los límites de lo común y
habitual en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental" (Ca.
Santiago, 4-VII-2008, N° LegalPublishing: 39356), y la Excma. Corte Suprema, confir-
mando en casación el fallo anterior, en el considerando 7o de su sentencia de 12
de marzo de 2007 sostiene que: "El artículo 131 del Código Civil, del Título VI,
Libro I, denominado "Obligaciones y Derechos entre cónyuges", establece que "Los
cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mudamente en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y pro-
tección recíprocos". A su vez, el artículo 132 del mismo texto señala que el adul-
terio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matri-
monio y da origen a las sanciones que la ley prevé. De las normas transcritas se
infiere que el adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo del citado
artículo 132, no es la única causal de divorcio referida a la fidelidad matrimonial,
como lo exigía la antigua Ley de Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su
artículo 21. El numeral 2° del artículo 54 de la Ley N° 19.947 sanciona la grave y
reiterada infracción al deber recíproco de guardarse fe, en el que sin duda se com-
prende esa conducta, pero también otros hechos de infidelidad conyugal de gran
significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial" (Cs. 12-111-
2007, cons. 7o, N° LegalPublishing: 39356). 5. Obligación de guardarse fe y se-
paración de hecho. Sobre esta cuestión sólo existe una regla legal expresa, en
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 235

relación con el específico incumplimiento consistente en el adulterio, pues el

inciso segundo del artículo 26 de la Ley N° 19.947, prescribe que: "No podrá
invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por
ambos cónyuges", es decir, en este supuesto los cónyuges pueden hacer cesar la
concreta obligación de no cometer adulterio por consentimiento mutuo cuando
se separan de hecho de común acuerdo, pero tal acuerdo no se extiende a otros
ámbitos de la general obligación de guardarse fe, sin que tampoco, los otros
casos de separación de hecho (v. gr. no consentida por ambos cónyuges) generen
el efecto de "suspender" o "extinguir" tal obligación, como ha pretendido, des-
prolija y no razonadamente, la Corte de Apelaciones de Valparaíso: "La obligación
de fidelidad, que aparece como una consecuencia del ánimo de permanecer jun-
tos y unidos en el proyecto que implica el vivir y cohabitar cumpliendo las obli-
gaciones recíprocas que el matrimonio impone, cesan desde que opera la sepa-
ración de hecho" (Ca. Valparaíso, 20-XII-2010, N° LegalPublishing: 47059). 6.
Obligación de socorro y derecho de alimentos. Se ha dicho que: "La obligación
alimenticia constituye el deber de socorro entre cónyuges, esto es, la ayuda re-
cíproca que éstos se deban mutuamente, que se cumple permanentemente en la
vida común, casi imperceptiblemente y que adquiere toda su dimensión con la
ruptura de la convivencia" (Cs. 21-IX-2005, N° LegalPublishing: 32928). 7. San-
ciones para el incumplimiento de la obligación de socorro. La jurisprudencia
ha entendido que una de las sanciones impuestas al cónyuge que incumple con
su obligación de socorro es la que se consagra en el inciso 3o del artículo 55 de
la Ley de Matrimonio Civil, es decir, vedarle la posibilidad de impetrar la decla-
ración de divorcio unilateral, fundándose en el cese de la convivencia por, al
menos, tres años, y así se ha declarado, respecto del citado inciso tercero que:
"La finalidad de la disposición en comento, al establecer la posibilidad de que la
acción de divorcio sea rechazada debido a la contumacia del cónyuge demandan-
te al cumplimiento de sus obligaciones alimenticias, ha sido materializar los
principios transversales a toda la legislación de familia, como el de protección al
cónyuge más débil y el del interés superior de los hijos, castigando la infracción
del deber de socorro. Así, acreditado el referido incumplimiento de las obligaciones
alimenticias, sea con respecto los hijos comunes o al propio cónyuge demandado,
el cónyuge deudor es sancionado con la mantención (sic) de la vigencia del vincu-
lo matrimonial, no pudiendo solicitar su disolución" (Cs. Suprema, 7-VI-2010,
N°LegalPublishing: 44552; Cs. 29-1-2009, N°LegalPublishing: 41718), y en la misma
línea se ha sostenido que: "La finalidad de la disposición es sancionar, en defini-
tiva, la infracción a la obligación de socorro y el principio de protección al cónyu-
ge más débil y de los hijos" (Cs. 6-IV-2009, N°LegalPublishing: 41889; Cs. 14-W-2008,
N° LegalPublishing: 38754) y que: "La disposición del inciso tercero del artículo 55
de la Ley 19.947, en cuanto permite al cónyuge demandado oponerse al divorcio
que se demande por la causal de cese de convivencia por más de tres años, alegan-
do incumplimiento en la obligación de socorro, está estableciendo una sanción al
alimentante negligente, que reiterada y constantemente incumple su obligación de
dar alimentos, que mantiene una conducta pertinaz de evadir dicha obligación"
(Ca. Santiago, 24-XII-2007, N° LegalPublishing: 38021).
236 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

Artículo 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad

que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido
y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.1"2
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: articulo 45. LeyN" 19.947, D.O. 17 de mayo de
2004, de Matrimonio Civil: artículos 26 inciso 2o, 33, 54.

OBSERVACIONES

1. Historia. La regla originaria de este artículo era diversa de la actualmente en

vigor, pues en un solo inciso se ocupaba en definir la potestad marital, lo que hacía
en los siguientes términos: "La potestad marital es el conjunto de derechos que
las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". El artículo 4
de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, derogó el originario artículo 132 del
Código Civil. Con posterioridad, el artículo 28, número 2 de la Ley N° 19.335, de
23 de septiembre de 1994, ordenó introducir un nuevo artículo 132, cuyo inciso Io
corresponde al actualmente en vigor, y cuyo inciso 2o rezaba: "Cometen adulterio
la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón que yace con
mujer que no sea su cónyuge". Este segundo inciso constituía una entre tantas
muestras de la falta de prolijidad en la labor legislativa, pues según su texto, los
varones solteros podían cometer adulterio incluso si yacían con mujer soltera, de
modo que para salvar semejante absurdidad, fue necesario dictar la Ley N° 19.422,
de 13 de noviembre de 1995, con un artículo único que dispuso: "Modifícase el
inciso segundo del artículo 132 del Código Civil, introduciendo la palabra 'casado'
inmediatamente a continuación de la expresión 'y el varón'".

JURISPRUDENCIA
1. El adulterio no es la única causal de divorcio referida a la fidelidad que impone
el matrimonio. El adulterio, en los términos definidos por el inciso segundo de este
artículo, no es la única causal de divorcio referida a la fidelidad matrimonial, como
lo exigía la antigua ley de Matrimonio Civil para el divorcio perpetuo en su artículo
21 (Cs. 19-1-2009, N° LegalPublishing: 41496; Cs. 12-111-2007, N° LegalPublishing:
36130; Ca. San Miguel, 15-X-2010, N°LegalPublishing: 45918). 2. Calificación legal
de la gravedad de la infracción en el caso de adulterio. La propia ley, en esta dis-
posición, califica la gravedad del adulterio en cuanto infracción a la obligación de
guardarse fe, por lo que en su propia concepción legal ya cumple con la exigencia
de gravedad que exige el artículo 54 número 2 de la Ley de Matrimonio Civil para
solicitar la declaración del divorcio (Ca. Santiago, 7-III-2008, N° LegalPublishing:
38477). 3. El adulterio de la mujer no constituye "injuria atroz!'. El adulterio
de la mujer no es una conducta que constituya "injuria atroz" para los efectos
de privarla del derecho de pedir alimentos a su marido, pues sólo constituyen la

Este artículo, fue incorporado por el artículo 28, N° 2, de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario
Oficial de 23 de septiembre de 1994.
Este inciso fue modificado por el artículo único de la Ley N° 19.422, publicada en el Diario Oficial de
13 de noviembre de 1995.
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 237

tal injuria las conductas descritas en el artículo 968, sin que ellas se mencione al
adulterio (Ca. Concepción, 4-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22164; Cs. 9-VII-2001,
N° LegalPublishing: 18934).

Artículo 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar

común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.1
Concordancias: Código Civil: artículos 102,128, 240. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 45.
Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 18 inciso 2, 33, 54 inciso 2 N" 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. La regla más antigua tocante a esta materia se remonta al artículo 150
del Proyecto de 1853 que, sin variaciones, pasó al artículo 150 a del "Proyecto
inédito" y al artículo 133 del Código Civil aprobado y publicado en 1856, con una
versión en tres incisos que rezaban: "El marido tiene derecho para obligar a su
mujer a vivir con él y seguirle adonde quiera que traslade su residencia", "Cesa
este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer",
y "La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa". El
texto originario de este artículo fue reemplazado por el actualmente en vigor en
virtud del artículo primero, número 7 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989.
2. Fuentes y contexto. Para su versión originaria, de acuerdo con las notas pues-
tas al Proyecto de Código Civil chileno del año de 1853, en la redacción de esta
disposición Andrés Bello tuvo a la vista, al menos, las tres fuentes siguientes: a) el
artículo 214 del Code Civil, b) el comentario de Delvincourt al artículo francés, y c)
un pasaje del jurista castellano Alfonso de Azevedo en su comentario a la Nueva
Recopilación de Castilla de 1567. Como ya se ha escrito, la reforma del año 1989
significó consagrar el principio de igualdad jurídica y moral de los cónyuges, de
manera que ahora se establece como regla general el derecho de los cónyuges a
vivir en el hogar común y, como consecuencia de ello, se declara también que es
obligación de ambos el de la citada convivencia.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de matrimonio y obligación de vivir en el hogar común. La obligación
recíproca de la cohabitación, resulta no sólo de este artículo 133, sino también del
artículo 102, norma esta última que expresa que una de las finalidades del matrimo-
nio es el procrear y el vivir juntos (Ca. Concepción, 18-V-2007, N° LegalPublishing:
36384). 2. Noción y contenido de la obligación de vivir en el hogar común. Sobre
este punto se ha declarado que: "En lo que respecta al deber u obligación, que en
doctrina es conocido como el de cohabitación, puede decirse que éste consiste,
como lo dice la propia palabra, en el habitar juntos en una misma casa y, por tanto,
en la convivencia, la cual implica también la misma mesa; y, según algunos autores,
también la satisfacción de las comunes necesidades sexuales (CALOGERO GANGI, De-
recho Matrimonial, Editorial Aguilar, Madrid, 3a edición, p. 206)" (Ca. Concepción,

E s t e a r t í c u l o f u e r e e m p l a z a d o p o r e l a r t í c u l o I o , N ° 1 8 , d e l a Ley N ° 1 8 . 8 0 2 , p u b l i c a d a e n e l Diario
Oficial d e 9 d e j u n i o d e 1 9 8 9 .
238 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

18-V-2007, N° LegalPublishing: 36384). 3. Obligación de vivir en el hogar común

y justa causa para no hacerlo. Se ha estimado que: "En atención a la existencia
de esta obligación, ni el marido ni la mujer pueden, sin justa causa, alejarse de
la casa conyugal" (Ca. Concepción, 18-V-2007, N° LegalPublishing: 36384). 4. El
abandono del hogar común origina una separación de hecho. Se ha advertido
que: "Si el marido o la mujer hace abandono del hogar, debe entenderse que con
ello están poniendo fin al 'vivir juntos', a la convivencia habida entre ellos, lo cual
origina una separación de hecho, circunstancia que autoriza a cualquiera de ellos a
solicitar la separación judicial y el divorcio", de acuerdo con el artículo 54 número
2 de la Ley de Matrimonio Civil (Ca. Concepción, 18-V-2007, N° LegalPublishing:
36384). 5. De si el abandono del hogar común hace cesar el derecho de alimentos
entre cónyuges. Se advierte en este punto el mantenimiento de las dos opiniones
tradicionales, a saber: a) Opinión que entiende que el cónyuge que abandona vo-
luntariamente el hogar común carece del derecho a demandar alimentos: y así se
ha sostenido que: "Acorde con las normas que regulan las normas relativas a los
alimentos a que ha hecho referencia la señora juez a quo se encuentra la disposi-
ción del artículo 133 del Código Civil, que se encuentra entre aquellas que reglan
los deberes y obligaciones entre los cónyuges, estatuyendo que ambos tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo y la del artículo 134 del texto mencionado que
dispone que tanto el marido cuanto la mujer deben proveer a las necesidades de la
familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que
entre ellos medie, correspondiendo al juez regular la contribución, si es necesario
[...] Que con la prueba que se ha rendido en la causa, en especial, el documento
de fs. 83 y siguientes, el Memorándum de fs. 92 de la Armada de Chile, la declara-
ción prestada por los testigos [...], a fs. 120 y siguientes, la confesión prestada en
juicio por la actora a fs. 138 al tenor del pliego de fs. 137, esta Corte ha llegado
a la convicción que la demandante hizo abandono en forma voluntaria del hogar
común, puesto que no ha mediado acción u omisión por parte del demandado que
la hubiera impelido a hacerlo. En efecto, no se ha justificado que haya ejercido, por
ejemplo, actos constitutivos de violencia intrafamiliar, que hayan puesto en peligro
su integridad física o psíquica, o falta grave a los deberes de socorro, ayuda mutua
o fidelidad que hubieren sido los motivos principales por los cuales ella decidió
hacer abandono del hogar común [...] en razón que las obligaciones que contraen
marido y mujer son mutuas y recíprocas este Tribunal estima que no tiene derecho a
exigir del demandado que se los proporcione puesto que la conducta que desplegó,
lo exime de la obligación de suministrarle aquéllos. Por lo demás, no se encuentra
acreditado que esté en un estado de necesidad tal, económica o de salud, que ame-
rite regulación de alimentos a su favor, teniendo aún edad para desempeñarse en
la vida laboral" (Ca. Valparaíso, 2-IX-2007, N° LegalPublishing: 38082); b) Opinión
que entiende que el cónyuge que abandona voluntariamente el hogar común con-
serva el derecho a demandar alimentos: en este sentido se ha dicho que: "El hecho
de que la mujer abandone voluntariamente el hogar común, tampoco le priva del
derecho de alimentos, ya que de conformidad con el principio general contenido
en el art. 321 del Código Civil, se concede el derecho de alimentos a las personas
designadas en dicha disposición, entre ellos el cónyuge, salvo que una ley expresa
se los niegue, y como la ley en el caso de la mujer que se encuentra en esa sitúa-
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 239

ción nada dispuso, forzoso es concluir que conserva incólume su derecho" (Ca.
Concepción, 4-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22164).

Artículo 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la fa-

milia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que
entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.1
Concordancias: Código Civil: artículos: 137 inciso 2", 150 inciso 6° 160. Ley N" 19.947, de Matrimonio
Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 18 inciso 2°.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua tocante a esta materia apareció como artículo
151 en el Proyecto de 1853 y, sin variaciones, se mantuvo en el "Proyecto inédito"
y pasó al artículo 134 de la edición oficial del Código Civil, bajo la redacción si-
guiente: "El marido debe suministrar a la mujer lo necesario según sus facultades;
y la mujer tendrá igual obligación respecto del marido, si éste careciere de bienes".
El artículo 28 número 3 de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, ordenó
substituir el texto originario por el actualmente en vigor, cuyo origen se situaba en
el "Mensaje" con que el presidente de la república, a 6 de agosto de 1991, envió a
la Cámara de Diputados el proyecto de ley que acabaría promulgándose como tal
ley N° 19.335, y en el que proponía la substitución del originario artículo 134, por
uno nuevo, cuyo inciso Io era el siguiente: "El marido y la mujer deben proveer
a las necesidades recíprocas y a la familia común en proporción a sus facultades
económicas", y su inciso 2o: "El juez en caso necesario reglará la contribución"
(Boletín N° 432-07). 2. Fuentes y contexto. Para su versión originaria, Bello apuntó
la siguiente nota en el Proyecto de 1853: "L. 7, etc." que, en relación con la nota
que había puesto al artículo precedente, permite determinar que se refería a una
ley de las Siete Partidas (4,2,7), cuya rúbrica era: "Que fuerza ha el casamiento", en
uno de cuyos pasajes se leía que los cónyuges "deven vebir todos en uno, e servir
el sano al otro, e proveerle de todas las cosas que menester le fizieren, segund su
poder". En relación con el texto actualmente en vigor, el ya referido "Mensaje" con
el que fue remitido el proyecto de la que sería ley N° 19.935, indicaba que una de
las modificaciones que proponía era la siguiente: "Se equipara la situación de los
cónyuges en lo que concierne al deber de socorro" y en el "Primer informe" de la
Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, se
explicaba la reforma a esta disposición del modo siguiente: "De acuerdo con el
propósito de igualar a los cónyuges en los derechos y deberes que nacen del matri-
monio, se establece que ambos, marido y mujer, deben proveer a las necesidades
de la familia común, debiendo el juez, si fuere necesario, reglar la contribución en
consideración a las facultades económicas de los cónyuges y al régimen de bienes
existente. El deber de socorro queda sujeto a la normativa general que sobre los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas se consagran en los artículos

Este artículo fue sustituido p o r el artículo 2 8 , N° 3, de la Ley N° 1 9 . 3 3 5 , publicada en el Diario Oficial

de 23 de septiembre de 1994.
240 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

321 y siguientes del Código Civil, que no son objeto de modificaciones" ("Primer
Informe de la Comisión", 19-1-1993, en Boletín, N° 432-07).
JURISPRUDENCIA

1. Obligación de proveer a las necesidades de la familia común y bien familiar.

De esta disposición se desprende que la institución del bien familiar, considerada
en el artículo 141 del Código Civil, tenga un carácter alimenticio, especialmente
de protección de la familia frente a terceros acreedores, más que a las relaciones
entre los cónyuges, que están reguladas en otras disposiciones (Ca. Santiago, 10-
X-2001, N° LegalPublishing: 21362). 2. Abandono del hogar común y derecho de
alimentos entre cónyuges. Vide artículo 1 3 3 JURISPRUDENCIA número 5 .

Artículo 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre
los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las
reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separa-
dos de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o ré-
gimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.1
Concordancias: Código Civil: artículos 15, 503,1718,1723,1749 y 1753. Código de Derecho Internacional
Privado: artículo 43. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L.
N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 4 número 3. Decreto N° 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989, artículo 16.1.

O B S E R V A C I O N E S

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición corresponde a la que, como

artículo 152, aparecía en el Proyecto de 1853, en la que su inciso Io se presentaba
bajo la forma que sería la definitiva y que es la que se conserva aún en vigor. El
inciso 2o de dicho artículo 152 del Proyecto de 1853 contenía una regla diversa:
"Las reglas de esta administración son las mismas, aunque la mujer renuncie los
gananciales", y sólo en el "Proyecto inédito" fue substituido por una disposición
para fijar la disciplina de quienes contraían matrimonio en el extranjero, y cuya
redacción era la siguiente: "Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren
a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos
sociedad de bienes". Esa versión pasó inalterada al Proyecto de 1855 y al artículo
135 de la edición oficial del Código Civil de 1856, manteniéndose sin modificaciones
hasta que este inciso 2o fue substituido, en virtud del artículo primero, número
8 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, por el siguiente: "Los que se hayan
casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos

Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r e l a r t í c u l o 2 8 , N ° 4 , d e l a Ley N ° 1 9 . 3 3 5 , p u b l i c a d a e n e l Diario Ofi-

c i a l d e 2 3 d e s e p t i e m b r e d e 1 9 9 4 . C o n a n t e r i o r i d a d f u e s u s t i t u i d o p o r e l a r t i c u l o I o , N ° 8 , d e l a Ley
N ° 1 8 . 8 0 2 , p u b l i c a d a e n e l D i a r i o Oficial d e 9 d e j u n i o d e 1 9 8 9 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 241

que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de

Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal, dejándose constancia de ello en
dicha inscripción". Posteriormente, el artículo 28, número 5, de la Ley N° 19.335, de
23 de septiembre de 1994, ordenó intercalar en su texto "entre la palabra 'conyugal'
y la coma (,) que le sigue, la frase 'o régimen de participación en los gananciales'",
y desde tal época no ha sufrido modificaciones.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Concepto de sociedad conyugal. Se ha sostenido que, en el derecho chileno

puede definirse la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma
entre los cónyuges por el hecho del matrimonio y su característica esencial es la
existencia de un patrimonio o masa común destinada a subvenir las necesidades
que el matrimonio engendra (Cs. 12-V-2005, N° LegalPublishing: 32103). 2. Cam-
po operativo del inciso segundo. Se ha precisado que: "La legislación nacional
impone a los contrayentes como régimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo
que se infiere que el señalado inciso segundo no tiene aplicación entre cónyuges
chilenos, quienes por aplicación del artículo 15 del Código del ramo, no pueden
quedar en una situación diversa a la que hubiesen tenido de casarse en Chile, pues
la interpretación contraria llevaría al absurdo de aceptar que los nacionales pueden
incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero"
(Cs. 31-III-2008, N° LegalPublishing: 38555).

Artículo 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si
está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis
que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.1
Concordancias: Código Civil: artículos 150, 166, 167, 266. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 44.

O B S E R V A C I O N E S

1. Historia. La incorporación de esta regla en el Código Civil se produjo en una

última fase del proceso de codificación, pues sólo fue incorporada como inciso 3o
al artículo 136 del Proyecto de 1855, bajo la siguiente redacción: "El marido, sin
embargo, será siempre obligado a suministrar a la mujer los auxilios que necesite
para sus acciones o defensas judiciales". El texto actualmente en vigor fue fijado
por el artículo primero, número 9 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Campo operativo de la obligación de suministrarse auxilios. La primera parte de

esta disposición trata de los auxilios en general que deben proporcionarse marido

E s t e a r t í c u l o f u e r e e m p l a z a d o p o r el a r t í c u l o I o , N° 18, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , p u b l i c a d a en el D i a r i o
O f i c i a l de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
242 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

y mujer para sus acciones o defensas judiciales (Cs. 2-XII-l 998, N° LegalPublishing:
15618). 2. Significado de la voz "auxilio". La voz auxilio se emplea como sinóni-
mo de ayuda, socorro, amparo y no comprende las expensas para la litis, tratadas
en la segunda parte de la disposición (Cs. 2-XI1-1998, N° LegalPublishing: 15618).
3. Noción de "expensas para la litis?'. Las expensas para la litis implican los gas-
tos en que debe incurrir el cónyuge casado en sociedad conyugal respecto de su
cónyuge en los casos que ella actúe judicialmente en contra de él, o bien en los que
debe incurrir cualquiera de los cónyuges que se encuentran casados bajo otro régi-
men conyugal, en la misma hipótesis (Cs. 14-W-2008, N° LegalPublishing: 38660).
4. Diferencia entre "auxilio^' y "expensas para la litis". En la segunda parte de esta
disposición se diferencia a los "auxilios" de las "expensas para la litis", mediante la
utilización de la voz "además", en la frase que expresa que el marido deberá, además,
proveer a su mujer de expensas para la litis, si está casado en sociedad conyugal.
El adverbio "además" se emplea en la oración con el significado de a más de esto
o aquello, quedando así esclarecido que la primera parte de la referida disposición
no comprende a la litis expensas. Aceptar lo contrario, importaría admitir que la
referida segunda parte del artículo 136 no tendría razón de ser y no justificaría
su existencia, por estar comprendida en su primera parte (Cs. 2-XII-1998, N° Le-
galPublishing: 15618). 5. Condiciones para la procedencia de las expensas para
la litis. Acreditándose que los cónyuges están casados en sociedad conyugal, y la
no existencia de los bienes referidos 150, 166 y 167, como tampoco una posición
socioeconómica de la que pueda deducirse inequívocamente la solvencia necesa-
ria de la mujer para llevar la carga judicial que representa los honorarios de un
abogado, procede la obligación del marido de proveerla de expensas para la litis
(Cs. 3-1-2008, N° LegalPublishing: 38111). 6. Improcedencia de expensas para la
litis en régimen de separación de bienes. Si los cónyuges están casados en régimen
de separación de bienes no pesa sobre el marido la obligación de proporcionar a
su mujer expensas para la litis en los litigios que se deduzcan entre sí, lo que es
lógico si se considera que cada cónyuge en este régimen, tiene su propio patrimonio
(Cs. 2-XII-1998, N° LegalPublishing: 15618). 7. Expensas para la litis y patrimonio
reservado de la mujer casada. Si la mujer ejerce una profesión o industria separada
de su marido, en los términos prescritos en el artículo 150 del Código Civil, para
que el marido se encuentre obligado a proveerla de expensas para la litis es me-
nester que ella acredite, al tenor de la exigencia de este artículo 176, que los bienes
que obtiene del ejercicio de su profesión u oficio son insuficientes (Ca. Valdivia,
5-III-2008, N° LegalPublishing: 38413). 8. Improcedencia del apremio consistente
en orden de arresto por el no pago de expensas para la litis: en este sentido se
ha declarado, por vía del recurso de amparo: "Que las leyes especiales aplicables
al caso, no contemplan dicha sanción, puesto que ésta se encuentra establecida
para la ausencia de pago de pensiones alimenticias y compensaciones económicas,
por lo que el actuar de la recurrida no se ajusta a la normativa legal vigente y debe
ser reparado por esta vía, pues se afecta la libertad del amparado" (Cs. 2-IV-2008,
N°LegalPublishing: 38717), agregándose: "Que la resolución que se pretende cumplir
mediante el arresto constituye una obligación de dar, que no se encuentra sujeta
al imperio del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil sino que a las que le
preceden, las que no contemplan el referido apremio, de modo que su cumplimien-
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 243

to queda sujeto a las reglas civiles generales" (Cs. 2-IV-2008, N° LegalPublishing:

38717).

Artículo 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal,

sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150,
166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en
los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta
concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo
en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de ésta.1
Concordancias: Código Civil: artículos 134, 150, 166, 167, 260 inciso 2".

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo tenía su origen en el artículo 155
del Proyecto de 1853, cuyo texto era el siguiente: La mujer no puede, sin autoriza-
ción del marido, celebrar contrato alguno, ni desistir de un contrato anterior, ni
remitir una deuda, ni aceptar o repudiar una donación, herencia o legado, ni adquirir
a título oneroso o lucrativo, ni enajenar ni hipotecar". El en "Proyecto inédito se
mantenía como artículo 155 con la sola alteración de su último período, en el que
se leía "ni enajenar ni empeñar", y ya en el Proyecto de 1855, ubicado como artículo
137, la última frase se substituyó por la de "ni enajenar, ni hipotecar o empeñar",
y en tales términos pasó a la edición oficial del Código Civil de 1856. Esa versión
originaria se mantuvo en vigor hasta la Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934,
cuyo artículo Io mandó substituirla por una nueva, que contenía dos incisos: "La
mujer no puede, sin autorización del marido, celebrar contrato alguno, ni desistir
de un contrato anterior, ni remitir una deuda, ni aceptar o repudiar una donación,
herencia o legado, ni adquirir a título oneroso o lucrativo, ni enajenar, hipotecar o
empeñar, ni ejercer cargos de tutora o curadora" y "La mujer casada no necesitará
de autorización alguna para ejercer estos cargos respecto de su marido demente,
sordomudo o ausente, ni respecto de los hijos comunes". Finalmente, el artículo Io
número Io de la Ley N° 18.802 ordenó su substitución por el texto que se encuentra
actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Para su versión originaria Bello incluía
una nota en el Proyecto de 1853 que remitía a una ley de la Novísima Recopilación
de Leyes de España de 1805 (10,1,11), cuya rúbrica era: "La mujer sin licencia de
su marido no puede celebrar contrato, ni separarse de él, ni presentarse enjuicio",
y que correspondía a la ley 55 de las Leyes de Toro de 1505.

Artículo 138. (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como

el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la

Este artículo f u e r e e m p l a z a d o p o r el artículo I o , N° 10, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario

Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 . Con anterioridad fue sustituido por el artículo I o , de la Ley N° 5 . 5 2 1 ,
p u b l i c a d a en el Diario Oficial de 19 de d i c i e m b r e de 1 9 3 4 .
244 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4o del título

De la sociedad conyugal
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los
suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de
causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en
sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido;
y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto. 12
Concordancias: Código Civil: artículos 1758 y siguientes. Ley N" 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículo 19 inciso 1,N° 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. El originario artículo 138 del Código Civil fijaba la disciplina de la
autorización que podía prestar el marido a ciertos actos de su mujer. Con pos-
terioridad, el artículo I o , número 11, de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989,
substituyó el texto originario del artículo 145 del Código Civil por uno cuyo texto
era exactamente igual al de este actual artículo 138, pues fue trasladado a esta
nueva ubicación en virtud del artículo 28, número 6 de la Ley N° 19.335, de 23 de
septiembre de 1994. En la versión originaria del Código Civil, su artículo 145 sólo
contenía la regla que actualmente se conserva en el inciso Io de este artículo 138,
pero con referencia a suspensión de la "la potestad marital" y no a la suspensión
de "la administración del marido", como reza la regla vigente.

Artículo 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o

celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autori-
zarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido.3
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus pa-
trimonios reservados o especiales de los artículos 150,166 y 167, mas no obligará
al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para con-
currir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.4
Concordancias: Código Civil: artículos 150, 166 y 167. LeyN" 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000: artículo
19 inciso 1, N" 2.

La n u m e r a c i ó n de e s t e articulo, a n t e r i o r m e n t e a r t í c u l o 1 4 5 , f u e m o d i f i c a d a p o r el n ú m e r o 6 del
a r t í c u l o 2 8 d e l a Ley N ° 1 9 . 3 3 5 , p u b l i c a d a e n e l Diario Oficial d e 2 3 d e s e p t i e m b r e d e 1 9 9 4 .
Este a r t í c u l o f u e r e e m p l a z a d o p o r el a r t í c u l o I o , N° 11, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , p u b l i c a d a en el Diario
Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r el N° 1 d e l a r t í c u l o 1 2 6 de la Ley N° 1 9 . 9 6 8 , p u b l i c a d a en el Diario
Oficial de 30 de a g o s t o de 2 0 0 4 , en el s e n t i d o de e l i m i n a r la e x p r e s i ó n "previa c i t a c i ó n al m a r i d o " y
d e a g r e g a r s u f r a s e final.
Este a r t í c u l o fue a g r e g a d o p o r el a r t í c u l o 2 8 , N° 5, de la Ley N° 1 9 . 3 3 5 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial
de 23 de septiembre de 1994.
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 245

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo fue mandado incorporar por el artículo 28, número 5o de
la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, y su inciso Io fue modificado, en
los términos que se mantienen en vigor, por el artículo 126, número Io de la Ley
N° 19.968, de 30 de agosto de 2004.

Artículo 139. (148). El marido menor de edad necesita de curador para la

administración de la sociedad conyugal.12
Concordancias: Código Civil: artículos 163, 338, 349.

OBSERVACIONES
1. Historia. El originario artículo 139 del Código Civil contenía una regla diversa de
la actualmente en vigor, pues en él se leía: "La mujer no necesita de la autorización
del marido para disponer de lo suyo por acto testamentario que haya de obrar efecto
después de la muerte". Fue el artículo 28, número 6 de la Ley N° 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, la que dispuso que el originario artículo 148 del Código Civil se
situara como su artículo 139. Dicho artículo 148 originario del Código Civil rezaba:
"El marido menor de veintiún años necesita de curador para la administración de
la sociedad conyugal", que se mantuvo inalterado hasta que el artículo Io de la Ley
N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, ordenó que se substituyeran en él las palabras
"veintiún años" por la voz "edad", tras lo cual no ha experimentado más modifica-
ciones, salvo su ya referido cambio de ubicación. 2. Fuentes y contexto. Esta regla
no hacía más que recibir el derecho castellano vigente en Chile en tiempos de la
codificación civil, con la sola variación de la edad y, en tal sentido, Bello incorporaba
la siguiente nota a su versión del Proyecto de 1853:"Vide Gutiérrez, De tutelis, Part.
1, cap. 20, N° 34 y 35. Allí se supone durar la inhabilidad de los casados hasta los
veinticinco años; la 1. 7, tít. 9, lib. 10, Nov. Rec., la limita a los diecisiete años cum-
plidos; yo he preferido un término medio: según este proyecto puede obtenerse la
habilitación de edad a los veintiún años". Como se puede avertir las fuentes que han
influido en la formación de este artículo son, por una parte, el Tractatus de tutelis del
jurista castellano Juan Gutiérrez, y una ley de la Novísima Recopilación de Leyes de
España de 1805 (10,9,7), aunque la cita presenta un error, pues, en verdad, se refiere
a la ley 10,2,7, rubricada "Privilegios y exenciones de los que casen antes de tener la
edad de diez y ocho años: y de los que tengan seis hijos varones", que no era más
que una real pragmática de Felipe IV dada en Madrid a 11 de febrero de 1623.

Artículo 140. (149). Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones
o modificaciones por las causas siguientes:
I a . La existencia de bienes familiares.
2a. El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio.
3a. La separación de bienes.

Este artículo fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
La numeración de este artículo, anteriormente artículo 148, fue modificada por el número 6 del
artículo 28 de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.
246 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

4 a . La separación judicial de los cónyuges.1

5a. El régimen de participación en los gananciales.
De las cuatro primeras tratan los párrafos siguientes; de la última el Título
XXII-A, del Libro Cuarto.2"3
Concordancias: Código Civil: artículos 141 a 149,150,152al67,172al78,1792-1 a 1792-27. Ley 19.947,
D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 26 a 41.

OBSERVACIONES
1. Historia. El originario artículo 140 del Código Civil contenía una regla diversa: "La
autorización del marido puede ser general para todos los actos en que la mujer la
necesite, o especial para una clase de negocios, o para un negocio determinado". Fue
el artículo 28, número 6 de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, la que
dispuso que el originario artículo 149 del Código Civil se situara como su artículo
140. La versión originaria de tal artículo 149 era la siguiente: "Las reglas de los ar-
tículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes:
Io El ejercitar la mujer una profesión, industria u oficio. 2o La separación de bienes.
3o El divorcio perpetuo", cuya versión más antigua correspondía al artículo 168 del
Proyecto de 1853. El texto originario de ese artículo 149 se mantuvo inalterado hasta
la Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, cuyo artículo Io ordenó substituir el
número Io por el siguiente: "I o El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo
u oficio". Con posterioridad, la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, en
su artículo 28 número 7, ordenó substituir dicho artículo 149, que pasaba a ser el
140, por uno nuevo, cuyo inciso Io rezaba: "Las reglas de los artículos precedentes
sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 1) La existencia de
bienes familiares. 2) El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio.
3) La separación de bienes. 4) El divorcio perpetuo. 5) El régimen de participación
en los gananciales", y su inciso 2o: "De las cuatro primeras tratan los párrafos
siguientes; de la última, una ley especial". Finalmente, el artículo tercero, número
6, de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, ordenó substituir la excepción 4a
a que se refería este artículo, por la actualmente en vigor.

2. De los bienes familiares

OBSERVACIÓN GENERAL

Los artículos que forman este epígrafe, junto a su propia rúbrica, fueron introduci-
dos por el artículo 28 número 9o la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994. El

Este número fue sustituido por el artículo tercero, N° 6, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
La numeración de este artículo, anteriormente artículo 149, fue modificada por el número 6 del
articulo 28 de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.
Este artículo fue sustituido por el artículo 28, N° 7, de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial
de 23 de septiembre de 1994. Anteriormente, el número 1) de este artículo, actual número 2), había
sido sustituido por el artículo I o , de la Ley N° 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre
de 1934.
Este p á r r a f o f u e i n t r o d u c i d o por el artículo 2 8 , n ú m e r o 9 de la Ley N° 1 9 . 3 3 5 , p u b l i c a d a en el Diario
Oficial d e 2 3 d e s e p t i e m b r e d e 1 9 9 4 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 247

origen de esta ley se sitúa en el "Mensaje" con que el presidente de la república, a 6

de agosto de 1991, envió a la Cámara de Diputados un proyecto de modificaciones,
en particular, al Código Civil, cuya principal innovación consistía en introducir el
régimen de "participación en los gananciales", en concreto, en su "modalidad cre-
diticia", pero, como se advertía en el dicho "Mensaje" que: "La doctrina ha hecho
valer como inconveniente del régimen de participación en los gananciales, princi-
palmente, el que durante su vigencia opera como separación de bienes, no dando
origen a un patrimonio familiar", se decidía: "Con el objeto de paliar esa desventaja;
el proyecto ha introducido -con prescindencia del régimen de bienes que entre
los cónyuges rija- la institución de los "bienes familiares", en los términos que se
proponen en los nuevos artículos 1.719 a 1.729 del Código Civil" (Boletín, N° 432-
07). Durante la discusión en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de
la Cámara de Diputados: "algunos de sus integrantes llegaron a la convicción de que
no estaban dadas las condiciones para establecer el régimen de participación en los
gananciales como supletorio, en sustitución del régimen de la sociedad conyugal, que
regiría, a falta de pacto en contrario, por el mero hecho del matrimonio, pudiendo
ser sustituido únicamente por el de separación de bienes. Ello llevó al Gobierno a
presentar una indicación sustitutiva global del proyecto respetando, con todo, sus
ideas matrices o fundamentales" ("Primer Informe de la Comisión", 19-1-1993, en
Boletín, N° 432-07). En esta "Indicación" se abandonaba el modelo inicial que situa-
ba los artículos correspondientes a los "bienes familiares" en párrafo Io de "Reglas
generales" del título XXII del libro IV del Código Civil, y en la citada Comisión de la
Cámara se acordó, en el capítulo n "Disposiciones varias" del proyecto, un artículo 30
que: "Cambia la numeración de los artículos 145,148 Y149, que pasan a ser 138,139
y 140, respectivamente", explicándose que: "La enmienda, de carácter formal, tiene
por finalidad permitir la incorporación de un párrafo nuevo, compuesto de nueve
artículos, relativo al patrimonio familiar. Si se observa el Código Civil, se puede ver
que en el Título VI del Libro 1 se encuentran derogados los artículos 138 al 144, el
146 y el 147. Al cambiar la numeración de los tres artículos citados, con indicación,
entre paréntesis (), de su número actual, quedan sin contenido los artículos 141 al
149, esto es, nueve artículos, que son los que precisamente comprende el nuevo
párrafo que se agrega. De esta forma, se permite incorporar este párrafo al Código
como un todo armónico y en el lugar que le corresponde, acorde con la redacción
propuesta para el nuevo artículo 140, como se desprende de su simple lectura"
("Primer Informe de la Comisión", 19-1-1993, en Boletín N° 432-07).

Artículo 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva

de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser
declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera
sea el régimen de bienes del matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez con-
siderase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.1

Este inciso fue r e e m p l a z a d o p o r la letra a) del N° 2 del artículo 1 2 6 de la Ley N° 1 9 . 9 6 8 , publicada

en el Diario Oficial de 30 de a g o s t o de 2 0 0 4 .
248 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente

en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá
que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia.
El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de
oficio, le notificará el tribunal.1
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio
de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que
refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de
la sanción penal que pudiere corresponder.
Concordancias: Código Civil: artículos 145, 566 a 574. Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 in-
ciso 1. Código de Procedimiento Civil: artículos 129 a 137. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8N°14 letra b).

OBSERVACIONES
1. Historia. Como queda dicho, este artículo, y todos los que forman este párrafo,
fue ordenado incluir por el número 9 del artículo 28 de la Ley N° 19.335, de 23 de
septiembre de 1994. Su versión más antigua es la que se contenía en el "Mensaje"
del presidente de la república con que, a 6 de agosto de 1991, remitía el proyecto
de ley a la Cámara de Diputados, y en él se situaba como nuevo artículo 1719 del
Código Civil y que constaba de un único inciso: "El inmueble de propiedad de ambos
cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los
muebles que guarnecen el hogar son bienes familiares y se regirán por las normas
de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio", pero, además,
en dicho proyecto se hallaba el origen del actual inciso final de este artículo 141,
pues en el inciso final del proyecto artículo 1720 se leía que: "El cónyuge que hiciere
fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar
los perjuicios causados". El texto mandado incluir por la Ley N° 19.335 sólo ha ex-
perimentado una leve modificación, que afectó a su inciso 3o, pues el artículo 126,
número 2, letra b) de la Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, ordenó que en su
primer período se substituyera la palabra "presentación" por la voz "interposición".
Esta modificación fue introducida en segundo trámite constitucional por la Comisión
de Constitución, Justicia y Reglamente del Senado, en cuyo "Segundo informe", de
13 de julio de 2004, se dejó constancia de que: "La Comisión revisó cada una de
las propuestas, introduciéndoles ajustes para asegurar que se limitaran a efectuar
adecuaciones procesales a los nuevos procedimientos orales [...] sustituyó la alusión
a la "presentación" de la demanda, por la "interposición" de la misma".

JURISPRUDENCIA
1. Naturaleza imperativa de la regla del inciso primero. Es esta una norma de
carácter imperativo, no obstante el uso del vocablo 'podrán', el que indica que,

2 Este inciso fue modificado por la letra b) del N° 2 del artículo 126 de la Ley N° 19.968, publicada en
el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, en el sentido de sustituir la palabra "presentación" por
"interposición".
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 249

frente a los supuestos allí indicados, el cónyuge que lo estime necesario tendrá la
posibilidad de optar entre solicitar o no solicitar la declaración de bien familiar,
es decir, no está obligado a pedirla, pero requerido que sea el juez, y dados los
supuestos exigidos, la declaración, entonces, se torna perentoria (Ca. Santiago,
16-X-2008, N° LegalPublishing: 40461). 2. Fundamento de la institución del bien
familiar. La fundamentación del estatuto de los bienes familiares, residiría en el
deber de los cónyuges de subvenir a las necesidades de la familia. Los bienes son
calificados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial en la vida
cotidiana de la familia y por ello los somete a una protección especial (Ca. Con-
cepción, 25-VI-2009, N° LegalPublishing: 42152). 3. Finalidades de la institución.
La jurisprudencia ha destacado las siguientes finalidades de la institución del bien
familiar: a) Protección de la familia y de su interés: se ha declarado que: "El sen-
tido y finalidad que la institución de los bienes familiares representa, en el con-
texto que si bien ella está prevista para los casos en que existe matrimonio entre
los involucrados, lo cierto es que con ella se intenta asegurar a la familia median-
te la subsistencia en su poder de bienes indispensables para su desarrollo y exis-
tencia, con prescindencia del derecho de dominio que sobre los mismos tenga uno
de los cónyuges. En efecto, este instituto pretende asegurar a la familia un hogar
físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad,
ejerciendo los roles y funciones que les correspondan, aun después de disuelto el
matrimonio, a fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la residencia principal
de ésta" (Cs. 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41926), porque: "En efecto, el objeto
de los bienes familiares se centra en dar protección a la familia en la disposición
de bienes materiales para su propio desarrollo, en cualesquiera de los regímenes
patrimoniales que están consagrados en la ley; amparar al cónyuge no propietario
de la vivienda familiar y resguardar el interés de los hijos comunes y del cónyuge
al que le corresponde el cuidado de éstos, en los casos de rupturas conyugales,
como separación de hecho, divorcio y nulidad" (Cs. Suprema, 15-IV-2009, N° Le-
galPublishing: 41926), y en la misma línea se ha declarado que el propósito pre-
tendido con la institución del bien familiar fue la protección o interés de la familia,
en su calidad de tal y no en su aspecto patrimonial (Cs. 25-VII-2001, N° LegalPu-
blishing: 18936; Ca. Concepción, 31-111-2008, N° LegalPublishing: 38636). Esta
protección se brinda incluso después de terminado el matrimonio: "Cabe conside-
rar que del tenor de lo dispuesto por los artículos 141 y 146 del Código Civil, re-
sulta evidente que la principal beneficiaría de la institución en comento es la fa-
milia; desde esta perspectiva, no puede desconocerse el hecho que si bien ella ha
podido tener su origen en el matrimonio de las partes, como ha ocurrido en la
especie, lo cierto es que la misma subsiste más allá de la disolución de la relación
conyugal, permaneciendo vigente en relación a los hijos, a quienes en este caso la
ley busca asegurar su protección mediante la consagración de la institución en
comento, con la extensión de sus efectos más allá del término del matrimonio, si
se dan los presupuestos legales que justifican tal proceder" (Cs. 15-LV-2009, N°Le-
galPublishing: 41926); b) Protección del cónyuge débil: en relación con esta fina-
lidad se ha afirmado que: "Desde otra perspectiva constituye también una garantía
o forma de protección para el cónyuge más débil o para el que tenga el cuidado
de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio"
250 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

(Cs. 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41926); c) Defensa del cónyuge no propieta-

rio y de los hijos: la finalidad de la existencia de los bienes familiares es la defen-
sa del cónyuge no propietario y de los hijos cuando éstos existen, de manera que
pueda tomar algún resguardo frente al poder absoluto que tiene el otro cónyuge
en relación con la administración de bienes, que atendida la forma en que se han
adquirido y la situación doméstica de cada uno de ellos, requiere de resguardos
velando por aquél de los cónyuges que carece de bienes (Ca. Arica, 4-VI-2003,
N° LegalPublishing: 30246); d) Protección del cónyuge no propietario: se ha dicho
que su finalidad es la de proteger al cónyuge no propietario de las eventuales
enajenaciones o gravámenes que el dueño pueda hacer del bien que sirve de resi-
dencia principal a la familia (Cs. 31-V-2004, N° LegalPublishing: 30246); d) Ampa-
rar el hogar de la familia en situaciones de conflicto: se ha sostenido así: "Que
la institución de los bienes familiares, incorporada a nuestra legislación por la Ley
19.335, tiene por finalidad principal amparar el hogar de la familia, principalmen-
te en caso de conflictos dentro de ella" (Cs. 21-DÍ-2009, N°LegalPublishing: 42546;
Ca. Valparaíso, 5-XI-2010, N° LegalPublishing: 47409). 4. Procedencia con inde-
pendencia del régimen de bienes del matrimonio. En relación con este punto se
ha entendido que: "Los artículos 141 a 146 del Código Civil tratan de los bienes
familiares cuyo ámbito de aplicación es amplio, pues no está restringido a un ré-
gimen matrimonial determinado, sino que se puede aplicar a cualquiera sea el
régimen matrimonial que hayan acordado los contrayentes, atento que tales bienes
están destinados a proteger a la familia matrimonial de modo que se requiere la
existencia de un matrimonio" (Cs. 31-V-2004, N° LegalPublishing: 30246) y en el
mismo sentido se ha destacado que: "el ámbito de aplicación de la declaración de
bien familiar" es amplio, toda vez que se puede aplicar cualquiera que sea el régi-
men patrimonial acordado por los contrayentes" (Ca. Valparaíso, 5-XI-2010, N°Le-
galPublishing: 47409). 5. Caracteres de la institución y "naturaleza alimenticia".
En este tema se han defendido dos opiniones, aunque, desde perspectivas diversas:
a) No tiene carácter alimenticio: la institución de los bienes familiares persigue
la protección de la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia (Ca.
Concepción, 25-VI-2009, N° LegalPublishing: 42152); b) Sí tiene carácter alimenti-
cio: la institución del bien familiar tiene un carácter alimenticio especialmente de
protección de la familia frente a los terceros acreedores, más que a las relaciones
entre los cónyuges, que están reguladas en otras disposiciones (Ca. Santiago, 10-
X-2001, N° LegalPublishing: 21362). 6. Caracteres de la institución y diferencia
con el usufructo del artículo 147. Se ha declarado que la institución de los bienes
familiares es distinta y no puede confundirse con el derecho real de usufructo
reglado en el artículo 147 del Código Civil, porque si bien, una u otra pueden ex-
hibir rasgos en apariencia comunes, las mismas atienden a fines no siempre coin-
cidentes, como queda claro de la diversa regulación a que están sujetas (Ca. San-
tiago, 17-1-2008, N° LegalPublishing: 38220). 7. Caracteres y compatibilidad con
el usufructo del artículo 147. En este ámbito se ha afirmado que: "El legislador,
en el mismo título del Código, establece en el artículo 147 otros derechos que el
juez puede prudencialmente constituir a favor del cónyuge no propietario duran-
te el matrimonio, sobre los bienes familiares, usufructo, uso o habitación, lo que
demuestra no existir incompatibilidad entre tales derechos y los bienes declarados
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 251

familiares, lo que no puede entenderse en perjuicio u oposición al destino familiar

inherente a los bienes declarados en tal carácter" (Ca. Valparaíso, 9-IX-2004, N°Le-
galPublishing: 31449) y así: "Declarado un bien familiar, el cónyuge no propietario
no queda inhibido de reclamar también la constitución de un derecho de usufruc-
to, uso o habitación sobre el mismo bien inmueble, ya que no estamos frente a
peticiones incompatibles" (Ca. Santiago, 17-1-2008, N° LegalPublishing: 38220).
8. Requisitos para que proceda la declaración de bien familiar. La jurispruden-
cia en cuanto a los requisitos de procedencia ha insistido en que: "Para la aplicación
de la norma transcrita [141] es necesaria la concurrencia de varios requisitos, a
saber: [a)] existencia de vinculo matrimonial; [b)] que se trate de un inmueble de
propiedad de uno de los cónyuges; [c)] que sirva de residencia principal de la fa-
milia y (d)] si son bienes muebles, que ellos guarnezcan dicha residencia principal
de la familia" (Cs. 19-11-2009, N° LegalPublishing: 41716) y, genéricamente, que lo
que exige este artículo para la procedencia de la declaración de bien familiar es:
I o ) la existencia de un inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges y;
2o) que éste sirva de residencia principal de la familia, sin que sea necesario ana-
lizar la situación patrimonial de los componentes de la familia, ni otros aspectos
relacionados con ella, como la ausencia de hijos (Cs. 31-V-2004, N°LegalPublishing:
30246). 9. Requisito de tratarse "de un inmueble de propiedad de cualquiera de
los cónyuges" no se cumple si el cónyuge sólo es comunero sobre el bien que se
pretende declarar como familiar. En este sentido se ha declaro que: "de los hechos
que se han tenido por probados precedentemente no resulta acreditado el requi-
sito en que se funda la acción en virtud de la cual se pretende que un inmueble
sea declarado bien familiar, consistente en que sea un inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges; atendido que sobre el bien que sirve de residencia
principal a la familia sólo le corresponde al demandado un derecho limitado, como
es el del comunero en una cosa en que también aparecen teniendo derechos otras
dos personas. De lo dispuesto en el artículo 141 del Código Civil resulta claro que
se alude a un inmueble que pertenezca a los cónyuges, lo que excluye a un bien
raíz en que además de uno de los cónyuges tengan derechos terceros distintos a
aquellos, como sucede en el presente caso" (Ca. La Serena, 29-XI-2010, N° Legal-
Publishing: 46862). 10. Requisitos y situación económica de los miembros de la
familia. Se ha declarado que esta disposición no exige que sea necesario analizar
la situación patrimonial de los componentes de la familia, ni otros aspectos rela-
cionados con ella (Cs. 31-V-2004, N° LegalPublishing: 30246). 11. Requisitos y
ausencia de hijos. Se ha insistido en que esta disposición no exige la existencia de
hijos menores para que proceda la declaración de bien familiar, ni siquiera la
existencia de hijos de cualquier edad (Cs. 31-V-2004, N° LegalPublishing: 30246;
Cs. 24-V-2006, N°LegalPublishing: 34462). 12. Noción de familia y bien familiar.
Se ha dicho que hay familia desde que se contrae el matrimonio manteniéndose
tal condición mientras el vínculo matrimonial no esté disuelto, sin que para man-
tener su existencia como figura legal se requiera del nacimiento de hijos
(Cs. 31-V-2004, N° LegalPublishing: 30246; Ca. Valparaíso, 5-XI-2010, N° LegalPu-
blishing: 4 7409). 13. Noción de familia y separación de hecho. Si los cónyuges se
separan de hecho, aun cuando ya no constituyan un grupo, la familia, para los
efectos del artículo 141 del Código Civil sigue vigente, toda vez que el legislador
252 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

se ha apartado de lo material y le ha dado vida legal (Cs. 31-V-2004, N° LegalPu-

blishing: 30246; Ca. Valparaíso, 5-XI-2010, N°LegalPublishing: 47409). 14. Noción
de "residencia principar. Se ha precisado que debe entenderse referido al inmue-
ble que sirve de hogar a la familia, esto es, a la habitación familiar, al inmueble en
su sentido de residencia, y no de cualquiera, sino la principal (Ca. Concepción, 31-
IU-2008, N° LegalPublishing: 38636). 15. Noción de "residencia principar. Si el
inmueble que se pide ser declarado bien familiar no es residencia principal de la
familia, comprendiéndose evidentemente en este término a los hijos comunes y
cónyuges, no es susceptible de la declaración judicial encaminada a ese efecto (Ca.
Santiago, 24-111-1998, N° LegalPublishing: 20570). 16. Noción de "residencia prin-
cipar y alejamiento de uno de los cónyuges. Se ha afirmado que el alejamiento
voluntario de uno de los cónyuges del hogar común no le quita el carácter de tal,
manteniendo su condición de residencia principal para ambos cónyuges en el
evento de requerirse la declaración de bien familiar como una medida de resguar-
do mientras no se termine la familia, en este caso en particular, con la disolución
del vínculo familiar (Ca. Arica, 4-VI-2003, N° LegalPublishing: 30246). 17. Noción
de "residencia principal" y ruptura de la convivencia conyugal. El concepto de
residencia principal de la familia se refiere, en caso de ruptura de la convivencia
conyugal, al inmueble que fue familiar (Ca. Concepción, 25-VI-2009, N° LegalPu-
blishing: 42152). 18. Bien familiar y destino habitacional familiar. Si bien la ley
no precisa los efectos de la declaración judicial de bienes familiares, se infiere que
tal carácter lo asigna el destino de los mismos en los términos de este artículo
[146] que, al referirse a la solicitud del cónyuge propietario para lograr la desafec-
ción del bien, señala como causal el no estar destinado actualmente a los fines que
indica el artículo 141, esto es, servir el inmueble de residencia principal de la fa-
milia, así como los muebles, el guarnecer esta residencia principal. El destino ha-
bitacional familiar constituye, en consecuencia, un elemento de la esencia de la
referida declaración, que tiene beneficiarios personalísimos en los miembros de
la familia en cuyo favor se pronuncia (Ca. Valparaíso, 9-IX-2004, N°LegalPublishing:
31449). 19. Noción de "residencia principar y vida del solicitante e hijos en otro
inmueble. No puede ser considerado un inmueble como residencia principal de la
familia, si la cónyuge solicitante y los hijos viven en otro inmueble y si el solicita-
do que se declare como tal se encuentra arrendado a terceros (Ca. Valdivia,
8-VE-2002, N° LegalPublishing: 25844). 20. Noción de "residencia principal" y
matrimonio y muerte de los hijos. Se ha dicho que el hecho de que un hijo haya
contraído matrimonio y fallecido con posterioridad, no es impedimento para que
la cónyuge no propietaria pueda obtener la declaración de bien familiar, toda vez
que dichas circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber sido
residencia principal de la familia, antecedente que habilita a aquél para formular
semejante petición (Ca. Santiago, ll-V-2000, N°LegalPublishing: 20925). 21. Noción
de "residencia principar y predios agrícolas. No resulta posible extender el con-
cepto de inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio de
aptitud agrícola (Cs. 25-VU-2001, N° LegalPublishing: 18936). 22. Contenido de la
expresión "muebles que la guarnecen". Se ha razonado para interpretar esta ex-
presión del siguiente modo: "respecto de los bienes muebles, el artículo 141 cita-
do se refiere a los que guarnecen el hogar familiar y como la ley no define lo que
 253
OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES

debe entenderse por éstos, aplicando la regla de hermenéutica legal del artículo
20 del Código Civil, es dable sostener que guarnecer, de acuerdo al sentido natural
y obvio de las palabras, significa-según la definición del diccionario de la Real
Academia- colgar, vestir, adornar y también dotar, proveer y equipar. De lo anterior
se infiere que el citado artículo 141 permite asignar este carácter a los bienes
muebles que alhajan el hogar, es decir el amoblado de la residencia familiar, sin
consideraciones de otro orden, esto es, sin atender quien es el propietario de ellos
ni a su valor, sea este económico, sea histórico o sólo afectivo., como lo ha dicho
la Excma. Corte Suprema en sentencia dictada en los autos Rol 1245-2007 de fecha
31 mayo 2007, considerando quinto" (Ca. Valparaíso, 5-XI-2010, N°LegalPublishing:
47409). 23. "Muebles que la guarnecen"y muebles de alto valor. Sobre la inclu-
sión o no de bienes muebles lujosos o de alto costo en el concepto de "muebles
que la guarnecen", se han sostenido dos opiniones: a) Opinión de mayoría: no se
incluyen los muebles de lujo o de alto valor en el citado concepto (Ca. Santiago,
26-XII-2006, N° LegalPublishing: 35818)-, b) Opinión de minoría: sí resultan inclui-
dos tales bienes (Ca. Santiago, 26-XII-2006 (Voto de minoría), N° LegalPublishing:
35818). 24. Muebles que la guarnecen y no inclusión entre ellos de los vehículos
motorizados. En este sentido se ha considerado como presupuesto para su soste-
ner esta opinión lo siguiente: "en relación al vehículo motorizado cuya declaración
de bien familiar también se solicita, cabe tener presente que el artículo 574 del
Código Civil, señala que en los muebles de una casa no se comprenderá el dinero,
los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, las
ropas de vestir, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, merca-
derías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Por su
parte el artículo 1121 del mismo cuerpo legal dispone: Si se lega una cosa con sus
muebles o con todo lo que se encuentra en ella, no se entenderán comprendidas
en el legado las cosas enumeradas en el inciso segundo del artículo 574, sino sólo
las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella" (Ca. Valparaíso,
5-XI 2010, N° LegalPublishing: 47409), de allí que: "el vehículo motorizado cuya
declaración se ha solicitado, atendida su función y características, corresponde
asemejarlo a los mencionados carruajes a que se refiere el artículo 574 antes cita-
do y por consiguiente, no forman parte de los bienes que conforman el ajuar de
una casa, no encontrándose por tanto, dentro de los bienes a que alude el artículo
141 tantas veces citado, deberá rechazarse la demanda a ese respecto" (Ca. Valpa-
raíso, 5-XI-2010, N° LegalPublishing: 47409). 25. Ejercicio de la acción para obte-
ner la declaración de bien familiar. Su ejercicio debe llevar implícito la condición
de que con tal declaración se beneficiará no sólo id cónyuge peticionario, sino
también a los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre
o madre (Ca. Santiago, 24-111-1998, N° LegalPublishing: 20570; Ca. Santiago, 10-X-
2001, N° LegalPublishing: 21362). 26. La acción para obtener la declaración de
bien familiar. Es una acción de beneficio común y no para provecho individual de
alguno de los cónyuges y para su propio y exclusivo beneficio (Ca. Santiago,
24-m-l 998; N°LegalPublishing: 20570; Ca. Santiago, 10-X-2001, N°LegalPublishing:
21362). 27. Efectos de la declaración de bien familiar. La declaración de bien
familiar de acuerdo con este artículo no produce el efecto jurídico de hacer inem-
254 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

bargable el bien sobre el que recae y, por ende, que se impida su enajenación
forzada, como claramente se infiere de lo que disponen los artículos 142 y 148,
inciso segundo, del Código Civil (Cs. 19-VI-2007, N° LegalPublishing: 36521). 28.
Desafectación del bien familiar. Si el bien declarado familiar deja de pertenecer
a alguno de los cónyuges, como consecuencia de su subasta pública, queda tácita-
mente desafectado, pues no puede subsistir su calificación jurídica de bien famil-
iar por faltar una de las exigencias previstas en el artículo 141 (Cs. 21-IX-2006,
N° LegalPublishing: 35161).

Artículo 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer

gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no
propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arren-
damiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de
uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada
por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o intervi-
niendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.
Concordancias: Código Civil: artículos 144,1792-3, 2130 inciso 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el
proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuevo artículo
1721 para el Código Civil, cuyo texto era el siguiente: "No se podrá enajenar o
gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes familiares, sino
con el consentimiento de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de
contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien
familiar". 2. Fuentes y contexto. La Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento
de la Cámara de Diputados, al explicar la disciplina fijada en este artículo 142 y
en los dos siguientes, advertía que: "De la forma expresada, puede decirse que el
proyecto somete los bienes familiares a un sistema de cogestión por parte de ambos
cónyuges, similar a ciertos regímenes de comunidad o de administración conjunta.
No se les considera, en todo caso, inembargables o inalienables, ni han sido saca-
dos del derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre el patrimonio del
deudor, según el artículo 2465 del Código Civil. Por lo mismo, nada impide que se
enajenen o que se graven, o que puedan ser embargados por terceros a propósito
de una deuda contraída por uno de los cónyuges. En suma, estos bienes familiares
no salen del sistema económico" ("Primer Informe de la Comisión", 19-1-1993, en
Boletín, N° 432-07).

JURISPRUDENCIA
1. Efectos de la declaración para el cónyuge propietario y para el no propietario.
Esta disposición, al establecer los efectos que se siguen de la declaración, si bien
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 255

importa una ley prohibitiva para el cónyuge propietario, esto es, una limitación
de sus facultades, no implica la concesión de los mismos derechos al cónyuge
no propietario, es decir, no le da las facultades que prohibe al propietario (Ca.
Valparaíso, 9-IX-2004, N° LegalPublishing: 31449). 2. Época desde la que produ-
ce efectos la prohibición. Sobre este punto se ha declarado que la prohibición
de este artículo surte sus efectos desde que se practica, provisoriamente en el
Conservador de Bienes Raíces competente, una vez presentada la demanda, que
persigue dicha declaración de bien familiar (Ca. Santiago, 11-1-1999, N° LegalPu-
blishing: 20668).

Artículo 143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado

en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión
del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán
de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de
nulidad origine.
Concordancias: Código Civil: artículos 142, 707, 1904 a 1915, 1687.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el
proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuevo artículo 1722
para el Código Civil, cuyo inciso Io rezaba: "El cónyuge cuyo consentimiento no haya
sido otorgado de conformidad con el artículo anterior podrá pedir la revocación
del acto respecto de terceros de mala fe. Si el título de domino o mera tenencia ha
sido gratuito, también procederá la revocación respecto de terceros de buena fe",
y contenía el siguiente inciso 2o: "Podrá pedirse la revocación sólo dentro de los
cuatro años siguientes a la celebración del acto respectivo".

Artículo 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propie-
tario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa au-
diencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste.1
Concordancias: Código Civil: artículo 142, 1792-3. Ley N" 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 14 letra b).

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el
proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuevo artículo 1723
para el Código Civil, cuyo texto era: "El consentimiento del cónyuge no propietario

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el N° 3 del artículo 1 2 6 de la Ley N° 1 9 . 9 6 8 , publicada en el Diario

Oficial de 30 de agosto de 2 0 0 4 , en el sentido de sustituir la f r a s e "El j u e z p r o c e d e r á con c o n o c i m i e n t o
de causa, y c o n citación del cónyuge, en c a s o de negativa de é s t e " p o r la p r e s e n t a d a en el t e x t o .
256 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

de un bien familiar podrá ser suplido por el juez en caso de imposibilidad o de

negativa, que no se funde en el interés de la familia" y, después de la tramitación
parlamentaria fue, finalmente aprobado con la siguiente redacción: "En los casos
del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá
ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el
interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación
del cónyuge, en caso de negativa de éste", que fue la que mandó darle la citada Ley
N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994. Posteriormente, el artículo 126, número
3, de la Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, ordenó que su último período se
substituyera por el texto actualmente en vigor.

Artículo 145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien

familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura
pública anotada al margen de la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar,
fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo
141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida
en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado
por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario
del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la
petición correspondiente.1
Concordancias: Código Civil: artículo 141 y 1752. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
artículo 8N° 15 letra c).

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el
proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuevo artículo
1725 para el Código Civil, cuyo inciso Io decía: "Los cónyuges, de común acuerdo,
podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, de-
berá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva",
y el 2o: "El cónyuge propietario también podrá pedir al juez la desafectación de un
bien familiar. El solicitante deberá probar que el bien no está destinado a los fines
que indica el artículo 1.719". La versión que le diera la Ley N° 19.335 a esta dispo-
sición sólo ha experimentado una modificación, que afectó a su primitivo inciso
3o, que rezaba: "Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha
terminado por muerte de alguno de los cónyuges. En tal caso, el contrayente del
matrimonio actualmente nulo o los causahabientes del fallecido deberán formular
la petición correspondiente". El artículo tercero, número 7 de la Ley N° 19.947, de
17 de mayo de 2004, ordenó que dicho inciso fuera substituido por el que perma-
nece actualmente en vigor.

Este i n c i s o f u e s u s t i t u i d o p o r el artículo tercero, N° 7, de la Ley N° 1 9 . 9 4 7 , publicada en el Diario

Oficial d e 1 7 d e m a y o d e 2 0 0 4 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 288

JURISPRUDENCIA

1. Formas de desafectar un bien declarado familiar. Se ha precisado que: "Exis-

ten tres formas de desafectación: a) por acuerdo de los cónyuge; b) por resolución
judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario, fundado en que el
bien no está destinado a los fines que indica el artículo 141 del Código Civil, esto
es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o,
tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probarse
por el solicitante y; c) por resolución judicial en el caso que el matrimonio ha sido
declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio"
(Cs. 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41926; Cs. 12-IX-2011, cons. 5o, N° LegalPu-
blishing: 54763), a las que debe agregarse una cuarta: d) la desafectación "tácita"
o ipso facto por la pérdida de dominio del bien familiar (Cs. 21-IX-2006, N°Legal-
Publishing: 35161; Cs. 19-VI-2007, N° LegalPublishing: 36521). 2. Titularidad para
solicitar la desafección de acciones y derechos. Se ha aclarado que, habiéndose
declarado como bienes familiares las acciones y derechos que uno de los cónyuges
tenía en una sociedad agrícola, propietaria de un bien raíz en el cual se sitúa la
casa habitación residencia principal de la familia, corresponde que solicite la des-
afección quien afectó las acciones y derechos declarados como bienes familiares,
esto es, el cónyuge titular de tales acciones y derechos, y no la sociedad agrícola,
porque lo afectado son las indicadas acciones y derechos en la sociedad propie-
taria del inmueble de que se trata, y no el mismo inmueble (Ca. Talca, 8-XI-1999,
N° LegalPublishing: 17310). 3. Desa fectación del bien familiar en caso de término
del matrimonio: procedencia y modo de operar. Sobre la procedencia y modo de
operar de la forma de desafección reglada en el inciso 3o del artículo 145, se han
defendido dos opiniones: a) Voto de mayoría: No se produce de pleno de derecho:
"En este último caso el propietario del bien familiar afectado deberá formular al Juez
la petición correspondiente, basado en que el bien no cumple los fines que indica
el artículo 141 del citado texto legal. En efecto, la mera extinción del matrimonio
no produce de pleno derecho la desafectación del bien, ello porque aun disuelto
éste, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia y en este
evento no será posible desafectarlo" (Cs. 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41926;
Ca. San Miguel, 20-XII-2010, N° LegalPublishing: 47024; Cs. 12-IX-2011, cons. 5o,
N° LegalPublishing: 54763); b) Voto de minoría: causa objetiva que opera por el
sólo término del vínculo matrimonial: se trata "en la especie de una causal objetiva
que sólo debe ser declarada una vez demostrado el presupuesto básico, cual es la
terminación del vínculo matrimonial" (Cs. 15-W-2009, N° LegalPublishing: 41926).
4. Desafectación del bien familiar en caso de término del matrimonio: requisitos.
Como consecuencia de las dos opiniones existentes en cuanto a su procedencia y
modo de operar, se han sostenido las siguientes dos interpretaciones: a) Voto de
mayoría: deben cumplirse los requisitos de forma y fondo exigidos en el inciso
2o del artículo 145: se ha declarado que esta "Conclusión se desprende del texto
del artículo 145 del Código Civil, el cual para el caso en que el matrimonio sea de-
clarado nulo o haya terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio,
dispone que se aplicará la misma regla dada en el inciso anterior, disposición que
se refiere a la posibilidad de desafectar un bien raíz que ya no sirva de residencia
258 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

oficial de la familia, por la remisión que se hace, en definitiva, a lo dispuesto por

el artículo 141 del citado Código. Dicho reenvío debe entenderse no sólo al proce-
dimiento que debe utilizarse, esto es, a la necesidad de que exista una petición de
desafectación y una resolución que la disponga, sino también la de justificar que
ya no se cumplen con los fundamentos que autorizan la existencia de los bienes
familiares, pues el inciso final del aludido artículo 145 del Código Civil, establece
la exigencia de formular al Juez la petición en este sentido, apareciendo entonces
que la remisión que se hace bajo la expresión "igual regla, sería una redundancia
de la norma, si se interpreta en el sentido que se refiere sólo al procedimiento;
por el contrario, aparece más razonable con la idea anterior, que se requiera de un
pronunciamiento judicial en orden a acreditar el cumplimiento de los presupuestos
de fondo referidos al destino del bien. Lo anterior se ve reafirmado, además, por
la circunstancia que el divorcio no opera de pleno derecho desafectando el bien,
pues se requiere de una decisión del órgano jurisdiccional en tal sentido, la que
deberá valorar la situación particular" (Cs. 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41926;
Cs. 12-IX-2011, cons. 6o, N° LegalPublishing: 54763), de modo que: "cuando señala:
'Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por
muerte de uno de los cónyuges o por divorcio', no sólo se refiere al procedimiento
que debe utilizarse, sino que se requiere de un pronunciamiento judicial en orden
a acreditar el cumplimiento de los presupuestos de fondo referidos al destino del
bien raíz, es decir, que se cumple con los fundamentos que autoriza la existencia
del bien familiar" (Ca. San Miguel, 20-XII-2010, N° LegalPublishing: 47024); b) Voto
de minoría: basta el término del matrimonio y la solicitud al tribunal: porque:
"la expresión "igual regla que se emplea en el inciso final del mencionado artículo
145 del Código Civil, remitiéndose a la figura del inciso anterior, es una indicación
al procedimiento que debe ser utilizado, no a la cuestión de la valoración, enten-
diéndose, en consecuencia, que tal exigencia se cumple con el hecho que exista
una petición y resolución judicial que declare la desafectación, ante el caso que el
matrimonio haya terminado, ente otros motivos, por divorcio, pero no a la necesidad
de demostrar, además, que el bien familiar no cumple los objetivos ya señalados,
por tratarse en la especie de una causal objetiva que sólo debe ser declarada una
vez demostrado el presupuesto básico, cual es la terminación del vínculo matri-
monial. Que no es posible extender los efectos de los bienes familiares, más allá
de la existencia de la propia institución en que se funda su existencia. En efecto,
el divorcio puso término al matrimonio y a la situación patrimonial de las partes,
siendo la cuestión de la casa habitación una cuestión de carácter alimenticio, por
lo que no constituye ésta la vía prevista por la ley para asegurar la protección
en este caso del hijo común" (Cs. 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41926). 5. Des-
afección tácita o ipso facto por enajenación voluntaria o enajenación forzada
del bien familiar. La pérdida del dominio de un bien familiar, por enajenación
voluntaria de común acuerdo entre los cónyuges o por su enajenación forzada,
produce ipso facto la desafección del carácter de bien familiar, porque no resulta
jurídicamente aceptable que se mantenga tal calificación si el respectivo bien ha
dejado de ser propiedad de alguno de los cónyuges, situación que se produce, por
ejemplo, en relación con un inmueble adjudicado y adquirido en un remate judicial
(Cs. 19-VI-2007, N° LegalPublishing: 36521), y así, si el bien declarado familiar
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 259

deja de pertenecer a alguno de los cónyuges, como consecuencia de su subasta

pública, queda tácitamente desafectado, pues no puede subsistir su calificación
jurídica de bien familiar por faltar una de las exigencias previstas en el artículo 141
(Cs. 21 -DÍ-2006, N° LegalPublishing: 35161).

Artículo 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones

que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea resi-
dencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la vo-
luntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de
la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá
anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de
sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.
Concordancias: Código Civil: artículos 141 a 145.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el
proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuev o artículo 1726
para el Código Civil, en cuyo inciso Io se leía: "Lo previsto en este párrafo se aplica
a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de su familia"; en el 2o: "Producida la afec-
tación de derechos o acciones, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges
para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva"; y en
el 3o: "La afectación de derechos en una sociedad de personas deberá anotarse al
margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades
anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas".

JURISPRUDENCIA
1. Finalidad de la regla. Se ha afirmado que esta regla pretende evitar que por me-
dio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias, se eluda el estatuto
de los bienes familiares (Ca. Concepción, 25-VI-2009, N° LegalPublishing: 42152).
2. Esta disposición no puede aplicarse por analogía al caso en que el cónyuge
sea titular de una cuota sobre un bien raíz. Se ha sostenido en este sentido que:
"No resulta posible interpretar analógicamente la norma del artículo 146 del Código
Civil, que permite que también pueda ser declarado bien familiar un inmueble que
sea residencia principal de la familia y que pertenezca a una sociedad en que los
cónyuges tengan acciones o derechos, en atención a que al operar la partición y
con ello el efecto declarativo de las adjudicaciones (artículo 1344 del Código Civil),
podrá en el caso de un bien que corresponde a una comunidad, burlarse la afectación
del bien. Además resulta claro que en el caso de bienes raíces que pertenezcan a
sociedades a que alude la norma del artículo 146, antes citado, la afectación del
bien se hace por medio de una declaración de cualquiera de los cónyuges contenida
260 CÓDIGO CIVIL - UBRO I - TÍTULO VI

en la escritura pública, a diferencia de la regla general, contenida en el artículo 141

del Código Civil en que se hace uso del procedimiento judicial ante el juzgado de
familia competente" (Ca. La Serena, 29-XI-2010, N° LegalPublishing: 46862).

Artículo 147. Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente,

a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo
que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los
hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.1
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así
pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título
para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no per-
judicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su consti-
tución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en
cualquier momento.2
Concordancias: Código Civil: artículos 102,577, 764, 811,1792-23. Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado porD.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículo 9 inciso 5. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 2, 34, 65 N° 2. Ley
N" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8N°14 letra b).

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el
proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuevo artículo
1727 para el Código Civil, en cuyo inciso Io se leía: "Durante o después del matri-
monio, el juez podrá atribuir prudencial mente al cónyuge no propietario derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. El tribunal podrá fijar
una renta, si así pareciere equitativo"; en el 2o: "La declaración judicial a que se
refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales"; y en el
3o: "La atribución de derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acree-
dores que los cónyuges tenían a la fecha de la constitución de dichos derechos".
La versión que le diera la Ley N° 19.335 a esta disposición ha experimentado dos
modificaciones: a) El artículo I o , número 20 de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre
de 1998, mandó que en el inciso Io de esta disposición se substituyera "la frase
'Durante el matrimonio o disuelto este' por 'Durante el matrimonio o después de la
declaración de su nulidad"'; y b) El artículo tercero, número 8, de la Ley N° 19.947,
de 17 de mayo de 2004, ordenó que en su inciso Io se suprimiera la frase "o des-
pués de la declaración de su nulidad", que había introducido la reforma anterior.

Este inciso fue modificado por el articulo tercero, N° 8, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de suprimir la frase "o después de la declaración de su
nulidad,".
Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o , N° 2 0 , de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 261

2. Fuentes y contexto. La Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento de la

Cámara de Diputados, al explicar la disciplina fijada en este artículo 147, advertía
que: "El artículo 147 permite que, antes o después del matrimonio, el juez pueda
atribuir al cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares, tomando en especial consideración el interés de los hijos.
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 25 del proyecto [actual art. 1792-
23], en cuanto establece que para determinar los créditos de participación en los
gananciales, estos derechos son valorados prudencialmente por el juez" ("Primer
Informe de la Comisión", 19-1-1993, en Boletín, N° 432-07).

JURISPRUDENCIA

1. El fundamento de esta disposición es la protección de la familia. Se ha dicho

que: "La protección de la familia es, sin duda, el fundamento de la norma que
contiene el artículo 147 del Código Civil, conclusión a la que se llega si se tiene
presente que los derechos de usufructo, uso o habitación que ella regula, sólo
pueden ser constituidos por el órgano jurisdiccional respecto de aquellos bienes
declarados familiares y en beneficio del cónyuge no propietario -incluso después
de pronunciada la nulidad del matrimonio- y que para disponerlos, el juez debe
tener en cuenta el interés de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges"
(Cs. 16-VIII-2000, N° LegalPublishing: 17156). 2. Es requisito de procedencia que
el inmueble sobre el que se solicita la constitución del usufructo esté declarado
como bien familiar. Se ha declarado que: "El artículo 147 del Código Civil, esta-
blece que el juez puede constituir a favor del cónyuge que no es propietario, el
derecho de usufructo sobre los bienes familiares. La propiedad ubicada en [...], no
es bien familiar, según lo establecido en el motivo precedente, razón por la cual
no procede en esta causa, en forma incidental, declarar un usufructo a favor de la
cónyuge que no es dueña. Sin perjuicio de los derechos que ésta pueda impetrar
a este respecto, según las normas generales" (Cs. 3-IX-2002, N° LegalPublishing:
25844). 3. Sólo puede constituirse a favor del cónyuge no propietario y no a
favor de los hijos. En este sentido se ha afirmado que: "La norma del artículo
147 del Código Civil no extiende también este derecho en beneficio de los hijos"
(Cs. 16-V1II-2000, N° LegalPublishing: 17156). 4. Este usufructo no tiene carácter
alimenticio y es distinto del reglado en la Ley 14.908. Así se ha precisado que:
"De la norma transcrita [147] se desprende que ella no es de naturaleza propia-
mente alimenticia y no constituye tampoco una simple repetición del artículo 11
de la Ley N° 14.908, pues mientras esta última tiene como fin asegurar el pago de
una pensión de alimentos, aquélla, en cambio, se ha establecido en beneficio de
la familia, aun cuando no exista discusión acerca de las necesidades económicas
del cónyuge, pudiendo constituirse un usufructo, uso o habitación sobre un bien
declarado familiar, incluso en favor de una persona cuyo vínculo matrimonial con el
propietario del bien haya sido declarado nulo y, por lo mismo, disuelto, no siendo,
por consiguiente, asignataria del derecho de alimentos regulado en los artículos
321 y siguientes del Código Civir (Cs. 16-VIII-2000, N° LegalPublishing: 17156;
Cs. 25-VII-2001, N° LegalPublishing: 18936; Ca. Valparaíso, 9-IX-2004, N° Legal-
Publishing: 31449). 5. Por carecer de carácter alimenticio no le es aplicable el
262 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

artículo 10 de la Ley 14.908. En este sentido se ha estimado que: "El artículo 147
del Código Civil no tiene un carácter alimenticio, como si lo tiene el artículo 11 de
la Ley N° 14.908 y ser además distintos sus objetivos, por lo que no es aplicable
la limitación que contiene el artículo 10 de esta última ley, lo que no impide al
alimentante ejercer el derecho que le otorga el inciso final de la misma disposición
legal, de pedir en la sede que corresponda la reducción del monto de la pensión
alimenticia a que está obligado, si estima que han variado las circunstancias exis-
tentes al momento en que ésta fue fijada" (Cs. 16-VIII-2000, N° LegalPublishing:
17156; Ca. Valparaíso, 9-IX-2004, N° LegalPublishing: 31449).

Artículo 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En

consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los
bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposicio-
nes del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la
excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acree-
dor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deu-
dor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente
al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones
del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 2357.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el
proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuevo artículo 1728
para el Código Civil, que en su único inciso disponía: "Los cónyuges reconvenidos
gozan del beneficio de excusión respecto de los bienes familiares. En consecuencia,
cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra dichos bienes se
persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del título XXXVI,
del Libro IV, sobre la Fianza se aplicarán al ejercicio de excusión a que se refiere
este artículo, en cuanto corresponda".

JURISPRUDENCIA
1. Cónyuge no propietario y beneficio de excusión. Se ha entendido que esta dis-
posición se limita a conferir al cónyuge no propietario un beneficio de excusión en
el evento de que fuere embargado el bien respectivo, en virtud del cual, y habiéndo-
sele notificado el correspondiente mandamiento, podrá concurrir oportunamente
al proceso y solicitar que antes de procederse contra el bien familiar se persiga el
crédito en otros bienes del deudor (Cs. 19-VI-2007, N° LegalPublishing: 36521).

Artículo 149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones

de este párrafo.
Concordancias: Código Civil: artículo 11.
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 263

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se contenía en el

proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, en el que se proponía un nuevo artículo
1729 para el Código Civil, que rezaba: "Es nula cualquiera estipulación que con-
travenga las disposiciones de éste párrafo", y ella no experimentó modificaciones
durante la tramitación parlamentaria, salvo su reubicación en este artículo 149.
2. Fuentes y contexto. La Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento de la
Cámara de Diputados, al explicar la disciplina fijada en esta disposición, explicaba
que: "El artículo 149, por último, dispone que es nula cualquiera estipulación que
contravenga las disposiciones de este párrafo, con lo cual se cumple la finalidad
de darles forma patrimonial especial y de orden público a los bienes familiares"
("Primer Informe de la Comisión", 19-1-1993, en Boletín, N° 432-07).

JURISPRUDENCIA
1. Las disposiciones que rigen los bienes familiares son de orden público. Tal
como se había hecho presente durante la tramitación legislativa de la que sería la
LeyN0 19.335, la jurisprudencia ha declarado que: "Las disposiciones que rigen los
bienes familiares tienen el carácter de orden público y no privado, al establecerse
como sanción la nulidad para cualquier estipulación que las contravenga" (Cs. 25-
VII-2001, N° LegalPublishing: 18936).

3. Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer1

Artículo 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente

al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bie-
nes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere
menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de
causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.2
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este
efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclama-
ción que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente
artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o

La numeración de este párrafo fue modificada por el número 8 del artículo 28 de la Ley N° 19.335,
publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.
E s t e i n c i s o fue m o d i f i c a d o por el artículo 2 o , de la Ley N° 1 9 . 2 2 1 , publicada en el Diario Oficial de I o
de junio de 1993.
264 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,

que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los
de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con
arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato cele-
brado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán
en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renun-
ciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá
a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar
el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.1
Concordancias: Código Civil: 161, 166, 167, 1754, 1755 y 1777. Código de Comercio: artículos 11 y 14.
Código del Trabajo: artículo 13. Código de Minería: artículo 25. Código de Derecho Internacional Privado:
artículos 44, 233. Ley N° 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, D.O. 14.03.1923: artículo 9
inciso 3. LeyN" 14.171, Atribuye Valor de Escritura Pública a Ciertos Documentos Privados Protocolizados,
D.O. 26.10.1960: artículo 65. Ley N° 14.843, establece Fondos de la Fundación de Viviendas y Asistencia
Social y a la Corporación de la Vivienda, D.O. 12.02.1962: artículo 8. LeyN0 16.392, fija Normas Locales
sobre Construcción, Urbanizaciones y Otorgamiento de Títulos de Dominio, D.O. 16.12.1965: artículo 11. Ley
N" 16.741, establece Normas para Saneamiento de los Títulos de Dominio y Urbanización de Poblaciones en
Situación Irregular, D.O. 08.04.1968: articulo 71. Decreto Ley N° 1.939, sobre Adquisición, Administración
y Disposición de Bienes del Estado, D.O. 05.10.1977: artículo 98.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el régimen originario del Código Civil no existía la disciplina re-
ferida al llamado "patrimonio reservado de la mujer casada" y, así, su originario
artículo 150, cuya primera versión correspondía al artículo 173 del Proyecto de
1853, contenía un solo inciso, que rezaba: "Si la mujer casada ejerce públicamente
una profesión o industria cualquiera (como la de directora de colegio, maestra de
escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la autorización general
del marido para todos los actos y contratos concernientes a su profesión o indus-
tria, mientras no intervenga reclamación o protesta de su marido, notificada de
antemano al público, o especialmente al que contratare con la mujer". Este artículo
experimentó una importante modificación, practicada por la Ley N° 5.521, de 19
de diciembre de 1934, que introdujo el denominado "patrimonio reservado de la
mujer casada", al que, posteriormente, se ha realizado una serie de alteraciones.
I a ) La introducción del patrimonio reservado de la mujer casada. Como conse-
cuencia de la aprobación de una disciplina propia para el "patrimonio reservado

Este artículo fue sustituido p o r el artículo I o , N° 12, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario Oficial
de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 265

de la mujer casada", el artículo Io de la Ley N° 5.521, "que iguala a la mujer chile-

na ante el derecho", de 19 de diciembre de 1934, ordenó que su texto originario
fuera reemplazado por uno nuevo que constaba de los siguientes incisos: inciso
I o : "No obstante lo dispuesto en el artículo 137, la mujer casada de cualquiera
edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria, a menos que el juez, en juicio sumario y a petición del marido, se lo
prohiba"; inciso 2o: "La sentencia judicial que así lo disponga deberá inscribirse
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, y notificarse al público por un
periódico del departamento en que tuvieren su domicilio los cónyuges, o por uno
de la cabecera de la provincia si en aquél no lo hubiere. Sin estos requisitos no
producirá efectos respecto de los terceros que contrataren con la mujer"; inciso
3o: "La mujer casada, de cualquiera edad, que desempeñe algún empleo o que
ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se consi-
derará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión
o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en
contrario; pero si fuere menor de 25 años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces"; inciso 4o: "In-
cumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen
y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto
podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley"; inciso 5o:
"Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación
que pudieren interponer ella o el marido sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente
artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o
privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de
los de su marido"; inciso 6o: "Los actos o contratos celebrados por la mujer en
esta administración separada sólo obligarán los bienes comprendidos en ella y
no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161"; inciso 7o: "Pero las
obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre los bienes
comprendidos en dicha administración"; inciso 8o: "Los acreedores del marido
no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común"; inciso 9 o : "Disuelta la sociedad conyugal, los
bienes a que este artículo se refiere entrarán en la participación de los ganancia-
les; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo
caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada"; inciso 10°: "Si la mujer o sus herederos aceptaren
los gananciales, el marido responderá de esas obligaciones hasta concurrencia
del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se
le exige con arreglo al artículo 1777"; inciso 11°: "Disuelta la sociedad conyugal,
las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes". 2 a ) Las modificaciones al régimen originario
del patrimonio reservado de ta mujer casada. Como consecuencia de haberse
266 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

adoptado los veintiún años como criterio para definir la mayoría de edad y de
haberse suprimido la habilitación de edad, el artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21
de octubre de 1943, ordenó que en el inciso 3o vigente en aquella época se reem-
plazaran "las palabras 'veinticinco años' por 'veintiún años'". Posteriormente, con
la finalidad de adecuar la organización del Poder Judicial a la regionalización del
país, el artículo 7o número 3 de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, ordenó
que su inciso 2o fuera substituido por el siguiente: "La sentencia judicial que así
lo disponga deberá inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
y notificarse al público por un diario de la comuna en que tuvieren su domicilio
los cónyuges, o por uno de la capital de la provincia o de la capital de la región, si
en aquella no lo hubiere. Sin estos requisitos no producirá efectos respecto a los
terceros que contrataren con la mujer". Con posterioridad a las dos modificaciones
anteriores, que no afectaron el fondo de la disciplina del patrimonio reservado de
la mujer casada, fue la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, la que le introdujo
una serie de alteraciones de importancia, que quedaron reflejadas en el nuevo
texto que se dio a este artículo 150, pues el artículo Io número 12 de la dicha ley,
ordenó reemplazar el que se hallaba vigente por el que se mantiene en vigor hasta
el presente, con la única modificación posterior derivada de la Ley N° 19.221, de
1 de junio de 1993, que dispuso en su artículo I o : "Establécese que es mayor de
edad la persona que ha cumplido dieciocho años" y, en su consecuencia, la letra
a) de su artículo 2o ordenó que en el artículo 150 del Código Civil: "reemplázase
el 'vocablo' veintiún por la palabra 'dieciocho'".

JURISPRUDENCIA

1. Naturaleza y caracteres del patrimonio reservado. En el contexto de la so-

ciedad conyugal, los bienes reservados constituyen un patrimonio especial: a)
por el origen de sus bienes; b) por su forma de administración; c) por su activo y
pasivo propios y, en general; d) por estar sometidos a un régimen especial. Este
patrimonio, en consecuencia, se distingue a los ojos de los cónyuges y de terceros
de los bienes del marido, de la mujer y de la sociedad misma, considerándose por
la ley a la mujer como separada parcialmente de bienes (Cs. 2-VIII-2005, N°Legal-
Publishing: 32533). 2. Inmutabilidad convencional del régimen jurídico de los
bienes del patrimonio reservado. La condición legal de los bienes del patrimonio
reservado no puede ser modificada por el pacto de separación de bienes suscrito
por el marido y la mujer, los que deben responder frente al tercero cuyo crédito
es anterior a la separación. Este puede, entonces, proseguir las acciones en con-
tra del marido y los bienes, antes del patrimonio reservado, como si el pacto no
hubiese existido y, no obstante, que se hayan adjudicado al marido, luego de la
liquidación de la sociedad conyugal (Cs. 15-V-2008, N° LegalPublishing: 39568).
3. Requisitos de procedencia del patrimonio reservado. Se ha precisado que:
"Para poder sostener la existencia del llamado patrimonio reservado de la mujer
casada, es necesaria la concurrencia copulativa de las siguientes circunstancias: a)
que la mujer se encuentra casada en régimen de sociedad conyugal; b) que ejerza
un empleo, oficio, profesión o industria; c) que tal actividad sea remunerada, y d)
que el ejercicio de dicho empleo, oficio, profesión o industria lo realice la mujer
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 267

de manera separada de su marido. La ausencia de cualquiera de las circunstan-

cias señaladas, impide la conformación del patrimonio reservado" (Ca. Santiago,
21-IV-1997, N°LegalPublishing: 20521; Cs. 23-111-2006, N°LegalPublishing: 33988).
4. El requisito de ejercer un empleo, oficio, profesión o industria. Sobre este
punto se ha advertido que: "El hecho [de] que la mujer casada se encuentre en
posesión de un título profesional o cumpla con los requerimientos necesarios para
desempeñar algún trabajo reglado, como ser, en el caso de la mujer comerciante,
haber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre, no es suficiente,
por sí solo, para dar por establecida la existencia del patrimonio a que se refiere
el artículo 150 del Código Civil; es necesario, también, que la actividad respectiva
la ejerza la mujer de modo material, real y efectivo" (Ca. Santiago, 21-IV-1997,
N° LegalPublishing: 20521). 5. El requisito de ejercerlo "de manera separada de
su marido". Esta exigencia implica que el ejercicio del empleo, oficio, profesión
o industria, la mujer "lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin que
exista colaboración entre ambos o, lo que es lo mismo, sin que pueda sostenerse
que el trabajo de uno de ellos constituya una contribución a la actividad del otro"
(Ca. Santiago, 21-IV-1997, N° LegalPublishing: 20521). 6. Interpretación de ¡os
términos "empleo", "profesión", "ofició" o "industria". Se ha dicho que: "Esta
norma se refiere al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria, términos
amplios en los cuales se incluye cualquier labor o función remunerativa" (Cs. 27-
VII-1995, N° LegalPublishing: 22879). 7. Prueba de la existencia del patrimonio
reservado. En esta sede se ha aclarado que corresponde a la mujer casada el
peso de la prueba de la concurrencia de todas y cada una de las circunstancias
exigidas por esta disposición para la procedencia del patrimonio reservado,
con cuya finalidad podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos
por la ley (Cs. 23-111-2006, N° LegalPublishing: 33988), y en la misma línea se ha
sostenido que: "Es a la mujer casada a quien interesa establecer la existencia del
patrimonio reservado y, en consecuencia, sentar que determinadas relaciones
o situaciones jurídicas forman parte de dicho patrimonio; corresponde a ella el
peso de la prueba respecto de la concurrencia de todas y de cada una de las cir-
cunstancias para tener por conformada tal universalidad jurídica" (Ca. Santiago,
21-IV-1997, N° LegalPublishing: 20521). 8. Patrimonio reservado y "beneficio de
emolumentos" a favor del marido. Este artículo "establece un verdadero benefi-
cio de emolumentos a favor del marido, al disponer que sólo responderá hasta
la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la
sociedad. Pero para ello deberá probar el exceso de contribución que se le exige
con arreglo al artículo 1777. La mujer responde por el total de la deuda frente a
los acreedores, pudiendo repetir contra el marido por la mitad que le corresponde
pagar" (Cs. 15-V-2008, N° LegalPublishing: 39568).

Artículo 151. Derogado.1

Este artículo fue d e r o g a d o por el artículo 4 o , de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario Oficial de 9

de junio de 1989.
268 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

4. Excepciones relativas a la separación de bienes-1

Artículo 152. Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judi-

cial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por
convención de las partes.2
Concordancias: Código Civil: articulo 1723; Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto
refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 4 N° 4, 8. Ley N° 14.908, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1,
D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso 1 N° 1. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
articulo 8 N° 14 letra a).

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
artículo 174 en el Proyecto de 1853, cuyo texto era: "Simple separación de bienes
es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial, i por disposición
de la lei", y que fue recibido, sin alteraciones, como artículo 171 en el llamado
"Proyecto inédito" y de ahí pasó al Proyecto de 1855, como su artículo 152, con
la única variación de haber substituido la conjunción 'y' por la adversativa 'o', y
en tales términos fue publicado en la edición oficial del Código Civil de 1856. Se
mantuvo inalterado hasta que el artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre
de 1943, ordenó que en este artículo se suprimiera "la conjunción 'o' que figura
antes de la frase 'por disposición de la ley'. Substitúyese el punto por una coma,
y agrégase la frase: 'o por convención de las partes'". Posteriormente, el artículo
tercero, número 10, de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004, ordenó reempla-
zarlo por el texto actualmente en vigor.

JURISPRUDENCIA
1. Finalidad de la acción de separación judicial de bienes. Se ha afirmado que:
"Esta acción judicial tiene por objeto que se devuelvan a la mujer los bienes de
su dominio que ella hubiere aportado al matrimonio y que, por el solo hecho de
su celebración y desde el momento de verificarse, entran a formar parte de la
sociedad conyugal, y son administrados por el marido" (Ca. Chillón, 21-IV-2008,
N° LegalPublishing: 38834). 2. Titularidad de la acción de separación judicial
de bienes. Sobre este punto se ha sostenido que: "Teniendo, además, presente las
causales que habilitan para solicitar la separación de bienes, se concluye que la
facultad de pedir la separación sólo compete a la mujer, mas no al marido. No lo
dice el Código expresamente, pero en todo momento discurre sobre la base de que
es atribución exclusiva de la mujer pedir la separación" (Ca. Chillán, 21-W-2008,
N° LegalPublishing: 38834).

El nombre de este párrafo fue modificado por el artículo tercero, N° 9, de la Ley N° 19.947, publicada
en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de eliminar la palabra "simple".
Con anterioridad, la numeración de este párrafo fue modificada por el artículo 28 N° 8 de la Ley
N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.
Este artículo fue sustituido por el artículo tercero, N° 10, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 269

Artículo 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales

la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 1715 y 1717.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición, y con la redacción que ya

sería la definitiva y actualmente en vigor, es la que apareció como artículo 178 del
Proyecto de 1853.

Artículo 154. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes,
deberá ser autorizada por un curador especial.
Concordancias: Código Civil: artículos 494 y 495.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 175 en el Proyecto de 1853,
cuya redacción era: "Para que la mujer pueda pedir separación de bienes, deberá
ser autorizada por un curador ad hoc que se le dará por el juez" y, tras la revisión
por parte de la Comisión, se le dio la redacción que sería la definitiva, que es la
que aparece en el artículo 172 del llamado "Proyecto inédito", de donde pasó al
artículo 154 del Proyecto de 1855 y de ahí al mismo artículo de la edición oficial del
Código Civil de 1856, manteniéndose en vigor hasta el día, sin alteración alguna.
2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incorporó la siguiente nota
para este artículo: "Pot., Traite de la Communauté, 515", es decir, una remisión al
dicho Tratado de Pothier, quien en el número citado escribía que: "Para solicitar
la sentencia de separación de bienes, debe comenzar la mujer por presentar un
requerimiento al juez, en que exponga los motivos que tiene para demandar la
separación, y ella demanda para ser autorizada a presentar esta demanda con-
tra su marido [...] y si es menor, le nombra un curador, bajo cuya autoridad ella
procederá".

Artículo 15 5. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia

o administración fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones
que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación
judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.1
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá
pedir la separación de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe
separación de hecho de los cónyuges.2

Este inciso fue reemplazado por el artículo tercero, N° 11, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Este inciso fue reemplazado por el artículo tercero, N° 11, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, este inciso fue sustituido por el artículo 28, N° 10, letra a), de la Ley N° 19.335,
publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.
270 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especu-
laciones aventuradas, o de vina administración errónea o descuidada, o hay riesgo
inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas
que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.1
Concordancias: Código Civil: artículos 131yl34yl56 inciso 2. LeyN° 14.908, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículo 19 inciso 1 N° 1. LeyN0 19.947, D.O. 17.05.2004, de Matrimonio Civil: artículo 26. Ley N° 19.968,
crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 14 letra a).

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de este artículo es la que aparecía en el Proyecto
de 1853, en el que sus reglas estaban distribuidas en dos artículos: en su artículo
176 se leía: "El juez podrá decretar la separación de bienes por el mal estado de
los negocios del marido", y en su artículo 177, el primero de sus incisos rezaba:
"No se necesita, para decretar esta separación de bienes, que se pruebe fraude o
quiebra actual en el marido; basta el mal estado de sus negocios por especulacio-
nes aventuradas o por una administración errónea o descuidada", y el segundo:
"En estas circunstancias podrá decretarse la separación de bienes, aunque haya
seguridades suficientes para la restitución, y aunque la mujer no tenga otros bienes
que su industria". Tras la revisión de la Comisión, se formó un a nueva disposición
que, con dos incisos, apareció como artículo 173 en el llamado "Proyecto inédito"
y, con leves variantes de redacción, pasó al Proyecto de 1855 como su artículo 155,
y de ahí a la edición oficial del Código Civil de 1856, con la siguiente redacción
para su primer inciso: "El juez decretará la separación de bienes en el caso de
insolvencia o administración fraudulenta del marido", y para el segundo: "Si los
negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, podrá oponerse a la
separación, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los inte-
reses de la mujer". El artículo Io número 13 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de
1989, ordenó reemplazar el texto originario de esta disposición por uno nuevo,
que conservaba los dos incisos primitivos, pero que entre ellos, intercalaba dos
nuevos, que ahora eran el 2o y 3o: a) inciso 2o: "También la decretará si el marido,
por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 131 y
134, o incurre en alguna causal de divorcio, con excepción de las señaladas en los
números 5° y 10° del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil". Este inciso fue,
posteriormente, reemplazado por el que se halla actualmente en vigor, en virtud
del artículo tercero, número 11 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004 y; b)
inciso 3o: "En el caso del número 8° del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil,
la mujer podrá pedir la separación de bienes transcurrido un año desde que se
produce la ausencia del marido". Con posterioridad, el artículo 28, número 10, letra
a) de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, lo substituyó por el siguiente:
"En el caso del N° 8 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, la mujer podrá

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o p o r el artículo 28, N° 10, letra b), de la Ley N° 1 9 . 3 3 5 , publicada en el Diario
Oficial de 23 de s e p t i e m b r e de 1 9 9 4 . Con a n t e r i o r i d a d f u e r e e m p l a z a d o p o r el artículo I o , N° 13, de
la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 271

pedir la separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia

del marido. Lo mismo será si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de
los cónyuges". Posteriormente, fue reemplazado por el actualmente en vigor, por
mandato del artículo tercero, número 11 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de
2004. Por último, el inciso final, que procedía del texto originario, fue modificado
por el artículo 28, número 10, letra b) de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre
de 1994, que fue el que le dio la redacción que se mantiene vigente hasta el día.
2. Fuentes y contexto. Bello en el Proyecto de 1853 incluía una nota para el inciso
Io de su artículo 177, que remitía al ya citado Tratado de Pothier, en cuyo lugar se
leía que: "Sobre la base de esta demanda [de la mujer] no debe el juez ordenar la
separación sino una vez que la mujer hubiera rendido prueba de los hechos que
sirven de fundamento a su demanda, es decir, del mal estado de los negocios de
su marido, que ha puesto en peligro su dote".

JURISPRUDENCIA
1. La causa de la parte final del inciso 3o sólo exige la separación de hecho
y no la ausencia del marido. La jurisprudencia ha precisado que este artículo
en su inciso tercero: "Sólo exige, como presupuesto, la separación de hecho de
los cónyuges por más de un año, sin necesidad que medie ausencia del marido"
(Cs. 13-XII-2005, N° LegalPublishing: 33709). 2. Las causas de la separación de
hecho en el supuesto del inciso tercero. Sin perjuicio de la reforma introducida
al texto de dicho inciso en 2004, la causa consistente en la separación de hecho,
que habilita para impetrar la separación de bienes, se conserva sin mayores al-
teraciones, y se han defendido dos opiniones en relación con la relevancia o no
de los motivos o causas de la separación de hecho: a) Opinión más moderna:
las causas de la separación de hecho son irrelevantes: esta opinión, que ahora
aparece reforzada por los términos en los que se recibió la separación de hecho
en la Ley de Matrimonio Civil de 2004, sostiene que la exigencia de la separación
de hecho de los cónyuges como requisito para decretar la separación judicial de
bienes, es independiente de quién pudo haber sido el causante de tal separación
o de si ambos lo fueron y, por ende, las causas de la separación de hecho pasan a
ser un mero antecedente ilustrativo, sin influencia en la decisión sobre la demanda
de separación judicial de bienes (Cs. 23-1-2003, N° LegalPublishing: 30546), y así lo
ha ratificado la jurisprudencia posterior a la Ley de Matrimonio Civil de 2004: "Los
sentenciadores han efectuado una correcta interpretación del artículo 155 inciso
3o del Código Civil, y ha quedado acreditado como hecho de la causa la separación
entre las partes por más de un año y la existencia de la sociedad conyugal, sin que
sea necesario distinguir respecto de la causa de la separación, hecho básico que
sustenta la decisión del fallo atacado" (Cs. 13-XU-2005, N°LegalPublishing: 33402);
b) Opinión más antigua: es preciso acreditar antecedentes o motivos que ori-
ginaron la separación de hecha Se sostiene que no corresponde al espíritu del
legislador y pugna con sanos principios jurídicos que rechazan toda utilización
abusiva de las normas legales, interpretar el inciso tercero de este artículo de
modo que pueda darse cabida a que, siendo la mujer la única titular de la acción,
suceda que ésta se cree su propia causal, por el simple expediente de abandonar
el hogar común, esperar el transcurso del plazo legal y enseguida demandar al
272 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

marido para que el tribunal la declare, sin que sea necesario acreditar ningún
otro antecedente sobre las causas o motivos que la originaron (Ca. Concepción,
24-V-l 999, N° LegalPublishing: 17001). 3. Noción del"mal estado de los negocios
del marido" en el supuesto del inciso cuarto. El mal estado de los negocios del
marido no implica que el cónyuge sea insolvente, sino que basta que su fortuna
haya sufrido una disminución, que sus negocios hayan experimentado un quebranto
(Cs. 28-V-2001, N° LegalPublishing: 18702). 4. Exigencia de que ¡os negocios sean
del marido, la que no se cumple si son de una sociedad de la que el marido es
socio. La disminución del activo de una sociedad comercial en la cual el marido
demandado es socio, provocada la dicha disminución por el pago de multas en el
Servicio de Impuestos Internos por infracción a la ley tributaria no resulta con-
ducente para tener por acreditada la causal legal para impetrar la declaración de
separación judicial de bienes, por cuanto no reúne la exigencia contenida en el
inciso final de este artículo 155, esto es, que se refiera a negocios del marido (Cs.
28-V-2001, N° LegalPublishing: 18702).

Artículo 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición

de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los
intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3o del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo,
a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales
providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución
de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.1
Concordancias: Código Civil artículos 46, 155 inciso 3o. Ley N" 19.968, crea Tribunales de familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 14 letra a).

OBSERVACIONES
1. Historia. El artículo originario del Código Civil sólo contenía un inciso, que co-
rresponde al Io actualmente en vigor, y que procedía del artículo 179 del Proyecto
de 1853. Con posterioridad, el artículo I o , número 14, de la Ley N° 18.802, de 9 de
junio de 1989, ordenó incorporar el inciso 2o, que es el que se mantiene en vigor
hasta el día.

Artículo 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los

negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.
Concordancias: Código Civil: artículos 1698 inciso 2, 1713,1739 incisos 2 y 3, 2485.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de este artículo, que sería la definitiva, es la del
artículo 180 del Proyecto de 1853, que sin alteraciones fue recibida como artículo
176 del llamado "Proyecto inédito" y de ahí pasó al artículo 157 del Proyecto de
1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856, sin que haya experimentado

Este i n c i s o fue a g r e g a d o p o r el artículo I o , N° 14, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario Oficial

de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 273

modificaciones. 2. Fuentes y contexto. En el proyecto de 1853 Bello incluyó una

nota que remitía al número 516 del dicho Traité de la communauté de Pothier, y
en él se contenía el siguiente pasaje: "Aunque el marido hubiera admitido en sus
defensas los hechos que sirven de fundamento a la demanda de la mujer, el juez
no debe dejar de exigir que ella rinda la prueba, pues las separaciones no deben
hacerse de consentimiento de las partes, lo que es necesario para evitar la colusión
que podría haber entre marido y mujer".

Articulo 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del
marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de
participación en los gananciales.
Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y
al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales,
según cual fuere el régimen al que se pone término.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1792-1 a 1792-27.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo contenía una regla diversa, que
se refería a los efectos del decreto de separación de bienes. El artículo originario
fue substituido por el que se encuentra en vigor por el artículo 28, número 11 de
la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994.

Artículo 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena inde-
pendencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que
adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la
sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del
Libro Primero de este Código.2
Concordancias: Código Civil: artículo 173.

OBSERVACIONES
1. Historia. El originario artículo 159 del Código Civil contenía una regla diversa
de la actual, pues se refería a la autorización del marido respecto de ciertos actos
y contratos de la mujer separada de bienes. Como consecuencia de la aprobación
de una disciplina propia para el "patrimonio reservado de la mujer casada", el ar-

Este artículo fue sustituido por el artículo 28, N° 11, de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial
de 23 de septiembre de 1994.
Este artículo fue sustituido por el artículo tercero, N° 12, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, el inciso final de este artículo fue derogado por el artículo 4o, de la Ley N° 18.802,
publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
274 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO IV

tículo Io de la Ley N° 5.521, "que iguala a la mujer chilena ante el derecho", de 19

de diciembre de 1934, ordenó que su texto originario fuera reemplazado por uno
nuevo que constaba de los siguientes dos incisos: inciso I o : "La mujer separada de
bienes tendrá, respecto de los que separadamente administra, las mismas faculta-
des que el artículo 173 otorga a la divorciada perpetuamente"; inciso 2o: "Pero no
podrá ejercer los cargos de tutora o curadora sin autorización del marido, o de la
justicia en subsidio; salvo los casos del inciso 2.o del artículo 137". Este inciso 2o
fue derogado por el artículo 4o de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989. Final-
mente, el artículo tercero, número 12 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004,
fijó el texto que se encuentra actualmente en vigor.

Artículo 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las

necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución.
Concordancias: Código Civil: artículo 134. Decreto N° 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989, artículo 16.1.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo apareció en un momento tardío de la codificación civil,
pues sólo aparece como artículo 181 en el llamado "Proyecto inédito", con una
redacción, que sería la definitiva, y que fue recibida en el artículo 160 del Proyecto
de 1855, y en el mismo artículo de la edición oficial del Código Civil de 1856.

JURISPRUDENCIA
1. Los gastos realizados por la mujer, a proporción de sus facultades, para pro-
veer a las necesidades de la familia común no generan derecho a recompensas.
Se ha declarado que: "Si al momento de verificarse los gastos demandados por
el mantenimiento de la familia común, la única que tenía recursos para hacerlo
era la mujer, con el producto de su trabajo, su contribución no genera derecho
a recompensas, toda vez que, no existiendo bienes sociales ni del marido, esta-
ba dentro de sus obligaciones proveer a las cargas de familia, en la medida que
éstas, como indica el mencionado artículo 160, deben asumirse en proporción a
las facultades de cada cónyuge, siendo las de la mujer, en aquella época, si no
las únicas, notablemente superiores a las de su marido, conforme a sus propias
declaraciones" (Ca. Santiago, 29-X-2007, N°LegalPublishing: 37486; Cs. 16-1-2008,
N° Le-gal Publishing: 38144).

Artículo 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o

contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre
los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido
como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado
de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 275

de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las

necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las
obligaciones que contraiga el marido.1
Concordancias: Código Civil: artículos 134 y 160.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que aparecía como artículo
185 del Proyecto de 1853 y, con leves variaciones de redacción, fue recibida en
el artículo 182 del denominado "Proyecto inédito", desde el que pasó al artículo
161 del Proyecto de 1855, en el que ya se contenía la redacción final. El artículo
I o , número 15, de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, ordenó substituir el
artículo originario por el que actualmente se encuentra en vigor, aunque, en la
práctica, la única innovación que introdujo fue la de haber reemplazado el texto
de su inciso final, pues en el originario se leía: "La simple autorización no le cons-
tituye responsable".

Artículo 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administra-

ción de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple
mandatario.
OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
artículo 186 del Proyecto de 1853, con la única variación en relación con el texto
actualmente en vigor consistente en que se conjugaba el verbo confiar en subjun-
tivo, de modo que se leía "confiare" en vez de "confiere".

Artículo 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para

la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesita-
rían de curador para administrarlos.2
Concordancias: Código Civil: artículos 139 y 349.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de este artículo se contenía en el Proyecto de 1853,
en el que su artículo 187 rezaba: A la mujer separada de bienes se dará curador
para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo soltera ne-
cesitaría de curador para administrarlos", y con la misma redacción fue recibido
como artículo 184 del llamado "Proyecto inédito". En ese momento del proceso de
codificación, José Gabriel Ocampo hizo presente que: "La disposición del artículo
184 debería seguir a la del artículo 179 o 180", y Bello respondió lo siguiente: "El

Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 15, de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario
Oficial de 9 de junio de 1989.
Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 16, de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario
Oficial de 9 de junio de 1989.
276 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

artículo 184 no me parece mal colocado. Él introduce un nuevo orden de cosas. Lo

que me parece, es incompleto. Estando bajo curaduría, ¿cesarán los derechos que
se confieren al marido en el artículo 180? A mi juicio, no deben cesar. El curador es
un curador adjunto, y como tal no puede autorizar a la mujer para estar enjuicio.
Por otra parte, la ley da al marido, en beneficio de los hijos comunes, la facultad
de intervenir en las enajenaciones e hipotecas de bienes raíces. Creo conveniente
añadir este inciso: No cesarán por esta curaduría los derechos conferidos por el
artículo 180 al maridó", y tal inciso fue agregado en el Proyecto de 1855, desde el
que pasó al artículo 163 de la edición oficial del Código Civil de 1856, en el que la
referencia que se contenía en él se hacía al artículo 159 inciso 3o. El artículo ori-
ginario fue substituido por el que se encuentra en vigor por el artículo Io número
16 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989.

Artículo 164. Derogado.1

Artículo 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por dis-

posición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40
de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el
régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 172 3.2
Concordancias: Código Civil: artículo 1723. Código de Procedimiento Penal: artículo 28. Ley N° 19.94 7, de
Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 40.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo contenía dos incisos, cuyos tex-
tos eran los siguientes: "El restablecimiento legal de la administración del marido
restituye las cosas al estado anterior, como si la separación de bienes no hubiese
existido. Pero valdrán todos los actos ejecutados legítimamente por la mujer, duran-
te la separación de bienes, como si los hubiese autorizado la justicia" y "El marido,
para poner a cubierto su responsabilidad, hará constar por inventario solemne
los bienes de la mujer que entren de nuevo bajo su administración". El artículo Io
número 16 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, ordenó reemplazar el texto
originario de esta disposición por el siguiente: "Producida la separación de bienes,
ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni
por resolución judicial". Con posterioridad, el artículo tercero, número 13, de la
Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 1947, le dio la redacción que se encuentra ac-
tualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Para su versión originaria, Bello remitía

Este artículo fue derogado por el artículo 4 o , de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9
de junio de 1989.
Este artículo fue reemplazado por el articulo tercero, N° 13, de la Ley N° 19.947, publicada en el
Diario Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, e s t e artículo fue r e e m p l a z a d o p o r el artículo I o , N° 17, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publi-
cada en el Diario Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES 277

en una nota puesta en el Proyecto de 1853 al número 524 del ya citado Traité de
la communauté de Pothier.

Artículo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una

herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas
o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o
legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
I o . Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las
disposiciones de los artículos 159,160, 161,162 y 163, pero disuelta la sociedad
conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada
podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2o. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato cele-
brado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
3o. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo
que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos
frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.1
Concordancias: Código Civil: artículos 150, 159, 160, 161, 162, 163, 643, 646. Código de Derecho Inter-
nacional Privado: artículo 44.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que se contenía en el
artículo 190 del Proyecto de 1853 que, con ligeras variantes de redacción, fue
recibido como artículo 187 en el llamado "Proyecto inédito", del que pasó, con
otras modificaciones menores, al artículo 166 del Proyecto de 1855, y de ahí a la
edición oficial del Código Civil de 1856. Como consecuencia de la introducción del
patrimonio reservado de la mujer casada experimentó este artículo una importante
modificación, pues si bien mantuvo inalterados su encabezado y su número I o , el
artículo Io de la Ley N° 5.521, "que iguala a la mujer chilena ante el derecho", de
19 de diciembre de 1934, ordenó que sus números 2o a 5o fueran substituidos por
los tres siguientes: "2o. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se
observarán las disposiciones de los artículos 159,160,161,162 y 163, pero disuelta
la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes"; "3o. Los acreedores del ma-
rido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él, cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común"; y: "4o. Pertenecerán a la mujer los frutos de las
cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad
conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150".
Con posterioridad, el artículo Io número 18 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de
1989, ordenó reemplazar el texto de dicha disposición por el que se encuentra en
vigor hasta el día.

Este artículo fue r e e m p l a z a d o p o r el artículo I o , N° 18, de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario

Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
278 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VI

Artículo 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que

la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta
separación parcial las reglas del artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: articulo 1720. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 44.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición, y que sería la definitiva,
apareció como artículo 191 en el Proyecto de 1853, y de ahí fue recibida en el
artículo 188 del llamado "Proyecto inédito", de donde pasó al artículo 167 del
Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856, manteniéndose en
vigor hasta el día.

5. Excepciones relativas a la separación judicial1

Artículo 168. Derogado.2

Artículo 169. Derogado.3

Artículo 170. Derogado.4

Artículo 171. Derogado.3

Artículo 172. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere
hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación
judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u
otro crimen de igual gravedad.6
Concordancias: Código Civil: artículo 132. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. Ley 19.947,
LeyN° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículos 26, 35 inciso 1, 54, 59, 60.

El nombre de este párrafo fue sustituido por el artículo tercero, N° 14, de la Ley N° 19.947, publicada
en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, la numeración de este párrafo fue modificada por el artículo 28 N° 8 de la Ley
N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.
Este artículo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de
enero de 1884.
3 Este articulo fue derogado por la Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial de 10 de
enero de 1884.
4 Este artículo fue derogado por el artículo tercero, N° 15, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo 1, N° 19, de la Ley N° 18.802, publicada
en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
3 Este artículo fue derogado por el artículo 4 o , de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9
de junio de 1989.
6 Este artículo fue m o d i f i c a d o por el artículo tercero, N° 16, de la Ley N° 1 9 . 9 4 7 , publicada en el Dia-
rio Oficial de 17 de m a y o de 2 0 0 4 , en el s e n t i d o de intercalar, d e s p u é s de la f r a s e "al divorcio" la
siguiente: "o a la s e p a r a c i ó n j u d i c i a l " .
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 279

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta regla se contenía en el Proyecto de 1853, cuyo

artículo 196, en su inciso I o , la formulaba del modo siguiente: "Se podrá revocar
por los respectiv os donantes las donaciones hechas al cónyuge que, por adulterio,
acechanza a la vida del otro cónyuge, sevicia atroz, u otro delito grave, hubiere
dado motivo al divorcio; con tal que consten dichas donaciones por instrumento
público, en el cual se exprese que han sido hechas por causa de matrimonio", y en
su inciso 2o precisaba que: "No será necesaria esta expresión en las escrituras de
donaciones que el cónyuge inocente haya hecho al culpable". Tras la revisión de la
Comisión, se le dio una nueva redacción y, así, con un solo inciso se recibía como
artículo 194 en el llamado "Proyecto inédito": "El cónyuge inocente podrá revocar
las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa
al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge
u otro crimen de igual gravedad; con tal que consten dichas donaciones por las
capitulaciones matrimoniales o por otro instrumento público", finalmente, en una
última revisión, se eliminó su último período: "con tal que consten dichas donacio-
nes por las capitulaciones matrimoniales o por otro instrumento público" y, así,
sin él aparecía como artículo 172 en el Proyecto de 1855, del que pasó a la edición
oficial del Código Civil de 1856. El texto originario de esta disposición fue modi-
ficado por el artículo tercero, número 16, de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de
2004, en cuanto que mandó intercalar a continuación de la expresión "el divorcio"
la frase "o a la separación judicial". 2. Fuentes y contexto. En el "Proyecto inédito"
se incluyó la siguiente nota para este artículo: "Es claro que esta disposición no se
refiere a las donaciones hechas por un cónyuge al otro durante el matrimonio, las
cuales son siempre revocables ad libitum por el donante. La revocación concedida
por este artículo es una consecuencia del derecho de revocar las donaciones por
causa de ingratitud".

Artículo 173. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes

con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título
VI del Libro Primero de este Código.1
Concordancias: Código Civil: artículo 159. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión más antigua es la del artículo 197 del Proyecto de 1853,
cuya redacción era la siguiente: "La mujer divorciada administra los bienes que ha
sacado del poder del marido, o que después del divorcio ha adquirido, con entera
independencia del marido", y en los mismos términos fue recibido como artículo

Este artículo fue sustituido por el artículo tercero, N° 17, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, este artículo fue modificado por el artículo 4 o , de la Ley N° 18.802, publicada en
el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
280 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VII

195 del "Proyecto inédito" y, tras unas ligeras modificaciones pasó como artículo
173 al Proyecto de 1855 con la siguiente redacción: "La mujer divorciada administra,
con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que
después del divorcio ha adquirido", y en tales términos fue incluido en la edición
oficial del Código Civil de 1856. El artículo Io de la Ley N° 5.521, "que iguala a la
mujer chilena ante el derecho", de 19 de diciembre de 1934, ordenó que su texto
fuera reemplazado por un nuevo artículo que constaba de los siguientes dos incisos:
a) inciso I o : "La mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia
del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del divor-
cio ha adquirido" y; b) inciso 2o: "Podrá, en consecuencia, enajenar y gravar sus
bienes, estar en juicio y ejercer los cargos de tutora y curadora, sin autorización
del marido ni de la justicia". Posteriormente, tal redacción fue substituida por la
que se encuentra actualmente en vigor, en virtud del artículo tercero número 17
de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004.

Artículo 174. El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial

tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. Ley 19.947, de Matrimonio Civil,
D.O. 17.05.2004: artículo 35 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo contenía una regla diferente: "El
marido que ha dado causa al divorcio conserva la obligación de contribuir a la
congrua y decente sustentación de su mujer divorciada: el juez reglará la cantidad
y forma de contribución, atendidas las circunstancias de ambos". El artículo Io
número 20 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, ordenó reemplazar el texto
originario por el siguiente: "El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá
derecho a que el otro cónyuge lo provea para su congrua sustentación según las
reglas generales". Con posterioridad, el artículo I o , número 21 de la Ley N° 19.585,
de 26 de octubre de 1998, mandó que su texto fuera substituido por el siguiente: "El
cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge
lo provea de alimentos según las reglas generales" y, finalmente, fue modificado
por el artículo único, letra a) de la Ley N° 20.145, de 30 de diciembre de 2006, en
cuanto que dispuso que se substituyera en él la expresión "al divorcio" por la de
"a la separación judicial", sin que haya sufrido modificaciones posteriores.

Artículo 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su
culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para
su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo

Este artículo fue modificado por la letra a) del artículo único de la Ley N° 20.145, publicada en el Diario
Oficial de 30 de diciembre de 2006, en el sentido de sustituir las expresiones "al divorcio" por "a la
separación judicial". Con anterioridad fue sustituido por el artículo I o , N° 21, de la Ley N° 19.585,
publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
 OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYl IGES 281

en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del

juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil,
D.O. 17.05.2004: artículo 35.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo era la siguiente: "Aunque la mu-
jer haya dado causa al divorcio, tendrá derecho a que su marido la provea de lo
que necesite para su modesta sustentación, y el juez reglará la contribución como
en el caso del artículo anterior, tomando en especial consideración la cuantía de
bienes de la mujer que administre el marido, y la conducta que haya observado la
mujer antes y después del divorcio". El artículo Io número 21 de la Ley N° 18.802,
de 9 de junio de 1989, ordenó reemplazar el texto originario por el siguiente: "El
cónyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que
el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero
en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio", y con
posterioridad, el artículo tercero número 18 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo
de 2004, ordenó reemplazarlo por el actualmente en vigor.

Artículo 176. Derogado.2

Artículo 177. Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la sepa-

ración judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge
que la solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.3
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52. Código de Procedimiento Penal:
artículo 18. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 35 inciso 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta regla era la que ofrecía el artículo 201 del
Proyecto de 1853 que, con leves variantes de redacción, fue recibida como artículo
199 en el llamado "Proyecto inédito", del que pasó, ya sin modificaciones, al artículo
177 de la edición oficial del Código Civil de 1856, con la siguiente redacción: "Si la
criminalidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez
moderar el rigor de las disposiciones precedentes, sea concediendo a la mujer la
restitución de una parte o del todo de sus bienes, no obstante lo dispuesto en el

Este artículo fue reemplazado por el artículo tercero, N° 18, de la Ley N° 19.947, publicada en el
Diario Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 21, de la Ley N° 18.802, publi-
cada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
Este artículo fue derogado por el artículo 4o, de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9
de junio de 1989.
Este artículo fue modificado por la letra b) del artículo único de la Ley N° 20.145, publicada en el
Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006, en el sentido de reemplazar los términos "el divorcio" por
"la separación judicial", y el pronombre "lo" por "la". Con anterioridad fue sustituido por el artículo
I o , N° 22, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
282 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VII

art. 171; sea denegando las acciones revocatorias concedidas por el art. 172; sea
modificando el valor de las contribuciones ordenadas por los art. 174,17 5 y 176; sea
adoptando la regla del art. 170, sin excepción alguna". El artículo Io número 22 de
la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, ordenó reemplazar el texto originario por
el siguiente: "Si la criminalidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó,
podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes, sea denegando las
acciones revocatorias concedidas por el artículo 172; sea concediendo alimentos
congruos en el caso del artículo 175". Posteriormente, el artículo I o , número 22 de
la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, mandó que su texto fuera substituido
por este: "Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó,
podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes" y, finalmente, fue
modificado por el artículo único, letra b) de la Ley N° 20.145, de 30 de diciembre de
2006, en cuanto que dispuso que se substituyeran en él la expresión "el divorcio"
por la de "la separación judicial" y la palabra "lo" por "la".

Artículo 178. Ala separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos

160 y 165.1
Concordancias: Código Civil: artículos 160 y 165. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 52.
Código de Procedimiento Penal: artículo 28.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo en su versión originaria fijaba la disciplina aplicable a la
reconciliación de los cónyuges divorciado y estuvo en vigor hasta que, el artículo
Io número 23 de la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, mandó substituirlo por
el siguiente: "Al divorcio perpetuo se aplicará lo dispuesto en el artículo 165". Con
posterioridad, el artículo tercero, número 19 de la Ley N° 19.947, de 17 de mayo
de 1947, ordenó substituirlo por el texto actualmente en vigor.
TÍTULO VII2
DE LA FILIACIÓN

OBSERVACIÓN GENERAL
El título VII originario del Código Civil llevaba por rúbrica "De los hijos legítimos
concebidos en matrimonio" y fue substituido por el actual en virtud del artículo

Este artículo fue sustituido por el artículo tercero, N° 19, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 23, de la Ley N° 18.802, publi-
cada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
El artículo 23 de la Ley N° 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de
1998, derogó los Títulos VII al XV de este Libro. A su vez, el artículo 24 de la misma ley, incorporó
los Títulos VII a X nuevos.
Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, publicado en el
Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia a los títulos XI al XV, los
que se entienden tácitamente derogados.
 DE LA FILIACIÓN 283

23 de La Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, que, además, derogó los títulos

originarios comprendidos entre este título VII y el XV, y ordenó incluir los nuevos
VII, VIII, IX y X. La dicha ley tuvo su origen en el proyecto presentado a la Cámara
de Diputados por el presidente de la república con mensaje de 22 de julio de 1993,
declarándose en el "Mensaje" que el proyecto tenía: "Como objetivo fundamental
sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que termina con las
diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato igualitario
para todos los hijos, cualquiera sea la situación legal entre sus padres al momento
de la concepción". La razones que justificaban el proyecto de una tan profunda
reforma de la disciplina de la filiación eran las siguientes: I a ) La necesidad de su
adecuación a ¡os principios constitucionales: y en este sentido se explicaba que: "El
régimen de filiación actual es profundamente discriminatorio, en la medida que
clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos, según si han nacido dentro o fuera
del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categoría y
otra. Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce
y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato
contenido en la carta fundamental, que expresa que en Chile no se podrán hacer
diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna"; 2 a ) La necesidad de su
adecuación a los tratados internacionales suscritos por Chile: en relación con lo cual
se apuntaba que: "Las discriminaciones que nuestra actual legislación contiene en
materia de filiación, además, son contrarias a los principios contenidos en las di-
versas convenciones internacionales sobre derechos humanos de las que Chile es
parte y respecto de las cuales, de acuerdo con el actual artículo 5o de la Constitución
Política, los órganos del Estado han contraído el compromiso de hacer respetar
y promover. En efecto, numerosos son los instrumentos en materia de derechos
humanos que recogen el principio de la dignidad de las personas, que impide toda
suerte de discriminación en función de hechos no imputables a los sujetos, como
resulta ser la circunstancia de haber sido concebidos dentro o fuera del matrimonio
de sus padres". En el mismo "Mensaje" se señalaban las siguientes características
del proyecto de reforma que se presentaba: I a ) El principio de igualdad. "La pro-
puesta -sobre la cual se articulan prácticamente todas las reformas que contiene el
proyecto- es la idea de igualdad. En consecuencia, lo que se ha hecho es eliminar
la diferenciación entre los hijos que han nacido dentro o fuera del matrimonio
estableciendo un estatuto igualitario para todos ellos, cualquiera sea el origen de
su filiación", advirtiéndose que: "La única distinción que se hace en el Proyecto, es
la que necesariamente resulta de la determinación de la filiación, ya que para el
establecimiento de ésta no puede ignorarse que el matrimonio otorga un principio
de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. Este hecho ha de influir
-como es fácil observar- en el régimen jurídico a que se sometan las acciones de
reclamación de una filiación matrimonial, el que, por cierto, habrá de diferenciarse
de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiación extramatrimonial.
Podrá advertirse, sin embargo, que en beneficio de los hijos de padres casados,
se contempla una norma que tiende a facilitar la investigación de la paternidad,
según la cual la convivencia de la madre con el presunto padre, durante la época
de la concepción, constituirá una base de presunción de paternidad". 2a) La libre
investigación de ¡a paternidad y maternidad. Sobre lo cual se explicaba que: "Se
consagra, asimismo, el principio de la libre investigación de la paternidad y de la
 284 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

maternidad. En este sentido, al estatuirlo, el Proyecto, más que otorgar derechos,

sienta un principio general, que viene a revertir aquel establecido por el Código
de Napoleón que prohibía expresamente dicha investigación y que inspiró a la ley
chilena", precisándose que: "El proyecto, al abrir la posibilidad al hijo de ejercer la
acción de reclamación del estado filiativo (sic) en términos amplios, en contra de
quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite la ley, abre
las puertas, definitivamente, a la búsqueda de la verdad real por sobre la verdad
formal, que es la única que admite la actual legislación". 3a) Equilibrio entre la libre
investigación e la paternidad o maternidad y la armonía familiar. Aspecto sobre el
que se decía que: "El desafío que la libre investigación de la paternidad ofrece, por
regla general, es lograr equilibrar dos criterios fundamentales que suelen aparecer
como contradictorios. A saber, el derecho a la búsqueda de la verdad por una parte y
por otra, la preservación de la paz y la armonía familiar que, por cierto, podría verse
violentada como consecuencia de procesos en que se formulen falsas imputaciones
de paternidad. El Proyecto visualiza ese peligro y recoge al respecto, la idea de un
control preliminar de viabilidad de la demanda, similar al que consagra el derecho
español. Este control de viabilidad constituye otro de los grandes principios que acoge
la presente propuesta. Se trata de exigir un fundamento razonable a la demanda, en
el sentido que el juez no admitirá aquella en que se ejercite una acción de filiación,
si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda".
4 a ) Admisibilidad de todo género de pruebas para la determinación de la paternidad
o maternidad. Así se explicaba que: "Otro principio consagrado en el proyecto, lo
constituye la posibilidad de utilizar toda clase de pruebas, incluidas las biológicas
para determinar la paternidad y maternidad. La admisión de las pruebas biológicas
implica introducir un cambio muy notable en nuestro ordenamiento jurídico, en
cuanto significa abordar el problema desde una perspectiva totalmente diferente
a la existente hasta la fecha y que se vincula con la búsqueda de la verdad a la que
antes se hacía referencia. En efecto, detrás de la reforma propuesta subyace la idea
que la filiación deja de ser producto de un "acto gracioso" del padre o madre que
reconoce a un hijo como suyo y pasa a ser un hecho que se le impone a un sujeto,
por modo heterónimo, como resultado de un proceso de búsqueda de la verdad,
inserto en un juicio de investigación de la paternidad o maternidad".

1. Reglas generales

Artículo 179. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matri-

monial.
La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda
establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
Concordancias: Código Civil: artículo 33. LeyN° 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999: artícu-
los 1, 37y 38. Decreto N° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 05.01.1990:
artículo 17 N° 5.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que se leía en el Proyecto
presentado por el presidente de la república en 22 de julio de 1993 a la Cámara
 DE LA FILIACIÓN 285

de Diputados, en el que se preveía el siguiente texto para su inciso I o : "La filiación

puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza, puede
ser matrimonial y extramatrimonial"; y como inciso 2o: "La filiación matrimonial
y la extramatrimonial, así como la adopción plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este Código".
JURISPRUDENCIA

1. Noción de filiación. Ha asumido la jurisprudencia el siguiente concepto de filia-

ción: "La filiación se ha definido como el vínculo jurídico que une a un hijo con su
padre o con su madre y que consiste en su relación de parentesco establecida por
la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente
en primer grado" (Manual de Derecho de Familia, Enrique ROSSEL SAAVEDRA, N ° 3 2 5 ,
p. 314)" (Cs. 14-V-2009, N° LegalPublishing: 41985) y, en otros términos, que: "La
filiación es la relación jurídica existente entre dos personas, una de las cuales se
ha designado jurídicamente como padre o madre de otra" (Ca. Santiago, 28-VIII-
2008, N° LegalPublishing: 39742).

Artículo 180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los

padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad ha-
yan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o
bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta
filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial.
Concordancias: Código Civil: artículos 33, 37, 183, 184 y siguientes. LeyN° 19.947, de Matrimonio Civil,
D.O. 17.05.2004: artículos 36, 51 inciso 4, 53.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que se leía en el Proyecto
presentado por el presidente de la república en 22 de julio de 1993 a la Cámara
de Diputados, y constaba de un único inciso, cuya redacción era la siguiente: "La
filiación es matrimonial cuando los padres están unidos en matrimonio al tiempo
del nacimiento o de la concepción del hijo y es extramatrimonial, en cambio, cuando
la concepción y el nacimiento se han producido fuera del matrimonio".

Artículo 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente

determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas
antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad
de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y
de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales.
286 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas

establecidas en el Título XVII.
Concordancias: Código Civil: artículos 33, 37, 222 y siguientes, 304, 951, 1182, 2514 y siguientes.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que se leía en el Proyecto
presentado por el presidente de la república en 22 de julio de 1993 a la Cámara de
Diputados, y constaba de dos incisos: inciso I o : "La filiación produce sus efectos
desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre
que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no dis-
pusiere lo contrario2; inciso 2o: "En todo caso, conservarán su validez los actos
otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes
que la filiación hubiere sido determinada".

JURISPRUDENCIA
1. Noción de determinación de la filiación. Se ha estimado que: "La filiación puede
estar determinada o no determinada y lo estará, cuando se encuentra legalmente
establecida la paternidad o maternidad o ambas. Así, en opinión de algunos auto-
res, esto no es más que la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta
y será legal cuando la ley, en base a (sic) ciertos supuestos de hecho, la establece,
verificándose los elementos que la constituyen" (Ca. Santiago, 28-VIII-2008, N°Le-
galPublishing: 39742).

Artículo 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación

de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente,
ni reclamarse una distinta.
Concordancias: Código Civil: artículo 211 y siguientes.

OBSERVACIONES
1. Historia. El primer antecedente de esta disposición se encuentra en la indica-
ción N° 67 que presentaron, en segundo trámite constitucional del proyecto de ley
que acabaría como ley N° 19.585, los senadores Núñez, Ominami y Ruiz Esquide,
para que se incluyera como inciso final del artículo 193 el siguiente: "Quedarán
exceptuados de este derecho los hijos concebidos mediante la aplicación de téc-
nicas de reproducción asistida, cualquiera sea el origen de los gametos usados en
la fertilización. Se reputarán padre y madre al hombre y la mujer integrante de la
pareja sometida a dichas técnicas que reconozcan al hijo como propio, en forma
irrevocable mediante escritura pública". Al discutirse la dicha indicación en la
Comisión, se hizo presente que: "Los efectos en materia de filiación derivados de
la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida fueron largamente
debatidos por las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
y de Salud, cuando estudiaron, unidas, las indicaciones formuladas al proyecto
de ley que regula los principios jurídicos y técnicos de esas técnicas y establece
 DE LA FILIACIÓN 287

sanciones para los infractores a sus normas (Boletín N° 1026-07), originado en

una moción del H. Senador señor Sebastián Piñera Echenique, que se encuentra
en estado de ser discutido en particular en esta Corporación. Como se dejó cons-
tancia en el segundo informe recaído sobre esa iniciativa, las Comisiones Unidas
coincidieron en la necesidad de establecer con absoluta claridad que la donación
de gametos -aceptada por la mayoría de sus integrantes- no genera parentesco, y
que el hombre y la mujer que se sometieron a las técnicas de reproducción humana
asistida, sobre todo si aceptaron que en ellas se utilizaran gametos donados, no
pueden posteriormente impugnar su paternidad o maternidad, invocando el hecho
de que no son los progenitores biológicos" y, además, que: "Estuvieron contestes,
además, en que era del todo conveniente establecer, dentro de las reglas generales
que el Código Civil contemplará sobre filiación, una norma que disponga que los
padres del hijo concebido mediante la aplicación de estas técnicas son el hombre
y la mujer que se sometieron a ellas; prohiba impugnar la filiación determinada
de acuerdo a esa regla, así como reclamar una distinta, y, aún a riesgo de redun-
dancia, puntualice que, en consecuencia, el uso de gametos de otra persona en
la fecundación no generará parentesco alguno,- y no se admitirá la alegación de
paternidad o maternidad de aquélla". Sobre tales bases: "Tomó nota la Comisión
de que esta indicación mira hacia el mismo objetivo, pero prefirió consagrarlo en
los términos que se acaban de reseñar, que evitan el equívoco de caracterizar la
determinación de la filiación de los hijos concebidos mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida como una discriminación o excepción
al derecho de todos los hijos de reclamar su filiación. Por otra parte, sientan una
regla general, la de considerar padres al hombre y a la mujer que se sometieron
a esas técnicas, sin condicionarlo al otorgamiento de una escritura pública, que,
por lo demás, el proyecto de ley especial contenido en el Boletín N° 1026-07 sólo
exige para el caso de que se usen gametos donados" y, en consecuencia: "Decidió la
Comisión, por otra parte, por la naturaleza de este precepto, contemplarlo dentro
de las reglas generales sobre filiación, como nuevo artículo 182, y no dentro de las
reglas generales sobre las acciones de filiación, como se proponía" y, así, aprobó
la redacción de un nuevo artículo 182, como consta en su Segundo Informe de 4
de noviembre de 1997, compuesto de los tres siguientes incisos: I o : "El padre y
la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas"; inciso 2o:
"No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente,
ni reclamarse una distinta"; inciso 3o: "En consecuencia, el uso de gametos de
otra persona en la fecundación no generará parentesco alguno, y no se admitirá
la alegación de paternidad o maternidad de aquélla". Posteriormente, la misma
Comisión del Senado acordó la supresión del citado inciso 3°, como consta en su
"Informe complementario" fechado en 22 de julio de 1998.

2. De la determinación de la maternidad

Artículo 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto,

cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil.
288 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia

firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes.
Concordancias: Código Civil: artículos 217 a 219. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930 texto
refundido fijado por D.F.L. N° 1, D. O. 30.05.2000: artículo 31 N° 4.

3. De la determinación
de la filiación matrimonial

Artículo 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebra-
ción del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o
a la separación judicial de los cónyuges.1
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento déla
preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción
se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes.
Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo
después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos
días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de
nacimiento del hijo.2
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 76,102, 212 y siguientes, 188 inciso 1 y 1712. Código de Proce-
dimiento Civil: 426 inciso 1, 753 a 757. LeyN" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido
fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6 número 2. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17
de mayo de 2004: artículos 17 a 19, 20 inciso 1, 37.

JURISPRUDENCIA
1. Es la presunción "pater is esf la que determina la filiación. Así se ha sen-
tado que: "Es la presunción legal de paternidad la que establece el estado civil
de hijo y la forma de cuestionarla es, precisamente, a través del ejercicio de la
correspondiente acción de impugnación de la filiación no matrimonial" (Cs. 26-
III-2007, N° LegalPublishing: 36193). 2. La presunción "pater is esf no puede ser
desvirtuada por el hecho de no consignarse el nombre del padre en la partida
de nacimiento del hijo. Se ha precisado que: "El ordenamiento jurídico nacional
los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio están amparados por la
presunción legal denominada "pater is est". Esta presunción no puede ser desvir-
tuada por el mero hecho de haber solicitado la madre la inscripción de nacimiento

Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r el a r t í c u l o tercero, N° 2 0 , de la Ley N° 1 9 , 9 4 7 , publicada en el Diario

Oficial de 17 de m a y o de 2 0 0 4 , en el s e n t i d o de sustituir la f r a s e "o al divorcio", por "o a la separación
judicial".
Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r el artículo tercero, N° 2 1 , de la Ley N° 1 9 . 9 4 7 , publicada en el Diario
Oficial de 17 de m a y o de 2 0 0 4 , en el s e n t i d o de sustituir la o r a c i ó n " d e c r e t a d o el divorcio", por
" d e c r e t a d a la s e p a r a c i ó n j u d i c i a l " .
 DE LA FILIACIÓN 289

del hijo sin indicar el apellido del marido. Con todo, aun cuando la partida de
nacimiento omita registrar el nombre del padre del niño o niña ello no altera la
naturaleza matrimonial de la filiación ni la transforma en indeterminada" (Ca.
Santiago, 28-VIII-2008, N° LegalPublishing: 39742) y en igual orientación: "En el
derecho chileno la presunción de paternidad del marido, establecida por el ar-
tículo 184 del Código Civil, no puede ser desvirtuada por el mero hecho de haber
solicitado la madre la inscripción del hijo sin indicar el apellido del marido, de
modo que si la partida de nacimiento omite designar este último, ello no puede
ser prueba suficiente de la naturaleza no matrimonial de la filiación del hijo"
(C. Suprema, 7 de diciembre de 2004, N° LegalPublishing: 31603). 3. La presunción
"pater is est" no puede ser desvirtuada por el hecho de consignarse en la partida
de nacimiento del hijo a una persona distinta de ¡a del marido de la madre. Se
ha declarado así que: "La inscripción de nacimiento del menor en que se indicó
como padre de éste a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento
como hijo natural por un tercero, no surtieron ningún efecto, como quiera que la
filiación legítima del hijo (hoy filiación matrimonial) quedó determinada de pleno
derecho en virtud de la presunción "pater is est" que consagra el inciso primero
del artículo 184 del Código Civil, y no puede ser desvirtuada sino en la forma y
por las personas que indican los artículos 212 al 216 del mismo código, y en
tanto ello no ocurre, la presunción legal de paternidad surte todos su efectos"
(Cs. 18-111-2003, N° LegalPublishing: 28353). 4. La paternidad determinada de
acuerdo con este artículo sólo puede impugnarse mediante la acción concedi-
da en el artículo 212 del Código Civil. Así se ha declarado que: "La paternidad
determinada en el artículo 184 del Código Civil sólo puede impugnarse por el
padre, a través de la acción concedida en el artículo 212 del texto legal señalado,
la que debe ser ejercida dentro de los plazos que la norma contempla, sin que
sea posible considerar que la sola circunstancia de acreditar la verdad biológica
a través del examen de A.D.N., constituya una excepción a la norma" (Cs. 13-VI-
2005, N° LegalPublishing: 32200).

Artículo 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento

del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la pa-
ternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y
184, respectivamente.
Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matri-
monial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la
maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o,
en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el
párrafo siguiente.
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en
juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo.
Concordancias: Código Civil: artículos 183, 184, 186, 194, 195 y siguientes. Ley N° 4.808, sobre Registro
Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6 N° 3, 8. Ley
N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 8.
290 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

4. De la determinación de la filiación no matrimonial

Artículo 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por

el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio
de filiación.
Concordancias: Código Civil: artículo 194. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
artículo 8 N° 8.

JURISPRUDENCIA
1. Existencia de sólo dos formas, excluyentes entre sí, para determinarla filiación
no matrimonial. Se ha aclarado que: "En nuestra legislación existen dos formas
para determinar la filiación no matrimonial, que son excluyentes entre sí: por re-
conocimiento voluntario de los padres en alguna de las formas que indica el actual
artículo 187 del Código Civil, o por sentencia judicial, enjuicio de filiación (artículo
186 del Código citado)" {Ca. Concepción, 31-111-2008, N° LegalPublishing: 38604).

Artículo 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los
casos:
Io Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo o en el acto del matrimonio de los padres;
2o En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro
Civil;
3o En escritura pública, o
4o En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la
persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será
subinscrito a su margen.
Concordancias: Código Civil: artículo 305 inciso 2. Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto
refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6 N° 1, 8, 31 N° 4, 32, 37 y 38.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de "reconocimiento" y sus caracteres. Se ha dicho que: "El reconocimien-
to voluntario, representa un acto jurídico de admisión de paternidad respecto de
un hijo, caracterizado por su carácter solemne, no sujeto a modalidad, abstracto
e irrevocable, sin que la ley haya exigido evidencia sobre la verdad del hecho de la
progenitura" (Ca. Valparaíso, 17-W-2008, N° LegalPublishing: 39461), y en otras
palabras, que: "El reconocimiento es un acto jurídico unilateral solemne que, en el
caso que nos ocupa reviste las características de voluntario destinado a producir
efectos jurídicos y de suyo irrevocable, cuya finalidad es el reconocer la calidad
de hijo a cierta persona, aceptando todos los derechos y obligaciones que dicho
reconocimiento lleva consigo, como se colige de lo estatuido en los artículos 187
y 189 del Código OviT' (Ca. Antofagasta, 18-111-2008, N° LegalPublishing: 38518).
2. Disciplina aplicable al acto del reconocimiento en cuanto a su existencia y
 DE LA FILIACIÓN 291

validez. En voto de prevención se ha sostenido que: "El reconocimiento de un hijo

es un acto unilateral, en el cual no se requiere probar la veracidad de la paterni-
dad o maternidad; se rige por las normas generales del derecho en cuanto a los
requisitos de existencia, validez y nulidad, salvo la excepción en cuanto al plazo
de prescripción prevista en el artículo 202 del Código Civil, es solemne, no sujeto
a modalidad y expresamente irrevocable como categóricamente lo establece el
artículo 189 del Código CiviF (Cs. 12-111-2007, N°LegalPublishing: 36116).

Artículo 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a

petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del naci-
miento, es suficiente reconocimiento de filiación.1
Concordancias: Código Civil: artículo 194. Ley N°4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refun-
dido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6 N° 1,8 y 32.

JURISPRUDENCIA

1. Constitucionalidad de esta disposición. Ante la solicitud de declarar inaplicables

por inconstitucionalidad los artículos 188, 199 y 199 bis del Código Civil, modi-
ficados por la Ley N° 20.030, por estimar que vulnerarían la igualdad ante la ley,
porque introducirían una diferencia arbitraria en el derecho a la defensa, dado que
ésta sería "más benigna para el demandante que para el demandado", el Tribunal
Constitucional ha declarado la constitucionalidad de esta y las otras disposiciones:
"Los preceptos legales impugnados en esta litis no han pretendido discriminar en
el ejercicio de las acciones de filiación ante los tribunales de justicia sino que, por
el contrario, su propósito ha obedecido a la idea de corregir las distorsiones que
dificultaban el debido acceso a la justicia en un ámbito que, como se ha expresa-
do, tiene que ver con la plena protección de un derecho ligado estrechamente al
valor de la dignidad humana, cual es el derecho a la identidad personal. Sobre el
particular, ha de tenerse presente que aun cuando la Constitución chilena no lo
reconozca expresamente en su texto, ello no puede constituir un obstáculo para
que el juez constitucional le brinde adecuada protección. Lo anterior, precisamen-
te, por su estrecha vinculación con la dignidad humana y porque tampoco puede
desconocerse que él sí se encuentra protegido expresamente en diversos tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño (artículo 7o), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 24.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos
(artículo 18)" (Te. 13-V-2008, Rol N° 834-07).

Articulo 189. No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legal-

mente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las
acciones a que se refiere el artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revo-
cado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.

Los i n c i s o s segundo, t e r c e r o y c u a r t o de e s t e articulo fueron d e r o g a d o s p o r el N° 1 del artículo I o

de la Ley N° 2 0 . 0 3 0 , publicada en el Diario Oficial de 05 de j u l i o de 2 0 0 5 .
292 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que

hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo.
Concordancias: Código Civil: artículos 208, 221, 305, 1212 a 1215. Ley N° 19.620, sobre Adopción de
Menores, D.O. 05.08.1999: artículo 38 inciso 1.

JURISPRUDENCIA
1. El carácter irrevocable del reconocimiento y sus efectos. Sobre este punto
se ha precisado: "Que teniendo el reconocimiento voluntario -factor de deter-
minación- el carácter de irrevocable, no resulta procedente que el autor de tal
reconocimiento pueda actuar en contra de su propio acto, que consistió en admitir
en forma voluntaria y solemne su paternidad respecto de un hijo, al margen de
si el acto se corresponde o no con la realidad. Admitir lo contrario significaría
aceptar una revocación simulada o encubierta del reconocimiento, lo cual ha sido
prohibido por el legislador, artículo 189 Código Civil" (Ca. Valparaíso, 17-VII-2008,
N° LegalPublishing: 39461). 2. Irrevocabilidad del reconocimiento y posibilidad
del reconociente de impugnar el reconocimiento. Sobre esta cuestión se han
mantenido dos opiniones, aunque es claramente mayoritaria la contraria a la
posibilidad de que quien realizó el reconocimiento pueda, con posterioridad,
impugnarlo: a) Opinión mayoritaria: Quien reconoció no puede impugnar el reco-
nocimiento: se ha entendido que, por el carácter irrevocable del reconocimiento,
quien lo ha realizado no puede, amparándose en una eventual calidad de tercero,
accionar para impugnarlo y así se ha declarado que: "La lógica concordancia de
los artículos 208, 214, 216 y 317 del Código Civil, permite sostener que el padre
reconociente no podría ser el titular de la acción de impugnación por cuanto éste
o sus herederos son los legitimarios pasivos de la misma, es decir, el legítimo
contradictor de una demanda de esta naturaleza será el padre aparente si accio-
nan el hijo o sus herederos; el padre y el hijo accionan los terceros interesados o
el padre biológico y, los herederos del padre muerto si acciona el hijo, su repre-
sentante legal o sus herederos" (Ca. Valparaíso, 17-VII-2008, N° LegalPublishing:
39461), y en la misma orientación que: "El artículo 189 inciso 2o del Código Civil,
establece que el reconocimiento es irrevocable, de modo tal que el reconociente
no puede con posterioridad impugnarlo, ni menos aún atribuirse la calidad de
tercero para ampararse en dicha norma, desde que ello resultaría atentatorio en
orden a salvaguardar la estabilidad en la filiación de una persona, en aras del
interés superior del hijo que debe subyacer en todas las decisiones judiciales"
(Ca. Antofagasta, 18-111-2008, N° LegalPublishing: 38518Y, b) Opinión minoritaria:
Quien reconoció puede impugnar el reconocimiento: y así se ha defendido que: "Si
bien conforme al artículo 189 inciso segundo del Código Civil el reconocimiento
de la paternidad es irrevocable, ello dice relación con el que no puede ser dejado
sin efecto por un mero acto de voluntad del que lo prestó, pero no implica que
no pueda ser atacado por la vía de la impugnación de la paternidad, pues en tal
caso no es el que presta el reconocimiento quien deja sin efecto el mismo, sino
que el Tribunal, convocado por la sociedad para dirimir a través de un acto de
autoridad la situación en conflicto" (Ca. Temuco, 24-1-2008, N° LegalPublishing:
38269). 3. La posibilidad de solicitar la nulidad del acto de reconocimiento. Sin
 DE LA FILIACIÓN 293

perjuicio del carácter irrevocable del reconocimiento, y como cuestión diversa de

él, se ha reconocido que: "El artículo 189 inciso 2o del Código Civil, establece que
el reconocimiento es irrevocable, de modo tal que el reconociente no puede impug-
narlo posteriormente, lo cual debe entenderse sin perjuicio de que existan vicios
de la voluntad que ameriten dar lugar a la nulidad del acto del reconocimiento,
la que procederá en el evento de que haya sido víctima de error, fuerza o dolo"
(Cs. 15-IX-2008, N°LegalPublishing: 41734), y en el mismo sentido se ha declarado:
"Que el legislador ha dotado, al autor de este acto jurídico, de la acción de nulidad,
para el evento de configurarse causales de ineficacia, que autoricen dicha nulidad"
(Ca. Valparaíso, 17-VII-2008, N° LegalPublishing: 39461), y en igual orientación se
afirmado que: "Lo anterior, debe entenderse sin perjuicio que la estabilidad cede
ante la presencia de vicios de la voluntad que pueden dar lugar a la nulidad del
acto de reconocimiento, la que es procedente cuando ha sido víctima de error,
fuerza o dolo, acción que también corresponderá a sus herederos de acuerdo a
lo estatuido en el artículo 1684 del Código CiviF (Ca. Antofagasta, 18-111-2008,
N° LegalPublishing: 38518).

Artículo 190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo

187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública
y especialmente facultado con este objeto.
Concordancias: Código Civil: artículos 187, 2116, 2130 inciso 1.

Artículo 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad,
podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si
fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde
que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia
o sordomudez, necesitará autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante
legal ni de la justicia para repudiar.
El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el
presente artículo. Esta escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo.
La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o con-
tratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente.
Toda repudiación es irrevocable.
Concordancias: Código Civil: artículos 26 y 194. LeyN" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto
refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6 N° 1, 8.

Artículo 192. No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere
aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita.
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento pú-
blico o privado, o en acto de tramitación judicial.
 294 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de

hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.
Concordancias: Código Civil: artículos 1278 inciso 1, 1449, 2124.

Artículo 193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor

falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudia-
ción dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte,
en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene
para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que
a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo.
Concordancias: Código Civil: artículo 26.

Artículo 194. La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan

lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se
determine legalmente dicha filiación.
Concordancias: Código Civil: artículo 185 inciso 2o.

TÍTULO VIII

DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN1

1. Reglas generales

Artículo 195. La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad,

en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen.
El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin
embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de
prescripción y renuncia.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 33, 37, 181, 198 inciso Io, 320 inciso Io y 2450. Constitución
Política de 1a República: artículo 5 inciso 2o. Código Orgánico de Tribunales: artículo 357 N° 4. Decreto
N° 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención de los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículos 7y 8.
Decreto N° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 05.01.1990: artículo 18.

JURISPRUDENCIA
1. Principios y bases generales del régimen jurídico de la filiación. En relación
con la disciplina introducida por la Ley N° 19.585 se reconoce que: "La Ley 19.585,
en vigor desde el 27 de octubre de 1999, modificó el régimen filiativo imperante
en nuestro país a esa fecha. La legislación interna se ajustó a las disposiciones
contenidas en los tratados internacionales ratificados por Chile, alejándose defini-

a™™!» 23 de la Ley N° 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de

1998, derogo los Tmüos VH al XV de este Libro. A su vez, el artículo 24 de la misma ley, incorporó
los Títulos Vn a X nuevos. Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de
Ley N° 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia
a los títulos XI al XV, los que se entienden tácitamente derogados.
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 295

tivamente del sistema establecido en el Código Civil, para dar paso a una normativa
igualitaria, protectora e inspirada, entre otros principios, en el interés superior del
niño y la libre investigación de la paternidad y de la maternidad" (Ca. Santiago,
28-VIII-2008, N° LegalPublishing: 39742) y, destacando los mismos principios, se
ha señalado: "Que el derecho a la identidad es una de las bases esenciales que
inspiran el nuevo estatuto filiativo y se expresa normativamente, entre otros, en
el artículo 195 del Código Civil, al consagrar el derecho a la libre investigación
de la paternidad o maternidad, con miras a la búsqueda de la verdad real o bio-
lógica sobre la verdad formal" (Cs. 12-111-2007, N° LegalPublishing: 36116) y que:
"La filosofía que inspira el actual estatuto filiativo, explicitada en el mensaje del
Ejecutivo y recogida en numerosas disposiciones de la Ley 19.585, se construye
sobre la base de tres principios ordenadores básicos, la igualdad de los seres hu-
manos, la supremacía del interés superior del menor y el derecho a la identidad
que tiene toda persona" (Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078) y también que:
"La Ley 19.585, bajo cuyo amparo se inició la presente acción de reclamación de
filiación no matrimonial, estableció sustanciales reformas al sistema filiativo regido
por las antiguas disposiciones civilistas. En términos generales existen ahora dos
principios involucrados en la promoción de las acciones de filiación. El primero de
ellos apunta a la libre investigación de la paternidad o maternidad, que conforme
lo previsto en el artículo 195 del Código Civil está destinado a obtener la verdad
real, biológica de una relación filiativa. El segundo, es de reconocer la más amplia
admisibilidad probatoria, que como consecuencia lógica del principio anterior lo
consagra el artículo 198 del cuerpo legal citado" (Cs. 9-IX-2004, N° LegalPublis-
hing: 30809). 2. Investigación de la paternidad y maternidad y derecho a la
identidad. Se ha estimado que: "En relación al derecho a la identidad que tiene
toda persona, sin duda el principio fundamental que inspira a la actual legislación,
como se desprende del mensaje del Ejecutivo, también expresado en la ley, bajo
el título 'De las Acciones de Filiación', desde luego comprende el derecho de todo
individuo a conocer su origen biológico, lo cual se traduce, como se dijo, en el
derecho a acceder a una investigación judicial para saber quiénes son sus padres
y, consecuencialmente, a tener la relación padre o madre e hijo que surge del nexo
biológico, lo que también implica, a diferencia de la normativa hoy derogada, hacer
prevalecer la verdad real o biológica por sobre la verdad formal, siendo esenciales al
respecto los artículos 195,198 y 199 del Código Civil, que en términos generales y
de un modo amplio, hacen posible la investigación de la paternidad o maternidad"
(Cs. 5-V-2005, N°LegalPublishing: 32078). 3. Las acciones de filiación como accio-
nes de estado de familia. Se ha estimado que: "La investigación de la paternidad y
maternidad se hace a través de las llamadas acciones de filiación, las que constituyen
una especie de acciones de estado de familia, entendiéndose por tal a la ubicación
que cada persona tiene dentro de ésta" (Cs. 14-V-2009, N°LegalPublishing: 41985).
4. Noción y finalidad de las acciones de filiación. Se ha sentado que: "A través de
ellas [acciones de filiación] se persigue un pronunciamiento judicial que cree, mo-
difique o extinga un estado de familia y se encuentran actualmente reglamentadas
en el Libro I, Título VIII, en los artículos 195 a 221 del Código Civil, permitiendo
determinar la paternidad y maternidad a través de un proceso judicial, mediante
la investigación y la utilización de toda clase de pruebas" (Cs. 14-V-2009, N° Legal-
 296 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

Publishing: 41985) y, en otros términos, que: "Las acciones de filiación son aquéllas
que tienen por objeto obtener de los tribunales un pronunciamiento relativo a la
filiación, ya declarándola, si no ha quedado determinada de otra manera, o bien
negando que lo sea la establecida formalmente" (Ca. Concepción, 31-111-2008, N°Le-
galPublishing: 38604; Ca. Antofagasta, 18-111-2008, N° LegalPublishing: 38518). 5.
Significado de la irrenunciabilidad de la acción de reclamación de la filiación
como prohibición de renuncia a ejercerla. Se ha establecido que: "Al establecer
el artículo 195 del Código Civil que no es renunciable la acción de reclamación
de filiación, sino sólo sus efectos patrimoniales, impide que el interesado pueda
abdicar anticipadamente de su derecho a ejercer su acción, entendida como el
derecho de toda persona a poner en movimiento la jurisdicción" (Cs. 13-IV-2009,
N° LegalPublishing: 41927). 6. Una vez ejercitada la acción de reclamación dé
filiación puede el actor desistirse de su pretensión. En este sentido se ha estimado
que la irrenunciabilidad declarada en el inciso segundo del artículo 195 del Código
Civil: "No significa, sin embargo, que una vez que el individuo ha ejercitado su
derecho deduciendo la acción ante Tribunal competente, cuando ha consumado
su derecho y su pretensión está ya entregada la decisión a la autoridad jurisdic-
cional, no pueda desistirse de ella, extinguiendo con ello su acción, ni menos lo
autoriza para desconocer los efectos que la ley procesal asigna a la resolución
del Juez que decide acoger el desistimiento de su demanda" (Cs. 13-W-2009,
N° LegalPublishing: 41927). 7. El desistimiento de una acción de reclamación dé
filiación produce cosa juzgada. A propósito de la opinión sentada en el número
anterior, se ha precisado que: "Esta interpretación permite conciliar lo dispuesto
en el artículo 195 del Código Civil con lo establecido en el artículo 150 del Código
de Procedimiento Civil, considerando que no existe ninguna disposición que haga
esta última norma inaplicable a la acción de que se trata [...] Que lo expuesto no
desconoce los instrumentos internacionales invocados por la parte recurrente, por
no estar aquí comprometido el interés superior del niño, el derecho a la identidad,
ni el principio de la libre investigación de la paternidad y maternidad. En este caso
el demandante ejerció su derecho a reclamar judicialmente la filiación respecto de
una determinada persona, pero su acción de reclamación se extinguió por efecto
de su desistimiento, que fue acogido por sentencia interlocutoria pasada en autori-
dad de cosa juzgada" (Cs. 13-IV-2009, N° LegalPublishing: 41927). 8. En los juicios
de filiación no es procedente la transacción ni el llamado a conciliación. Se ha
declarado así que: "Tratándose de un juicio de filiación, materia en la que no es
procedente la transacción puesto que, precisamente, versa sobre el estado civil
de las personas, no corresponde el llamamiento de las partes a conciliación" (Cs.
3-IV-2003, N° LegalPublishing: 26345).

Artículo 196. Derogado.1

Artículo 197. El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia
de término, y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.

Este artículo fue derogado por el N° 2 del artículo Io de la Ley N° 20.030, publicada en el Diario Oficial
de 05 de julio de 2005.
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 297

La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de

lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios
que cause al afectado.
Concordancias: Código Civil: artículos 33, 198 y 304. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 15. Código de Procedimiento Civil: artículos 341 y siguientes.

JURISPRUDENCIA

1. Procedencia de la acción de indemnización respecto de las tres acciones de

filiación regladas en el título VIII del libro I del Código Civil. Sobre esta cuestión
se ha declarado que: "Contrariamente a lo sostenido por el impugnante limitar la
norma en su aplicación sólo a las acciones de reclamación de filiación significaría
derechamente alterarla. No es posible en consecuencia acudir al elemento histórico
que hace valer el recurrente, por cuanto el inciso segundo del artículo 197 del Código
Civil no se presta a dos o más interpretaciones, es decir, no hay ambigüedad en su
texto en cuanto a su ámbito de aplicación en lo relativo a las acciones que hacen
procedente la obligación indemnizatoria [...] el artículo 197 inciso 2° del Código
Civil, contenido en el párrafo de las reglas generales en los juicios de filiación,
es, aplicable a la generalidad de estos juicios, entre ellos, los de impugnación"
(Cs. 24-XI-2009, N° LegalPublishing: 42866), y en el mismo sentido: "En relación
con la procedencia de la demanda de indemnización de perjuicios en los juicios
de impugnación de filiación que cuestiona la demandada, es preciso agregar a lo
dicho por la juez del grado, que el Título VIII del Libro I del Código Civil, relativo
a las Acciones de Filiación, dentro del párrafo correspondiente a las reglas gene-
rales incluyó el derecho a deducir demanda de indemnización de perjuicios por el
ejercicio de una acción de filiación, sea de mala fe, o con el propósito de lesionar
la honra de la persona demandada, sin hacer distinción alguna respecto de las
tres acciones de filiación que el título contempla. Si el legislador hubiera querido
restringir su ejercicio en forma exclusiva respecto de la acción de reclamación, así
lo habría dicho expresamente con aquella, pues cada una de las acciones de filia-
ción las trató en forma separada, sin que en ellas se indicara la improcedencia de
la acción indemnizatoria establecida de manera genérica, en el señalado artículo
197 del Código CiviT' (Ca. Rancagua, l-IV-2008, N° LegalPublishing: 38642). 2.
Constituye "mala fe" el acto de entablar acciones manifiestamente prescritas
y respecto de las que se carece de legitimación activa. En esta línea se ha seña-
lado que: "Para reforzar la idea de la mala fe que han tenido los demandados al
deducir la demanda de impugnación y reclamación en la causa rol N° 0121 05, ya
mencionada, no sólo está la presentación de una demanda, relacionada con temas
de familia absolutamente reservados respecto de los cuales no tenían legitimidad
activa alguna y que se fundó en disposiciones legales derogadas, como se dejó esta-
blecido en el fallo dictado en esa causa, si no que además, la demanda se presentó
apenas habían transcurridos tres meses después del fallecimiento del padre del
actor, lo que denota un espíritu dañosos, sin que resulte verosímil la circunstancia
de que los demandados supieron el mismo día de la defunción del padre de [...], se
hubieren enterado de los hechos que se denuncian en el libelo de dicho juicio. No
obstante que lo dicho es mucho, no es todo, ya que a ello hay que agregar la osadía
de deducir una demanda con acciones manifiestamente prescritas, lo que atenta
298 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

contra toda prudencia procesal, pues si bien es efectivo que la prescripción puede
ser renunciada, al no alegarla, lo cierto es que una mínima precaución aconsejaba
no presentarla, salvo que, como necesariamente ha de presumirse, la intención
de los demandantes no está en perseguir el éxito de la demanda, sino que dar a
conocer, por escrito, una situación de hecho, que necesariamente, iba a provocar
en los destinatarios un impacto emocional muy fuerte" (Ca. Rancagua, l-IV-2008,
N° LegalPublishing: 38642; Cs. 24-XI-2009, N° LegalPublishing: 42866). 3. Rige en
esta materia la regla general conforme a la cual la mala fe debe probarse. Se
ha reconocido así que: "Es un principio que rige en materia civil, regulado incluso
en el artículo 707 del Código Civil, que la buena fe se presume, recayendo, en
consecuencia, el peso de la prueba de la mala fe en quien la alega. Que en el caso
de autos, el actor reconvencional no rindió prueba alguna para acreditar la mala
fe del actor, y por lo mismo no desvirtuó la presunción ya indicada, por lo que,
atendido que falta uno de los elementos que la legislación establece para acoger
una acción como la deducida, como es la mala fe del actor en acción de filiación,
necesariamente deberá rechazarse la acción reconvencional" (Cs. 3-X-2002, N° Le-
galPublishing: 26031).

Artículo 198. En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad

y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas
de oficio o a petición de parte.
No obstante, para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimo-
nial, y se aplicarán a la de presunciones los requisitos del artículo 1712.
Concordancias: Código Civil: artículo 1712. Código de Procedimiento Civil: artículos 341 y siguientes. Código
Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso 1. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
articulo 8 N" 8.

JURISPRUDENCIA
1. Régimen especial en materia probatoria y sus principios. La jurisprudencia
se ha limitado a advertir que: "La prueba para determinar la filiación se rige por
reglas especiales, estableciendo la ley dos principios generales en el artículo 198
del Código Civil: a) se admite toda clase de pruebas, y b) ellas pueden ser decre-
tadas a petición de parte o de oficio" (Ca. Concepción, 31-111-2008, N°LegalPublis-
hing: 38604; Cs. 9-DÍ-2004, N° LegalPublishing: 30809). 2. Alteración de la regla
probatoria contenida en el artículo 1698 del Código Civil Se ha sostenido en
este punto que: "El artículo 198 del mismo texto legal previene que en los juicios
sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán estable-
cerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte.
De lo anterior se infiere que en materia probatoria se altera la pasividad de los
tribunales y la norma general contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que
impone a las partes litigantes la carga de probar la existencia de las obligaciones
o su extinción" (Cs. 29-1-2007, N° LegalPublishing: 36097; Cs. 16-V-2011, cons. 5o,
N° LegalPublishing: 48847; Cs. 29-JX-2011, cons. 5o, N° LegalPublishing: 54764).
3. Sentido de la disposición. Se ha sentado que: "En esta normativa se pueden
admitir todos los medios probatorios, incluidos los periciales de connotación
biológica, con la sola excepción de la prueba testimonial, que no es apta para
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 299

acreditar, por si sola, la paternidad o maternidad reclamada, sin perjuicio de con-

siderar que ellas puedan estimarse ya sea como base de una presunción judicial
o una presunción judicial, conforme a lo establecido en los artículos 383 y 384
del Código de Procedimiento Civil" (Cs. 31-111-2006, N° LegalPublishing: 33940). 4.
Interpretación de la expresión "toda clase de pruebas". Se ha declarado que: "Es
del caso tener presente que en la frase "toda clase de pruebas" la ley ha querido
referirse a todas aquellas pruebas no contempladas expresamente en los artículos
1698 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil. En la actualidad,
cualquier medio lícito que ayude a la obtención de la verdad es admisible en este
tipo especialísimo de controversias. La intención clara del legislador es que el
proceso esté orientado a descubrir la verdad" (Cs. 9-IX-2004, N° LegalPublishing:
30809). 5. Las fotografías no pueden estimarse como un medio de prueba, pero
sí puede tenérselas como antecedentes inductivos de una presunción judicial.
Se ha declarado así "Que, si bien, las fotografías acompañadas a los autos no son
susceptibles de ser consideradas como un medio de aprueba de acuerdo a la enu-
meración contemplada en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, ello no
priva a dichos antecedentes de la posibilidad de ser considerados como inductivos
de una presunción judicial, más aún, si se tiene en cuenta que en la presente causa
se rindió prueba testifical por la parte demandante, y se acompañaron documentos
públicos, probanzas que unidas a las reproducciones fotográficas antes indicadas
y a la negativa a la práctica del examen de A.D.N., constituyen elementos de juicio
suficientes para acreditar el reconocimiento de la filiación biológica del menor"
(Cs. 25-X-2004, N° LegalPublishing: 31299).

Artículo 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por

el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el
juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo
informe pericial biológico.1
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para
establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla.2
En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido infor-
mados al tribunal.3
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda.4
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán

La Resolución N° 1.450 exenta, publicada en el Diario Oficial de 8 de enero de 2000, establece ins-
trucciones y normativa técnica sobre pruebas biológicas para la determinación de la filiación.
Este inciso fue reemplazado por el N° 3 del artículo Io de la Ley N° 20.030, publicada en el Diario
Oficial de 05 de julio de 2005.
Este inciso fue agregado por el N° 3 del artículo Io de la Ley N° 20.030, publicada en el Diario Oficial
de 05 de julio de 2005.
Este inciso fue agregado por el N° 3 del artículo Io de la Ley N° 20.030, publicada en el Diario Oficial
de 05 de julio de 2005.
300 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso an-

terior.1
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 206 y 207. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 45.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el proyecto de ley que, con fecha 22 de julio de 1993, presentaba el
presidente de la república a la Cámara de Diputados, se hallaba la primera versión
de esta disposición, que se preveía como artículo 193 del Código Civil, y constaba
de sólo dos incisos: el Io rezaba: "En los juicios sobre filiación será admisible la
investigación de la maternidad y la paternidad mediante toda clase de pruebas,
incluidas las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de
parte"; y el 2o: "La negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas, con-
figura una presunción que, unida a otras presunciones o a otros medios probatorios,
hará que el juez declare una determinada filiación". En primer trámite constitucio-
nal, durante su discusión en la Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento de
la Cámara: "La disposición consultada en este artículo fue objetada, pues por los
términos en que está redactada pareciera conminar al magistrado a aceptar el re-
sultado que arroje la prueba biológica, en circunstancias que se está ante una
prueba de peritos que debe apreciarse como tal" y: "En cuanto a la negativa a so-
meterse a dichas pruebas, no pareció atendible que pudiera haber una causa, mo-
tivo o razón que la justificara, máxime si se considera que la prueba del ADN
puede hacerse por exámenes distintos a los de sangre", de manera que se aproba-
ron dos indicaciones, según consta en el "Primer informe", de 9 de agosto de 1994:
a) "La primera, destinada a precisar que las pruebas biológicas se practicarán por
el Servicio Médico Legal o por instituciones médicas autorizadas para tales efectos
por el Ministerio de Salud. Su valor probatorio se apreciará en conformidad con las
reglas de la sana crítica, como todo dictamen de peritos"; y b) "La segunda, que
sustituye el actual inciso segundo, que ha pasado a ser tercero, para señalar que la
negativa a someterse a las pruebas biológicas configura una presunción, la que no
bastará por sí sola para acreditar una determinada filiación". De este modo, se dio
una nueva redacción al artículo propuesto, ahora formado por tres incisos: inciso
I o : "En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la maternidad
y la paternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, las que
podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte"; inciso 2o: "Las pruebas bio-
lógicas se practicarán por el Servicio Médico Legal o por instituciones médicas
autorizadas para tales efectos por el Ministerio de Salud. Su fuerza probatoria se
apreciará en la forma que establece el artículo 425 del Código de Procedimiento
Civil"; e inciso 3o: "La negativa a someterse a las pruebas biológicas, configura una
presunción, la que no bastará por sí sola para acreditar una determinada filiación".
En su "Segundo informe", de 11 de octubre de 1994, la Comisión de la Cámara dejó
constancia de que se mantenía la versión ya acordada, y que sólo se había decidido:
"Reemplazar en el inciso final la palabra 'acreditar' por 'declarar', ya que eso es lo

Este inciso fue agregado por el N° 3 del articulo Io de la Ley N° 20.030, publicada en el Diario Oficial
de 05 de julio de 2005.
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 301

que hace el juez en su sentencia: declarar una determinada filiación". Durante la

discusión en sala de Cámara de Diputados, y tras largas intervenciones sobre todo
en relación con la negativa a someterse a las pruebas y su valor probatorio, se pre-
sentó una indicación de las diputadas Aylwin, Saa y diputados Pizarro, Viera-Gallo,
Bombal y Elgueta, cuya: Primera parte tiene la finalidad suprimir la frase final del
inciso segundo del artículo 193 que propone la Comisión, es decir, eliminar Su
fuerza probatoria se apreciará en la forma que establece el artículo 425 del Código
de Procedimiento Civil, la que fue aprobada, de modo que la nueva versión que se
dio a este artículo, y con la que fue remitido al Senado, se componía de los siguien-
tes cuatro incisos: inciso I o : "En los juicios sobre filiación será admisible la inves-
tigación de la maternidad y la paternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas
las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte"; inciso
2o: "Las pruebas biológicas se practicarán por el Servicio Médico Legal o por insti-
tuciones médicas autorizadas para tales efectos por el Ministerio de Salud"; inciso
3o: "La negativa a someterse a las pruebas biológicas, configura una presunción
grave que el juez apreciará de acuerdo al artículo 426 del Código de Procedimiento
Civil"; e inciso 4o: "Con todo, la prueba de testigos por sí sola, nunca constituirá
plena prueba de filiación". Finalmente, tras el restante curso parlamentario, la ver-
sión originaria de esta disposición, mandada introducir por la Ley N° 19.585, de 26
de octubre de 1998, sólo constaba de dos incisos, que eran los siguientes: inciso
I o : "Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Mé-
dico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes
siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico"; inciso 2o: "La negativa injustificada de una de las partes a someterse a
peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apre-
ciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil". Con
posterioridad a su entrada en vigor, 4 de septiembre de 2002, los senadores Espina,
Moreno, Naranjo, Silva y Viera-Gallo, presentaron una moción para reformar este
artículo 199 y, tras su discusión, se convirtió en la Ley N° 20.030, de 5 de julio de
2005, que introdujo las siguientes cuatro innovaciones al texto originario de este
artículo 199: I a ) Substituyó su inciso 2? por el ques e encuentra actualmente en
vigor; 2a) ordenó incluir el actual inciso 3o, que se mantiene en vigor sin alteraciones
hasta el día; 3a) ordenó incluir el actual inciso 4o, que se mantiene en vigor sin al-
teraciones hasta el día; 4a) ordenó incluir el actual inciso 5o, que se mantiene en
vigor sin alteraciones hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Para su versión originaria,
en el Mensaje de 22 de julio de 1993, con que el presidente de la república envió a
la Cámara de Diputados el proyecto que culminaría en la Ley N° 19.585, se hacía
presente: a) Admisión de pruebas periciales de carácter biológica "La admisión de
las pruebas biológicas implica introducir un cambio muy notable en nuestro orde-
namiento jurídico, en cuanto significa abordar el problema desde una perspectiva
totalmente diferente a la existente hasta la fecha y que se vincula con la búsqueda
de la verdad a la que antes se hacía referencia. En efecto, detrás de la reforma pro-
puesta subyace la idea que la filiación deja de ser producto de un "acto gracioso"
del padre o madre que reconoce a un hijo como suyo y pasa a ser un hecho que se
le impone a un sujeto, por modo heterónimo, como resultado de un proceso de
búsqueda de la verdad, inserto en un juicio de investigación de la paternidad o
maternidad. En este sentido la norma que incorpora el Proyecto es suficientemen-
302 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

te amplia, lo que lleva a hacer viables, en el futuro, las pruebas científicas que se
lleguen a establecer" y; b) Negativa a someterse a las dichas pruebas-. "El tema de
las pruebas biológicas plantea, entre otros, el problema de la resistencia a some-
terse a ellas. Si bien se trata de un tema complejo, la solución que a su respecto
establece el proyecto nos parece la más adecuada, al señalar que la negativa injus-
tificada a someterse a pruebas biológicas, configura una presunción que, unida a
otras presunciones o a otros medios probatorios, hará que el juez declare una de-
terminada filiación". En cuanto a su versión modificada por la Ley N° 20.030, en la
moción con que se iniciara su discusión, se hacía presente por los diputados que
la presentaban que, tras los primeros años de su aplicación: "Hemos notado ciertas
falencias de que adolece esta norma jurídica y que, en definitiva ha empantanado
el fin primordial que persigue esta ley, cual es, garantizar la igualdad entre los hijos
y priorizar los intereses superiores de los mismos. En la práctica, las acciones de
reclamación de paternidad, en muchos casos, no han prosperado ante nuestros
tribunales de justicia ocasionando con ello que muchas madres vean con impoten-
cia la imposibilidad de que la paternidad de sus hijos quede determinada y perse-
guir las responsabilidades consecuentes" y, entre esas falencias se mencionaba a
las dos siguientes: I a ) "Valor Probatorio del Peritaje Biológico (A.D.N.)", respecto de
la cual se explicaba que: "El segundo punto dice relación, con el valor probatorio
de la prueba pericial de carácter biológicos pues si bien se trata de una prueba
pericial, no debería ser apreciada con forme a las regias de la sana crítica estable-
cidas en articulo 425 del Código de Procedimiento Civil; criterio que puede cambiar
de un juez a otro, llegando incluso a que se podría fallar en contra de esta prueba
sin incurrir en un vicio que anule el fallo. Por tanto, simplemente debería dársele
el valor de plena prueba, sin entrar a conjeturar al respecto, pues se trata de un
examen que no merece cuestionamiento por cuanto científicamente tiene un 99,99%
de certeza en relación a los resultados que dicho examen arroja"; 2a) "Negativa del
padre para realizarse el examen de A.D.N.", y de ella se decía que: "La situación que
se presenta ante la negativa injustificada del padre o madre a realizarse el examen
de ADN, que ha producido que algunos jueces no siguen adelante con el proceso
ante tal negativa, quedando el juicio estancado, pues por el solo hecho que se nie-
gue a concurrir, cae todo el proceso haciéndose ineficaz todo el esfuerzo desple-
gado por la demandante. Y esto se produce por que esta negativa constituye pre-
sunción grave en su contra, pero la ley exige de otras presunciones, para darle
pleno valor probatorio, y como en la generalidad de los casos no se cuentan con
otros medios, que la sola posibilidad de que salga positivo el examen de ADN, por
la sola no concurrencia, nuev ámente cae el sistema; por tanto se propone que por
el sólo hecho de negarse injustificadamente a someterse a peritaje biológico cons-
tituya presunción suficiente para acreditar la maternidad o paternidad, y si el de-
mandado se siente agraviado, podrá apelar a esta sentencia según las reglas gene-
rales" (Boletín, 3043-07).

JURISPRUDENCIA
1. Pruebas periciales y derecho a la identidad biológica. La jurisprudencia ha
estimado que: "La prueba biológica es el método científico más eficaz para el logro
del valor justicia en un ámbito donde se encuentra comprometido el derecho de
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 303

una persona a conocer su identidad de origen y, consiguientemente las partes

deben estar en disposición de colaborar para el logro de ese fin; y quien tiene una
actitud contraria, no puede, en ningún caso, beneficiarse con ello" (Cs. 24-VII-2006,
N° LegalPublishing: 34941) y, en igual sentido se ha advertido que: "Se hace nece-
sario anotar que la prueba biológica de ADN, oportunamente decretada y notifica-
da al demandado, constituye el método científico más eficaz para el logro del
valor justicia en un ámbito donde se encuentra comprometido el derecho de una
persona a conocer su identidad de origen y, consiguientemente las partes deben
estar en disposición de colaborar con ese fin y, quien tiene una actitud contraria,
sin causa que lo exonere, no puede, en ningún caso, beneficiarse con su inactividad
al invocarla en su favor" (Cs. 16-V-2011, cons. 8o, N° LegalPublishing: 48847).
2. Las pruebas periciales biológicas y su disciplina legal no pueden estimarse
lesivas al derecho a la honra. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional al
sentar que: "La protección constitucional de la honra no se refiere a la valoración
que cada persona tiene de sí misma, sino que a la valoración que, objetivamente,
ella merece dentro del conglomerado social en que se desenvuelve. De esta mane-
ra, el derecho al respeto y protección de la honra de la persona y de su familia
debe ejercerse con arreglo a límites extrínsecos que derivan de la necesidad de
respetar las reglas que la sociedad se ha dado para su pleno desenvolvimiento. Si
entre esas reglas está la búsqueda de la verdad que se obtiene a través del ejercicio
de acciones impetradas ante los tribunales de justicia, no puede estimarse lesivo
al derecho garantizado por el artículo 19 N° 4 de la Constitución, la existencia de
un procedimiento judicial que, conformado por reglas como las introducidas por
los artículos 188, 199 y 199 bis del Código Civil, propende, precisamente, a la
obtención de la verdad en un tema tan ligado al respeto de la dignidad humana
como es la necesidad de determinar fehacientemente la identidad de una persona"
{Te. 13-V-2008, Rol N° 834-07). 3. Las pruebas periciales biológicas y el derecho
a la privacidad familiar. Se ha declarado: "Que la privacidad familiar alegada, no
puede ir por sobre el derecho de un probable hijo no matrimonial del causante, a
investigar su filiación, lo que atentaría contra el principio de igualdad ante la ley"
{Ca. Temuco, 6-X-2010, N° LegalPublishing: 47005). 4. Posibilidad de practicar
pericias biológicas al cadáver del presunto padre o madre. Sobre esta cuestión
se han defendido dos opiniones, advirtiéndose que en la jurisprudencia más re-
ciente se tiende a admitir la procedencia de esta prueba: a) Admisibilidad de la
pericia biológica: la realización de una prueba pericial consistente en un examen
de ADN, obtenido mediante la exhumación del cadáver de quien se pretende pre-
sunto padre de la demandante, no importa una violación del derecho a la privaci-
dad familiar, de guisa que si un tribunal orden que se practique, "sólo ha hecho
uso de la única prueba absolutamente certera en la investigación de la paternidad
y plenamente aceptada en nuestra legislación y en uso de sus facultades", fundán-
dose esta opinión que: a) "la priv acidad familiar alegada, no puede ir por sobre el
derecho de un probable hijo no matrimonial del causante, a investigar su filiación,
lo que atentaría contra el principio de igualdad ante la ley"; b) "tampoco puede
estimarse vulnerada la intimidad familiar, en circunstancias que se encuentra ju-
dicializada la gestión de reconocimiento de paternidad, lo que ya implica que una
intimidad con tal grado de secretismo, ya no existe" y; c) "el uso del ADN en los
304 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

estudios de vínculos de parentesco debe basarse, necesariamente y de acuerdo al

Servicio Médico Legal, con muestra de sangre del presunto padre fallecido y, si no,
es el caso, realizar una exhumación del presunto padre y disponer de muestra
ósea, que es lo que la Juez de primer grado ordenó" (Ca. Temuco, 6-X-2010, N°Le-
galPublishing: 47005). Esta opinión coincide con la que se defendiera en el voto de
minoría de una sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema en 2 de noviem-
bre de 2004, sostenida por el ministro D. Domingo Kokisch y por el abogado inte-
grante D. René Abeliuk, en la que estuvieron por acoger el recurso de casación
interpuesto en contra de la sentencia que había negado que se practicara una pe-
ricia biológica a una cadáver, fundándose en: "Que el antecedente histórico que se
señala en la obra "Nuevo Estatuto Filiativo" de la Universidad de Chile y Sernam,
página 72 indica dos cosas: a) Confirma que puede hacerse el examen pericial al
cadáver de acuerdo al artículo 199 del Código Civil, pues al aceptar que ello ocurre
por excepción, obviamente reconoce que el mismo puede decretarse, pero siempre
que proceda la acción de reclamación, desconocimiento o impugnación de pater-
nidad o maternidad o de hijo, pues esos serían los casos de excepción, y b) Pero
también la cita demuestra que el legislador tenía una concepción restrictiva de la
posibilidad de accionar estando difunto algunos de los involucrados. Ello, porque
se habla de que la probabilidad es escasa" (Cs. 2-XI-2004, N°LegalPublishing: 31338),
añadiéndose que: "Esta última interpretación resulta más adecuada al texto gene-
ral de la ley, y especialmente a los artículos 195, 196, 198, 199, 200 y demás del
texto actual del Código Civil que posibilitan una amplia investigación de la pater-
nidad o maternidad; y la imprescriptibilidad de la acción de reclamación"
(Cs. 2-XI-2004, N° LegalPublishing: 31338). b) Inadmisibilidad de la pericia biológi-
ca: planteada esta cuestión, uno de los Juzgados de Letras de Osorno, en sentencia
de primera instancia de 20 de diciembre de 2002, declaró: "Que a objeto de des-
pejar toda duda acerca de la verdad objetiva en que se sustenta la pretensión de
la actora, es menester precisar que en el caso sub judice no puede cobrar aplicación
bajo ningún respecto lo prevenido en el artículo 199 inciso 2o del Código Civil En
estos autos, desaparecido el presunto padre, y demandados los herederos, éstos
se opusieron justificadamente a la prueba pericial correspondiente para determi-
nar la filiación del actor, ello en ejercicio de los derechos personales que legítima-
mente opusieron a la ejecución de la pericia; vinculados con la libertad e inviola-
bilidad de la memoria y restos mortales de [...], en ausencia de manifestación de
voluntad del difunto, por lo que la decisión de los parientes se puede estimar
absolutamente plausible, tal como lo resolvió la Iltma. Corte de Valdivia en sen-
tencia de fecha 17 de abril de 2002, rolante a fs. 65 del tomo II" (Jl. Osorno, 20-X1I-
2002, N° LegalPublishing: 31338), apelada esta sentencia, en relación con este
punto, la Ilma. Corte de Apelaciones de Valdivia, lo confirmó agregando: "Que el
examen de A.D.N. solicitado recae sobre los restos de [...], persona fallecida el [...],
de tal manera que sólo es posible este examen si se procede a la exhumación del
cadáver de [...]. Que la exhumación de cadáveres sólo procede en los casos expre-
samente autorizados por la ley, como se ha señalado en la resolución de fojas 65
de este tomo en esta causa y esta situación se encuentra reglada en el artículo 139
del Código Sanitario, 121 del Código de Procedimiento Penal, Ley Orgánica del
Servicio Médico Legal, y Ley 19.451 sobre Trasplantes y Donación de Órganos. Que
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 305

el artículo 148 del Código Sanitario permite realizar actos de disposición del ca-
dáver sólo en caso de autorización de parientes, lo que no ocurre en estos autos"
(Ca. Valdivia, 26-V-2003, N° LegalPublishing: 31338) e interpuesto recurso de ca-
sación en la forma por haberse pronunciado el fallo faltándose a una diligencia de
prueba esencial, la Excma. Corte Suprema, con el voto de tres de sus ministros, re-
chazó el citado recurso y para hacerlo tuvo en cuenta la historia de la tramitación
del inciso 1 del artículo 199 del Código Civil, introducido por la Ley N° 19.585:
"Que, esta última disposición fue introducida por la Ley N° 19.585 publicada en el
Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, cuya discusión parlamentaria señala que:
"Por las indicaciones (N°s. 71 y 74); se podría añadir que este tipo de prueba no
puede practicarse; sino en vida del hijo y del supuesto padre o madre. La mayoría
de la comisión del Senado estimó que es indiscutible que hay varios bienes jurídi-
cos enjuego, pero que, por consideraciones relacionadas tanto con la familia como
por la sociedad, esta limitación era absolutamente razonable, ya que no impide
interponer ni proseguir la acción, sino que solamente evita situaciones que pueden
afectar moralmente a los deudos del fallecido, como la exhumación del cadáver
para obtener muestras. La minoría de la comisión, por su parte, creyó que, de
acogerse la propuesta, se restringirán de manera importante las posibilidades de
que se establezca la afiliación, sobre todo por la alta confiabilidad que arrojan los
exámenes biológicos. Subrayaron que, conforme al mismo proyecto de ley, si bien
el derecho de reclamar la filiación es imprescriptible, sus efectos patrimoniales
quedan sometidos a las reglas generales, por lo que el transcurso del tiempo mer-
mará la posibilidad de que se accione judicialmente. No obstante lo anterior, se
acordó luego por el Senado en el inciso I o , suprimir la frase: "Este tipo de prueba
no podrá practicarse sino en vida del hijo y del supuesto padre o madre". Ello
porque se llegó a la convicción, luego de examinar detenidamente las acciones de
filiación, sus titulares y los plazos para interponerlos, de que la posibilidad de que
se ordene practicar pruebas periciales biológicas sobre personas fallecidas son
escasas. Aceptó que si la muerte ocurre estando pendiente el juicio, no resulta
equitativo privar al actor de un medio de prueba relevante para su pretensión. Le
mereció mayores dudas a algunos de sus H.H. señores integrantes la admisibilidad
de estas pruebas cuando no se ha entablado la acción, sobre todo considerando
que, si el demandado estuviese vivo, tendría siempre la posibilidad, de negarse, a
riesgo de presumirse la filiación, pero en definitiva se convino en aceptarlas, te-
niendo en cuenta los términos restringidos en que los herederos del difunto pue-
den reclamar la filiación de conformidad al artículo 206; o sea, sólo cuando se
trata de un hijo postumo o cuyo padre o madre murió dentro de los 180 días si-
guientes al parto. Quinto: Que, a su vez, el artículo 206 del Código Civil dispone
que si el hijo es postumo o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herede-
ros del padre o madre fallecidos dentro del plazo de tres años, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz desde que se haya alcanzado la plena capacidad. La
norma propuesta por la Cámara de Diputados permitía accionar contra los here-
deros del padre o madre que ha fallecido dentro del plazo de dos años contados
desde esa fecha o desde el conocimiento de la prueba en que se haya fundado la
demanda, pero la comisión del Senado no compartió dicho precepto, en especial,
306 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

en cuanto admitir en general las demandas contra los herederos del padre o de la
madre fallecida y decidió conceder la acción de reclamación contra los herederos
del padre o madre que hayan fallecido, antes del reconocimiento del hijo o dentro
de los 180 días siguientes al parto" (Cs. 2-XI-2004, N°LegalPublishing: 31338) y así
declaró: "Que el inciso 2o del artículo 19 del Código Civil preceptúa que para in-
terpretar una expresión obscura de la ley, puede recurrirse a su intención o espí-
ritu claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento, por lo
que en la especie resulta que a ley sólo admite la reclamación de filiación en la
forma restrictiva que establece el aludido artículo 206" (Cs. 2-XI-2004, N°LegalPu-
blishing: 31338) . 5. Noción de la voz 'injustificada'. Se ha entendido que: '"La
justificación' a que se refiere la ley, debe entenderse en relación con antecedentes
de carácter objetivo que permitan a cualquier persona analizar y comprender ra-
cionalmente el motivo que se esgrime como justificación para la negativa, y no en
apreciaciones netamente subjetivas, como el honor o los principios, los que por sí
solos son imposibles de evaluar en términos aplicables a todas las personas, pues-
to que entenderlo de otra manera llevaría al extremo de considerar que cualquier
sentimiento o apreciación personal acerca de lo que es el honor, la moral o los
principios es una justificación para no realizarse el examen que determina la ley"
(Cs. 8-III-2004, N° LegalPublishing: 29778). 6. La presunción establecida en el
inciso cuarto es de carácter legal y no de derecho. Lo ha declarado así el Tribunal
Constitucional: "Debe descartarse, de plano, que el artículo 199 del Código Civil,
en la redacción introducida por la Ley 20.030, haya establecido una presunción de
derecho al disponer: "La negativa injustificada de una de las partes a practicarse
el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o a la ausencia
de ella, según corresponda". Claramente, esta norma introduce una presunción
legal, de aquéllas que admiten prueba en contrario, y no una presunción de dere-
cho como sostiene el requirente" (Te. 13-V-2008, Rol N° 834-07), criterio que ha
mantenido la Excma. Corte Suprema (Cs. 3-1-2011, N°LegalPublishing: 47588). 6. El
establecimiento de la citada presunción legal no vulnera el derecho al debido
proceso. Así lo ha sentado el Tribunal Constitucional al señalar que: "Resulta evi-
dente que el legislador no ha querido que la determinación de la paternidad o
maternidad, a través de la práctica de las prueba pericial de carácter biológico,
quede entregada a la mera voluntad del demandado, quien podría negarse injus-
tificadamente a someterse a ella frustrando la posibilidad de determinar la iden-
tidad personal. Esta idea resulta aún más meridiana si se tiene presente que la
certeza que proporcionan tales pruebas biológicas, conforme a los avances de la
ciencia médica, permite, asimismo, excluir cualquier vínculo de paternidad o ma-
ternidad que se impute sin fundamento alguno. De allí que el inciso primero del
artículo 199 precise que: "El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas,
valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla".
Desde esta perspectiva, la práctica inmediata de la prueba pericial biológica y la
presunción legal que ella acarrea respecto de un demandado renuente que no
comparece a la audiencia preparatoria o que niega o manifiesta dudas sobre su
paternidad, en circunstancias que tal prueba podría liberarlo definitivamente de
la imputación del vínculo de filiación, no resulta contraria al principio del debido
proceso legal garantizado por la Constitución, puesto que no afecta los elementos
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 307

de éste que tienden a garantizar el derecho a la defensa, como podría ser la libre
producción de la prueba en conformidad a la ley o la facultad de recurrir contra
una decisión judicial que se estima abusiva o injusta. Por el contrario, la norma
que se cuestiona tiende a la realización del valor de la justicia a través de la bús-
queda de la verdad y a la promoción y respeto de un derecho que, como se ha
argumentado, forma parte del haz de facultades reconocidas a toda persona por
la Carta Fundamental, independientemente de su edad y condición" (TE. 13-V-2008,
Rol N° 834-07) y, en la misma dirección, la Corte Suprema ha declarado que: "La
presentación de una acción de filiación como la que se ha intentado y la aplicación
de la presunción legal que el inciso cuarto del artículo 199 del Código Civil esta-
blece, no constituye una vxdneración a los principios de igualdad y debido proceso,
no afectándose ninguno de los aspectos que componen a este último, como el
derecho de ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las
partes, de que la decisión sea razonada y de recurrir en su contra. En efecto, el
demandado ha podido ejercer en la especie los derechos que como sujeto pasivo
de la relación jurídico procesal, la ley le reconoce; circunstancia diversa es que éste
no lo haya hecho, asumiendo una actitud de rebeldía en cuanto a realizar la dili-
gencia pericial decretada, que con mayor certeza habría determinado la efectividad
de la filiación biológica reclamada" (Cs. 16-V-2011, cons. 7O, N° LegalPublishing:
48847). 7. Prueba para desvirtuar la presunción legal de paternidad o materni-
dad. Sobre este punto se ha recordado que: "La presunción consiste en deducir un
hecho desconocido de ciertas circunstancias y antecedentes conocidos; hay en la
presunción un procedimiento de deducción. Cuando los hechos conocidos los
establece el legislador, estamos en presencia de una presunción legal y las simple-
mente legales se caracterizan porque admiten prueba en contrario, es decir, pueden
destruirse demostrando que la deducción es equivocada o falsa" (Cs. 21-IX-2006,
N° LegalPublishing: 35159) y, en consecuencia, que: "Para restar eficacia a la pre-
sunción legal y su consecuente valor probatorio, resulta necesario acreditar los
hechos que contradicen aquellos constitutivos de la presunción con el objeto de
destruirla, prueba que corresponde a la parte en contra de quien se invoca"
(Cs. 21-IX-2006, N° LegalPublishing: 35159). 8. Necesidad de que la citación sea
practicada en forma personal. Se ha declarado así que: "Si bien la ley no lo dice
expresamente, por la trascendencia y graves consecuencias que importa para el
demandado el establecimiento de la filiación reclamada en materia de alimentos,
derechos hereditarios, etc., es de toda evidencia que la citación para el peritaje
biológico no ha podido ser otra que la personal realizada directamente a la parte
y no a su apoderado, y al no haber sucedido así, su inconcurrencia a la citación no
ha podido servir de motivo eficaz para fundar aquella grave presunción en su
contra" (Ca. Concepción, 12-V-2008, N° LegalPublishing: 39009), agregándose: "Que
la exigencia anterior cobra mayor relevancia si se considera que esa presunción
constituye una verdadera sanción para el que desobedece la orden judicial, y sien-
do así, importa un requisito que emana de la naturaleza de las cosas que la citación
debe rodearse de las garantías necesarias para asegurar que ella llegue real y efec-
tivamente a conocimiento de la parte, como ocurre con la notificación personal, a
fin de que libre y voluntariamente adopte las decisiones que estime del caso"
(Ca. Concepción, 12-V-2008, N° LegalPublishing: 39009). 9. La citación implica el
308 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

emplazamiento del demandado y es preciso que se realice en dos oportunidades.

En tal sentido se ha afirmado: "Que la citación del demandado implica el empla-
zamiento personal o por alguno de los medios establecidos en la propia ley de
familia, como las cartas certificadas, cuestión que debe hacerse al menos en dos
oportunidades" (Ca. Puerto Montt, 23-IV-2008, N° LegalPublishing: 38885). 10. Fi-
nalidad de las citaciones prescritas en el inciso final. Se ha declarado en relación
con este aspecto que: "La citación o emplazamiento del demandado para la dili-
gencia tiene por objeto dotar de verosimilitud y de base a la presunción legal de
paternidad establecida en la legislación, no bastando, para ello, la práctica de una
sola notificación en la que se indiquen dos fechas probables para la diligencia"
(Ca. Puerto Montt, 23-IV-2008, N° LegalPublishing: 38885).

Artículo 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona

demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare
dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica
de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier
medio que garantice la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que
se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo
cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.1
Concordancias: Código Civil: artículo 199. LeyN" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refun-
dido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6 N° 3.

JURISPRUDENCIA
1. Constitucionalidad de esta disposición. Frente a la alegación referida a que esta
disposición, junto a los artículos 188 y 199, estaría herida de inconstitucionalidad
por atentar contra la igualdad entre demandantes y demandados en los procesos
de filiación, el Tribunal Constitucional ha declarado lo contrario al afirmar que:
"Los preceptos legales impugnados en esta litis no han pretendido discriminar en
el ejercicio de las acciones de filiación ante los tribunales de justicia sino que, por
el contrario, su propósito ha obedecido a la idea de corregir las distorsiones que
dificultaban el debido acceso a la justicia en un ámbito que, como se ha expresa-
do, tiene que ver con la plena protección de un derecho ligado estrechamente al
valor de la dignidad humana, cual es el derecho a la identidad personal. Sobre el
particular, ha de tenerse presente que aun cuando la Constitución chilena no lo
reconozca expresamente en su texto, ello no puede constituir un obstáculo para
que el juez constitucional le brinde adecuada protección. Lo anterior, precisamen-
te, por su estrecha vinculación con la dignidad humana y porque tampoco puede
desconocerse que él sí se encuentra protegido expresamente en diversos tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño (artículo 7o), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 24.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos
(artículo 18)" (Te. 13-V-2008, Rol N° 834-07).

Este artículo fue agregado por el N° 4 del artículo Io de la Ley N° 20.030, publicada en el Diario Oficial
de 05 de julio de 2005.
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 309

Artículo 200. La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada

persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la
filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe
por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente,
y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal.
Concordancias: Código Civil: artículos 198 inciso 2 y 218 inciso 1.

JURISPRUDENCIA

1. Noción de posesión notoria de estado de hijo. La jurisprudencia ha recordado que:

"La posesión notoria del estado civil, desde antiguo, ha señalado que se compone de
tres factores: el nombre, el trato y la fama. Esto es, que al presunto hijo se le conozca
con el nombre y/o apellido de sus padres; que la forma de tratar a la persona sea
familiar de la forma en que se trata comúnmente a un hijo y que en los círculos en
que se desenvuelve socialmente sea reconocido y conocido como hijo de quien se
pide su reconocimiento" (Cs. 27-XI-2003, N° LegalPublishing: 29648). 2. Primacía
de la "verdad social". Se ha declarado que, por lo sentado en este artículo y en el
siguiente "se puede afirmar que el legislador prefiere la verdad social, y al declarar
que la acción de impugnación caduca en los plazos que establece, es evidente que
la intención o espíritu de la ley es hacer primar la estabilidad del estado filiativo
ya adquirido, por consiguiente no es efectivo que el factor biológico y por ende los
exámenes de ADN sean absolutos y determinantes para excluir la paternidad en
estas materias" (Ca. Concepción, 7-IX-2010. N° LegalPublishing: 45504).

Artículo 201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acredi-
tada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya
contradicción entre una y otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia
para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter bio-
lógico.
Concordancias: Código Civil: artículos 199, 305, incisos 1 y 2.

JURISPRUDENCIA
1. Necesidad de acreditar la posesión notoria para la aplicación de esta regla.
Se ha precisado que: "Si en el juicio de filiación queda establecido el nexo biológi-
co de paternidad o maternidad, el juez para decidir si se acoge o no la acción de
reclamación o impugnación deducida, no está facultado para examinar el interés
superior del menor, puesto que excepcionalmente y en caso que se acredite la
posesión notoria del estado civil de hijo y esta verdad formal sea distinta o con-
tradictoria con la verdad biológica, podrá resolver en función del criterio antes
señalado, sin embargo, para aplicar dicha disposición legal, como lo pretende el
demandado, la posesión notoria del estado civil de hijo tiene que estar debidamente
310 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

acreditada" (Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078). 2. Exigencia del plazo de

cinco años de posesión notoria del estado civil y no admisión de la opinión de
oponerla desde el nacimiento del hijo con prescindencia del plazo. Así en un
caso concreto se ha declarado que: "En efecto, no concurre la exigencia temporal
para que el demandado pueda oponer la posesión notoria del estado civil de hijo,
respecto del menor cuya paternidad se disputa, puesto que no ha transcurrido el
plazo mínimo de cinco años continuos que exige el artículo 200 del Código Civil,
en que debe concurrir el nombre, el trato y la fama y, ninguna razón de lógica ni de
texto permite sostener, como lo hace el demandado, que el artículo 201 del Código
Civil, no obstante que señala que la posesión notoria debe estar "debidamente
acreditada" pueda oponerla desde el nacimiento del menor, con prescindencia del
factor tiempo, y puesto que esa interpretación, fundada en la opinión de algunos
congresistas, no ha sido recogida por la ley" (Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing:
32078). 3. Valor de la "prueba pericial" y "posesión notoria del estado civil de
hijo". Se ha declarado que: "El derecho a la identidad es una de las bases esenciales
que inspiran el nuevo estatuto filiativo y se expresa normativamente, entre otros,
en el artículo 195 del Código Civil, al consagrar el derecho a la Ubre investigación de
la paternidad o maternidad, con miras a la búsqueda de la verdad real o biológica
sobre la verdad formal. Con esta inspiración las pruebas periciales de carácter
biológico son fundamentales para determinar la identidad de una persona como
un derecho esencial. Sin embargo, el legislador reconoce excepciones a la búsque-
da de dicha verdad, haciendo primar la posesión notoria de estado civil si ella es
contradictoria con la realidad biológica, facultando al juez para decidir lo contrario
en aras de respetar el interés superior del niño, si existe grave inconveniente para
este último" {Ca. Concepción, 7-IX-2010, N° LegalPublishing: 45504), y así se puede
afirmar que el legislador prefiere la verdad social, y al declarar que la acción de
impugnación caduca en los plazos que establece, es evidente que la intención o
espíritu de la ley es hacer primar la estabilidad del estado filiativo ya adquirido,
por consiguiente no es efectivo que el factor biológico y por ende los exámenes de
ADN sean absolutos y determinantes para excluir la paternidad en estas materias
(Ca. Concepción, 7-IX-2010, N° LegalPublishing: 45504). Es esta una opinión que
puede tenerse como consolidada, de la que, entre otras, dan cuenta opiniones como
las siguientes: "Las pruebas periciales de carácter biológico son fundamentales
para determinar la identidad de una persona como un derecho esencial. Sin em-
bargo, el legislador reconoce excepciones a la búsqueda de esa verdad, haciendo
primar la posesión notoria de estado civil si ella es contradictoria con la realidad
biológica, facultando al Juez para decidir lo contrario en aras de respetar el interés
superior del niño, si existe grave inconveniente para este último" (Cs. 12-111-2007,
N°LegalPublishing: 36116) y así: "La posesión notoria de hijo, debidamente acredi-
tada como quedó asentado en el fallo prefiere a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras, como acontece
en la especie y, al no haberse reclamado ni probado en el juicio la existencia de
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla del
artículo 201 del Código Civil, no es procedente a través de un recurso de derecho
estricto, como lo es el de autos, alterar los hechos de la causa, ni revisar la recta
o incorrecta aplicación de disposiciones que el recurrente no estimó conculcadas"
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 311

(Cs. 12-111-2007, N° LegalPublishing: 36116) , y en la misma orientación se ha

afirmado que: "No resulta efectivo que la Ley N° 19.585 consagre como principio
absoluto la verdad material por sobre la formal, como pretende estimarlo el re-
currente, puesto que dicho estatuto legal contiene disposiciones, como el artículo
201 del Código Civil, que prefiere la posesión notoria del estado civil de hijo por
sobre la prueba pericial de carácter biológico, en caso de cumplirse determinados
requisitos" (Cs. 13-11-2005, N° LegalPublishing: 32200).

Artículo 202. La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por
vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de
su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.
Concordancias: Código Civil: artículos 1451, 1681 y siguientes. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil,
D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6 N° 6.

JURISPRUDENCIA

1. Disciplina aplicable al acto del reconocimiento en cuanto a su existencia y

validez. En voto de prevención se ha sostenido que: "El reconocimiento de un hijo
es un acto unilateral, en el cual no se requiere probar la veracidad de la paterni-
dad o maternidad; se rige por las normas generales del derecho en cuanto a los
requisitos de existencia, validez y nulidad, salvo la excepción en cuanto al plazo
de prescripción prevista en el artículo 202 del Código Civil; es solemne, no sujeto a
modalidad y expresamente irrevocable como categóricamente lo establece el artículo
189 del Código Civir (Cs. 12-111-2007, N° LegalPublishing: 36116). 2. Prescripción
de la acción de nulidad y posibilidad de ejercitar la acción de impugnación del
artículo 216 del Código Civil. La jurisprudencia mayoritaria niega a quien rea-
lizó el reconocimiento la posibilidad de impugnarlo, entre otras razones, por el
carácter irrevocable del reconocimiento de acuerdo con el artículo 189 del Código
Civil (vide su Jurisprudencia número 2o) y también porque no puede entendérsele
comprendido en la noción de "toda persona" a que se refiere el artículo 216 del
Código Civil (vide su Jurisprudencia números 7o y 8o), sin perjuicio de lo cual, una
opinión minoritaria admite la posibilidad de impugnación y estima que el plazo
de prescripción previsto en este artículo 202 no obsta al ejercicio de la acción
de impugnación de acuerdo con el artículo 216 al amparo de la expresión "toda
persona", en la que se comprendería al reconociente y, sin perjuicio de la confu-
sión en que incurre esta opinión en cuanto a lo que sean la "irrevocabilidad", la
"nulidad" y la "impugnación", su razonamiento es el siguiente: "El hecho que el
artículo 202 del Código Civil establezca que la acción para impetrar la nulidad del
acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año,
contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en
que ésta hubiere cesado, no conlleva que se vede a quien prestó el reconocimiento,
y que por hechos posteriores toma conocimiento de que el menor no es su hijo,
el ejercicio de la acción de impugnación que establece el artículo 216 del Código
Civil, toda vez que él queda comprendido dentro de la situación contemplada en
el inciso quinto de la misma norma que dispone que también podrá impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés
312 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer
su derecho" (Ca. Temuco, 24-1-2008, N° LegalPublishing: 38269).

Artículo 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente con-

tra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria
potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez
así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que
está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura
pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento
por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.
Concordancias: Código Civil: artículos: 109 inciso 2, 222 y siguientes, 243 y siguientes, 248 y 994 inciso 2.
LeyN" 4.808, sobre Registro Civii, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado porD.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000:
artículos 6 números 3a y 7o, 8 inciso 1

JURISPRUDENCIA

1. Caracteres de la sanción impuesta en el inciso primero. Se ha precisado que:

"Esta "pérdida de derechos", a que alude el citado precepto, es un efecto propio
de toda filiación no matrimonial determinada judicialmente "contra la oposición
del padre o madre". Se trata de una sanción dispuesta por la ley para el padre o
madre que debió ser forzado a asumir sus responsabilidades, lo que demuestra
que el Juez no puede liberar al padre o madre de ese efecto, si el reconocimiento
ha sido forzado" (Ca. Concepción, 31-111-2008, N° LegalPublishing: 38604). 2. El
allanamiento del demandado excluye la aplicación de la sanción. De modo que,
por el contrario, si: "El demandado, no se ha allanado derechamente a la demanda,
pues expresamente pidió que 'se la acoja o rechace', según los resultados de las
pruebas tendientes a comprobar su 'supuesta paternidad', en especial las que digan
relación con los peritajes biológicos. Es indudable que si se hubiere allanado a ella,
si bien la paternidad aparecería determinada judicialmente, podría no habérsele
impuesto la sanción establecida en el inciso Io del artículo 203, en atención a que
tal decisión no hubiera sido dictada 'contra la oposición del padre', pero, como se
ha anotado, en este caso no fue así, por lo que debe aplicársele la referida sanción"
(Ca. Concepción, 31-111-2008, N° LegalPublishing: 38604). 3. No implica "oposición"
que se solicite conocer, previamente, el resultado del examen de ADN. Así se ha
declarado que: "Apreciando los antecedentes conforme a las reglas de la sana crítica,
fluye que efectivamente, tal como lo consigna el recurrente, de su manera de actuar
no se desprende que se haya opuesto al reconocimiento en los términos que señala
el artículo 203 del Código Civil, toda vez que lo único que solicitó fue conocer el
examen de ADN en forma previa, lo que no implica que ello haya de considerarse
como una negativa" (Ca. Antofagasta, 17-X-2007, N° LegalPublishing: 37463).
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 313

2. De las acciones de reclamación

Artículo 204. La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde

exclusivamente al hijo, al padre o a la madre.
En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra
ambos padres.
Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor in-
tervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad.
Concordancias: Código Civil: artículos 206 y 317 inciso 2. Código de Procedimiento Civil: artículo 768
N° 9. Código Orgánico de Tribunales: artículo 357 N" 4. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 8.

JURISPRUDENCIA

1. Noción de "acción de reclamación". Se ha estimado que: "La acción de recla-

mación, es aquella que se ejercita con el objeto de resolver una pretensión muy
concreta que es la atribución de un estado a quien carece de él, por no ostentar
ninguno o por gozar de otro que no corresponde, definiéndoselas como aquellas
que otorga la ley al hijo en contra de su padre o madre o a éstos en contra de
aquél para que se resuelva judicialmente que una es hija de otra" (Cs. 14-V-2009,
N° LegalPublishing: 41985) o, en otras palabras, que: "La acción de reclamación
está dirigida a que el tribunal declare la existencia de una determinada filiación.
Se persigue que se declare el estado civil de hijo respecto de una persona y co-
rrelativamente que se declare el estado de padre o madre de una persona" (Ca.
Concepción, 31-111-2008, N° LegalPublishing: 38604). 2. Titulares de la acción de
reclamación. Se ha explicado que: "Los titulares de las acciones de reclamación
pueden serlo el hijo, el padre o la madre" (Cs. 14-V-2009, N°LegalPublishing: 41985).
3. Acción de reclamación de paternidad o maternidad y vinculo biológico. Se
ha estimado que esta acción: "Constituye una aspiración del legislador en orden
a que toda persona tenga determinada una filiación de paternidad o maternidad,
coincidente con el nexo biológico, de allí que favorezca, como se ha dicho, su
amplia investigación, sin atender al tiempo transcurrido, puesto que tal derecho
es irrenunciable e imprescriptible, como lo señala el inciso 2 del artículo 195 del
Código Civir (Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078).

Artículo 205. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corres-

ponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando
el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo
dispuesto en el artículo 208.
Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz,
en interés de éste.
Concordancias: Código Civil: artículos 43, 206, 208 y 317 inciso 2.

JURISPRUDENCIA
1. Actuación en interés del hijo y no del representante legal. Se ha advertido:
"Que por expresa disposición del inciso segundo del artículo 205 del Código Civil,
314 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

el representante legal del hijo incapaz puede reclamar la filiación no matrimonial

en interés de éste. En el caso de autos, la actora reconoció al hijo al inscribirlo y
pasó, por el ministerio de la ley, a ser su representante legal. De la misma norma
se infiere que hoy la madre, como representante legal, puede demandar la filiación
paterna que otorga la calidad de hijo con todos los derechos que el ordenamien-
to reconoce, con la única limitación de que la acción de reclamación sólo puede
ejercerse en el interés del hijo y no en el de la madre o padre u otro representan-
te legal que tenga el menor a su cuidado" (Cs. 24-VII-2006, N° LegalPublishing:
34941). 2. Es irrelevante que en la demanda se haya omitido expresar que ¡a
demandante actuaba en representación de su hijo incapaz. Se ha estimado que:
"Carece de relevancia jurídica el hecho de que en el libelo se haya omitido expresar
que la demandante obraba en representación de su hijo incapaz, por cuanto, al
no existir controversia en orden a que la compareciente tiene tal calidad y al no
haberse reclamado que la madre ejerció la acción en su interés, la actuación de la
actora satisface plenamente la exigencia legal y de esa suerte, la norma que se dice
vulnerada ha sido rectamente aplicada por los sentenciadores" (Cs. 24-VII-2006,
N° LegalPublishing: 34941).

Artículo 206. Si el hijo es postumo, o si alguno de los padres fallece dentro

de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra
de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años,
contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado
la plena capacidad.
Concordancias: Código Civil: artículos 317, 485, 538.

JURISPRUDENCIA
1. Los supuestos del artículo 206 constituyen excepciones a la regla general del
artículo 317. La jurisprudencia constitucional ha confirmado esta opinión, que ya
había sido sostenida por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia:
"El artículo 206 del Código Civil constituye una excepción a la regla general, pues
permite dirigir la acción de reclamación del estado de hijo, ya no contra el padre
o madre, sino contra sus herederos cuando uno u otro han fallecido y siempre que
se cumpla alguno de los siguientes supuestos: a) que el hijo sea postumo o b) que
alguno de los padres haya fallecido dentro de los ciento ochenta días siguientes
al parto. En ambos casos la acción podrá deducirse dentro del plazo de tres años,
contados desde su muerte, o si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado
la plena capacidad" (Te. 29-LX-2009, cons. 14°, Rol N° 1340-09). En el mismo senti-
do se había pronunciado la Excma. Corte Suprema: "Nada impide la existencia de
excepciones a una regla general y es así como, tratándose de la acción de reclama-
ción, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos situaciones especiales, lo que
permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada
por la ley. En efecto, la norma contempla los casos del hijo postumo, esto es, el
del nacido después del fallecimiento del padre o de la madre y del hijo cuyo padre
o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, los que prevalecen sobre
la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede
demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el término de tres
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 315

años contados desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena
capacidad, si a esa fecha no lo era" (Cs. 21-IX-2006, N° LegalPublishing: 35157),
precisándose que: "Lo dicho precedentemente se explica porque el fallecimiento
del padre antes del parto o del padre o madre dentro del plazo señalado, es el
máximo que fija el legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o
madre. En los demás casos, no existiría duda y de ahí que se admita sin limitacio-
nes la acción del hijo" (Cs. 21-LX-2006, N° LegalPublishing: 35157). 2. Esta regla es
contraria al artículo 5 inciso Io de la Constitución Política de la República en
relación con su artículo 1 inciso Io en cuanto que restringe a sus solos casos el
ejercicio de la acción en contra de los herederos del padre o madre fallecidos.
Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, porque: a) "Una interpretación ar-
mónica del sistema de reconocimiento de la filiación existente en Chile permite
concluir que los herederos de la persona cuya paternidad o maternidad se reclama
pueden quedar salvaguardados, en alguna forma, en su integridad psíquica y en
la honra de su familia y, también, en su derecho de propiedad generado a raíz de
la sucesión por causa de muerte; en este último caso, porque la posibilidad de
reclamar la herencia del supuesto padre o madre siempre estará limitada por las
reglas generales de prescripción y renuncia. Expresado en otros términos, esta
forma de entender la calidad de los herederos como legitimados pasivos perma-
nentes y, en todo evento, en las acciones de reclamación de maternidad o paterni-
dad no conduce a la anulación total de sus derechos que podrían verse compro-
metidos, sino que simplemente los restringe, posibilidad que no le está vedada al
legislador, siempre que no pase a llevar la esencia de los derechos respectivos ni
les imponga condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, con-
forme al numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, lo que no acontece en el
presente caso" " (Te. 29-IX-2009, cons. 24°, Rol N° 1340-09); b) "En el caso del hijo
que, como ocurre en la especie, está reclamando el reconocimiento de su filiación,
aunque no se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artículo 206 del
Código Civil a juicio del juez de la causa, se encontraría en la imposibilidad de
accionar contra los herederos del supuesto padre viéndose privado absolutamen-
te de la facultad de ejercer su derecho a la identidad personal, afectándose, además
y de forma permanente, su integridad psíquica y su honra"" (Te. 29-JX-2009, cons.
25°, Rol N° 1340-09); c) "No corresponde acoger una interpretación que, restrin-
giendo la posibilidad de obtener el reconocimiento de la paternidad sólo a la
concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 206 del Código Civil, pugne
con el artículo 5o, inciso segundo, de la Constitución, dejando sin efecto el derecho
a la identidad personal, en estrecho ligamen con el valor de la dignidad humana,
consignado en su artículo I o , inciso primero" (Te. 29-IX-2009, cons. 27°, RolN° 1340-
09). Contradice, así, esta jurisprudencia constitucional a la que había sido defen-
dida por los tribunales ordinarios de justicia en cuanto a que la regla del artículo
206 no tenía aplicación respecto del hijo que entablaba la acción de reclamación
de paternidad en contra de los herederos de su padre difunto fuera de los supues-
tos específicos que en el mismo se reconocían, pues se había declarado que: "Fren-
te a las normas precitadas que proclaman la imprescriptibilidad de la acción de
reclamación de paternidad, la circunstancia que la acción puede dirigirse contra
los herederos del padre fallecido, unido a la amplitud de medios de prueba que
316 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

otorga el legislador para lograr que se acredite o investigue una determinada filia-
ción, a juicio de estos sentenciadores, los lleva a concluir, conforme lo consagran
las normas de interpretación de la ley contenidas en los artículos 22 y 23 del Có-
digo Civil, que el artículo aplicado en el caso de autos, sólo norma la situación
particular en que se haya el hijo postumo, o sea el nacido después del fallecimien-
to de su padre o madre, y del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180
días siguientes al parto, sin que de esa norma pueda hacerse una interpretación
extensiva, o bien restringir el sentido de las normas contenidas en los artículos
205 y 317 del Código Civil, puesto que es justamente el contexto de la ley, el que
debe servir para ilustrar su sentido y alcance" (Cs. 18-VI-2008, N° LegalPublishing:
39237). 3. Esta regla es contraria al principio de la igualdad ante ¡a ley. La ju-
risprudencia constitucional también ha declarado que: "Es posible constatar,
efectivamente, que el artículo 206 del Código Civil introduce una diferencia entre
la misma categoría de personas, que corresponden a aquéllas que reclaman el
reconocimiento de su filiación. En efecto, la norma legal reprochada permite ac-
cionar contra los herederos del supuesto padre o madre para obtener ese recono-
cimiento sólo en dos casos: a) si el hijo es postumo o b) si el padre o madre falle-
ce dentro de los 180 días siguientes al parto. En cambio, quienes también reclaman
el reconocimiento de su filiación, pero no se encuentran dentro de los supuestos
previstos en la norma cuestionada, carecen de acción para obtenerlo"
(Te. 29-IX-2009, cons. 31°, Rol N° 1340-09), y que: "El examen de la historia del
establecimiento del artículo 206 del Código Civil revela que, lejos de apreciarse un
fundamento objetivo y razonable en la limitación que dicha norma establece para
reclamar de los herederos del padre o madre fallecidos el reconocimiento de la
filiación, se tuvo en cuenta la regulación contenida en una norma precedente que
aludía a una distinción entre tipos o categorías de hijos que el proyecto del Ejecu-
tivo quiso precisamente superar. Por lo tanto, se consideró un criterio que ya no
tenía cabida en la nueva legislación y que motivó -como se ha recordado- críticas
de parte de algunos parlamentarios, precisamente por estimarse que introducía
una diferencia entre aquellos cuyo padre o madre fallece antes o después de los
180 días siguientes al parto, generando, por ende, un vacío legal" (Te. 29-IX-2009,
cons. 34°, Rol N° 1340-09) (, de modo que: "Si de lo señalado se desprende la falta
de razonabilidad en la diferencia de trato entre quienes demandan el reconoci-
miento de su filiación habiendo fallecido el padre o madre antes de los 180 días
siguientes al parto, por un lado, o después de ese lapso, por otro, algo similar se
puede afirmar en relación con el requisito de la idoneidad de la norma para per-
seguir el fin previsto por el legislador. En efecto, si, como se ha recordado se tra-
taba de equilibrar la búsqueda de la verdad en materia de libre investigación de la
paternidad con la necesidad de preservar la paz y la armonía familiar de los here-
deros violentada por falsas imputaciones de paternidad, bastaba con introducir
resguardos frente a ese tipo de demandas (como la verosimilitud de las pruebas
acompañadas) o con asegurar que se respondiera de la mala fe empleada, pero sin
sacrificar el pleno respeto del derecho a la identidad personal, según se ha razo-
nado en el capítulo anterior" (Te. 29-IX-2009, cons. 35°, RolN° 1340-09), por lo que:
"Así, la diferencia de trato introducida por el artículo 206 del Código Civil impor-
ta que si, como en la especie, una persona se entera de su verdadera filiación
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 317

después de transcurridos 180 días déla muerte de su padre, frente a quien lo hace
antes de transcurrido ese término, y como consecuencia de ello, se ve privada de
poder accionar en pos del reconocimiento de la paternidad respectiva, ve afectado
su derecho a la igualdad ante la ley" (Te. 29-1X-2009, cons. 27°, Roi N° 1340-09).

Artículo 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejer-
cida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena
capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare
para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde
que alcancen la plena capacidad.
Concordancias: Código Civil: artículo 26.

Artículo 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere

reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de im-
pugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados
en el párrafo 3 de este Título.
Concordancias: Código Civil: artículos 189 inciso 1, y 320.

JURISPRUDENCIA
1. Finalidad del ejercicio simultáneo de las acciones de impugnación y de recla-
mación. Se ha advertido que: "La acción de reclamación de estado civil debe ser
interpuesta simultáneamente con la de impugnación de la filiación existente, pues
de esa manera se evita que alguien pueda tener dos filiaciones contradictorias entre
sí; lo que no aconteció en el caso que se revisa" (Ca. Santiago, 28-VIII-2008, N° Le-
galPublishing: 39742) y en el mismo sentido se ha precisado que: "Si la filiación de
una persona cualquiera que sea está determinada, como ocurre en el caso de autos,
para reclamar otra distinta debe impugnarse la existente, lo que obliga a que sean
interpuestas simultáneamente la acción de impugnación y la de reclamación, como
lo establece el citado artículo 208. Ello es lógicamente explicable, porque la ley ha
querido evitar decisiones contradictorias en la materia; de este modo, resulta que
el hijo está legitimado para reclamar la filiación que pretende, pero la ley le impo-
ne el deber de impugnar simultáneamente la filiación que ya tiene determinada"
(Cs. 21-IX-2006, N° LegalPublishing: 35162), y en igual orientación se ha afirmado
que: "Si la filiación cualquiera que sea está determinada, como en el caso de autos,
para reclamar otra distinta, debe impugnarse la existente, lo que obliga a que sean
interpuestas simultáneamente la acción de impugnación y la de reclamación, como
lo establece el citado artículo 208, y ello es lógicamente explicable porque, obvia-
mente, se ha querido evitar decisiones contradictorias; de este modo, resulta que
el padre biológico está legitimado para reclamar la filiación que pretende, pero la
ley le impone el deber de impugnar simultáneamente la que ya está determinada,
sin que de ningún modo excluya el reclamar una filiación no matrimonial" (Cs.
5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078). 2. Ampliación de los titulares de la acción
318 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

de impugnación en virtud del artículo 208. Se ha entendido que: "Tratándose

de un progenitor no matrimonial, como lo es el actor, la interposición conjunta
de ambas acciones, como han sido deducidas, constituye requisito esencial, toda
vez que la reclamación, tal como lo señala el artículo 205 del Código Civil, sólo es
permitida cuando existe determinada una filiación diferente, de lo cual se sigue,
entonces, que al espectro de titulares de las acciones de impugnación, establecido
expresamente en la ley, debe siempre agregarse a los titulares de la acción de re-
clamación de la filiación que resulte incompatible con la formalmente establecida"
(Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078). 3. Aplicación de este artículo cuando
¡a filiación está determinada, sea que fuere matrimonial o no matrimonial. La
jurisprudencia ha advertido que: "No cabe duda que el artículo 208, tantas veces
citado, como acertadamente lo señala el fallo que se revisa y tal como se dijo en
el segmento 11 de este dictamen, se aplica tanto en el supuesto que la filiación ya
determinada fuere matrimonial como no matrimonial, puesto que la disposición
en comento no distingue y, además, toda vez que el legislador quiso aplicar una
institución o una norma a un solo tipo de filiación, lo que es excepcional, lo dijo
expresamente, de manera que no es lícito al demandado formular esa distinción"
(Cs. 5-V-2005, N°LegalPublishing: 32078), agregándose que: "Además, la ubicación
del precepto, sin lugar a dudas, permite discernir que se aplica en ambas hipó-
tesis, ya que los artículos 206 y 207 del Código Civil, inmediatamente anteriores
al precepto, se refieren respectivamente, tanto a los titulares de la acción de re-
clamación en filiación matrimonial, como a los titulares en la de reclamación no
matrimonial y, por su parte, el artículo 209, que sucede a la norma en conflicto,
referido a la solicitud de alimentos provisionales, se aplica a ambas filiaciones,
de manera que ninguna razón permite sostener, como alega el demandado, que el
artículo 208 se refiera únicamente al supuesto que la filiación ya de determinada
fuere no matrimonial" (Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078). 4. Sentido de la
inexistencia de plazos en el supuesto de este artículo. Se ha precisado que: "La
inexistencia de plazos para ejercer la acción de impugnación, es un beneficio para
quien se presenta como verdadero padre o madre, y que conjuntamente reclama
para sí una filiación distinta a la que ostenta el hijo. Por tal razón, la afirmación del
recurrente en cuanto cree que basta deducir la acción de impugnación de su propia
paternidad conjuntamente con una acción de reclamación (donde obviamente no
reclama para sí la filiación), para soslayar los plazos del artículo 212 del Código
Civil es absolutamente contraria a lo regulado en las normas invocadas como
vulneradas" (Cs. 13-VI-2005, N°LegalPublishing: 32200) y, por otra, también se ha
argumentado que: "Tratándose de un padre biológico, que debe deducir simultá-
neamente las acciones de impugnación y reclamación como lo ordena el artículo
208 del Código Civil, no corre plazo alguno, puesto que dicha norma, en su inciso
segundo, establece que 'En este caso, no regirán para la acción de impugnación los
plazos señalados en el párrafo 3o de este titulo', todo lo cual es comprensible si se
advierte que la simultaneidad en el ejercicio de ambas acciones ha sido impuesta
por la ley precisamente para obtener que los tiempos se cumplan a la par; y, verbi
gracia (sic) que la reclamación sea imprescriptible (artículo 179 Título VII Código
Civil) y la impugnación 'simultánea' no se extinga independientemente, lo que en
sí sería insostenible" (Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078).
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 319

Artículo 209. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar

alimentos provisionales en los términos del artículo 327.
Concordancias: Código Civil: artículo 327. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
artículo 8 N" 8.

Artículo 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la

época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para
una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período
legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél.
Concordancias: Código Civil: Mensaje X, artículos 76 y 1712. Código de Procedimiento Civil: artículo 26
inciso 1.

3. De las acciones de impugnación

Artículo 211. La filiación queda sin efecto por impugnación de la paternidad

o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen.
Concordancias: Código Civil: artículos 130,184 inciso final, 182, 220, 315 y 320. Código Orgánico de Tri-
bunales: artículo 357N° 4. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 8.

JURISPRUDENCIA
1. Finalidad de la "acción de impugnación". Se ha aclarado en este punto que: "Si
lo que se persigue es contradecir y anular una determinación de estado filiativo
se deberá concurrir a las acciones previstas en los artículos 211 a 221 del mismo
cuerpo legal" (Cs. 14-V-2009, N° LegalPublishing: 41985). 2. Noción de acción de
impugnación. Se ha asumido que: "La acción de impugnación tiene por objeto que
el tribunal declare que es inexacta una filiación que se ostenta, es decir, el objeto de
la misma es que se deje sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de cierta
persona" (Cs. 26-111-2007, N° LegalPublishing: 36193). 3. La acción de impugna-
ción no se dirige a impugnar el título que atribuye la filiación, sino la filiación
misma. En este sentido se ha precisado que: "La acción de impugnación, regulada
en los artículos 211 y siguientes del Código Civil, tiene por objeto impugnar la
filiación que se encuentra determinada y no el título que la atribuye, que en este
caso está dado por el reconocimiento voluntario" (Ca. Valparaíso, 17-VII-2008,
N° LegalPublishing: 39461) y en prevención se ha seguido el mismo criterio: "Que
la acción de que se trata, regulada en los artículos 211 y siguientes del estatuto del
ramo, tiene por objeto impugnar la filiación que se encuentra determinada y no
el título que la atribuye" (Cs. 12-111-2007, N° LegalPublishing: 36116). 4. Titulares
de la acción de impugnación. Se ha entendido que: "Tratándose de un progenitor
no matrimonial, como lo es el actor, la interposición conjunta de ambas acciones,
como han sido deducidas, constituye requisito esencial, toda vez que la reclama-
ción, tal como lo señala el artículo 205 del Código Civil, sólo es permitida cuando
existe determinada una filiación diferente, de lo cual se sigue, entonces, que al
espectro de titulares de las acciones de impugnación, establecido expresamente
en la ley, debe siempre agregarse a los titulares de la acción de reclamación de la
320 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

filiación que resulte incompatible con la formalmente establecida" (Cs. 5-V-2005,

N° LegalPublishing: 32078).

Artículo 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes
al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado
de hecho de la mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que
lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido
ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo
supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el
caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.
Concordancias: Código Civil: artículos 184, 211 y 214. LeyN" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930,
texto refundido fijado por D.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6 N° 2.

JURISPRUDENCIA
1. Titulares de la acción de impugnación de la filiación determinada por re-
conocimiento. Se ha precisado que: "Respecto de los titulares de la acción inten-
tada, el artículo 216 del texto legal citado dispone que la paternidad determina-
da por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, por su represen-
tante o por sus herederos y, en el caso del artículo 208 del Código Civil, por el
padre biológico, si la ejerce simultáneamente con la acción de reclamación" (Cs.
12-111-2007, N° LegalPublishing: 36116). 2. Los terceros pueden impugnar el
reconocimiento siempre que demuestren un interés que legitime su accionar.
Se ha declarado así que: "El ejercicio de esta acción requiere el cumplimiento de
los requisitos que la misma disposición estable, consistente en que quienes pre-
tenden cuestionar el acto de reconocimiento deben demostrar un interés que
justifique y legitime su accionar" (Cs. l-VI-2009, N° LegalPublishing: 42141). 3.
El interés que justifica el accionar de los terceros debe ser de carácter pecu-
niario y actual. En este sentido se ha sentado que: "Dicho interés es de carácter
pecuniario, el meramente moral no autoriza la intromisión de terceros en un
proceso en el que no han tenido participación alguna y que por lo mismo, no les
compete. Asimismo, se debe cumplir con el imperativo que debe ser actual, de
manera tal que la mera calidad de herederos que se invoca por los demandantes,
no los habilita para impugnar el reconocimiento de paternidad de que se trata,
desde que sus derechos hereditarios no nacen sino con la delación de la herencia
pretendida, hecho que por ser futuro e incierto, no cumple con la exigencia en
comento" (Cs. l-VI-2009, N° LegalPublishing: 42141). 4. El solo interés moral no
legitima el accionar de los terceros para ejercer la acción de impugnación.
Sobre la base del principio expresado en el número anterior se ha precisado que:
"Tal interpretación en orden a la naturaleza del interés que se requiere para
ejercer la acción de impugnación de que se trata, es la que tanto la doctrina como
la jurisprudencia reconocen, lo que se corrobora, además, con la historia de la
legislación que ha regulado la materia, de la que se desprende que el solo interés
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 321

moral de terceros no los legitima en este proceder. En efecto, cuando el legislador

ha considerado que este tipo de motivaciones es suficiente, lo ha señalado ex-
presamente, situación que en la actualidad no ocurre en la Ley N° 19.585, que ha
venido a regular la materia" (Cs. l-VI-2009, N° LegalPublishing: 42141). 5. El
"interés actuar' no puede considerarse como requisito de admisibilidad de la
acción, de ahí que si se alega su falta como excepción dilatoria, ésta no puede
prosperar. Para sentar este principio se ha razonado que: "Según se desprende
del tenor literal del artículo 216 del Código Civil, el interés actual que tiene que
tener el tercero para impugnar la paternidad debe ser probado, pero respecto de
la tramitación y fallo de las excepciones, el artículo 61 de la Ley N° 19.968 no le
da facultad al juez de recibir la excepción a prueba, sino que le ordena pronun-
ciarse inmediatamente evacuado el traslado de la excepción, a diferencia de lo
que sucede en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, donde permite
que los incidentes se reciban a prueba, en caso de ser esta necesaria" (Ca. San-
tiago, 13-VIII-2008, N° LegalPublishing: 39657), luego: "Si el artículo 216 del
Código Civil exige probar el interés actual y el artículo 61 de la Ley N° 19.968 no
permite recibir la causa a prueba respecto de las excepciones, debe concluirse
que dicha prueba del interés actual no se debe considerar como requisito de
admisibilidad de interposición de la acción misma, sino que está encaminada a
determinar el éxito o fracaso de la acción misma de impugnación, por lo cual la
alegación de la inexistencia de dicho interés actual, no se refiere a la corrección
del procedimiento sino que afecta el fondo de la acción deducida, por lo cual,
opuesta en carácter de excepción dilatoria, no puede prosperar" (Ca. Santiago,
13-VIII-2008, N° LegalPublishing: 39657). 6. Los principios de supremacía de la
verdad biológica y el derecho a la identidad no amparan el accionar de terce-
ros para impugnar. Esta posición se ha sentado en los siguientes términos: "En
relación a los principios de la supremacía de la verdad biológica por sobre la
verdad formal y el respeto por el derecho de identidad, cabe señalar que estas
directrices no autorizan el ejercicio de la acción por parte de los actores, pues
éstos, como terceros, no se encuentran legitimados para invocarlas en su favor,
ya que su establecimiento ha venido a salvaguardar a los directamente involu-
crados y a aquéllos a los cuales la ley les reconoce la posibilidad de intervenir
precisamente, cuando detentan un interés actual del carácter antes anotado" (Cs.
l-VI-2009, N°LegalPublishing: 42141). 7. Sobre la interpretación de la expresión
'toda persona'. Dos han sido las opiniones en cuanto a este punto, a saber: a)
Opinión mayoritaria: La expresión "toda persona" se refiere a terceros ajenos a
la vinculación que se impugna: y en este sentido se ha afirmado: "Que el legisla-
dor al emplear la expresión "toda persona", se está refiriendo a terceros ajenos
a la vinculación que se impugna" (Ca. Valparaíso, 17-VII-2008, N°LegalPublishing:
39461) y, en la misma orientación, que: "La paternidad también la puede impug-
nar toda persona que pruebe un interés actual en ello, habiendo señalado la
doctrina que en este caso se refiere a terceros interesados, ya que desde la dic-
tación (sic) del Código Civil se ha facultado a terceras personas que no han inter-
venido en el acto, para impugnarlo cuando sea de su interés" (Ca. Antofagasta,
18-111-2008, N° LegalPublishing: 38518) y, en prevención, se ha advertido: "Que
el legislador al emplear la expresión "toda persona", se refiere a terceros ajenos
322 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

a la vinculación que se impugna. El padre reconociente no se incluye entre las

personas con un interés actual en el juicio, pues entregarle la acción de impug-
nación significaría, en definitiva, permitir una revocación simulada o encubierta,
que el legislador prohibe. De otra parte, el tenor literal de la norma en estudio
conduce a la misma conclusión, toda vez que el artículo 216 del Código Civil,
omite al padre reconociente entre los potenciales titulares de la acción, idea que
se ratifica aún más si se tiene presente la norma contenida en el inciso segundo
del artículo 213 del Código Civil" (Cs. 12-111-2007, N° LegalPublishing: 36116); b)
Opinión minoritaria: La expresión "toda persona" no diferencia entre terceros
ajenos al acto que se impugna y quienes realizaron dicho acto: y así se ha afirma-
do que: "Debe señalarse que si el inciso quinto del artículo 216 del Código Civil,
no distingue no cabe al interprete efectuar distinciones, máxime cuando se está
ante una área como son las relaciones de familia en que la verdad de los hechos
que la sustentan son esenciales para poder proteger adecuadamente a esta ins-
titución que goza del amparo constitucional, como asimismo los propios intere-
ses del menor en cuanto a tener certeza de sus relaciones de familia" (Ca. Temu-
co, 24-1-2008, N° LegalPublishing: 38269). 8. Sobre si el padre que reconoció
puede impugnar el reconocimiento. Como cuestión que está directamente liga-
da a la reseñada en el número anterior, también en relación con ella se han de-
fendido dos opiniones: a) Opinión mayoritaria: El padre que reconoce está exclui-
do de esta acción: se ha sostenido en esta línea que: "El artículo 216 del citado
cuerpo legal reconoce como titulares de la acción de impugnación de la paterni-
dad determinada por reconocimiento, al hijo, al representante legal del hijo, a
los herederos de éste y a toda persona que pruebe un interés actual en ello. Es
decir, el padre reconociente está excluido de ejercer esta acción, lo que guarda
relación con lo dispuesto en el inciso final del artículo 213 del Código CiviF (Ca.
Valparaíso, 17-VII-2008, N° LegalPublishing: 39461), argumentándose que: "La
lógica concordancia de los artículos 208, 214, 216 y 317 del Código Civil, permi-
te sostener que el padre reconociente no podría ser el titular de la acción de
impugnación por cuanto éste o sus herederos son los legitimarios pasivos de la
misma, es decir, el legítimo contradictor de una demanda de esta naturaleza será
el padre aparente si accionan el hijo o sus herederos; el padre y el hijo accionan
los terceros interesados o el padre biológico y, los herederos del padre muerto
si acciona el hijo, su representante legal o sus herederos" (Ca. Valparaíso, 17-VII-
2008, N° LegalPublishing: 39461) y en el mismo sentido se ha sentado que: "El
artículo 189 inciso 2o del Código Civil, establece que el reconocimiento es irre-
vocable, de modo tal que el reconociente no puede con posterioridad impugnar-
lo, ni menos aún atribuirse la calidad de tercero para ampararse en dicha norma,
desde que ello resultaría atentatorio en orden a salvaguardar la estabilidad en la
filiación de una persona, en aras del interés superior del hijo que debe subyacer
en todas las decisiones judiciales" (Ca. Antofagasta, 18-111-2008, N° LegalPublis-
hing: 38518); b) Opinión minoritaria: El padre que reconoce no está excluido de
esta acción: se ha afirmado así que: "El hecho que el artículo 202 del Código Civil
establezca que la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por
vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha
 DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN 323

de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere ce-

sado, no conlleva que se vede a quien prestó el reconocimiento, y que por hechos
posteriores toma conocimiento de que el menor no es su hijo, el ejercicio de la
acción de impugnación que establece el artículo 216 del Código Civil, toda vez
que él queda comprendido dentro de la situación contemplada en el inciso quin-
to de la misma norma que dispone que también podrá impugnar la paternidad
determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en
ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su de-
recho" (Ca. Temuco, 24-1-2008, N° LegalPublishing: 38269).

Artículo 213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el

término para impugnar señalado en el artículo anterior, la acción corresponderá
a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para com-
pletarlo.
Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento público.
Concordancias: Código Civil: artículo 212.

Artículo 214. La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser
impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante
el año siguiente al nacimiento.
El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año,
contado desde que alcance la plena capacidad.
Concordancias: Código Civil: artículos 43 y 212.

Artículo 215. En el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación

matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a parecer.
Concordancias: Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: articulo 52.

Artículo 216. La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser im-

pugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años contado desde que supo
de ese reconocimiento.
Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas
en el artículo 214.
Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para
impugnar la paternidad, la acción corresponderá a sus herederos por el mismo plazo
o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo.
Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos
nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se contará
desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.
También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda
persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo
ese interés y pudo hacer valer su derecho.
Concordancias: Código Civil: artículos 186 y siguientes, 202 y 214. Ley N" 4.808, sobre Registro Civil,
D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: articulo 6 N° 3.
324 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

Artículo 217. La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o

suplantación del pretendido hijo al verdadero.
Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido
de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o ma-
dre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción
de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjunta-
mente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que
éste alcance su plena capaci-dad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso
de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad pu-
tativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la
revelación justificada del hecho.
Concordancias: Código Civil: artículos 183 y 320.

Artículo 218. Se concederá también la acción de impugnación a toda otra

persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos
sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o madre,
siempre que no exista posesión notoria del estado civil.
Esta acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dichos
padre o madre.
Concordancias: Código Civil: artículos 200, 988 y 1812.

Artículo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso
parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del
fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expre-
samente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo.
Concordancias: Código Civil: artículos 243, 244, 246. LeyN" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930,
texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: articulo 6 7.

Artículo 220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por

sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320.
Concordancias: Código Civil: artículos 3 inciso 2,195 inciso 2, 208, 315 y 320.

Artículo 221. La sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impug-

nación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la subinscripción.
Concordancias: Código Civil: artículos 181 incisos 1 y 2, 189 inciso 3, 315 y 320. Ley N° 4.808, sobre
Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6 N° 3,
8 inciso 1.
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 325

TÍTULO IX

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS1"2

OBSERVACIÓN GENERAL

En el "Mensaje" presidencial, de 22 de julio de 1993, con el que se enviaba el proyecto

de ley que acabaría como la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, se declaraba
la base sobre la que se estructuraban las disposiciones de este título: "Se introdu-
cen importantes reformas en lo que se refiere a la Patria Potestad. El espíritu que
las ha animado, no es otro que el de extender el principio de igualdad hacia una
institución que es consecuencia de la filiación, y al mismo tiempo, establecer una
regulación más coherente con lo que son, en la actualidad, las relaciones paterno-
filiales". Se precisaba, además que: a) "En primer lugar, la patria potestad deja de
tener la connotación puramente patrimonial que siempre se le ha dado en nuestra
legislación nacional (a pesar de lo que sucede en la legislación comparada), pasando
a considerarse dentro de ella, también, el aspecto personal, que involucra el deber
de los padres de velar por sus hijos, cuidarlos, alimentarlos y educarlos, así como
el conjunto de derechos y obligaciones que existen en una relación filial"; b) "Cohe-
rente con la igualdad antes mencionada, la madre deja de tener un rol subsidiario,
pasando a ejercer la patria potestad conjuntamente con el padre. En este orden
de ideas se establece una serie de interesantes mecanismos que tienden a hacer
funcional un sistema de esta naturaleza, con las exigencias de la vida moderna";
c) "La patria potestad se ejerce respecto de todo hijo menor no emancipado, sea
que la filiación tenga o no, su origen en el matrimonio. Lo anterior no es sino una
expresión más del estatuto igualitario que se ha querido establecer para todos los
hijos; sin embargo, reviste importancia, porque recoge una antigua aspiración de
la doctrina nacional, que no comprendía la razón para hacer diferencias en esta
materia entre hijos legítimos y naturales, sobre todo, considerando lo engorroso
y artificial que resulta actualmente, gestionar la designación del padre, como
tutor o curador de su hijo natural"; d) "Se deja establecida una cuestión que, por

El artículo 23 de la Ley N° 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de

1998, derogó los Títulos VII al XV de este Libro. A su vez, el articulo 24 de la misma ley, incorporó
los Títulos VII a X nuevos. Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de
Ley N° 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia
a los títulos XI al XV, los que se entienden tácitamente derogados.
Los derechos y obligaciones que establece este título, deben entenderse aplicables a las relaciones entre
adoptado y adoptante, según lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley N° 19.620, que dicta normas
sobre adopción de menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, que establece:
"Artículo 37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen,
para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en
el artículo 5o de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los
parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes
de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye".
326 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

evidente, a veces se olvida, cual es que la patria potestad no se ejerce en interés

de los padres, sino en beneficio de los hijos, a quienes en más de una ocasión el
juez tendrá que oír, si el menor posee suficiente discernimiento"; y e) "En rela-
ción a la tuición de los hijos de padres que viven separados -sea por ruptura del
matrimonio o porque éste no existe- se ha mantenido la norma que le entrega el
cuidado de los hijos menores a la madre, pero se ha establecido que el juez podrá
decidir de otro modo, por motivos calificados. Con ello se ha pretendido corregir
las evidentes distorsiones que ha venido generando la normativa actual, según
la cual para que la madre pierda la tuición, debe ser acreditada su depravación y
consiguiente perversión de los hijos menores. Nadie puede ignorar, en el mundo
actual, que existen muchas otras causas que ameritan el cambio de la regla general
y que, por cierto, no son indicativas de tal inhabilidad moral. La inadecuación de
dicha norma genera graves conflictos que repercuten negativamente en los hijos.
Se ha preferido consignar, pues, una expresión que, dando cuenta de una situación
especial -"motivos calificados"- carece de una connotación negativa".

Artículo 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para
lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades.
Concordancias: Código Civil: artículos 225, 229, 244 inciso 3o y 245. Constitución Política de la República:
artículo 5 inciso 2o. LeyN0 19.620, sobre Adopción de menores, D.O. 05.08.1999: artículos 3 inciso 2o, 24
inciso final, 30 inciso final. Ley N° 19.947, de Matrimonio civil, D.O. 17.05.2004: artículos 3 inciso Ia, 27 inciso
2o. LeyN° 19.968, crea Tribunales de familia, D.O. 30.08.2004: artículos 16, 22 inciso 1°. LeyN" 20.418,
Fija normas sobre orientación, información y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad,
D.O. 28.01.2010: articulo 2 inciso 2a. Decreto N° 944, Min. de Justicia, Reglamento de la Ley N° 19.620 sobre
Adopción de Menores, D.O. 18.03.2000: artículo 1. Decreto N° 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención
sobre ¡a eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989, artículos 5
letra b), 16.1 letra d). Decreto N" 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño,
D.O. 27.09.1990: artículos 3, 7.1, 9, 12, 18, 29.

JURISPRUDENCIA

1. El interés superior del niño no se entiende como un derecho. Se ha precisado

que: "Pese a la finalidad de la Convención de hacer un aporte a la protección efec-
tiva de los derechos del niño mediante la consagración del principio de su interés
superior, la determinación del contenido del mismo no ha sido una cuestión
pacífica, que en todo caso significa un principio jurídico garantista, en el sentido
de que asegura la efectividad de los derechos subjetivos remitidos directamen-
te al inventario de derechos contemplados en la propia Convención obligando
tanto al poder público como a los entes privados a respetarlos, mas no estamos
en presencia de un derecho sino de un interés social amparado por el derecho"
(Cs. 2-XI-2006, N° LegalPublishing: 35511). 2. El interés superior del niño como
principio hermenéutico para conducir a una efectiva garantía de los derechos
de los hijos. Se ha precisado que el "interés superior del niño", reconocido en la
Convención de los Derechos del Niña "En cuanto traducido a la norma importa que
"los padres...procurarán su mayor realización espiritual y material y lo guiarán en
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 327

el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de

modo conforme a la evolución de sus facultades". Aquí cobra toda su importancia
el concepto del interés superior del niño como principio hermenéutico. A través
de él, la solución al conflicto debe conducir a una efectiva garantía de los derechos
del hijo, evitando en todo caso que el principio en sí, importe un desmedro de
los derechos de otras personas" (Cs. 2-XI-2006, N° LegalPublishing: 35511). 3. El
interés superior del hijo y el derecho a la identidad biológica. Se ha declarado
que: "La primacía del interés superior del niño en el ámbito de la solución de los
conflictos no puede desconocer los derechos de quienes, ejercitándolos, intentan
hacer valer aquellos que emanan de su vinculación con los mismos, pues de primar
el criterio sustentado en el recurso, la condición de bienestar actual de un menor en
relación con su entorno importaría que, por aplicación de éste, se negaría el acceso
a obtener el reconocimiento de otros, lo cual se contrapone a principios constitu-
cionales que ilustran el sistema y que se encuentran en pie de igualdad, ya que la
finalidad del mismo, es rescatar, en el análisis, el bienestar general tanto presente
como futuro y que tal como lo recoge el artículo 222 del Código Civil, buscando
en su primer aspecto, la mayor realización espiritual y material del niño, que no
se advierte pueda verse afectada en el hecho del reconocimiento de la existencia
de su padre biológico, atento, además, a las vinculaciones que la propia madre del
menor estableció entre padre e hijo" (Cs. 2-XI-2006, N° LegalPublishing: 35511).
4. Sentido de la preocupación fundamental de los padres. Se ha declarado que:
"El artículo 222 y 224 del Código Civil, establece que la preocupación fundamental
de los padres es el interés superior del hijo para lo cual procurarán su mayor rea-
lización espiritual y material posible, tocando de consuno a los padres el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos, respectivamente. Que en mérito
de las normas precedentemente señaladas, el cuidado, crianza y educación de los
hijos constituye un deber jurídico superior, que obliga legal y prioritariamente a
los padres a tomar todas las medidas necesarias para la mayor realización integral
de los hijos" (Cs. 26 V1-2002, N° LegalPublishing: 24718).

Artículo 223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancia-
nidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Concordancias: Código Civil: artículos 269 y siguientes, 968 N° 3, 1208 N° 2.

Artículo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,

el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
tendrá su cuidado será determinada por el juez.
Concordancias: Código Civil: artículos 187, 236, 240, 321 a 337. Constitución Política de la República:
articulo 19 N° 10 inciso 5. Código del Trabajo: artículo 203 inciso 8. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil,
328 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6 N° 5. Ley N" 16.618
Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 43. Ley
N" 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999: artículos 19, 24 incisos 3 y 4. Ley N° 19.968, crea
Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 1. Ley N° 20.418, Fija normas sobre información,
orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, D.O. 28.01.2010: artículo 2 inciso 2.
Decreto N" 789, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989, artículos 5 letra b) y 16.1. Decreto N" 830, Min. Relaciones
Exteriores, Convención sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículos 7.1, 18.1, 29.

JURISPRUDENCIA

1. Sentido y contenido de la obligación de los padres del cuidado personal

de la crianza y educación de sus hijos. Se ha estimado que en este artículo se
consagra un deber de los padres de carácter general y así se ha sentado que: "El
artículo 224 del Código Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Dicho concepto alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que
corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan
precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación
fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el
inciso segundo del artículo 222 del Código Civil" (Cs. 2-VIII-2010, N°LegalPublis-
hing: 45483; Cs. 24-VI-2010, N° LegalPublishing: 45498), habiéndose precisado
que: "El cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber jurídico
superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar todas las me-
didas necesarias para la mayor realización integral de los hijos" (Cs. 26-VI-2002,
N° LegalPublishing: 24718). 2. El cuidado personal ha de entenderse en función
de los intereses del niño. Se ha destacado así que: "El cuidado personal, entendido
como el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía o el derecho
de los padres a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o por
lo menos una educación básica, un oficio de profesión al hijo. Tuición que no
está concebida para que los padres puedan disfrutarla egoísta y arbitrariamen-
te, sino que más bien, como el derecho del niño para que a través de ella se le
brinde cuidado y protección en la forma más conveniente para su salud física
y psicológica. Así, en estos casos, debe atenderse más que a la posición de los
padres, a la de los hijos" (Cs. 4-X-2010, N° LegalPublishing: 46105), por lo que la
actuación de los padres reconoce una serie de limitaciones derivadas del principio
del interés superior del hijo: "En este sentido, cobran especial interés los efectos
que el referido principio produce en el marco de las relaciones parentales, en
las que, por un lado, se encuentra el derecho y responsabilidad de los padres de
cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo de la autonomía
del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las facultades o roles de
los padres, precisamente por interés superior de los menores, en aras de la sa-
tisfacción integral de sus derechos" (Cs. 24-VI-2010, N° LegalPublishing: 45498}.
3. La obligación de los padres del cuidado personal de la crianza y educación
de sus hijos presupone la convivencia habitual entre aquellos y éstos. En este
sentido se ha destacado por la jurisprudencia que: "Los derechos y deberes que
comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre pa-
dres e hijos. En efecto, este derecho, función de tener a los hijos menores en su
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 329

compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que

implica una comunidad de vida con éstos"(Cs. 2-VII1-2010, N° LegalPublishing:
45483; Cs. 24-VI-2010, N° LegalPublishing: 45498) y en idéntico sentido: "El ar-
tículo 224 del Código Civil, establece que corresponde a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Dicho concepto, alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que le
corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan
precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación
fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el
inciso segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que com-
prenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e
hijos. En efecto este derecho función de tener a los hijos menores en su compañía,
se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una
comunidad de vida con éstos" (Cs. 29-W-2008, N° LegalPublishing: 39439). 4. En
cumplimiento de esta obligación los padres deben procurar que sus hijos ten-
gan igual y oportuno acceso a la justicia. En este sentido se ha entendido que:
"En mérito de la condición de representantes legales de los padres respecto de
sus hijos menores, en relación con el deber protección, cuidado y crianza de los
mismos, es deber de éstos el adoptar los resguardos y medidas necesarias para
que el hijo tenga igual y oportuno acceso a la justicia, resultando entonces obli-
gación jurídica de los padres recurrir a la autoridad judicial para la investigación
y solución de los conflictos jurídicos en que se vean afectados" (Cs. 26-VI-2002,
N° LegalPublishing: 24718).

Artículo 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado per-
sonal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hi-
jos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas
solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro
de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del
otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
Concordancias: Código Civil: artículos 222, 229, 242 inciso 2o y 245. Código del Trabajo: artículos 195
inciso 3 y 200. LeyN" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N" 1,
D.O. 30.05.2000: artículos 6 número 4°, 5 y 8 inciso 1 Ley N° 14.908, sobre Abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo
19 inciso 2o letra a). Ley N° 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. N" 1,
D.O. 30.05.2000: artículos 42, 43 y 48. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 21
incisos 2oy 3", 22 inciso 2o, 23, 27. Ley N° 19.968, crea Tribunales de familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8
número 1. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Decreto
N° 789. Min. Relaciones Exteriores, D.O. 09.12.1989: artículo 16.1.
330 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

JURISPRUDENCIA

1. La atribución del cuidado personal del hijo, cuyos padres viven separados,
puede ser. a) legal; b) convencional o; c) judicial. Así se ha señalado que: "Si los
progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial,
cabe distinguir entre la atribución legal, la convencional y la judicial" (Cs. 26-1-
2011, N° LegalPublishing: 47545; Cs. 2-VIII-2010, N° LegalPublishing: 45483; Cs.
29-VII-2008, N° LegalPublishing: 39439). 2. La atribución legal del cuidado per
sonal a la madre presupone la falta de convención que altere dicha regla. Se
ha advertido así que: "El legislador en el artículo 225 del Código Civil, previene
que "Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hijos", lo anterior supone la inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la ci-
tada regla" (Cs. 29-VIL2008, N° LegalPublishing: 39439) y en igual sentido: "La
mencionada regla del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, que previe-
ne que en el caso de que los padres vivan separados el cuidado personal de los
hijos toca a la madre, no es una norma absoluta y definitiva. El inciso segundo
del mismo artículo prescribe que "no obstante, mediante escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otor-
gamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el
cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre" y su inciso tercero
dispone que "en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado
personal a otro de los padres..." (Cs. 31-V-2004, N° LegalPublishing: 30299). 3. La
atribución legal del cuidado personal a ¡a madre cede frente al interés superior
del niño. En este sentido se ha reconocido: "En lo tocante al orden de precedencia
en que deben ser aplicadas las citadas reglas de adjudicación, para el presente
caso, se concluye que en primer lugar y por sobre toda regla o principio deba
considerarse el interés superior del niño, tal como lo mandan en forma expresa
dos normas: en primer lugar, el citado artículo 242 inciso final del Código Civil,
ya transcrito, y en segundo lugar, en el mismo sentido, el artículo 16 inciso se-
gundo de la Ley 19.968 que dispone: "El interés superior del niño, niña o adoles-
cente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe
tener como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento". De tales preceptos se desprende claramente una preferencia nor-
mativa ex lege que se impone a cualquier otra, incluso al eventual derecho deber
de la madre consagrado en el art. 225 inciso primero del Código Civil, pues el
legislador considera fundamental que el cuidado personal del menor sea siempre
estimado como una situación en donde está enjuego la tutela de los derechos del
menor de contar con las mejores condiciones materiales y espirituales para su
desarrollo integral, los que jamás se pueden sacrificar en favor de los intereses
de sus progenitores, aun cuando puedan aparecer en principio reconocidos por
la Ley, como acontece con el artículo 225 inciso primero del Código Civil. Refuer-
za las consideraciones jurídicas indicadas, la circunstancia de que el principio del
interés superior de niño, además, se encuentra plenamente consagrado, entre
otras normas, en el artículo 3o de la Convención sobre los derechos del niño y
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 331

forma parte en consecuencia del bloque de constitucionalidad en nuestro Orde-

namiento Jurídico, a través del artículo 5o inciso segundo de la Constitución Po-
lítica de la República" (Ca. La Serena, 19-V-2011, cons. 7o, N° LegalPublishing:
49369). En igual orientación se ha estimado: "Que la regla legal que otorga prefe-
rencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, cede frente al interés
superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente, viene a prevalecer
dicho principio, toda vez que se trata, precisamente, de definir la situación a favor
del menor buscando la mejor alternativa para él, para dejarlo bajo el cuidado de
quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales de
vida" (Ca. Talca, 20-VII-2000, N° LegalPublishing: 21966) y en la misma línea se
ha sostenido: "Que, en la especie se trata de objetivar y resguardar el interés su-
perior de la menor, concepto no definido por la ley, pero que ciertamente se
vincula con el normal y adecuado desarrollo integral de dicha menor. Sabido es
que desde tiempos inmemoriales el cuidado de los niños ha correspondido a la
madre por razones naturales, situación que el legislador recoge en las disposicio-
nes pertinentes, aunque ese cuidado ha evolucionado en aras del referido interés
superior del niño y en desmedro de los deseos de los progenitores, sin atender a
sus dificultades o desavenencias" (Cs. 15-VII-2008, N° LegalPublishing: 39470),
advirtiéndose que: "En estas materias debe tenerse siempre en consideración el
interés del niño, como principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamien-
to jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así
lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N° 19.968 y, aun cuando su
definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado,
cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse
que el mismo, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o
adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección
de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción
de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad" (Cs.
29-VU-2008, N° LegalPublishing: 39439) y, así, también se ha advertido que: "Por
razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históricamente ha sido
entregada a la madre, no siendo nuestro ordenamiento jurídico positivo, excepción
a esta regla. En efecto, dispone el inciso Io del artículo 255 del Código Civil. "Si
los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos". El
referido precepto legal, es sin duda la piedra angular, y constituye una premisa
básica, sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia;
razón por la cual, una decisión contraria u opuesta a este principio, sólo puede
tener asidero; primeramente en la inhabilidad de la madre, o por el "acuerdo de
los propios progenitores"; y o finalmente por el interés superior del menor, que
así lo aconseje" (Ca. Rancagua, 19-111-2008, N° LegalPublishing: 38544). 4. La
madre que tiene el cuidado personal no puede ser privada de él en virtud de
una medida de protección dictada por el Tribunal de Familia. Se ha declarado
que: "Correspondiéndole como se ha dicho, en este caso el cuidado de la menor
a su madre, ella no puede ser privada del mismo sino por la existencia de inhabi-
lidad, de causa calificada o porque el interés superior de la menor así lo aconseje,
como se desprende de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código Civil, en
relación con lo prescrito por el artículo 42 de la Ley N° 16.618 y esto debe ser
332 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

discutido y resuelto en el procedimiento especialmente previsto por la ley para

estos efectos, el que presenta una naturaleza y estándares de convicción distintos,
a aquél que tiene por objeto determinar la aplicación de una medida de protección
y no está destinado a resolver en forma definitiva, sobre el cuidado personal de
una niño o niña o adolescente" (Cs. 15-VI-2009, N° LegalPublishing: 42131), de
manera que: "La decisión de los sentenciadores importa una infracción al artícu-
lo 225 del Código Civil, en relación con el artículo 48 de la Ley N° 16.618, puesto
que se ha desconocido la regla que dichas disposiciones establecen, en orden a
que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la
madre, pues se priva, a ésta de la titularidad del cuidado de su hija, a través de
un procedimiento que no ha tenido por objeto discutir la ocurrencia de causales
o motivos que la ley contempla para inhabilitar a alguno de los progenitores,
disponiéndose una medida que va más allá de los ámbitos de protección, al de-
cretarse ésta en el carácter que se ha hecho, esto es, en forma definitiva, desco-
nociéndose, la naturaleza de las mismas y las exigencias de temporalidad que
exige la ley" (Cs. 15-VI-2009, N° LegalPublishing: 42131). 5. La atribución conven-
cional del cuidado personal de los hijos y sus caracteres. La regla contenida en
el inciso segundo de este artículo representa uno de los ámbitos del derecho de
familia que se ha abierto al ejercicio de la autonomía privada, pero también da
cuenta, de que su disciplina legal es diversa de la autonomía privada en el campo
del derecho patrimonial, en tanto que su estructura es radicalmente diversa de
ésta, pues si en el derecho patrimonial la voluntad recae sobre un objeto externo
a las partes que la manifiestan, en el derecho de familia ella recae, o sobre la in-
tegridad de las personas de quienes la expresan (como en el caso del matrimonio),
o sobre la integridad de la persona de un tercero (como en este caso). Esta natu-
raleza, estructuralmente diversa, es la que justifica que el ejercicio de la autono-
mía de la voluntad en el derecho de familia esté sujeto a una serie de exigencias
que se proyectan en dos ámbitos: el de la finalidad que debe presidir su ejercicio;
y el de los resguardos de forma. A) La finalidad que debe presidir el ejercicio de
la autonomía en la atribución convencional del cuidado personal: en la medida en
que el ejercicio de la autonomía de los padres, que convienen un acuerdo sobre
el cuidado personal, recae y proyecta sus efectos sobre la persona de un tercero
(su hijo o hijos), el derecho excluye como finalidad de tal autonomía el interés de
los padres y sitúa como su única finalidad "el interés superior del hijo", por man-
dato del inciso segundo del artículo 222 del Código Civil y del artículo 18.1 de la
Convención de los Derechos del Niño, pues siempre "la preocupación fundamental
de los padres es el interés superior del hijo" y es de esta finalidad de la que deri-
va la posibilidad de revisión judicial del acuerdo. La jurisprudencia no ha tenido
ocasión, o no ha reparado detenidamente, sobre esta nota definitoria del ejercicio
de la autonomía de los padres que convienen un acuerdo sobre el cuidado perso-
nal de sus hijos. B) Los resguardos de forma en el ejercicio de la autonomía: la
misma estructura de la autonomía en el derecho de familia justifica que se adop-
ten una serie de resguardos en cuanto a la forma de su ejercicio que, por una
parte, implican velar por la seriedad de la voluntad y, por otra, garantizar la cer-
teza y publicidad de los actos en que ella consta. Tal es el sentido de las exigencias
contenidas en el inciso segundo de este artículo 225 y que la jurisprudencia se
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 333

ha limitado a describir señalando que el acuerdo constituye un acto solemne: "La

convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo" (Cs. 26-1-2011, N° LegalPublis-
hing: 47545; Cs. 29-VII-2008, N° LegalPublishing: 39439). 6. El tribunal puede
modificar la atribución convencional del cuidado personal de los hijos atenien-
do a su interés. Es este otro ámbito en el que se aprecia otra diferencia significa-
tiva entre el ejercicio de la autonomía privada en el derecho patrimonial y en el
derecho de familia, pues en ésta, por regla general, puede ser objeto de revisión
judicial y, como consecuencia de ella, experimentar modificaciones que se impo-
nen a la voluntad de las partes, facultad de revisión judicial que deriva de la ya
citada finalidad que debe presidir el ejercicio de la autonomía en el acuerdo sobre
el cuidado personal, pues la ley ha confiado al juez la competencia para juzgar,
cuando sea requerido para ello, si la finalidad del "interés superior de los hijos"
ha presidido o no el convenio sobre el cuidado personal. Así la jurisprudencia ha
sentado como principio general el que la existencia de un acuerdo entre los padres
en relación con el cuidado personal de sus hijos "no impide al juez revisar la si-
tuación, si así lo aconseja el resguardo del interés superior del niño, principio
fundamental en el marco de las relaciones parentales" (Cs. 28-XII-2010, N° Legal-
Publishing: 47078). 7. Condiciones que deben cumplirse para que proceda la
modificación judicial de la atribución convencional del cuidado personal de los
hijos. La posibilidad de modificación del acuerdo, siempre debe tener en cuenta
que sea el "interés del hijo" el que la vuelva indispensable y así se ha estimado
que: "La interpretación armónica de las citadas normas (225, 226, 228 y 46 Ley
N° 16.618) permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención
de las partes y aún desatender la regla del inciso segundo del artículo 225 del
Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida por el legislador.
En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro padre cuando el interés
del menor lo haga indispensable y no podrá hacerlo cuando éste no hubiere con-
tribuido a la mantención (sic) del hijo mientras estuvo al cuidado del otro proge-
nitor pudiendo hacerlo" (Cs. 29-VII-2008, N° LegalPublishing: 39439) y en la
misma línea se ha declarado que: "Para resolver si procede dejar sin efecto el
acuerdo a que arribaron las partes se deberá tener como consideración especial
el interés superior de este niño atento a lo dispuesto en los artículos 3, 9 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y lo dispuesto en el artículo
225 inciso final disposiciones que en su conjunto postulan que en todas las de-
cisiones que se adopten y que deban afectar a los niños, deberá atenderse primor-
dialmente su interés superior y en este sentido, se deben atender toda aquellas
situaciones que favorezcan al menor, buscando siempre la mejor alternativa para
él y dejarlo al cuidado de quien a la luz de las pruebas y antecedentes, reúna las
mejores condiciones integrales de vida. Que el interés superior del menor, como
se ha dicho, debe entenderse referido a aquella decisión que otorgue y asegure
mayores garantías de tener una vida plena, de un desarrollo integral, de la mayor
cantidad de derechos satisfechos, y de la mayor cantidad de necesidades cumpli-
das tanto en el plano material como afectivo" (Cs. 14-V-2008, N° LegalPublishing:
39041) e, igualmente, se ha sostenido que: "El artículo 225 del Código Civil, pe-
334 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

rentoriamente entrega el cuidado personal de los hijos a la madre, si los padres

viven separados, como acontece en la especie. Es esta la premisa básica, la que
puede ser modificada por el mutuo acuerdo de los progenitores, voluntad que ha
de manifestarse a través de una escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, situación que podrá revocarse cumpliendo las mismas
solemnidades. Asimismo, tal imperativo legal o acuerdo de voluntades admite
alteración en el evento que el interés superior del menor lo haga indispensable,
advirtiéndose una enunciación meramente ejemplar en el citado artículo y, además,
una figura genérica constituida por otra causa justificada" (Ca. Chillan, 24-IV-2008,
N° LegalPublishing: 38835). 8. La atribución judicial del cuidado personal de los
hijos y los supuestos en que procede. Se ha precisado que: "La atribución judicial,
de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Códi-
go Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre
en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o
la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos
concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado
al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilitada física o moral. Estas
reglas deben relacionarse con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legisla-
dor señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma
legal, también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa calificada",
es decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la madre
de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero" (Cs. 2-VIII-2010,
N° LegalPublishing: 45483; Cs. 29-VII-2008, N°LegalPublishing: 39439). 9. Atribu-
ción judicial del cuidado personal del hijo e interés superior del menor, no
pudiéndose entenderse éste en un sentido material. En esta orientación se ha
declarado que: "No puede perderse de vista que aquellos elementos que se invo-
can en nombre del bien superior del niño en definitiva representan una concepción
material que no se condice con su verdadera acepción que es privilegiar el orden
natural de su existencia, evitando cambios imprevistos en su desenvolvimiento
regular y que el niño no es capaz de comprender adecuadamente, alterando el
cobijo, amparo y afectos que se le han proporcionado desde su nacimiento y que
sólo en circunstancias extremas puede ser alterado, como queda en evidencia al
examinar las causales de inhabilidad previstas en el artículo 42 de la Ley de Me-
nores, que establece causales en tal modo graves, que las personas que las pade-
cen se encuentran incapacitadas incluso de cuidar adecuadamente su propia
existencia [...] Que en este orden de ideas humanamente no es posible desatender
la circunstancia en que no obstante la precariedad de sus circunstancias econó-
micas e incluso de sus recursos personales, la madre en estos autos ha bregado
fuertemente para conservar el cuidado personal de su hija, lo que por si sólo es
revelador de un cariño y afán protector insustituible, que por lo mismo permite
concluir que esos elementos de la intimidad del ser de la madre le permitirán
ocuparse convenientemente del cuidado personal de su hija" (Ca. Valdivia,
17-XU-2007, N° LegalPublishing: 37978). 10. Atribución judicial del cuidado per-
sonal del hijo e interés superior del menor y alteración de la regla del inciso Io.
Se ha sentado que: "El juez de la causa puede modificar la convención de las par-
tes y aún desatender la regla del inciso primero del artículo 225 del Código Civil,
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 335

por inhabilidad de uno de los padres o cuando el interés del hijo lo haga indis-
pensable sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. En efecto, en estas
materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como princi-
pio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico, de relevancia transversal
en la legislación de familia. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley
N° 19.968 y, aun cuando su definición se encuentre en desarrollo o constituya un
concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso
concreto, puede afirmarse que alude al pleno respeto de los derechos esenciales
del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo asegurar el ejercicio
y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor
satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su per-
sonalidad" (Cs. 2-VIII-2010, N° LegalPublishing: 45483). Sobre esta cuestión, en un
caso concreto se ha razonado del siguiente modo para atribuir el cuidado perso-
nal de un hijo a su padre: "Si bien no se ha establecido inhabilidad por parte de
la madre para ejercer el cuidado de su hija, resulta indispensable determinar si
el interés de la menor, ha sido respetado con la decisión contenida en el fallo de
segunda instancia. En este sentido, cabe señalar que la menor ha vivido con su
padre, desde febrero de 2004, consolidándose una situación de estabilidad emo-
cional, afectiva y física, donde ella se siente protegida, manifestando su deseo de
querer continuar bajo el cuidado de su progenitor, a quien reconoce como prin-
cipal referente afectivo, contando el mismo con habilidades parentales compatibles
con su rol, sin desconocer su cercanía con la madre, pero a quien no visualiza
como figura parental que le brinde la protección requerida (Informe Psico social
CTD ambulatorio Santiago). Las necesidades emocionales, materiales y educativas
de la menor han sido cubiertas por el padre, encontrándose probada en autos su
preocupación por su bienestar y el interés en su educación y por todos los aspec-
tos para su desarrollo integral como persona. Por otro lado, la demandante, no ha
mantenido contacto permanente con su hija, no ha contribuido a su mantención
(sic), lo que ha impedido que entre ella y la menor se estrechen y fortalezcan los
vínculos necesarios que son indispensables para asumir el cuidado de la niña"
(Cs. 29-VII-2008, N° LegalPublishing: 39439), de allí: "Que conforme lo razonado
se establece que el interés superior de la menor, ha sido preterido en beneficio de
la madre, puesto que dicho principio en el caso concreto, se traduce en brindarle
a la menor, un entorno propio de protección y apego filial, en aras de mantener la
estabilidad alcanzada y el óptimo desarrollo de su personalidad, lo que en las
condiciones señaladas en el motivo precedente sólo puede verificarse en el hogar
paterno; lo que constituye causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto
por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la me-
nor [...], se mantenga bajo el cuidado de su padre" (Cs. 29-VII-2008, N°LegalPu-
blishing: 39439). 11°) Interpretación de la expresión "otra causa calificada": sobre
este punto se ha señalado que: "El legislador, además de señalar causales especí-
ficas en virtud de las cuales es dable modificar la norma del artículo 225 inciso Io
del Código Civil, también consagró una genérica -otra causa calificada- la que en
cada caso concreto debe determinar el juez si es conveniente para el niño privar
a la madre de su cuidado para entregarlo al otro cónyuge o a un tercero" (Ca. San
Miguel, 10-IV-2008, N° LegalPublishing: 38793).
336 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

Artículo 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos

padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas com-
petentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos,
y sobre todo, a los ascendientes.
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28, 239, 242 inciso 2, 271 N° 4. Código Penal: artículo 370 bis.
LeyN0 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículo 6 N° 5. Ley N° 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. N" 1,
D.O. 30.05.2000: artículos 42 y 43. Ley N° 19.620 sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999: artículos 8
letra c, 12 N" 1. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 8 N" 1, 74.

JURISPRUDENCIA
1. Atribución judicial del cuidado personal del hijo a un tercero. Se ha decla-
rado que: "Si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus padres, la
interpretación armónica de las normas citadas permite concluir que el Juez de
la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los
progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero (debiendo preferirse para
estos efectos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes),
al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que
los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje"
(Cs. 15-VIT2008, N° LegalPublishing: 39469).

Artículo 227. En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el

juez oirá a los hijos y a los parientes.1
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la
forma y plazo que establece el artículo 225.
Concordancias: Código Civil: artículos 42, 225, 242 inciso 2. Código de Procedimiento Civil: articulo 174.
LeyN" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículos 6N°5,8 inciso 1. Ley N" 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L.
N" 1, D.O. 30.05.2000: artículo 43. LeyN" 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999: artículo 3.
Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: articulo 22 inciso 2. LeyN0 19.968, crea Tribunales
de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 5 inciso 2 letra b)y 8 N" 1. Convención de los Derechos del Niño,
Decreto N" 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 12.

Artículo 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de

un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común,
con el consentimiento de su cónyuge.
Concordancias: Código Civil: artículo 133.

Artículo 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener
con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez esti-
mare conveniente para el hijo.

Este artículo fue modificado por el N° 4 del artículo 126 de la Ley N° 19.968, publicada en el Diario
Oficial de 30 de agosto de 2004, en el sentido de sustituir la frase "El juez conocerá y resolverá breve
y sumariamente, oyendo" por la que se presenta en el texto.
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 337

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente

perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.
Concordancias: Código Civil: artículos 222 y 225. Ley N" 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, modi-
ficada por Ley N° 19.711, que Regula el Derecho a Visita a los Hijos Sometidos a la Tuición de uno de los
Padres, D.O. 18.01.2001: artículos 48, 49, 66 inciso 3. LeyN0 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004:
artículos 21 inciso 2, 23, 27, 55 inciso 2. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: ar-
tículos 8 N" 2, 67 letra e). Convención de los Derechos del Niño, Decreto N° 830, Min. Relaciones Exteriores,
D.O. 27.09.1990: articulo 9.

JURISPRUDENCIA
1. Naturaleza imperativa de este artículo. En este sentido se ha declarado: "Que el
artículo 229 del Código Civil, norma imperativa, consagra el derecho para aquel de
los padres que no tenga a su cargo el cuidado personal del menor, para mantener
con éste una relación directa y regular, agregando que tal relación se ejercerá con
la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o en su defecto, con
las que el juez estimare conveniente para el hijo" (Ca. Santiago, 28-XI-2011, cons.
7o, N° LegalPublishing: 56679; Ca. Santiago, 10-VI-2011, cons. 3o, N° LegalPublish-
ing: 49977). 2. La comunicación con sus padres es un derecho del niño. Así se
ha declarado: "Que la comunicación con sus padres es un derecho del niño en las
relaciones de familia" (Cs. 31-XII-2008, N° LegalPublishing: 41453). 3. Sentido y
contenido del derecho y deber de los padres de mantener una relación directa
y regular con sus hijos. Se ha afirmado: "Que el artículo 229 del Código Civil,
en armonía con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, establece
como imperativo legal y deber del Estado velar por el resguardo y derecho de los
menores de mantener vínculos permanentes con sus progenitores, relación que no
sólo implica una obligación para estos, sino un deber para con aquellos, que mira
a la formación futura e integral de los jóvenes de saberse hijos de determinados
sujetos en miras al establecimiento de su propia identidad, de manera que no re-
sulta acertado sostener, como lo hace el a quo, que no se ha probado la necesidad
de tal vínculo, pues la ley lo establece como esencial, por lo que debe ser fomen-
tado y garantizado, como garantía en resguardo de los derechos de los menores"
(Ca. Puerto Montt, 5-II-2008, N° LegalPublishing: 38176). 4. El tribunal no puede
privar a un padre de su derecho a mantener una relación directa y regular
con sus hijos. Se ha precisado así, que: "El Tribunal no puede privar al demand-
ante de ejercer este derecho y solamente se encuentra facultado para establecer
las condiciones de frecuencia y libertad en que deba ser ejercido, y en caso que
este derecho manifiestamente perjudique el bienestar de los hijos, lo que el Tri-
bunal debe declarar fundadamente, se puede suspender o restringir su ejercicio"
(Ca. San Miguel, 15-V-2001, N° LegalPublishing: 25052). 5. La ley posibilita a lo
abuelos el derecho a mantener un régimen de comunicación con sus nietos. En
este sentido se ha razonado que: "Sin embargo, y no obstante que la normativa
citada [art. 229] al igual que el artículo 48 de la Ley N° 16.618 consagra el referido
derecho- deber en el marco de los efectos de la relación filial, el legislador también
ha contemplado expresamente la posibilidad que se conceda el derecho a visitar
y relacionarse con el menor también a otros parientes. En efecto, así lo dispone el
inciso final del mencionado precepto legal, el cual prevé: "El juez, luego de oír a los
parientes y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir
derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que
338 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá,

asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar" (...)
Que la referida disposición legal autoriza al juez a conferir a uno o más parientes
el derecho a visitar a un menor y por lo mismo les concede la facultad de solicitar
tal reconocimiento, configurándose el presupuesto que la ley contempla, esto es,
cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el niño. La consagración legal
de esta regla está, por lo demás, en directa concordancia y armonía con las dis-
posiciones de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, orientadas al respeto y
resguardo de los derechos de estos sujetos -los menores- a preservar su identidad
y las relaciones familiares, tal como se prescribe en el artículo 8 del citado cuerpo
normativo [...] Que de esta manera nuestro ordenamiento legal posibilita la existen-
cia de un régimen comunicacional entre abuelos y nietos y, consiguientemente, el
derecho del niño a tener, conocer y desarrollarse en una familia y a no ser separado
de ella, con la finalidad de otorgarle las mayores posibilidades de lograr un óptimo
desarrollo de su personalidad, derecho que se relaciona con el de identidad y con la
obligación del juez de dictar resoluciones que den efectiva vigencia a dicha garantía"
(Ca. San Miguel, 24-X1-2011, cons. 4a a 6°, N°LegalPublishing: 56623). 6. Para exigir
el cumplimiento de un avenimiento recaído sobre el régimen de relación directa
y regular procede aplicar el procedimiento establecido en el artículo 66 inciso
tercero de la Ley de Menores y no el del Código de Procedimiento Civil. Se ha
declarado así: "Que la ley de menores, por las características propias destinada a
la protección de los menores y resguardar entre otros, los derechos vulnerados del
menor y las demás normas que contienen, constituye una ley especial, con normas
especiales que priman sobre otras de general aplicación en los procedimientos,
según un ya conocido y reiterado axioma hermenéutico. Ello es suficiente para
desestimar los argumentos del recurrente que estima que para el cumplimiento del
avenimiento sobre régimen de regulación directa y regular se deben aplicar para su
ejecución los artículos 231 y 238 y demás del Código de Procedimiento Civily que
de acuerdo al artículo 241 sería procedente la apelación. No es ese el procedimiento
a seguir, ante el claro tenor del artículo 66 inciso tercero de la Ley de Menores"
(Ca. Concepción, 2-V-2008, N° LegalPublishing: 38946). 7. El apremio decretado
por el Tribunal de Familia, consistente en ¡a orden de arresto en contra de quien
no cumple el régimen de relación directa y regular establecido por sentencia
ejecutoriada, no vulnera la libertad personal y, en consecuencia, no habilita
para acoger un recurso de amparo. Se ha declarado que: "Que, del mérito de los
antecedentes, lo informado por la Jueza recurrida a fojas 6 y 7 de estos autos y
las causas tenidas a la vista, en especial la rit C 878 2005 del Juzgado de Familia
de Rancagua, se desprende que la libertad personal de la amparada no ha sido
perturbada o amenazada en forma ilegal, como lo pretende el recurrente, puesto
que la orden de arresto despachada en su contra, lo ha sido dentro de los casos
señalados por la ley y por autoridad con facultades legales para ello, ajustándose
además al mérito del proceso, amén del debido resguardo de las formalidades
legales. En efecto, es la Ley N° 16.618, en su artículo 66, la que autoriza al Juez
de Familia respectivo, para aplicar los apremios establecidos en el artículo 543
del Código de Procedimiento Civil, a aquellos que habiendo sido condenados por
sentencia ejecutoriada, infringieren las resoluciones que determinan el ejercicio
del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil. El apremio que esta-
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 339

blece la ley puede consistir en arresto hasta por 15 días. La resolución no aparece
así ilegal, aun cuando pudiera estimarse imperfecta, ya que en definitiva ésta no se
basta a sí misma, por cuanto como se señaló precedentemente, requerirá de un nuevo
pronunciamiento del Tribunal, a fin de establecer la efectividad del incumplimiento y
la procedencia del arresto previamente ordenado, pudiendo concluirse entonces que
se trata más bien de una advertencia particularmente enérgica que no por ello deja
de ser consecuente con la naturaleza del apremio, especialmente si se tiene presente
que en caso de reiterarse la desobediencia de la recurrente, como ya se lleva dicho,
necesariamente el Tribunal, y ninguna otra autoridad, deberá declarar incurso dicho
apercibimiento despachando la correspondiente orden de arresto" (Cs. 6-III-2006,
N°LegalPublishing: 33937; Cs. 11-1-2006, N°LegalPublishing: 33660; Cs. 28-XII-2005,
N° LegalPublishing: 33765; Cs. 5-1-2005, N° LegalPublishing: 31758).

Artículo 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos

son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se
dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas
facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
sobreviviente.
Concordancias: Código Civil: artículos 160, 224, 233,1740 N° 5, 1744, 1792-2. Constitución Política de la
República: artículo 19N° 10 inciso 5.

OBSERVACIONES
1. Historia. El actual inciso Io de esta disposición tiene su primer antecedente en el
inciso Io del artículo 228 originario del Código Civil, cuyo texto era el siguiente: "Los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos pertenecen a
la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán", cuyo origen se
situaba en el artículo 250 del Proyecto de 1853. Cuando se planteó la introducción
del "régimen de participación en los gananciales", una de las reformas que preveía
el proyecto de ley, iniciado en la Cámara de Diputados por "Mensaje" del presidente
de la república a 6 de agosto de 1991, consistía en darle una nueva redacción, de
modo que el inciso Io que proponía era el siguiente: "Los gastos de crianza, edu-
cación y establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a ambos cónyuges, en
proporción a sus facultades. En caso de desacuerdo, el juez reglará la participación
de cada uno", reforma que la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la
Cámara de Diputados, justificaba en su "Primer informe" del modo siguiente: "De
acuerdo con el propósito de igualar a los cónyuges en los derechos y deberes que
nacen del matrimonio, se propone que si hay separación de bienes o régimen de
participación en los gananciales, ambos cónyuges deben contribuir a dichos gastos
en proporción a sus facultades", si bien, tras la tramitación parlamentaria, se optó
por mantener inalterado el inciso Io originario del referido artículo 228, y sólo se
modificó su inciso 2o, en la línea de dicha finalidad de igualdad entre los cónyuges,
de modo que se le dio la siguiente forma: "Si existe separación de bienes o régimen
de participación en los gananciales, ambos cónyuges deberán contribuir a dichos
gastos en proporción a sus facultades", que fue la que se mantuvo en vigor hasta
la ya citada Ley N° 19.585 de 26 de octubre de 1998.
340 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO VIII

Artículo 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimien-

to, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos,
conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
Concordancias: Código Civil: artículos 224,230. Constitución Política de la República: artículo 19 N° 10 inciso
5. LeyN" 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículo 45 inciso 2.

Artículo 232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa,

por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea
conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada preceden-
temente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no
provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.1
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 321, 326. Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000: articulo
3 inciso final.

JURISPRUDENCIA
1. Supuesto en que la obligación de alimentos respecto del hijo recae en los
abuelos. Se ha precisado: "Que del artículo 3o inciso final de la Ley N° 14.908 y
232 del Código Civil fluye con claridad que la obligación alimenticia recae en forma
subsidiaria sobre los abuelos, y que se genera cuando los alimentos decretados
no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del
hijo, o, por la falta o insuficiencia de ambos padres y/o la insuficiencia de uno de
ellos" (Ca. Concepción, 13-VI-2008, N° LegalPublishing: 39244). 2. Significado de
la voz "insuficiencia". Se ha estimado: "Que el Código Civil no define la expresión
"insuficiencia", por lo que es necesario fijar su sentido y alcance [...] Del estudio
armónico del artículo 3o inciso final de la Ley N° 14.908, 232 del Código Civil, 3o
y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estos sentenciadores arriban
a la convicción que el artículo 232 del Código citado utiliza la expresión 'insufi-
ciencia' en un sentido amplio, comprensivo de la situación de carencia de bienes
o imposibilidad absoluta de servicio del demandado principal como también la de
no pago o renuencia en pagar la pensión alimenticia" (Ca. Concepción, 13-VI-2008,
N° LegalPublishing: 39244). 3. La "insuficiencia" debe acreditarse por sentencia
ejecutoriada para poder recurrir a los otros obligados. Se ha declarado así que:
"Sólo puede recurrirse a los más lejanos dentro del mismo grado o a los del grado
siguiente, en este caso a los abuelos paternos, cuando se haya establecido a través
de una sentencia ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos.
Que refuerza lo anterior, lo dispuesto en el artículo 232 del Código Civil, en cuanto
dispone que la obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra linea conjuntamente"
(Ca. Concepción, 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41850).

Este artículo fue reemplazado por el N° 1 del artículo 2o de la Ley N° 19.741, publicada en el Diario
Oficial de 24 de julio de 2001.
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 341

Artículo 233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de

los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada
de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.
Concordancias: Código Civil: artículos 224, 230, 231.

Artículo 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando
que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye
toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en
conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño.1
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez,
a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las
medidas cautelares especiales del artículo 71 de la Ley N° 19.968, con sujeción
al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin
perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.2
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime
más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir
dieciocho años de edad.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de
los padres.
Concordancias: Código Civil: artículos 222, 235,271 N°l. Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso
1. LeyN016.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, texto refundido fijado por D.F.L. iVo 1, D.O. 30.05.2000:
artículos 48, 49 y 57. Ley N° 19.806, Normas Adecuatorias del Sistema Legal Chileno a la Re forma Procesal
Penal, D.O. 31.05.2002: artículo 37. LeyN° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos
8 número 7, 71, 102 N. Ley N° 20.066, de Violencia Intrafamiliar, D.O. 7.10.2005: artículo 5. Convención
sobre los Derechos del Niño, decreto N° 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 9 N" 1.

JURISPRUDENCIA
1. Facultades de corregir a los hijos y sus límites. En relación con esta facultad,
ya con anterioridad a la modificación que introdujo al inciso Io la Ley N° 20.286,
de 15 de septiembre de 2008, se había declarado que eran: "facultades que están
asociadas a la educación y crianza y que no pueden esgrimirse como autorizadas
para agredir o violentar" (Cs. 4-IV-2001, N° LegalPublishing: 18506).

Artículo 235. Las disposiciones contenidas en el artículo precedente se extien-

den, en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona
a quien corresponda el cuidado personal del hijo.
Concordancias: Código Civil: articulo 234.

Este inciso fue modificado por el número 1 del articulo 3o de la Ley N° 20.286, publicada en el Diario
Oficial de 15 de septiembre de 2008, en el sentido de agregar su oración final.
Este inciso fue modificado por el número 2 del artículo 3o de la Ley N° 20.286, publicada en el Diario
Oficial de 15 de septiembre de 2008, en el sentido de reemplazar la frase "decretará medidas en
resguardo del hijo", por la siguiente: "podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales
del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del
Título IV de la misma ley".
342 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Artículo 236. Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos,
orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.
Concordancias: Código Civil: artículo 222 inciso 2 y 224, 237, 238. Constitución Política: artículo 19N" 10
inciso 3yN° 11 inciso 4. Decreto N° 236, Min. Relaciones Exteriores, Pacto internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, D.O. 27.05.1989: artículo 13. Decreto N° 789, Min. Relaciones Exteriores,
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989,
artículos 5 letra b) y 16.1 letra d). Decreto N" 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre los Derechos
del Niño, D.O. 27.09.1990: artículo 29.

Artículo 237. El derecho que por el artículo anterior se concede a los padres,
cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la
cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere.
Concordancias: Código Civil: artículo 236. Código del Trabajo: artículo 203 inciso final.

Artículo 238. Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores
no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado.
Concordancias: Código Civil: artículo 271 N"2. LeyN" 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999:
artículos 8, 12 N°s. 2 y 3.

Artículo 239. En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por
su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de
su lado; a menos que ésta haya sido después revocada.
Concordancias: Código Civil: artículos 226, 271 N° 4. Código Penal: artículo 370 bis. Código del Trabajo:
artículo 203 inciso final. LeyN0 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999: articulo 12 N° 1.

Artículo 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y
criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán
ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos
de su crianza y educación, tasados por el juez.
El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo.
Concordancias: Código Civil: artículos 224, 230. Ley N° 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967, tex-
to refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 47. Convención de los Derechos del Niño,
D.O. 27.09.1990: articulo 9.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de "abandono" y procedencia de ¡a autorización para que los padres
puedan sacarlo del poder de quienes le han alimentado y criado. En relación
con la situación regulada en esta disposición se ha señalado, en un caso concreto:
"Que la menor de autos fue colocada en casa de terceros los demandados por su
madre cuando sólo tenía días de vida; del padre no se tiene en autos noticia alguna
y la madre no volvió a tener contacto con la niña ni a prestarle ayuda económica,
según se desprende del propio informe social de la madre y su entorno familiar,
en el último párrafo fs. 32 y fs. 33, sin que en cambio conste en lo más mínimo la
oposición que refiere de parte de los demandados. 2. Que además de ello la testigo
[...], a fs. 22 refiere vivir muy cerca de la casa en que reside la menor y no conocer
a la actora, afirmando que la niña conoce a los demandados como sus únicos pa-
 DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS 343

dres, todo lo cual lleva a concluir que en la especie no ha habido simplemente la

colocación de una menor en casa de terceros, sino derechamente un abandono, que
hace procedente la aplicación del artículo 240 inciso final del Código Civil, desde
que hasta donde en la causa consta la madre no prestó durante todo el tiempo
intermedio entre la entrega a terceros y la demanda, ninguna asistencia, ni personal
ni económica, a la niña. 3. Que en el proceso no hay un solo antecedente probatorio
que permita al tribunal concluir que pueda ser conveniente para una menor de tres
años de edad verse entregada a una persona que le es completamente desconocida,
por mucho que exista un parentesco del que la infante no puede tener ninguna
noción dada su corta edad, y al mismo tiempo verse desarraigada del hogar que a
sus ojos es el suyo, alejada de quienes son para ella sus padres y sus hermanos.
Mucho menos puede entenderse que existan antecedentes graves para concluir
que tal decisión pueda ser conveniente y antes al contrario, la elemental razón de
la poca edad de la menor, que conlleva su imposibilidad de comprender los lazos
consanguíneos que invoca la actora y entender asimismo la situación en sí, permiten
por el contrario, concluir que para su estabilidad psicológico emocional tal decisión
no sería acertada, lo que impide adoptarla, por el imperativo mandato del artículo
ya citado" (Ca. Rancagua, 4-VIII-2004, N° LegalPublishing: 30916).

Artículo 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente

necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado
personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que
se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración
de su posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre
lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar
la responsabilidad.
Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a
la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación
del hijo.
Concordancias: Código Civil: artículos 323 inciso 1, 330. Ley N° 16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967,
texto refundido fijado por D.F.L 1Vo 1, D.O. 30.05.2000: artículo 47. Ley N" 19.620, sobre Adopción de Meno-
res, D.O. 05.08.1999: artículo 12. Convención sobre los Derechos del Niño, Decreto N° 830, Min. Relaciones
Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículo 9.

Artículo 242. Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas
anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas,
y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene
motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como considera-
ción primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez.
Concordancias: Código Civil: artículos 222 inciso 2, 224 inciso 2, 225 inciso 3, 226 inciso 1, 227, 229, 233,
234 y 240. Ley N" 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 3 inciso 1. Ley N" 19.968, crea
Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículos 5 inciso 2 letra b), 69. Decreto N° 944, Min. de Justicia,
Reglamento de la Ley N" 19.620 sobre Adopción de Menores, D.O. 18.03.2000: articulo 1. Convención
sobre los Derechos del Niño, Decreto N° 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículos 9.1
y 18.1.
344 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

JURISPRUDENCIA
1. Interés superior del hijo como criterio regulador de las relaciones entre padres
e hijos. Se ha destacado que: "La filosofía que inspira el actual estatuto filiativo,
explicitada en el mensaje del Ejecutivo y recogida en numerosas disposiciones de
la Ley 19.585, se construye sobre la base de tres principios ordenadores básicos,
la igualdad de los seres humanos, la supremacía del interés superior del menor y
el derecho a la identidad que tiene toda persona [...] Que, tal como se dijo, el inte-
rés superior del menor es otro de los principios rectores de la nueva legislación,
concebido como criterio regulador de las relaciones entre padres e hijos, amplia-
mente recogido en el texto de la ley, cuya esencial manifestación es el inciso 2o
del artículo 242 del Código Civil, según el cual, en la adopción de sus decisiones,
el juez atenderá, en todo caso, como consideración primordial, al interés superior
del hijo" (Cs. 5-V-2005, N° LegalPublishing: 32078).

TÍTULO X

DE LA PATRIA POTESTAD1 2

1. Reglas generales

Artículo 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que co-

rresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo
que está por nacer.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVI, artículos 72, 75, 77, 269 y siguientes, 486 y 1437. Convención
sobre los Derechos del Niño, Decreto N" 830, Min. Relaciones Exteriores, D.O. 27.09.1990: artículos 5 y 18.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Decreto N'° 789.
Min. Relaciones Exteriores, D.O. 09.12.1989: artículo 16N°1 letra a).

El artículo 23 de la Ley N° 19.585, Ley de Filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de

1998, derogó los Títulos VII al XV de este Libro. A su vez, el artículo 24 de la misma ley, incorporó
los Títulos VII a X nuevos.
Posteriormente, el Código Civil fue refundido por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, publicado en el
Diario Oficial de 30 de mayo de 2000, en cuyo texto no se hace referencia a los títulos XI al XV, los
que se entienden tácitamente derogados.
Los derechos y obligaciones que establece este título, deben entenderse aplicables a las relaciones
entre adoptado y adoptante, según lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley N° 19.620, que dicta
normas sobre adopción de menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, que
establece:
"Artículo 37. La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos
los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de
origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos
en el artículo 5o de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de
los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedi-
mento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y
hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente
de adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye".
 DE LA PATRIA POTESTAD 345

OBSERVACIONES

1. Historia. En la versión originaria del Código Civil chileno, era el inciso Io de

su artículo 240 el que contenía una definición de la patria potestad, y que era la
siguiente: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre
legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre".
Su origen se encontraba en el artículo 260 del Proyecto de 1853, del que había pa-
sado al artículo 260 del "Proyecto inédito". Dicho inciso Io se mantuvo inalterado
hasta que fue modificado por la Ley N° 5.521, de 9 de diciembre de 1934, "que
iguala a la mujer chilena ante el derecho", y que le dio la siguiente redacción: "La
patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legítimos
sobre los bienes de sus hijos no emancipados", que permaneció sin variaciones
hasta la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998. 2. Fuentes y contexto. Aunque
esta disposición no iba acompañada de notas en ninguno de los proyectos, parece
clara que ha influyó en la concepción originaria de la patria potestad, la definición
que de ella ofrecía García Goyena (I, p. 153), como ya advirtiera en su día Lira Ur-
quieta, pues el jurista española había escrito que: "Yo diría con más concisión: 'Es
el conjunto de derechos que la ley concede al padre en la persona y bienes de sus
hijos menores de edad y no emancipados".

JURISPRUDENCIA
1. Derechos que confiere la patria potestad. La jurisprudencia ha explicado que:
"La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos: 1) derecho legal
de goce sobre los bienes del hijo; 2) derecho de administrar los bienes del hijo; y
3) representación del menor" (Cs. 24-VI-2011, cons. 14°, N°LegalPublishing: 49398),
si bien se ha precisado que: "Estrictamente sólo el goce de los bienes del hijo es
un derecho, la administración y la representación son obligaciones que pesan so-
bre el titular de la patria potestad" (Cs. 24-VI-2011, cons. 14°, N° LegalPublishing:
49398). 2. Los derechos que confiere la patria potestad son de orden público.
Así se ha sentado que: "Estos derechos son de orden público, de forma que no
pueden ser objeto de derogaciones, renuncias o pactos" (Cs. 24-VI-2011, cons. 14°,
N° LegalPublishing: 49398). 3. No se funda en la patria potestad la responsabi-
lidad civil, del padre o la madre por el hecho de sus hijos menores, establecida
en el artículo 2320 del Código Civil Se ha declarado que, como se desprende del
artículo 2320 del Código Civil, "la responsabilidad del padre por el hecho ajeno
no se funda en la patria potestad, sino que en el hecho de que el hijo viva en la
misma casa, como lo señala en forma expresa esa disposición legal" (Cs. 11-V-l 999,
N° LegalPublishing: 15993).

Artículo 244. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
346 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de

uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre
o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo
señalado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro de los padres.
Concordancias: Código Civil: artículos 203, 222, 252 inciso 4, 270 N°s. 1 y 2, 271. Ley N° 4.808, sobre
Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6 N"s. 4
y 5, 8 inciso 1.

Artículo 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida
por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al
artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el
interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al
acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en el
artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículo 225. Constitución Política: artículo 5 inciso 2. Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, D.O. 09.12.1989: artículo 16.1 letra d).
Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículos 6 N°s. 4 y 5, 8 inciso 1. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17 de mayo de 2004:
artículo 21.

Artículo 246. Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria

potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución
será inoponible a terceros.
Concordancias: Código Civil: artículo 225 inciso final. Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930,
texto refundido fijado por D.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000: artículo 6 N° 4. Ley 19.947, D.O. 17 de mayo de
2004, de Matrimonio Civil: artículo 22 inciso 2o.

Artículo 247. No obstará a las reglas previstas en los artículos 244 y 245 el
régimen de bienes que pudiese existir entre los padres.
Concordancias: Código Civil: artículos 150, 244, 245, 252 y 1749.

Artículo 248. Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad

y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del
padre y de la madre. Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan
derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente
ni respecto del padre ni respecto de la madre.
Concordancias: Código Civil: artículos 203, 267 inciso 2, 354 a 357 inciso 2, 360, 368 incisos 1 y final
Código Penal: artículo 370 bis.

Artículo 249. La determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a

la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según
corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.
Concordancias: Código Civil: artículos 26 y 243.
 DE LA PATRIA P O T E S T A D 347

2. Del derecho legal de goce

sobre los bienes de los hijos y de su administración

Artículo 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos
los bienes del hijo, exceptuados los siguientes:
Io Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, pro-
fesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio
profesional o industrial;
2o Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración
quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipa-
ción, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y
3o Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad
o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad
con los artículos 251 y 253.
El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el
padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVI, artículos 12, 251, 253, 810 y 2466 inciso final. Código de Mi-
nería: artículo 25.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Bienes que formar parte del peculio profesional del hijo de familia. Se ha
declarado que forma parte del peculio profesional del hijo de familia la participa-
ción que tenga en una sociedad en la que también sean socios sus padres, al igual
que las utilidades que dicha sociedad les reporte, de manera, que no es posible
exigir a su padre, también socio en una sociedad, que colacione a sus declaracio-
nes de impuesto los retiros que individualmente y en su calidad de socios de una
sociedad hicieron, en el ejercicio tributario respectivo, sus hijos menores adultos
(Cs. 8-IX-2010, N° LegalPublishing: 45497).

Artículo 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración

y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 254.
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 254, 348 inciso 2, y 1447. Código de Minería: artículos 24 y 25.
Código del Trabajo: artículo 13.

Artículo 252. El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que con-

siste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de
conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungi-
bles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si son fungibles.
El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a ren-
dir fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario
solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace inventario
348 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal,
ésta se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de
lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del artículo 150.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha
acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por
iguales partes.
El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal
del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza,
se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II.
Concordancias: Código Civil: artículos 46,124,150, 244 inciso Io, 575, 764 y siguientes, 766N°1, 775 inciso
1 Código de Procedimiento Civii: 858 y siguientes. Ley de efecto retroactivo de las leyes: artículo 4.

Artículo 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también
privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno
o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos es-
tuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador
para la administración.
Concordancias: Código Civil: artículos 251, 257, 258 y 344.

Artículo 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 891. Código Orgánico de Tribunales: artículo 366.

Artículo 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del
hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores.
Concordancias: Código Civil: artículos 397, 402, 407, 1225, 1236, 1250, 1411 inciso final. Código de Pro-
cedimiento Civil: articulo 891. Código Orgánico de Tribunales: artículo 366.

Artículo 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los

bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita
a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 44 inciso 3.

Artículo 257. Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la ad-
ministración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de
grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
 DE LA PATRIA POTESTAD 349

Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad,

en conformidad con el artículo 267.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 267. Código de Procedimiento Civil: artículo 3. Ley N° 4.808,
sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 6
N° 7y 8 inciso Io.

Artículo 258. Privado uno de los padres de la administración de los bienes,

la tendrá el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al
hijo, y se le dará un curador para la administración.
Concordancias: Código Civil: artículo 348 inciso 2.

Artículo 259. Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos
en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 2481 N° 4.

3. De la representación legal de los hijos

Artículo 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la
madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso,
le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas.
Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
Concordancias: Código Civil: artículos 43, 137 inciso 2°, 1445 N° 1, 1447 y 1682.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
artículo 275 en el Proyecto de 1853, cuya redacción era la siguiente: "Los actos i
contratos del hijo de familia, que han sido autorizados o consentidos por el padre,
afectan directamente el peculio profesional o industrial, i el adventicio extraordinario
del hijo, i subsidiariamente aun la desnuda propiedad del adventicio ordinario, i por
último el usufructo legal de que goza el padre; pero no afectarán los otros bienes
paternos sino a medida de la utilidad que el padre haya reportado del acto o contrato,
o en cuanto el padre haya expresamente obligado sus bienes a las consecuencias
del acto o contrato". Durante la revisión por parte de la Comisión se dio una nueva
redacción a la disposición anterior, de manera que en el llamado "Proyecto inédi-
to" se situaba como su artículo 273, bajo la forma siguiente: inciso I o : "Los actos i
contratos del hijo de familia no autorizados por el padre, o por el curador adjunto,
en el caso del artículo 272, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional
o industrial"; inciso 2o: Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado
(excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del padre. Y si
lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado de ellos". Con la citada redacción fue recibido como artículo
253 en el Proyecto de 1855 y así fue aprobado y publicado, con la única alteración
de la referencia al artículo en su inciso I o , en la edición oficial del Código Civil de
350 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Chile de 1856. 2. Fuentes y contexto. En el citado Proyecto de 1853 Bello incluyó la

siguiente nota al referido artículo: "L. l,c. Si filius pro patre\ L. 2,t. 19, P.4 .v.Empero
decimos", es decir, remitía a una ley del Codex de Justiniano (4,13,1) y a una ley de
las Siete Partidas (4,19,2). La dicha ley de Partidas lleva por rúbrica "Por qué razón,
en e que manera son tenudos los padres de criar a sus fijos, maguer non quisieren"
y en su concreto período "Empero decimos", que era al que remitía la nota de Bello
se leía: "Empero dezimos, que de mientras quel padre criare, e proveyere su fijo,
si fiziere el fijo alguna debda que non meta en pro del padre, o que la saque sin su
mandado, que non es el padre tenudo de la pagar", y Gregorio López en su glosa a
este pasaje apuntaba: "Agrega 1. 1. C. ne filius pro patre", que es la remisión exacta
al título del Codex de Justiniano (4,13,l,pr.), que en la nota de Bello adolece del error
de substituir la primera palabra: "ne" por la de "si". Tal ley era una constitución del
emperador Gordiano del año 238, en la que se prescribía que ni por la persona del
hijo, que en cuanto que fuera sui iuris, hubiera aceptado dinero en mutuo, ni por
la de aquel que tuviera bajo su potestad si había contratado sin su autorización,
podía el padre, si no había obligado su fe a ello, ser demandado sino más allá que
por la acción de peculio. La lectura de ambas fuentes permite comprobar que en el
Proyecto de 1853 se había seguido con mayor fidelidad la regla de la ley de Parti-
das, pero en el texto definitivo del artículo, que coincide con la regla actualmente
en vigor en Chile y Colombia, se admitió, con mayor cercanía, la regla del Codex,
pues según ésta, la obligación contraída por el hijo en el caso del mutuo quedaba
sujeta a la actio de peculio vel de in rem verso, es decir, sólo podía exigirse con el
límite del monto del peculio o con el límite del provecho reportado por el contrato.
Se recibía, pues, en esta disposición una regla concreta que implicaba asumir los
principios de la disciplina romana de la actio de peculio vel de in rem verso y, por
ende, de una acción cuya condemnatio se veía limitada por el provecho reportado del
acto concluido por el hijo, de lo que se sigue que nada hay en ella de un pretendido
supuesto de acción concedida en cuanto que el hijo se hubiera hecho más rico.

Artículo 261. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contra-
tos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre
o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que
éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre
en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente,
al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos
actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la
forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo
anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de
derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.
Concordancias: Código Civil: artículos 134 y 230.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de dicha disposición sólo apareció como ar-
tículo 274 en el llamado "Proyecto inédito", bajo la forma siguiente: "Los actos i
 DE LA PATRIA POTESTAD 351

contratos del hijo de familia que el padre haya autorizado o ratificado por escrito
obligan directamente al padre, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos". La citada regla
fue observada por el miembro de la Comisión revisora Gabriel Ocampo: "No parece
justo imponer al padre la responsabilidad que producen los contratos del hijo por
el desnudo hecho de la autorización que le ha otorgado para celebrarlos", y Bello
acogió la objeción y respondió: "Este artículo ha sido corregido en la forma siguiente:
Los actos o contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional
o industrial, y que el padre, etc.", de manera que en el Proyecto de 1855 se situaba
como su artículo 254 con la siguiente redacción: "Los actos o contratos que el hijo
de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre au-
torice o ratifique por escrito, obligan directamente al padre, y subsidiariamente al
hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos
o contratos". Tal fue la redacción definitiva de dicha disposición, que apareció
como artículo 254 en la edición oficial del Código Civil chileno de 1856. 2. Fuentes
y contexto. En el "Proyecto inédito" no se incluía ninguna nota que remitiera a la
eventual fuente que se pudo tener la vista para la elaboración del artículo del que
aquí se trata, pero sin perjuicio de ello, del contenido y naturaleza de la regla que
en él se establece, se desprende con claridad que Bello, en la disciplina seguida en
cuanto a la acción concedida en contra del hijo "hasta concurrencia del beneficio
reportado", ha seguido la técnica pretoria de la limitación de la condemnatio de la
acción, a semejanza del régimen de la romana actio de peculio vel de in rem verso.

Artículo 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para

disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después
de su muerte, ni para reconocer hijos.
Concordancias: Código Civil: artículos 186, 1004, 1005 inciso final. Ley N° 19.620, sobre Adopción de
Menores, D.O. 05.08.1999: artículo 3 inciso 2.

Artículo 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre
o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez
y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como
demandante o como demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará
incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de
lo debatido y la capacidad económica de las partes.
Concordancias: Código Civil: artículos 163, 265 y 494. Código de Procedimiento Civil: artículos 829, 830,
852, 854 inciso 2.

JURISPRUDENCIA
1. Imposibilidad de autocontratación en procedimientos judiciales. A propósito
de esta regla se ha señalado que: "Si bien la autocontratación es generalmente
aceptada en materia civil, ella no tiene cabida en los procedimientos judiciales
contenciosos, que llevan implícita la concurrencia de intereses contrapuestos. Así
se desprende de diversas disposiciones que impiden que un representante pueda
defender judicialmente los intereses de su representado, como los artículos 263 y
352 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

265 del Código Civil, referidos a casos en que el hijo menor deba litigar contra el
padre o madre que ejerce la patria potestad, para cuyo efecto habrá de designársele
un curador ad litem" (Ca. Santiago, 5-IV-2006, N° LegalPublishing: 34411).

Artículo 264. El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un ter-
cero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción
civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo,
podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis.
Concordancias: Código Civil: articulo 494. Código de Procedimiento Civil: artículos 829, 830, 852, 854
inciso 2.

Artículo 265. En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo
en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija
en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o repre-
sentación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis.
Concordancias: Código Civil: artículo 494. Código de Procedimiento Civil: artículos 852, 854 inciso 2. Ley
N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 19.

JURISPRUDENCIA
1. Es ilegal la orden de arresto decretada en contra de un menor adulto por
un Tribunal de Familia si ella se dictó sin que el menor actuara debidamente
representado o se le designada un curador. Por vía de amparo constitucional, se
ha declarado que: "del tenor del recurso y lo informado por el Juez recurrido, se
desprende que como consecuencia de adeudarse por el menor de edad [...], sumas
de dinero por concepto de alimentos provisorios decretados en una causa trami-
tada ante el Juzgado de Familia de esta ciudad, se decretó su arresto nocturno;
esta decisión es reclamada como ilegal y perturbadora del derecho de la libertad
del referido menor, toda vez que fue dictada en un procedimiento en el cual el
referido menor no ha comparecido en forma legal, en los términos que señala los
artículo 265 inciso 2o del Código Civil. Concordante, es dable argumentar que la
disposición del Código aludido refiere la circunstancia que si el padre o madre del
menor no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el
juez suplirla y dará al hijo un curador para la litis. Lo anterior es precisamente lo
ocurrido en los antecedentes atento la falta de capacidad del menor para su compa-
recencia enjuicio, situación acorde a lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 1447
del Código Civil que refiere que el menor adulto es relativamente incapaz. Cuarto:
Que en este orden de ideas, el decreto de detención resulta ilegal toda vez que el
Juez no debió sustraerse de un procedimiento establecido por el legislador sobre
la materia y que, en síntesis, se centra en la calidad de menor adulto que ostenta
el afectado por la medida, quien debe comparecer en conformidad a las normas
protectoras dictadas al efecto, así, dicha orden aparece dictada fuera de los casos
establecidos por la ley" (Ca. Arica, 3-X-2007, N° LegalPublishing: 37369).
 DE LA PATRIA POTESTAD 353

Artículo 266. No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder

criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad
será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa.
Concordancias: Código Civil: artículo 136.

4. De la suspensión de la patria potestad

Artículo 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o ma-
dre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus
propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales
se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien
se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo
quedará sujeto a guarda.
Concordancias: Código Civil: artículos 257 inciso 2 y 258.

Artículo 268. La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el

juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del
hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de
la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la
patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Concordancias: Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1,
D.O. 30.05.2000: artículos 6 N° 5, 8 inciso 1. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
artículo 8 N° 3.

5. De la emancipación

Artículo 269. La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad

del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o judi-
cial.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVI, artículo 243. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 3.

Artículo 270. La emancipación legal se efectúa:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria
potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su
caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro
ejercitar la patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo, y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVI, artículos 26, 78, 81 N° 6, 82, 102, 269.
354 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Artículo 271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

Io Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que co-
rresponda ejercer la patria potestad al otro;
2o Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excep-
ción del número precedente;
3o Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado
por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a me-
nos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para
el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4o En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde
al otro ejercer la patria potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Concordancias: Código Civil: artículos 226, 234 inciso 2, 238, 239, 497 N° 11, 1012 N° 8. Código Penal:
artículo 370 bis. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L N° 1,
D.O. 30.05.2000: artículos 6 N° 5, 8 inciso 1. LeyN" 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 19 inciso
2 letra b). Ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999: artículos 8 letra c) y 12 N0 1. Ley
N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 3.

Artículo 272. Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable.

Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser
dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se
acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso,
y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses
del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos
desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.
Concordancias: Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L N° 1,
D.O. 30.05.2000: artículos 6 N" 5 y 8 inciso 1. LeyN" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
artículo 8 N" 3.

Artículo 273. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda.

Concordancias: Código Civil: artículo 435.

Artículo 274. Derogado.1

Artículo 275. Derogado.2

Artículo 276. Derogado.3

Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la LeyN0 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
 DE LA PATRIA POTESTAD 355

Artículo 277. Derogado.1

Artículo 278. Derogado.2

Artículo 279. Derogado.3

Artículo 280. Derogado.4

Artículo 281. Derogado.5

Artículo 282. Derogado.6

Artículo 283. Derogado.7

Artículo 284. Derogado.8

Artículo 285. Derogado.9

Artículo 286. Derogado.10

Artículo 287. Derogado.11

Artículo 288. Derogado.12

Artículo 289. Derogado.13

1 Este artículo fue derogado p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
2 Este artículo fue derogado p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
3 Este artículo fue d e r o g a d o p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
4 Este artículo f u e derogado p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
5 Este artículo fue derogado p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
6 Este artículo fue derogado p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
7 Este artículo fue derogado p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la L e y N 0 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
8 Este artículo fue d e r o g a d o p o r el n ú m e r o 2 3 del artículo l ° d e l a L e y N ° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
9 Este artículo fue d e r o g a d o p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
10 Este artículo fue d e r o g a d o p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
Este artículo fue d e r o g a d o p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
Este artículo fue d e r o g a d o p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficia] de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
Este artículo fue derogado p o r el n ú m e r o 23 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
356 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVI

Artículo 290. Derogado.

Artículo 291. Derogado.1

Artículo 292. Derogado.1

Artículo 293. Derogado.'

Artículo 294. Derogado.1

Artículo 295. Derogado.'

Artículo 296. Derogado.1

TÍTULO XVI8

DE LA HABILITACIÓN DE EDAD

Artículo 297. Derogado.

Artículo 298. Derogado.

Artículo 299. Derogado.

Artículo 300. Derogado.

Artículo 301. Derogado.

Artículo 302. Derogado.

Artículo 303. Derogado.

Este articulo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este articulo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el número 23 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este título y l o s a r t í c u l o s q u e lo c o m p o n e n f u e r o n d e r o g a d o s p o r el artículo 2 o de la Ley N° 7.612,
p u b l i c a d a en el Diario Oficial de 21 de o c t u b r e de 1 9 4 3 .
 DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL 357

TÍTULO XVII

DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL

Artículo 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita

para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Concordancias: Código Civil: artículo 15. Código Orgánico de Tribunales: artículo 357 N° 4.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
artículo 343 del Proyecto de 1853: "El estado civil es la calidad de un individuo en
cuanto relativa a su capacidad para ejercer derechos o contraer obligaciones civiles"
y, tras la revisión en la Comisión se le dio una nueva redacción, con la que apareció
como artículo 343 en el llamado "Proyecto inédito", que ya sería la definitiva y que
coincide con la actualmente en vigor, pues sin ninguna alteración fue recibido en el
artículo 304 del Proyecto de 1855 y en la edición oficial del Código Civil de 1856.
JURISPRUDENCIA
1. Noción y caracteres del"estado civiT'. Se ha sentado que: "El estado civil es un
atributo de la personalidad y, por ende, no puede existir duplicación de estados
respecto de una misma fuente, produce efectos erga omnes, pues no sólo interesa
al individuo en particular sino a la sociedad en su conjunto, no admite divisiones
y es permanente mientras no se adquiera otro de acuerdo a la ley" (Cs. 7-V-2007,
N°LegalPublishing: 36496; Cs. 15-111-2010, N° LegalPublishing: 43528). 2. Las normas
que regulan el estado civil son de orden público. Se ha declarado que: "En nuestro
ordenamiento jurídico las disposiciones que regulan el estado civil de las personas
son normas de orden público" (Cs. 8-II-2010, N° LegalPublishing: 43206).

Artículo 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o

viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.1
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del
fallo judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas
de nacimiento o bautismo, y de muerte.2
Concordancias: Código Civil: artículo 1699 inciso 1. Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930,
texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 2, 6 N°s. 1, 3, 24 inciso 2. Ley N° 19.253,
sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, D.O. 05.10.1993, artículo 4 inciso 1.

Este inciso fue modificado por el articulo tercero, N° 22, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de introducir, después de la palabra "casado", la frase
"separado judicialmente, divorciado", entre comas (,).
Este a r t í c u l o fue reemplazado p o r el N° 32 del a r t í c u l o I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario
Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
358 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que corresponde al artí-
culo 344 del Proyecto de 1853, cuyo inciso Io rezaba: "El estado civü de casado o
viudo, i de padre o hijo lejítimo, deberá probarse por las respectivas partidas de
matrimonio, de nacimiento o bautismo, i de muerte"; su inciso 2o: "El estado civil
de padre o madre o hijo natural deberá probarse por el instrumento que al efecto
hayan otorgado ambos padres o uno de ellos, según los dicho en el título De los hijos
naturales"; y su inciso 3o: "La edad i la muerte deberán probarse por las respectivas
partidas de nacimiento o bautismo i de muerte". La Comisión le introdujo leves
variaciones: a) substituyó en el inciso Io la palabra "deberá" por la voz "podrá" y;
b) en su inciso 3o reemplazó la palabra "deberán" por la voz "podrán", y con estas
innovaciones fue recibido como artículo 344 en el denominado "Proyecto inédi-
to", del que pasó sinnuevas modificaciones al artículo 305 del Proyecto de 1855 y
al artículo 305 de la edición oficial del Código Civil. La versión originaria de esta
disposición ha sufrido una serie de modificaciones al hilo de las reformas en la
disciplina de la filiación: a) la Ley N° 10.271, de 29 de febrero de 1952, le introdujo
dos innovaciones: I a ) ordenó substituir su inciso 2o por el siguiente: "La prueba del
estado civü de padre, madre o hijo natural, se sujetará a las reglas contenidas en el
Título XII de este Libro" y; 2 a ) ordenó intercalar el siguiente inciso penúltimo: "La
prueba del estado civil de padre, madre o hijo simplemente ilegítimo, se sujetará
a lo dispuesto en el artículo 280"; b) la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998,
en su artículo I o , número 25, ordenó substituirlo por un nuevo artículo compuesto
de tres incisos, de los que el 2o y 3o no has experimentado modificaciones hasta el
presente, pues su inciso Io rezaba: "El estado civü de casado, o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas par-
tidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo"; c) la Ley N° 19.947,
de 17 de mayo de 2004, en su artículo tercero, número 22, ordenó que en su inciso
Io se introdujera, después de la palabra "casado", la frase, entre comas, "separado
judicialmente, divorciado". 2. Del "estado civil" de separado judicialmente. Una
escasa prolijidad en el quehacer legislativo significó que en la Ley N° 19.947, de 17
de mayo de 2004, se declarara en la parte final de su artículo 38 que si se produce
la reanudación de la vida en común de los cónyuges, después de decretada su
separación judicial, se "restablece el estado civü de casados", declaración que es
contradictoria con el inciso 2o de su artículo 32, de acuerdo con el cual, desde que
se subinscribe la sentencia que decreta la separación judicial: "[...] los cónyuges
adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer ma-
trimonio", torpeza ésta que reiteró el artículo tercero, número 22, de la misma ley
N° 19.947, al ordenar la modificación de este artículo 305, pues según ella pareciera
que la separación judicial constituiría un nuevo estado civü. Toda interpretación
exige, al tenor del inciso Io del artículo 22 del Código Civil, acudir al "contexto de
la ley", que "servirá para üustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". El contexto de la
Ley de Matrimonio Civil es unívoco en esta materia: la separación judicial no general
un "nuevo estado civil", pues los separados conservan su estado civil de casados, y
así la parte final del referido inciso 2o del dicho artículo 32 de la ley es terminante
al declarar que, si bien los cónyuges adquieren la calidad de separados, ella "no
 DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL 359

los habilita para volver a contraer matrimonio", pues continúan como "cónyuges",
y por ello: el artículo 33 de la misma ley advierte que: "La separación judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los
cónyuges [...]"; el artículo 34 declara que termina la sociedad conyugal o el régimen
de participación en los gananciales que hubiera existido "entre ¡os cónyuges"; el
artículo 35, a su vez, señala que: "El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí
no se altera por la separación judicial [...]"; el artículo 37 dice: "El hijo concebido
una vez declarada la separación judicial de ¡os cónyuges (...]"; el mismo artículo 38
comienza con la frase: "La reanudación de la vida en común de los cónyuges [...)";
el artículo 39 se refiere a "ambos cónyuges"; y en los artículos 40 y 41 vuelve a
hablarse de "los cónyuges". De guisa que la única armonía posible de todas estas
disposiciones en la Ley N° 19.947, exige interpretar como impropia la expresión
estado civil atribuida a la calidad de separado judicialmente que se contiene en el
citado artículo 38 de la ley. Lo mismo cabe decir de la modificación al artículo 305
del Código Civil, pues no hay manera de armonizarlo con ninguno de sus artículos
referidos al matrimonio si se entendiera que la separación judicial genera un nuevo
estado civil, ni con muchos otros, y un sólo ejemplo que ministra el artículo 35 de la
ley: ¿Cómo se justificarían los derechos hereditarios recíprocos de quienes tuvieren
el "estado civil de separados" sin descabalar por completo todo el régimen de la
sucesión por causa de muerte? Además, cómo armonizarlo con la noción de estado
civil que, en cuanto atributo de la personalidad, no admite duplicidad respecto
de una misma fuente, pues, tal como lo reitera nuestra jurisprudencia: "El estado
civil es un atributo de la personalidad y, por ende, no puede existir duplicación
de estados respecto de una misma fuente, produce efectos erga omnes, pues no
sólo interesa al individuo en particular sino a la sociedad en su conjunto, no ad-
mite divisiones y es permanente mientras no se adquiera otro de acuerdo a la ley"
(Cs. 7-V-2007, cons. 3o, N° LegalPublishing: 36496).

JURISPRUDENCIA
1. Déla separación judicial como no constitutiva de "estado civil". La jurispru-
dencia, con buen sentido y criterio, no ha dudado en afirmar que la separación
judicial no general un estado civil y ha agregado como una de sus razones el
recurso a la historia fidedigna de la ley: "En igual sentido formula un criterio
Andrea Muñoz Sánchez (artículo en obra "Seminario Ley N° 19.947 de Matrimo-
nio Civil" realizado por la Academia Judicial de Chile, los días 13 y 14 octubre
de 2004)", al expresar: "si bien en la discusión del proyecto se aprobó la idea
de crear un nuevo estado civil de separados, en su última etapa se revisó y aco-
gió una indicación tendiente a corregir ese error, atendido que una persona no
puede tener el estado civil de separada y de casada al mismo tiempo. Así fue
como se estableció que se adquiere simplemente la calidad de separados, como
hemos dicho. Con todo, lamentablemente, no se hicieron los ajustes del caso, en
relación a otras normas que se referían al tema, habiendo quedado al menos dos
disposiciones que parecieran mantener la idea anterior: la del artículo 38, que al
referirse a la reanudación de la vida en común señala que se restablece 'el estado
civil de casados', como sugiriendo que durante la separación el estado era el otro
y el artículo 305, que derechamente lo introduce como un estado civil más. Con
360 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

todo, en una interpretación sistemática, que tenga a la vista la historia de la ley,

podría sostenerse que el verdadero sentido no es otro que el de consagrarlo como
una simple condición, pero que subsiste y prima el estado civil de casado" (Ca.
Santiago, 23-VII-2008, cons. 6o, N° LegalPublishing: 39524) y, en su consecuencia,
ha declarado que: "En criterio de estos sentenciadores resulta más apropiado
considerar que la calidad de separados a que alude el artículo 27 de la Ley So-
bre Matrimonio Civil, no constituye un estado civil, sino que tal como se señaló
precedentemente en el motivo anterior, es una mera condición que conserva en
aquellos que la adquieren vía resolución judicial la calidad de estado civil de
casado" (Ca. Santiago, 23-VII-2008, cons. 6o, N° LegalPublishing: 39524). Como
corolario de la opinión defendida en la sentencia que queda citada, se declaró en
ella que es posible transigir sobre la calidad de separado: "En el caso sub lite ha
quedado demostrado que los solicitantes presentaron ante el Cuarto Juzgado de
Familia, una transacción en una materia propia de una separación matrimonial
judicial, y teniendo presente que en criterio de estos sentenciadores resulta más
apropiado considerar que la calidad de separados a que alude el artículo 27 de
la Ley Sobre Matrimonio Civil, no constituye un estado civil, sino que tal como
se señaló precedentemente en el motivo anterior, es una mera condición que
conserva en aquellos que la adquieren vía resolución judicial la calidad de estado
civil de casado" (Ca. Santiago, 23-VII-2008, cons. 7o, N° LegalPublishing: 39524).
2. Ineficacia de la absolución de posiciones y confesión como medio de prueba
para acreditar el parentesco o estado civil. Se ha declarado que: "El legislador
patrio en el artículo 305 del Código Civil, establece como una primera y principal
prueba o acreditivo del estado civil de las personas, a las respectivas partidas o
certificados expedidos por la autoridad competente, en la especie el Servicio de
Registro Civil. Todo ello, sin perjuicio de otros medios de prueba de carácter su-
pletorio específicamente señalados en el Título XVII del Libro Primero del Código
Civil, como acontece con el caso de la posesión notoria y otros expresamente
señalados en el referido título. De lo anterior, cabe colegir necesariamente que la
absolución de posiciones o prueba confesional, no constituye un medio apto para
acreditar o establecer un determinado parentesco o estado civil" (Ca. Rancagua,
13-1-2009, N° LegalPublishing: 41590). 3. No es posible acreditar el parentesco
o el estado civil mediante la fe de bautismo. En este punto se ha razonado del
siguiente modo: "2o) Que el Servicio de Registro Civil fue creado por ley de 27
de julio de 1884, estableciendo en su artículo 20 que: Solamente los certificados
que expidan el notario conservador que esté a cargo del archivo y los oficiales
del Registro Civil surtirán los efectos de las partidas de que habla el artículo 305
del Código Civil, norma que aparece reiterada en el artículo 24 de la Ley N° 4.808,
hoy vigente. 3o) Que entonces, desde la fecha señalada en el numeral anterior, el
estado civil y también el parentesco sólo es posible acreditarlo con las partidas
o certificados que expida el Registro Civil. Y no constando en autos que los ac-
tores o la causante hayan nacido con anterioridad al 27 de julio de 1884, ningún
valor puede darse a los certificados emitidos por los curas de las parroquias
de la Inmaculada Concepción de Maipo, de la Basílica del Corazón de María de
Santiago y de Cobquecura, acompañados por los demandantes" (Cs. ll-XII-2000,
N° LegalPublishing: 17783). 4. Las partidas referidas por este artículo hacen
 DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL 361

plena prueba, salvo que se las impugne de acuerdo con el artículo 308. Se ha
sostenido así, que: "En conformidad con lo que dispone el artículo 305 del Código
Civil, el estado civil de una persona se prueba con la correspondiente partida en el
caso de la antedicha solicitud de ingreso a una cooperativa no constituye medio
idóneo para demostrar un hipotético estado civil de la menor María Luisa Fleming
Morales, aun más, una partida constituye plena prueba, siempre que no haya sido
impugnada en los términos del artículo 308 del mismo cuerpo legal, por cuanto
esa clase de documentos atestiguan la declaración hecha por los padres padrinos
u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de
esta declaración en ninguna de sus partes" (Cs. 16-XI-1998, N° LegalPublishing:
10622). 5. Ausencia de partidas y posesión notoria del estado civil en el caso
de indígenas. Se ha recordado la jurisprudencia la aplicación de las reglas espe-
ciales en esta materia en relación con los indígenas y así ha declarado: "El juez
de primera instancia, realizando un análisis de la prueba rendida a la luz de las
normas comunes sobre apreciación de la prueba, concluye que ella no resulta
suficiente para establecer la referida calidad, "puesto que no existen partidas
u otros documentos auténticos que prueben dicha filiación", agregando que los
testigos que la afirman concurren en menor número que los que la niegan. En el
régimen probatorio civil de común aplicación, tal aseveración sería efectivamente
correcta, y sería posible descartar el parentesco. Pero el inciso primero del artículo
4o de la Ley N° 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas,
plenamente aplicable en la especie, dada la calidad de indígenas de las demanda-
das, dispone que "Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado
civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considerará como título suficiente para
constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que,
conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del matrimonio
civil. Para acreditarla bastará la información testimonial de parientes o vecinos,
que podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación
suscrito por el Director". En otras palabras, no resulta posible exigir en este caso
el mismo rigor probatorio (documental y público) que en el régimen normal de
acreditación del parentesco o del estado civil de él derivado" (Ca. Valdivia, 11-XII-
2008, N° LegalPublishing: 41436).

Artículo 306. Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos an-

tedichos, estando en la forma debida.
Concordancias: Código Civil: artículo 4 7. Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto re fu ndido
fijado por D.F.L N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 24.

JURISPRUDENCIA
1. Sentido y carácter de la presunción. Se ha advertido que: "A la luz de los pre-
ceptos que se contienen en el artículo 306 del Código Civil, que la Ley ha otorga-
do un carácter presuntivo a la partidas de matrimonio, muerte y de nacimiento,
reconociendo en ellas una presunción legal de veracidad respecto de aquellas
circunstancias que se consignan en sus asientos. Por ende, la mera consignación
del nombre del padre o madre, que en ésta se inserte, goza de una presunción de
autenticidad, e invierte el peso de la prueba u onus probandr, de tal modo que,
362 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVII

todo aquel que, se sienta perjudicado con el establecimiento de una determinada

filiación natural, deberá así acreditarlo, en el correspondiente juicio o acción de
impugnación" (Ca. Rancagua, 19-111-2008, N° LegalPublishing: 38524).

Artículo 307. Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando

conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el
hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona
a quien se pretenda aplicar.
Concordancias: Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L N" 1,
D.O. 30.05.2000: artículo 24.

Artículo 308. Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por

los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los
respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna
de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el
punto de que se trata.
Concordancias: Código Civil: artículo 1700. Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto
refundido fijado por D.F.L. N°l, D.O. 30.05.2000: artículo 24.

Artículo 309. La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros

documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión
de ese estado civil.
La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o pro-
barse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en
el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII.1
Concordancias: Código Civil: artículos 186, 310 y 1701. Ley N" 19.253, sobre Protección, Fomento y Desa-
rrollo de los Indígenas, D.O. 05.10.1993, artículo 4 inciso 1.

JURISPRUDENCIA
1. Noción y caracteres de la notoria posesión de estado civil. Se ha declarado que
la notoria posesión de estado civil es: "El goce y el ejercicio de un estado civil deter-
minado, en su manifestación en los hechos, independientemente de la existencia o
inexistencia del título legal (Fernando Fueyo), posesión notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no
se adquiere por prescripción" (Cs. 24-X-2001, N° LegalPublishing: 22947).

Artículo 310. La posesión notoria del estado de matrimonio consiste princi-

palmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus
relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter

Este artículo f u e reemplazado p o r el N° 33, del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL 363

por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en

general.
Concordancias: Código Civil: artículos 200, 201, 312, 313.

Artículo 311. Derogado.1

Artículo 312. Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba
como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo
menos.2
Concordancias: Código Civil: artículos 309, 310, 313.

Artículo 313. La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un

conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta
de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera
encontrarse.3
Concordancias: Código Civil: artículos 309, 310, 312. LeyN"4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930,
texto refundido fijado por D.F.L. N" 1, D.O. 30.05.2000: artículos 21, 22.

Artículo 314. Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la

ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible
hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le
atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles
con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
El juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras
personas idóneas.
Concordancias: Código Civil: articulo 501.

Artículo 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en

el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no
sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de
todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.4
Concordancias: Código Civil: artículos 3 inciso 2, 220, 316, 320 y 1246.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo contenía dos incisos, en el primero
de ellos se decía que: "El fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad

Este articulo fue derogado por el N° 27 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el N° 28 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el N° 29 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue reemplazado p o r el N° 32 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial el 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
364 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea"; y en
el segundo: "La misma regla deberá aplicarse al fallo que declara ser verdadera o
falsa una maternidad que se impugna". Su primera versión era la que habia apa-
recido como artículo 353 en el Proyecto de 1853 que, con ligerísimas variantes de
redacción había sido recibido en el artículo 353 del "Proyecto inédito", en el que
ya constaba la redacción que sería la definitiva. Como consecuencia del estableci-
miento de una nueva disciplina general para la filiación, el artículo Io número 30
de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, le dio una nueva redacción, que es
la que se mantiene en vigor hasta el día. 2. Fuentes y Contexto. En el Proyecto de
1853 Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición: "L. 20 § Otrosí decimos
que si alguno se razona por fijo, tit. 22, Part. 3; 1. 1, § fin. et. L. 2, De agnoscendis
liberis, etc.", y, como a pesar de la modificación que experimentó en virtud de la
dicha ley N° 19.585, no se alteró el principio contenido en la regla originaria, tales
notas remisivas a sus fuentes mantienen su interés y valor. Se contenía en ella una
remisión a dos lugares del Digesto (2,3,1,16 y 2,3,2-3, pr.): En el primero, tomado del
libro XXXTV ad Edictum de Ulpiano, se leía que si el juez se pronunciara acerca de si
una mujer estaba o no embarazada de una cierta persona que decía ser padre de la
creatura, lo que en tal causa se juzgare debía ser reconocido, en cuanto a si el hijo
era o no era de quien se decía padre (Plañe si denuntiante muliere negaverit ex se
esse praegnatem, tametsi custodes non miserit, non evitabit, quo minus quaeratur, an
ex eo mulier praegnas sit. Quae causa si fuerit acta apud iudicem et pronuntiaverit,
cum de hoc agetur quod ex eo praegnas fuerit nec ne, in ea causa esse, ut agnosci
debeat: sive filius non fuit sive fuit, esse suum), y en el segundo, formado por un
fragmento tomado del libro XIX Digestorum de Juliano y por otro del citado libro
XXXTV ad Edictum de Ulpiano, se leía que en todas las causas, si se declaraba que
alguien no era hermano consanguíneo de otro, aunque lo fuera, tal declaración
debía tenerse por derecho (In ómnibus causis (quare et fratribus consanguineus
erit): Sive contra pronuntiaverit, non fore suum, quamvis suus fuerit: placet enim
eius rei iudicem ius facere. Et ita Marcellus libro séptimo digestorum probat, eoque
iure utimur). La segunda remisión era a un pasaje de una ley de las Siete Partidas
(3,22,20), cuya rúbrica era "Como el Juyzio que es dado entre algunos, non puede
empecer a otri, fueras en cosas señaladas", y la excepción a que se refería la nota
era la siguiente: "Otrosí dezimos, que si alguno se razona por fijo de otro, e el
padre non lo quiere conocer por fijo: si juyzio fuere dado contra el padre en esta
razón, diciendo el Judgador en su sentencia que es fijo de aquel que non lo quiere
conocer por fijo; tal juyzio como este empescerá al padre, e a todos sus parientes
en razón de los bienes que podrían heredar por el parentesco, maguer non se
acertassen y cuando fue dado el jyzio, si non el padre tan solamente. Esso mismo
dezimos, que si el fijo desconociesse al padre, negando que non era su fijo: ca el
juyzio que fuesse dado contra él en esta razón, no tan solamente empecería a él,
mas aun a todos los otros sus parientes que lo quisiesen contradecir".

JURISPRUDENCIA
1. Excepción al principio del efecto relativo de las sentencias. Se ha precisado
que: "En estas materias el principio general del efecto relativo de las sentencias se
 DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL 365

ve alterado por expresa disposición legal. Así, el ya citado artículo 315 del Código
Civil previene que las sentencias judiciales "no sólo valen respecto de las personas
que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea". Para que tal resultado se produzca, se
exige que el fallo se haya dictado conforme a lo dispuesto en el Título VIII, Libro I,
es decir, debe tratarse de acciones reguladas por estas normas, entre las cuales se
encuentra precisamente la del artículo 208 del Código Civil, exigencia que única-
mente se cumple en relación con esta causa. Los otros requisitos que debe reunir un
fallo que se pronuncie sobre las acciones de filiación, consiste en que se encuentre
firme y ejecutoriado; que se haya dictado contra legítimo contradictor y que no
haya habido colusión en el juicio" (Cs. 21-IX-2006, N° LegalPublishing: 35162).

Artículo 316. Para que los fallos de que se trata en el artículo precedente pro-
duzcan los efectos que en él se designan, es necesario:
Io Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2o Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor;
3o Que no haya habido colusión en el juicio.
Concordancias: Código Civil: artículo 319. Código de Procedimiento Civil: artículos 175, 176, 177, 315,
317.

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que se leía como artículo

354 en el Proyecto de 1853, y cuyo texto era el siguiente: "Para que los fallos de
que se trata en el artículo precedente produzcan los efectos que en él se desig-
nan, es necesario: Io Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2o Que se
hayan pronunciado contra lejitimo contradictor presente; 3o Que no haya habido
colusión en el juicio". Durante la revisión por parte de la Comisión, se eliminó en
su número 2o la palabra "presente" y, así, sin ella fue recibido como artículo 354
en el llamado "Proyecto inédito", del que pasó, sin alteraciones, al artículo 316 del
Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes y con-
texto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota a su número 2o: "Vinn.
Partit., lib. 4, C. 47", y la siguiente para su número 3o: "Dicha 1. 20, v. Fueras ende
si aquellos, LL. 2, 3, De collusione detegenda". Para el número 2o, la remisión era
a las Partitionum juris de Arnoldo Vinnio (IV, cap. 47), cuya rúbrica era "Res inter
alios judicatas aliis non praejudicaré", y en el que se decía que: "En las causas de
estado es suficiente que se hubiera pronunciado la sentencia hallándose presente
el legítimo contradictor para que valga la sentencia respecto de todos" (Sic in causa
status suffcitpronunciatum ese elgitimo contradictore praesente, ut valeatsententia
inter omnes in iis, quae is status secum assert, & inde pendent), texto del que el dicho
número 2o es casi una traducción literal de uno de sus períodos. Para el número
3o se remitía a dos fuentes: a) dos pasajes del título "De collusione detegenda" del
Digesto (46,16,1 y 46,16,2), el primero de ellos tomado de los comentarios de Gayo
al edicto del pretor urbano, en el que se refería al supuesto de colusión para que se
declarara por libre a quien no lo era (Ne quorundam dominorum erga servos nimia
indulgentia inquinaret amplissimum ordinem eo, quod paterentur servos suos in
366 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVII

ingenuitatem proclamare liberosque iudicari, senatus consultum factum est domi-

tiani temporibus, quo cautum est, ut, si quis probasset per collusionem quicquam
factum, si iste homo servus sit, fieret eius servus qui detexisset collusionem), y el
segundo, tomado del libro II De officio consulis de Ulpiano, en el que trataba de un
senadoconsulto, propuesto como oratio por Marco Aurelio, en el que se permitía
accionar para descubir la colusión en el juicio de ingenuidad durante los cinco
años siguientes a que se hubiera pronunciado la sentencia; y b) a la misma ley de
las Siete Partidas (3,22,20) que se invocaba para el artículo anterior, esta vez, en
su siguiente pasaje: "Fueras ende, si aquellos quel quieren acusar nuevamente, e
razonan, e dizen que el primero acusador, que andoviera en el pleito engañosa-
mente, mostrando de fuera que él acusava, e dando pruebas que non sabian del
fecho, porque fuesse dado por quito el demandado, de manera que otro ninguno
non lo pudiesse acusar después sobre este fecho".

Artículo 317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre

contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra
la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre falle-
cidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también,
los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada
por aquel o decidan entablarla.1
Concordancias: Código Civil: artículos 204, 205, 206, 207, 208, 212, 213, 214, 216 y 217.

JURISPRUDENCIA
1. El artículo 317 constituye la regla general en materia de acciones de filia-
ción. Se ha entendido que: "Del tenor literal del inciso segundo antes transcrito, se
infiere que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general en materia
de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones particulares,
pues, luego de definir quienes son 'legítimo contradictor', amplía el concepto y
lo extiende "también a los herederos" (Cs. 21-IX-2006, N° LegalPublishing: 35157;
Cs. 2-VW-2010, N° LegalPublishing: 45479). 2. Coherencia con el principio de
libre investigación de de la paternidad e imprescriptibilidad de la acción de
reclamación. Se ha declarado que: "el artículo 317 del Código Civil está en armo-
nía con la Ley N° 19.585, que establece la libre investigación de la paternidad y la
imprescriptibilidad de la acción de reclamación. De no ser así se estaría privando
del derecho de identidad al hijo, con lo cual no sólo se estaría infringiendo la ley
chilena, sino también el artículo 7o de la Convención de los Derechos del Niño y el
artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica" (Ca. Talca, 3-XI-2010. N° LegalPu-
blishing: 46164). 3. Como consecuencia de la regla general, le es posible al hijo
entablar la acción de reclamación de paternidad en contra de los herederos de
su presunto padre difunto. Se ha declarado que: "Frente a las normas precitadas
que proclaman la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de paternidad, la

E s t e artículo fue reemplazado por el N° 33, del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LAS PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL 367

circunstancia que la acción puede dirigirse contra los herederos del padre fallecido,
unido a la amplitud de medios de prueba que otorga el legislador para lograr que
se acredite o investigue una determinada filiación, ajuicio de estos sentenciadores,
los lleva a concluir, conforme lo consagran las normas de interpretación de la ley
contenidas en los artículos 22 y 23 del Código Civil; que el artículo aplicado en el
caso de autos, sólo norma la situación particular en que se haya el hijo postumo,
o sea el nacido después del fallecimiento de su padre o madre, y del hijo cuyo
padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, sin que de esa
norma pueda hacerse una interpretación extensiva, o bien restringir el sentido
de las normas contenidas en los artículos 205 y 317 del Código Civil, puesto que
es justamente el contexto de la ley, el que debe servir para ilustrar su sentido y
alcance" (Cs. 18-VI-2008, N° LegalPublishing: 39237), y en el mismo sentido se ha
entendido que: "No puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al
hijo para dirigir la acción de reclamación en contra de los herederos del presunto
padre si éste fallece antes de la demanda y para continuarla en su contra, sí el
deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza aun más
si se tiene presente que el artículo 318, modificado por la misma Ley N° 19.585,
resolvió el problema de la multiplicidad de herederos al disponer que "El fallo
pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o
perjudica a los herederos que citados no comparecieron" (Cs. 21-IX-2006, N° Le-
galPublishing: 35157), agregándose que: "Esta interpretación no sólo resulta más
adecuada al contexto general de la ley y, especialmente a las reglas del párrafo
primero del Título VIII del Código Civil, que franquean una amplia investigación
de la paternidad o maternidad y consagran la imprescriptibilidad de la acción
de reclamación, sino también es congruente con la norma del artículo 1097 del
Código Civil, que establece que los herederos representan a la persona del cau-
sante y con la noción general de que los derechos y obligaciones son trasmisibles"
(Cs. 21 -IX-2006, N° LegalPublishing: 35157). 4. Los supuestos del artículo 206
constituyen excepciones a ¡a regla general del artículo 317. Así se ha entendido
que: "Nada impide la existencia de excepciones a una regla general y es así como,
tratándose de la acción de reclamación, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos
situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción
a los herederos está limitada por la ley. En efecto, la norma contempla los casos
del hijo postumo, esto es, el del nacido después del fallecimiento del padre o de
la madre y del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al
parto, los que prevalecen sobre la regla del artículo 317. En consecuencia, en estas
hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre
fallecidos en el término de tres años contados desde la muerte del progenitor, o
desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era" (Cs. 21-IX-
2006, N° LegalPublishing: 35157).

Artículo 318. El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los he-

rederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.1

Este artículo fue r e e m p l a z a d o por el N° 32 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
368 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVII

Artículo 319. La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro

de los cinco años subsiguientes a la sentencia.
Concordancias: Código Civil: artículo 316 número 3°.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición corresponde a la que se leía
como artículo 357 del Proyecto de 1853, cuya redacción era exactamente igual a la
actualmente en vigor, y que fue recibida en el artículo 358 del "Proyecto inédito"
y de ahí pasó al artículo 319 del Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código
Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó como
nota a esta disposición la siguiente: "L. 2, De collus.)", es decir, una remisión a un
pasaje del título "De coilusione detegenda" del Digesto (46,16,2), tomado del libro
II De officio consulis de Ulpiano, en el que trataba del ya citado senadoconsulto de
Marco Aurelio, en cuyo primer paso se leía que: "Estableció el divino Marco que se
puede descubrir la colusión de ingenuidad dentro del quinquenio posterior a la
sentencia" (Collusionem detegere ingenuitatis post sententiam intra quinquennium
posse dtvus Marcus constitit).

Artículo 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas

que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o
madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas
establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan
sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.1
Concordancias: Código Civil: artículos 315 y 220. Decreto N° 830, Min. Relaciones Exteriores, Convención
sobre los Derechos del Niño, D.O. 27.09.1990: artículos 7 y 8. Decreto N" 873, Min. Relaciones Exteriores,
Pacto de San José de Costa Rica, D.O. 05.01.1990: artículo 18.

TÍTULO XVm

DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

Concordancias: Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.0.05.10.1962,
texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000. Decreto N° 23, Min. de Relaciones Exteriores, Con-
vención sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero, D.O. 23.01.1961.

Artículo 321. Se deben alimentos:

Io Al cónyuge;
2o A los descendientes;
3o A los ascendientes;
4o A los hermanos, y

E s t e artículo fue r e e m p l a z a d o p o r el N° 3 3 , del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS 369

5o Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revo-

cada.1
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue.
Concordancias: Código Civil: artículos 33,41,174,175,177, 326,1740 inciso 2. Código Penal: artículos 361
a 366 bis, 370. LeyN014.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962,
texto refundido fijado por D.F.L. N°l, D.O. 30.05.2000: articulo 1. LeyN019.620, sobre Adopción de Menores,
D.O. 05.08.1999: artículo 37. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17 de mayo de 2004: artículo 60.
Ley N" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 4.

JURISPRUDENCIA

1. Noción de alimentos y su contenido. Se ha señalado que: "Doctrinariamente se

ha sostenido que los alimentos son los medios materiales para la existencia tísica
de las personas, esto es, el bienestar general de los alimentarios y debe incluirse
su integridad psicológica, que implica considerar que el menor no puede sufrir
las consecuencias de una separación, alterando el status social que ha tenido, lo
que implica que debe, en la medida que los ingresos del alimentante lo permitan,
continuar desarrollando todas y cada una de las actividades a que estaba acos-
tumbrado (actividades extraprogramáticas, de entretención y comunicación con
sus pares) adecuándose de esta manera a las normas contenidas en la Convención
sobre Derechos del Niño. Finalmente dentro del concepto de alimentos se debe
incluir lo relativo a la instrucción y educación de los alimentarios" (Ca. Valdivia,
7-1-2009, N° LegalPublishing: 41516). 2. Fundamento y contenido de la obligación
de alimentos. Sobre estos puntos se ha asumido: "Que el derecho de alimentos está
encaminado a garantizar la subsistencia del alimentario y su fundamento radica,
sin duda, en el derecho a la vida. Es sabido que los alimentos son las subsistencias
que se dan a ciertas personas, que le permiten subvenir a las necesidades de su
existencia, que a lo menos deben cubrir el sustento diario, habitación, vestuario,
salud, movilización, vivienda, esparcimiento y educación básica y media del ali-
mentario, hasta el aprendizaje de alguna profesión u oficio" (Ca. Concepción, 13-
VI-2008, N° LegalPublishing: 39244). 3. Caracteres del derecho a alimentos. Se
ha asumido: "Que la obligación legal de prestar alimentos se caracteriza por ser
su correlativo un derecho extra patrimonial, de carácter social, actual, recíproco
y cuya fuente es la ley, de gran contenido ético y cuya manifestación última se
entroniza en un derecho subjetivo fundamental: el derecho a la vida" (Cs. 21-IX-
2005, N° LegalPublishing: 32928). 4. Elementos para determinar la obligación
de alimentos. Se ha sostenido que: "Los elementos para la determinación de la
obligación alimenticia son: a) el título que acredite el parentesco que habilita la
reclamación; b) la capacidad económica del alimentante; c) la necesidad del ali-
mentario; d) la condición personal de los progenitores y e) obligaciones familiares
del alimentante" (Ca. Valdivia, 7-1-2009, N° LegalPublishing: 41516) y en otros
términos se ha dicho: "Que con el fin de terminar el círculo de los fundamentos

El inciso p r i m e r o de e s t e artículo fue s u s t i t u i d o p o r el N° 34 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 ,

publicada en el Diario Oficial el 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
370 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

doctrinarios de la prestación alimenticia, es conveniente reiterar los requisitos

para que ésta opere: a) texto legal que otorgue al demandante el derecho de exi-
gir alimentos, b) que el demandante de alimentos se encuentre verdaderamente
necesitado; y c) que el obligado a dar alimentos tenga capacidad económica para
proporcionarlos" (Cs. 21-IX-2005, N° LegalPublishing: 32928). 5. No se requiere
hallarse en ¡a indigencia para reclamar alimentos. Se ha recordado: Que la Exc-
ma. Corte Suprema ha resuelto que "para pedir alimentos no es necesario estar en
la indigencia; en el caso de los alimentos necesarios basta que al que los impetra
no le alcance para sustentar la vida los medios de subsistencia que posee (R. t.
62, secc. I a , p. 305)" (Ca. Concepción, 16-1-2008, N°LegalPublishing: 38204). 6. La
obligación de alimentos nace de la ley y no de la sentencia que acoge la demanda
o aprueba una transacción o avenimiento. Así se ha declarado que: "La sentencia
definitiva que acoge una demanda sobre alimentos, o como ocurre en el caso en
estudio, un avenimiento y transacción de alimentos, sólo es inamovible mientras
se mantengan las circunstancias que le hicieron procedente, ya que la obligación
de prestar alimentos no arranca de la transacción sino de la ley, por tanto, puede
ser modificada si las circunstancias que sirvieron para justificarla llegan también a
variar" (Ca. Santiago, 14-VII-2006, N°LegalPublishing: 34881). 7. La obligación de
alimentos para con el cónyuge. Se ha sostenido que: "La obligación de alimentos
para el cónyuge debe ser entendida en razón de la comunidad de vida, formación
o mantención del patrimonio, participación mutua en los esfuerzos de supera-
ción y esmeros de la pareja, no en el mero hecho del matrimonio" (Cs. Suprema,
14-X-2002, N° LegalPublishing: 25821). 8. Obligación de alimentos entre cónyu-
ges y abandono del hogar común. Se advierte en este punto el mantenimiento de
las dos opiniones tradicionales, a saber: a) Opinión que entiende que el cónyuge
que abandona voluntariamente el hogar común carece del derecho a deman-
dar alimentos: y así se ha sostenido que: "Acorde con las normas que regulan las
normas relativas a los alimentos a que ha hecho referencia la señora juez a quo se
encuentra la disposición del artículo 133 del Código Civil, que se encuentra entre
aquellas que reglan los deberes y obligaciones entre los cónyuges, estatuyendo
que ambos tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo y la del artículo 134 del
texto mencionado que dispone que tanto el marido cuanto la mujer deben proveer
a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas
y al régimen de bienes que entre ellos medie, correspondiendo al juez regular la
contribución, si es necesario [...] Que con la prueba que se ha rendido en la causa,
en especial, el documento de fs. 83 y siguientes, el Memorándum de fs. 92 de la
Armada de Chile, la declaración prestada por los testigos [...), a fs. 120 y siguientes,
la confesión prestada enjuicio por la actora a fs. 138 al tenor del pliego de fs. 137,
esta Corte ha llegado a la convicción que la demandante hizo abandono en forma
voluntaria del hogar común, puesto que no ha mediado acción u omisión por parte
del demandado que la hubiera impelido a hacerlo. En efecto, no se ha justificado
que haya ejercido, por ejemplo, actos constitutivos de violencia intrafamiliar, que
hayan puesto en pehgro su integridad física o psíquica, o falta grav e a los deberes
de socorro, ayuda mutua o fidelidad que hubieren sido los motivos principales
por los cuales ella decidió hacer abandono del hogar común [...] en razón que las
obligaciones que contraen marido y mujer son mutuas y recíprocas este Tribunal
 37".
DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEV A CIERTAS PERSONAS

estima que no tiene derecho a exigir del demandado que se los proporcione puesto
que la conducta que desplegó, lo exime de la obligación de suministrarle aquéllos.
Por lo demás, no se encuentra acreditado que esté en un estado de necesidad tal,
económica o de salud, que amerite regulación de alimentos a su favor, teniendo
aún edad para desempeñarse en la vida laboral" (Ca. Valparaíso, 2-IX-2007, N° Le-
galPublishing: 38082); b) Opinión que entiende que el cónyuge que abandona
voluntariamente el hogar común conserva el derecho a demandar alimentos: en
este sentido se ha dicho que: "El hecho de que la mujer abandone voluntariamente
el hogar común, tampoco le priva del derecho de alimentos, ya que de conformidad
con el principio general contenido en el art. 321 del Código Civil, se concede el
derecho de alimentos a las personas designadas en dicha disposición, entre ellos
el cónyuge, salvo que una ley expresa se los niegue, y como la ley en el caso de la
mujer que se encuentra en esa situación nada dispuso, forzoso es concluir que
conserva incólume su derecho" (Ca. Concepción, 4-VIII-2000, N° LegalPublishing:
22164). 9. Dentro de los "descendientesf se comprende a los hijos y nietos. Se
ha explicitado así: "Que el artículo 321 del Código dice que se deben alimentos:
"...N° 2. A los descendientes", entre los cuales deben entenderse, tanto los hijos
como los nietos" (Ca. Concepción, 15-IV-2009, N° LegalPublishing: 41850).

Artículo 322. Las reglas generales, a que está sujeta la prestación de alimentos,
son las siguientes; sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este
Código respecto de ciertas personas.
Concordancias: Código Civil: artículo 13.

Artículo 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir mo-
destamente de un modo correspondiente a su posición social.
Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún
años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos
que se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de vein-
tiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de
alguna profesión u oficio.1
Concordancias: Código Civil: artículos 174, 175, 241, 330, 332, 434, 1210 inciso 2.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de la expresión "posición social'. En poco más de dos líneas, que darían
pie para una serie de consideraciones, por ejemplo, en lo tocante al principio de
igualdad, se ha sostenido que: "Por posición social se entiende el rango o jerarquía
que se reconoce a un individuo en relación con los demás miembros de la sociedad.
Se considera que la posición social de la mujer casada es la del marido y en el caso
sublitis el alimentante es un empresario que posee bienes importantes, como lo ha
confesado en el juicio" (Ca. Concepción, 16-1-2008, N° LegalPublishing: 38204). 2.
Contenido de la prestación de ¡a obligación de alimentos respecto de los hijos.

Este artículo fue sustituido p o r el N° 38 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial el 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
372 CÓDIGO CIVIL - LIBRO 1 - TÍTULO XVIII

Se ha precisado que: "La pensión alimenticia debe comprender la satisfacción de

las necesidades esenciales de los hijos de acuerdo a sus condiciones académicas
actuales, y que dicen relación con su sustento, habitación, conservación de la salud
en consonancia con el principio del interés superior de los menores, rubros que
deben ser tomados en cuenta al momento de fijar el quantum de la obligación
alimenticia, y en esta parte ha de tenerse muy presente que esta última debe ser
cubierta por ambos padres, en proporción a sus posibilidades económicas" (Ca.
Valdivia, 7-1-2009, N° LegalPublishing: 41516).

Artículo 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimen-

tos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra su oposición.1
Concordancias: Código Civil: artículos 177, 203, 2711V 2, 332 inciso 2, 968 N" 3, 1208 N" 2.

JURISPRUDENCIA

1. El adulterio de la mujer no constituye injuria atroz para los efectos de privarla

del derecho de alimentos. Para sostener esta opinión se ha razonado del siguiente
modo: "Cabe señalar que la actora reconoció en la demanda que debido a la con-
ducta de su cónyuge buscó una vida afectiva fuera del matrimonio y es así como
tengo mi pareja a quien no puede exigirle que solucione mis gastos personales y los
del menor..., pero aun atribuyéndole a esa declaración el mérito de una confesión
judicial de adulterio, este hecho no la priva del derecho de exigir alimentos de su
marido. En efecto, si bien antes de la dictación de la Ley N° 19.585, publicada en
el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, para entrar a regir a contar del 27 de
octubre de 1999, pudo discutirse si el adulterio de la mujer era constitutivo de
injuria atroz, dado que este concepto no había sido definido por el legislador, la
jurisprudencia judicial mayoritariamente había resuelto en el sentido de que la
obligación del marido de prestar alimentos a su mujer no cesaba por el adulterio
de ésta; pero a partir de la vigencia de dicha ley, que modificó diversos artículos
del Código Civil, el problema quedó zanjado legalmente pues estableció que sólo
constituían injuria atroz las conductas descritas en el art. 968 del Código Civil, entre
las que no se encuentra el adulterio de la mujer (art. 324 del Código Civil)" (Ca.
Concepción, 4-VÜ1-2000, N° LegalPublishing: 22164), y también: "Que de acuerdo
al actual artículo 324 del Código Civil, hoy se encuentra definida la injuria atroz,
reproduciendo, en virtud de la modificación de la Ley N° 19.585 de 26 de octubre de
1998, el concepto que tanto la jurisprudencia como la doctrina ya tenían establecido,
en orden a que ella se produce en los casos de indignidad para suceder, enumerados
en el artículo 968 del Código Civil y, la causal que sería aplicable en este caso, está

Este artículo fue sustituido p o r el N° 36 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LOS ALIMENTOS QIJE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS 373

contemplada en el N° 2o de este último precepto, esto es, por haberse cometido

atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona, del alimentante.
Pero como el precepto exige que las circunstancias constitutivas de la causal estén
acreditadas por sentencia ejecutoriada, no puede prosperar la alegación de injuria
atroz en esta causa" (Cs. 9-MI-2001, N° LegalPublishing: 18934).

Artículo 325. Derogado.1

Artículo 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados
en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
Io El que tenga según el número 5o.
2o El que tenga según el número I o .
3o El que tenga según el número 2o.
4o El que tenga según el número 3o.
5o El del número 4o no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo
grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por
un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente,
podrá recurrirse a otro.2
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 232, 321.

JURISPRUDENCIA
1. La "insuficiencia" debe acreditarse por sentencia ejecutoriada para poder
recurrir a los otros obligados. Se ha declara así que: "Sólo puede recurrirse a los
más lejanos dentro del mismo grado o a los del grado siguiente, en este caso a los
abuelos paternos, cuando se haya establecido a través de una sentencia ejecutoria-
da la insuficiencia del padre para otorgar alimentos" (Ca. Concepción, 15-W-2009,
N° LegalPublishing: 41850).

Artículo 327. Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el

juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y
antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se
demanda obtiene sentencia absolutoria.3

Este artículo fue derogado por el artículo 2° de la Ley N°7.612, publicada en el Diario Oficial el 21 de
octubre de 1943.
Este artículo fue sustituido por el N° 37 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue modificado por el artículo tercero de la Ley N° 20.152, publicada en el Diario Oficial
de 9 de enero de 2007, en el sentido de sustituir la frase "desde que en la secuela del juicio se le
ofrezca fundamento plausible" por la siguiente "con el solo mérito de los documentos y anteceden-
tes presentados". Con anterioridad fue modificado por el N° 2 del artículo 2o de la Ley N° 19.741,
publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2001.
374 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fun-
damento plausible, haya intentado la demanda.
Concordancias: Código Civil: artículos 706, 707, Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, D.O. 05.10.1962, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo
5. LeyN" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: articulo 8 N° 4.

Artículo 328. En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados so-
lidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han
participado en el dolo.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 1511, 2314, 2317.

JURISPRUDENCIA

1. Los Tribunales de Familia no son competentes para conocer de la demanda

de indemnización de perjuicios por la obtención dolosa de alimentos. Ya antes
de la eliminación del número 19 del artículo 8 de la Ley N° 19.968 se había decla-
rado así: "Tercero: Que conforme a lo dispuesto por el numeral 19 del artículo 8o
de la Ley 19.968, vigente a la época de dictación de la resolución en estudio, los
tribunales de familia eran competentes para conocer y resolver de las cuestiones
personales derivadas de las relaciones de familia entre las partes. Cuarto: Que la
acción intentada, se sustenta en la responsabilidad que le cabe a la demandada
en los perjuicios materiales y morales sufridos por el actor a través de la obten-
ción dolosa de alimentos a favor de una menor que no es hija suya. Quinto: Que,
conforme a lo señalado la resolución de los sentenciadores en orden a considerar
que no es de competencia del tribunal en cuestión el conocimiento y resolución
de la acción intentada, por corresponder a un asunto de orden patrimonial, no es
errada, puesto que se ajusta al claro sentido de la norma en mención. En efecto,
aun cuando el actor invoca como fundamento de su pretensión que la acción pro-
viene de una cuestión que se deriva directa e inmediatamente de las relaciones de
familia, ello no altera la naturaleza jurídica de la responsabilidad que se pretende
hacer efectiva y de los perjuicios reclamados, lo que determina precisamente la
incompetencia del tribunal, no siendo procedente concluir en un sentido con-
trario al criterio conforme al cual se ha resuelto [...] Dicha decisión no implica,
en modo alguno, vulnerar el principio de inexcusabilidad como se pretende, por
cuanto la intervención de los tribunales de justicia para la resolución del asunto
en cuestión no ha sido requerida conforme a la ley, esto es, no ha sido deduci-
da ante el tribunal naturalmente competente en razón de la materia planteada.
Por ello, mal puede violentarse el derecho a acceder al sistema jurisdiccional,
ni menos el debido proceso, al tener que comparecer ante el juez naturalmente
competente, ante el cual el actor podrá exponer sus alegaciones y ver resueltas
sus pretensiones en el procedimiento contemplado por la ley" (Cs. 17-XIT2008,
N° LegalPublishing: 41337).

Artículo 329. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en

consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas.
Concordancias: Código Civil: artículo 330.
 DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEV A CIERTAS PERSONAS 37".

JURISPRUDENCIA

1. Parámetros objetivos para la fijación de alimentos. Se ha advertido que: "El

artículo 323 del Código Civil señala que los alimentos deben habilitar al alimentado
"para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social"
y comprende "la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún
años, la enseñanza básica y media y la de alguna profesión u oficio", disposición
que ha de relacionarse con lo que dispone el artículo 332 del mismo cuerpo legal.
En materia de alimentos los artículos 329 y 330 del Código Civil señalan que los
alimentos deben fijarse objetivamente, considerando los ingresos o capacidad
económica del obligado y las necesidades del o los alimentarios; esto es, debe
existir imajusta relación entre ambos elementos -capacidad y necesidades- de tal
forma que la cuota que se establezca sea la necesaria para cubrir los gastos de la
mantención de los hijos en los rubros señalados precedentemente" {Ca. Valdivia,
7-1-2009, N° LegalPublishing: 41516).

Artículo 330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspon-
diente a su posición social.1
Concordancias: Código Civil: artículos 241, 323 inciso 1, 329.

Artículo 331. Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán

por mesadas anticipadas.
No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el
alimentario no hubiere devengado por haber fallecido.
Concordancias: Código Civil: artículo 1170 y 1361.

JURISPRUDENCIA
1. La obligación de alimentos legales nace desde que se origina el estado de ne-
cesidad en el alimentario y la regla de este artículo 331 tiene un carácter excep-
cional. Se ha recordado que: "La obligación de proporcionar alimentos legales, se
origina desde que concurre en el alimentario el requisito del estado de necesidad y,
que el legislador en el artículo 331 del Código Civil, establece una norma especial al
considerar que existiendo acción judicial, dicho estado se verifica a contar de la pri-
mera demanda, importando esto una excepción a la regla general, en orden a que las
resoluciones judiciales sólo surten efectos desde que quedan ejecutoriadas o causan
ejecutoria en conformidad a la ley" (Cs. 14-X-2007, N° LegalPublishing: 37461).

Artículo 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos
para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda.

Este artículo fue sustituido por el N° 38 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial el 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
376 CÓDIGO CIVIL - LIBRO 1 - TÍTULO XVIII

Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se

devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una
profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte
una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que,
por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su sub-
sistencia.1
Concordancias: Código Civil: artículos 41, 323 inciso 2.

JURISPRUDENCIA

1. Variación de las circunstancias económicas del alimentante y carga de la

prueba. Se ha declarado que: "En concordancia con lo preceptuado por el artículo
332 del Código Civil, en orden a que los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda, ha correspondido al demandante acreditar la situación
excepcional de haber variado sustancialmente las condiciones de quienes son parte
en esa relación de alimentos, esto es, las facultades económicas, y cargas que deben
soportar" (Ca. San Miguel, 30-111-2001, N° LegalPublishing: 24998).

Artículo 333. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los
alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que
se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo,
y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación.
Concordancias: Ley N" 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimen ticias, D.0.05.10.1962,
texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 9. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 4.

Artículo 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa

de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 951 inciso 2 y 1810. Ley de Matrimonio Civil 19.947,
D.O. 17.05.2004: artículo 21 inciso 3.

JURISPRUDENCIA
1. El derecho de alimentos es imprescriptible. Este carácter del derecho de ali-
mentos se ha deducido de la regla contenida en este artículo y en el siguiente: "El
artículo 334 del Código Civil, señala que el derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni re-
nunciarse. A su turno, el artículo 335 del mismo Código, expresa que el que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante
le deba a él. Tales disposiciones, confieren al derecho de alimentos el carácter de
imprescriptible, porque está fuera del comercio humano. Dicho de otro modo, no
puede ganarse ni perderse por prescripción" (Ca. Antofagasta, 14-X-2010, N° Le-

Este artículo fue sustituido por el N° 36 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LOS ALIMENTOS QIJE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS 377

galPublishing: 45906). 2. El derecho de pedir alimentos al cónyuge no puede re-

nunciarse en el acuerdo regulador que se refiere a las relaciones mutuas entre
cónyuges. Así se ha declarado que: "El convenio regulador en el caso de divorcio
solicitado por ambos cónyuges, exigido por el inciso segundo del artículo 55 de la
Ley N° 19.947, tiene por objeto acordar cuestiones de orden patrimonial derivadas
de la ruptura matrimonial, el que debe ser completo y suficiente. La ley determina
su contenido en el artículo 21 de la ley de Matrimonio Civil y el límite dispuesto
por el legislador es el respeto a los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carácter de irrenunciables. Por consiguiente, si se trata de los derechos entre
cónyuges el acuerdo que regula las prestaciones mutuas entre las partes no pue-
de comprender la renuncia al derecho de alimentos [...] Que, en las condiciones
anotadas, lo declarado por la demandante en la causa antes referida, carece de
relevancia jurídica, no importa renuncia a sus derechos y el único efecto que puede
atribuirse a esa manifestación es que ella optó por no ejercer la acción pertinente
en ese procedimiento. De lo anterior, resulta que la actora, mientras le asista el
derecho, no se encontraba inhabilitada para demandar de alimentos a su cónyuge
por otra vía procesal, de acuerdo a las reglas generales, sin perjuicio de lo que el
tribunal determine en definitiva. En efecto, el tenor del artículo 334 del Código
Civil, es claro al prevenir que el derecho de pedir alimentos no puede trasmitir-
se por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse"
(Cs. 15-1-2007, N° LegalPublishing: 35845).

Artículo 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en com-

pensación lo que el demandante le deba a él.
Concordancias: Código Civil: artículo 1662.

Artículo 336. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las

pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho
de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio
de la prescripción que competa al deudor.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 334, 335.

JURISPRUDENCIA
1. El alimentario mayor de edad puede renunciar las diferencias de pensiones
alimenticias atrasadas, aunque la administración de la pensión esté confiada
a su madre. Se ha reconocido así que: "establecido por documento de fojas 2 que
el único alimentario de estos autos [...] nació el 7 de diciembre de 1978, por lo
que celebró dicho avenimiento siendo mayor de edad, cabe aplicar a su respecto
la norma contenida en el artículo 336 del Código Civil en el sentido de estar fa-
cultado para renunciar o compensar las diferencias que pudieran haber surgido
entre las pensiones alimenticias producidas entre el fallo de 23 de julio de 1999 y
el 9 de agosto de 2000, fecha de la sentencia de segundo grado que confirmó con
declaración el anterior. Debe tenerse también en consideración que la administra-
ción de la pensión alimenticia no entraba la libre disposición que el alimentario
pueda hacer de la pensión que cede en su exclusivo beneficio" (Cs. 20-1-2003,
378 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XIX

N° LegalPublishing: 31024). 2. De la interrupción del plazo de prescripción de las

pensiones decretadas y devengadas. En relación con esta materia se ha declarado
que: "La posibilidad de alegar la prescripción solo va a surgir una vez practicada
la liquidación del crédito, por lo mismo no puede decirse que las actuaciones an-
teriores del demandado puedan constituir interrupción de la prescripción cuando
la misma supone el reconocimiento de la existencia de una deuda determinada,
lo que no ocurre en la especie. Tampoco produce el efecto interruptivo los pagos
efectuado por el demandado, pues conforme a las reglas de imputación al pago
particularmente lo previsto en el artículo 1596 y siguientes del Código Civil, él
mismo debe entenderse efectuado a las obligaciones determinadas y no discuti-
das, esto es, aquellas contenidas en la liquidación de 31 de julio de 2009, que el
Tribunal en audiencia de 21 de septiembre de igual año, la declaró firme, todo sin
perjuicio del derecho del deudor de efectuar la imputación a la deuda que elija"
(Ca. Antofagasta, 14-X-2010, N° LegalPublishing: 45906).

Artículo 337. Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asigna-
ciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre
vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
Concordancias: Código Civil: artículos 996 inciso 3, 1069, 1128 y 1134.

TÍTULO XIX
DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL

1. Definiciones y reglas generales

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

Artículo 338. Las tutelas y las curadurías o cúratelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o admi-
nistrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre
o madre, que pueda darles la protección debida.1
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y gene-
ralmente guardadores.2
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVII, Código de Procedimiento Civil: artículo 838.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 377 del Proyec-
to de 1853, en el que ya aparecía con la redacción que sería la definitiva, y de ahí
pasó al artículo 377 del llamado "Proyecto inédito" y al artículo 338 del Proyecto de

Este inciso fue sustituido por el artículo I o , N° 41 de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial
de 9 de junio de 1989.
Este artículo f u e m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 5 . 5 2 1 , publicada en el Diario Oficial de
19 de diciembre de 1934.
 DE LAS T U T E L A S Y C U R A D U R Í A S EN GENERAL 379

1855, y fue recibido en igual artículo de la edición oficial del Código Civil de 1856,
cuyo inciso 2o estaba redactado en los mismos términos que se conservan hasta
el día, pero la versión originaria de su inciso Io rezaba: "Las tutelas y las curadu-
rías o cúratelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que
no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y
que no se hallan bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la protección
debida", la que se mantuvo en vigor hasta el artículo I de la Ley N ° 5 . 5 2 1 , de 9
O

de diciembre de 1934, "que iguala a la mujer chilena ante el derecho", le dio la

siguiente redacción a dicho inciso I o : "Las tutelas y las curadurías o cúratelas son
cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a
sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad del padre, madre o marido, que pueda darles la protección debida". Con
posterioridad, el artículo I , número 4 1 , de la Ley N ° 1 8 . 8 0 2 , de 9 de junio de
O

1989, substituyó aquel inciso IO por el que se encuentra en vigor en la actualidad.

2. Fuentes y contexto. En ninguno de los Proyectos se indicaban eventuales fuentes
que se hubieran tenido a la vista para elaborar esta disposición, pero en el llamado
"Proyecto inédito" se incluía una nota de Bello que explica la terminología adop-
tada en esa sede que, asume la que era tradicional en la cultura jurídica chilena
al tiempo de la codificación: "Hubiera sido más sencillo llamar tutores a todos los
guardadores que cuidan de la persona y los intereses en general, y curadores a los
que solamente cuidan los bienes; pero no he querido alejarme del uso corriente".

JURISPRUDENCIA
1. Noción de guardas y su carácter de instituciones de orden público. Se ha
asumido por la jurisprudencia que: "Las denominadas guardas tienen por objeto
velar por la persona y los intereses de los incapaces; y, en segundo término, que la
doctrina esta conteste en señalar que: a) las tutelas y curadurías son "instituciones
de orden público, aunque sean de derecho privado" (CLARO SOLAR, Explicaciones de
Derecho Civil, De las Personas, p. 173), b) que las disposiciones que las reglamen-
tan, como dicen relación con los derechos de familia, "son de orden público. No
pueden ser modificadas, en consecuencia, por voluntad de las partes", (ALESSANDRI,
Derecho de Familia, p. 190)" (Ca. Santiago, 6-IX-2007, N° LegalPublishing: 37105).
2. Las disposiciones sobre las guardas son de orden público. En línea con lo sen-
tado en el número anterior se ha sostenido que: "Las disposiciones relativas a las
"guardas son por excelencia disposiciones de orden público" y más precisamente,
son leyes imperativas de interés público o general, de manera que su infracción
o inobservancia acarrea indefectiblemente la nulidad absoluta, tanto así que la
doctrina, en particular ALESSANDRI y SOMARRIVA, en su Curso de Derecho Civil, p. 2 2 7
señalan como ejemplo de este tipo de sanción los artículos 1 1 , 1 4 6 1 , 1 4 6 2 , 1 4 6 7
inciso 2O, 1475 inciso 2O y 1682 todos del Código CiviT' (Ca. Santiago, 6-IX-2007,
N° LegalPublishing: 37105).

Artículo 339. Las disposiciones de este título y de los dos siguientes están
sujetas a las modificaciones y excepciones que se expresarán en los títulos espe-
ciales de la tutela y de cada especie de curaduría.
Concordancias: Código Civil: artículo 13.
380 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XIX

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció como artículo 378 del
Proyecto de 1853, con la redacción que ya sería la definitiva, de ahí pasó al artículo
377 del llamado "Proyecto inédito" y al artículo 338 del Proyecto de 1855, y fue
recibido en igual artículo de la edición oficial del Código Civil de 1856, mantenién-
dose en vigor hasta el presente sin modificación alguna.

Artículo 340. La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los

bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas.
Concordancias: Código Civil: articulo 342.

OBSERVACIONES
1. Historia. Al igual que en el caso de los artículos precedentes, su primera versión
es la del Proyecto de 1853, en el que aparecía como artículo 379 y con una redacción
que no sufrió modificación alguna durante el proceso de codificación, de modo
que fue recibida inalterada en el artículo 379 del "Proyecto inédito" y en el artículo
340 del Proyecto de 1855 y, bajo el mismo número, en la edición oficial del Código
Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. En este artículo y los cinco siguiente Bello
efectúa una "clasificación" de las guardas que, en términos generales, no hacía
más que recibir el derecho vigente en el país en tiempos de la codificación civil,
y delimitando con precisión cada una de ellas, como él mismo lo explicaba en la
primera parte de la nota que incluyó al artículo 385 del Proyecto de 1853, en la que
se leía lo siguiente: "La clasificación de tutelas, curadurías jenerales, curadurías de
bienes, curadurías adjuntas, curadurías especiales o ad hoc, no tienen (sic) de nuevo
otra cosa que su exacta determinación por medio de reglas precisas i claras" y, en
cuanto a las mencionadas en este artículo 340, simplemente advertía que: "Las dos
primeras clases son las que más a menudo se presentan".

Artículo 341. Están sujetos a tutela los impúberes.

Concordancias: Código Civil: articulo 26.

OBSERVACIONES
1. Historia. Este artículo, que con el 1004 son los más breves del Código Civil,
apareció como artículo 380 en el Proyecto de 1853 con la misma redacción que se
conserva en vigor hasta el día, pues fue recibido inalterado en el artículo 380 del
"Proyecto inédito" y de ahí pasó al artículo 341 del Proyecto de 1855 y a la edición
oficial del Código Civil de 1856.
Artículo 342. Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que
por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus
bienes; y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.1
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 340, 442 y 456.

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o , N° 1, de la Ley N° 1 9 . 9 0 4 , publicada en el Diario

Oficial de 3 de o c t u b r e de 2 0 0 3 , en el s e n t i d o de agregar la e x p r e s i ó n " s o r d o s o" a n t e s del vocablo
" s o r d o m u d o s " , y sustituir la e x p r e s i ó n " p o r e s c r i t o " p o r el adverbio " c l a r a m e n t e " . Con anterioridad,
 DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL 381

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de este artículo era la que se incluía en el Proyecto

de 1853, bajo el número 381 y con la siguiente redacción: "Están sujetos a curaduría
general los menores púberes que no han obtenido habilitación de edad, en ciertos
casos; los púberes que por disipación o prodigalidad, por demencia o locura, han
sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los púberes sordomudos
que no pueden entender ni ser entendidos por escrito". Tras la revisión de la Co-
misión se le introdujeron algunas modificaciones, de manera que en el "Proyecto
inédito" aparecía como su artículo 381 y bajo la forma siguiente: "Están sujetos a
curaduría general los menores púberes; los que por prodigalidad o demencia han
sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos
que no pueden entender ni ser entendidos por escrito" y, después de una última
revisión, se le dio su redacción definitiva, con la que aparecía como artículo 342
del Proyecto de 1855, y de ahí pasó a igual artículo en la edición oficial del Código
Civil de 1856.

JURISPRUDENCIA
1. Finalidad de las curadurías. Se ha advertido que: "La interdicción por demen-
cia, disipación o por cualquier otra causa de incapacidad, tiene por fin esencial la
protección de la persona a quien se restringe su aptitud de obrar, dotándola de un
curador que cuide de su persona y de sus bienes, permitiéndole desenvolverse en
un plano de igualdad en sus relaciones jurídicas" (Ca. Temuco, 30-1-2008, N° Legal-
Publishing: 38319). 2. Noción y finalidades de la interdicción. Se ha declarado que:
"Puede conceptuarse (sic) la interdicción como el estado de una persona que ha sido
declarada por sentencia judicial, incapaz de ejercitar actos jurídicos, privándola de
la administración de sus bienes, previo el juicio correspondiente. Esta institución
está establecida en interés del propio interdicto, de su familia y de la sociedad, y
para aquellas personas que por circunstancias diversas, no pueden actuar por sí
mismas en los actos de la vida civil debido a su falta de capacidad intelectual, que
los coloca en situación de inferioridad respecto de las demás personas, ya que no
pueden proveer eficazmente a la administración de sus intereses" (Ca. Concepción,
10-VI-2008, N° LegalPublishing: 39216).

Artículo 343. Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del au-
sente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.
Concordancias: Código Civil: artículos 75, 77, 356, 481, 1240, 2509 iVo 3. Código de Procedimiento Civil:
artículos 844, 849 y 850.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición, con la misma redacción que se mantiene en vigor
hasta el día, apareció en el Proyecto de 1853 como su artículo 382 y no experimentó

e s t e artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 7 . 6 1 2 , publicada en el Diario Oficial de

21 de o c t u b r e de 1 9 4 3 .
382 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XDÍ

ninguna modificación durante el proceso de codificación. 2. Fuentes y contexto.

En cuanto a esta curaduría, Bello, en la ya citada nota al artículo 385 del Proyecto
de 1853, remitía a dos obras: "Sobre los curadores de bienes véanse Vinnio, Partit.
Lib. I, c. 13, i Gutiérrez, De tutelis, Part. III, c. 17". La primera de ellas eran las Par-
titionum iuris civilis de Arnoldo Vinnio, en su libro I, capítulo XIII, cuya rúbrica era:
"De curatoribus bonorum", y en el que se podía leer: a) por una parte, una noción
general de "curador de bienes", coincidente con la asumida por Bello en este artí-
culo, pues Vinnio escribía que "Se llaman curadores de bienes los que se dan a las
personas sólo en razón de sus bienes" (Superest nunc genus alterum curatorum,
qui quod absque ulla personae ratione bonis tantum dantur, curatores bonorum
dicuntur") y; b) por otra, los tres supuestos en los que procedía este género de
curaduría: "Esta recibida en tres casos: si muerto el dueño no existe heredero, i si
hubiera heredero que está en el vientre; si el dueño fue capturado por enemigos".
La segunda remisión era al clásico Tractatus de tutelis et curis minorum deque
officio et obligationum tutorum ac curatorum et mercede ipsorum del hispano Juan
Gutiérrez, fuente ampliamente utilizada en la mayoría de los títulos del Código en
esta sede, concretamente al capítulo XVII de su Parte tercera, cuya rúbrica era: "An
curatori bonorum danda sit decima" que, aunque tocaba a la cuestión concreta de
si había de darse la décima a lo curadores de bienes, en su número 1 se contenía
un pasaje que coincidía con la regla asumida por Bello en este artículo 343: "En
muchos casos en derecho se da curador de bienes, ciertamente respecto del cautivo,
del ausente, o del difunto, del que se halla en el vientre".

Artículo 344. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada.1
Concordancias: Código Civil: artículos 257, 258, 348 inciso 2, 350, 419 inciso final, 492, 493. Código de
Procedimiento Civil: artículo 851.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición corresponde a la del artículo
383 del Proyecto de 1853, cuya redacción era la siguiente: "Se llaman curadores
adjuntos los que se dan en ciertos casos a los que están bajo patria potestad, o bajo
tutela o curaduría general, o a la mujer cuyos bienes administra el marido" y, tras
la revisión en el Comisión, fue recibido en el "Proyecto inédito" como su artículo
383 bajo la siguiente forma: "Se llaman curadores adjuntos los que se dan en cier-
tos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curaduría general". En una última revisión se le agregó un período final, de manera
que en el Proyecto de 1855 se situaba como su artículo 344 en la forma siguiente:
"Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que
están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que
ejerzan una administración separada" y en tales términos fue recibido en la edición

Este artículo fue r e e m p l a z a d o p o r el artículo I o N° 42 de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 . Con a n t e r i o r i d a d fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 5.521,
p u b l i c a d a en el Diario Oficial de 19 de d i c i e m b r e de 1 9 3 4 .
 DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL 383

oficial del Código Civil de 1856. Se mantuvo inalterado hasta que el artículo Io de
la Ley N° 5.521, de 9 de diciembre de 1934, "que iguala a la mujer chilena ante el
derecho", ordenó modificarlo de este modo: "Se llaman curadores adjuntos los que
se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre, madre
o marido, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan un administración
separada". Finalmente, el artículo I o , número 41, de la Ley N° 18.802, de 9 de ju-
nio de 1989, ordenó reemplazarlo por el que se encuentra actualmente en vigor.
2. Fuentes y contexto. En la ya mencionada nota puesta por Bello al artículo 385
del Proyecto de 1853 se leía que: "En cuanto a los curadores que llamo adjuntos, i a
que también suele darse el título de administradores, véase Gutiérrez, P. I, c. 19 (si
tutor ab aliqua parte administrationis sese excuset, n. 41: obaugmentum facultatum,
curatores adjungi solent, n. 42), es decir, remitía al capítulo XIX de la Parte primera
del ya citado Tractatus de tutelis de Juan Gutiérrez, en dos lugares concretos que se
referían a casos en los que se acostumbraba dar curadores adjuntos: en el número
41 se decía: "Si el tutor se excusara de la administración e alguna parte", y en el
número 42: "Por aumento de facultades, se suelen adjuntar curadores".

Artículo 345. Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.

Concordancias: Código Civil: artículos 494,495. Código de Procedimiento Civil: artículo 852. Ley N° 19.620,
sobre Adopción de Menores, D.O. 05.08.1999: articulo 38.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que aparecía como artículo
384 en el Proyecto de 1853 y cuya redacción era la siguiente: "Curador especial o
ad hoc es el que se nombra para un negocio particular". Tras la revisión por parte
de la Comisión se eliminó la expresión "o ad hoc" y, así, sin ella fue recibido en el
artículo 384 del "Proyecto inédito" y de ahí pasó al artículo 345 del Proyecto de
1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. Bello,
en la ya citada nota al artículo 385 del Proyecto de 1853 apuntaba que: "De los
curadores especiales o ad hoc, es un ejemplo frecuentísimo el curador ad litem.
Curator bene potest dari ad unum actum [Bien se puede dar curador para un acto],
Gutiérrez, Part. I, c. 9, N° 10; véanse casos particulares de la dación de curadores
ad hoc en la L. 4, De tutoribus et curatoribus datis". La primera remisión era a un
lugar del ya citado Tractatus de tutelis de Juan Gutiérrez, cuyo texto transcribía,
y la segunda era a un pasaje del Digesto (26,5,4), aunque la referencia al texto
concreto de este título no era exacta.

JURISPRUDENCIA
1. Curador especial y principio dirigido a evitar el conflicto de intereses. Ha
asumido la jurisprudencia que: "En materias de guardas la doctrina está conteste
en el sentido que (sic), cuando ocurre un conflicto de intereses, entre incapaz y
su representante, es preciso nombrar un curador especial para que represente
al primero, y en tal caso dicho guardador toma el nombre de curador ad litem.
(SOMARRIVA, Derecho de Familia, ya citado, N° 680 p. 648)" (Ca. Santiago, 6-IX-2007,
N° LegalPublishing: 37105).
384 CÓDíGO CIVIL - LIBRO 1 - TÍTULO XIX

Artículo 346. Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos.

Concordancias: Código Civil: artículo 20.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como

artículo 385 en el Proyecto de 1853, con la redacción que ya sería la definitiva y
que es la que aún se mantiene en vigor. 2. Fuentes y contexto. Bello, en la nota a
este artículo en el Proyecto de 1853, explicaba que: "Para evitar circunlocuciones
pesadas, se ha generalizado la significación de pupilo, dando este nombre a todo
aquel cuya persona o bienes se hallen en tutela o curaduría".

Artículo 347. Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más
individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios.
Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas o curadurías como
patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona.
Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o
más tutores o curadores.
Concordancias: Código Civil: artículo 362.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció como artículo 386
en el Proyecto de 1853, con una redacción que prácticamente sería la ya definitiva,
pues la única variante que presentaba en relación con el texto actualmente en vigor
se hallaba en su inciso 3o, en el que en vez de la expresión "dos o más tutores o
curadores" se leía: "dos o más contutores o concuradores". 2. Fuentes y contexto.
En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para su inciso 2o: "Goyena,
Febrero, tomo 1, páj. 113, n. 1", es decir, remitía al Febrero o Librería de Jueces
en su versión reformada por Florencio García Goyena, quienes en la dicha nota 1,
citada por Bello, escribían que: "Se tiene por una tutela la de dos o más pupilos,
cuando su patrimonio está indiviso; y al contrario, se reputarán tantas tutelas
cuantos sean los pupilos estando dividido su patrimonio, porque en este caso se
multiplican la administración y cuentas".

Artículo 348. No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo la
patria potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados
en el artículo 267.
Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre o la madre son privados de
la administración de los bienes del hijo o de una parte de ellos, según el artículo
251.1
Concordancias: Código Civil: artículos 251, 257, 258, 267 y 344.

I
El inciso primero de este artículo fue modificado por el artículo Io N° 40, de la Ley N° 19.585, publi-
cada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo
Io de la Ley N°5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.
 DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL 385

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que apareció como artículo
387 del Proyecto de 1853, con la siguiente redacción para su inciso I o : "No se puede
dar tutor ni curador jeneral al que está bajo la patria potestad, salvo que ésta se
suspenda por decreto de juez, en alguno de los casos enumerados en el artículo
285", y para su inciso 2o: "Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre es pri-
vado de la administración de los bienes del hijo, o de una parte de ellos, según el
artículo 264". Sin ninguna variación estos incisos fueron recibidos en el artículo
387 del "Proyecto inédito" y, en tales términos, pasó al artículo 348 del Proyecto
de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856, sin que deje de advertirse
que Bello, en su ejemplar del Código Civil corrigió la remisión que hacía el inciso
Io al artículo 267 por la correcta, que era al artículo 262. Se mantuvo en vigor sin
modificaciones hasta que el artículo Io de la Ley N° 5.521, de 9 de diciembre de
1934, "que iguala a la mujer chilena ante el derecho", asumió la corrección de Bello
y, además, le introdujo algunas alteraciones, de modo que su inciso Io quedó re-
dactado del modo siguiente: "No se puede dar tutor ni curador general al que está
bajo la patria potestad, salvo que ésta se suspenda por decreto de juez, en alguno
de los casos enumerados en el artículo 262" y el 2o: " Se dará curador adjunto al
hijo cuando el padre o la madre son privados de la administración de los bienes
del hijo o de una parte de ellos, según el artículo 251". Posteriormente, el artículo
I o , número 40, de la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, le dio a su inciso Io
una nueva redacción, que es la que se mantiene en vigor hasta el presente.

Artículo 349. Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si
fueren solteros, necesitarían de curador para la administración de sus bienes.1
Concordancias: Código Civil: artículos 139 y 163.

Artículo 350. Generalmente, no se puede dar tutor ni curador al que ya lo tiene:

sólo podrá dársele curador adjunto, en los casos que la ley designa.
Concordancias: Código Civil: artículo 344.

Artículo 351. Si el tutor o curador, alegando la excesiva complicación de los

negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos cumplidamente, pidiere
que se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído sobre ello a los
parientes del pupilo y al respectivo defensor.
El juez dividirá entonces la administración del modo que más conveniente le
parezca.
Concordancias: Código Civil: artículo 42. Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 86N°4.

Artículo 352. Si al que se halla bajo tutela o curaduría se hiciere una donación,
herencia o legado, con la precisa condición de que los bienes comprendidos en

Este artículo fue r e e m p l a z a d o p o r el artículo I o N° 43 de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario

Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 . Con anterioridad fue m o d i f i c a d o p o r el artículo 3 o de la Ley N° 5 . 5 2 1 ,
publicada en el Diario Oficial de 19 de d i c i e m b r e de 1 9 3 4 .
386 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

la donación, herencia o legado, se administren por una persona que el donante

o testador designa, se accederá a los deseos de éstos; a menos que, oídos los pa-
rientes y el respectivo defensor, apareciere que conviene más al pupilo repudiar
la donación, herencia o legado, que aceptarlo en esos términos.
Si se acepta la donación, herencia o legado, y el donante o testador no hubiere
designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el magis-
trado la designación.
Concordancias: Código Civü: artículo 42. Decreto con Fuerza de Ley N° 3 Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 48 N°4.

Artículo 353. Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas

o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
Dativas, las que confiere el magistrado.
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre
vivos, según el artículo 360.1
Concordancias: Código Civil: artículos 360, 366, 370. Código de Procedimiento Civil: artículo 838.

2. De la tutela o curaduría testamentaria

Artículo 354. El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no sólo
a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso
que nazca vivo.2
Concordancias: Código Civil: artículos 75, 999.

Artículo 355. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores
adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o
son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente.3
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 1447 inciso 1.

Artículo 356. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la de-
fensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer.
Concordancias: Código Civil: artículos 75 y 343.

Artículo 357. Carecerá de los derechos que se le confieren por los artículos
precedentes, el padre o madre que ha sido privado de la patria potestad por decreto

Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
Este artículo fue modificado por el artículo 1°N°41 de la LeyN0 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 1, de la Ley N° 19.904, publicada en el Diario
Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordos o" antes del vocablo
"sordomudos", y sustituir la expresión "por escrito" por el adverbio "claramente". Con anterioridad,
este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
 DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL 387

de juez, según el artículo 271, o que por mala administración haya sido removido
judicialmente de la guarda del hijo.1
También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la filiación ha
sido determinada judicialmente contra su oposición.2 3
Concordancias: Código Civil: artículo 271.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición, que constaba de un único inci-
so, apareció como artículo 395 del Proyecto de 1853, cuyo texto era: "Carecerá de
los derechos que se le confieren por los artículos precedentes el padre que ha sido
privado de la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 290, o que por
mala administración haya sido removido judicialmente de la tutela o curaduría del
hijo". En el Proyecto inédito conservaba su número 395, pero con una ligera altera-
ción en su redacción: "Carecerá de los derechos que se le confieren por los artículos
precedentes, el padre que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez,
según el artículo 290, o que por mala administración haya sido removido judicial-
mente de la curaduría del hijo" y, finalmente, con Ligeras variante fue recibido como
artículo 357 en el Proyecto de 1855\ "Carecerá de los derechos que se le confieren
por los artículos precedentes, el padre que ha sido privado de la patria potestad
por decreto de juez, según el artículo 267, o que por mala administración haya sido
removido judicialmente de la guarda del hijo" y, en esos términos, apareció como
artículo 375 en la edición oficial del Código Civil de 1856. Se mantuvo inalterado
hasta que el artículo Io de la Ley N° 5.521, de 9 de diciembre de 1934, "que iguala
a la mujer chilena ante el derecho", lo modificó en la forma siguiente: "Carecerá de
los derechos que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre
que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 267,
o que por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del
hijo". Posteriormente, la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, ordenó en su artículo
Io respecto de este artículo 357: "Suprímense las palabas 'o madre"' y, finalmente,
la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, operó en él dos innovaciones, a saber:
I a ) su artículo I o , número 42, le dio a su inciso Io una nueva redacción, que es la
que se encuentra en vigor actualmente y; 2a) ordenó agregarle un inciso 2o, que es
el que se mantiene vigente hasta el día.

Artículo 358. Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por
testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de
los padres que ejercía la patria potestad del hijo.4
Concordancias: Código Civil: artículos 243 a 249.

Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 42, letra a), de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue agregado por el artículo I o , N° 42 letra b), de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de
2 de abril de 1952.
Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 43 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo Io N°44 de la Ley
N°18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
388 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XIX

Artículo 359. Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se apli-
cará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las
reglas de los artículos 361 y 363.1
Concordancias: Código Civil: artículos 361 y 363.

Artículo 360. No obstante lo dispuesto en el artículo 357, el padre, la madre

y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador, por testamento o por acto
entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se
les deba a título de legítima.
Esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo.2
Concordancias: Código Civil: artículo 357. Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 4.

Artículo 361. Podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores
que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir
entre ellos la administración.
Concordancias: Código Civil: artículo 419. Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 4.

Artículo 362. Si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los tuto-
res o curadores nombrados, todos éstos ejercerán de consuno la tutela o curaduría,
mientras el patrimonio permanezca indiviso; y dividido el patrimonio, se dividirá
entre ellos por el mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí.
Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará exclusivamente a su res-
pectivo tutor o curador, aun durante la indivisión del patrimonio.
Concordancias: Código Civil: artículos 347, 418.

Artículo 363. Si el testador nombra varios tutores o curadores que ejerzan

de consimo la tutela o curaduría, y no dividiere entre ellos las funciones, podrá el
juez, oídos los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados o al núme-
ro de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor
convenga para la seguridad de los intereses del pupilo.
Concordancias: Código Civil: artículo 42.

Artículo 364. Podrán asimismo nombrarse por testamento varios tutores o

curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y establecida la substitución
o sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o
curador; a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar
la substitución o sucesión al caso o casos designados.
Concordancias: Código Civil: artículos 1156, 1157.

Este articulo fue sustituido por el artículo I o , N° 44 de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue reemplazado por el artículo Io de la Ley N° 10.271
publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
Este artículo fue s u s t i t u i d o por el artículo I o , N° 45 de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
 DE LAS TUTELAS Y CURADURÍAS EN GENERAL 389

Artículo 365. Las tutelas y curadurías testamentarias admiten condición sus-

pensiva y resolutoria, y señalamiento de día cierto en que principien o expiren.
Concordancias: Código Civil: artículos 1070, 1080, 1479 y 1494.

3. De la tutela o curaduría legítima

Artículo 366. Tiene lugar la guarda legítima cuando falta o expira la testa-
mentaria.
Tiene lugar especialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se sus-
pende la patria potestad por decreto del juez.1
Concordancias: Código Civil: artículos: 267, 268, 269, 353. Código de Procedimiento Civil: artículo 839.

Artículo 367. Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:

Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos
de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los
parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendien-
tes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta, y
que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente,
elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones.2
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28, 41, 42, 346. Código de Procedimiento Civil: artículo 839.

Artículo 368. Es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido

durante el matrimonio el padre o madre que primero le haya reconocido, y si ambos
le han reconocido a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es re-
conocido, salvo el caso de inhabilidad o legítima excusa del que, según el inciso
anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judi-
cialmente contra la oposición del padre o madre, la guarda del hijo será dativa.3
Concordancias: Código Civil: artículos 76, 180, 184, 185,186.

Artículo 369. Si continuando el pupilaje cesare en su cargo el guardador legí-

timo, será reemplazado por otro de la misma especie.
Concordancias: Código Civil: artículo 366.

Este inciso fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19
de diciembre de 1934.
Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 46, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo I o , de la Ley
N° 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.
Este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 47, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 10.271,
publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
390 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

4. De la tutela o curaduría dativa

Artículo 370. A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa.

Concordancias: Código Civil artículo 353. Código de Procedimiento Civil artículos 838, 840 y 851. Ley
N° 19.968, crea Tribunales de familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 número 6.

Artículo 371. Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una

tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún
tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado,
tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento.
Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare
de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tu-
tela o curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo, no tendrá lugar el
nombramiento del interino.
Concordancias: Código Civil: artículos 373, 375 N" 2, 500 inciso 2, 532 y 543. Código de Procedimiento
Civil: artículos 838 y 842.

Artículo 372. El magistrado, para la elección del tutor o curador dativo, deberá
oír a los parientes del pupilo, y podrá en caso necesario nombrar dos o más, y
dividir entre ellos las funciones, como en el caso del artículo 363.
Si hubiere curador adjunto, podrá el juez preferirle para la tutela o curaduría
dativa.
Concordancias: Código Civil: artículos 42, 363 y 367. Código Penal: artículo 838. Código de Procedimiento
Civil: artículo 851.

TÍTULO XX

DE LAS DILIGENCIAS Y
FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER
AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

OBSERVACIÓN GENERAL
Al igual que en la mayoría de los títulos precedentes que tocan a estas materias de
tutelas y curadurías, las fuente principal que ha inspirado a las reglas de este título
XX en lo que se refiere al inventario está constituida por el ya citado Tractatus de
tutelis del jurista castellano Juan Gutiérrez. Tal es lo que advierte Bello en la nota
que incluyó en el Proyecto de 1853 para su artículo 425, que corresponde al actual
artículo 386 del Código Civil, en la que se leía: "Para lo relativo al inventario, se
ha tenido presente principalmente a Gutiérrez, parte II, Cap. I", capítulo éste que
llevaba por rúbrica De inventarii & libri rationis confectione, sin perjuicio de lo
cual, algunas disposiciones concretas se fundaban el ciertos pasajes del Febrero
novísimo en su edición de Florencio García Goyena.

Artículo 373. Toda tutela o curaduría debe ser discernida.

 DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN
PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA 391

Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para

ejercer su cargo.
Concordancias: Código Civil: artículo 436. Código Orgánico de Tribunales: artículo 150. Código de Proce-
dimiento Civil: artículos 853, 854 y 857. Código Sanitario: artículo 133 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 410 a del
Proyecto de 1853, cuya redacción no sufrió ninguna alteración durante el proceso
de codificación, de modo que era exactamente igual al texto que se halla en vigor
en el día. 2. Fuentes y contexto. En el llamado "Proyecto inédito" se incluyó la si-
guiente nota para este artículo: "Esto no es práctica en Chile, pero debe serlo ¿Qué
seguridad pudiera haber de otro modo, de que no ejerza la guarda un incapaz?
Las tutelas y curadurías son cargos públicos. Tapia. Febrero Novísimo, lib. I, título
4, capítulo 1, número 5; Goyena, Febrero Novísimo, libro I, título 9. Puede verse en
ambos cuál es la práctica en España".

Artículo 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el
otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario so-
lemne.
Concordancias: Código Civil: artículos 46y 378. Código de Procedimiento Civil: artículos 855y 858. Código
Sanitario: artículo 133 inciso 2.

Artículo 375. Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores,
exceptuados solamente:
I o . El cónyuge y los ascendientes y descendientes;1
2o. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo;
3o. Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes,
el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facul-
tades para responder de ellos. .
Concordancias: Código Civil: artículos 371 inciso 1", 376, 2335. Código de Procedimiento Civil: artículos
371, 500 inciso 2°, 532, 543, 855 y 856. Código Sanitario: artículo 133 inciso 2o. Decreto con Fuerza de Ley
N° 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 87.

Artículo 376. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá

prestarse prenda o hipoteca suficiente.2
Concordancias: Código Civil: artículos 375, 2337, 2384, 2407. Código de Procedimiento Civil: artículo 855.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
inciso final del artículo 412 del Proyecto de 1853, cuyo texto era: "En lugar de la fian-

Este número fue modificado por el artículo I o , N° 48, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 7 . 6 1 2 , publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
392 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XIX

za, podrá prestarse hipoteca especial suficiente", la Comisión revisora le introdujo

algunas modificaciones y, así, en el "Proyecto inédito" aparecía como artículo 413:
"En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse hipoteca
especial suficiente" y, solo en una última revisión se le dio la redacción definitiva,
con la que ya se presentaba en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y contexto. Bello
incluyó en el Proyecto de 1853 la siguiente nota para esta disposición: "Gutiérrez,
De tutelis, Pars I, cap. 12, N° 31", es decir, remitía al ya tantas veces citado Tractatus
de tutelis de Juan Gutiérrez.

Artículo 377. Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son
nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de
cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo.1
Concordancias: Código Civil: artículo 11.

Artículo 378. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo
en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna
en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.
El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo.
Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave
que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como
sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello
hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 374 inciso 2, 423, 1494 inciso 2.

Artículo 379. El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación

de hacer inventario.
Concordancias: Código Civil: artículo 10.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció, con la redacción que ya sería la definitiva,
como artículo 418 del Proyecto de 1853, y de ahí pasó al artículo 418 del "Proyecto
inédito" y, sin variaciones, al Proyecto de 1855.2. Fuentes y contexto. En el Proyecto
de 1853, Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición: "Tapia, Feb. L. 1, 4,
c. 3, n. 4", es decir, una remisión a la edición de Eugenio de Tapia del Febrero no-
vísimo, que en el lugar referido por la nota decía: "Los tutores y curadores no sólo
están obligados a jurar y dar fianzas, sino también a hacer después de discernida
la tutela y curaduría, y no antes, inventario solemne, formal y específico, ante es-
cribano público y testigos, de todos los bienes muebles, raíces, créditos, derechos
y acciones correspondientes al menor, a costa de éste, sin que sea necesaria la
presencia del juez a él, lo cual se entiende sin embargo de que su padre los releve
de ejecutarlo, pues no será obedecido (no obstante decir algunos lo contrario),
porque cede en detrimento de su hijo, y se da lugar a ocultación".

Este artículo fue m o d i f i c a d o por el artículo I o de la Ley N° 5.521, p u b l i c a d a en el Diario Oficial de

19 de diciembre de 1 9 3 4 .
 DE LAS DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN
PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA 393

Artículo 380. Si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exi-
guos para soportar el gasto de la confección de inventario, podrá el juez, oídos los
parientes del pupilo y el defensor de menores, remitir la obligación de inventariar
solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado, bajo las firmas del
tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de
otras personas respetables a falta de éstos.
Concordancias: Código Civil: articulo 42.

Artículo 381. El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la

forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 858 a 865 inclusive.

Artículo 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles
de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o seña-
lando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión
de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para
poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y
privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo no-
ticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes,
exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea
necesario destruir con algún fin moral.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 861 y 880.

Artículo 383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que

al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la
hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al
anterior.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 858 y 864.

Artículo 384. Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que
lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a
las otras.
Concordancias: Código Civil: artículo 1254. Código de Procedimiento Civil: artículo 861 y 880.

Artículo 385. La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a

determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos.

Artículo 386. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en
el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso, o medida
de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no
le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el
debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos.
394 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Artículo 387. El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el

inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque
ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo.
Concordancias: Código Civil: artículo 11.

OBSERVACIONES

1. Historia. Esta disposición apareció, con la redacción que ya sería la definitiva,

como artículo 426 del Proyecto de 1853, y de ahí pasó al artículo 425 del "Proyecto
inédito" y, sin variaciones, al Proyecto de 1855.2. Fuentes y contexto. En el Proyecto
de 1853, Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición: "L. 120, tít. 18, Part.
3", esto es, remitía a una ley de las Siete Partidas (3,18,120), cuya rúbrica era: "Como
el guardador no puede contradecir la Carta, en que fizo escrevir todos los bienes
de huérfano", y cuyo texto decía: "El Guardador que recibiesse en guarda bienes
de algún huérfano, e fiziesse fazer escritura publica de quantos eran quando los
recibió (la qual escritura es llamada Inventario) si después a la sazón que diesse la
cuenta al huérfano de sus bienes, dixesse contra aquella carta; queriendo probar,
que fueran y escritas algunas cosas demás, que el non recibiera, e que consentiera
el a sabiendas que las escriviessen y, por fazer muestra que el huérfano era mas
rico, porque podiesse mejor casar, o por otra razón semejante; mandamos, que tal
contradezimiento non sea cabido, nin vala, maguer quisiesse probar lo que dize.
Ca non debe orne sospechar, que el fiziesse escritura sobre si, de cosas que non
oviesse recebido".

Artículo 388. Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán

a favor del pupilo, a menos de prueba contraria.
Concordancias: Código Civil: artículos 23,1566.

Artículo 389. El tutor o curador que sucede a otro, recibirá los bienes por el
inventario anterior y anotará en él las diferencias. Esta operación se hará con las
mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual pasará a ser así el inven-
tario del sucesor.

TÍTULO XXI

DE LA ADMINISTRACIÓN
DE LOS TUTORES Y CURADORES
RELATIVAMENTE A LOS BIENES

Concordancias: Código Sanitario: artículo 133. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

Artículo 390. Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos

los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones.
Concordancias: Código Civil: articulo 43. Código de Minería: artículo 24.
 DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS
TUTORES Y CURADORES RELATIVAMENTE A LOS BIENES 395

Artículo 391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado
a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad
se extiende hasta la culpa leve inclusive.
Concordancias: Código Civil: artículo 44.

Artículo 392. Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guarda-

dor haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado a
someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su responsabilidad.
Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de
acuerdo con el consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por ac-
ceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos no procederá
el guardador sino con autorización del juez, que deberá concederla con conoci-
miento de causa.
Concordancias: Código Civil: artículo 419.

Artículo 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, ena-
jenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre,
ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni
podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad mani-
fiesta.
Concordancias: Código Civil: artículos 395, 659 inciso final. Código de Procedimiento Civil: artículo 891.
Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. LeyN0 14.171, Atribuye Valor de Escritura Pública a Ciertos
Documentos Privados Protocolizados, D.O. 26.10.1960: artículo 65.

OBSERVACIONES
1. Sobre qué sean "muebles preciosos". En el Proyecto de 1853, Bello incluyó una
nota en la que precisaba: "Muebles preciosos serían verbigracia, una biblioteca,
cuadros, estatuas, memorias de los antepasados del pupilo, u otros objetos se-
mejantes".

Artículo 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados
en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 892, 893 y 894.

Artículo 395. No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido

decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario
nuevo decreto para su enajenación.
Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca,
censo o servidumbre, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la
carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre.
Concordancias: Código Civil: artículo 393.

Artículo 396. Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder
a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros pro-
indiviso.
396 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divi-

sión, no será necesario nuevo decreto.
Concordancias: Código Civil: artículos 1322 y 1326.

Artículo 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida

al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio
de inventario.
Concordancias: Código Civil: artículos 1225, 1236 y 1250.

Artículo 398. Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino

con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1236; y si impusieren obligaciones o gra-
vámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas
o legadas.1
Concordancias: Código Civil: artículo 1236. Código de Procedimiento Civil: artículos 895 a 900.

Artículo 399. Hecha la división de una herencia o de bienes raíces que el pupilo
posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga efecto, nuevo decreto
de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme.
Concordancias: Código Civil: artículo 1342.

Artículo 400. Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones

o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y
sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario
se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad.2
Concordancias: Código Civil: artículos 2446 y 2447. Código Orgánico de Tribunales: artículo 223. Decreto
Ley N° 1.123, Sustituye Unidad Monetaria, D.O. 04.08.1975: artículo 4.

Artículo 401. El dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisición

de bienes raíces, no podrá destinarse a ningún otro objeto que la impida o embarace;
salvo que intervenga autorización judicial con conocimiento de causa.
Concordancias: Código Civil: artículos 1089, 1416.

Artículo 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con
previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros
bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como
la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pu-
pilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no
están sujetos a la precedente prohibición.
Concordancias: Código Civil: artículo 10, 818 inciso 2.

Este articulo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de
2 de abril de 1952.
Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N°7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
 DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS
TUTORES Y CURADORES RELATIVAMENTE A LOS BIENES 397

Artículo 403. La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la

donación.
Concordancias: Código Civil: artículos 1395 inciso 3, 1653, Libro ¡II, Título XIII.

Artículo 404. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto
judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente
o descendiente, y por causa urgente y grave.1
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 891. Código Orgánico de Tribunales: artículo
366.

Artículo 405. Los deudores del pupilo que pagan al tutor o curador, quedan
libres de todo nuevo pago.
Concordancias: Código Civil: artículo 1579.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición apareció como artículo 445 del Proyecto de 1853, con
el siguiente texto: "Los deudores del pupilo que pagan al tutor o curador, quedan
libres de todo nuevo pago, aunque se pruebe haberse después perdido o malbara-
tado el dinero; a menos de probarse que, sabiendo el mal estado de los negocios
del tutor o curador, hicieron el pago sin decreto de juez que los compeliese a ello".
Durante el proceso de revisión por parte de la Comisión se eliminó su período final
y se le dio la redacción, que sería la ya definitiva y con la cual se situaba como
artículo 445 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853,
Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición: "Se reforma en parte la lei 4,
t. 14, P. 5. (Véase Gutiérrez, Part. 2, c. 22)". La primera remisión era a una ley de
las Siete Partidas (5,14,4), cuya rúbrica era: "De que manera debe ser fecha la paga
al menor de veynte e cinco años, porque el que la faze sea seguro, que gela non
demanden otra vez", y la segunda a un capítulo del Tractatus de tutelis (II, 22), de
Juan Gutiérrez, De solutione debiti minoris, cui & quomodo sit facienda, ut secure
solvatur (A quién y de qué modo debe hacerse el pago de los débitos del menor para
que se pague con seguridad).

Artículo 406. El tutor o curador deberá prestar el dinero ocioso del pupilo
con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la
plaza.
Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces.
Por la omisión en esta materia, será responsable de lucro cesante, en cuanto
aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta
y sin peligro.
Concordancias: Código Civil: artículos 423,1556. LeyN" 7.869, fijó Texto Definitivo de la Ley sobre "Socie-
dad Constructora de Establecimientos Educacionales", D.O. 21.11.1944: artículo 9. Decreto con Fuerza de
LeyN0 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 89. Decreto N° 2.935, Min. Hacienda, autoriza la
Existencia de la "Sociedad Constructora de Establecimientos Hospitalarios", D.O. 28.06.1945. Decreto N° 764,

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o , N° 4 9 , de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
398 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXI

Min. Salubridad, fijó el Texto Refundido de las Leyes N°s. 7.874, 8.066, 8.107 y 9.300, D.O. 30.03.1949.
Decreto N° 1.101, Min. Obras Públicas, fija el Texto Definitivo del Decreto con Fuerza de Ley N" 2, de 1959,
sobre Plan Habitacional, D.O. 18.07.1960: artículo 37.

Artículo 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de

los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más
de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los
dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que
le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí
señalados.1
Concordancias: Código Civil: artículos 10,1962. Código de Procedimiento Civil: artículo 891. Código Or-
gánico de Tribunales: artículo 366.

Artículo 408. Cuidará el tutor o curador de hacer pagar lo que se deba al pu-
pilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de perseguir a los deudores por
los medios legales.

Artículo 409. El tutor o curador tendrá especial cuidado de interrumpir las

prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
Concordancias: Código Civil: artículo 2503.

Artículo 410. El tutor o curador podrá cubrir con los dineros del pupilo las
anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los intereses corrientes
de plaza, mas para ello deberá ser autorizado por los otros tutores o curadores
generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el juez en subsidio.
Si el pupilo le fuere deudor de alguna especie, raíz o mueble, a título de legado,
fideicomiso, o cualquier otro, será preciso que la posesión de ella se dé al tutor o
curador por los otros tutores o curadores generales, o por el juez en subsidio.

Artículo 411. En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor
o curador en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la
escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se
repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si
fuere útü a éste, y no de otro modo.
Concordancias: Código Civil: artículo 43.

JURISPRUDENCIA
1. Representación del pupilo y contemplatio domini. Se ha declarado que: "Si bien
para que opere la representación, es necesario que el representante exprese que
lo hace a nombre del representado, requisito que la doctrina llama contemplatio
domine, no debe olvidarse, nos recuerda un conocido autor, que el legislador acepta

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo 2 o de la Ley N° 1 9 . 2 2 1 , publicada en el Diario Oficial de

I o d e j u n i o d e 1 9 9 3 . Con anterioridad f u e m o d i f i c a d o p o r e l artículo I o d e l a Ley N ° 7 . 6 1 2 , publicada
en el Diario Oficial de 21 de o c t u b r e de 1 9 4 3 .
 DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS
TUTORES Y CURADORES RELATIVAMENTE A LOS BIENES 399

la existencia de la representación legal aun cuando no haya habido contemplatio

domine expresada en el acto o contrato, cuando éste ha sido útil al pupilo. Así
lo deja de manifiesto el artículo 411 del Código Civil al establecer como sanción,
cuando el tutor o curador actúa en representación del pupilo, sin expresarlo, que
"se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo,
si fuere útil a éste y no de otro modo". Y explica que "si el legislador ha permitido
que en este caso ella la representación exista es porque se trata de representación
legal, en que se hallan en juego los intereses de un incapaz, los que deben estar
eficazmente protegidos contra la posible mala fe o negligencia de un guardador
que la misma ley le impone. De aquí que omitida la "contemplatio domine haya
representación si el contrato beneficia al pupilo" (David Stitchkin B. "La represen-
tación en los actos jurídicos", Memoria de prueba, 1936, p. 112)" (Cs. ll-VI-1996,
N° LegalPublishing: 23073). 2. Interpretación extensiva de esta regla al hijo de
familia. Se ha estimado que: "Si bien la norma que cita el profesor Stitchkin está
referida a los tutores o curadores, es evidente que sienta un principio de protec-
ción a los incapaces, que no se ve por qué habría de limitarse exclusivamente a
los pupilos y no deba extenderse además al hijo de familia. Donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición, reza el viejo aforismo" (Cs. 11M-1996,
N° LegalPublishing: 23073).

Artículo 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o in-
directamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse
o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que
no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.1
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a
sus ascendientes o descendientes.2
Concordancias: Código Civil: artículos 10,41,1799. Decreto con Fuerza de Ley N" 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 4 inciso final.

Artículo 413. Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos

autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias que,
por haberse dividido la administración, se hallen especialmente a cargo de uno de
dichos tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de éste solo.
Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de
ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero
subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes.
En caso de discordia entre ellos, decidirá el juez.
Concordancias: Código Civil: artículos 419 y 1511.

Este inciso fue sustituido por el artículo I o , N° 50, letra a), de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r el artículo I o , N° 50, letra b), de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
400 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Artículo 414. El tutor o curador tiene derecho a que se le abonen los gastos
que haya hecho en el ejercicio de su cargo; en caso de legítima reclamación, los
hará tasar el juez.

Artículo 415. El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en

cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos, día por día;
a exhibirla luego que termine su administración; a restituir los bienes a quien por
derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra.
Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin
embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le haya
condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que
los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo la condición precisa de
no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita.
Concordancias: Código Civil: artículo 379.

Artículo 416. Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que
el tutor o curador, aun durante su cargo, exhiba las cuentas de su administración
o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores del mismo pupilo, o
a un curador especial, que el juez designará al intento.
Podrá provocar esta providencia, con causa grave, calificada por el juez ver-
balmente, cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los
consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el respectivo defensor.
Concordancias: Código Civil: artículo 419. Código Orgánico de Tribunales: artículo 366 N" 1.

Artículo 417. Expirado su cargo, procederá el guardador a la entrega de los

bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo inter-
medio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo.

Artículo 418. Habiendo muchos guardadores que administren de consuno,

todos ellos a la expiración de su cargo presentarán una sola cuenta; pero si se ha
dividido entre ellos la administración, se presentará una cuenta por cada admi-
nistración separada.
Concordancias: Código Civil: artículo 362.

Artículo 419. La responsabilidad de los tutores y curadores que administran

conjuntamente es solidaria; pero dividida entre ellos la administración, sea por el
testador, sea por disposición o con aprobación del juez, no será responsable cada
uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de
los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el
artículo 416, inciso 2o, hubiera podido atajar la torcida administración de los otros
tutores o curadores.
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores
generales que no administran.
Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad
subsidiaria por la torcida administración de los curadores adjuntos.
Concordancias: Código Civil: artículos 344, 361, 392, 416, 420 y 1511.
 DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS
TUTORES Y CURADORES RELATIVAMENTE A LOS BIENES 401

Artículo 420. La responsabilidad subsidiaria que se prescribe en el artículo

precedente, no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración
por disposición del testador, o con autoridad del juez, administren en diversas
comunas.1
Concordancias: Código Civil: artículos 361, 419.

Artículo 421. Es solidaria la responsabilidad de los tutores o curadores cuando

sólo por acuerdo privado dividieren la administración entre sí.
Concordancias: Código Civil: artículo 1511.

Artículo 422. Presentada la cuenta por el tutor o curador, será discutida por
la persona a quien pase la administración de los bienes.
Si la administración se transfiere a otro tutor o curador, no quedará cerrada la
cuenta sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor.2

Artículo 423. Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su

administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su
administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo
el derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el
lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada;
salvo que el juez haya tenido a bien moderarla.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 406, 1556. Código Orgánico de Tribunales: artículos 230, 366
N°l.

Artículo 424. El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que
resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido
mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el
día en que cerrada su cuenta los pida.
Concordancias: Código Civil: artículo 2156.

Artículo 425. Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de
la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el
pupilo haya salido del pupilaje.
Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción
en el tiempo que falte para cumplirlo.
Concordancias: Código Civil: artículos 2509 inciso 2 N° 1, 2520.

Artículo 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdade-

ramente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del
tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le
hubieren reportado positiva ventaja.

Este artículo fue modificado por el artículo 7o, N° 4, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario Oficial
de 18 de enero de 1989.
Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 7 . 6 1 2 , publicada en el Diario Oficial de
21 de o c t u b r e de 1 9 4 3 .
402 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado recta-

mente, tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no
presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo.
Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será preci-
samente removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la
tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.

Artículo 427. El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la

administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que
provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y
tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en
ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 2286 a 2290, 2294.

TÍTULO XXII
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA
Concordancias: Código Sanitario: artículo 133. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

Artículo 428. En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el

tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas,
según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea
conveniente.
Pero el padre o madre que ejercen la tutela no serán obligados a consultar
sobre esta materia a persona alguna.1

Artículo 429. El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas en-

cargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios
prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez.
Concordancias: Código Civil: artículos 224, 230, 232.

Artículo 430. El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal

de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes.
No están sujetos a esta exclusión los ascendientes.2
Concordancias: Código Civil: artículo 464.

Artículo 431. Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la

crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos,
según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y
en cuanto fuere posible, de los frutos.

El inciso primero de este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 51, de la Ley N° 19.585, publi-
cada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo
I o , de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 52, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA 403

El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación

del pupilo, aunque se saque de los frutos.
Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facul-
tades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza
y educación.
Concordancias: Código Civil: artículos 224, 230, 241.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición se hallaba en el Proyecto
de 1853, pero en él se distribuía en dos artículos: el 492, con dos incisos, que
corresponden, sin ninguna alteración a los incisos Io y 2o del actual artículo 431;
y el 493, que corresponde al actual inciso 3o, con la siguiente redacción: "El tutor,
para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facultades
del pupilo, fije la suma que haya de invertirse en su crianza i educación", que pasó
inalterada al artículo 493 del "Proyecto inédito". Sólo en una última revisión los
dichos artículos se refundieron en uno solo, formado por tres incisos, dándosele al
último de ellos la redacción definitiva, con la que ya se leía en el Proyecto de 1855.
2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853, Bello incluyó la siguiente nota para
su artículo 493, que corresponde al actual inciso 3o de este artículo 431: "L. 20, tít.
16, P. 6", es decir, remitía a una ley de las Siete Partidas (6,16,20), cuya rúbrica era:
"Quanto deven dar al huérfano de sus bienes, para gobierno de sí, e de su compa-
ña", y cuyo texto era: "Governados deven ser los huérfanos de sus bienes, en esta
manera. Ca debe el Juez del lugar establecer, segund su alvedrio, e la riqueza del
moco, cierta quantia de pan, e de vino, e de dinero; que le den cada año para su
gobierno, e para su vestir del, e de su compaña: catando todavía, que de la renta,
e de los esquilmos de los bienes del huérfano, salgan estas despensas, e que todo
lo al le finque en salvo, si se pudiere fazer".

Artículo 432. Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su mode-
rada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna
parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los
capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida.
Concordancias: Código Civil: artículos 231, 537, 644, 647.

Artículo 433. En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas
que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, recon-
viniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan.
Concordancias: Código Civil: artículos 321 a 337.

Artículo 434. La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación

y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela.1
Concordancias: Código Civil: artículo 539 N" 2.

Este artículo fue m o d i f i c a d o por el artículo I o , N° 53, de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
404 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XVIII

TÍTULO XXIII

REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

Artículo 435. La curaduría del menor de que se trata en este título, es aquella
a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado.
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 269, 270, 271 y 273.

Artículo 436. Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar

la cúratela por el solo ministerio de la ley.
En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda
nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la
cúratela se rendirán conjuntamente.1
Concordancias: Código Civil: artículo 373.

Artículo 437. El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez,
designando la persona que lo sea.
Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de
la persona corresponderá siempre al menor, o al juez en subsidio.
El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el
menor, si fuere idónea.
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 970. LeyN" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
artículo 8 N° 6.

Artículo 438. Podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del

menor, las facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto
del impúber.
Concordancias: Código Civil: artículos 428 a 434.

Artículo 439. El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adqui-
ridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
Lo dispuesto en el artículo 260 se aplica al menor y al curador.2
Concordancias: Código Civil: artículos 251 y 260. Código de Comercio: artículos 10 y 18.

Artículo 440. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor

al impúber.
Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la
administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo
su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración.

Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
Este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 54, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO 405

Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella.

El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o cúratela de los hijos
bajo patria potestad del pupilo.1
Concordancias: Código Civil: artículos 43, 390. Ley N" 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987:
articulo 4 inciso 2.

Artículo 441. El pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defen-
sor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto
perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez.
Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículo 366.

TÍTULO XXTV
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL DISIPADOR
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: articulo 84.

Artículo 442. A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en en-
tredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste,
curador dativo.
Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451.
Concordancias: Código Civil: artículos 342, 366, 370, 451, 1447 inciso 3. Código Orgánico de Tribunales:
artículo 465 N° 1. Código de Minería: articulo 24. Ley N" 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004:
artículos 46 inciso 2, 58. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 6.

JURISPRUDENCIA
1. Efectos de la declaración de interdicción por disipación. Se ha precisado que:
"El efecto de la interdicción por disipador es el de privar al interdicto de la libre
disposición de sus bienes y de su administración, la que pasa y es ejercida de pleno
derecho por el curador designado" (Cs. ll-XI-1991, N°LegalPublishing: 11703).

Artículo 443. El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no

separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguí-
neos hasta en el cuarto grado, y por el defensor público.2
El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción
no haya sido provocado por él.3
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. Código de Procedimiento Ci-
vil: artículo 843. Código Orgánico de Tribunales: artículo 366. Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 6.

Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
Este inciso fue modificado por el articulo tercero, N° 23, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "no divorciado" por "no separado
judicialmente".
El inciso primero de este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 55, de la Ley N° 19.585, publi-
cada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el articulo
Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
406 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

Artículo 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser

provocado el juicio por el competente funcionario diplomático o consular.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. Código de Procedimiento
Civil: artículo 843.

Artículo 445. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapi-

dación que manifiesten una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, do-
naciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98.

Artículo 446. Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los infor-
mes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del
supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria.
Concordancias: Código Civil: artículo 461. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. Ley
N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 22.

JURISPRUDENCIA
1. La interdicción provisoria es un tipo de medida cautelar innovativa y, existiendo
un grado de verosimilitud debe presumirse el perculum in damni. Se ha estimado
que: "La interdicción provisoria, por las características que le son propias debe en-
tenderse, como un tipo de medida cautelar innovativa, ya que a través de la misma se
efectúa por el tribunal substanciador una declaración interina sobre el fondo. Como
tal en los procesos de familia, la misma puede ser decretada de oficio o a petición
de parte [...] Que en el caso de la referida medida cautelar, existiendo un grado de
verosimilitud de los fundamentos de la acción debe entrar a presumirse el "pericu-
lum in damni o in factf', toda vez que es evidente que de no decretarse la medida
se produciría un perjuicio a los intereses de la propia afectada ya que el transcurso
del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del proceso, podría
provocar que ella caiga en estado de insolvencia (Ca. Temuco, 30-1-2008, N°LegalPu-
blishing: 38319) y, en el mismo sentido, se ha declarado que: "Conforme al artículo 446
del Código Civü "mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes
verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las expücaciones del supuesto
disipador, decretar la interdicción provisoria", de manera que de la norma transcrita
se infiere que para decretar la interdicción provisoria no es necesario prueba ab-
soluta de incapacidad del demandado, toda vez que la interdicción provisoria, por
las características que le son propias, viene a ser una medida cautelar, en cuanto a
través de la misma se efectúa por el tribunal de la causa una declaración interina
sobre el fondo de la cuestión. Es un símü a los actuales procesos de familia, y por
tanto la interdicción puede ser decretada de oficio por el tribunal o bien a petición
de partes, bastando que de los fundamentos de la acción se acompañen anteceden-
tes, documentos u otros medios de prueba que permitan presumir el "periculum
in damni o in facti", es decir, un grado de verosimilitud de los fundamentos de la
acción intentada, toda vez que de lo contrario, esto es, de no decretarse la medida, se
podría producir un perjuicio a los intereses de la propia afectada por el transcurso
del tiempo que dure la sustanciación del proceso, y que es precisamente lo que esta
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO 407

Corte observa en el caso en estudio, toda vez que la persona respecto de la cual se
pide la interdicción provisoria tiene 54 años de edad y un Síndrome de Down que
afecta un 80% su capacidad mental, y en tal situación puede ser beneficiaría, por
parte del Estado, de un subsidio habitacional que vendría a solucionar un problema
de vivienda para toda su familia y de la propia interdicta provisoria" (Ca. Coyhaique,
13-VI-2011, cons. 4o, N° LegalPublishing: 50020). 2. Es facultad privativa del tribunal
decretar ¡a medida cautelar de interdicción provisoria. Se ha declarado así que:
"Es una facultad privativa del tribunal decretar la medida cautelar de interdicción
provisoria, estos sentenciadores con las pruebas rendidas en el proceso, han llegado
a la convicción que resulta conveniente y beneficiosa para la demandada que se de-
clare su interdicción provisoria. 10. Que así las cosas, concurriendo en la situación
en estudio los requisitos exigidos por la normativa civil vigente y siendo beneficioso
para la demandada que se declare por ahora su interdicción provisoria, correspon-
de, como bien lo resolvió el juez a quo, acoger la solicitud formulada al respecto
por la parte demandante. 11. Que, por último, en relación a lo manifestado por la
demandada en el escrito de apelación, cabe tener presente únicamente que para
decretar la interdicción provisoria basta que concurran en el proceso los requisitos
y antecedentes probatorios de que dan cuenta los artículos 446 y 456 del Código
Civir (Ca. Concepción, 10-VI-2008, N° LegalPublishing: 39216). 3. Esta disposición
se aplica a la interdicción del demente. Se ha advertido: "Que conforme al artículo
446 del Código Civil, mientras se decide la causa en que se debate la interdicción
de un supuesto disipador, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los
parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del afectado, decretar su
interdicción provisoria. Si bien dicha norma está establecida para la Curadoría del
Disipador, por expresa disposición del artículo 461 del Código Civil se aplica también
la interdicción del demente" (Ca. Temuco, 30-1-2008, N° LegalPublishing: 38319).
4. Interdicción provisoria y prueba. Se ha precisado que: "Para decretar la medida
en cuestión no es necesario la prueba absoluta de la incapacidad del demandado
sino únicamente la existencia de antecedentes que hagan verosímil el estado de
salud mental que se atribuye al futuro interdicto, por cuanto es obvio que son las
restantes pruebas practicadas al interior del proceso las que determinarán el estado
de salud definitivo de éste" (Ca. Temuco, 30-1-2008, N° LegalPublishing: 38319), y
en el mismo sentido se había declarado que: "Es privativo del Tribunal decretar la
medida en cuestión, toda vez que la expresión "podrá" está indicando que queda al
arbitrio de aquél decretarlo o no, y por ello, no resulta ni conveniente ni beneficioso
para la demandada que se declare por ahora su interdicción provisoria, debiendo
previamente producirse mayores antecedentes que hagan plausible acceder a ella"
(Ca. Santiago, 5-1-1995, N° LegalPublishing: 20465).

Artículo 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán

inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o
de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.1

Este i n c i s o fue r e e m p l a z a d o p o r el a r t í c u l o 7°, N° 5, de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial

d e 1 8 d e e n e r o d e 1 9 8 9 . C o n a n t e r i o r i d a d f u e r e e m p l a z a d o p o r e l a r t í c u l o I o , d e l a Ley N ° 7 . 6 1 2 ,
p u b l i c a d a e n e l D i a r i o Oficial d e 2 1 d e o c t u b r e d e 1 9 4 3 .
408 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo,

designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración
de sus bienes.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 91 y 98. Ley N° 4.808, sobre Registro
Civil: artículos 4 4, 8. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: articulo
52 N° 4.

Artículo 448. Se deferirá la curaduría:

I o . A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con
un tercero no podrá ejercer este cargo;
2o. A los hermanos, y
3o. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.1
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números
anteriores la persona o personas que más a propósito le parecieren.2
A falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa.3
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28 y 41. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de la disciplina fijada en esta disposición se encuentra en el
Proyecto de 1853, en el que se le destinaban dos artículos: a) en su artículo 516, el
primero de sus incisos señalaba que: "Será preferido para la curaduría legítima del
disipador su mujer no divorciada, aunque esté separada de bienes", y el segundo:
"Pero no podrá ejercer esta curaduría el marido cuya mujer esté separada de bienes:
conservará solamente los derechos que se le confieren por el artículo 184" y; b) en
su artículo 517 se prescribía en su inciso I o : "En defecto de cónyuge, son preferidos
los hijos legítimos del disipador, y sucesivamente sus ascendientes legítimos, sus
hermanos y los otros colaterales legítimos, según el orden aquí designado", y en su
inciso 2o: "El juez tendrá libertad de preferir en cada una de las clases que acaban
de enumerarse la persona o personas que más a propósito le parecieren". Tras la
revisión de la Comisión, ambas disposiciones se refundieron en un único artículo,
que pasó a ser el 514 del llamado "Proyecto inédito", al que se le introdujeron
ligeras alteraciones de redacción en su número I o , de manera que en la edición
oficial del Código Civil de 1856, el texto de su artículo 448 era el siguiente: inciso
I o : "Se deferirá la curaduría: Io Al marido no divorciado, si la mujer no estuviere
totalmente separada de bienes; 2o A los ascendientes legítimos o padres naturales:
los padres naturales casados no podrán ejercer este cargo; 3o A los colaterales
legítimos hasta en el cuarto grado, o a los hermanos naturales"; inciso 2o: "El juez

Este inciso fue sustituido por el artículo I o , N° 56, letra a), de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 56, letra b), de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el número 14 del artículo 28 de la Ley N° 19.335, publicada en el
Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, en el sentido de derogar su anterior número 1.
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO 409

tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números 2 y 3,
la persona o personas que más a propósito le parecieren"; e inciso 3o: "A falta de
las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa". Este texto originario ha
experimentado las siguientes modificaciones: I a ) La Ley N° 19.335, de 23 de sep-
tiembre de 1994, derogó su inciso I o , decisión que ya se encontraba en el "mensaje"
con el presidente de la república había enviado a la Cámara de Diputados dicho
proyecto de ley, a 6 de agosto de 1991, y que la Comisión de Constitución, Legis-
lación Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados justificaba en su "Primer
informe" del modo siguiente: "La supresión del N° 1 de este artículo, que establece
la curaduría del marido, se debe a que en el régimen de la sociedad conyugal él es
el administrador de los bienes sociales y propios de la mujer. Con la supresión se
quiere evitar que por la vía de la curaduría se deje sin efecto la separación de bienes
decretada por vía judicial y se restablezca, de esa forma, la sociedad conyugal";
b) la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, substituyó todo su inciso Io por
el que actualmente se encuentra en vigor; y c) la misma ley N° 19.585 le dio a su
inciso 2o la redacción que se mantiene vigente hasta el día.

Artículo 449. El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal

en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso
de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad.1
El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera,
la tutela o cúratela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella,
cuando ésta no le correspondiera al padre.2
Concordancias: Código Civil: artículo 1758. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98.

Artículo 450. Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipa-
dor.
La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a cu-
raduría, si es mayor de dieciocho años o después de la interdicción los cumpliere,
tendrá derecho para pedir separación de bienes.3
Concordancias: Código Civil: artículos 155 y 1762. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de esta disposición procedía del artículo 516 del
llamado "Proyecto inédito" que, con leves variantes de redacción, se convirtió en el
artículo 450 en la edición oficial del Código Civil de 1856, cuyo inciso Io decía: "La
mujer no puede ser curadora de su marido disipador"; el 2o: "Pero si fuere mayor

Este inciso fue sustituido por el artículo I o , N° 57, letra a), de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 57, letra b), de la Ley N° 19.585, publicada en el
Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo I o , de la Ley
N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
Este inciso fue agregado por el artículo I o , N° 58, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Ofi-
cial de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue sustituido por el artículo 28, N° 15, de la Ley
N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994.
410 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

e veinticinco años, o después de la interdicción los cumpliere, tendrá derecho para

pedir separación de bienes"; y el 3o: "Separada de bienes los administrará libre-
mente; mas para enajenar o hipotecar bienes raíces necesitará de previo decreto
judicial". Se mantuvo inalterado hasta que el el artículo 28, número 15, de la Ley
N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, ordenó substituirlo por uno nuevo con
el siguiente único inciso: "Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado
disipador", modificación que la Comisión de Constitución, Legislación Justicia y
Reglamento de la Cámara de Diputados justificaba en su "Primer informe" del
modo siguiente: "En concordancia con la modificación anterior [al art. 448 N° I o ]
y el propósito de establecer la plena igualdad jurídica entre el hombre y la mujer,
se reemplaza este artículo para señalar que ningún cónyuge puede ser curador del
otro declarado disipador". Con posterioridad, el artículo I o , número 58, de la Ley
N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, ordenó agregarle el inciso 2o, que es el que
se mantiene en vigor hasta el día.

Artículo 451. El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador podrá
nombrar por testamento la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en
la guarda.1
Concordancias: Código Civil: artículos 354 y 355. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98.

Artículo 452. El disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del mi-
nisterio público, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales;
y el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio público.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98.

Artículo 453. El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus

gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus
facultades, y señalada por el juez.
Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí
mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. Ley N° 18.600, sobre Deficientes
Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 4 inciso 2. Ley 19.947, D.O. 17 de mayo de 2004, de Matrimonio Civil:
artículos 46 inciso 2, 58.

Artículo 454. El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo,

si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse
la interdicción, si ocurriere motivo.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98.

Artículo 455. Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decre-

tadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva;
y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que

Este articulo fue sustituido por el artículo I o , N° 59, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO 411

en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado

por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 447. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 98. Ley
N° 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000:
artículos 4 N° 4, y 8. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52
N° 4. Ley N" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 6.

TÍTULO XXV

REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL DEMENTE

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. Ley N" 18.600, sobre Deficientes
Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 18 bis. Ley N° 19.735, Modifica la Ley N° 18.600, Estableciendo Nuevas
Normas sobre los Discapacitados Mentales, D.O. 22.06.2001: articulo único N° 17.

Artículo 456. El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá

ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.
La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa.
Concordancias: Código Civil: artículos 26 y 342. Código Sanitario: artículo 133. Código de Procedimiento
Civil: artículo 357 N° 2. Código de Procedimiento Penal: artículos 348, 349 y 684. Código Orgánico de Tri-
bunales: artículo 465N°l. Ley N" 17.105, sobre Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres, D.0.14.04.1969:
artículos 133 a 138. Ley N" 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículos 4 inciso 2,18 bis.
Ley N° 19.735, Modifica la Ley N" 18.600, Estableciendo Nuevas Normas sobre ¡os Discapacitados Mentales,
D.O. 22.06.2001: artículo único N° 17. Decreto Supremo N" 68, D.O. 10.03.1927. Ley N° 19.968, crea Tri-
bunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 6. Ley N° 20.422, Establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, D.O. 10.02.2010: artículos 1, 3 letra a), 5, 6
letra a), 9,11. Resolución Exenta N° 776, Reglamento para la internación de las personas con enfermedades
mentales, 28.08.1998: artículo 32.

JURISPRUDENCIA
1. Requisitos para que proceda la declaración de interdicción por demencia. Se
ha precisado que: "Las condiciones que requiere la ley para someter a interdicción
a una persona son las siguientes: a) que sea un adulto; b) que el adulto sea de-
mente; y c) que el estado de demencia sea habitual" (Ca. Concepción, 27-VI-2008,
N° LegalPublishing: 39216). 2. Interpretación de la voz "demencia". Se ha dicho
en este punto: "Que el Código Civil no define el término "demencia", de manera
que se torna necesario precisar el alcance que debe darse a dicho término". El
tratadista Luis F. Borja dice que "si bien las enfermedades mentales son variadísi-
mas, el legislador las ha comprendido todas en la palabra demencia" (En Estudios
sobre el Código Civil Chileno, París, Roger, 1901, tomo VII, p. 74). El autor Alfredo
Barros Errázuriz manifiesta que "nuestro Código comprende bajo la palabra de-
mencia todos aquellos estados en que puede encontrarse una persona privada de
su razón ("Curso de Derecho Civil", Nascimento, 1931, tomo IV, p. 378, N° 248).
El distinguido civilista Luis Claro Solar expresa: "Comprende la ley en la palabra
demencia la enajenación mental bajo todas las formas en que pueda presentarse y
en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que se le dé (En "Explicaciones
de Derecho Civil Chileno", tomo V, "De las personas", p. 100, N° 2420). El profesor
Manuel Somarriva Undurraga sostiene que: "La expresión demente la toma nuestro
Código en un sentido amplio, comprendiendo toda alteración mental que prive
412 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

de razón a un individuo" (En Derecho de Familia, Editorial Nascimento, 1963). Por

último, el profesor René Ramos Pazos dice que: "También es conocido que unáni-
memente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privación de
razón, sin importar cuál sea el nombre técnico de la enfermedad que la produce
(En Derecho de Familia, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, 2007, p. 612).
Nuestros tribunales al respecto han señalado: "Que aun cuando la ley no define,
para el caso de decretar la interdicción, quiénes son dementes, es indudable que
designa con esta denominación, dados el motivo y objeto por que los somete a
cúratela, no sólo a los que por debilidad o desórdenes intelectuales, de carácter
habitual, carecen en absoluto de razón, sino también a los que, por las mismas
causas, no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus ne-
gocios" (Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de agosto de 1896. Gaceta de ¡os
Tribunales, ciño 1896, tomo II, p. 614, sentencia 3325). Lo anterior permite concluir
que la interpretación que debe darse a la expresión "demencia no es en su signi-
ficado científico o técnico, sino que debe tomarse claramente en su sentido más
amplio, más diverso, esto es, en sentido de enfermedad mental" {Ca. Concepción,
27-VI-2008, N° LegalPublishing: 39216). 3. Interdicción por demencia y principio
de igualdad. Se ha estimado que: "En la situación de la interdicción por demencia
no es justo ni equitativo colocar al interdicto en iguales condiciones que al hombre
normal, porque al aplicar la ley las mismas sanciones al sujeto, al supeditarlo a
las mismas reglas, no se produciría la igualdad que persigue la ley en su resultado
más amplio" (Ca. Concepción, 10-VI-2008, N° LegalPublishing: 39216).

Artículo 457. Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el

padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad;
llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción.
Concordancias: Ley N° 18.600, sobre Deficientes mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 9. Ley N° 19.735,
Modifica la Ley N° 18.600, Establece nuevas normas sobre discapacitados mentales, D.O. 22.06.2001:
artículo único N° 9.

Artículo 458. El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría
sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario
para provocar la interdicción.
Lo mismo será necesario cuando sobreviene la demencia al menor que está
bajo curaduría.
Concordancias: Ley N" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 6.

Artículo 459. Podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas
que pueden provocar la del disipador.
Deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia du-
rante la curaduría.
Pero si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los
habitantes, podrá también el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo pro-
vocar la interdicción.
Concordancias: Código Civil: artículo 443. Código de Procedimiento Civil: artículo 843. LeyN019.968, crea
Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 6.
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO 413

Artículo 460. El juez se informará de la vida anterior y conducta habitual del

supuesto demente, y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la
existencia y naturaleza de la demencia.
Concordancias: Ley N° 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N° 6.

Artículo 461. Las disposiciones de los artículos 446, 447 y 449 se extienden
al caso de demencia.1
Concordancias: Código Civil: artículos 446,44 7,449. Código de Procedimiento Penal: artículos 348, 349y 684.
Ley N° 4.808, sobre Registro Civil:, D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. iVI,D.O. 30.05.2000:
artículos 4 N° 4, 8. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52
N° 4.

JURISPRUDENCIA
1. La interdicción provisoria por demencia es un tipo de medida cautelar inno-
vativa y, existiendo un grado de verosimilitud debe presumirse el periculum in
damni. Se ha estimado que: "La interdicción provisoria, por las características que
le son propias debe entenderse, como un tipo de medida cautelar innovativa, ya
que a través de la misma se efectúa por el tribunal substanciador una declaración
interina sobre el fondo. Como tal en los procesos de familia, la misma puede ser
decretada de oficio o a petición de parte [...] Que en el caso de la referida medida
cautelar, existiendo un grado de verosimilitud de los fundamentos de la acción debe
entrar a presumirse el"periculum in damni o in facti", toda vez que es evidente que
de no decretarse la medida se produciría un perjuicio a los intereses de la propia
afectada ya que el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la
sustanciación del proceso, podría provocar que ella caiga en estado de insolvencia
[...] Que mayor abundamiento para decretar la medida en cuestión no es necesario
la prueba absoluta de la incapacidad del demandado sino únicamente la existencia
de antecedentes que hagan verosímil el estado de salud mental que se atribuye al
futuro interdicto, por cuanto es obvio que son las restantes pruebas practicadas
al interior del proceso las que determinarán el estado de salud definitivo de éste"
(Ca. Temuco, 30-1-2008, N° LegalPublishing: 38319).

Artículo 462. Se deferirá la curaduría del demente:

Io A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 503;2
2o. A sus descendientes;
3o. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con
un tercero no podrá ejercer el cargo;
4 o . A sus hermanos, y

Este artículo fue reemplazado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
Este número fue modificado por el artículo tercero, N° 23, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "no divorciado" por "no separado
judicialmente".
414 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

5o. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.1

El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2o, 3o, 4o y 5o,
la persona o personas que más idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa.
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28, 41, 370 y 503. Código Sanitario: artículo 133. Código de
Procedimiento Civil: artículo 843.

Artículo 463. La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administra-

ción de la sociedad conyugal.2
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su
marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta
curaduría o la separación de bienes.
Concordancias: Código Civil: artículos 135, 503, 1758.

Artículo 464. Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá con-

fiarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la
administración de los bienes.
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona
alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge.
Concordancias: Código Civil: artículo 430. Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 4.

Artículo 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de

interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró
estaba entonces demente.
Concordancias: Código Civil: artículo 1447 inciso 1. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 91.
LeyN" 18.600, sobre Deficientes Mentales, D.O. 19.02.1987: artículo 4 inciso 2.

Artículo 466. El demente no será privado de su libertad personal, sino en los

casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro
o notable incomodidad a otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momen-
táneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo,
se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas.
Concordancias: Código Sanitario: artículos 131 y 132. Ley N° 18.600, sobre Deficientes mentales,
D.O. 19.02.1987: artículo 9. Ley N° 19.735, Modifica la Ley N" 18.600, Establece nuevas normas sobre disca-
pacitados mentales, D.O. 22.06.2001: artículo único número 9. Decreto N°. 201, Min. Relaciones Exteriores,

Este inciso fue sustituido por el artículo I o , N° 60, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 10.271,
publicada en el Diario Oficial de 2 de abril de 1952.
Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 61, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612,
publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
 REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO 415

Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, D.O. 17.09.2008,
articulo 14. Ley N° 20.422, Establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas
con discapacidad, D.O. 10.02.2010: artículos 1, 3 letra a), 5, 6 letra a), 9, 11.

Artículo 467. Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización
judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en
procurar su restablecimiento.
Concordancias: Código Civil: artículos 471, 537, 644, 647.

Artículo 468. El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus

bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también
ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455.
Concordancias: Código Civil: articulo 454 y 455. LeyN0 4.808, sobre Registro Civil, D.O. 10.02.1930, texto
refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículos 4 N°4y 8. Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 N° 4.

TÍTULO XXVI
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS
A LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

Artículo 469. La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a

entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima
o dativa.2
Concordancias: Código Civil: artículos 342, 355, 366, 370,1447 inciso Io. LeyN" 4.808, sobre Registro Civil,
D.O. 10.02.1930, texto refundido fijado por D.F.L. N° 1, D.O. 30.05.2000: artículo 4 N° 4 y 8. Ley N" 19.968,
crea Tribunales de familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 6.

Artículo 470. Los artículos 449,457,458 inciso I o , 462,463 y 464 se extienden

al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente.3
Concordancias: Código Civil: artículo 1758. Decreto con Fuerza de Ley N" 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: articulo 86 N" 4.

Artículo 471. Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente, y en caso necesario, y con autorización judicial, los

Este epígrafe fue modificado por el artículo I o , N° 2, de la Ley N°19.904, publicada en el Diario
Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo
"sordomudo".
Este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 3, de la Ley N°19.904, publicada en el Diario Oficial
de 3 de octubre de 2003.
Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 4, de la Ley M° 19.904, publicada en el Diario
Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo
"sordomudo" y, a continuación de éste, las palabras "que no pueda darse a entender claramente".
Con anterioridad, este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el
Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
416 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle la

educación conveniente.1
Concordancias: Código Civil: artículos 467, 537, 644, 647.

Artículo 472. Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho

capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere
suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará
el juez los informes competentes.2
Concordancias: Código Civil: artículo 1447. Ley N" 19.968, crea Tribunales de Familia, D.O. 30.08.2004:
artículo 8 N" 6.

TÍTULO XXVII

DE LAS CURADURÍAS DE BIENES

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

Artículo 473. En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes

de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
I a . Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en
comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros;
2a. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas
o negocios especiales.
Concordancias: Código Civil: artículos 83, 343. Código Orgánico de Tribunales: artículo 152. Código de
Procedimiento Ovil: artículos 844 y 845. Código Orgánico de Tribunales: artículo 367. Ley N° 19.968, crea
Tribunales de familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 número 6.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció como artículo 546 del
Proyecto de 1853, con una redacción que sólo presentaba la siguiente variante en
relación con la actualmente en vigor: su circunstancia Ia no contenía el período
final "al mismo ausente o a terceros", el que fue agregado durante los trabajos de
la Comisión revisora, de modo que se le incluyó en la versión que del artículo 546
se recibía en el "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el "Proyecto inédito"
se incluyó la siguiente nota para su circunstancia I a : "Leí 12, título 2, Partida
3", es decir, una referencia a una ley de las Siete Partidas (3,2,12), cuya rúbrica
era: "Que el Juez debe dar quien responda sobre los bienes que son desampara-
dos".

Este artículo fue modificado por el articulo I o , N° 4, de la Ley N° 19.904, publicada en el Diario
Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo
"sordomudo" y, a continuación de éste, las palabras "que no pueda darse a entender claramente".
Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 5, de la Ley N° 19.904, publicada en el Diario
Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresión "sordo o" antes del vocablo
"sordomudo" y sustituir la expresión "por escrito" por el adverbio "claramente".
 DE LAS CURADURÍAS DE BIENES 417

JURISPRUDENCIA

1. Protección del ausente y nombramiento de curador de bienes. Se ha declarado

que: "El Código Civil provee un sistema de protección de los derechos e intereses
de las personas que se ausentan por largo tiempo de su respectivo domicilio, ori-
ginando la falta de comunicación con los suyos perjuicios, al mismo ausente o a
terceros. La \ía idónea, ideada al efecto es la designación de un curador de bienes,
conforme a la regla general reseñada en el artículo 473 del citado Código" (Cs.
3-VI-2008, N° LegalPublishing: 39036). 2. Se comprende dentro de la noción de
"ausente" al deudor que se oculta. Así se ha declarado que: "Nuestra legislación
se ha encargado de regular la situación del sujeto pasivo de la notificación, cuan-
do se encuentra en el extranjero; es así como, por ejemplo, en el Código Civil, se
contempla en los artículos 473 y siguientes, la posibilidad de la designación de un
curador al ausente, comprendiéndose, incluso dentro de tal al deudor que se oculta,
y confiriéndole al acreedor el derecho de pedir dicho nombramiento para responder
a sus demandas" (Cs. 26-XI-2007, N° LegalPublishing: 37817). 3. Si el ausente es
casado, su mujer no separada judicialmente puede impetrar que se la nombre
curadora del marido y de sus bienes y, por ese solo hecho, le corresponde la
administración de la sociedad conyugal. En este sentido se ha precisado que: "Si
el ausente es casado y deja mujer no divorciada (sic), ésta puede solicitar y obtener
su nombramiento como curadora del marido o de sus bienes, correspondiéndole,
por esa sola circunstancia, la administración de la sociedad conyugal. El evento
que hace procedente esta forma de administración de la sociedad conyugal, que
el párrafo 4o del Título XXII del Código Civil denomina 'extraordinaria' es la 'larga
ausencia' (del marido), sin comunicación con su familia (inciso I o , del artículo
1758)" (Cs. 3-VI-2008, N° LegalPublishing: 39036).

Artículo 474. Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que
son admitidas a provocar la interdicción del demente.
Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre
curador a los bienes para responder a sus demandas.
Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta.
Concordancias: Código Civil: artículos 443, 444 y 459. Código de Procedimiento Civil: artículo 847.

Artículo 475. Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente
las mismas personas que para la curaduría del demente en conformidad al artículo
462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas.
Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos
legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.
Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la adminis-
tración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas.1
Concordancias: Código Civil: artículo 462.

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o p o r el artículo 7 o , N° 6, de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publicada en el Diario Oficial

de 18 de enero de 1989.
418 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

Artículo 476. Intervendrá en el nombramiento el defensor de ausentes.

Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículos 366, 367 y 369.

JURISPRUDENCIA
1. Nombramiento de curador de ausentes e intervención del defensor de ausen-
tes. Se ha advertido que: "La gestión de nombramiento de curador de ausentes no
termina con la resolución que designa a una persona, ni basta para que produzca
plenos efectos que ella misma se constituya en fiadora y reduzca a escritura pú-
blica el nombramiento y la fianza, trámite que no está previsto en la ley, ya que lo
que debe reducirse a escritura pública, firmada por el juez, es el decreto judicial
que autoriza al curador para ejercer su cargo. Ahora bien, para que el tribunal or-
dene otorgar tal escritura es necesario que preceda el otorgamiento por escritura
pública de la fianza a que el curador esté obligado, la que debe ser aprobada por
el tribunal con audiencia del Defensor respectivo" (Cs. 17-VI-1997, N°LegalPublis-
hing: 14618).

Artículo 477. Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se

observará lo prevenido para este caso en el título De la sociedad conyugal.1
Concordancias: Código Civil: artículos 138,1753 a 1758.

JURISPRUDENCIA
1. La regla de este artículo es especial en relación con la sentada en el artículo
473. Se ha dicho así que: "Siendo los artículos 477 y 138 especiales respecto del
473, prefieren sobre éste, correspondiendo precisar que, ninguna norma del párrafo
4o del Título XXII, contiene ninguna alusión a la posibilidad de que un mandatario
general pueda asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal,
prefiriendo el derecho preferente del cónyuge no divorciado (sic) para la curaduría
de bienes del ausente, referido en el artículo 475, en su remisión al artículo 462
del Código CiviF (Cs. 3-VI-2008, N° LegalPublishing: 39036).

Artículo 478. Si la persona ausente es mujer casada, no podrá ser curador el

marido sino en los términos del artículo 503.2
Concordancias: Código Civil: artículo 503.

Artículo 479. El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausen-
te, estará subordinado al curador; el cual, sin embargo, no podrá separarse de las
instrucciones dadas por el ausente al procurador, sino con autorización de juez.
Concordancias: Código Civil: artículos 2116 inciso 2, 2130 inciso 1.

Este artículo fue modificado por el artículo tercero, N° 24, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004, en el sentido de sustituir la frase "no divorciada" por "no separada
judicialmente".
Este artículo fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de
2 de abril de 1952.
 DE LAS CURADURÍAS DE BIENES 419

Artículo 480. Si no se supiere el paradero del ausente, será el primer deber

del curador averiguarlo.
Sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para
ponerse en comunicación con él.

Artículo 481. Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa.
Concordancias: Código Civil:artículos 343, 370,1240, 2509N°3. Código Orgánicode Tribunales: artículos
152 inciso 1 y 369. Código de Procedimiento Civil: artículo 849. Ley N" 19.968, crea Tribunales de Familia,
D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 6.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de herencia yacente. Ha asumido la jurisprudencia que: "La herencia
yacente es definida por el profesor Manuel Somarriva Undurraga como aquella que
no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre que no
exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no
ha aceptado el albacea el cargo. En igual sentido la define el profesor Ramón Meza
Barros. Los requisitos para declararla se encuentran establecidos en el artículo
1240 del citado Código" (Ca. Concepción, 27-VI-2007, N°LegalPublishing: 36620). 2.
Atribuciones del curador de la herencia yacente. En esta materia se ha declarado
que: "El curador de la herencia yacente, entre otras atribuciones, puede ejercer todas
las acciones judiciales que corresponden al difunto, respecto de los bienes que
componen la herencia y las defensas que procedan para conservar dichos bienes"
(Ca. Concepción, 27-VI-2007, N° LegalPublishing: 36620).

Artículo 482. Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere

herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para proponer
el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 444. Código de Procedimiento Civil: artículos 849 y 886.

Artículo 483. El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores pro-

puestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o
de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro
u otros, según la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 849, 886 inciso 2.

Artículo 484. Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de

la persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con
conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios
existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no
las hubiere, se deposite en las arcas del Estado.
Concordancias: Código Civil: artículos 983 inciso 1, 995.

Artículo 485. Los bienes que han de corresponder al hijo postumo, si nace
vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado
420 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a
petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder
en dichos bienes, si no sucede en ellos el postumo.
Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere.
Concordancias: Código Civil: artículos 77, 354, 356, 370, 491 inciso 3. Código Orgánico de Tribunales:
artículo 152 inciso 2. Código de Procedimiento Civil: articulo 850.

Artículo 486. La persona designada por el testamento del padre para la tutela
del hijo, se presumirá designada asimismo para la curaduría de los derechos even-
tuales de este hijo, si antes de su nacimiento, fallece el padre.1
Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando co-
rresponda a la madre la patria potestad.2
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 77, 354, 356, 491 inciso 3.

Artículo 487. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de

una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer,
están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores,
y además se les prohibe ejecutar otros actos administrativos que los de mera cus-
todia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las
deudas de sus respectivos representados.
Concordancias: Código Civil: artículos 75, 343, 473, 481, 486, 490 y 491.

Artículo 488. Se les prohibe especialmente alterar la forma de los bienes, con-
traer empréstitos, y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no
ser que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente,
o que el pago de las deudas la requiera.
Concordancias: Código Civil: artículo 10.

Artículo 489. Sin embargo de lo dispuesto en los artículos precedentes, los

actos prohibidos en ellos a los curadores de bienes serán válidos, si justificada su
necesidad o utilidad, los autorizare el juez previamente.
El dueño de los bienes tendrá derecho para que se declare la nulidad de
cualquiera de tales actos, no autorizado por el juez; y declarada la nulidad, será
responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha
persona o a terceros.
Concordancias: Código Civil: artículo 10. Ley N" 7.869, fijó Texto Definitivo de la Ley sobre "Sociedad
Constructora de Establecimientos Educacionales", D.O. 21.11.1944: artículo 9.

Artículo 490. Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defen-
sas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan créditos
contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores.

Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 62, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue agregado por el artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial de 2 de
abril de 1952.
 DE LOS CURADORES ADJUNTOS 421

Artículo 491. La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso; o

por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente
constituido; o a consecuencia de su fallecimiento; o por el decreto que en el caso
de desaparecimiento conceda la posesión provisoria.
La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o
en el caso del artículo 484, por el depósito del producto de la venta en las arcas
del Estado.
La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a conse-
cuencia del parto.
Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los
mismos bienes.
Concordancias: Código Civil: artículos 74, 75, 78, 81, 84, 343, 354, 356, 370, 484, 2130 inciso Io.

JURISPRUDENCIA
1. Término de la gestión de nombramiento de curador de ausentes. Se ha
declarado que la gestión de nombramiento de curador de ausentes no termina
con la resolución que designa a una persona, ni basta para que produzca plenos
efectos que ella misma se constituya en fiadora y reduzca a escritura pública el
nombramiento y la fianza, trámite que no está previsto en la ley, ya que lo que
debe reducirse a escritura pública, firmada por el juez, es el decreto judicial que
autoriza al curador para ejercer su cargo, y para que el tribunal ordene otorgar
tal escritura es necesario que preceda el otorgamiento por escritura pública de
la fianza a que el curador esté obligado, la que debe ser aprobada por el tribu-
nal con audiencia del Defensor respectivo (Cs. 17-VI-1997, N° LegalPublishing:
14618).

TÍTULO XXVIII

DE LOS CURADORES ADJUNTOS

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. Código de Procedimiento Civil:
artículo 851.

Artículo 492. Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan
a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se
agreguen a los curadores de bienes.
En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes.
Concordancias: Código Civil: artículos 344, 348 inciso 2o.

Artículo 493. Los curadores adjuntos son independientes de los respectivos

padres, maridos, o guardadores.
La responsabilidad subsidiaria que por el artículo 419 se impone a los tutores
o curadores que no administran, se extiende a los respectivos padres, maridos, o
guardadores respecto de los curadores adjuntos.
Concordancias: Código Civil: artículos 344, 419.
422 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

TÍTULO XXIX
DE LOS CURADORES ESPECIALES
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. Código de Procedimiento Civil:
artículo 852.

Artículo 494. Las curadurías especiales son dativas.

Los curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en
el pleito, y si fueren procuradores de número no necesitarán que se les discierna
el cargo.
Concordancias: Código Civil: artículos 345, 353, 370 y 373. Código de Derecho Internacional Privado: artí-
culo 330. Código de Procedimiento Civil: artículos 852, 854 inciso 2°. Código Procesal Penal: artículos 302,
459,466. Ley N" 15.231, sobre organización y atribuciones de los Juzgados de Policía Local, texto refundido
fijado por Decreto N° 307, D.O. 23.05.1978: artículo 14, letra A N° 3. Ley N° 19.968, crea Tribunales de
familia, D.O. 30.08.2004: artículo 8 N" 6.

Artículo 495. El curador especial no es obligado a la confección de inventario,

sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a
su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta.
Concordancias: Código Civil: artículo 378.

TÍTULO XXX
DE LAS INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA O CURADURÍA
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

Artículo 496. Hay personas a quienes la ley prohibe ser tutores o curadores, y
personas a quienes permite excusarse de servir la tutela o curaduría.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

1. De las incapacidades
I. Reglas relativas a defectos físicos y morales
Artículo 497. Son incapaces de toda tutela o curaduría:
I o . Los ciegos;
2o. Los mudos;
3o. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4o. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5o. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;
6o. Los que carecen de domicilio en la República;
7o. Los que no saben leer ni escribir;
8o. Los de mala conducta notoria;
9o. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya
indultado de ella;1

Este número fue reemplazado por el artículo I o , N° 63, letra a), de la Ley N° 19.585, publicada en el
Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
 DE LAS INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA O CURADURÍA 423

10°. Suprimido.1
11°. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;2
12°. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de
una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por
fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.
Concordancias: Código Civil: artículos: 44, 271 y 1272. Código de Derecho Internacional Privado: artículo
86. Código Sanitario: Libro VII.

II. Reglas relativas a

las profesiones, empleos y cargos públicos

Artículo 498. Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría:

I o . Derogado.3
2 o. Derogado.4
3o. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un
cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.
Concordancias: Código Civil: artículo 1272. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

III. Reglas relativas al sexo

Artículo 499. Derogado.5

IV. Reglas relativas a la edad

Articulo 500. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido
veintiún años.
Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente,
que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el
cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio.6
Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha
cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador

Este número fue suprimido por el artículo tercero, N° 25, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Con anterioridad, este número fue modificado por el artículo I o , N° 63, letra b), de la Ley N° 19.585,
publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este número fue modificado por el artículo I o , N° 63, letra c), de la Ley N° 19.585, publicada en el
Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este número fue derogado por el artículo 2o de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Este número fue derogado por el artículo 2o de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Este artículo fue derogado por el artículo 3o de la Ley N° 5.521, publicada en el Diario Oficial de 19
de diciembre de 1934.
Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 64, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998. Con anterioridad fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612,
publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
424 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela o cura-
duría por menos de dos años.1
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 371, 375N°2, 532, 543,1447. Código de Derecho Internacional
Privado: artículo 86.

Artículo 501. Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgará de

ella según el artículo 314, y si en consecuencia se discierne el cargo al tutor o cu-
rador nombrado, será válido y subsistirá, cualquiera que sea realmente la edad.

Concordancias: Código Civil: artículo 314. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

V. Reglas relativas a las relaciones de familia

Artículo 502. El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado.

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

O B S E R V A C I O N E S

1. Historia. La primera versión de esta regla es la que aparecía como artículo 597
del Proyecto de 1853, cuya redacción sólo presentaba una variante en relación
con el texto actualmente en vigor, pus en ella se leía "del entenado", en vez de la
definitiva "de su entenado", pero, además, en dicho Proyecto de 1853 se contenía
un artículo 584 que rezaba: "La madrastra no puede en ningún caso ser tutora o
curadora de su entenado". La comisión revisora refundió esos dos artículo en uno
solo, que aparecía como artículo 590 del "Proyecto inédito" bajo la siguiente forma:
"El padrastro i la madrastra no pueden en ningún caso ser tutores o curadores de
su entenado", y solo en una última revisión se le dio la redacción definitiva, que se
leía ya en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello
incluyó como nota a su artículo 597 la siguiente: "Gutiérrez, De tut. Part. 1, cap. 8,
n. 77", y la misma nota fue incluida en el "Proyecto inédito" respecto de su artículo
590. En dicho lugar, Juan Gutiérrez se ocupaba de la cuestión "útil y muy frecuente
en la práctica", acerca de si la mujer que era tutora de sus hijos podía designar a
su nuevo marido como tutor de sus hijos, y se inclinaba por la negativa.

Artículo 503. El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si están totalmente separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de se-
paración convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de
participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los
parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.2 3
Concordancias: Código Civil: artículos 135, 478. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 64, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
de 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue sustituido por el artículo 28, N° 17, de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial
de 23 de septiembre de 1994.
Este artículo fue reemplazado por el artículo primero, N° 45, de la Ley N° 18.802, publicada en el
Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
 DE LAS INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA O CURADURÍA 425

Artículo 504. El hijo no puede ser curador de su padre disipador.

Concordancias: Código Civil: articulo 33. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

VI. Reglas relativas a la oposición de intereses o

diferencia de religión entre el guardador y el pupilo

Artículo 505. No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute
o haya disputado su estado civil.1
Concordancias: Código Civil: artículo 304. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 506. No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses
propios o ajenos.
El juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o cura-
dores que administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo.
Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la
disposición de este artículo.
Concordancias: Código Civil: artículo 507. Código de Derecho Internacional Privado: articulo 86.

Artículo 507. Las disposiciones del precedente artículo no comprenden al

tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía conocimiento del
crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador.
Ni se extienden a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia
en concepto del juez.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 508. Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o
ha sido educado el pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en
el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consan-
guíneos más próximos.
Concordancias: Código Civil: artículos 27 y 28. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. Ley
N° 19.638, sobre Constitución Jurídica de las Iglesias y Comunidades Religiosas, D.O. 14.10.1999: artículo
6 letra d). Decreto N" 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
D.O. 29.04.1989: artículo 18 N" 4. Decreto N° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa
Rica, D.O. 05.01.1990: artículo 12 N° 4.

VII. Reglas relativas a la incapacidad sobreviniente

Artículo 509. Las causas antedichas de incapacidad, que sobrevengan durante

el ejercicio de la tutela o curaduría, pondrán fin a ella.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Este a r t í c u l o fue sustituido por el artículo I o de la Ley N° 1 0 . 2 7 1 , publicada en el Diario Oficial de 2

de abril de 1 9 5 2 .
426 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

Artículo 510. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos
que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción.
Concordancias: Código Civil: artículo 465. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 511. Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio,

continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya
de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este
caso cesará dicha guarda.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

VIII. Reglas generales sobre las incapacidades

Artículo 512. Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de in-
capacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren
sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su adminis-
tración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo
la incapacidad, ejercieron el cargo.
Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador;
pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 513. El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o cúratela

que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos
plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el artículo 520.
Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curaduría,
deberá denunciarla al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que
dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y
se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo
520 se prescribe.
La incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez por
cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera
persona del pueblo.
Concordancias: Código Civil: artículo 520. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

2. De las excusas

Artículo 514. Pueden excusarse de la tutela o curaduría:

I o . El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la
Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que
ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de
obras pías y demás defensores públicos;
2o. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;

Este articulo fue reemplazado por el artículo I o , N° 46, de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario
Oficial de 9 de junio de 1989. Con anterioridad fue reemplazado por el articulo Io de la Ley N° 5.521,
publicada en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1934.
 DE LAS INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA O CURADURÍA 427

3o. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a
considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda;1
4o. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna;2
5o. El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar;3
6o. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido
sesenta y cinco años;
7o. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario;
8o. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos,
ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales.
Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado
complicada y gravosa;4
9o. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contán-
doseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la
República;5
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;6
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Cara-
bineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos
y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado.7
Concordancias: Código Civil: articulo 971. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. Código
Orgánico de Tribunales: artículos 365, 366 y 367. Código de Justicia Militar: artículo 418. Decreto con Fuerza
de LeyN° 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 inciso final.

Artículo 515. En el caso del artículo precedente, número 8o, el que ejerciere
dos o más guardas de personas que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir
que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo;
pero no podrá excusarse de ésta.8
Concordancias: Código Civil: artículo 514 N° 8. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 516. La excusa del número 9 o , artículo 514, no podrá alegarse para
no servir la tutela o curaduría del hijo.9
Concordancias: Código Civil: artículo 514 N° 9. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Este número fue modificado por el artículo 7o, N° 7, letra a), de la Ley N° 18.776, publicada en el
Diario Oficial de 18 de enero de 1989.
Este número fue modificado por el artículo 7o, N° 7, letra b), de la Ley N° 18.776, publicada en el
Diario Oficial de 18 de enero de 1989.
Este número fue sustituido por el articulo 28, N° 18, de la Ley N° 19.33 5, publicada en el Diario Oficial
de 23 de septiembre de 1994.
Este número fue modificado por el artículo I o , N° 65, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este número fue modificado por el artículo I o , N° 65, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este número fue agregado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Este número fue agregado por el artículo 1° de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 66, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 67, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
428 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I • TÍTULO XXX

Artículo 517. No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la

alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir hipoteca o
prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de
su administración.1
Concordancias: Código Civil: artículo 376. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 518. El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de
un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador sucesivamente,
podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta
excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente.2
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 519. Las excusas consignadas en los artículos precedentes deberán

alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas, al tiempo de deferirse la guarda;
y serán admisibles, si durante ella sobrevienen.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 520. Las excusas para no aceptar la guarda que se defiere, deben
alegarse dentro de los plazos siguientes:
Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que
reside el juez que ha de conocer de ellas, las alegará dentro de los treinta días
subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se
halla en dicho territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, se
ampliará este plazo cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre
la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor
o curador nombrado.3
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 521. Toda dilación que exceda del plazo legal y que con mediana dili-
gencia hubiera podido evitarse, impondrá al tutor o curador la responsabilidad de
los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela o curaduría;
y hará además inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés
del pupilo convenga aceptarlas.
Concordancias: Código Civil: artículo 44 inciso 3. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta regla apareció como artículo 612 del Proyecto
de 1853, cuya redacción no experimentó ninguna modificación posterior, de modo
que su texto coincidía literalmente con el actualmente en vigor. 2. Fuentes y con-
texto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición:

Este artículo fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
Este artículo fue modificado por el artículo I o , N° 68, de la Ley N° 19.585, publicada en e! Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r el artículo 7 o , N° 8, de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publicada en el Diario Oficial
de 18 de enero de 1989.
 DE LA REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 429

"L. 12, C. De excusat.", es decir, una remisión a una ley del Codex de Justiniano
(5,62,11), en la que se recibía una constitución del emperador Alejandro Severo del
año 231, que prescribía que el tutor nombrado por testamento y que se hallaba en
provincia distinta que la del pupilo, podía excusarse dentro del plazo de cincuenta
días, transcurrido el cual no sería oído.

Artículo 522. Los motivos de excusa, que durante la guarda sobrevengan, no

prescriben por ninguna demora en alegarlos.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

Artículo 523. Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se

ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez, según las
circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a
encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, se-
gún las circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento; el cual no
convalecerá, aunque después se presente el tutor o curador.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

3. Reglas comunes a las incapacidades y a las excusas

Artículo 524. El juicio sobre las incapacidades o excusas alegadas por el guar-
dador deberá seguirse con el respectivo defensor.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86. Ley N° 19.968, D. O. 30.08.2004, de
Tribunales de Familia: artículo 8 N° 6.

Artículo 525. Si el juez en la primera instancia no reconociere las causas de

incapacidad alegadas por el guardador, o no aceptare sus excusas, y si el guar-
dador no apelare, o por el tribunal de apelación se confirmare el fallo del juez a
quo, será el guardador responsable de cualesquiera perjuicios que de su retardo
en encargarse de la guarda hayan resultado al pupilo.
No tendrá lugar esta responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de
ella, ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría.
Concordancias: Código de Comercio: artículo 528. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 86.

TÍTULO XXXI
DE LA REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84.

OBSERVACIÓN GENERAL
Las reglas de este título están, en su mayor parte, inspiradas en las doctrinas que
defendía Juan Gutiérrez en su ya citado Tractatus de tutelis, al que Bello se remitía

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o , de la Ley N° 7 . 6 1 2 , publicada en el Diario Oficial de

21 de octubre de 1943.
430 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

en notas que acompañaban a ocho de los trece artículos actuales de este título.
Aunque, en algún caso se apartaba de las opiniones de Gutiérrez, por ejemplo, en
nota al artículo 628 del Proyecto de 1853, que corresponde al actual artículo 534,
advertía que: "Estoy por Baeza contra Gutiérrez. Véase a este último De tut., parte
III, cap. 12", es decir, se inclinaba por el criterio que defendía el hispano Gaspar de
Baeza en su clásico De decima tutore Hispánico jure praestanda tractatus.

Artículo 526. El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo

la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra.
Si hubiere varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se divi-
dirá entre ellos la décima por partes iguales.
Pero si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está anexa la per-
cepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración que
crea justo asignarle.
Podrá también aumentar la décima de un guardador, deduciendo este aumento
de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporción entre los
trabajos y los emolumentos respectivos.
Se dictarán estas dos providencias por el juez, en caso necesario, a petición
del respectivo guardador, y con audiencia de los otros.
Concordancias: Código Civil: artículos 116, 537, 644, 647. Código de Comercio: artículo 528.

Artículo 527. La distribución de la décima se hará según las reglas generales

del artículo precedente, incisos Io y 2o, mientras en conformidad a los incisos 3o y
4o no se altere por acuerdo de las partes o por decreto del juez; ni regirá la nueva
distribución sino desde la fecha del acuerdo o del decreto.
Concordancias: Código Civil: artículo 526.

Artículo 528. Los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el

desempeño de su cargo se les abonarán separadamente, y no se imputarán a la
décima.

Artículo 529. Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador

testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de
los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá de-
recho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado
a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador
pudo disponer a su arbitrio.

Artículo 530. Las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario

de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo.
Pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte propor-
cional.

Artículo 531. Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho

a la asignación antedicha.
 DE LA REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES 431

Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece

durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o
parte.

Artículo 532. Si un tutor o curador interino releva de todas sus funciones al

propietario, corresponderá su décima íntegra al primero por todo el tiempo que
durare su cargo; pero si el propietario retiene alguna parte de sus funciones, re-
tendrá también una parte proporcionada de su décima.
Si la remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario
hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justificable,
como la de un encargo público, o la de evitar algún grave perjuicio en sus intereses,
conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá la décima de
los frutos de lo que administre.
Concordancias: Código Civil: artículos 371 inciso 1 375 N° 2, 500 inciso 2o, 525 inciso 2o, 543.

Artículo 533. El tutor o curador que administra fraudulentamente o que contra-

viene a la disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado
a la restitución de todo lo que hubiere percibido en remuneración de su cargo.
Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella
parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experi-
mentado una considerable disminución de productos.
En uno y otro caso queda además salva al pupilo la indemnización de perjui-
cios.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 116.

Artículo 534. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir
su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la
guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima corres-
pondiente al tiempo anterior.
Concordancias: Código Civil: artículos 537, 644, 647.

Artículo 535. El guardador cobrará su décima a medida que se realicen los

frutos.
Para determinar el valor de la décima, se tomarán en cuenta, no sólo las ex-
pensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas
usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio.
Concordancias: Código Civil: artículos 526, 537, 644, 647, 908.

Artículo 536. Respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o

expirar la guarda, se sujetará la décima del tutor o curador a las mismas reglas a
que está sujeto el usufructo.1
Concordancias: Código Civil: artículos 645 inciso Ia, 647 inciso 2o, 781 a 790.

Este artículo fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
432 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

Artículo 537. En general, no se contarán entre los frutos de que debe deducir-
se la décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación
deteriora el fundo o disminuye su valor.
Por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende,
cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en
un ser los bosques y arbolados.
La décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y minas.
Concordancias: Código Civil artículos 571 inciso 1, 644, 645, 646, 783, 784, 906 inciso 2, 925, 1980, 2423.

Artículo 538. Los curadores de bienes de ausentes, los curadores de los de-
rechos eventuales de un postumo, los curadores de una herencia yacente, y los
curadores especiales, no tienen derecho a la décima. Se les asignará por el juez
una remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una
cantidad determinada, en recompensa de su trabajo.

Concordancias: Código Civil artículo 481.

TÍTULO XXXII

DE LA REMOCIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. Código de Procedimiento Civil:
artículo 680 4.

Artículo 539. Los tutores o curadores serán removidos:

I o . Por incapacidad;
2o. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las
señaladas en los artículos 378 y 434;
3o. Por ineptitud manifiesta;
4o. Por actos repetidos de administración descuidada;
5o. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del
pupilo.
Por la cuarta de las causas anteriores no podrá ser removido el tutor o curador
que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se le asociará
otro tutor o curador en la administración.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 378, 426 inciso 3, 434, 506 inciso 2 y 524.

Artículo 540. Se presumirá descuido habitual en la administración por el hecho

de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos; y el tutor
o curador que no desvanezca esta presunción dando explicación satisfactoria del
deterioro o disminución, será removido.
Concordancias: Código Civil: artículo 47.

Artículo 541. El que ejerce varias tutelas o curadurías y es removido de una de

ellas por fraude o culpa grave, será por el mismo hecho removido de las otras, a
petición del respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de oficio.
Concordancias: Código Civil: artículo 44. Código Orgánico de Tribunales: artículo 10 inciso I.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 433

Artículo 542. La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consan-
guíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo.
Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo
al respectivo defensor.
El juez podrá también promoverla de oficio.
Serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público.
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 27, 28, 42, 346. Código Orgánico de Tribunales: artículos 10
inciso 1 y 366.

Artículo 543. Se nombrará tutor o curador interino para mientras penda el

juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que
conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere
ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere.1
Concordancias: Código Civil: artículos 42, 371, 375 N° 2, 500 inciso 2 y 532.

Artículo 544. El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente

al pupilo.
Será asimismo perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido
en el ejercicio de su cargo.
Concordancias: Código Civil: artículos 2314, 2329 inciso 1.

TÍTULO XXXIII

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 84. Código de Aguas: artículo 196
inciso final.

OBSERVACIÓN GENERAL
Este título, que apareció en el Proyecto de 1853, constituye una novedad en relación
con los códigos civiles existentes en la época, cuya ubicación en este libro I, a
continuación del tratamiento de las tutelas y cúratelas, probablemente se deba a
la influencia del Traités del personnes de Roberto José Pothier, quien, bajo el títu-
lo Des communautés, las trataba en el capítulo VII de su Primera parte, precisa-
mente, a continuación de la tutela. Dicho capítulo fue uno de los que tuvo a la
vista Bello para la formación de algunas de sus disposiciones, como consta en la
nota puesta al artículo 645 del Proyecto de 1853, que es la versión más antigua del
actual inciso Io del artículo 545, y por esa misma nota se comprueba la utilización
del tomo segundo del Traite de Droit Romain de Savigny, quien desde su § 85 en
adelante se ocupaba de esta materia, expresamente, bajo la consideración de ser
"personas jurídicas", y cuya influencia dogmática fue decisiva en la concepción de
este título, cuestión ésta sobre la que puede leerse con provecho, aunque con al-
guna necesaria matización, a Hugo Hanisch Espíndola, "La influencia de Savigny

Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
434 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

en Bello en materia de personas jurídicas", en Revista de Estudios Histórico-Juridi-

cos, V, Valparaíso, 1980, pp. 167-198. Las disposiciones originarias de este título
experimentaron unas importantes modificaciones como consecuencia de la apro-
bación de la Ley N° 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la
gestión pública de 16 de febrero de 2011, que se había iniciado por "Mensaje"
N° 48-351 del presidente de la república, enviado a la Cámara de Diputados en 8
de junio de 2004, en el que se declaraba que sus fundamentos eran "la libertad de
asociación" y "el principio participativo": a) La libertad de asociación: en relación
con ella se explicaba que: "La libertad de asociación, recogida en el número 15 del
artículo 19° de la Constitución Política de la República, constituye un fenómeno
sociológico y político que el Estado, por mandato constitucional, debe reconocer,
amparar y garantizar en su adecuada autonomía. Se trata de un derecho que refle-
ja una tendencia natural de las personas a reunirse en torno a un objetivo común
y constituye, en esas circunstancias, un instrumento de participación ciudadana
de innegable importancia en la preservación de un régimen político-democrático
[...] La existencia de una sociedad civil fuerte y provista de legitimidad, es un ob-
jetivo política y socialmente deseable. El incremento de la participación ciudadana
en los asuntos públicos constituye un elemento clave de un ejercicio eficiente y
prudente del poder político. Esta filosofía impregna todo el articulado del proyec-
to que se presenta, toda vez que uno de los instrumentos decisivos para que la
participación ciudadana sea real y efectiva, es la existencia de una normativa legal
idónea que permita la formación de un asociacionismo vigoroso. No obstante, lo
anterior debe diseñarse de manera tal que sea compatible con el respeto a la liber-
tad asociativa y con la no injerencia en su funcionamiento interno, para que, bajo
el pretexto del fomento, no se cobijen formas de intervencionismo contrarias al
mandato contenido en el artículo 19 N° 15 de nuestra carta fundamental. La liber-
tad de asociación implica, de un lado, la posibilidad de crear agrupaciones de todos
tipo, con o sin personalidad jurídica, y del otro, el que nadie pueda ser obligado a
pertenecer a una asociación determinada como condición para ejercer derechos y
el que los miembros de una asociación se puedan desafiliar y darle la organización
y finalidad que estimen pertinente. A diferencia de un órgano del Estado, cuya
creación, organización, potestades y funciones las define la ley que lo crea, las
asociaciones tienen en la norma una frontera que no deben sobrepasar. Por lo
mismo, se pueden crear sin autorización y darse los fines y la organización que
estimen pertinente sus socios. Ello no obsta a que el legislador regule ciertos as-
pectos que considera esenciales en una asociación"; b) El principio participativa
sobre este segundo fundamento se explicaba que: "El proyecto de ley que se pre-
senta, se estructura, además, sobre la base del derecho de las personas a participar
en igualdad de oportunidades en la vida nacional, el cual se encuentra consagrado
en el inciso final del artículo Io de la Constitución Política de la República. La
participación ciudadana, como eje central de un régimen democrático moderno,
concibe la relación entre el Estado y el individuo como una cooperación entre
ambos y no como una relación vertical o de sumisión de los sujetos a la autoridad.
Una relación de cooperación Estado- individuo, piedra angular del principio parti-
cipativo, trae como consecuencia una activa intervención de la sociedad civil en la
elaboración de la voluntad estatal, esto es, un involucramiento superior de la ciu-
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 435

dadanía en el diseño o elaboración de las decisiones públicas, superando el carác-

ter recepticio, pasivo o de meros sujetos, que existe en un régimen de sujeción
vertical de los individuos frente a la autoridad y carente de una ciudadanía orga-
nizada, activa y responsable. En estas condiciones, la existencia de un marco que
favorezca una participación ciudadana efectiva, por un lado, hace partícipes de las
decisiones a los propios ciudadanos, posibilitando el ensanchamiento de la demo-
cracia. Por el otro, permite una actuación eficiente de los órganos del Estado en-
cargados de tomar decisiones públicas, toda vez que se toma conocimiento de los
distintos intereses en juego, del grado de aceptación de las medidas y se perfec-
cionan técnicamente las decisiones con aportes externos". En ese contexto se sitúan
las modificaciones que dicha ley introdujo a este título del Código Civil, respecto
de las cuales en el citado "Mensaje" se advertía que: "Se mantienen las normas
contenidas en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil para las organizaciones
que deseen acogerse al régimen previsto para Corporaciones y Fundaciones. No
obstante ello, se establece, paralelamente, la forma jurídica de "asociaciones vo-
luntarias con personalidad jurídica", con normas especialmente diseñadas, tanto
para permitirles el cumplimiento de sus fines propios, como para posibilitarles un
funcionamiento ágil, trasparente y dinámico", precisándose que: "Sobre el parti-
cular, cabe hacer presente que el establecimiento de esta nueva forma de organi-
zación con personalidad jurídica, permitirá acceder a dicho atributo, a través del
mero registro de sus estatutos, sin someterlos al escrutinio discrecional de la
autoridad administrativa, como si ocurre en el caso de las personas jurídicas sin
fines de lucro que se regulan en nuestra legislación civil". La principal fuente ins-
piradora del proyecto de ley presentado en 2004 fue la legislación española, en
concreto la ley orgánica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de aso-
ciación, como se reconocía de modo expreso en el indicado "Mensaje" del presi-
dente de la república, en el que se hacía referencia a "La recientemente aprobada
ley de asociaciones de España, principal fuente material del presente proyecto de
ley". Tras una penosa tramitación parlamentaria, el Senado rechazó el citado pro-
yecto de ley y, como una manera de superar esa situación, la presidenta de la re-
pública, con fecha 15 de septiembre de 2009, presentó una proposición, en la que
formulaba treinta y tres enmiendas al articulado que había aprobado la Cámara
de Diputados y que era el que había rechazado el Senado, y ellas fueron discutidas
en Comisión Mixta, aprobándose, con ligeras modificaciones, tras lo cual, en sesión
de la dicha Comisión Mixta de 10 de marzo de 2010, el director de la División de
Organizaciones Sociales del Ministerio Secretaría General de Gobierno hizo pre-
sente que se presentaba un nuevo texto que recogía lo obrado por la Comisión
Mixta y que, además, agregaba: "Un nuevo párrafo que, en su opinión, perfecciona
significativamente el proyecto y que consigna enmiendas al Título XXXIII del Có-
digo Civil, que trata de las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública",
que es el primer momento en el que se consideraron modificaciones a este título,
y en el que se sitúa el origen de las que, finalmente, le introduciría la dicha ley
N° 20.500.

Artículo 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extraju-
dicialmente.
436 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de

beneficencia pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también
asociaciones.1
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de
interés común a los asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a
un fin determinado de interés general.2
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Código de Minería: artículo 173.
Ley N" 19.712, del Deporte, D.O. 09.02.2001: artículos 32, 34 y siguientes. Ley N° 20.393, Establece res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo
y delitos de cohecho que indica, D.O. 02.12.2009. Ley N° 20.500, sobre Asociaciones y participación ciu-
dadana en la gestión pública, D.O. 16.02.2011. Decreto Supremo V" 110, Min. Justicia, Reglamento sobre
concesión de personalidad jurídica a entidades a que se refiere el Título XXXM del Libro I del Código Civil,
D.O. 20.03.1979.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición se encuentra en el Proyecto

de 1853, en el que su contenido aparecía distribuido en dos artículos: 643 y 644,
que sólo fueron refundidos en un único artículo en la fase final de revisión y, así,
por primera vez aparece en el Proyecto de 1855, como su artículo 545 y de ahí pasó
a la edición oficial del Código Civil, compuesto de tres incisos, que se mantuvieron
inalterados hasta las modificaciones que le introdujo la Ley N° 20.500, de 16 de
febrero de 2011, que fijó su texto actualmente en vigor. En cuanto a cada uno de
sus actuales incisos se puede precisar: I o ) La primera versión del actual inciso Io
tenía su origen en el artículo 643 del Proyecto de 1853, que constaba de un único
inciso y rezaba: "Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer los
derechos civiles i de ser representada enjuicio demandando o defendiéndose". Tras
su revisión por parte de la Comisión, se le introdujeron algunas modificaciones, de
manera que en el llamado "Proyecto inédito" se la recibía en su artículo 643, bajo
la siguiente forma: "Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos i de contraer obligaciones civiles, i de ser representada judicial i extraju-
dicialmente" y, en una última revisión, se eliminó la palabra "de" que antecedía a la
voz "obligaciones", de modo que ya en el Proyecto de 1855 se leía la actual redacción
en el inciso Io de su artículo 545. 2o) La versión más antigua del inciso 2o es la que
aparecía en el Proyecto de 1853 como inciso Io de su artículo 644: "Las personas
jurídicas son de dos especies: corporaciones, i fundaciones de piedad o utilidad

1 Este inciso fue modificado por la letra a) del número 1 del articulo 38 de la Ley N° 20.500, publicada
en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de incorporar su frase final.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este inciso anterior a su modificación era el siguiente:
"Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia públi-
ca.".
2 Este inciso fue agregado por la letra b) del número 1 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada
en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 437

pública", tras la revisión por parte de la Comisión se eliminó su frase "de piedad o"
y ya sin ellas aparecía como inciso Io del artículo 644 del "Proyecto inédito" y así
fue recibido como inciso 2o del artículo 1545 del Proyecto de 1855 y de la edición
oficial del Código Civil de 1856, manteniéndose en vigor hasta la Ley N° 20.500,
de 16 de febrero de 2011, que ordenó incorporar en su texto la frase final: "Las
corporaciones de derecho priv ado se llaman también asociaciones", cuyo origen se
situaba en el "texto" presentado por el Ejecutivo en marzo de 2010 a la Comisión
Mixta, en los mismos términos en lo que acabaría aprobándose. 3o) El actual inciso
3o fue mandado incorporar por la citada Ley N° 20.500, de 16 de febrero de 2011,
cuyo origen se situaba en el "texto" presentado por el Ejecutivo en marzo de 2010
a la Comisión Mixta, en los mismos términos en lo que acabaría aprobándose.
4o) La versión más antigua del actual inciso 4o se contenía en el inciso 2o del artículo
643 del Proyecto de 1853, con una redacción que sería la definitiva, y que es la que
se conserva en vigor, sólo que en la versión originaria del Código Civil era el inciso
3o de este artículo 545. 2. Fuentes y contexto. Carecía esta disposición de notas en
todos los Proyectos para su actual inciso I o , sin perjuicio de lo cual, la concepción
que de la categoría de "persona jurídica" se asume en él resulta claramente influida
por la opinión de Savigny, que podía leerse en el § LXXXV Personnes juridiques.
Définition, de su ya citado Traite de Droit Romain, que iniciaba con la siguiente
declaración: "He tratado de la capacidad de derecho, como respondiendo a la idea
de individuo; la considero aquí como extendida artificialmente a seres ficticios. Se
les llama personas jurídicas, es decir, personas que no existen más que para fines
jurídicos, y estas personas se nos presentan al lado del individuo, como sujetos de
relaciones de derecho". Para su inciso 2o, en su hoy día primer período, también
parecer clara la influencia de Savigny, quien en el § LXXXVI Personnes juridiques.
Leurs différentes espéces, en el que sentaba una primera gran distinción: "las unas
tienen una existencia natural o necesaria, las otras artificial o contingente", y entre
las primeras mencionaba a las comunas, las ciudades y villas y, en relación con las
segundas escribía: "Tienen una existencia artificial o contingente, todas las funda-
ciones o asociaciones a las que se da el carácter de personas jurídicas. En efecto, es
evidente que no existen más que por la voluntad de uno o de muchos individuos"
e, inmediatamente, explicaba la distinción entre las "corporaciones" y las "funda-
ciones", pues decía: "Algunas veces cierto número de individuos constituyen por
su reunión la persona jurídica; otras veces ella no tiene esta apariencia visible, su
existencia es más ideal y reposa sobre un fin general que le es asignado. Se llama
a las primeras, corporaciones, expresión tomada de la lengua latina [...] Se llama
a las segundas, fundaciones. Tienen principalmente por objetivo el ejercicio de la
religión, que abraza a las fundaciones pías de cualquier naturaleza, el cultivo de
la ciencia y artes o la caridad". Finalmente, el actual inciso 4o, que era el originario
inciso 3o de este artículo, también se inspiraba en un pasaje del ya citado § LXXXVI
del Traité de Savigny, en el que, tras diferenciar a las personas jurídicas en natu-
rales y artificiales, advertía que: "Las demás distinciones no son absolutas, hay
personas jurídicas que están al medio entre estas dos especies y participan de la
naturaleza de cada una de ellas" y, después de referirse a las corporaciones y fun-
daciones, agregaba que: "Se encuentran diferentes matices que impiden distinguir
claramente estas dos clases. A menudo la misma institución ha, según los tiempos,
438 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

pertenecido a la una o a la otra. Así, por ejemplo, los capítulos y canonicatos son
fundaciones religiosas y, a la vez, verdaderas corporaciones. Las universidades
eran, en su origen, verdaderas corporaciones de profesores o escolares, según los
países. En los tiempos modernos, tienden a devenir establecimientos del Estado.
No figuran más, pues, como corporaciones, pero siempre como personas jurídicas,
es decir, hábiles para poseer".

Artículo 546. No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que

no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no se hayan constituido con-
forme a las reglas de este Título.1
Concordancias: Código Civil: artículos 549 inciso final, 963. Código de Derecho Internacional Privado:
articulo 32.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que fue recibida en el
llamado "Proyecto inédito" como su artículo 644 a, cuyo texto era: "No son personas
jurídicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido en virtud
de una lei, o que no hayan sido aprobadas por el Supremo Gobierno" y, en una
última revisión, se le dio la redacción que ya sería la definitiva, que aparece como
artículo 546 del Proyecto de 1855, y que corresponde a la actualmente en vigor,
pues, como tal, se leía en la edición oficial del Código Civil de 1856.

Artículo 547. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposi-

ciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza,
por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o
fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y regla-
mentos especiales.
Concordancias: Código Civil: Título XXVIII. Libro IV, artículos 4, 2053 a 2115. Código de Comercio: Tí-
tulo Vil Libro n, artículos 348 a 511 inclusive. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Ley
N° 3.918, sobre Sociedades de responsabilidad limitada, D.O. 14.03.1923. Ley N° 18.046, sobre Sociedades
anónimas, D.O. 22.10.1981. Ley 19.638, sobre Constitución jurídica de las iglesias y comunidades religiosas,
D.O. 14.10.1999. Ley N" 19.857, que autoriza el Establecimiento de empresas individuales de responsa-
bilidad limitada, D.O. 11.02.2003. Decreto Ley N° 1.183, Determina ordenamiento de ingresos y recursos
de instituciones que no persiguen fines de lucro, D.O. 25.09.1975 y sus modificaciones introducidas por el
Decreto Ley N° 1.382, D.O. 02.04.1976.

Este articulo fue modificado por el número 2 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la frase "hayan sido aprobadas por
el Presidente de la República" por "se hayan constituido conforme a las reglas de este Título".
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este artículo anterior a su modificación era el siguiente:
"Artículo 546. No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido
en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República.".
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 439

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de su inciso Io es la que aparecía en el Proyecto

de 1853 como su artículo 645, que rezaba: "Las corporaciones comerciales no están
comprendidas en las disposiciones de este título: sus derechos i obligaciones son
reglados por el Código de Comercio" y, tras la revisión por parte de la Comisión
se le dio una nueva redacción, que sería la definitiva, y con la que fue recibido
en el "Proyecto inédito" como inciso Io de su artículo 645, y de ahí pasó al inciso
Io del artículo 547 del Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de
1856, sin que haya experimentado modificaciones hasta el día. La versión más
antigua de su inciso 2o se encontraba, también, en el Proyecto de 1853, en la que
se situaba como su artículo 667, cuyo inciso Io decía: "Las disposiciones de este
título no se extienden a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como
la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, i
los establecimientos que se costean con fondos del erario", y su inciso 2o: "Estas
corporaciones i fundaciones se rijen por leyes especiales". Tras la revisión por parte
de la Comisión, dicho artículo se refundió en un solo inciso que aparecía situado
como inciso 2o del artículo 645 del "Proyecto inédito", con una redacción que ya
sería la definitiva. 2. Fuentes y contexto. En el proyecto de 1853 Bello incluyó una
nota para su artículo 645, que corresponde a la versión más antigua del actual
inciso Io de este artículo 547, cuyo texto era: "Véase Pothier, Des personnes, t. 7,
des Communautés; Savigny, DroitRomain, §§ 87 hasta 100".

Artículo 548. El acto por el cual se constituyan las asociaciones o fundaciones

constará en escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro
Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde.
Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o funcionario ante
el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría municipal del domicilio de
la persona jurídica en formación, dentro del plazo de treinta días contado desde
su otorgamiento. Este plazo no regirá para las fundaciones que se constituyan
conforme a disposiciones testamentarias.
Dentro de los treinta días siguientes a la fecha del depósito, el secretario muni-
cipal podrá objetar fundadamente la constitución de la asociación o fundación, si no
se hubiere cumplido los requisitos que la ley o el reglamento señalen. No se podrán
objetar las cláusulas de los estatutos que reproduzcan los modelos aprobados por
el Ministerio de Justicia. La objeción se notificará al solicitante por carta certifica-
da. Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no hubiere notificado
observación alguna, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no objeta la
constitución de la organización, y se procederá de conformidad al inciso quinto.
Sin perjuicio de las reclamaciones administrativas y judiciales procedentes, la
persona jurídica en formación deberá subsanar las observaciones formuladas, dentro
del plazo de treinta días, contado desde su notificación. Los nuevos antecedentes se
depositarán en la secretaría municipal, procediéndose conforme al inciso anterior.
El órgano directivo de la persona jurídica en formación se entenderá facilitado para
introducir en los estatutos las modificaciones que se requieran para estos efectos.
Si el secretario municipal no tuviere objeciones a la constitución, o vencido el
plazo para formularlas, de oficio y dentro de quinto día, el secretario municipal
440 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

archivará copia de los antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al Servicio

de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Nacional de
Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado solicitare formal-
mente hacer la inscripción de manera directa. La asociación o fundación gozará de
personalidad jurídica a partir de esta inscripción.1
Concordancias: Código Civil: artículos 49, 545, 548-1, 558 inciso final

OBSERVACIONES
1. Historia. El originario artículo 548 del Código Civil contenía sólo dos incisos: el
I o : "Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas
mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la
concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas
costumbres"; y el 2o: "Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación
irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren
a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará expedito su recurso
a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos
les haya resultado o pueda resultarles". El texto actual de este artículo tuvo su
primera versión en el "texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, du-
rante la discusión en la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como ley
N° 20.500, y que no sufrió alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

Artículo 548-1. En el acto constitutivo, además de individualizarse a quienes

comparezcan otorgándolo, se expresará la voluntad de constituir una persona
jurídica, se aprobarán sus estatutos y se designarán las autoridades inicialmente
encargadas de dirigirla.2
Concordancias: Código Civil: artículos 49, 545, 548 incisos Ioy 2o.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se sitúa, al igual que en el caso del artículo anterior, en el
"texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en

Este artículo fue reemplazado por el número 3 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este artículo anterior a su reemplazo era el siguiente:
"Artículo 548. Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas
mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no
tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al
Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les
quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos
estatutos les haya resultado o pueda resultarles.".
Este articulo fue agregado por el número 3 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 441

la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como Ley N° 20.500, y que no
sufrió alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

Artículo 548-2. Los estatutos de las personas jurídicas a que se refiere este
Título deberán contener:
a) El nombre y domicilio de la persona jurídica;
b) La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;
c) La indicación de los fines a que está destinada;
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en
que se aporten;
e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo
serán integrados y las atribuciones que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la
persona jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus
bienes en este último evento.
Los estatutos de toda asociación deberán determinar los derechos y obliga-
ciones de los asociados, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de
exclusión.
Los estatutos de toda fundación deberán precisar, además, los bienes o de-
rechos que aporte el fundador a su patrimonio, así como las reglas básicas para
la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la
determinación de los beneficiarios.1
Concordancias: Código Civil: artículos 559 inciso 2", 561.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se sitúa, al igual que en el caso del artículo anterior, en el
"texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en
la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como Ley N° 20.500, y que no
sufrió alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

Artículo 548-3. El nombre de las personas jurídicas a que se refiere este Título
deberá hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad.
El nombre no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confu-
sión con ninguna otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada,
ni con personas naturales, salvo con el consentimiento expreso del interesado o
sus sucesores, o hubieren transcurrido veinte años desde su muerte.2
Concordancias: Código Civil: artículo 54.

Este artículo fue agregado por el número 3 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
Este artículo fue agregado por el número 3 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
442 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

OBSERVACIONES

1. Historia. Al igual que el artículo anterior, su origen se encuentra en el "texto"

presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en la Comi-
sión Mixta del proyecto de ley que acabaría como Ley N° 20.500, y que no sufrió
alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

Artículo 548-4. Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irro-

garen perjuicio podrán recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario,
para que éstos se corrijan o se repare toda lesión o perjuicio que de la aplicación
de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.1
OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se sitúa, al igual que en el caso del artículo anterior, en el
"texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en
la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como Ley N° 20.500, y que no
sufrió alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

Artículo 549. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en

parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas
de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a
ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los
bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al
mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de
los miembros será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miem-
bros de la corporación los hayan obligado expresamente.
Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos
colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
Concordancias: Código Civil: artículos 74 inciso 1 546 y 1511. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 32.

Artículo 550. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan

según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una asamblea o
reunión legal de la corporación entera.2

Este artículo fue agregado por el número 3 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
Este inciso fue modificado por la letra a) del número 4 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en
el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la palabra "sala" por "asamblea".
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este inciso anterior a su modificación era el siguiente:
"Artículo 550. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto
deliberativo, será considerada como una seda o reunión legal de la corporación entera.".
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 443

La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente

cuando lo exijan las necesidades de la asociación.1
La voluntad de la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos
de la corporación prescribieren a este respecto.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció en el Proyecto de
1853 como su artículo 648, con una redacción que sería la definitiva y, por ende,
coincidente en todo con la que se mantiene en vigor.

Artículo 551. La dirección y administración de una asociación recaerá en un

directorio de al menos tres miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por
cinco años.
No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena
aflictiva.
El director que durante el desempeño del cargo fuere condenado por crimen o
simple delito, o incurriere en cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad
o incompatibilidad establecida por la ley o los estatutos, cesará en sus funciones,
debiendo el directorio nombrar a un reemplazante que durará en sus funciones el
tiempo que reste para completar el período del director reemplazado.
El presidente del directorio lo será también de la asociación, la representará
judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos
señalen.
El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuer-
dos se adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de
empate el voto del que presida.
El directorio rendirá cuenta ante la asamblea de la inversión de los fondos
y de la marcha de la asociación durante el período en que ejerza sus funciones.
Cualquiera de los asociados podrá pedir información acerca de las cuentas de la
asociación, así como de sus actividades y programas.2
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Código de Procedimiento Civil:
artículo 8.

Este inciso fue introducido por la letra b) del número 4 del articulo 38 de la Ley N° 20.500, publicada
en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
Este artículo fue sustituido por el número 5 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este artículo anterior a su reemplazo era el siguiente:
"Artículo 551. Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas
respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido este carácter.".
444 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo constaba de un único inciso,
cuyo texto era: "Las corporaciones son representadas por las personas a quienes
la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la cor-
poración ha conferido este carácter". El origen de su actual versión se encuentra
en el "texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión
en la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como ley N° 20.500. La
dicha Comisión introdujo tres enmiendas al texto que se había presentado por
el Ejecutivo: a) "El inciso primero de esta disposición establece que la dirección y
administración de las asociaciones estará a cargo de un directorio elegido por la
asamblea conformada por, a lo menos, tres personas, que durarán tres años en
sus cargos. La Comisión Mixta aumentó el plazo de duración del directorio a cinco
años"; b) "La segunda enmienda afecta al inciso segundo de este artículo 551, que
prescribe que sólo los asociados podrán formar parte del directorio. Establece,
además, que solamente en virtud de norma expresa de los estatutos podrán formar
parte del directorio las personas condenadas por crimen y simple delito durante
los diez años anteriores a la fecha de su designación. La Comisión Mixta optó por
sustituir este inciso por otro que se pronuncia en sentido inverso y por una pena
determinada: no podrán ser miembros del directorio las personas que hayan sido
condenadas a pena aflictiva" y; c) "La tercera enmienda dice relación con el inciso
séptimo que autoriza incluir en los estatutos normas diferentes a las consignadas,
respecto de la administración de las asociaciones, con la condición de que se res-
pete la participación y la transparencia en la designación de representantes y en
la rendición de cuentas. La Comisión Mixta suprimió este inciso".

Artículo 551-1. Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán

derecho a ser reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que jus-
tificaren haber efectuado en el ejercicio de su función.
Sin embargo, y salvo que los estatutos dispusieren lo contrario, el directorio
podrá fijar una retribución adecuada a aquellos directores que presten a la organi-
zación servicios distintos de sus funciones como directores. De toda remuneración
o retribución que reciban los directores, o las personas naturales o jurídicas que les
son relacionadas por parentesco o convivencia, o por interés o propiedad, deberá
darse cuenta detallada a la asamblea o, tratándose de fundaciones, al directorio.
La regla anterior se aplicará respecto de todo asociado a quien la asociación
encomiende alguna función remunerada.1

OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se encuentra en el ya citado "texto" presentado por el Eje-
cutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en la Comisión Mixta del proyecto

Este artículo fue agregado por el número 5 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 445

de ley que acabaría como ley N° 20.500, y que no sufrió alteración alguna en su
tramitación parlamentaria.

Artículo 551-2. En el ejercicio de sus funciones los directores responderán soli-

dariamente hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a la asociación.
El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la
próxima asamblea.1
Concordancias: Código Civil: artículo 44 incisos 3o y 4°.

OBSERVACIONES

1. Historia. Al igual que en el caso del artículo anterior, su origen se encuentra en

el ya citado "texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la dis-
cusión en la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como ley N° 20.500,
y que no sufrió alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

Artículo 552. Los actos del representante de la corporación, en cuanto no

excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la cor-
poración; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente al re-
presentante.
Concordancias: Código Civil: artículos 1448, 2154. Código de Derecho Internacional Privado: articulo 32.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión es la que se leía como artículo 650 del Proyecto de
1853, cuya redacción sólo presentaba una variante en relación con el texto actual-
mente en vigor, pues en su período final no se incluía el adverbio "sólo", que fue
agregado en una última revisión, pues sólo aparecería en el Proyecto de 1855.

JURISPRUDENCIA
1. Interpretación de esta regla. Se ha sostenido que de este artículo se desprende
que: "Aunque los representantes de la corporación hubiesen excedido sus atribucio-
nes, ello significa que se obligarían personalmente, pero en ningún caso los efectos
jurídicos de ellos tendrían influencia en relación a terceros, calidad que tiene el
reclamante en este proceso" (Cs. 7-XI-1991, cons. 8o, N° LegalPublishing: 11684).

Articulo 553. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre
toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los
mismos estatutos impongan.2

Este artículo fue agregado por el número 5 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
Este inciso fue modificado por la letra a) del número 6 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en
el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la voz "penas" por "sanciones".
446 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

La potestad disciplinaria que le corresponde a una asociación sobre sus aso-

ciados se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de honor u otro
organismo de similar naturaleza, que tendrá facultades disciplinarias respecto de
los integrantes de la respectiva asociación, las que ejercerá mediante un procedi-
miento racional y justo, con respeto de los derechos que la Constitución, las leyes
y los estatutos confieran a sus asociados. En todo caso, el cargo en el órgano de
administración es incompatible con el cargo en el órgano disciplinario.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32.

OBSERVACIONES
1. Historia. En la versión originaria del Código Civil, este artículo contenía un único
inciso, exactamente igual al que ahora se lee como su inciso I o , cuya versión más
antigua apareció como artículo 651 del Proyecto de 1853, con una redacción que
ya sería la definitiva. El origen de su actual inciso 2o se encuentra en el ya citado
"texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en
la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como Ley N° 20.500. La dicha
Comisión introdujo algunas modificaciones al texto originariamente previsto: "Esta
norma, con la modificación incluida, dispone que los estatutos de las corporaciones
tienen fuerza obligatoria y que sus miembros deben obedecerlos bajo la pena que
los mismos estatutos determinen. En un inciso segundo incorporado en virtud
de la modificación, el precepto establece que la potestad disciplinaria se ejercerá
mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los derechos de los
asociados. La Comisión Mixta, en la nueva revisión del texto descrito, reemplazó el
inciso segundo descrito por otro que señala que la potestad disciplinaria se ejercerá
por una comisión de ética, tribunal de honor u otra entidad de similar naturaleza,
con facultades disciplinarias que se ejercerán mediante un procedimiento racional
y justo, con respeto a los derechos de los asociados. Concluye señalando que los
cargos directivos son incompatibles con los del órgano disciplinario".

JURISPRUDENCIA
1. La violación de los estatutos de una corporación no da pie para interponer
un recurso de casación. En este sentido se ha declarado, en relación con la regla
contenida en el vigente inciso Io de esta disposición, que: "El artículo 553 del Código
Civil, base de lo allí resuelto, prescribe que: "Los estatutos de una corporación tienen
fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos
bajo las penas que los mismos estatutos impongan" [...] Que de lo transcrito en

La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este inciso anterior a su modificación era el siguiente:
"Artículo 553. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus
miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.".
Este inciso fue agregado por la letra b) del número 6 del articulo 38 de la Ley N° 20.500, publicada
en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 447

el anterior motivo, aparece que la regla del Código Civil se limita a otorgar fuerza
obligatoria a los estatutos, respecto de los miembros de una corporación, quienes
deben obedecerlos bajo las penas que dicha normativa establece. Pero de ahí a
darles a los estatutos de una institución como la de autos, ni aun ficticiamente,
la categoría de ley, sin que expresamente se lo haya equiparado a ésta, existe una
gran distancia y una evidente diferencia, de tal manera que su posible vulneración
no puede servir de base para el acogimiento de un recurso de protección" (Cs. 24-
IX-2001, cons. 5o y 6o, N° LegalPublishing: 22513).

Artículo 554. Derogado.1

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Ley N° 19.712, del Deporte,
D.O. 09.02.2001: artículo 40.

Artículo 555. Los delitos de fraude, dilapidación, y malversación de los fondos

de la corporación, se castigarán con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que
dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se leían como
inciso 2o del artículo 654 del Proyecto de 1853, con una redacción exactamente
igual a las del texto en vigor.

Artículo 556. Las asociaciones y fundaciones podrán adquirir, conservar y

enajenar toda clase de bienes, a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos o
por causa de muerte.
El patrimonio de una asociación se integrará, además, por los aportes ordi-
narios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo a
los estatutos.
Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no podrán
distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.2
Concordancias: Código Civil: artículos 770 inciso 3o, 963, 1056, 1391. Código de Derecho Internacional
Privado: artículo 32. LeyN" 19.885, sobre Buen uso de donaciones de personas jurídicas que dan origen a
beneficios tributarios, D.O. 06.08.2003: artículo 2.

Este artículo fue derogado por el número 7 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este artículo anterior a su derogación era el siguiente:
"Artículo 554. Toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que
sus estatutos le confieran, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos.".
Este artículo fue sustituido por el número 8 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este artículo anterior a su reemplazo era el siguiente:
"Artículo 556. Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier título.".
448 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo contenía los siguientes tres incisos:
I o : "Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier título, pero
no pueden conservar la posesión de los bienes raíces que adquieran, sin permiso
especial de la legislatura"; 2o: "Si este permiso especial, estarán obligadas a enajenar
dichos bienes raíces, dentro de los cinco años subsiguientes al día en que hayan
adquirido la posesión de ellos; y si no lo hicieren, caerán en comiso los referidos
bienes"; 3o: "Esta prohibición no se extiende a los derechos de censo o pensión,
asegurados sobre bienes raíces; ni a los derechos de usufructo, uso o habitación".
La Ley N° 5.020, de 30 de diciembre de 1931, lo substituyó por un artículo con el
siguiente único inciso: "Las corporaciones pueden adquirir toda clase de bienes".
La versión actualmente en vigor tiene su origen en el ya citado "texto" presentado
por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en la Comisión Mixta del
proyecto de ley que acabaría como Ley N° 20.500, y que no sufrió alteración alguna
en su tramitación parlamentaria.

Artículo 557. Corresponderá al Ministerio de Justicia la fiscalización de las

asociaciones y fundaciones.
En ejercicio de esta potestad podrá requerir a sus representantes que presenten
para su examen las actas de las asambleas y de las sesiones de directorio, las cuentas
y memorias aprobadas, libros de contabilidad, de inventarios y de remuneraciones,
así como cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades.
El Ministerio de Justicia podrá ordenar a las corporaciones y fundaciones que
subsanen las irregularidades que comprobare o que se persigan las responsabili-
dades pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las medidas que fueren nece-
sarias para proteger de manera urgente y provisional los intereses de la persona
jurídica o de terceros.
El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia
se mirará como infracción grave a los estatutos.1

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión originaria de este artículo fijaba la especial disciplina a la
que quedaban sujetos los bienes raíces que las corporaciones podían poseer con el
"permiso especial de la legislatura" a que se refería el originario artículo 556. Fue
derogado por el artículo 2o de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943. El texto
actual, que fue mandado incorporar en este lugar por la Ley N° 20.500, tuvo su origen
en el ya citado "texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la
discusión en la Comisión Mixta del proyecto de ley, y en el curso de ella se aprobó
con una ligera variante: "La Comisión Mixta se ocupó a continuación del artículo

Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficia] de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
Con anterioridad, este artículo fue derogado por el artículo 2° de la Ley N° 7.612, publicada en el
Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 449

557 del Código Civil, norma que en la sesión de 10 de marzo de 2010 se estructuró
con cuatro incisos que encargan al Ministerio de Justicia la supervigilancia de las
asociaciones y fundaciones. En esta etapa de reapertura del debate, la Comisión
Mixta conoció una proposición del Ejecutivo que sustituye la palabra 'supervigilancia'
por el vocablo 'fiscalización' y simplifica el procedimiento del inciso tercero de este
precepto sobre la forma para subsanar las irregularidades que se cometieren con
ocasión del funcionamiento de las corporaciones. El nuevo texto así propuesto pre-
viene que las irregularidades que detecte el Ministerio de Justicia serán subsanadas
por las corporaciones y fundaciones, las que habrán de solicitar a la justicia, en su
caso, disponer las medidas necesarias para proteger los intereses de la entidad o de
terceros. (El texto reemplazado autorizaba al juez para decretar el nombramiento
de interventores con las facultades previstas en el Código de Procedimiento Civil y
en la Ley de Quiebras). La Comisión Mixta prestó su conformidad con la proposición
precedente con la unanimidad de sus miembros presentes".

Artículo 557-1. Las personas jurídicas regidas por este Título estarán obligadas
a llevar contabilidad de conformidad con los principios de contabilidad de acepta-
ción general. Deberán además confeccionar anualmente una memoria explicativa
de sus actividades y un balance aprobado por la asamblea o, en las fundaciones,
por el directorio.
Las personas jurídicas cuyo patrimonio o cuyos ingresos totales anuales superen
los límites definidos por resolución del Ministro de Justicia, deberán someter su
contabilidad, balance general y estados financieros al examen de auditores externos
independientes designados por la asamblea de asociados o por el directorio de la
fundación de entre aquellos inscritos en el Registro de Auditores Externos de la
Superintendencia de Valores y Seguros.1
OBSERVACIONES
1. Historia. Su origen se encuentra en el ya citado "texto" presentado por el Eje-
cutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en la Comisión Mixta del proyecto
de ley que acabaría como Ley N° 20.500, y que no sufrió alteración alguna en su
tramitación parlamentaria.

Artículo 557-2. Las asociaciones y fundaciones podrán realizar actividades

económicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrán invertir sus recursos
de la manera que decidan sus órganos de administración.
Las rentas que se perciban de esas actividades sólo deberán destinarse a los
fines de la asociación o fundación o a incrementar su patrimonio.2

Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
Este artículo fue incorporado por el número 9 de! artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
450 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

OBSERVACIONES

1. Historia. Al igual que en el caso del artículo anterior, su origen se encuentra en

el ya citado "texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la dis-
cusión en la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como ley N° 20.500,
y que no sufrió alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

Artículo 557-3. De las deliberaciones y acuerdos del directorio y, en su caso, de

las asambleas se dejará constancia en un libro o registro que asegure la fidelidad
de las actas.
Las asociaciones y fundaciones deberán mantener permanentemente actua-
lizados registros de sus asociados, directores y demás autoridades que prevean
sus estatutos.1

OBSERVACIONES

1. Historia. Al igual que en el caso de los dos artículos precedentes, su origen se

encuentra en el ya citado "texto" presentado por el Ejecutivo, en marzo de 2010,
durante la discusión en la Comisión Mixta del proyecto de ley que acabaría como
ley N° 20.500, y que no sufrió alteración alguna en su tramitación parlamen-
taria.

Artículo 558. La modificación de los estatutos de una asociación deberá ser

acordada por la asamblea citada especialmente con ese propósito. La disolución o
fusión con otra asociación deberán ser aprobadas por dos tercios de los asociados
que asistan a la respectiva asamblea.
Los estatutos de una fundación sólo podrán modificarse por acuerdo del
directorio, previo informe favorable del Ministerio, siempre que la modificación
resulte conveniente al interés fundacional. No cabrá modificación si el fundador
lo hubiera prohibido.
El Ministerio de Justicia emitirá un informe respecto del objeto de la funda-
ción, como asimismo, del órgano de administración y de dirección, en cuanto a su
generación, integración y atribuciones.
En todo caso deberá cumplirse con las formalidades establecidas en el artículo
548.2
Concordancias: Código Civil: artículos 548, 559 inciso 1 ° letra b, 562.

Este artículo fue incorporado por el número 9 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
Este artículo fue incorporado por el número 10 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 451

OBSERVACIONES
1. Historia. El texto originario de este artículo era el siguiente: "Los acreedores
de las corporaciones tienen acción contra sus bienes como contra los de una per-
sona natural que se halla bajo tutela". . Fue derogado por el artículo 2o de la Ley
N° 7.612, de 21 de octubre de 1943. El texto actual, que fue mandado incorporar en
este lugar por la Ley N° 20.500, tuvo su origen en el ya citado "texto" presentado
por el Ejecutivo, en marzo de 2010, durante la discusión en la Comisión Mixta del
proyecto de ley, y en ella: "En la etapa de reapertura del debate y a proposición del
Ejecutivo, junto con una modificación formal, se introdujo un nuevo inciso tercero
a este precepto que obliga al Ministerio de Justicia a emitir informe respecto del
objeto de las fundaciones, y de la generación, integración y atribuciones de sus
órganos de administración y dirección".

Artículo 559. Las asociaciones se disolverán:

a) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera;
b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos
formales establecidos en el artículo 558;
c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
1) estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus es-
tatutos, o
2) haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización, y
d) Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes.
La sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en juicio
incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento
breve y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio
de Justicia. En el caso a que se refiere el número 2 de la letra c) precedente, podrá
también dictarse enjuicio promovido por la institución llamada a recibir los bienes
de la asociación o fundación en caso de extinguirse.1
Concordancias: Código Civil: artículos 548 inciso 1 ° letra f, 558.

OBSERVACIONES
1. Historia. El texto originario de esta disposición se formaba por los dos incisos
siguientes: I o : "Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la apro-
bación de la autoridad que legitimó su existencia"; y 2o: "Pero pueden ser disueltas

Este artículo fue sustituido por el número 11 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este artículo anterior a su reemplazo era el siguiente:
"Artículo 559. Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la auto-
ridad que legitimó su existencia.
Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros,
si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su
institución.".
452 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si

llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al
objeto de su institución". Se mantuvo en vigor hasta la ya indicada Ley N° 20.500,
de 16 de febrero de 2011, que ordenó substituirlo por el texto actualmente en
vigor, que quedó fijado en la reapertura de la discusión en la Comisión Mixta, de-
jándose constancia en ella que: "Finalmente, por lo que hace a las modificaciones
al Código Civil, la Comisión Mixta, en la sesión de 10 de marzo de 2010, aprobó
un nuevo texto para el artículo 559, que establece los canales de disolución de
las asociaciones. En la referida oportunidad, incluyó como causal, en el literal c)
de este artículo la sentencia judicial en caso de: 1) estar la asociación prohibida
por la Constitución o la ley, y 2) faltar todos sus miembros o reducirse éstos a tan
corto número que no pueda cumplirse el objeto para que fue instituida, o haberse
realizado íntegramente sin fin o hacerse imposible su realización. Agregó un inciso
segundo que preceptúa que la sentencia que se refiere el N" 2 sólo podrá dictarse en
juicio promovido por la institución llamada a recibir los bienes de la asociación o
fundación en caso de extinguirse. En la etapa de reapertura del debate, el Ejecutivo
propuso reemplazar el N° 2 descrito por otro que establece como motivación de la
sentencia que declara disuelta la asociación la de haberse realizado íntegramente
su fin o hacerse imposible su realización. Además, el Ejecutivo sugirió el reemplazo
del inciso segundo por otro que dispone que en el caso de la letra c) la sentencia
se dictará enjuicio iniciado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado en
procedimiento breve y sumario, a petición del Ministerio de Justicia. Finalmente,
en la situación prevista en el N° 2 de ese literal, la sentencia sólo podrá dictarse
en juicio promovido por la entidad beneficiaría de los bienes de la asociación. La
Comisión Mixta, por la unanimidad de sus miembros presentes, prestó su aproba-
ción a estas proposiciones del Ejecutivo".

Artículo 560. Derogado.1

Artículo 561. Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la

forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere
previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación
de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de
la República señalarlos.2
Concordancias: Código Civil: artículo 548 inciso I letra f.

Este articulo fue derogado por el número 12 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 2011.
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este artículo anterior a su derogación era el siguiente:
"Articulo 560. Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corpora-
ción a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan
todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos,
corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la
integración o renovación.".
Este artículo fue modificado por el articulo I o , de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
 DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 453

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
artículo 661 en el Proyecto de 1853, con el siguiente texto: "Extinguida una corpo-
ración, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubiesen
prescrito sus estatutos; i si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán
dichas propiedades al Estado con la obligación de emplearlas en objetos análogos a
los de la institución. Tocará al Cuerpo Lejislativo señalarlos". La Comisión revisora
le introdujo unos leves cambios, de manera que en el "Proyecto inédito" se situaba
como su artículo 661 con la siguiente redacción: "Disuelta una corporación, se
dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito
sus estatutos; i si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas
propiedades al Estado con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los
de la institución. Tocará al Cuerpo Lejislativo señalarlos", y así pasó al artículo 561
del Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código OVA de 1856. Se mantuvo
inalterado hasta que el artículo Io de la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943,
ordenó substituir su período final "Tocará al Cuerpo Legislativo señalarlos", por
el siguiente: "Tocará al Presidente de la República señalarlos".

Artículo 562. Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por

una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere
dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o
sólo la hubiere manifestado incompletamente, se procederá en la forma indicada
en el inciso segundo del artículo 558.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 30, 32 y 35. Código de Aguas: artículo
258. Decreto Supremo N° 110, Min. Justicia, Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Entidades
a que se refiere el Título XXXU1 del Libro I del Código Civil, D.O. 20.03.1979: articulo 32 inciso 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto de 1853 se destinaban dos de sus artículos al tratamiento
de las materias que se contienen en esta disposición: en su artículo 662 se seña-
laba que: "Para toda fundación perpetua, se establecerá una dirección especial,
conforme a la voluntad del fundador, sancionada por la ley"; y en su artículo 663:
"Si el fundador no hubiere manifestado su voluntad relativamente a la dirección,
o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por la
ley". Tras la revisión por parte de la Comisión, se formó un único artículo, que apa-

Este artículo fue modificado por el número 13 del artículo 38 de la Ley N° 20.500, publicada en el
Diario Oficial de 16 de febrero de 2011, en el sentido de sustituir la frase "será suplido este defecto
por el Presidente de la República", por "se procederá en la forma indicada en el inciso segundo del
artículo 558".
La disposición segunda transitoria de la mencionada ley, establece que esta modificación entrará en
vigencia, doce meses después de su publicación en el Diario Oficial.
El texto de este articulo anterior a su modificación era el siguiente:
"Artículo 562. Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de in-
dividuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere
manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido
este defecto por el Presidente de la República.".
454 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I - TÍTULO XXXIII

recia como artículo 662 en el "Proyecto inédito", cuyo texto era. "Las fundaciones
de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se
regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no
hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado
incompletamente, será suplido este defecto por el Supremo Gobierno con acuerdo
del Consejo de Estado" y, en una última revisión se substituyó la expresión "Su-
premo Gobierno" por la de "Presidente de la República", y así pasó al artículo 562
del Proyecto de 1855 ya la edición oficial del Código Civil de 1856, que se mantuvo
inalterado hasta la citada Ley N° 20.500, de 16 de febrero de 2011.

Artículo 563. Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones
de beneficencia y a los individuos que las administran.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Código de Aguas: artículo 258.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión más antigua es la que se leía en el Proyecto de 1853 como
su artículo 665: "Los artículos 645, 649, 650, 655, 656, 657, 658, se aplican a las
fundaciones perpetuas" y, tras la revisión por la Comisión se le dio una nueva
redacción, que sería la definitiva y que es la que se recibió en el artículo 663 del
"Proyecto inédito".

Artículo 564. Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes desti-
nados a su manutención.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 32. Código de Aguas: artículo 258. Decreto
Supremo N" 110, Min. Justicia, Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Entidades a que se
refiere el Titulo XXXUI del Libro I del Código Civil, D.O. 20.03.1979: artículo 33.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto de 1853 se contenía una artículo 666 que prescribía lo
siguiente: "Las fundaciones perpetuas perecen: Io Por la destrucción de los bienes
destinados a su manutención, i 2o Por disposición de la lei". Tras la revisión por
parte de la Comisión se le dio una nueva redacción y, así, en el "Proyecto inédito"
se incluía un artículo 663 que rezaba: "Las fundaciones perpetuas perecen, no sólo
del modo indicado en el inciso 2o, del artículo 659, sino por la destrucción de los
bienes destinados a su manutención". En una última revisión se le dio la redacción
definitiva, con la que aparecía como artículo 564 del Proyecto de 1855 y de ahí
pasó a la edición oficial del Código Civil de 1856.
 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES 486

OBRO SEGUNDO

DE LOS BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE

TÍTULO I

DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 113.

OBSERVACIÓN GENERAL
Este título está notoriamente influido por el Cours de Code Civil de Delvincourt
(I, pp. 140-145 en la edición de 1824), influencia que se advierte, al menos, en tres
grandes ámbitos: I o ) su sistematización, pues: a) consta de una disposición inicial,
que le sirve de pórtico y que sienta una summa divissio de los bienes (art. 575),
del mismo modo que lo hacía Delvincourt, que iniciaba el Capítulo I de esta parte
de su Cours (Des bienes considérés en eux-mémes) con una sola frase en la que, a
diferencia del Code Civil, fundaba toda su exposición: "Los bienes, considerados
en sí mismos, son corporales o incorporales"; b) prosigue con un primer párrafo:
"1. De las cosas corporales", y lo mismo hacía Delvincourt en su "Section Prémier"
rubricada "Des bienes corporels"; c) continúa con un segundo párrafo: "De las
cosas incorporales" al igual que Cours de Delvincourt, que contenía una "Section
ff' destinada a tratar "Des biens incorporéis"; 2o) la sistematización interna de las
reglas asignadas a las disposiciones que forman cada uno de los dos párrafos de
este título sieguía, casi sin excepción alguna, el orden de su tratamiento en el dicho
Cours del comentarista francés; y 3o) buena parte de los artículos de ambos párrafos
están inspirados en diversos pasajes del mismo Cours de Delvincourt.

OBSERVACIONES
1. Historia. Bello desde el más temprano momento del proceso de codificación
civil chilena asumió como summa divissio de los bienes esa antigua distinción de
Gayo entre cosas corporales e incorporales, de modo que ya el "Primer proyecto"
de libro "De los bienes", aquel un tiempo atribuido a Egaña y que ya debía estar
redactado hacia 1843, se abría con un artículo primero que constaba de tres
incisos: en el primero de ellos se leía que: "Las cosas que constituyen bienes y
forman el haber o patrimonio de cualquiera persona, se dividen en corporales e
incorporales"; en el segundo que: "Corporales.- Son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro"; y en el tercero
que: "Incorporales.- Las que consisten en meros derechos como los créditos, las
acciones y las servidumbres activas". La historia de esta disposición continúa en
el Proyecto de 1853, pues en el intertanto no se publicó proyecto alguno de un
libro "De los bienes, i de su dominio, posesión, uso i goce", cuyo primer artículo,
456 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO I

bajo el número 668, conservaba los dichos tres incisos, con dos ligerísimas va-
riantes: a) en el inciso Io la originaria expresión 'forman el haber o patrimonio' se
convertía en 'forman parte del haber o patrimonio' y; b) en los incisos 2o y 3o se
mudaban su principios, para convertirlos en una frase: "Corporales son las [...]" e
"Incorporales las [...]". Tras la revisión por parte de la Comisión, se mantuvieron
inalterados sus incisos 2o y 3o, y al Io se le dio la redacción siguiente: "Los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales" y así fue recibido en el artículo 668
del llamado "Proyecto inédito", y sin modificación alguna pasó al artículo 565 del
Proyecto de 1855 y de ahí a la edición oficial del Código Civil de 1856, sin que haya
experimentado modificaciones hasta el día. 2. Fuentes y contexto. Es de obligada
lectura, para quien pretenda acercarse a las fuentes y contexto de este artículo, el
libro de Alejandro GUZMÁN BRITO Las cosas incorporales en la doctrina y el derecho
positivo2 (Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2006). Como se ha anticipado, Gayo
en sus Instituciones (2,12) escribía que: "Hay, además, cosas corporales e incorpo-
rales" (Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales), distinción
ésta que no fue asumida expresamente por el Code Civil, pero que Bello optó por
fijar como pórtico del libro II de su Código, y respecto de la cual en el Proyecto de
1853, incluía una nota que remitía a las páginas 139 y 143 del tomo I del Cours de
Delvincourt, cuya lectura revela la influencia del comentarista francés, no sólo en
relación con el inciso 3o de este artículo, sino también respecto de los dos restan-
tes. En efecto, en la dicha página 139 de su Cours, Delvincourt explicaba que: "Los
bienes, considerados en sí mismos, son corporales o incorporales", y en la nota y
explicación a este pasaje advertía que: "Esta distinción está consagrada implícita-
mente en el Código (Ver los artículos 1607, 2075, etc.)" e, inmediatamente, daba las
razones por las cuales había optado por estimarla como la primera distinción de las
cosas, razones que, probablemente, pesaron también en la decisión adoptada por
Bello, de situarla como el punto de partida del libro "De los bienes", y así escribía
el jurista francés: "Hemos creído deber situarla [a esta distinción] en el primer
rango, porque, además de que ella está fundada en la naturaleza de las cosas, es
tal, que las leyes civiles ni han previsto ni han podido prever cambio alguno. La ley
no puede hacer que una cosa corporal no sea siempre una tal cosa y viceversa. No
ocurre lo mismo en relación con los muebles e inmuebles. Veremos a cada paso
que las cosas son, tanto muebles, tanto inmuebles, según la relación bajo la cual
los considera la ley". De vuelta al texto de Delvincourt, se leía en él, a continuación
de haber sentado la citada distinción, que: "Los bienes corporales son aquellos
que tienen una existencia real y efectiva, y que caen bajo los sentidos, como un
caballo, una casa" y, en la página 143, anotaba que: "Los bienes incorporales son
aquellos que no consisten más que en un derecho, y que no existen, por así decir,
más que civilmente; tales son los créditos, las acciones, las servidumbres activas".
No estará demás, advertir que Gayo en sus Instituciones (2,13) había escrito que
eran corporales aquellas que podían ser tocadas (sunt quae tangit possunt), como
un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y otras innumerables cosas, y que
era cosas incorporales las que no podían ser tocadas (sunt quae tangit non possunt)
y cuya existencia arrancaba del derecho, tales como una herencia, un usufructo, las
obligaciones de cualquier modo contraídas, contándose también dentro de ellas las
servidumbres rústicas y urbanas.
 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES 457

Artículo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sen-
tidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas.
Concordancias: Código Civil: artículos 582 inciso 1, 583, 684, 715, 821 inciso 2, 890 inciso 1, 901, 1127
inciso 1, 1264, 1810, 1916 inciso 1, 2211 inciso 1, 2215y2498.

1. De ¡as cosas corporales

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 112.

Artículo 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

Concordancias: Código Civil: artículos 565, 567 y 568.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
inciso Io del artículo 2o de ese "Primer proyecto" de libro "De los bienes", con el
mismo texto que se mantiene en vigor: "Las cosas corporales se dividen muebles e
inmuebles", y que se convirtió en un artículo independiente, el 669, en el Proyecto
de 1853, del que pasó a igual artículo en el "Proyecto inédito", y de ahí al artículo
566 del Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes
y contexto. En el Proyecto de 1853, Bello incluía una nota para esta disposición,
que remitía al artículo 516 del Code Civil, precepto éste con el que se inauguraba
su libro II, y que decía: "Todos los bienes son muebles o inmuebles" (Tous les biens
sont meubles ou immeubles).

Artículo 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovien-
tes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por
su destino, según el artículo 570.
Concordancias: Código Civil: artículos 570, 574, 581, 624 inciso 1, 1944 inciso 3. Código de Comercio:
articulo 3 N° 1. Código de Procedimiento Penal: artículo 391. Código de Aguas: artículo 4.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se leía como
inciso 2o del artículo 2 del citado "Primer proyecto" de libro "De los bienes", y
cuyo texto era: "Muebles.- Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea moviéndose ellas así mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas. Exceptúanse las cosas que siendo muebles por naturaleza, se repu-
tan inmuebles en el concepto de la ley, según el art. 3o". En el Proyecto de 1853
aparecía como su artículo 670, ahora compuesto de dos incisos, pues el último
período de la disposición del Proyecto anterior, se convirtió en un inciso 2o, de
modo que su inciso Io rezaba: "Muebles son las que pueden transportarse de un
458 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO I

lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas", y el 2o: "Exceptúanse las que, siendo muebles por naturaleza,
se reputan inmuebles en el concepto de la lei, según el artículo 674". Durante la
revisión por parte de la Comisión, el inciso Io no experimentó ninguna alteración,
pero se dio la siguiente una nueva forma al inciso 2o: "Exceptúanse las que, siendo
muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino, según el artículo
673". Sin más variación que la referencia al artículo contenida en el inciso 2o, se
recibió la dicha disposición en el artículo 567 del Proyecto de 1855 y de ahí pasó a
la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. Para su inciso Io,
Bello incluyó una nota en el Proyecto de 1853, en la que remitía al artículo 528 del
Code Civil, disposición ésta en la que se leía que: "Son muebles por su naturaleza,
los cuerpos que se pueden transportar de un lugar a otro, sea que se muevan por
sí mismos, como los animales, sea que no puedan cambiarse de lugar más que
por efecto de una fuerza extraña, como las cosas inanimadas". Para su inciso 2o
incluyó, en el mismo Proyecto, una nota que remitía a la página 139 del tomo I del
ya recordado Cours de Delvincourt, lugar en el que se leía que: "Los muebles son,
en general, [...] Decimos en general, porque en derecho, se pone en el número de
los inmuebles a diversos objetos que, por su naturaleza, pertenecen a la clase de
los muebles".

Artículo 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren per-
manentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Concordancias: Código de Minería: artículo 1. Código Penal: artículo 457.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión más antigua es la que aparecía como inciso 4o del artículo
2 del ya citado "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuya redacción era
la siguiente: "Inmuebles o Fincas o bienes raíces. Son las tierras, los edificios y
construcciones que adhieren al suelo". En el Proyecto de 1853 se situaba como su
artículo 671, formado por dos incisos, de los que el Io rezaba: "Inmuebles o fincas
o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como
las tierras i minas, i las que adhieren de tal modo a éstas que no pueden separarse
sin gran detrimento, como los edificios, los árboles", y el 2o: "Las casas y heredades
se llaman predios-, a los predios rústicos se da propiamente el nombre de fundos".
En el proceso de revisión que efectuó la Comisión, se le introdujeron div ersas mo-
dificaciones, de modo que el "Proyecto inédito" se presentaba como artículo 671,
y su inciso Io se redactaba así: "Inmuebles o fincas o bienes raíces, son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras i minas, i las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles", y su inciso 2o:
"Las casas i heredades se llaman predios o fundos,\ Esta sería la versión definitiva,
pues como tal fue recibida en el artículo 568 del Proyecto de 1855, y de ahí pasó a
la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de
1853 Bello incluyó una nota en su inciso I o , que remitía al artículo 518 del Code
 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES 459

Civil, disposición ésta que rezaba: "Los terrenos y edificios son inmuebles por su
naturaleza" (Les fonds de terre et les bátiments sont immeubles par leur nature).
Bien se ve que la disposición francesa no influyó en la forma del inciso Io de este
artículo y que, como en muchas otras ocasiones, fue el Cours de Delvincourt el
modelo formal más decisivo y, en este caso, también dogmático, pues en la página
140 del tomo I de su texto, se leía que: "Los bienes inmuebles por su naturaleza
son aquellos que no pueden ser transportados de un lugar a otro, tales como los
terrenos, y los objetos que adhieren a ellos, como los edificios, los molinos de viento
o agua, fijados sobre pilares o pilotes y formando parte del edificio. Las minas son
igualmente inmuebles, así como los edificios, máquinas, pozos, galerías y otros
trabajos establecidos permanentemente para la explotación".

JURISPRUDENCIA

1. Sentido de la expresión 'que adhieren permanentemente a ellas'. La jurispru-

dencia ha entendido que la exigencia de la "adherencia" no implica que ella sea
"perpetua" y, en este sentido se ha declarado que: "Cabe destacar, para efectos
de determinar el alcance de la adherencia señalada en el inciso Io del artículo
568 del Código Civil que con los ejemplos a que alude este precepto, utilizando la
expresión 'como', apunta a la idea de una equivalencia, igualdad o semejanza; y en
este sentido por adherencia debe entenderse fijeza de una cosa que se mantiene
sin mutación de un mismo lugar, en tanto ella dure, sin que sea necesario que
fuere perpetua" {CA. 22-VIII-1995, cons. 6O, conf. Cs. 13-1-1997, N°LegalPublishing:
1421A

Artículo 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus
raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un
lugar a otro.
Concordancias: Código Civil: artículo 1801 inciso 3.

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta disposición se presentaba como inciso Io

del artículo 673 del Proyecto de 1853, con idéntica redacción que la actualmente
en vigor, pues no experimentó modificaciones durante el proceso de revisión de
este Proyecto. Ha de advertirse, en todo caso, que en el citado Proyecto de 1853,
su artículo 673 contaba con un inciso 2o, que decía: "Las cosechas i frutos de las
plantas que se reputan inmuebles, lo son como ellas, mientras pertenecen al mis-
mo dueño que ellas", y que fue eliminado durante su revisión por la Comisión, de
modo que ya no se le incluía en el artículo 672 del denominado "Proyecto inédito".
2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello sólo incluyó una nota para el
dicho inciso 2o, posteriormente eliminado, y que remitía al artículo 520 del Code
Civil. Es muy probable que, nuevamente, fuera un pasaje del Cours de Delvincourt
el que inspiró esta disposición, pues en una de sus "notas y explicaciones" (I, "no-
tes", p. 334) se leía: "¿Qué, en cuanto a las flores, arbustos, etc.? Son inmuebles si
están plantadas en plena tierra, secus (al contrario) si están en cajas o macetas,
aunque las macetas estuvieran puestas en tierra".
460 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO I

Artículo 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las

cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los anímales actualmente destinados
al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el
dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejo-
rarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman
parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño
de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del
suelo mismo, o de un edificio.
Concordancias: Código Civil: artículos 1118,1121,1830 y 2420. Código de Minería: artículos 3,151,155
y 220. Código de Aguas: artículo 4. Ley N° 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria, D.O. 05.09.1926: ar-
tículos 2 y 4. Ley N° 4.702, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, D.O. 06.12.1929: artículo 8. Ley
N" 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica D.O. 07.01.2000: artículo 5 inciso final.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición es la que se leía como inciso Io
del artículo 3 del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuya redacción era
la siguiente: "Se reputan inmuebles las cosas que adhieren permanentemente a
los bienes raíces, que los completan, y que sirven para su uso, cultivo o beneficio;
como las losas de los pavimentos, los tubos de las cañerías". En el Proyecto de 1853
se situaba como su artículo 674, con una nueva redacción y con un nuevo criterio
dogmático de definición, pues, además, del de la "adherencia" se incorporaba el de
la "destinación permanente", cuyo inciso Io rezaba: "Se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que adhieren al suelo i están permanente-
mente destinadas a su uso, cultivo i beneficio, sin embargo de que puedan separarse
sin detrimento. Tales son, por ejemplo:", y el 2o: "Las losas de un pavimento, los
tubos de las cañerías, los utensilios de labranza o minería, i los animales actual i
habitualmente empleados en el cultivo i beneficio de un fundo, los abonos exis-
tentes en él i actualmente destinados a mejorarlo; las prensas, calderas, cubas,
alambiques, toneles i máquinas que se hallen en el mismo caso, o que formen parte
de una fábrica o establecimiento industrial, adherente al suelo". En el proceso de
revisión por parte de la Comisión se le introdujeron diversas modificaciones, de
las que la dogmáticamente más significativa fue la de eliminar de su inciso Io la
referencia al criterio de la adherencia al suelo, para centrarlo en el de la destinación
permanente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, y, además, se separaron los
ejemplos que ofrecía el inciso 2o, de modo que se le dio la redacción y forma que
ya sería la definitiva y que es la actualmente en vigor, y como tal ya aparecía en
el "Proyecto inédito", como su artículo 673. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto
de 1853 Bello incluyó una nota a esta disposición, que remitía a la página 241 del
 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES 461

tomo I del ya citado Cours de Delvincourt, en lo que existe un ligero error, pues
la página remitida debía ser la 141, junto a la precedente, pues en ellas el jurista
francés escribía: "Los bienes inmuebles por destinación son aquellos que, siendo
naturalmente muebles, son no obstantes mirados en derecho como formando
parte de inmuebles y, en consecuencia, participando de su naturaleza. Tales son:
I o . Las cosas cuya naturaleza es la de no ser poseídas por ellas mismas, y que no
nos pertenecen más que como accesorio del fondo en el que se encuentran
2o. Los objetos que el propietario de un fundo ha puesto para servicio y explota-
ción de ese mismo fundo y con la presumida intención de que ellas permanezcan
perpetuamente, por ejemplo: Los animales [....]".

Artículo 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos,
como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir
un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina,
y a las piedras de una cantera.
Concordancias: Código Civil: artículos 537, 573, 1801 inciso 3. Código de Minería: artículo 13.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición sólo apareció en el "Proyecto inédito", como su artículo
674 y con una redacción que sería la definitiva y, por ende, exactamente igual al
texto que se leía en la edición oficial del Código Civil de 1856 y que es el que se
mantiene en vigor hasta el día. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 se
contenía una disposición que, en cierto modo, consagraba la misma regla de esta
disposición y que era el inciso 2o de su artículo 673, cuyo texto era: "Las cosechas
y frutos de las plantas que se reputan inmuebles, lo son como ellas, mientras
pertenecen al mismo dueño que ellas", a la que Bello agregó una nota en la que
remitía al artículo 520 del Code Civil., disposición ésta que decía en su primer
apartado que: "Los cultivos pendientes por sus raíces y los frutos de los árboles
aún no recogidos, son igualmente inmuebles", en el segundo agregaba que: "Des-
de que los granos son cortados y los frutos separados, aunque no sean retirados,
son muebles", y, en el tercero se señalaba que: "Si sólo una parte del cultivo es
cortado, sólo esa parte es mueble". Pero Bello, además, en la misma nota daba la
siguiente explicación: "De aquí se sigue: Io que son muebles desde que se cogen,
aunque estén todavía en los trojes o eras, o en las manos de los segadores; 2o que,
si el dueño de las plantas vende los frutos que todavía están unidos a ellas, los
hace por el mismo hecho muebles. Se sigue del mismo principio que se pueden
embargar por sí solos los frutos a beneficio del acreedor, aunque todavía estén
pendientes. El decreto de embargo los hace por el mismo hecho muebles". En el
"Proyecto inédito" se incluía para su ya citado artículo 674 una nota que, sin la
remisión al artículo 520 del Code Civil, ampliaba lo ya explicado en la que se acaba
de transcribir y cuyo texto era: "De aquí se sigue: Io que son muebles desde que
se cogen, aunque estén todavía en los trojes o eras, o en las manos de los segado-
res; 2o que, si el dueño de las plantas vende los frutos que todavía están unidos
a ellas, los hace por el mismo hecho muebles. Esta es una distinción importante,
462 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO I

pues de ella se deduce que, para la venta de la cosecha de un fundo perteneciente

a un menor, no son necesarias las formalidades que se requieren para la venta de
los bienes raíces, aunque no se haya todavía cojido la cosecha. Se sigue del mismo
principio que se pueden embargar por sí solos los frutos a beneficio del acreedor,
aunque todavía estuviese pendientes".

Artículo 572. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las
paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mis-
mas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si
los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un
mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse
sin detrimento.
Concordancias: Código Civil: artículos 600 inciso 1, 660 y 1105.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua conocida de esta disposición es la que aparecía
como inciso 2o del artículo 3 del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuyo
texto era: "Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de
las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de ellas mismas o de las pa-
redes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles". En el Proyecto
de 1853 dicha regla se situaba en su artículo 675, pero con una nueva redacción,
que ya sería la definitiva y que, por ende, coincidía literalmente con el texto de este
artículo 572 en la edición oficial del Código Civil de 1856 y que se mantiene en vigor
hasta el presente. 2. Fuentes y contexto. Bello, en el dicho Proyecto de 1853 incluía
la siguiente nota para su artículo 675: "Delvincourt, 1.1, páj. 241". Referencia que
debe entenderse como hecha no a la página 241 del Cours, sino a la 141, en la que
se leía el siguiente pasaje: "Hay también objetos que, sin ser propiamente hablando
inherentes al fundo, son, no obstante, mirados como inmuebles cuando el fundo
está de tal manera dispuesto para recibirlas que, si ellas no estuvieran, parecería
que les falta alguna cosa: tales son los espejos, cuadros y otros ornamentos, desde
que forman un cuerpo con la pared. Lo mismo respecto de las estatuas, en cuanto
que se ponen en los nichos ejecutados expresamente para recibirlas".

JURISPRUDENCIA
1. La regla como referida a "inmuebles por destinación". Hay alguna jurispruden-
cia que ha entendido que esta disposición constituye una regla que da el carácter
de inmuebles por destinación a las cosas a que se refiere, las que, por ende, no son
inmuebles "por destinación". En este sentido se ha afirmado: "Es del caso señalar:
a) Los bienes a que se refiere el artículo 572 del Código Civü, citado, son los in-
muebles por destinación, no por adherencia, que es la tesis del demandante, b) La
cita que se ha hecho en autos de este artículo, es incompleta pues ha omitido su
parte final, que sería decisiva para resolver sobre la materia, en cuanto expresa: Si
los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un
mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de eüas, aunque puedan separarse sin
detrimento. En tal virtud el bien mueble por naturaleza e inmueble por destinación,
 DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES 463

conforme preceptúa el acápite in fine del citado artículo 572 del Código Civil deriva
de la circunstancia de que formen un mismo cuerpo, sin perjuicio de que el bien
mueble por naturaleza e inmueble por destinación pueda separarse sin detrimento"
(ICA. 22-VIII-l995, cons. 3o, conf. Cs. 13-1-1997, N° LegalPublishing: 14217).

Artículo 573. Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan
inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los
bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras
que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con
ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente
destino, dejan de ser inmuebles.
Concordancias: Código Civil: artículos 570 y 571.

OBSERVACIONES
1. Historia. La más antigua versión de este artículo es la que se leía como inciso
3o del artículo 3 del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", bajo la forma
siguiente: "Las cosas que por su adherencia a los bienes raíces se reputan inmue-
bles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, las losas o
piedras que se desencajan de su lugar para hacer una construcción o reparación y
con ánimo de volverlas a él". Esta regla se situó como artículo 676 en el Proyecto
de 1853 con la siguiente redacción: "Las cosas que por su adherencia a los bienes
raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea;
por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, i las
losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o
reparación i con ánimo de volverlas a él. Pero, desde que se separan con objeto de
darles diferente destino, dejan de ser inmuebles". Tras la revisión por parte de la
Comisión se le dio una nueva redacción, y con ella aparecía como artículo 676 en
el llamado "Proyecto inédito", cuyo texto era igual al que se incluiría en la edición
oficial del Código Civil de 1856 y que se encuentra actualmente en vigor, salvo
porque se leía en él la frase 'volverlos a plantar' en vez de la definitiva 'volverlas
a plantar', modificación que ya aparecía en el artículo 573 del Proyecto de 1855.
2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para
su artículo 676: "Delvincourt, 1.1, pájs. 241, 242", remisión que debe entenderse
a las páginas 141 y 142 del dicho Cours de comentarista francés, pues en ellas se
leía lo siguiente: "Hay que observar, además, que los objetos muebles por su natu-
raleza, destinados por el propietario al servicio del fundo, no adquieren la calidad
de inmuebles más que por razón del empleo que hace de ellos el propietario y
que no la conservan sino en tanto que ese empleo no sea cambiado por el mismo
propietario. Así, los materiales que provienen de la demolición de un edificio son
muebles, así aquellos que sean utilizados para construir uno nuevo sólo hasta que
los unos y los otros sean empleados en una construcción".

JURISPRUDENCIA
1. La "intención con que se realiza la separación" constituye una cuestión de he-
cho. Así lo ha mantenido de forma repetida la jurisprudencia: "Para resolver sobre
464 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO I

la naturaleza jurídica de una cosa que si bien por naturaleza es mueble, pero que
por decisión del hombre se incorpora o une a un inmueble, lo determinante son las
circunstancias en que de dicha reunión se produce. Así el Código Civil en su artículo
568 hace referencia a la permanencia de la adhesión, el artículo 570 indica que la
destinación sea permanente, el artículo 572 dispone que formen un mismo cuerpo
y el artículo 573 está a la intención con que se produce la separación, aspecto que,
como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corte Suprema es una
cuestión de hecho" (Cs. 13-1-1997, cons. 3o, N° LegalPublishing: 14217).

Artículo 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes

muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por
cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las me-
dallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y
de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías,
ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
Concordancias: Código Civil: artículos 567 y 1121. Código de Comercio: artículo 586. Código de Procedi-
miento Civil: artículo 445 N° 9.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de este artículo apareció sólo en el llamado
"Proyecto inédito", como su artículo 676 a, con una redacción similar a la que
se mantiene en vigor, pues sólo presentaba una leve variante, ya que en sus dos
incisos se leía una conjugación en plural: "se comprenderán" y no en singular: "se
comprenderá", además, de que la referencia al artículo que se hacía en su inciso
Io era al artículo 670, y la actual se incluyó en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y
contexto. En el "proyecto inédito" no se incluyó ninguna nota para su artículo 676 a,
de manera que no consta una expresa indicación relativa a sus eventuales fuentes,
si bien Lira Urquitea le creía "inspirado" en los artículos 533, 534 y 535 del Code
Civil, en los artículos 75 a 79 del título II del Código prusiano, y en los artículos
571 a 574 del Código holandés. Parece, efectivamente, inspirado en las citadas
disposiciones del Code Civil, pero, como en tantas otras ocasiones mediatizado
por el comentario de Delvincourt, que se ocupaba de esta materia en las páginas
144 y 145 de su Cours.

JURISPRUDENCIA
1. Los muebles que constituyen el ajuar de una casa se presume que son poseí-
dos por el dueño o poseedor de la casa. Lo escrito en el epígrafe precedente se
ha afirmado, sobre la base de esta disposición y de la regla sentada en el artículo
1121 del Código Civil, en concreto cuando se ha tenido que decidir la procedencia
de una tercería en relación con los muebles embargados de una casa: "De acuerdo
con la naturaleza mueble de los bienes embargados y dada la circunstancia de
tratarse de cosas que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 574 del Código
Civil constituyen el ajuar de una casa, debe presumirse que ellos también estaban
 D E LAS V A R I A S C L A S E S D E BIENES 465

siendo poseídos al momento del embargo por el dueño o poseedor del inmueble que
guarnecen [...] Que, el concepto que se acaba de señalar, que el dueño o poseedor
de un inmueble lo es también respecto de las especies muebles que se encuentren
en el bien raíz, deriva del artículo 1.121 del Código Civil; toda vez que, en todo
caso, tiene la tenencia y cabe presumir el ánimo hasta que otra persona no se haya
apoderado de la cosa con ánimo de hacerla suya" (CA. Santiago, 14-VI-2011, cons.
2o y 3o, N° LegalPublishing: 50032).

Artículo 575. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente
a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles.
Concordancias: Código Civil: artículos 252 inciso Io, 764, 775, 777 inciso 4o, 789, 1112, 1575 inciso 3a,
1656 N" 1,1725 N° 4, 1739 inciso 11808 inciso final, 1916 inciso 1 2084 inciso 3°, 2153, 2196, 2198,
2202 inciso 1°, 2205, 2221, 2228, 2300.

O B S E R V A C I O N E S

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció en el Proyecto de

1853, en el que aparecía distribuido en los siguientes tres artículos: artículo 677:
"Las cosas muebles se dividen en funjibles y no funjibles"; artículo 678 inciso I o :
"Cosas funjibles son las que se consumen inmediatamente por el uso, como el
trigo, el vino"; artículo 678 inciso 2o: "A la misma clase pertenece el dinero, en
cuanto su valor perece para el que lo emplea"; y artículo 679: "Cosas no funjibles
son las que no se consumen desde luego por el uso, aunque se deterioren poco a
poco, como las joyas, los vestidos muebles que forman el ajuar de una casa". Du-
rante la revisión del proyecto por parte de la Comisión las disposiciones anteriores
experimentaros dos especies de modificaciones: a) sistemáticas: pues se decidió
que esta "división" de las cosas se reglara en un solo artículo, que se formó sobre
la base de los anteriores y con sólo tres incisos; y b) dogmáticas: se abandonó la
idea de "definir" a las cosas fungibles y a las no fungibles, que era lo que se había
hecho en el Proyecto de 1853 ("Cosas funjibles son [...]" y "Cosas no funjibles son
[...]") y se optó por mencionar a algunas de las que pertenecían a la clase de las
fungibles, sin que se hiciera lo mismo respecto de las no fungibles. El resultado
de estas modificaciones condujo a la formación de un nuevo artículo, que fue re-
cibido como artículo 677 del "Proyecto inédito", con una redacción que ya sería la
definitiva y, por ende, exactamente igual a la que se mantiene en vigor hasta el día.
2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para
su artículo 679, luego eliminado por la Comisión: "Delvincourt, 1.1, páj. 242", es
decir una remisión al, ya tantas veces citado, Cours del jurista francés, con el mis-
mo error en la cita que en los anteriores, pues debe entenderse hecha a la página
141, cuya lectura permite comprobar: a) que la decisión de incluir esta "división"
de las cosas está inspirada en dicho Cours (I, p. 142) b) que la ubicación sistemá-
tica de esta regla dentro del párrafo también está inspirada en el modelo exposi-
tivo de Delvincourt; c) que en la versión de los tres artículos que le dedicaba el
"Proyecto de 1853", la obra del comentarista francés se había constituido en
466 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

modelo dogmático y de redacción de las reglas que en él se asumían, pues cada

uno de sus tres artículos correspondían a cada uno de los tres párrafos que Del-
vincourt destinaba a esta materia: I a ) la "división" aceptada en su artículo 677
correspondía, simplemente, a la traducción literal de una frase de Delvincourt: "Les
meubles se divisent en choses fongibles et non-fongibles"; 2a) la "definición" de las
cosas fungibles asumida en el inciso Io de su artículo 678 y la precisión tocante a
las especies monetarias que hacía su inciso 2o, se inspiraban, también, en un pá-
rrafo de Delvincourt, aunque en este caso, con una redacción diferente, pues en el
Cours se leía que: "Las cosas fungibles son, en general, aquellas de las no puede
servirse sin consumirlas o, al menos, sin cambiar su naturaleza, como el vino, el
trigo, etc. El dinero amonedado es, también, una cosa fungible; pues aunque la
pieza de moneda sea siempre la misma, ella perece, no obstante, para aquel que
la emplea, utenti perif-, y 3a) la "definición" de cosas no fungibles y la mención de
algunas de ellas, que se admitía en su artículo 679, se inspiraba en otro párrafo
del indicado Cours: "Las cosas no fungibles son aquellas que se alteran verdade-
ramente, pero que no se consumen enteramente, o cuya naturaleza no se cambia
por el primer uso: tales son los vestidos, los muebles del hogar, etc.". Bello ya
había introducido una innovación en el Proyecto de 1853 en relación con la expli-
cación de Delvincourt, pues había eliminado las referencias a un cierto "consumo
parcial" de las cosas, del que se hacía mención en el Cours y que recordaba una
opinión tardo clásica y justinianea. Durante el proceso de revisión por parte de la
Comisión, Bello debió advertir que en las reglas dadas en el Proyecto de 1853 se
apreciaban una serie de imprecisiones y deficiencias técnicas, de las que la central
era la identificación entre cosas fungibles y cosas consumibles y entre cosas no
fungibles y cosas no consumibles. Esa identificación era muy estrecha en el Cours
de Delvincourt, sobre todo en su párrafo referido a las "no fungibles" y algo menor
en cuanto a las fungibles, pues de estas últimas decía, como se ha transcrito, que
eran las que "en general" no podían usarse sin consumirse, y en la nota y explica-
ción a dicha frase aclaraba que podía haber cosas fungibles que no se consumieran
"sea según su uso común, sea según la convención de las partes". En el Proyecto
de 1853 esa identificación se incrementaba porque se había eliminado la salvedad
constituida por el "en general", de manera que para obviar ese problema y evitar
que se confundieran las cosas fungibles con las cosas consumibles, Bello optó por:
a) no definir a las cosas fungibles, de manera que se redactó una nueva disposición
en la que, simplemente, se indican algunas cosas que "pertenecen" a la clase de
las "cosas fungibles", y así no se dice que ellas sean "aquellas de que no puede
hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan", sino que éstas
se cuentan entre las fungibles, redacción que, si bien superó buena parte del pro-
blema dogmático de su identificación con las cosas consumibles, aún daba pie para
poder entender que todas las cosas consumibles eran, a la vez, fungibles, aunque
tal lectura no resulta posible por la explicación que Delvincourt realizaba en la
nota ya dicha; b) precisar que las especies monetarias son fungibles, sólo en cuan-
to perecen para quien las emplea, es decir, cuando a ellas se les da su destino
propio, pues si se le da otro y, en consecuencia, no perecen para quien las emplea,
no son fungibles, como si se tratara de una especie monetaria de colección, pero
también pueden ser no fungibles porque carecen de la no identificabilidad, propia
 DE LAS V ARIAS CLASES DE BIENES 467

de estas cosas, algunos de cuyos ejemplos puede leerse en los artículos 2153 y
2221 y; c) eliminar la definición de cosas no fungibles y los ejemplos que se daba
de ellas. 3. Cosas fungibles y no fungibles; cosas consumibles y no consumibles;
"género" y "especie". A despecho de la crítica generalizada que se alza en contra
de las reglas contenidas en este artículo 575, no hay en él una "confusión" entre
cosas fungibles y consumibles y entre cosas no fungibles y no consumibles, sino,
todo lo contrario, un deliberado propósito de diferenciarlas: a) cosas fungibles y
cosas no fungibles: esta "división" de las cosas atiende a un criterio que se basa en
la posibilidad de su identificación, de modo que de ella depende que puedan ser
substituidas unas por otras, cuya importancia se refleja en los actos o negocios
que recaen sobre ellas y, así, ya desde época romana se decía que eran estas unas
cosas que se pesan, cuentan, o miden (quae pondere numero mensurave sunt),
pues, precisamente, la voz 'fungible' procede del verbo latino fungor, que implica
la idea de cumplir o desempeñar una cierta función y, así, unas cosas son fungibles
en cuanto que, cualquiera de ellas, puede cumplir la misma función, v. gr. la libe-
ración del deudor que debe mil, pues la función liberatoria del pago no depende
de que se pague con unas precisas especies monetarias (como sólo monedas de
cien, o un único y cierto billete de mil) y, por el contrario, otras son "no fungibles",
porque su identificabilidad impide que otras u otra pueda desempeñar su misma
función, de modo que, por ejemplo, si el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo recae sobre cosas "no fungibles" el padre que lo ejerce está obligado, no
sólo a conservar la forma y substancia de tales sino, sino que a restituir esas mis-
mas cosas, en cambio, si recae sobre cosas fungibles, está obligado a "volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor" (art. 252 inciso Io), y la
misma regla opera en el usufructo (art. 764, 775 inciso final); b) cosas consumibles
y no consumibles: el criterio sobre el cual descansa esta distinción es el de la po-
sibilidad de dar a la cosa reiteradas veces el uso apropiado a su naturaleza, de
modo que si sólo admiten un "primer uso", pues éste las destruye, tal cosa es
consumible (quae usu consumuntur), y si aquel primer uso aún las conserva aptas
para nuevos usos posteriores, la cosa es no consumible, o, en los términos del
inciso Io del artículo 1916 del Código Civil, son las cosas "que pueden usarse sin
consumirse". Tal consumibilidad puede ser "física", es decir, la cosa se destruye
materialmente y, por ende, ese primer uso acorde a su naturaleza la vuelve inepta
para otro posterior, v. gr. los alimentos, de guisa que bien podría decirse que las
cosas consumibles no admiten uso, pues, cuando a ellas se les da su natural des-
tino se consumen y, así, en propiedad, ese "uso" es un acto de disposición. Pero,
también, la consumibilidad puede ser "jurídica", que se da respecto de aquellas
cosas que están destinadas de un modo permanente a su enajenación, de tal ma-
nera que su uso las hace salir del patrimonio en el que se hallaban, tal es el caso
de las especies monetarias, y por ello, con toda exactitud, en el inciso 2o de este
artículo se dice que ellas "perecen para el que las emplea", como también puede
leerse en el artículo 2153, y repárese en que Bello no dice que ellas perezcan para
"su dueño", pues, técnicamente no admiten dominio, en cuanto que es su imposi-
bilidad de identificación la que obsta a él, como se desprende, por ejemplo, del
inciso Io del artículo 2202; c) el "género" y la "especie": no existe, técnicamente,
una distinción o división entre "cosas genéricas" y "específicas", a las que de
468 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

ordinario suele relacionarse con la división entre fungibles y no fungibles, pues el

"género" y la "especie", en propiedad, constituyen una forma o una manera de
designar a las cosas, forma o manera a la que en derecho se recurre en los actos
o negocios para referirse a la cosa sobre la que recaen y, así, habitualmente cons-
tituye la manera de designar la cosa sobre la que recae el débito de dar o hacer de
una cierta y concreta obligación, pues las cosas pueden designarse como género
o como especie: así, una prestación será de género si ella recae sobre cosas que
han sido designadas por la clase o género (genus) al que pertenecen, y por su peso
o medida, y eventualmente por su calidad, v. gr. diez buenas botellas de vino y,
por el contrario, será una prestación será de especie o cuerpo cierto si la cosa
sobre la que recae se ha designado por sus características propias y particulares
(species), v. gr. la única botella de vino tinto, cosecha del 2000, que guardo en mi
bodega (vide art. 1111). En este contexto se explica el que Bello no haga mención
alguna en este título I del libro II del Código Civil a una pretendida distinción de
las cosas entre "cosas genéricas" y "especies" o "cuerpos ciertos", y que sólo sea
en el libro IV en el que destine su título VIII al tratamiento "De las obligaciones de
género", definidas en su artículo 1508 y que, en el mismo contexto, se ocupara de
las obligaciones de género al tratar de los legados (arts. 1111, 114,1115).

2. De las cosas incorporales

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 112.

Artículo 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.

Concordancias: Código Civil: artículos 565 incisos 1°y 3o, 577 y 578.

OBSERVACIONES
1. Historia. La más antigua versión de este artículo es la que se leía como inciso Io
del artículo 4 del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuyo texto era exac-
tamente igual al que hoy se haya en vigor: "Las cosas incorporales son derechos
reales o personales". En el Proyecto de 1853 esta regla aparecía como su artículo
680 y conservaba esta ubicación en el "Proyecto inédito", y de ahí pasó al artículo
576 del Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes
y contexto. Esta disposición carecía de todas en todos los Proyectos, de modo que
no existe una referencia expresa a sus eventuales fuentes, sin perjuicio de lo cual
ella no parece ser más que un corolario de la noción de cosa incorporal que Bello
había asumido de Delvincourt {vide art. 565) y que éste tomaba de los pasajes co-
rrespondientes de las Instituciones, a los que citaba de modo expreso. En efecto,
el comentarista francés había escrito que: "Los bienes incorporales son aquellos
que no consisten más que en un derecho, y que no existen, por así decirlo, más
que civilmente" (I, p. 143), y en su nota a la expresión 'que civilmente', se limitaba
a apuntar: "Quae tangi non possunt, et quae in jure consistunf [que no pueden
ser tocados, y que consisten en un derecho] (Instit. Uv. 2, Tit. 2 § 2)" (I, p. 338),
para que párrafos abajo en el texto de su Cours precisara que: "Se puede tener, en
relación con los bienes, dos especies de derecho: el derecho en la cosa, dicho jus
in re, o derecho real; y el derecho a la cosa, dicho jus ad rem" (I, p. 146).
 DE LAS V ARIAS CLASES DE BIENES 469

Artículo 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
Concordancias: Código Civil: artículos 579, 699, 582, 764, 811, 820, 1901, 2384 y 2407. Código Orgá-
nico de Tribunales: artículo 118. Código de Minería: artículos 2 y 54. L.O.C. 18.097, sobre Concesiones
Mineras: artículo 2. Código de Aguas: artículo 6. LeyN" 19.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica
D.O. 07.01.2000: artículo 5. Código Penal: artículo 457.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de su inciso Io es la que aparecía como inciso
2o del artículo 4 del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuyo texto era el
siguiente:"Derecho real es el que tenemos sobre las cosas sin respecto a determi-
nada persona". Su inciso 2o, igualmente, trae su origen del citado "Primer proyecto"
de libro "De los bienes", en el que aparecía como inciso 3o de su artículo 4: "No
hay más derechos reales que el de dominio, el de servidumbre, el de censo, y el de
prenda o de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales". En el Proyecto
de 1853 esta disposición se situaba como su artículo 681, cuyo inciso Io tenía
una nueva redacción, que sería la definitiva y, por ende, coincide exactamente con
su texto en vigor, y a su inciso 2o se le dio la siguiente redacción: "Son derechos
reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de ser-
vidumbres activas, i los de prenda o hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales". Tras la revisión por la Comisión, se mantuvo inalterado el inciso Io y en
el inciso 2o se substituyó la expresión 'i los de prenda o hipoteca' por la de 'el de
prenda i el de hipoteca" y, en tales términos fue recibido en el artículo 681 del
"Proyecto inédito" y, ya sin variaciones, pasó al artículo 577 del Proyecto de 1855
y de la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. Carecía esta
disposición de notas que remitieran a sus eventuales fuentes, pero, en relación
con la definición de derecho real que se lee en su inciso Io debe advertirse que se
recibe en él una noción que Bello ya había dado, casi en iguales términos, en su
Derecho Romano, pues en él se decía, según la edición de 1849, que: "El derecho
in re es la facultad que compete al hombre sobre una cosa sin consideración a
determinada persona". Sin perjuicio de ello, la construcción de este artículo pa-
reciera inspirada en diversos pasajes del Cours de Delvincourt, aunque en este
caso con menos apego a su orden y redacción, porque el comentarista explicaba:
I o ) las nociones de derecho real y personal; b) las acciones que nacían de uno y
otro y; b) las causas que "producían" los derechos reales y personales. Bello, en
cambio, destinó un artículo para cada género de derecho y en cada uno de ellos
trató de su noción, acciones y causas, lo que hizo, en principio, sobre la base del
citado Cours, en el que se leía, en cuanto a: a) la noción de derecho real, que era:
"El derecho en la cosa es aquel que da la facultad de perseguir la cosa contra aquel
que la posee, cualquiera que sea. De este derecho, nace la acción llamada real" (I,
p. 146), como se puede advertir, este pasaje influyó en la parte final del inciso 2o
del artículo 577, pero no así en el inciso I o ; b) en cuanto a la acción real: "Estas
dos acciones [real y personal] difieren principalmente en que la acción real tiene
470 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

lugar contra toda persona que detente la cosa sobre la cual el demandante tiene
el jus in re. Se la llama real, porque ella no se da determinadamente contra tal
o cual persona, sino, en general, contra aquel que posee la cosa al momento en
que la acción se intenta: cum re ambulaf (I, p. 146), este pasaje parece inspirar,
en parte, al inciso Io del artículo 577 de lo que se muestra como un claro indicio
el giro "determinada persona" que, en principio, expresa con mayor brevedad y
rigor la frase "no se da determinadamente contra tal o cual persona". Adviértase,
igualmente, que Delvincourt hacía girar la noción de derecho real sobre el domi-
nio, de allí que tanto su definición como la de acción real, incluyan la referencia
al poseedor de la cosa contra quien se dirige la acción, y ello era así, porque el
comentarista francés concebía al dominio y a la hipoteca como las únicos derechos
reales, ya que "los otros derechos reales deben ser reputados, y son efectivamente,
desmembramientos del derecho de propiedad", concepción a la que Bello no parece
adscribir, de modo que su concepto de derecho real no está pensado exclusiva-
mente en el dominio; c) en cuanto a los derechos reales, Delvincourt apuntaba
que: "Las causas que producen el jus in re, pueden, en general, reducirse a dos:
propiedad, y derecho de prenda e hipoteca. Los otros derechos reales deben ser
reputados, y son efectivamente, desmembramientos del derecho de propiedad",
más, como Bello no observa desde esta perspectiva reductora a los derechos reales,
la primera parte del inciso 2o de este artículo 577 destaca la identidad de cada
derecho real.

Artículo 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamar-
se de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.
Concordancias: Código Civii: artículos 699, 1437, 1901, 2284.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión más antigua es la que se leía como inciso 4o del artículo 4
del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", bajo la forma siguiente: "Derechos
personales o créditos. Son los que sólo [pueden reclamarse] de ciertas personas,
que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han contraído las obli-
gaciones correlativas; como el que tenemos para que una persona nos pague el
dinero que le hemos prestado o nos resarza el daño que nos ha inferido; o como
el que tiene un hijo para que los herederos de su padre le enteren la legítima pa-
terna. De estos derechos nacen las acciones personales". En el Proyecto de 1853
esta regla se situaba como su artículo 682, con una nueva redacción, que ya sería
la definitiva, de manera que coincide literalmente con el texto aún en vigor. 2.
Fuentes y contexto. Los proyectos no incluían nota alguna para esta disposición,
pero ella también está inspirada en el siguiente pasaje del Cours de Delvincourt:
"El derecho a la cosa es aquel que tenemos de perseguir solamente la persona
que ha contraído respecto de nosotros la obligación de darnos la cosa de que se
trata. De este derecho, resulta la acción llamada personal [...] La acción personal,
 DE LAS V ARIAS CLASES DE BIENES 471

al contrario [de la real], al resultar únicamente de una obligación, no puede tener

lugar, como es evidente, más que contra aquel que ha contraído esta obligación, o
contra aquellos que le representan" (I, p. 146).
JURISPRUDENCIA

1. Noción y caracteres del derecho personal La jurisprudencia ha explicado

que: "Derecho personal, de crédito u obligación es un vínculo entre dos personas,
en virtud del cual una de ellas, el deudor, debe realizar en provecho de otra, el
acreedor, una prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa.
El derecho personal no establece una relación directa entre la persona y la cosa,
sino que únicamente faculta al acreedor para constreñir al deudor a ejecutar una
prestación. En este sentido es importante recordar que el derecho personal es
relativo, ya que sólo puede hacerse valer contra una o varias personas determi-
nadas, es decir contra quienes, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
contrajeron la obligación correspondiente" (Cs. 6-VIII-2009, cons. 7o, N° LegalPu-
blishing: 42412). 2. El hecho voluntario lícito como causa de las obligaciones.
La jurisprudencia ha reconocido que: "El Código Civil establece el principio que el
hecho lícito y voluntario de una persona es suficiente para ser obligada, al efecto
se puede leer el artículo 578: "Derechos personales o créditos son los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición
de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;... De estos derechos nacen
las acciones personales"; el articulo 1437 dispone: "Las obligaciones nacen ya del
concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", y el artículo
2284 señala: "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley,
o del hecho voluntario de una de las partes". En una interpretación sistemática de
nuestro ordenamiento legal, corresponde tener presente que a tales principios se
añade el desarrollado por el Código de Comercio, en cuanto a que la declaración
unilateral de voluntad es fuente de obligaciones, tanto al reglar la formación del
consentimiento, cuanto al reglamentar diferentes actos particulares, en especial
la promesa de recompensa. Del mismo modo la legislación especial ha dotado
de efecto vinculante a actos unilaterales tales como la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheque y la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré" (Cs. 11-1-2011, cons.
7o, N° LegalPublishing: 47653).

Artículo 579. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra

el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto
se persiga ésta.
Concordancias: Código Civil: artículos 568, 577, 578 y 2022. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 200. Código Orgánico de Tribunales: artículo 155. Código de Procedimiento Civil: artículo 763.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el artículo 683 del Proyecto de
1853, cuya redacción sólo mostraba una ligera variación en relación con el texto
472 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

aun en vigor, pues su último período decía "y real en cuanto se persigue a ésta",
frase que fue substituida por la de: "y real en cuanto se persiga esta" durante el
proceso de revisión por la Comisión, de manera que ya en el artículo 683 del "Pro-
yecto inédito" se leía la redacción final.

Artículo 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,

según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usu-
fructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble.
Concordancias: Código Civil: articulo 767. Código de Derecho Internacional Privado: articulo 112. Código
de Comercio: artículo 3 N° 1. Código Orgánico de Tribunales: artículos 135 y 138.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión más antigua es la que aparecía como inciso 6o del artículo
4 del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuyo texto era: "Los derechos y
acciones reales se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa que se debe.
Así, la acción para que se nos entregue una finca que hemos comprado, es inmue-
ble; y las acciones que tenemos para que se nos pague una cantidad de dinero que
hemos prestado, o para hacer nuestros los frutos de la hacienda de que somos
arrendatarios, son muebles". En el Proyecto de 1853 se situaba como su artículo
684, con la siguiente redacción: "Los derechos i acciones, se reputan muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa que se debe. Así la acción del comprador para
que se le entregue la finca comprada, es inmueble; i la acción del que ha prestado
dinero, para que se le pague, es mueble", durante la revisión por parte de la Co-
misión se le dio una nueva redacción, como la que fue recibido en el artículo 684
del "Proyecto inédito" y que era la siguiente: Los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del com-
prador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; i la acción del que
ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble". Sólo en una última revisión
se agregó la palabra 'bienes' a continuación de "se reputan", y ya con ella se fijaba
como artículo 580 del Proyecto de 1855, del que pasó a la edición oficial del Có-
digo Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. Carente de notas en los proyectos, esta
disposición se inspiraba, al igual que las anteriores, en el Cours de Delvincourt, si
bien su redacción parece ser original de Bello, pues el comentarista francés, desde
otro punto de partida sentaba la misma regla que asumía Bello, pues, al referirse
a los bienes incorporales, escribía que: "Estos bienes, no teniendo existencia real
y efectiva, resulta que no pueden tener otra naturaleza que aquella del objeto al
cual se refieren. Serán, pues, muebles o inmuebles, según lo sea este objeto mismo.
Así, todo crédito pecuniario o de efectos mobiliarios, es mueble, sea que tenga por
objeto una cantidad o una cosa exigible, o una renta perpetua o vitalicia, constituida
sobre el estado o sobre particulares. Las acciones o intereses en las compañías de
finanzas, comercio o industria, son igualmente muebles, aunque esas compañías
sean propietarias de inmuebles [...] Como consecuencia del mismo principio, toda
acción dirigida a reivindicar un inmueble, es vista como inmueble: tales son las
 DEL DOMINIO 473

acciones de reivindicación, de redención, de rescisión, en cuanto que se apliquen

a inmuebles. Un derecho de servidumbre es, igualmente, un inmueble, porque la
servidumbre no puede ser establecida más que sobre un fundo [...] Lo mismo que
en el usufructo de inmuebles".

Artículo 581. Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que
un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la ineje-
cución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
Concordancias: Código Civil: artículos 1553, 2002 inciso 2. Código de Derecho Internacional Privado: ar-
tículo 112. Código de Comercio: artículo 3 N° 1. Código Orgánico de Tribunales: artículo 138. Código de
Procedimiento Civil: artículo 530.

OBSERVACIONES
1. Historia. La más antigua versión de esta disposición es la que se leía como
inciso final del artículo 4 del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", bajo la
forma siguiente: "Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción que te-
nemos para que un artífice ejecute la obra convenida o nos resarza los perjuicios
causados por la inejecución del convenio, entra por lo consiguiente en la clase de
las cosas muebles". Esta disposición, con la sola substitución de la expresión 'por
lo consiguiente, en la clase de las cosas muebles', por la de 'por consiguiente, en
la clase de los muebles', aparece en el artículo 685 del Proyecto de 1853 y, tras la
revisión por la Comisión, se incluyó la voz 'bienes' antes de su palabra final, con
cuyo cambio se recibió en el artículo 685 del "Proyecto inédito" y no experimentó
modificaciones posteriores. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello
incluía como nota para este artículo la siguiente: "Delvincourt, 1.1, pájs. 143,144",
que corresponde a los pasajes del Cours que se transcribieron en las "Fuentes y
contexto" del artículo 580, es decir, en los que el comentarista francés se refería a
la calidad de muebles o inmuebles de las acciones y derechos, sin que tratara de
la calificación de los hechos.

TÍTULO II

DEL DOMINIO

Artículo 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real

en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Concordancias: Código Civil: artículos 565, 577, 760 inciso 1, 765, 773 inciso 1. Constitución Política de la
República: artículo 19 N" 24. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. Código de Procedimiento
Civil: artículo 518. Código Sanitario: artículo 18. Decreto Ley N" 3.516, establece Normas sobre División de
Predios Rústicos, D.O. 01.12.1980. Decreto N" 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa
Rica, D.O. 05.01.1990: artículo 21.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de su inciso Io es la que aparecía como inciso
Io del artículo 1 del título II del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuya
474 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

redacción era la siguiente: "El dominio (que se llama también propiedad) es el de-
recho real de una cosa corporal, para gozar y disponer de ella a nuestro arbitrio,
no siendo contra ley o derecho ajeno". Del mismo modo, la más antigua versión de
su inciso 2o aparecía en el citado "Primer proyecto" de libro "De los bienes" como
inciso 2o del artículo Io de su título II: "La propiedad separada del goce se llama
mera o desnuda propiedad". Estos dos artículos, sin alteración alguna, aparecen
como artículos 686 y 687 del Proyecto de 1853 y, durante el proceso de revisión por
la Comisión, se realizaron dos modificaciones: a) ambas disposiciones se refundie-
ron en un único artículo con dos incisos; y b) en el primero de ellos se substituyó
la expresión "i disponer de ella a nuestro arbitrio', por la de: 'i disponer de ella
arbitrariamente', y así fue recibido como artículo 686 en el "Proyecto inédito", cuyo
texto pasó inalterado al artículo 582 del Proyecto de 1855 y a la edición oficial
del Código Civí de 1856. 2. Fuentes y contexto. Este artículo carecía de fuentes
en todos los proyectos, si bien, la definición que del dominio se asume en él se
puede situar dogmáticamente en la tradición romanista de Bello, pues, aunque los
juristas romanos no definieron el dominio, sí que acabaron caracterizándole por
las posibilidades de aprovechamiento que, sobre la cosa, competían al dueño: ha-
bere, possidere uti frui licere (disponer, poseer, usar, disfrutar) y, así, no es extraño
que la noción que Bello había dado del dominio en su Derecho Romano presentara
muchos de los caracteres que se aprecian en la del inciso Io de este artículo: "En
este título se trata solo del dominio que es el derecho sobre una cosa corporal
para disponer de ella y vindicarla, en cuanto no se oponga ninguna ley, convención
o voluntad del testador" que, bien se sabe, da cuenta de la influencia decisiva de
las Recitationes de Heineccius en el Derecho Romano de Bello, pues en las dichas
Recitaciones se decía que el dominio era: a) "un derecho en cosa corporal" (ius
in re corporalí), porque las cosas incorporales no admitían dominio; b) "del que
nace la facultad de disponer y vindicar" (ex quo facultas ea ab disponiendi eamque
vindicandi nascitur); c) "a menos que obste la ley o la convención o la voluntad
del testador" (nisi lex vel conventio vel testatoris voluntas obstet). En ese contexto,
la construcción del inciso Io puede hallarse influida por varias de las fuentes que
Bello tuvo a la vista: I a ) El Traite du domain de propriéte de Pothier, en el que se
leía que: "Este derecho de propiedad, considerado en relación con sus efectos,
se debe definir: el derecho de disponer a voluntad de una cosa, sin cometer, sin
embargo, atentado contra el derecho de otro, o las leyes (I, cap. I, n. 4), que pudo
haber influido en la cláusula final de la definición de Bello; 2a) el Code Civil, que
en su artículo 544 rezaba: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las
cosas de la manera más absoluta, siempre y cuando no se haga un uso prohibido
por la leyes o por los reglamentos", quizá su influencia se refleje en la expresión
de la dualidad "gozar y disponer" (jouir et disposer), que en la definición de Bello
desplazaba a la más clásica trilogía: "usar, gozar y disponer" y, también, a la tri-
logía que formaba parte de la rúbrica de este libro II del Código: "De los bienes, y
de su dominio, posesión, uso y gocé"-, 3a) el Cours de Delvincourt, aunque en esta
materia se limitaba a transcribir la definición del Code y a comentarla; 4a) No
debe descartarse la influencia de la glosa "Señorío" de Gregorio López a una de
las leyes de las Siete Partidas (3,28,1) en la que, siguiendo la opinión de Bartolo de
Sassoferrato, se decía que: "Si tomamos al dominio en su verdadera significación
 DEL DOMINIO 475

y estrictamente, es, entonces, el dominio un derecho de disponer perfectamente

de cosa corporal, salvo lo que se prohiba por la ley".

Artículo 583. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propie-
dad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Concordancias: Código Civil Mensaje XXI, articulo 565, 577 y 578. Constitución Política de la República:
artículo 19 N" 24 inciso 1. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 115 y 117.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto de 1853 se contenía un artículo 688, cuyo texto era el si-
guiente: "Se concibe también sobre las cosas incorporales una especie de propiedad,
que se llama cuasidominio" y, tras la revisión por parte de la Comisión, se le dio una
nueva redacción, con la que aparecería como artículo 688 en el "Proyecto inédito",
cuyo texto sería el definitivo, pues no experimentó modificaciones posteriores, de
modo que coincidía exactamente con el actualmente en vigor. 2. Fuentes y contex-
to. Carente de notas en todos los proyectos, este artículo, al menos, en su versión
del Proyecto de 1853, recibía una terminología frecuentísima en los juristas de la
"escuela española del derecho natural" y que, por lo demás, era la habitual entre los
teólogos y moralistas, en particular, en cuanto al uso de la expresión cuasidommio,
pues, admitiéndose que sobre las cosas incorporales no era posible el dominio, se
estimaba que sobre ellas sí era posible el "quasidominium", tradición ésta que era
muy familiar a Bello, sobre todo, a través del clásico De iustitia et iure de Luis de
Molina, obra que tuvo a la vista para la redacción de varias disposiciones del Código
Civil y, así, Molina tras asumir la definición de dominio que había dado el ya citado
Bartolo (vide art. 582), comentaba su cláusula: 'corporali' y decía: "Añade Bartolo
aquella parte 'corporali', porque estima que sobre las cosas incorporales, esto es,
no es posible el dominio propiamente y con precisión, sino el quasi dominio, ni la
posesión, sino la quasi posesión", expresión esta última a la que también recurría
en el inciso 2o del artículo 859 del Proyecto de 1853. Debe advertirse, igualmente,
que Bello ya había recurrido a la expresión 'cuasi-dominio' en su Derecho Romano
(0,3): "Como las cosas incorporales no pueden tocarse, tampoco pueden propiamen-
te entregarse, ni poseerse, ni constituir dominio; y solo son susceptibles, según el
lenguaje de los jurisconsultos, de cuasi-posesión, cuasi-tradición y cuasi-dominio,
pero forman verdaderamente una parte del patrimonio".

JURISPRUDENCIA
1. Significación de la expresión "una especie de propiedad". En la jurisprudencia
se ha tendido a consolidar la siguiente interpretación: "Al decir el artículo 583 del
Código Civil que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad
no quiere significar que sea un derecho distinto al derecho de dominio (que se llama
también de propiedad) y que define el artículo 582 del Código Civil, sino que es el
mismo derecho de propiedad o dominio, pero que por la naturaleza de las cosas
sobre las cuales recae tiene una forma diversa, cuyo es el alcance que tiene la ex-
presión "especie de derecho de propiedad" y cuyo sentido guarda estrecha relación
con el pasaje del inciso 1° del N°24 del artículo 19 de la Constitución Política de la
476 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

República" (Cs. 18-VIII-2009, cons. 3o, N°LegalPublishing: 42512), consideraciones

estas que, literalmente, recogen las que ya se habían expresado en sentencias
anteriores (Cs. 27-VIII-2007, cons. 7o, N° LegalPublishing: 37127) y que, en cierto
modo, supera a una opinión anterior que entendía que, de los artículos 565, 576
y 583 del Código Civil: "Se deduce que sobre los derechos o bienes incorporales
existe también un derecho de propiedad, que la ley lo señala como una especie de
propiedad, para distinguirlo del derecho de propiedad sobre las cosas corporales,
por tener éste una naturaleza jurídica o calidad distinta de aquél" (Cs. 24-VIII-
1989, cons. 2o, N° LegalPublishing: 10794). 2. El titular de los derechos personales
emanados de un contrato tiene, además, la propiedad de tales derechos. En este
sentido se ha declarado que: "Como se sabe, las cosas incorporales son derechos
reales o personales y de acuerdo a lo preceptuado en el Código Civil, resulta que
también existe una especie de propiedad sobre las cosas incorporales (artículo
583), lo que nos autoriza a sostener que el titular de los derechos personales ema-
nados de una relación contractual tiene un derecho de dominio sobre los mismos.
Este dominio, entendido en los términos amplios antes descritos, es un derecho
que se encuentra garantizado en la Constitución Política (artículo 19 N° 24), toda
vez que ésta asegura a todas las personas la propiedad en sus diversas especies,
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales" (CA. Santiago, 4-W-2006,
cons. 9o, N° LegalPublishing: 34395) y, en aplicación de esta interpretación, se ha
reconocido esa propiedad sobre derechos emanados, por ejemplo, de un contrato
de prestación de servicios educacionales (CA. Santiago, 4-IV-2006, cons. 9o, N° Le-
galPublishing: 34395), de un contrato de arrendamiento (CA. Santiago, 21-XII-1992,
N°LegalPublishing: 12102; Cs. 10-11-1998, N°LegalPublishing: 15020; Cs. l-VIII-2001,
N° LegalPublishing: 15065; CA. Arica, 1 -111-2007, N° LegalPublishing: 35975), de un
contrato de comodato (Cs. 24-1-2006, N° LegalPublishing: 33683).

Artículo 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad
de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.
Concordancias: Código Civil: artículo 4o. Constitución Política de la República: articulo 19 N" 25. Códi-
go de Derecho Internacional Privado: artículos 115 y 117. Ley N" 17,336, sobre Propiedad Intelectual,
D.O. 02.10.1970. Ley N° 19.039, sobre Privilegios Industriales y Protección de los Derechos de Propiedad
Industrial, D.O. 25.01.1991. Ley N° 20.243, sobre derechos morales y patrimoniales de los intérpretes de
las ejecuciones artísticas fijadas en formato audiovisual, D.O. 05.02.2008. Decreto N° 74, Min. Relaciones
Exteriores, Convención Interamericana sobre Derechos de Autor en Obras Literarias Científicas y Artísticas,
D.O. 21.07.1955. Decreto N° 75, Min. Relaciones Exteriores, Convención Universal sobre Derecho de Autor,
D.O. 26.07.1955. Decreto N° 200, Min. Relaciones Exteriores, Convención sobre Propiedad Literaria y Artís-
tica, D.O. 22.07.1955. Decreto N° 425, Min. Relaciones Exteriores, Convenio de París para la Protección de
la Propiedad Industrial, D.O. 30.09.1991.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición sólo apareció en el "Proyecto inédito", como su artículo
688 a, y se componía de un único inciso: "Las producciones del talento o del inje-
nio son una propiedad de sus autores, i se regirán por leyes especiales", y en una
revisión final se dividió en dos incisos y a cada uno se le dio la redacción definiti-
va, que ya se leía en el artículo 584 del Proyecto de 1855, del que pasó inalterado
a la edición oficial del Código Civil de 1853. 2. Fuentes y contexto. Este artículo
 DEL DOMINIO 477

carece de notas que apunten a sus eventuales fuentes. Lira Urquieta estimaba que:
"Corresponde al art. 440 del C. S.", es decir, al Código de Cerdeña, cuyo texto, en la
versión de Saint-Joseph, era: "Las producciones del espíritu son propiedad de su
autor, con la carga de observar las leyes y reglamentos que se refieren a ellas".

Artículo 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación
o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes
de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.
Concordancias: Código Civil: artículos 1105, 1461 inciso 1, 1464 N° 1. Código de Derecho Internacional
Privado: artículo 117;; Ley N" 20.120, Sobre investigación científica en el ser humano, su genoma y prohibe
la clonación humana, D. O. 22.09.2006: artículo 8 inc. 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su versión más antigua es la del "Primer proyecto", pues en el inciso
3o del artículo 1 de su título II, se leía: "Las cosas que la naturaleza ha hecho co-
munes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y
goce, es determinado por la ley o por el Derecho Internacional". En el Proyecto de
1853 se situaba como su artículo 689, compuesto de dos incisos, cuya redacción
sería definitiva y, por ende, coincidentes con el texto aún en vigor. 2. Fuentes
y contexto. Carente de notas en todos los proyectos, Lira Urquieta le tiene por
inspirado en la opinión de Escriche, en concreto, en lo que decía de la expresión
"bienes comunales".

Artículo 586. Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se re-
girán por el derecho canónico.
Concordancias: Código Civil: artículo 1105. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. Ley
N° 19.638, sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, D.O. 14.10.1999:
artículo 14.

OBSERVACIONES
I. Historia. La versión más antigua de esta disposición se leía ya en el referido
"Primer proyecto" de libro "De los bienes", como inciso 4o del artículo 1 de su título
II, aunque el sentido y redacción de la regla era diverso: "Y tampoco pueden apro-
piarse las cosas sagradas, como los templos, y vasos destinados al culto divino por
autoridad competente y con las formalidades o ritos legales. A esta clase pertenecen
y con iguales requisitos, los cementerios o lugares destinados a la sepultura de los
difuntos". En el Proyecto de 1853 se conservaba el mismo criterio, pero se presen-
taba formalmente de un modo distinto en los dos primeros incisos de su artículo
690: el inciso I o : "Tampoco admiten dominio, mientras conservan legalmente el
carácter de tales, las cosas consagradas i bendecidas; como las iglesias, altares,
imágenes, vasos i vestiduras destinados al culto divino"; inciso 2o: "A esta clase
pertenecen también, i con iguales requisitos, los cementerios o lugares destinados
478 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

a la sepultura de los difuntos". Tras la revisión por parte de la Comisión, se varió

el sentido de la regla y fue redactada del modo que se lee hasta el día, y como
por primera vez aparecía en el artículo 690 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y
contexto. Para su versión del Proyecto de 1853, Bello incluía una nota que remitía
a las siguientes fuentes: Siete Partidas (3,9,6 y 3,28,13) y Novísima Recopilación
(1,5,1-5), advirtiéndose que en la nota se omite la indicación del título.

Artículo 587. El uso y goce de las capillas y cementerios, situados en pose-

siones de particulares y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios,
a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados,
a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.
Concordancias: Código Civü: artículo 1105. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117. Código
Sanitario: artículo 135.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión se leían en el inciso 5o del artículo 1 del título II
del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuyo texto era: "Sin embargo, el
uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones de particulares
y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas a las personas que sucesivamente las
adquieran, a menos de estipulación contraria". En el Proyecto de 1853 se situaba
como inciso 3 o de su artículo 690, con la siguiente redacción: Sin embargo, el uso
i goce de las capillas i cementerios, situados en posesiones de particulares y acce-
sorios a ellas, pasarán junto con ellas, i con los vasos i demás objetos pertenecien-
tes a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran
las posesiones en que están situados, a menos de estipulación contraria". Con la
misma redacción, fue recibido como artículo 691 del "Proyecto inédito" y sólo en
una última revisión se le dio la redacción definitiva, que ya se leía en el artículo
587 del Proyecto de 1855.

Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión,

la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el
Libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código.
Concordancias: Código Civil: artículos 606 y siguientes, 643 y siguientes, 670 y siguientes, 951 y siguientes,
2492, 2498 y siguientes. Constitución Política de la República: artículo 19N°24 inciso 2. Código de Derecho
Internacional Privado: articulo 117.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición aparecía en el Proyecto de 1853,
situada como su artículo 727, que era el primero del título IV del libro II y que se
destinaba al tratamiento "De la ocupación". El Io de sus incisos tenía la siguiente
redacción: "Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte, i la posesión de largo tiempo o prescrip-
ción"; y el 2o presentaba la redacción que ya sería definitiva y, por ende, coincide
exactamente con el texto en vigor. En el "Proyecto inédito" se recibieron ambos
 DE LOS BIENES NACIONALES 479

incisos sin alteraciones, pero aparecía situado como último artículo del título III
"De los bienes nacionales", aunque conservaba su número 727. Sólo en una última
revisión fue ubicado como último artículo de este título II, eliminándose en su
inciso Io la expresión: 'la posesión de largo tiempo o', y así se presentaba como
artículo 588 del Proyecto de 1855.

TÍTULO III

DE LOS BIENES NACIONALES

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: articulo 117.

Artículo 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a

la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes,
se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
Concordancias: Código Civil: articulo 1923. Constitución Política de la República: artículo 60 N° 10. Código
de Aguas: artículo 5. Decreto Ley N" 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del
Estado, D.O. 10.11.1977. Decreto con Fuerza de Ley N" 4 58, Min. Vivienda y Urbanismo, Nueva Ley General
de Urbanismo y Construcciones, D.O. 13.04.1976, artículo 135, letra a). Decreto con Fuerza de Ley N° 850,
Min. Obras Públicas, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N" 15.840, de 1964, y
del Decreto con Fuerza de Ley N° 206, de 1960, D.O. 25.02.1998: Título III.

JURISPRUDENCIA
1. Para que un bien sea de dominio púbico requiere de un acto de afectación. En
este sentido se ha precisado que: "Entre los bienes que, por prescripción del artículo
19.23 de la Carta Fundamental "deban pertenecer a la Nación toda , en la medida
que "una ley lo declare así, figuran las "calles , pertenecientes a la categoría de los
"bienes nacionales de uso público, acorde lo dispone el artículo 589 del Código Civil,
en cuanto su dominio pertenece "a la nación toda y su uso "a todos los habitantes, de
la nación". Las calles integran el llamado "dominio público artificial", por oposición
al "dominio público natural", compuesto por aquellos bienes que por su naturaleza
pertenecen a todas las personas, como el aire o el mar adyacente y sus playas. A di-
ferencia de estos últimos, los bienes adscritos al dominio público artificial necesitan,
para adquirir tal calidad, de un acto de afectación que incorpore al uso público tales
bienes, previamente adquiridos por el Estado o algunos de sus organismos" (Cs. 13-
Xn-2010, cons. 4o, N° LegalPublishing: 47527). 2. Un bien nacional de uso público
no puede ser objeto de una compraventa si, previamente, no es desafectado. En
esta dirección se ha sostenido que: "De acuerdo con lo que prescribe el artículo 589
del Código Civil son bienes nacionales "aquellos cuyo dominio pertenece a toda la
nación. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no perte-
480 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

nece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales."
En cuanto el objeto de la acción de dominio dice relación con un bien nacional de
uso público, debe decirse que aquél es de propiedad de la nación o el Estado, en-
contrando en el caso de marras inscripción dispuesta a nombre del Fisco de Chile,
no obstante está destinada al uso público, por tratarse de una franja de terreno que
corresponde a una calle o pasaje. Como quiera que sea, esta calidad del bien, de ser
nacional de uso público, impiden que dicho bien sea susceptible de compraventa
como pretende el demandado, sin previamente ser desafectado, circunstancia que no
consta en autos. Por otra parte, la calidad de bien nacional de uso público no puede
entenderse se pierda por la circunstancia de no ser usada por algún tiempo, como
asevera la parte demandada, afirmación que, en todo caso, no ha sido justificada"
(Cs. 24-V-2010, cons. 10°, N° LegalPublishing: 45118). 3. Sujeción de los bienes fis-
cales a la disciplina del derecho privado. Este principio se defendido al sostenerse
respecto: "De bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 589 del Código Civil. Están sujetos
al régimen jurídico del Derecho Privado por cuanto el Fisco como tal, es sujeto de
relaciones patrimoniales aunque se dicten leyes especiales que reglamenten el uso,
goce, administración y posesión de los bienes fiscales. Esto trae como consecuencia,
respecto de su propiedad, que debe seguir el régimen de todos los bienes inmuebles
situados en el país que no es otro que la inscripción en los Registros Conservatorios
que, al decir del Mensaje del Código Civil, "está abierto a todos, por lo que no puede
haber posesión más pública, más solemne, más indisputable que la inscripción".
Por ello, para que cese la posesión inscrita, siguiendo el artículo 728 del Código
Civil es necesario que la inscripción se cancele ya sea por voluntad de las partes,
por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito la transfiera o por decreto
judicial" (CA. Copiapó, 28-111-2001, cons. 9o, N° LegalPublishing: 25060) y, en el mis-
mo sentido se ha declarado que: "En referencia al predio que comprende terrenos
fiscales, debe tenerse presente que aquéllos pertenecen al Estado en cuanto éste es
capaz de derechos privados, y como tales, dichos bienes, están sujetos al régimen
del derecho civil, no obstante lo que a su respecto dispongan leyes especiales. De
manera que el Estado puede ejercitar legítimamente, sobre los terrenos fiscales, las
facultades que el derecho de propiedad otorga a su titular" (Cs. 24-V-2010, cons. 10°,
N° LegalPublishing: 45118).

Artículo 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas
dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
Concordancias: Código Civil: artículos 606, 700. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117,
138 y 157. Decreto Ley N" 1939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado
D.O. 05.10.1977: artículo 5 incisos 4 y 11.

JURISPRUDENCIA

1. Presunción de dominio en favor del fisco. Se ha declarado que: "En el caso del
artículo 590 del citado Código piedra angular de la pretensión de la demandante
la doctrina y jurisprudencia estiman que establece una verdadera presunción de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco un inmueble,
 DE LOS BIENES NACIONALES 481

debe acreditar dominio aunque tenga la posesión, por lo que sería una excepción
al artículo 700 del mismo texto que presume dueño al poseedor" {CA. Copiapó,
28-IU-2001, cons. 11°, N° LegalPublishing: 25060).

Artículo 591. El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azo-
gue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio
de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas
entrañas estuvieren situadas.
Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de
cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la
de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los
requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería.
Concordancias: Constitución Política de la República: artículo 19 N° 24, incisos 6o a 10°. Código de Minería:
artículos 1,14 a 21. L.O.C. N" 18.097, sobre Concesiones mineras: artículo 8.

Artículo 592. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas

particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los
dueños permitan su uso y goce a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas
de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del
dueño.
OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció en el "Primer proyecto"
de libro "De los bienes", en cuyo título III, el inciso 2o de su artículo 1 contenía el
mismo texto que se mantiene en vigor actualmente, sólo que no estaba dividido
en dos incisos. En el Proyecto de 1853, el texto originario, sin alteración alguna en
su redacción, se dividió en dos artículo: 703 y 704, que correspondían literalmente
a cada uno de los incisos que hoy componen este artículo 592 y, solamente en el
"Proyecto inédito" se produjo su reunión en un único artículo: el 693 b, integrado
por dos incisos.

Artículo 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas me-
didas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional.
Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende
hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman
parte de las aguas interiores del Estado.1'2

Este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 1 de la Ley N° 18.565, publicada en el Diario Oficial
de 23 de octubre de 1986.
En relación con esta materia, el artículo 2°, de la Ley N° 18.565, publicada en el Diario Oficial de 23
de octubre de 1986, dispone: "Las delimitaciones maritimas a que se refieren los artículos 593 y 596
del Código Civil, no afectarán los límites marítimos vigentes".
482 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Concordancias: Código de Aguas: artículo 73. LeyN° 18.892, General de Pesca yAcuicultura, D.O. 21.01.1992:
artículo 2 N° 4. Decreto N" 432, Min. Relaciones Exteriores, Aprueba las Declaraciones y Convenios entre
Chile, Perú y Ecuador, concertados en la Primera Conferencia sobre Explotación y Conservación de las
Riquezas Marítimas del Pacífico Sur, D.O. 22.11.1954 y rectificación, D.O. 05.04.1955. Decreto N° 1.393,
Convención sobre el Derecho del Mar y sus Anexos y el Acuerdo Relativo a la Aplicación de la Parte XI de
dicha Convención y su Anexo, D.O. 18.11.1997.

Artículo 594. Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas
bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.1
Concordancias: Código Civil: artículo 604. Código de Aguas: articulo 73. Decreto con Fuerza de Ley N° 340,
Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, D.O. 06.04.1960: artículo 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció en el "Primer proyecto"
de libro "De los bienes", en cuyo título III, el inciso 3o de su artículo Io decía: "Se
entiende por la playa la extensión de tierra hasta donde llegan las olas del mar
en las más altas mareas". En el Proyecto de 1853 esta regla se situó en su artículo
694 con una nueva redacción, que sería la definitiva, pues no experimentó ninguna
modificación en el curso de la codificación, de manera que coincidía exactamente
con el texto actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853
Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición: "L. 4, tít. 28, P. 3", es decir,
una remisión a una ley de las Siete Partidas (3,28,4), cuya rúbrica era: "Que cosas
son aquellas que orne puede fazer en la ribera de la mar", en cuya parte final se
leía que: "E todo aquel lugar es llamado ribera de la mar, quanto se cubre de agua
della, quanto mas crece en todo el año, quier en tiempo del invierno, o del verano".
El criterio rector de las más altas mareas ya se había asumido por los juristas ro-
manos para precisar el término 'playa' (litus), como se veía en un pasaje de Celso
recibido en el Digesto (50,16,96) y en otro de Javoleno (50,16,112), y el mismo
criterio se asumía en las Instituciones (2,1,3).

JURISPRUDENCIA
1. Uso público de las playas. Se ha declarado: "Que las playas -entendiendo por
tales el sector adyacente al mar territorial y que las aguas bañan y desocupan
alternativamente, hasta donde llegan las mareas más altas, y la faja de tierra
adyacente, en un ancho de ochenta metros desde la línea de la más alta marea
son bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a la nación toda,
teniendo sobre ellos todos los habitantes el derecho de usarlas, no pudiendo ser
usadas en forma exclusiva, salvo el caso de disfrutar de alguna Concesión Marítima
especial, de acuerdo a lo que disponen los Arts. 589, 594, 598 y 599 del Código
Civil, I o , 2o y 3o del D.F.L. N° 340, de 1960, del Ministerio de la Defensa Nacional;
por lo que la parte recurrida no ha podido impedir a la recurrente, ni a persona
alguna, el acceso al sector de playa con que limita su predio, en atención a que
no ha acreditado ser titular de ninguna Concesión Marítima que la habilite para

El Decreto Supremo N° 660, que sustituye el reglamento sobre concesiones marítimas, publicado en
el Diario Oficial de 28 de noviembre de 1988, establece en el N° 26 de su artículo Io la definición de
"Playa, línea de", haciendo referencia a este artículo.
 DE LOS BIENES NACIONALES 483

excluir el derecho ajeno" (CA. La Serena, 18-11-1992, cons. 3°, conf. Cs. 29-IV-1992,
N° LegalPublishing: 11832).

Artículo 595. Todas las aguas son bienes nacionales de uso público.1
Concordancias: Código Civil: articulo 589. Constitución Política de la República: articulo 19 N" 24 inciso
final. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 11. Código Sanitario: artículo 73. Código de Aguas:
articulo 5. Código Penal: artículo 459.

JURISPRUDENCIA
1. Papel del Estado respecto de las aguas, en cuanto que son bienes nacionales
de uso público. La jurisprudencia ha recordado que: "En virtud de la premisa es-
tablecida en la ley y que consiste en la calidad de bienes nacionales de uso público
que tienen las aguas, como expresamente lo dispone el artículo 5 del Código de
Aguas, en concordancia con los artículos 589 y 595 del Código Civil, resulta que
su dominio pertenece a la nación toda y en consecuencia es el Estado a quien
le corresponde su administración y fiscalización velando para que esos bienes
estén siempre destinados al uso común. Es por ello que expresamente la ley, en
los artículos 299 y 300 del Código de Aguas, otorga funciones, atribuciones y de-
beres a la Dirección General de Aguas y a su Director General, respectivamente"
(Cs. 30-IV-2007, cons,. 16°, N° LegalPublishing: 36363).

Artículo 596. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas ma-
rinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva.
En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y
administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al
lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras activi-
dades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma conti-
nental para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos
naturales.
Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos
en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la pla-
taforma continental.2
Concordancias: Código de Aguas: artículo 73. Decreto con Fuerza de Ley N° 340, Min. Hacienda, sobre
Concesiones Marítimas, D.O. 06.04.1960: articulo 1.

Artículo 597. Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y
lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán
al Estado.
Concordancias: Código Civil: artículo 656. Decreto con Fuerza de Ley N° 340, Min. Hacienda, sobre Con-
cesiones Marítimas, D.O. 06.04.1960: artículo 1.

Este artículo fue reemplazado por el artículo 123 de la Ley N° 16.640, publicada en el Diario Oficial
de 28 de julio de 1967.
Este artículo fue incorporado por el artículo I o , N° 2, de la Ley N° 18.565, publicada en el Diario Ofi-
cial de 23 de octubre de 1986. Con anterioridad fue derogado por el artículo 123, de Ley N° 16.640,
publicada en el Diario Oficial de 28 de julio de 1967.
484 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

O B S E R V A C I O N E S

1. Historia. En el Proyecto de 1853 su artículo 702 rezaba: "Las islas que se formen
de nuevo en el mar territorial, y en ríos o lagos que puedan navegarse por buques
de más de treinta toneladas, serán de dominio nacional". Tras la revisión por
parte de la Comisión, se le introdujeron algunas modificaciones y en el "Proyecto
inédito" aparecía como inciso Io de su artículo 702 con la siguiente redacción:
"Las nuevas islas que se formen en el mar territorial, en ríos, o en lagos mayores,
que puedan navegarse por buques de más de treinta toneladas, serán de dominio
nacional" y, finalmente, tras una última revisión se le dio una nueva redacción,
que sería la definitiva, y que se recibía en el artículo 597 del Proyecto de 1855.
2. Fuentes y contexto. En el "proyecto inédito" se incluía la siguiente nota para esta
disposición: "Lei 65, §§ 2 i 4, De adquirendo rer. dom.", es decir, una remisión a
dos pasajes del Digesto (41,1,65,2 y 41,1,65,4), en los que se trataba de las islas y lo
edificado en ríos públicos {in flumine publico), sentándose que la isla que nacía en
ellos debía ser pública (Ínsula quoque, quae in flumine publico nata est, publica esse
debet).

Artículo 598. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera
otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y
caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos y generalmente en todos los
bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código,
y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen.
Concordancias: Código Civil: artículo 948. Decreto con Fuerza de Ley N° 340, Min. Hacienda, sobre Con-
cesiones Marítimas, D.O. 06.04.1960.

Artículo 599. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad
competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales
y demás lugares de propiedad nacional.
Concordancias: Decreto con Fuerza de Ley N" 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas,
D.O. 06.04.1960: artículos 1,2 y 3.

Artículo 600. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras

construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan
parte de ellos, no podrán ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la su-
perficie de las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad na-
cional.
Los edificios en que se ha tolerado la práctica contraria, estarán sujetos a la
disposición del precedente inciso, si se reconstruyeren.
Concordancias: Código Civil: artículos 572 y 660.

Artículo 601. En los edificios que se construyan a los costados de calles o

plazas, no podrá haber, hasta la altura de tres metros, ventanas, balcones, mira-
dores u otras obras que salgan más de medio decímetro fuera del plano vertical
del lindero, ni podrá haberlos más arriba, que salgan de dicho plano vertical, sino
hasta la distancia horizontal de tres decímetros.
 DE LOS BIENES NACIONALES 485

Las disposiciones del artículo precedente, inciso 2o, se aplicarán a las recons-
trucciones de dichos edificios.
Concordancias: Código Civil: articulo 600 inciso 2. Decreto con Fuerza de Ley N" 458, Min. Vivienda y
Urbanismo, Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, D.O. 13.04.1976.

Artículo 602. Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente
se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han
obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.
Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el per-
miso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo
del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad
soberana.
Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida ex-
presamente por el Estado.
Concordancias: Código Civil: artículo 589.

JURISPRUDENCIA
1. El suelo de propiedad nacional es imprescriptible. Este principio lo ha dedu-
cido la jurisprudencia de las reglas contenidas en este artículo 602, y así se ha
declarado que: "El artículo 602 también del Código Civil, del que se desprende
que el suelo de propiedad nacional, es imprescriptible y que los particulares no
tienen derecho a él sino en los casos autorizados por la ley. Así la nación como
dueña directa de tales bienes, se asegura de que el aprovechamiento de ellos
ceda siempre e inmediatamente en beneficio general" (Cs. 2-IX-1994, cons. 2o,
N° LegalPublishing: 22720).

Artículo 603. No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto indus-
trial o doméstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 11. Código de Aguas: Título III del Libro
I y Título I del Libro II. Código Penal: 459,461.

Artículo 604. Las naves nacionales o extranjeras no podrán tocar ni acercarse a

ningún paraje de la playa, excepto a los puertos que para este objeto haya designado
la ley; a menos que un peligro inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra
necesidad semejante las fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves que
de otro modo lo hicieren, estarán sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas
respectivas les impongan.
Los náufragos tendrán libre acceso a la playa y serán socorridos por las auto-
ridades locales.
Concordancias: Código Civil: artículo 594.

Artículo 605. No obstante lo prevenido en este título y en el De la accesión rela-

tivamente al dominio de la nación sobre ríos, lagos, e islas, subsistirán en ellos los
derechos adquiridos por particulares antes de la promulgación de este Código.
Concordancias: Código Civil: artículo final.
486 CÓDIGO CIVIL - L I B R O II - TÍTULO VIII

TÍTULO IV

DE LA OCUPACIÓN

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117 y 140.

Artículo 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional.
Concordancias: Código Civil: artículos 588 y 590.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta regla se podía leer en el "Primer
proyecto" de libro "De los bienes", cuyo artículo 2 de su título IV decía: "Por
la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
y cuya adquisición no es prohibida por las leyes del Estado o por el Derecho
Internacional". Sin ninguna alteración pasó al artículo 728 del Proyecto de 1853
y de ahí, también inalterada, al artículo 728 del "Proyecto inédito", y sólo en
una última revisión se substituyó la expresión 'las leyes del Estado' por la de:
'las leyes chilenas', como se leía en el artículo 606 del Proyecto de 1855. 2. La
ocupación como "modo de adquirir"y como "título". En este artículo se define a
la ocupación en cuanto que sea un "modo de adquirir el dominio", y en el inciso
2o del artículo 703 se la menciona en cuanto que sea un "justo título constitutivo
de dominio", de allí que en la terminología del Código Civil, la voz 'ocupación'
no tiene un único significado: I o ) como "modo de adquirir el dominio", su
significación está dada por este artículo 606; 2o) como "justo título constitutivo
de dominio", carece de una definición legal propia, pero en la concepción de Bello
asumía una significación amplia, comprensiva de la serie de "títulos" que en el
derecho romano operaban como causae possessionis, precisamente, en los diversos
casos típicos de adquisiciones explicados por la ocupación. Una de tales "causas
de posesión" era la llamada pro derelicto, es decir, aquella que se presentaba
cuando se poseía fundado en que la cosa había sido abandonada por su dueño,
porque la derelictio consistía en la dejación definitiva de la tenencia de una cosa
por parte de su poseedor, de manera unilateral y no en favor de una persona
determinada. Así, pues, si el abandono lo realizaba el dueño, la cosa abandonada
pasaba a la condición de res nullius y podía ser adquirida en dominio mediante
la occupatio, y quien la ocupaba materialmente se convertía en su poseedor pro
derelicto, fundado en dicho abandono y no en el acto mismo de la occupatio. Esta
concepción es la que, con toda claridad, asumía Bello, como lo explicaba en la
nota al inciso 2° del artículo 836 del Proyecto de 1853, que corresponde al actual
inciso 2o del artículo 703, que es, como se ha recordado, aquel en que se menciona
a la ocupación como "justo título constitutivo de dominio", pues en la dicha nota
advertía: "Es, por ejemplo, un título constitutiv o de dominio el que llaman los
jurisconsultos romanos Pro derelicto". Así, en el supuesto típico de la ocupación
"de las cosas cuya propiedad abandona su dueño", del que se trata en el inciso 3o
del artículo 624 del Código Civil, el "título" o justa causa es la "ocupación", pero
 DE LA OCUPACIÓN 487

en su concreta significación de la causa denominada pro derelicto, y el modo de

adquirir es la "ocupación" en su específica significación fijada por este artículo
606. La doctrina civil chilena, en general, no suele reparar en el preciso rigor
dogmático de Bello en esta materia, y se limita a expresar que en la adquisición
por ocupación, la "ocupación es título y modo de adquirir".

JURISPRUDENCIA
1. La veda biológica impide la ocupación de los animales bravios a los que ella
se refiera. Se ha declarado así, que los moluscos extraídos en período de veda,
no obstante ser bravios, no son susceptibles de ser adquiridos por ocupación, por
hallarse legalmente prohibida su captura: "si bien es cierto que de conformidad
con lo dispuesto en el Art. 607 del Código Civil: La caza y pesca son especies de
ocupación por las que se adquiere el dominio de los animales bravios, no hay que
olvidar, que en virtud de lo dispuesto en el Art. 606 del mismo cuerpo de leyes: Por
la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, y
no es menos cierto, que en virtud de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 264, de
24 de junio de 1988, del Ministerio de Economía, publicado en el Diario Oficial de
fecha 8 de julio de 1988, sobre normas para regular la explotación del recurso loco
en su Art. 3o, se estableció una veda estacional, que rige en las Regiones I a la XI,
durante el período comprendido entre la fecha de suspensión de las faenas de cap-
tura o desde el Io de agosto de 1988, según corresponda y, en ambos casos, hasta
el 16 de julio de 1989, y habiéndose establecido por los Inspectores de SERNAP, que
los productos retenidos, no tenían más de cinco días de haber sido extraídos de su
medio natural, al día de la denuncia, el 17 de noviembre de 1988, debe concluirse
que ellos fueron extraídos durante el período de veda antes señalado, por lo que
el Juez recurrido no pudo ordenar su devolución a [...], como lo faculta el Art. 54
del D.F.L. N° 5 del Ministerio de Economía, de 3 de mayo de 1985, por cuanto éste
no era su legítimo dueño, puesto que tal recurso, se encontró en su poder, durante
el período de veda del mismo, y el infractor no ha acreditado haberlos extraído
o capturado, fuera de tal período y haberlo declarado así al Servicio Nacional de
Pesca, y por el contrario, ha reconocido haberlos extraído durante la veda en el
Sector Estaquilla, donde los tenía apozados, por lo que debió darle alguno de los
otros destinos finales que contempla la citada disposición legal (CA. Puerto Montt,
8-III-1989, cons. 7o, conf. Cs. 7-III-1990, N° LegalPublishing: 10933).

Artículo 607. La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se
adquiere el dominio de los animales bravios.
Concordancias: LeyN" 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996. Decreto N° 430, Min. Economía, fija el Texto
Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de
Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992.

OBSERVACIONES
1. Historia. Al igual que el artículo anterior, su versión más antigua aparecía en el
"Primer proyecto" de libro "De los bienes", en cuyo título IV se contenía el siguiente
488 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

artículo 3: "La caza o pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere
el dominio de los animales salvajes de que el cazador o pescador se apodera". En
el Proyecto de 1853 se situaba como su artículo 729 con una redacción que pre-
sentaba algunas variantes respecto de la primera: "La caza i pesca son especies de
ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravios de que
el cazador o pescador se apodera" y, tras la revisión por parte de la Comisión, se
le dio su redacción definitiva, con la que aparecía en el artículo 729 del "Proyecto
inédito".

JURISPRUDENCIA

1. La acuicultura no constituye un supuesto de ocupación. Se ha entendido que

la acuicultura no es un caso de pesca que pueda ser considerada como modo de
adquirir el dominio de animales bravios: "Es posible afirmar que la actividad de la
acuicultura no puede ser considerada extractiva o artesanal: en primer lugar, porque
el cultivo de recursos hidrobiológicos se caracteriza por desarrollarse en un medio
controlado, cuya materia prima está constituida principalmente por ovas o alevines,
que son de dominio privado y, posteriormente, comprende diversas etapas, desde la
incubación artificial hasta la obtención de ejemplares adultos; y en segundo lugar,
porque las conductas o acciones típicas del cultivo son la reproducción o crianza
de animales que reconocen dominio anterior; en cambio la actividad extractiva
tiene por objeto capturar, cazar, cosechar o recolectar especies hidrobiológicas que
viven naturalmente libres e independientes del hombre; y, conforme al Código Civil
(artículos 606 al 608), la pesca es una especie de ocupación mediante la cual se
adquiere el dominio de animales bravios, por lo que la actividad extractiva difiere
de la acuicultura, ya que en ésta no existe una especie de ocupación de las ovas o
alevines, pues dicha materia prima pertenece a quien desarrolla la actividad; agre-
gando que tampoco puede calificarse como artesanal, desde la propia definición
de esta actividad como parte de la actividad extractiva, calidad que, como se ha
dicho, no tiene la acuicultura [...] Que, de los antecedentes indicados en el párrafo
que antecede, es dable establecer que efectivamente la actividad desarrollada por
las empresas recurrentes, esto es, el cultivo programado de recursos hidrobioló-
gicos, mediante la adquisición de ovas o alevines, su cuidado y alimentación hasta
la madurez de las especies y su posterior procesamiento y comercialización, no
puede considerarse como una actividad pesquera, puesto que, además de lo ya
dicho anteriormente, debe tenerse presente que en ningún momento de todo el
proceso productivo ha existido ocupación de especies, en los términos en que de-
fine dicho modo de adquirir la legislación civil, debiendo concluirse forzosamente
que las sociedades reclamantes realizan una actividad productora de bienes, ajena
por completo a la pesca, sea ésta calificada como industrial, extractiva o artesanal"
(CA. Puerto Montt, 7-X-1988, cons. 4oy 5o, conf. Cs. 18-X-L 988, N° LegalPublishing:
10592), y en el mismo sentido hay laguna otra sentencia (CA. Coyhaique, 31-XI1-
1991, conf. Cs. 31-XII-1992, N° LegalPublishing: 22183).

Artículo 608. Se llaman animales bravios o salvajes los que viven naturalmente
libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que
 DE LA OCUPACIÓN 489

pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,

como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravios
por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o depen-
dencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta
costumbre vuelven a la clase de los animales bravios.
Concordancias: Código Civil: artículos 617, 618,619, 623 y 2327.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición se leía ya en el "Primer pro-
yecto" de libro "De los bienes", en cuyo título IV, su artículo 4 contenía los dos
incisos siguientes: I o : "Se llaman animales salvajes los que viven naturalmente
libres e independientes del hombre, como las fieras i los peces; domésticos los
que pertenecen a especies que viven siempre bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas, las ovejas; i domesticados los que, sin embargo, de ser salva-
jes por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad i reconocen en
cierto modo el imperio del hombre"; y 2o: "Estos últimos, mientras conservan
la costumbre de volver al abrigo o dependencia del hombre, siguen la regla de
los animales domésticos; i perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los
salvajes, i pueden ser ocupados". En el Proyecto de 1853 estas reglas se situa-
ban en su artículo 730, cuyo inciso Io ya presentaba la redacción que sería la
definitiva y, por ende, coincidía exactamente con la que se halla en vigor, en
cambio, su inciso 2o aún conservaba el período final de la primera versión: 'i
pueden ser ocupados', que sólo desapareció en una última revisión, de manera
que sólo en el Proyecto de 1855 se podía leer una versión que coincidía en todo
con la vigente en el día.

JURISPRUDENCIA

L Los animales baguales, si están al amparo de su dueño, no se entiende que

sean bravios. En este sentido se ha declarado: "En el suceso ilícito en examen
no cabe entrar en el análisis de la normativa comprendida en los artículos 606 y
siguientes del Código Civil, comoquiera que no aparece de los antecedentes de la
causa que los animales vacunos se hubieren obtenido en la cordillera en calidad
de bravios, pues al contrario, los hechos demostrados en el proceso conducen con
claridad a avistar que tales animales fueron sustraídos desde una montaña que
es la continuación del predio La Reconquista, ambas ahora, del Fisco de Chile, y
antes de Tiburcio Díaz, y por consecuencia, tales animales se encontraban bajo el
resguardo y cuidado del dueño, si bien en estado semisalvajes o baguales, pero no
bravios, y reconociendo dominio de su dueño" (CA. Coyhaique, 31-VII-1992, cons.
19°, N° LegalPublishing: 11958).

Artículo 609. El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legis-

lación especial que la regule.
490 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del
dueño.1
Concordancias: Código Civil: articulo 4°. LeyN° 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996: articulo 8 inciso Io.

Artículo 610. Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando
por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además
indemnizará de todo perjuicio.
Concordancias: Código Civil: articulo 616. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 117 y
140. Código Penal: artículos 494 N° 21, 496 N° 34. Ley N" 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996: artículo
8 inciso 1

Artículo 611. La caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de

este Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto.2
Concordancias: Código Civil: artículo 4. Ley N° 19.473, sobre Caza, D.O. 27.09.1996. Decreto N°430, Min.
Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus Modifi-
caciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992.

Artículo 612. Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso nece-
sario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios
y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de hacer
uso alguno de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus
dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores.
Concordancias: Decreto N° 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la
LeyN" 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión es la que aparecía en el "Primer proyecto" de libro
"De los bienes", que en su título IV contenía una artículo 6, que decía: "Se podrá
pescar libremente en los mares y ríos mayores; y los pescadores podrán construir
chozas, sacar a tierra sus barcas, secar sus redes y hacer los otros menesteres de
su oficio sobre las playas y sobre las tierras contiguas hasta la distancia de veinte
pies de la playa y asimismo sobre las riberas de los ríos hasta la distancia de diez
pies del agua; pero sin embarazarse unos a otros, ni a las demás personas que ha-
gan un uso legítimo de los dichos mares, ríos, playas, riberas y tierras; y obtenido,
además, para el uso de las tierras contiguas a la playa o de las riberas el permiso
de los dueños; o de la autoridad competente, cuando los dueños sin justa causa
negaren el suyo". En el Proyecto de 1853 se presentaba con una nueva redacción
como su artículo 734: "Los pescadores, naturales del país o domiciliados en él,
podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo
cabañas, sacando a tierra sus barcas i utensilios i el producto de la pesca, secan-
do sus redes, etc.; guardándose, empero, de hacer uso alguno de los edificios o

Este artículo fue sustituido por el artículo 2o, de la Ley N° 19.473, publicada en el Diario Oficial de
27 de septiembre de 1996.
Este artículo fue reemplazado por el artículo I o , N° 3 de la Ley N° 18.565, publicada en el Diario
Oficial de 23 de octubre de 1986.
 DE LA OCUPACIÓN 491

construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el

uso lejítimo de los demás pescadores". En el proceso de revisión por parte de la
Comisión se le introdujeron diversas modificaciones de redacción y, ya con una
nueva forma que sería la definitiva, se recibía como artículo 734 a del "Proyecto
inédito". 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó para esta disposición en el Proyecto
de 1853 la siguiente nota: "L. 9, tít. 28, P. 3", es decir, una remisión a una ley de
las Siete Partidas (3,28,9), cuya rúbrica era: "Quales son las cosas propiamente del
común de cada cibdad o villa, de que cada uno puede usar" que, aunque contenía
un pasaje en el que se declaraba por tales a: "los arenales que son en la riberas de
los ríos", lo más probable es que en la nota exista un error, pues debía referirse a la
ley 4 y no la 9, pues en aquella, rubricada "Que cosas son aquellas que orne puede
fazer en la ribera de la mar", se fijaba una regla que, incluso en su terminología
coincidía con este artículo del Código, que en ella se decía: "En la ribera de la mar
todo orne puede fazer casa o cabaña, a que se acoja cada que quisiere, e puede
pazer otro edificio cualquier de que se aproveche, de manera que por el non se
embargue el uso comunal de la gente: e puede labrar en las riberas galeas, e otros
navios qualesquier; e enxugar y redes, e fazerlas de nuevo si quisiere: e en quanto
y labrare, o estuviere, non lo debe otro ninguno embargar, que non pueda usar,
e aprovecharse de todas estas cosas, o de otras semejantes dellas, en la manera
que sobredicho es".

Artículo 613. Podrán también para los expresados menesteres hacer uso de las
tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarán a
los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán
las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras.
Concordancias: Decreto N" 430, Min. Economía, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de ¡a
LeyN° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, Ley general de pesca y acuicultura, D.O. 21.01.1992.

Artículo 614. Los dueños de las tierras contiguas a la playa no podrán poner
cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho
metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cómodos espacios para los
menesteres de la pesca.
En caso contrario ocurrirán los pescadores a las autoridades locales para que
pongan el conveniente remedio.
Concordancias: Decreto con Fuerza de Ley N" 340, Min. Hacienda, sobre Concesiones Marítimas,
D.O. 06.04.1960. Decreto N° 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la
LeyN° 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992.

Artículo 615. A los que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno
de los edificios y terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas.
Concordancias: Decreto N° 430, Min. Economía, fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la
LeyN° 18.892, de 1989 y sus Modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, D.O. 21.01.1992.

Artículo 616. La disposición del artículo 610 se extiende al que pesca en aguas
ajenas.
Concordancias: Código Civil: artículo 610.
492 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 617. Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal

bravio y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera
que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el mo-
mento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado
o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso
del dueño, podrá éste hacerlo suyo.
Concordancias: Código Civil: artículos 608, 700.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición, que sólo contenía su primer
inciso, aparecía como artículo 7 del título IV del "Primer proyecto" de libro "De los
bienes", con el siguiente texto: "Se entiende que el cazador o pescador se apodera
del animal bravio i lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente,
de manera que ya no le sea fácil escapar; o desde el momento que el animal ha
caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje
donde le sea lícito cazar o pescar" y, con idéntica redacción, se presentaba como
artículo 736 del Proyecto de 1853. Su versión definitiva, con la inclusión de un
inciso 2o, fue el resultado de los trabajos de la Comisión revisora, y con ella ya se
leía como artículo 736 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó
en el Proyecto de 1853 la siguiente nota para esta disposición: "Corríjese la lei 21,
tít. 28, P. 3, por razones que pueden verse en glosas gregorianas 1, 2,3, i en la glosa
(a) de la lei 16, tít. 4, lib. 3 del Fuero Real". La leyes de las Siete Partidas (3,28,21),
cuya disciplina corregía Bello en este artículo, llevaba por rúbrica "Cuyo debe
ser el venado que va ferido, e vienen otros e préndenlo", y su texto era: "Van los
caladores en pos del venado, e viene otros, e préndenlo: e porque podría acaecer
contienda, quales dellos aurian tal venado como este, dezimos, que debe ser de
aquellos que lo prisieren primeramente: ca maguer ellos lo trayan ferido, non es
aun en su poder, e podría acaecer muchas cosas, por que non lo aurian: esso mismo
dezimos que seria, si algund orne oviesse parado lazos, o cepo, o fecho algunas
foyas, o parado otro armadijo, en que cayesse algund venado; que quien quier que
venga primeramente, e lo fallare, e lo prisiere, que debe ser suyo: e esto es segund
derecho, como quier que en algunos lugares usen el contrario". Bello, frente a dicha
ley de Partidas, que reconocía que en ciertos lugares se practicaba una costumbre
contraria, se inclinaba por la opinión de Gregorio López que, en sus glosas a dicha
ley recordaba, por una parte, la opinión contraria que había defendido el jurista
romano Trebacio, con quien coincidía la Magna Glossa, y una ley del Fuero Real
(3,4,16) y, por otra, la opinión de varios juristas del derecho común (Azo, Martín y
Alberico) que defendían la costumbre contraria a la opinión que habían asumido las
Partidas, y sus razones giraban en torno a la cuestión capital referida a la adquisición
de la posesión. Igualmente, Bello remitía la ya citada ley del Fuero Real (3,4,16),
cuya rúbrica era "Que los que van tras el puerco y lo levantaren, lo deben haber,
e no otro alguno", y que decía: "Si algunos Caballeros, o otros Monteros, Puerco,
o otro Venado, levantaren, ninguno otro, quier sea Montero, quier no, le tomen
mientra que aquellos que le levantaren fueren tras (a) el. Mas si el Venado levantado
fuere quito dellos, e fuere en su salvo, e maguer que sea llamado, qualquier que
 DE LA OCUPACIÓN 493

le matare puédalo haber" y, en concreto, se refería a la glosa de Alonso Díaz de

Montalvo a esta ley, en la que se leía "Si algunos fueren tras. Concord. inst. de
rerum div. § illud quaesitum, & f f . de acquir. re. do. I. naturalem, § illud, ubi not.
glos. quod de consuetudine Lombardiae usque ad viginti quatuor horas poterat
capi per vulnerantem, postea autem fit occupantis : & facit secundum Jo. Fab. in
dicto § illud. quod si sunt dúo justitiarii in solidum in eodem territorio, ita quod
non sit melior conditio occupantis, quod videatur occupasse qui male factorem
primo capit realiter: ut f f . de rei vend. I. quotiens, & quod ipse Fab. not. in § Item
lapilli. inst. de rer. div. & vide 3 Part. tit. 24.1. 20".

Artículo 618. No es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravio que

es ya perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su consentimiento,
y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo.
Concordancias: Código Civil: artículos 608, 889.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición se leía como artículo 8 del título
IV del "Primer proyecto" de libro "De los bienes", bajo la siguiente forma: "No es
lícito a un cazador o pescador perseguir al animal salvaje que es ya perseguido
por otro cazador o pescador; si lo hiriere o se apoderara del animal, podrá este
otro reclamarlo como suyo" y, con leves variantes de redacción, aparecía como
artículo 737 del Proyecto de 1853: "No es lícito a un cazador o pescador perseguir
al animal bravio que es ya perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere i
se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo" que, sin variaciones
fue recibido en el artículo 737 del "Proyecto inédito", y sólo en una última revisión
se le agregó la expresión 'sin su consentimiento', con la que se leía en Proyecto de
1855. 2. Fuentes y contexto. Esta regla no es más que un corolario de la sentada
en el artículo anterior y, por ende, no es extraño que Bello en el Proyecto de 1853
incluyera como nota a ella la siguiente: "L. 16, tít. 4, lib. 3 del Fuero Real", es decir,
la ya citada ley del Fuero Real (3,4,16), que decía: "Si algunos Caballeros, o otros
Monteros, Puerco, o otro Venado, levantaren, ninguno otro, quier sea Montero,
quier no, le tomen mientra que aquellos que le levantaren fueren tras el. Mas si el
Venado levantado fuere quito dellos, e fuere en su salvo, e maguer que sea llamado,
qualquier que le matare puédalo haber".

Artículo 619. Los animales bravios pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras,
conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego
que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y
hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos,
teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609.
Concordancias: Código Civil: artículos 570 inciso final, 571 inciso 1, 608, 609, 617.

Artículo 620. Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea
del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de
ellas, y de los peínales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del
494 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo

en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las
abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas.
Concordancias: Código Civil: artículo 608, 610, 616.

OBSERVACIONES
1. Historia. Su primera versión es la que se leía en el artículo 10 del título IV del
"Primer proyecto" de libro "De los bienes", cuyo texto era: "Conserva el dueño su
dominio sobre las abejas que irietan de sus colmenas y adquiere el dominio de los
enjambres construidos por ellas, mientras no salgan de sus tierras y no le sería
lícito perseguirlas en tierras ajenas, sino con permiso del dueño". Con una nueva
redacción se presentaba como artículo 740 del Proyecto de 1853: "Las abejas que
huyen de la colmena i posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su
libertad natural, i cualquiera puede apoderarse de ellas, i de los panales fabricados
por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas
o cultivadas, o contra la prohibición del dueño de las tierras; pero al dueño de la
colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fujitivas en tierras que no
estén cercadas ni cultivadas" y, sin variación alguna, fue recibido como artículo
740 del "Proyecto inédito". Sólo en una revisión final se le agregó las frases "sin
permiso del dueño" y se substituyó la expresión 'del dueño de las tierras' por la
'del mismo en las otras', y ya con ellas se leía en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y
contexto. Bello incluía para este artículo en el Proyecto de 1853 la siguiente nota:
"L. 17, tít. 4, lib. 3 del Fuero Real; 1. 22, tit. 28, P. 3, con alguna modificación". La
primera remisión era a una ley del Fuero Real (3,4,17), rubricada "Que el que toma-
re las abejas encima de su árbol, las puede tomar aunque sean agenas de otro" y
cuyo texto era: "Maguer abejas que enjambre suben en árbol de alguno: si otri las
tomare, e las encerrare ante que el dueño del árbol las pueda haber, maguer que
el árbol faga enjambre: pero el señor del árbol pueda defender a todo ome que no
entre en lo suyo ante que las abejas sean presas y encerradas: fueras el señor de
cuya colmena salieron las abejas viniendo en pos ellas: ca este mientras va tras sus
abejas por las cobrar, no pierde el derecho que en ella habie"; y la segundo a una
ley de las Siete Partidas (3,28,22), cuya rúbrica era "Como gana ome el señorío de
las abejas, e enxambres, o de los panales", y cuyo texto era: "Abejas son como cosas
salvajes. E porende dezimos, que si enxambre dellas posare en árbol de algund
ome, que non puede decir que son suyas, fasta que las encierre en colmena, o en
otra cosa; bien assi como non puede decir que son suyas las aves que possassen
y, fasta que las prisiesse. Esso mismo dezimos que seria d elos panales, que las
abejas fiziessen en árbol de alguno; que non los debe tener por suyos, en quanto
estoviessen y, fasta que los tome ende, e los lieve. Ca si acaeciese, que viniesse
otro alguno, e los levasse ende, serian suyos; fueras ende, si estoviesse el delante
quando los quisiesse levar, e gelo defendiesse. Otrosí dezimos, que si el enxambre
de las abejas volare de las colmenas de alguno ome, e se fuere; si el señor dellas
las perdiere de vista, o fueren tan alongadas del, que las non pueda prender, nin
seguir; pierde porende el señorío que avia sobre ellas, e ganalas quien quier que
las prenda, e las encierre primeramente".
 DE LA OCUPACIÓN 495

Artículo 621. Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se

entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste
no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas.
En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la
restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su
precio.
Concordancias: Código Civil: 1984 inciso final.

Artículo 622. En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a

las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten.
No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas
y procederes, que no estén prohibidos.
Concordancias: Código Civil: artículo 4o. LeyN" 4.601, sobre Caza, D.O. 01.07.1929. Decreto N" 430, Min.
Economía, fija el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modifica-
ciones, Ley general de pesca y acuicultura, D.O. 21.01.1992.

Artículo 623. Los animales domésticos están sujetos a dominio.

Conserva el dueño este dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun
cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de policía
rural o urbana establecieren lo contrario.
Concordancias: Código Civil: artículos 582 y 608.

Artículo 624. La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el

que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias
que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes
arrojan al mar para alijar la nave.
Concordancias: Código Civil: artículos 567, 625. Código de Aguas: artículo 43. Código Aeronáutico: ar-
tículo 25.

Artículo 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o

hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueño.
Concordancias: Código Civil: artículos 624 inciso 1,1731. Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales,
D.O. 04.02.1970: Título V.

Artículo 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes igua-
les entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubri-
miento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño
del terreno.
496 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y
el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.
Concordancias: Código Civil: artículos 786 y 1731.

Artículo 627. Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera

persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare
pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en que están escon-
didos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de
que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá éste negar
el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas.
Concordancias: Código Civil: artículo 568.

Artículo 628. No probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán

considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno,
según los antecedentes y señales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes
iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indem-
nización de perjuicios, a menos de renunciar su porción.
Concordancias: Código Civil: artículos 626, 627.

Artículo 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá

ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya,
se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en
un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región,
si en aquélla no lo hubiere.12
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta
días de un aviso a otro.
Concordancias: Código Penal: articulo 448. Código de Procedimiento Penal: artículos 148 y 508. Decreto
con Fuerza de Ley N° 2, Min. Hacienda, fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ordenanza
de Aduanas, D.O. 21.07.1998: artículos 136 a 167. Decreto N° 1.157, Min. Fomento, fija el Texto Definitivo
de la Ley General de Ferrocarriles, D.O. 16.09.1931: artículo 96.

JURISPRUDENCIA
1. La declaración de si una cosa es una especie al parecer perdida toca a la
jurisdicción y no a la autoridad administrativa. En este sentido se ha declarado,
al reconocer de un reclamo en contra de un decreto municipal, que: "Existe una
clara controversia jurídica en relación a la naturaleza de las acciones ya menciona-
das, conflicto que necesariamente debe ser dirimido por los tribunales de justicia,
no por la Municipalidad de Santiago, de manera que el decreto impugnado, en la
medida que entiende que dichas acciones son "especies al parecer perdidas", lo

Entiéndase por "autoridad competente", la municipalidad que corresponda.

Este inciso fue modificado por el artículo 7, N° 9, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario Oficial
de 18 de enero de 1989.
 DE LA OCUPACIÓN 497

que la BCS niega, y disponer el inicio de las gestiones tendientes a su realización,

se ha apartado del ámbito de su competencia y se ha arrogado funciones juris-
diccionales que no tiene [...] Decidir, en cambio, que las acciones eran especies
al parecer perdidas y dar por iniciado el procedimiento regulado en los artículos
629 y 630 del Código Civil, constituye una ilegalidad que debe ser sancionada
acogiendo la pretensión del reclamante" (CA. Santiago, 24-VI-2010, cons. 8O y 9o,
N° LegalPublishing: 45014).

Artículo 630. Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presen-

tare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta;
se deducirán del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que
incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que en-
contró la especie y la municipalidad respectiva.12
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 892, 893 y 894.

Artículo 631. La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas,
perderá su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción
de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto.
Concordancias: Código de Procedimiento Penal: artículo 148. Código Penal: artículos 446, 448.

Artículo 632. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restitui-

da, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá
entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida.
Concordancias: Código Civil: artículos 908, 909, 910, 911.

Artículo 633. Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida

para el dueño.

Artículo 634. Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación

dispendiosas, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de

Este artículo fue modificado por el artículo 7, N° 10, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario Oficial
de 18 de enero de 1989.
El Decreto Supremo N° 2.385, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija el texto
refundido del Decreto Ley N° 3.063, sobre rentas municipales, establece en su artículo 43, los ingresos
que deben considerarse como rentas varias de las municipalidades, estableciendo entre otros:
"3. Precio de las especies encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por
sus dueños.
El plazo para reclamar las especies encontradas o los animales aparecidos será de un mes, contado
desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad.
Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida o del
animal aparecido los reclamare, la municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere
obtenido en el remate, deducidos los gastos ocasionados".
A su vez, el artículo 44 del mencionado Decreto Supremo, establece normas acerca de la venta en
pública subasta de los bienes perdidos, designando quienes pueden intervenir como martilieros en el
remate.
498 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas,

como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento.1
Concordancias: Código de Procedimiento Penal: articulo 148.

Articulo 635. Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el

mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según
las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan,
denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos
que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la
pena de hurto.
Concordancias: Código Civil: artículo 624. Código Penal: artículos 446, 448.

Artículo 636. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la
autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación
de salvamento.
Concordancias: Código del Trabajo: artículos 23 inciso final, 125. Código Aeronáutico: artículos 178 y
179.

Artículo 637. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de

tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se
procederá como en el caso de los artículos 629 y siguientes.2
Concordancias: Código Civil: artículos 629 y siguientes.

Artículo 638. La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gra-

tificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección
de la autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las
expensas, sin gratificación de salvamento.
Concordancias: Código Aeronáutico: artículo 180.

Artículo 639. Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin
perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras,
y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación de las especies.
Concordancias: Código Civil: artículos 635 a 638.

Artículo 640. El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman
en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a
los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a
las Ordenanzas de Marina y de Corso.
Concordancias: Código Civil: artículo 641 inciso 2.

1 Este articulo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
2 Este artículo fue modificado por el artículo 7 o , N° 11, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario
Oficial de 18 de enero de 1989.
 DE LA ACCESIÓN 499

Artículo 641. Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no trans-
fieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el
premio de salvamento a los represadores.
Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a los apresa-
dores en guerra de nación a nación.
Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículos 6 N" 7, 53 N° 3.

Artículo 642. Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de

las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades que no
fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes, contado desde la fecha
del último aviso, los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de
nación a nación.1
Concordancias: Código Civil: artículos 629 a 634. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 140.

TÍTULO V

DE LA ACCESIÓN
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117 y 140.

Artículo 643. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una

cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos
de las cosas son frutos naturales o civiles.
Concordancias: Código Civil: artículos 588, 644, 647, 657, 662.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua que se conoce de esta disposición es la que
aparecía como artículo 771 del Proyecto de 1853: "La accesión es un modo de ad-
quirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella". Durante el proceso de revisión por parte de la Comisión se le
incluy ó el período final: "Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles",
con el que fue recibido en el artículo 771 del "Proyecto inédito", y de ahí pasó, sin
variaciones, al artículo 643 del Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código
Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. La accesión, en cuanto que entendida como
un modo autónomo de adquirir el dominio, fue una construcción de los juristas
medioev ales, que se hallaba ampliamente consolidada en tiempos de la codificación
civil. Bello en el Proyecto de 1853 incluía la siguiente nota para esta disposición:
"Pothier, De la propriété, num. 150". Pothier, en el pasaje referido del Traité du
domaine de propriété, escribía que: "La accesión es una manera de adquirir el do-
minio que es de derecho natural, por la cual el dominio de todo aquello que es un
accesorio y una dependencia de una cosa, es adquirido de pleno derecho por aquel
a quien pertenece la cosa, vi ac potestate rei suae [por la fuerza y potestad de su

Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1043.
500 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

cosa]" que, como se puede apreciar, no parece haber pesado decisivamente en la

forma que Bello dio a esta artículo, la que, en cierto modo, recuerda más a la que
daba Heineccius en sus Recitationes, y que Bello conocía muy bien: "Prosigamos
con el segundo modo de adquirir originario, esto es, la accesión. Es la accesión el
derecho de adquirir, el incremento que se junta a nuestra cosa" (§ 354).
JURISPRUDENCIA
1. Caracteres de la accesión. La accesión es un modo de adquirir originario,
singular, por acto entre vivos y por el solo se adquiere el dominio (CA. Valdivia,
ll-IV-2001, N° LegalPublishing: 22937).

1. De las accesiones de frutos

Artículo 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o

no de la industria humana.
Concordancias: Código Civil: artículos 537 y 643.

Artículo 645. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren
todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo,
o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa produc-
tiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen
consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Concordancias: Código Civil: artículo 537.

Artículo 646. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin
perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre,
al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y
las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de
la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los ani-
males, pertenecen al dueño de éstos.
Concordancias: Código Civil: artículos 537, 706, y 943.

Artículo 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de

arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde
que se cobran.
Concordancias: Código Civil: artículo 790.

Artículo 648. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que
provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales.
Concordancias: Código Civil: artículos 643, 644, 647.
 DE LA ACCESIÓN 501

2. De las accesiones del suelo

Artículo 649. Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de

un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
Concordancias: Código Civil: artículos 650 inciso 2o, 785, 1727 N° 3. Código de Aguas: artículos 72 y 75.

Artículo 650. El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de

sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua;
pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas.
Concordancias: Código Civil: artículos 594, 654 inciso 1 Código de Aguas: artículo 30.

Artículo 651. Siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación,

se corten una a otra, antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por
el borde del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que lo
divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua,
será la línea divisoria entre las dos heredades.
Concordancias: Código de Minería: articulo 13.

Artículo 652. Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza
natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio,
para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año,
la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada.
Concordancias: Código de Aguas: artículos 30 inciso 3, 34.

Artículo 653. Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las
aguas dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños.1
Concordancias: Código Civil: artículos 808, 887, 2502 N° 1.

Artículo 654. Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con
permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las
aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare
en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso
del artículo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal
dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las
heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo.
Concordancias: Código Civil: artículos 649, 650, 656 inciso Io, regla 3o. Ley N° 11.402, establece Disposi-
ciones sobre obras de defensa a las riberas de los cauces de ríos, lagunas y esteros, D.O. 16.12.1953.

Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial de
28 de enero de 1938.
502 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 655. Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a

juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán
a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículos 649, 650 y 654.

Artículo 656. Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado
según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes:
I a . La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada
y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y
no accederá entre tanto a las heredades riberanas.
2 a . La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven
después a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en
ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas,
como en el caso del artículo 654.
3a. La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de
aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo
a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación,
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra,
accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la
parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas di-
rectamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a
dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comu-
neras.
4 a . Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la
isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades
riberanas como si ella sola existiese.
5a. Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo
que por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas.
6 a . A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2o de la regla
3a precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las
aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro
de ésta, medido en la dirección de esa misma distancia.
Concordancias: Código Civil: artículo 597, 649, 650 y 654.

3. De la accesión de una cosa mueble a otra

Artículo 657. La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando

dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero
de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como
cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco
ajeno se pone un espejo propio.
Concordancias: Código Civil: artículos 567 y 643.
 DE LA ACCESIÓN 503

Artículo 658. En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho

por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio
de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor.
Concordancias: Código Civil: artículos 662 inciso 2 y 666.

Artículo 659. Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que
la otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran
valor de afección.
Concordancias: Código Civil: artículo 393.

Artículo 660. Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las

dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por
accesoria.
Concordancias: Código Civil: artículo 658.

Artículo 661. En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirará como principal lo de más volumen.
Concordancias: Código Civil: artículo 658.

Artículo 662. Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica

cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra
o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una
copa, o de madera ajena una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño
de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho
más que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol
ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al espe-
cificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización
de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la
hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor
de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Concordancias: Código Civil: artículos 643, 664, 665 y 666.

Artículo 663. Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas,
pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proin-
diviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere conside-
rablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar
la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
Concordancias: Código Civil: articulo 2304.
504 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 664. En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias
unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y
pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo
conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa
del que hizo uso de ella.

Artículo 665. En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha
hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que
ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia
se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en
dinero.

Artículo 666. El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia
suya se hacía por otra persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá
derecho a su valor.
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 658, 668 inciso 2.

Artículo 667. El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento
del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo
suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera
de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar
lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
Concordancias: Código Civil: artículos 668, inciso 2, 2314.

4. De la accesión de las cosas muebles a inmuebles

Artículo 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del
suelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la cons-
trucción; pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio,
u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento
de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción
criminal competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso
que se hacía de ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o
semillas ajenas.
Mientras los materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales
arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño.
Concordancias: Código Civil: artículos 569, 889, 1727 N° 3, 2314.

Artículo 669. El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento,
hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el título De ¡a reivindicación, o de obligar al que
 DE LA OCUPACIÓN 505

edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por
todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta
y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del
terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación
o sementera.
Concordancias: Código Civil: artículos 904 y siguientes, 1727 N° 3. Ley N° 18.010, sobre Operaciones de
Crédito y otras Obligaciones de Dinero, D.O. 27.06.1981: articulo 19.

JURISPRUDENCIA
1. Condiciones necesarias para que opere la regla del inciso 2o. La jurispruden-
cia ha precisado que para que se den los presupuestos de la figura que señala
el inciso 2o, se deben cumplir estos requisitos o condiciones: a) que se edifique
con materiales propios en suelo ajeno; b) que el dueño del terreno haya tenido
conocimiento y no haya protestado de la construcción del edificio; y c) que el
propietario del terreno lo recobre o pretenda recobrarlo (CA. Valdivia, ll-IV-2001,
N° LegalPublishing: 22937). 2. La regla del inciso 2o no exige consentimiento
del dueño del terreno. Se ha declarado que la regla del inciso 2o no exige que de
parte del dueño del terreno exista consentimiento para la edificación, solamente
exige de parte de éste, el conocimiento de tal situación (CA. San Miguel, 23-X-2002,
N° LegalPublishing: 26122). 3. Sentido de la utilización del término 'recobrar'
en la regla del inciso 2o. Se ha estimado que, en cuanto que el inciso 2o utiliza
la voz "recobrar", únicamente se considera la situación del dueño del terreno
que pretende recobrarlo del que ha edificado, plantado o sembrado a su ciencia
y paciencia, obligándosele a pagar el valor del edificio, plantación o sementera
(Cs. 11 -W-2002, N° LegalPublishing: 24160). 4. La regla del inciso 2o sólo opera
respecto del dueño del sueño. Se ha declarado que no puede prosperar la deman-
da interpuesta, fundándose en el inciso 2o, por quien no es dueño del terreno,
pretendiendo que la demandada está obligada a pagarle el valor de lo edificado
(Cs. 11 -IV-2002, N° LegalPublishing: 24160).

TÍTULO VI

DE LA TRADICIÓN

1. Disposiciones generales

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 117 y 140.

Artículo 670. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención
de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVIII, XXI, artículos 577, 582, 588, 1464, 1575, 2197. Código de
Comercio: artículos 148, 149.
506 C Ó D I G O CIVIL - LIBRO II - T Í T U L O VIII

O B S E R V A C I O N E S

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como

artículo 806 del Proyecto de 1853 y cuyo texto era el siguiente: "La tradición es un
modo de adquirir el dominio de las cosas corporales, i consiste en la entrega que
una persona hace de ellas a otra, habiendo por una parte la intención de transferir
el dominio, i por otra la intención de adquirirlo", sin que existiera un inciso 2o. Tras
la revisión por parte de la Comisión se introdujeron algunas modificaciones al texto
anterior, y así, en el "Proyecto inédito" se presentaba su artículo 806 formado por
los dos incisos siguientes: el I o : "La tradición es un modo de adquirir el dominio
de las cosas, i consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la intención de transferir el dominio, i por otra la intención de adqui-
rirlo"; y el 2o: "Lo que se dice del dominio, se extiende a la propiedad de las cosas
incorporales". Finalmente, tras una última revisión, se introdujeron unas nuevas
modificaciones que condujeron al texto definitivo, que aparecía como artículo 670
en el Proyecto de 1855 y que, sin alteraciones, pasó a la edición oficial del Código
Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. Para una explicación detenida de esta mate-
ria puede leerse a BARRIENTOS GRANDON, Javier, "De la "tradición" y su definición en
el Código Civil chileno. A propósito del artículo 670" (Revista Chilena de Derecho
Privado, 1, Santiago de Chile, diciembre 2003, pp. 11-108).

J U R I S P R U D E N C I A

1. La tradición entendida como acto jurídico. La jurisprudencia chilena, en la

línea mayoritaria de la doctrina, ha admitido, por regla general, una explicación
de la tradición a la luz del modelo de los actos jurídicos, concibiéndola como uno
de carácter bilateral y, en consecuencia, le aplica las reglas que tocan a los actos y
declaraciones de voluntad, entre las que se cuentan las referidas a la exigencia del
consentimiento exento de vicios. Así se ha declarado que la tradición es: "Un acto
jurídico que, como todos, según los artículos 1431 (sic), 1439 y 1445 del Código
Civil, para su existencia requiere, al ser bilateral, del consentimiento de ambas
partes" (Cs. 13-VE-1999, cons. 6o, en Gj, 229, Santiago, julio 1999, p. 58). En simi-
lar orientación: "La tradición efectivamente es un acto jurídico que debe cumplir
con los requisitos de tales negocios, entre otros, el consentimiento de las partes"
(Cs. 25-1-2001, cons. 4o, N°LegalPublishing: 17963), y: "lo que el demandante quiere
no es anular un contrato sino un acto jurídico, como lo es la tradición que es un
acto jurídico bilateral porque requiere la concurrencia de la voluntad de las partes,
esto es, del tradente y del adquirente, y sin ella sería inexistente. Lo anterior se
desprende de los artículos 670, 672 y 673 del Código Civil [...] Que, la nulidad, por
el hecho de ser una sanción civil, se aplica igualmente a las demás convenciones,
(ej.: tradición) sea que tengan por objeto modificar, o aun, extinguir obligaciones,
y esto es lógico, pues las infracciones a las disposiciones legales puedan ser co-
metidas en esta clase de actos jurídicos de la misma manera que en un contrato"
(Cs. 24-V-2006, cons. 7oy 8o, N°LegalPublishing: 34499). 2. Momento en el cual debe
manifestarse la voluntad en la tradición. Es esta una cuestión de suma importancia,
sobre la cual la doctrina mayoritaria más reciente resulta criticable, porque exige
una concurrencia de voluntades en el título y otra diversa en el momento de la
 DE LA OCUPACIÓN 507

tradición: a) Opinión mayoritaria: La declaración de voluntad común que requiere

la tradición debe manifestarse coetáneamente a la entrega real o simbólica del bien
cuya tradición se efectúa (Cs. 13-VII-1999, N°LegalPublishing: 29766; Cs. 25-1-2001,
N° LegalPublishing: 17963)\ b) Opinión minoritaria: La declaración de voluntad
común jurídicamente relevante en la tradición es la manifestada en el título y que
consta en él (CA. Santiago, 23-IX-1999, N° LegalPublishing: 29765).

Artículo 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el

dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que
por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus repre-
sentantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acree-
dor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el
juez su representante legal.
La tradición hecha por oaun mandatario debidamente autorizado, se entiende
hecha por o a el respectivo mandante.
Concordancias: Código Civil: artículos 43, 1448, 1568, 1575, 1578, 2116. Código de Procedimiento Civil:
artículos 495, 497, 892, 893, 894.

JURISPRUDENCIA

1. Obligación del juez de entregar la cosa, en cuanto que representante legal del
tradente en el supuesto del inciso 3o. Se ha declarado: "Que la pública subasta es
una venta forzada del bien en que se hace efectivo el crédito materia de la acción,
de modo que resulta ser una obligación del juez de la causa hacer entrega de lo
rematado a su adquirente, por cuanto representa al vendedor y a éste le asiste la
obligación de poner al comprador en posesión material de la cosa objeto del con-
trato, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil" (CA. La
Serena, 19-V-2008, cons. 3o, N° LegalPublishing: 39060) y, en el mismo sentido se
ha recordado: "Que en fallo de 16 de diciembre de 2005, la Corte de Apelaciones
de Santiago, sentó la siguiente jurisprudencia, del todo aplicable al caso que nos
ocupa, cuya doctrina se transcribe: "Venta forzada de inmueble. Juez debe rea-
lizar tanto la entrega legal como material de la cosa. La ley ha conferido al Juez
la calidad de representante legal del vendedor para actuar en una venta forzada,
como se desprende de diversas disposiciones contempladas en el Código Civil, a
propósito de la tradición (artículo 671) y en el de Procedimiento Civil (artículo 497)
en relación al juicio ejecutivo. En dicha calidad, el Juez es el encargado de cumplir
con la obligación esencial del contrato de compraventa, por lo que ésta agota la
actuación que la ley le encomienda en una venta forzada en la medida que coloca,
además, al adjudicatario en posesión de la cosa vendida. Lo anterior se enmarca
dentro del principio de la buena fe con que deben ejecutarse los contratos, ya que
es obvio que la expectativa del comprador es disponer de la posesión material de
la cosa adjudicada, expectativa ésta que se vería claramente frustrada si el Juez
se limitara a realizar la entrega legal y no cumpliere con su obligación de entrega
material de la cosa, gravando al ejecutante y adjudicatario con la necesidad de
iniciar un nuevo juicio para obtener la entrega de la cosa que ha sido subastada
508 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

en un procedimiento compulsivo" (CA. Antofagasta, 28-XI-2007, cons. 2O, N° Le-

galPublishing: 37781).

Artículo 672. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente
por el tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que
tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.
Concordancias: Código Civil: artículos 1682 inciso 3, 1684, 1693 a 1697, 1818.

Artículo 673. La tradición, para que sea válida, requiere también el consenti-
miento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este con-
sentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.
Concordancias: Código Civil: artículos 671, 1682 inciso 3, 1684, 1693 a 1697.

Artículo 674. Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios
o representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites
de su mandato o de su representación legal.
Concordancias: Código Civil: artículos 2122, 2131.

Artículo 675. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de

dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien

se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges.
Concordancias: Código Civil: artículos 100, 677, 684 N° 5, 702 inciso 3, 703, 705,1138, 1575.

Artículo 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se

padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la
persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.
Concordancias: Código Civil: artículos 1057,1453 y 1455.

Artículo 677. El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de
las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte
se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de
recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos
translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo,
y por otra donación.
Concordancias: Código Civil: artículos 703,1453.

Artículo 678. Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes

legales, el error de éstos invalida la tradición.
Concordancias: Código Civil: artículo 671.
 DE LA OCUPACIÓN 509

Artículo 679. Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no

se transfiere el dominio sin ellas.
Concordancias: Código Civil: artículo 686.

Artículo 680. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspen-

siva o resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendi-
da, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
Concordancias: Código Civil: artículos 1479 y 1874.

Artículo 681. Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial
en contrario.
Concordancias: Código Civil: artículo 1496.

Artículo 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega

por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos
que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición.
Concordancias: Código Civil: artículos 1108, 1110,1815, 1819.

Artículo 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las
leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
Concordancias: Código Civil: artículos 730 y 1815.

2. De la tradición de las cosas corporales muebles

Artículo 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse signi-
ficando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
I o . Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2o. Mostrándosela;
3o. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa;
4o. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido; y
5o. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la
cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cual-
quier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato
en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Concordancias: Código Civil: artículos 565, 566, 567, 675 inciso 1, 702 inciso final, 703 inciso 3, 716,1948.
Código de Comercio: artículos 148 y 149. LeyN0 18.290, Ley del Tránsito, D.O. 07.02.1984: Título III.
510 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

JURISPRUDENCIA

1. La llamada traditio brevi manu. Ha reparado la jurisprudencia que en el núme-

ro 5o de esta disposición: "se contemplan dos hipótesis, la primera es la llamada
"traditio brevi manu y la segunda es la denominada "constitutum possessorium".
En ambos casos la tradición es imperceptible y tiene por objeto, en el primer
caso, evitar un movimiento material, puesto que en esta situación el arrendata-
rio u otro tenedor debería restituir la cosa a su dueño y éste, a su vez, volver a
entregársela al antiguo tenedor, pero ahora en tradición" (CA. Concepción, 7-X-
2010, N° LegalPublishing: 45852). 2. El denominado constitutum possessorium.
En esta forma de realizar la tradición, en cuanto que acto de traspaso material,
ha afirmado la jurisprudencia que: "se trata de evitar una doble entrega, primero
del tradente quien se la traspasa al adquirente y luego este último la restituye al
tradente, quien la recibe pero ahora en calidad de mero tenedor" (CA. Concepción,
7-X-2010, N° LegalPublishing: 45852). 3. Los vehículos motorizados son bienes
muebles, cuyo dominio se adquiere por tradición y no por la inscripción en el
Registro de Vehículos Motorizados. Así se ha declarado que: "El dominio de los
vehículos motorizados, como es el automóvil de que se trata, se rige por el esta-
tuto jurídico de los bienes muebles, es decir que para adquirir su dominio basta,
como en este caso ocurre, la existencia de un título: la compraventa y, la entrega
o tradición del mismo, requisitos que en el caso están cumplidos, cumpliendo la
inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados solamente el Rol de mantener
la historia de las transferencias del vehículo y de presunción de dominio a nom-
bre de quien aparece en el Registro" (CA. Santiago, 5-VIII-1997, cons. 5O, N° Legal
Publishing: 14740).

Artículo 685. Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él

piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición
se verifica en el momento de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá
entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.
Concordancias: Código Civil: artículos 571, 645 y 1801.

3. De las otras especies de tradición

Artículo 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o
de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y
del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de
Minería.
Concordancias: Código Civil: Mensajes XVOI a XXIII, XXXVI, artículos 4, 679, 696, 702 inciso final, 724, 728,
730, 924, 2505. Código de Minería: artículo 92. Código de Aguas: artículo 117. Código de Derecho Inter-
nacional Privado: artículos 136,137. Ley N" 6.977 sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941:
artículo I. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52
N" 1.
 DE LA OCUPACIÓN 511

Artículo 687. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los

derechos reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro
Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y si éste por situación
pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada
uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Regis-
tros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los
inmuebles.
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio
en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.1
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVIII, XX, XXI, artículos 576, 577, 686, 703 inciso 4. Código de Aguas:
artículo 118. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136 y 137. Código de Procedimiento Civil:
articulo 659. Ley N" 19.233, Modifica Decreto con Fuerza de LeyN" 5, de 1968, Min. Agricultura, Normativa
Legal sobre ¡as Comunidades Agrícolas, D.O. 05.08.1993: artículo 1 letra a). Decreto con Fuerza de Ley N° 5,
sobre Comunidades Agrícolas D.O. 17.01.1969: artículo 27 letra a). Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raices, D.O. 24.06.1857: artículo 54.

J U R I S P R U D E N C I A

1. La inscripción especial de herencia no constituye tradición. Esto es así, porque

el título será la sucesión por causa de muerte y en ésta no se puede transmitir
más derechos que los que tenía el causante (CA. Puerto Montt, 8-IX-2000, N° Le-
galPublishing: 18489).

Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de

ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
I o . La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue
la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes relices de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;2
2o. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del
artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y
3o. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido.3
Concordancias: Código Civil: Mensaje XX, XXI, artículos 687, 722 y 956. Código de Derecho Internacional
Privado: artículos 136,137 y 160. Código de Procedimiento Civil: artículos 877 a 884. Código de Minería:

Este artículo fue reemplazado por el artículo 7o, N° 12, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario
Oficial de 18 de enero de 1989.
Este número fue modificado por el articulo 7o, N° 13, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario
Oficial de 18 de enero de 1989.
Este artículo fue reemplazado por el artículo 16, N° 1, de la Ley N° 19.903, publicada en el Diario
Oficial de 10 de octubre de 2003.
512 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

artículos 92 y 178. Código de Aguas: artículo 114 N° 6. Ley N° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 30. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 55.

JURISPRUDENCIA

1. Sentido de la regla. La jurisprudencia, al explicar esta regla y la exigencia de

las inscripciones a que ella se refiere, ha sostenido que: "El legislador ha querido
al establecer esta norma, precisamente dentro del título de la tradición, es que no
se transfiera un inmueble sino por la persona a cuyo nombre esté inscrito y por
eso si ella ha muerto, es necesario que haya constancia en el Registro del hecho de
su fallecimiento y de la transmisión de su herencia, lo que se obtiene con la triple
inscripción a que esa disposición se refiere. Es indudable que el registro de todos
los bienes raíces, programado por don Andrés Bello como el sistema que debe
imperar y ser realidad en breve, no se conseguiría con la sola inscripción, en su
caso, de los títulos traslaticios de dominio, sino que había que consultar también
las adquisiciones hechas por otros medios como la sucesión por causa de muerte
o la prescripción. Tal propósito sólo se lograría plenamente con la aplicación de
la norma comentada y de la que ordena la inscripción de la sentencia ejecutoriada
que reconozca el dominio adquirido por prescripción" (Cs, 16-V-2001, cons. 4o,
N° LegalPublishing: 18617). 2. Las inscripciones a que se refiere este artículo no
confieren la calidad de heredero. Se ha declarado que la resolución que concede
la posesión efectiva de la herencia, su inscripción y la especial de herencia, no
han sido establecidas para dar la calidad de heredero ni para que éstos adquieran
el dominio, porque una y otra cosa se adquieren por el ministerio de la ley en el
momento de definirse la herencia, esto es, a la muerte del causante (CA. Santiago,
10-LX-2001, N° LegalPublishing: 21349). 3. La nulidad no es la sanción prevista
para los títulos translaticios de dominio constituidos por el heredero antes de
las inscripciones a que se refiere este artículo. En este sentido se ha sentado
que: "El legislador jamás ha pensado en la nulidad de los títulos traslaticios de
dominio celebrados por el heredero antes de la triple inscripción que se viene
señalando, sino que sólo les niega a esos títulos, como lo dice el artículo 696 del
Código Civil, su eficacia para transferir, mientras tales inscripciones no se efectúen"
(Cs. 16-V-2001, cons. 4o, N° LegalPublishing: 18617). 4. Finalidad de la regla del
inciso 2o. Se ha entendido que la exigencia del N° 2 de este artículo para la enaje-
nación de bienes inmuebles, que son las referidas en los incisos Io y 2o del artículo
687, tiene por finalidad impedir que uno cualquiera de los herederos, y no todos,
enajene un bien raíz de que es dueño toda la comunidad hereditaria, pero no obsta
a que uno cualquiera de los herederos enajene la cuota que le corresponde en el
dominio del bien, cobrando vigencia y aplicación lo dispuesto en el artículo 1812
del Código Civil, de acuerdo al cual si la cosa es común de dos o más personas
proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas
podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras (Cs. 13-VII1-2007,
N° LegalPublishing 37111).

Artículo 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere,

como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos
 DE LA OCUPACIÓN 513

mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y

se inscribirá en el respectiv o Registro o Registros.
Concordancias: Código Civil: artículos 686, 703 inciso 2, y 2513.

JURISPRUDENCIA
1. Sentido de esta regla. Se ha aclarado que la prescripción adquisitiva debe ser
declarada por sentencia ejecutoriada, la que servirá de título para su inscripción
en el respectivo Registro, y ello únicamente puede obtenerse por la vía procesal
del ejercicio de una acción o de una reconvención (CA. Rancagua, 24-XII-2004,
N° LegalPublishing: 31875).

Artículo 690. Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador

copia auténtica del título respectivo, y del decreto judicial en su caso.
La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza
y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la desig-
nación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la
oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del
Conservador.
Concordancias: Código Civil: artículo 695. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136 y 137.
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raices, D.O. 24.06.1857: artículos 57, 60 y 62.

Artículo 691. La inscripción de un testamento comprenderá la fecha de su

otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando
sus cuotas, o los respectivos legados.
La inscripción de una sentencia o decreto comprenderá su fecha, la designación
del tribunal o juzgado respectivo, y una copia literal de la parte dispositiva.
La inscripción de un acto legal de partición comprenderá la fecha de este acto,
el nombre y apellido del juez partidor, y la designación de las partes o hijuelas
pertenecientes a los que soliciten la inscripción.
Las inscripciones antedichas se conformarán en lo demás a lo prevenido en el
artículo precedente.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136, 137. Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 79, 82 inciso 2.

Artículo 692. Siempre qu e se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito,

se mencionará la precedente inscripción en la nueva.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXI, Código de Derecho Internacional Privado: artículos 136 y 137.
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 80.

Artículo 693. Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del
dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador, cons-
tancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres
avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante
514 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respec-
tivo.1
Se sujetarán a la misma regla la constitución o transferencia por acto entre
vivos de los otros derechos reales mencionados en los artículos precedentes, y que
se refieren a inmuebles no inscritos.
Concordancias: Código Civil Mensaje XXI. Decreto Ley N" 1.939, sobre Adquisición, Administración y
Disposición de Bienes del Estado, D.O. 10.11.1977: artículo 10. Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 58.

Artículo 694. Si la inscripción se refiere a minutas o documentos que no se

guardan en el registro o protocolo de una oficina pública, se guardarán dichas
minutas o documentos en el archivo del Conservador, bajo su custodia y respon-
sabilidad.

Artículo 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y

funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.
Concordancias: Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857.

Artículo 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anterio-
res, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras
la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero
esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después
del término señalado en el reglamento antedicho.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXI, artículos 686, 702 inciso final, 724, 728, 730, 942 y 2505.

Artículo 697. En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir

este Código y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la
inscripción de los derechos reales mencionados en los artículos anteriores, del
modo siguiente:
I o . La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitación, por medio de
una escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente reci-
birlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o
constituye el derecho;
2o. La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotación en la competente
oficina de hipotecas;
3o. La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la pose-
sión efectiva;
4o. La de un legado, por medio de una escritura pública como la prevenida en
el número I o ; y
5o. La del objeto adjudicado en acto de partición, por escritura pública en que
conste la adjudicación y haberla aceptado el adjudicatario.
Concordancias: Código Civil: artículo final.

Este inciso fue modificado por el artículo 7°, N° 14, de la Ley N° 18.776, publicada en el Diario Ofi-
cial de 18 de enero de 1989. Con anterioridad fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 7.612,
publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
 DE LA ACCESIÓN 515

Artículo 698. La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por es-

critura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo:
esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVIII. Código de Procedimiento Civil: artículo 880, 882, 883 y 884.
Código de Minería: artículo 92. Ley N" 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo
1. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 53 N" 3.

Artículo 699. La tradición de los derechos personales que un individuo cede a

otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.
Concordancias: Código Civil: artículos 1901 a 1908 inclusive.

TÍTULO VII

DE LA POSESIÓN
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV. Código de Derecho Internacional Privado: artículos 121 y
siguientes. Decreto Ley N° 2.695, Min. Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión de
la Pequeña Propiedad Raíz y para la constitución del dominio sobre ella, D.O. 21.07.1979.

1. De la posesión y sus diferentes calidades

Artículo 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV, artículo 590, 702 inciso final, 916. Código de Derecho Inter-
nacional Privado: artículo 121. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua del inciso Io de esta disposición es la que
aparecía como artículo 830 del Proyecto de 1853, cuyo texto era: "La posesión es
la tenencia de una cosa corporal con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño
o el que se da por tal la tenga por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar de él i a su nombre". La revisión por parte de la Comisión implicó que se
introdujeran algunas modificaciones a la redacción anterior, y ellas se reflejan en
el artículo 830 del "Proyecto inédito", que decía: "La posesión es la tenencia de una
cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal la tenga por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar i a nombre
de él". En una última revisión se substituyó la expresión 'la tenga por sí mismo'
por la de: 'tenga la cosa por sí mismo', y se situó como inciso Io del artículo 700
del Proyecto de 1855, y de ahí pasó, sin nuevas alteraciones, a la edición oficial del
Código Civil de 1856. En cuanto al inciso 2o, su versión más antigua es la que se
contenía en el artículo 831 del Proyecto de 1853: "El poseedor es reputado dueño,
mientras el verdadero dueño no aparece i justifica serlo", y durante la revisión
por parte de la Comisión se le dio la redacción que sería la definitiva, con la que
aparece como artículo 831 del "Proyecto inédito", y sólo en una última revisión esta
regla perdió su autonomía como artículo y se situó como inciso 2o del artículo 700
516 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

del Proyecto de 1855, ubicación que conservó en edición oficial del Código Civil de
1856. 2. Fuentes y contexto. Bello, en nota puesta al artículo 830 del Proyecto de
1853, advertía que: "Las dificultades en materia de posesión, que son gravísimas,
provienen principalmente de la inexactitud del lenguaje", pues, en efecto, en la
cultura del derecho común vigente en tiempos de la codificación civil existía una
muy variada terminología para referirse a la posesión y las diversas especies que
se concebían de ella. Para superar este inconveniente, Bello en el Proyecto de 1853
realizaba un primer esfuerzo de simplificación, que explicaba en la continuación de
su nota: "Es preciso distinguir las varias especies de posesión. I o . Posesión unida
al dominio. 2o. Posesión del que no es dueño acompañada de justo título i buena
fe: posesión civil. 3o. Posesión del que no es dueño, acompañada de justo título
o de buena fe: posesión natural. Se ha dado en el Derecho Romano el título de
posesión natural, no sólo a la que acabamos de definir, sino a la mera detentación,
que llamamos aquí tenencia. Son tenedores i no poseedores los que tienen la
cosa a nombre o en lugar de otro, verbigracia: El comodatario, El depositario,
El arrendatario, etc. No se ha adoptado en este Proyecto la nomenclatura de las
Partidas en que a la posesión se llama tenencia, i se definen de diferente modo la
posesión civil i la posesión natural". En conformidad a dicho plan, en el referido
Proyecto de 1853, Bello diferenciaba entre: I o ) "Posesión civil", que definía en el
artículo 835 del Proyecto; 2o) "Posesión puramente natural", a la que definía en el
artículo 845 del Proyecto; y 3o) "Detentación o simple tenencia", a la que definía
en el artículo 854 del Proyecto. Aunque en el Proyecto de 1853 Bello no remitía
a ninguna fuente que pudiera apuntar a la que había inspirado el concepto que
asumía de la posesión en el citado artículo 830 de dicho Proyecto, se advierte
en algunos de sus períodos una clara influencia de un pasaje del Traité de la
possession de Pothier (N° 5), pues el jurista francés decía que: "Se la puede definir
como la detentación de una cosa corporal que tenemos en nuestra potestad, o por
nosotros mismos o por alguien que la tiene por nosotros y en nuestro nombre".
Durante la revisión por parte de la Comisión, se dio un paso más en la dirección
de "simplificar" la terminología y el tratamiento dogmático de esta materia,
abandonándose las tres categorías anteriores y adoptándose una noción única
de "posesión", que siempre se oponía a la de "mera tenencia", como se reflejaba
ya en el "Proyecto inédito" y con toda claridad en el Proyecto de 1855, que fue
la definitiva y que era la que se explicaba en el § XXIV del Mensaje con que el
presidente de la república remitía dicho Proyecto al Congreso para su aprobación:
"Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menos
embarazosa y ambigua que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmente
caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una
finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder,
o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como los derechos
reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho
de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de
prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee
la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de
ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza
 DE LA ACCESIÓN 517

más que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha
conferido el contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante
del verdadero poseedor, ni imiste más que la simple tenencia. Así los términos
posesión civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto;
las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él, la posesión es a nombre
propio, la tenencia a nombre ajeno". Pero, sin perjuicio de lo anterior, se ocupaba
en precisar que: "Pero la posesión puede ser regular o irregular, aquélla adquirida
sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin alguno
de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley; pero sólo la posesión
regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva. Tal es el
sistema del proyecto, sus definiciones señalan límites precisos a cada una de las
dos especies de posesión, conservando siempre una y otra el carácter genérico que
consiste en la investidura de un derecho real". 3. El "ánimo de señor o dueño".
Esta exigencia para que exista posesión se asumía en la definición que Bello daba
de la posesión, en cuanto que una situación objetiva o de conciencia, y no como
una posición subjetiva. El animo de señor o dueño es la conciencia de ser dueño,
aunque en la realidad ello sea así o no, tal como lo explicaba Pothier en su Traité
de la prescription (N° 27), fuente a la que acudió Bello en esta materia: "La posesión
de aquel que posee animo domini, es decir, reputándose como propietario", de
manera, que ese ánimo no se refiere a una cierta "intención de comportarse como
dueño", sino a creerse dueño.

JURISPRUDENCIA
1. La posesión de las cosas muebles se adquiere "corpore et animo". La juris-
prudencia ha afirmado este principio al declarar que: "Para adquirir la posesión
de un bien mueble es necesario el corpus -que consiste en la manifestación de un
poder de dominación, en la posibilidad de disponer de la cosa- y el animus -que
es la intención de comportarse como propietario, como señor y dueño de la cosa-,
aunque la mera tenencia siga en poder de otro" (Cs. 28-XI-2011, cons. 7o, N° Legal-
Publishingr: 56673), si bien debe advertirse que el "ánimo de señor o dueño" a que
se refiere el inciso Io de esta disposición no hace referencia, como se desprende de
la consideración de la Corte, a una cierta "intención de comportarse como propie-
tario", es decir, no se trata de un elemento subjetivo, sino de naturaleza objetiva,
pues consiste en la conciencia de ser dueño, la que se fundará, ordinariamente, en
la existencia de un título que justifique la tenencia: el poseedor "se cree dueño",
lo que es muy diverso de tener la "intención de comportarse como dueño", pues
esta "intención" subjetiva es compatible con su conciencia de no ser dueño. 2. La
regla del inciso 2o consagra una presunción simplemente legal. Se ha precisado
que: "Esta norma establece una presunción simplemente legal, que en el caso en
particular determina que la carga del onus probandi corresponderá al tercerista
de posesión, quien deberá acreditar los hechos en que funda su reclamación"
(Cs. 28-XI-2011, cons. 8o, N° LegalPublishing: 56673).

Artículo 701. Se puede poseer una cosa por varios títulos.

Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.
518 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta regla aparecía, con la redacción que ya

sería la definitiva, como artículo 832 del Proyecto de 1853. 2. Fuentes y contexto.
Era esta una regla que había sentado la jurisprudencia clásica romana. Así, en
un pasaje de Paulo recibido en el Digesto (41,2,3,21) se decía que había tantos
géneros de posesión cuantas causas de adquirir aquello que no era nuestro, por
ejemplo como comprador (pro emtore), como donado (pro donato), como legado
(pro legato) como dote (pro dote), como heredero (pro heredé) como dado en noxa
(pro noxae deditó), o como suyo (pro suo), pero esto no significaba que hubiera
múltiples géneros de poseer, sino uno solo y diversas especies, y en otro pasaje del
mismo jurista, también recibido en el Digesto (41,2,3,4), se advertía que: "podemos
poseer una misma cosa por muchas causas" (ex plurimis causis possidere eandem
rem possumus). Así, por ejemplo, quien había usucapido una cosa, que compró de
un vendedor no dueño, la poseía pro emptore y pro suo, es decir, era posible una
acumulación de causas de poseer, y aquí una de las diferencias entre la posesión
y el dominio, pues mientras este último "no se puede alcanzar sino por una sola
causa, así podemos poseer no sólo en virtud de una sola causa". Bello, en este
mismo sentido explicaba en una nota puesta al artículo 832 del Proyecto de 1853
que: "Verbigracia, por haberla comprado, por haberla heredado, etc. La posesión se
diferencia en esto del dominio, que no puede adquirirse sino por un solo título", y
en la misma nota remitía al número 5 del Traite de la possession de Pothier, lugar en
el que se leía que la posesión: "se diferencia del dominio en que este no puede pro-
ceder más que de un solo y mismo título [...] Al contrario, la posesión que nosotros
tenemos de una cosa puede proceder de muchos títulos. Ex plurimis causis [...]".

Artículo 702. La posesión puede ser regular o irregular.

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida
de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa
el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la ins-
cripción del título.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXI, XXIV, artículos 4 7, 670, 675, 686, 696, 704, 706, 708, 724, 728,
730, 924 y 2505. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto de 1853 no se había asumida la diferencia entre una
"posesión regular" y otra "posesión irregular", pues la distinción básica era la que
se sentaba en su artículo 834: "Hai dos especies de posesión: la civil i la puramente
natural", y fue solo durante el proceso de revisión por parte de la Comisión que
se abandonó ese criterio y se asumió, por una parte, el criterio de consagrar una
sola especie de posesión, siempre opuesta a la mera tenencia y, por otra, admitir
que esa única posesión podía ser regular o irregular, y así se declaraba en el único
 DE LA ACCESIÓN 519

inciso del artículo 834 del "Proyecto inédito" que: "La posesión puede ser regular
o irregular", regla ésta que no experimentó ninguna modificación posterior, salvo
su reubicación como inciso Io del artículo 702 del Proyecto de 1855. El inciso 2o
de este artículo apareció en el mismo "Proyecto inédito" como inciso Io de su ar-
tículo 835 y con la siguiente redacción: "Se llama posesión regular la que procede
de justo título i ha sido adquirida de buena fe", y en una revisión final se le agregó
todo un período posterior, que es el que se lee en su versión en vigor, y que sólo
apareció como inciso 2o del artículo 702 del Proyecto de 1855. El actual inciso 3o
de este artículo apareció, con idéntica redacción que la aún en vigor, en el Proyecto
de 1853, como exigencia de la "posesión civil", pues se lo leía como inciso 2o de su
artículo 835 con la misma redacción que pasaría, ya situado en sede de posesión
regular, como inciso 2o del artículo 835 del "Proyecto inédito" y, sin variación alguna,
fue situado, finalmente, como inciso 3o del artículo 702 del Proyecto de 1855. Por
último, el actual inciso 4o, sólo apareció en el "Proyecto inédito", como inciso 3o
de su artículo 835. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853, Bello incluía dos
notas para su artículo 835, la primera remitía a los números 6 y 9 del Traité de la
possession de Pothier, referida a su inciso Io en el que se definía la posesión civil; y
la segunda, al número 7 de la misma obra, referida a sui inciso 2o, que rezaba: "Si
el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición". El cambio
de orientación que se produjo en esta materia durante los trabajos de la Comisión
revisora, implicó que se diluyera, en parte, la influencia de Pothier, sin embargo,
ella aún es perceptible en lo siguiente: a) la noción de posesión regular, que fue
construida por Bello sobre la base de la definición de posesión civil que había dado
en el Proyecto de 1853, y que había tomado de Pothier, pues el jurista francés había
escrito que: "La posesión civil es la posesión de aquel que posee una cosa como per-
teneciéndole en propiedad, ya sea efectivamente el propietario, ya tenga solamente
algún justo motivo para que crea serlo: Possessio animo dominantis. Para que una
posesión sea posesión civil es necesario que proceda de un justo título, es decir,
de un título cuya naturaleza sea la de transferir el dominio, tales como el título de
venta, permuta, donación, etc.", y; b) la regla del actual inciso 3a. que, como se ha
dicho procede inalterada del Proyecto de 1853, Bello ligaba a un pasaje de Pothier
en el que se leía: "Para que la posesión que tengas de una cosa sea estimada que
procede de algunos de estos justos títulos, por ejemplo, para que ella sea una po-
sesión pro emptore [por haber comprado la cosa] y que ella sea, en consecuencia,
una posesión civil y una justa posesión, no basta que haya intervenido un contrato
de venta, por el cual hayas efectivamente comprado esa cosa, es necesario que te
sea hecha la tradición en ejecución de ese contrato por el vendedor de quien la
has comprado o por sus representantes. Pero si tú te has apoderado de esa cosa
por propia autoridad y sin el consentimiento del vendedor, tu posesión no es una
posesión pro emptore, es una posesión pro possessore, es una posesión injusta".

JURISPRUDENCIA

1. La buena fe como "buena fe subjetiva". Se ha declarado que es en el aspecto

subjetivo de la buena fe en el que se emplea tal expresión en este artículo, como
requisito constitutivo de la posesión regular (Cs. 29-1-2007, N° LegalPublishing:
36101). 2. Ponderación de la "buena fe subjetiva". Se ha estimado que la buena
520 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

fe subjetiva debe ponderarse en concreto, observando la conducta particular, la

conciencia, convicción, ánimo, creencia e intención (Cs. 29-1-2007, N°LegalPublis-
hing: 36101). 3. Contenido de la exigencia de la buena fe. Se ha sostenido que
esta exigencia de la buena fe se refiere tanto a la persuasión psicológica de estar
actuando legítima y legalmente, cuanto a que el título está reconocido por el or-
denamiento jurídico, sin que merezca reproche alguno. Por ello se exige tanto un
componente negativo: desconocimiento que en el obrar exista la posibilidad de
atentar contra del ordenamiento jurídico, como uno positivo: poseer la firme con-
vicción de ejercer un derecho del cual se es titular, el cual está acorde y lo ampara
el ordenamiento jurídico, adquiriendo la firme creencia de un comportamiento
legítimo (Cs. 29-1-2007, N° LegalPublishing: 36101).

Artículo 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y
los actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos pre-
existentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un título nuevo.
Concordancias: Código Civil: artículos 675 inciso 1, 689, 718 inciso 2 y 2446. Código de Procedimiento
Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 704. No es justo título:

I o . El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pre-
tende;
2o. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo;
3o. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo
ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4o. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución ad-
ministrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto
o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que
haya sido legalmente ejecutado.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1269, 2512 N" 1. Código de Procedimiento Civil: artículos 518, 551
y 877. Decreto Ley N° 2.695, Min. Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión de la
Pequeña Propiedad Raíz y para la constitución del dominio sobre ella, D.O. 21.07.1979: articulo 3.

Este inciso fue reemplazado por el artículo 16, N* 2, de la Ley N" 19.903, publicada en el Diario Oficial
de 10 de octubre de 2003.
 DE LA ACCESIÓN 521

JURISPRUDENCIA

1. Carácter taxativo de la enumeración. Se ha reconocido que la enumeración

que contiene esta disposición de aquellos títulos que no son justos es, por su
naturaleza y el tenor literal de la disposición, taxativa (Cs. 29-1-2007, N° LegalPu-
blishing: 36101). 2. Significado de la abreviatura 'etc.' Utilizada en el número 4o.
La utilización de la voz "etcétera" en el número 4o de la enumeración de aquellos
títulos que no son justos sólo se refiere a los títulos injustos del citado N° 4, esto
es, a los meramente putativos, a los que se invocan sin existir realmente, y no a
los demás, por lo que la referida palabra 'etcétera' no permite sostener que la
enumeración del artículo 704 tenga carácter meramente enunciativo o ejemplar
(Cs. 29-1-2007, N° LegalPublishing: 36101). 3. Sentido de la regla del inciso final.
Se ha declarado que cualquier situación diversa a la expresamente señalada en el
inciso final de este artículo, como la que se haya reconocido a los peticionarios en
otro juicio sus calidades de herederos, no los transforma en herederos putativos
a que se refiere este artículo (Cs. 28-X-2003, N° LegalPublishing: 28798). 4. Plazo
de prescripción aplicable en el caso del inciso final. Se ha estimado que el plazo
de prescripción del derecho de herencia del heredero putativo al que se refiere el
inciso segundo de este artículo comienza en la fecha en que se dictó el auto de
posesión efectiva, independientemente de que se hayan o no completado los de-
más trámites que consigna la ley, lo que, para los efectos de prescripción resulta
irrelevante (CA. Santiago, 10-IX-2001, N° LegalPublishing: 21349).

Artículo 705. La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada
por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue con-
ferido el título.
Concordancias: Código Civil: artículos 1684, 1693 a 1697, 2412. Código de Procedimiento Civil: artículos
518, 551.

Artículo 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de

la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión
de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que
no admite prueba en contrario.
Concordancias: Código Civil: Mensaje I, XXIV, artículos 47, 675, 676,1452,1453 y 1454. Código de Proce-
dimiento Civil: artículos 518 y 551.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como

artículo 842 del Proyecto de 1853, cuyos tres incisos eran los siguientes: inciso I o :
"La buena fe consiste en la creencia de haberse adquirido la cosa por un medio
legítimo"; inciso 2 o : "Si el título es traslaticio de dominio, la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía derecho de enajenarla"; e
522 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

inciso 3o: "Con todo, el que por ignorancia del derecho supone erróneamente que
la persona de quien recibió la cosa tenía la facultad de enajenarla, es, para los
efectos legales, poseedor de mala fe". Durante la revisión por parte de la Comisión
se introdujeron una serie de modificaciones a las reglas anteriores y, además,
se incluyó un nuevo inciso, de manera que en el "Proyecto inédito" se recibía en
su artículo 842, con una redacción en cuatro incisos, que ya sería la definitiva y
que, como tal, pasó al artículo 706 del Proyecto de 1855 y a la edición oficial del
Código Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó
una nota para el inciso 3o de su artículo 842, que remitía al número 29 del Traité
de la prescription de Pothier, lo que comprueba que en esta materia se tuvo a la
vista esta obra para elaborar el Proyecto de 1853, y cuya lectura deja en claro que
no sólo ese inciso se inspiró en Pothier, sino también, los restantes. Por lo que
toca al actual inciso I o , Pothier, en el número 28 de su ya indicado Traité, escri-
bía: "La buena fe que debe acompañar la posesión para operar la prescripción,
se puede definir como la justa opinión que tiene el poseedor de haber adquirido
el dominio de la cosa que posee: Justa opinio quaesiti dominir. La regla asumida
en el inciso 2o de este
En cuanto al actual inciso 3o se leía en Pothier que: "Desde que alguien me ha
vendido como cosa suya, una heredad de la que estaba en posesión, y que no le
pertenecía, la opinión que yo tenía de que él era el propietario, aunque fundada
sobre un error de hecho, es una justa opinión que me hace poseedor de buena fe.
El error de hecho en que estaba era excusable si tenía un justo motivo de creer
propietario a aquel que estaba en posesión; la posesión hace reputar al poseedor
por propietario de la cosa que posee", materia ésta que se ligaba a la regla con-
tenida en el actual inciso 3o de este artículo, respecto de la cual Pothier afirmaba
que: "Esta opinión [de haber adquirido el dominio], aunque fundada sobre un
error de hecho, no deja de ser una justa opinión, y de dar a la posesión el carácter
de posesión de buena fe". Finalmente, en relación con la regla fijada en el actual
inciso 4o, 3o en el Proyecto de 1853, Pothier señalaba, en el ya apuntado número
29 de su Traité, que, a diferencia del error de hecho: "Otra cosa es respecto del
error de derecho. La opinión de tengo de habérseme transferido la propiedad de
una heredad, que está fundada sobre un error de derecho, no es una justa opinión,
no es en consecuencia esa especie de buena fe requerida para dar a mi posesión
el carácter de posesión de buena fe".

Artículo 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley esta-
blece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 94 N° 6, 706 inciso final, 1459, 1739 inciso 5,1850, 2468 N" 2,
2510 N° 2 y 3. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. Código de Minería: artículo 139
inciso final.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta regla aparecía como artículo 844 del Pro-
yecto de 1853: "La buena fe se presume mientras no se prueba lo contrario. Pero
la falta de título hará presumir mala fe". Durante el proceso de revisión por parte
 DE LA ACCESIÓN 523

de la Comisión se le dio una nueva redacción, que ya sería la definitiva y con la

cual, compuesto de dos incisos, se presentaba como artículo 844 del "Proyecto
inédito".

Artículo 708. Posesión irregulares la que carece de uno o más de los requisitos
señalados en el artículo 702.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV, articulo 702. Código de Procedimiento Civil: artículos 518
y 551.

Artículo 709. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV, artículos 710,711, 712, 713, 715, 729, 920 inciso 3, 2510 Regla
3a, circunstancia 2a. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 710. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente.
Concordancias: Código Civil: artículos 709, 920 inciso 3. Código de Procedimiento Civil: artículos 518
y 551.

Artículo 711. El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo

el dueño le repele, es también poseedor violento.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera v ersión de esta regla aparecía como artículo 848 del Proyecto
de 1853: "El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, i volviendo el dueño
inmediatamente que tiene noticia de ello, rehusa restituírsela es también poseedor
violento". Durante el proceso de revisión por parte de la Comisión se substituyó
la expresión 'inmediatamente que tiene noticia de ello, rehusa restituírsela' por
la frase 'le repele', con cuya alteración se recibía como artículo 848 del "Proyecto
inédito", sin que experimentara modificaciones posteriores. 2. Fuentes y contexto.
En el Proyecto de 1853 Bello incluía la siguiente nota para esta disposición: "Pothier,
De la possession, 20", en cuyo lugar el jurista francés preguntaba: "Es mi posesión
violenta, si durante la ausencia del poseedor, me introduzco en su heredad en la
que no encuentro a nadie, y después, aunque yo hubiera adquirido la posesión
por un año o por un día, le impido reingresar? La razón de dudar está en que no
he empleado violencia alguna para entrar en esa heredad, sin embargo, Ulpiano
decide que la posesión en este caso es violenta ... La razón de esta decisión es que
el poseedor que ha salido de su heredad conserva la posesión por la voluntad que
tiene de regresar, como veremos más abajo. Es que yo, desee que le he impedido
entrar, le he despojado de su posesión y la he adquirido, habiendo empleado para
ello la violencia, es por esta violencia que yo he adquirido la posesión de esa he-
redad, y la posesión de esa heredad es una posesión violenta".

Artículo 712. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la
tenía en lugar o a nombre de otro.
524 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes,
y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique
expresa o tácitamente.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 713. Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que

tienen derecho para oponerse a ella.
Concordancias: Código Civil: artículos 709, 729, 920 inciso 3. Código de Procedimiento Civil: artículos
518 y 551.

Artículo 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tene-
dores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV, artículos 700, 730, 725, 922, 928, 2191 inciso final. Código de
Procedimiento Civil: artículos 518, 551.

Artículo 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mis-

mas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.
Concordancias: Código Civil: artículos 565, 576 y 709. Código de Procedimiento Civil: artículos 518
y 551.

Artículo 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión;

salvo el caso del artículo 2510, regla 3a.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV, artículos 714,684 N° 5, 2510 regla 3a. Código de Procedimiento
Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 717. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del
sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie
no interrumpida de antecesores.
Concordancias: Código Civil: artículos 920 inciso final, 2500 y 2501. Código de Procedimiento Civil: artículos
518 y 551. Decreto Ley N° 2.695, Min. Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión
de la Pequeña Propiedad Raíz y para la constitución del dominio sobre ella, D.O. 21.07.1979: artículo 3
inciso 1.

Artículo 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso,
se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación
 DE LA ACCESIÓN 525

o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la

enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
Concordancias: Código Civil: artículos 577, 920 inciso final, 1344, 1812 y 2417. Código de Procedimiento
Civil: artículos 518 y 551.

JURISPRUDENCIA
1. Consecuencias del efecto declarativo de ¡a partición. Se ha afirmado que por
el efecto declarativo de la partición, se considera que el adjudicatario ha sucedido
inmediata y directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron y no ha
tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario, es decir, no se
supone que el bien haya pasado del causante a los herederos y de ahí a poder del
adjudicatario sino que se presume que éste sucede directamente al causante (Cs.
16-V-2001, N° LegalPublishing: 18617).

Artículo 719. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que

esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la conti-
nuación del mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se pre-
sume la posesión en el tiempo intermedio.
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 920 inciso final. Código de Procedimiento Civil: artículos 518
y 551.

Artículo 720. La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla
para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV, artículo 721. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y
551.

2. De los modos de adquirir y perder la posesión

Artículo 721. Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre
de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni
representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación;
pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.
Concordancias: Código Civil: articulo 720. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que

es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.
Concordancias: Código Civil: artículos 688, 956, 1225, 1235, 1236 y 1239. Código de Procedimiento Civil:
artículos 518 y 551.

JURISPRUDENCIA
1. Sentido de la posesión que esta regla reconoce a los herederos. Se ha explicado
que esta posesión que la ley reconoce a los herederos importa presumir que en ellos
526 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

concurren los dos elementos que conforman la posesión con arreglo al artículo 700
del Código Civil, esto es, el corpus y el animus, el elemento material consistente en la
tenencia de un bien y el de carácter intelectual que se traduce en el comportamiento
a su respecto como señory dueño (CA. Talca, LL-X-1996, N° LegalPublishing: 14886).
2. Caracteres de la posesión que adquiere el heredero. La posesión que adquiere el
heredero es de carácter regular, pues para que ésta proceda se requiere de la exis-
tencia de un justo título y buena fe y, además, de la tradición, que cuando se trata
de inmuebles, se efectúa por la inscripción del título en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces respectivo, pero esta exigencia de la tradición sólo
opera cuando el título invocado para adquirir la posesión es translaticio de domi-
nio, carácter que no reviste la sucesión por causa, y que no puede tener porque la
tradición presupone de un acto entre vivos entre una parte que transfiere y otra que
adquiere, sin que se olvide que las inscripciones requeridas por el artículo 688 del
Código Civil lo son sólo para que los herederos puedan disponer de los inmuebles
hereditarios (CA. Talca, ll-X-1996, N°LegalPublishing: 14886).

Artículo 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan

de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer
los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la po-
sesión, sea para sí mismos o para otros.
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 338 y 456. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por ins-
cripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXI, artículos 686, 696, 702 inciso final, 728, 730, 924 y 2505. Código
de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551. Código de Aguas: artículo 20.

Artículo 725. El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia

de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cual-
quiera otro título no translaticio de dominio.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIV, artículos 677, 684 N° 5, 714. Código de Procedimiento Civil:
artículos 518, 551.
JURISPRUDENCIA
1. La posesión de cosas muebles se conserva "corpore et animo" o "animo tan-
tum". En este sentido se da declarado que: "La posesión de las cosas muebles se
mantiene mientras se conserve el corpus y el animus, o sólo este último aunque
no se tenga el corpus, hallándose la cosa bajo el poder del poseedor, pese a que
éste ignore accidentalmente su paradero o haya entregado la mera tenencia de la
cosa" (Cs. 28-XI-2011, cons. 7o, N° LegalPublishing: 56673).

Artículo 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.
Concordancias: Código Civil: artículos 731, 900, 2502 N" 2. Código de Procedimiento Civil: artículos 518
y 551.
 DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y
PRIMERAMENTE DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA 527

Artículo 727. La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras

se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su para-
dero.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 728. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.
Concordancias: Código Civil: Mensaje, XVIII, XXI, artículo 686, 696, 702 inciso final, 724, 730, 924 y 2505.
Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 729. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clan-

destinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión
la pierde.
Concordancias: Código Civil: artículos 709, 710, 711, 712, 713, 728, 925, 928, 2502 N° 2 e inciso final.
Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

Artículo 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa

dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a
la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripción.
Concordancias: Código Civil: artículos 683, 686, 696, 702 inciso final, 714, 724, 728, 924, 2502 N° 2, 2505.
Código de Procedimiento Civil: artículos 518, 551.

Artículo 731. El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá

haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
Concordancias: Código Civil: artículo 2502 N° 2. Código de Procedimiento Civil: artículos 518 y 551.

TÍTULO VIII
DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y
PRIMERAMENTE DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Concordancias: Código Civil: Mensaje XXV a XXVIII.

Artículo 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

I o . Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2o. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga
derecho en las cosas que pertenecen a otra; y
3o. Por las servidumbres.
Concordancias: Código Civil: artículos 572, 580, 764, 811, 820, 1070 inciso 2, 1473.
528 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 733. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de

pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXV, artículos 20, 582. Código de Procedimiento Civil: artículo 445
N° 14.

JURISPRUDENCIA

1. Condiciones que se requieren para la constitución de la propiedad fiduciaria.

Se ha declarado que: "Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. Para la existencia
del fideicomiso se requiere: a) que los bienes sobre los cuales se constituye la
propiedad fiduciaria sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; b) que se
constituya a favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario; y c) que la
traslación de la propiedad del primero al segundo dependa de una condición" (Cs.
15-VI-2010, cons. 1 I o , N° LegalPublishing: 44909). 2. Exigencia de la condición. Se
ha destacado por la jurisprudencia que: "Para que haya fideicomiso es presupuesto
indispensable la existencia de una condición, la que no puede faltar porque es la
que le da su naturaleza jurídica a la institución. La condición, como es sabido, es
todo hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición o la extinción de un
derecho. Lo que caracteriza a una condición es la incertidumbre de su realización.
Todo fideicomiso lleva en sí una incertidumbre, y es ésta la más fundamental
diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina,
mientras que la terminación del fideicomiso es eventual, puede que se verifique la
restitución y puede que no" (Cs. 15-VI-2010, cons. 13°, N° LegalPublishing: 44909).
3. Caracteres del fideicomiso. Se ha recordado que: "En el fideicomiso o propiedad
fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad, que radicado primero en
manos del propietario fiduciario, bajo condición resolutoria, después puede pasar
a manos del fideicomisario. Consecuencia de lo que se anota es que el propietario
fiduciario es dueño, tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en
fideicomiso. Y tan dueño es el propietario fiduciario, que el artículo 893 del Código
Civil expresamente le da la acción reivindicatoria, que es la acción que defiende
el derecho de dominio. El que el fiduciario sea dueño de la cosa constituida en
fideicomiso tiene consecuencias como, por ejemplo, que la propiedad fiduciaria
pueda traspasarse; que el fiduciario pueda gravar su propiedad; que tenga la libre
administración de esa propiedad; y, por último, que tenga derecho a gozar de los
frutos de la cosa dada en fideicomiso" (Cs. 15-VI-2010, cons. 13°, N° LegalPublishing:
44909).

Artículo 734. No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de

una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos
ciertos.
Concordancias: Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86
N° 8 y 89.
 DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y
PRIMERAMENTE DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA 529

Artículo 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos
otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble,
deberá inscribirse en el competente Registro.
Concordancias: Código Civil: artículo 1699. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
D.O. 24.06.1857: articulo 52 N" 2.

Artículo 736. Una misma propiedad puede constituirse a la vez en usufructo

a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra.
Concordancias: Código Civil: articulo 764.

Artículo 737. El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse

la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista.
Concordancias: Código Civil: artículo 962. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 155.

Artículo 738. El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de

existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyunti-
vamente.
Concordancias: Código Civil: artículos 733 inciso final, 762, 962 y 1085. Código de Derecho Internacional
Privado: artículo 155.

Artículo 739. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso,

y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.1
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXVII, artículos 741, 1087 y 1088.

JURISPRUDENCIA
1. Esta regla es de excepción y, por ende, no admite aplicación por analogía. En
este sentido se ha declarado que no cabe sostener la aplicación analógica de esta
disposición, dado el carácter excepcional de la misma, justificado en el Mensaje del
referido cuerpo legal, por tratarse de una institución -fideicomiso- que traba la libre
circulación de los bienes (CA. Antofagasta, 8-1-2007, N° LegalPublishing: 35742).

Artículo 740. Derogado.2

Artículo 741. Las disposiciones a día, que no equivalgan a condición según las
reglas del título De las asignaciones testamentarias, § 3., no constituyen fideico-
miso.
Concordancias: Código Civil: artículos 1083, 1085, 1086, 1495 inciso final.

Este articulo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 16.952, publicada en el Diario Oficial de
Io de octubre de 1968.
Este articulo fue derogado por el artículo 2° de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
530 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 742. El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno,

sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios.
Concordancias: Código Civil: artículo 733.

Artículo 743. El constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que

quiera para en caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento
u otra causa.
Estas substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyéndose una
persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer substituto,
otra al segundo, etc.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXVI, artículos 1156 y 1164.

Artículo 744. No se reconocerán otros substitutos que los designados expre-

samente en el respectivo acto entre vivos o testamento.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXVI.

Artículo 745. Se prohibe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera

que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideico-
misarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.
Concordancias: Código Civil: MensajeXXVII, artículos 10, 769,1126,1964,2031 y 2045. Código de Derecho
Internacional Privado: artículo 155.

Artículo 746. Si se nombran uno o más fideicomisarios de primer grado, y

cuya existencia haya de aguardarse en conformidad al artículo 737, se restituirá
la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que existan,
y los otros entrarán al goce de él a medida que se cumpla respecto de cada uno
la condición impuesta. Pero expirado el plazo prefijado en el artículo 739, no se
dará lugar a ningún otro fideicomisario.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXVII, artículos 737 y 739.

Artículo 747. Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos

perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados,
según la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto.
Concordancias: Código Civil: artículo 4o.

Artículo 748. Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expre-

samente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado,
estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad
el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1079.

Artículo 749. Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los

frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera
 DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y
PRIMERAMENTE DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA 531

la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor

fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.
Concordancias: Código Civil: Título XXVIILibro I, artículos: 582, 6-43, 644, 647. Decreto con Fuerza de Ley
N" 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86N°8y 89.

Artículo 750. Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos de-
recho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el artículo 780, inciso I o .
Concordancias: Código Civil: artículos 780 inciso 1 y 1147.

Artículo 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitir-

se por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa,
y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya
prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo
caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine
el día de la restitución.
Concordancias: Código Civil: artículos 733, 793, 1126, 1432 N° 1, 1524, 1964, 2031, 2415.

Artículo 752. Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a

dos o más personas, según el artículo 742, o cuando los derechos del fiduciario
se transfieran a dos o más personas, según el artículo precedente, podrá el juez,
a petición de cualquiera de ellas, confiar la administración a aquella que diere
mejores seguridades de conservación.
Concordancias: Código Civil: artículos 742, 751.

Artículo 753. Si una persona reuniere en sí el carácter de fiduciario de una

cuota, y dueño absoluto de otra, ejercerá sobre ambas los derechos de fiduciario,
mientras la propiedad permanezca indivisa; pero podrá pedir la división.
Intervendrán en ellas las personas designadas en el artículo 761.
Concordancias: Código Civil: artículos 761 y 1317.

Artículo 754. El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones
que en los siguientes artículos se expresan.
Concordancias: Código Civil: artículo 775.

Artículo 755. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución,

sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conserva-
toria, impetrada en conformidad al artículo 761.
Concordancias: Código Civil: artículos 46 y 761.

Artículo 756. Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conser-

vación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere
afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana
inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse:
532 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

I o . Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no

se le reembolsará en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la resti-
tución;
2o. Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o
las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer
los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado estos objetos
una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido
hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se
deberá por esta causa.
Concordancias: Código Civil: artículos 733 inciso final, 1744 incisos 1 y 3.

Artículo 757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres,

y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimi-
larán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa
autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según
el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias, no será
obligado el fideicomisario a reconocerlos.
Concordancias: Código Civil: artículos 761, 820, 908 inciso final,2022, 2407.

Artículo 758. Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las

especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conser-
vando su integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho
o culpa.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 764, 1413 y 1414.

Artículo 759. El fiduciario no tendrá derecho a reclamar cosa alguna en razón

de mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a
quien se haga la restitución; pero podrá oponer en compensación el aumento de
valor que las mejoras hayan producido en las especies, hasta concurrencia de la
indemnización que debiere.
Concordancias: Código Civil: artículos 801, 908 y 909.

Artículo 760. Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente

al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable
de ningún deterioro.
Si se le concede, además, la Ubre disposición de la propiedad, el fideicomisario
tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.
Concordancias: Código Civil: artículo 582 inciso 1.

Artículo 761. El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho

ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan,
si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no
existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundacio-
 DEL DERECHO DE USUFRUCTO S33

nes interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un

establecimiento de beneficencia.
Concordancias: Código Civil: artículos 1165 inciso 2, 1297, 1485 y 1492. Código Orgánico de Tribunales:
articulo 367.

Artículo 762. El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no trans-

mite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la
simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por
el constituyente, si los hubiere.
Concordancias: Código Civil: artículo 738.

Artículo 763. El fideicomiso se extingue:

I o . Por la restitución;
2o. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido
el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y
se verifica la retroventa;
3o. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo preve-
nido respecto al usufructo en el artículo 807;
4o. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio
de los derechos de los substitutos;
5o. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
6o. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fidu-
ciario.

Concordancias: Código Civil: artículos 12, 733 inciso final, 738, 807, 1665, 1670, 1881.

TÍTULO IX

DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Artículo 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad
y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXV, artículos 575, 577, 580, 789, 1087 inciso 1, 1088. Código de
Derecho Internacional Privado: artículo 129. Código de Minería: articulo 171.

Artículo 765. El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes,

el del nudo propietario y el del usufructuario.
Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXV, artículos 582 inciso 2, 583, 771 inciso 1, 780 inciso 2, 806 inciso
4, 1736 N° 5, 1792-8.

JURISPRUDENCIA
1. El nudo propietario y la expropiación. Se ha reconocido el que nudo propietario,
al conservar la disposición de la cosa, tiene la titularidad para reclamar por una
534 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

expropiación, porque ésta es una venta forzada (CA. Puerto Montt, 20-111-2003,
N° LegalPublishing: 28662).

Artículo 766. El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

I o . Por la ley;1
2° Por testamento;
3o. Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4°. Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.
Concordancias: Código Civil: artículos 1, 810, 999,1136,1337N°6,1371,1793, 2498. Código de Derecho
Internacional Privado: artículos 124,125,129. Ley N" 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. D.O. 26.12.1996: artículo 11.

Artículo 767. El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XLm, artículos 580, 686, 687,1443 y 1699. Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: articulo 52 N" 2.

J U R I S P R U D E N C I A

1. La tradición del derecho real de usufructo. La jurisprudencia ha precisado que:

"El artículo 686 del citado Código Civil prescribe que la tradición del dominio de los
bienes raíces se efectuará por inscripción del título en el Registro del Conservador y
que de la misma manera se procederá con la tradición de los derechos de usufructo
o de uso constituidos en bienes raíces. A su vez, el artículo 52 del Reglamento Con-
servatorio de Bienes Raíces, dispone que se deberán inscribir "...2o La constitución
de fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces, la del usufructo, uso y
habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos;... Séptimo:
Que conforme a lo recordado precedentemente, cabe concluir que la inscripción
del usufructo en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, que
es otro que el Registro de Hipotecas y gravámenes, no constituye una formalidad o
solemnidad en la constitución del usufructo sobre bienes raíces, si no una manera
especial propia de los inmuebles, de efectuar la tradición del derecho real de uso
del bien de que se trata, y del cual el propietario se ha desprendido en beneficio
de un tercero. La inscripción es un acto posterior a la configuración del título que
contiene la declaración de voluntad tanto del nudo propietario cuanto del usufruc-
tuario referido al gravamen que soportará el bien raíz que se individualiza" (Cs.
14-VI-2010, cons. 7o, N° LegalPublishing: 45035).

Artículo 768. Se prohibe constituir usufructo alguno bajo una condición o a

un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no
tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condición se
hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador,
valdrá el usufructo.
Concordancias: Código Civil: artículos 10, 771, 999, 1072 y 1082.

Este número fue modificado por el artículo I o , N° 69, de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
 S33
DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Artículo 769. Se prohibe constituir dos o más usufructos sucesivos o alter-

nativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará
sino por el tiempo que le estuviere designado.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXVII, artículos 10, 745 y 1156.

Artículo 770. El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por

toda la vida del usufructuario.
Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su du-
ración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera,
no podrá pasar de treinta años.
Concordancias: Código Civil: artículos 556 y 739. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129.

Artículo 771. Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda

la vida del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una
condición, v erificada la cual se consolide con la propiedad.
Si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes
de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita.
Concordancias: Código Civil: articulo 765 inciso 2, 768, 780 inciso 2, 806 inciso 4, 1736 N° 5,1792-8.

Artículo 772. Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas,

que lo tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el
constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo,
de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere.
Concordancias: Código Civil: artículo 780.

Artículo 773. La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y
transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.
Concordancias: Código Civil: articulo 582 inciso 2.

Artículo 774. El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el

estado en que al tiempo de la delación se encuentre, y tendrá derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde en-
tonces en poder y por culpa del propietario.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 792, 956 y 1118.

Artículo 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber

prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar
de la caución al usufructuario.
536 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa do-

nada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de
restituir otras tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo
de la restitución.
Concordancias: Código Civil: artículos 86, 89, 374 inciso 2o, 378, 379, 575, 778, 789. Código de Procedi-
miento Civil: artículo 858. Ley M° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
D.O. 26.12.1996, artículo: 9 inciso 4a. D.F.L. N° 3, Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86
N° 9, 87.

Artículo 776. Mientras el usufructuario no rinda la caución a que es obligado,

y se termine el inventario, tendrá el propietario la administración con cargo de dar
el valor líquido de los frutos al usufructuario.
Concordancias: Código Civil: artículos 643, 644, 647, 775.

Artículo 777. Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro

de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudi-
cará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido
de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de
la administración.
Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados
a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria,
y dar los dineros a interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso
personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de
restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro
proveniente del tiempo y del uso legítimo.
El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando
la caución a que es obligado.
Concordancias: Código Civil: artículos 575, 643, 644, 647, 775.

Artículo 778. El propietario cuidará de que se haga el inventario con la debida

especificación, y no podrá después tacharlo de inexacto o de incompleto.
Concordancias: Código Civil: artículos 387, 775 inciso 1.

Artículo 779. No es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique

al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento
formal del usufructuario.
Si quiere hacer reparaciones necesarias, podrá el usufructuario exigir que se
hagan en un tiempo razonable y con el menor perjuicio posible del usufructo.
Si transfiere o transmite la propiedad, será con la carga del usufructo consti-
tuido en ella, aunque no lo exprese.
Concordancias: Código Civil: artículos 577, 682, 908 y 1928.
 S33
DEL DERECHO DE USUFRUCTO

JURISPRUDENCIA
1. No se puede limitar el derecho real de usufructo sin la expresión de voluntad
del propio usufructuario. Este principio ha sido deducido de la regla sentada en
el inciso Io de este artículo: "El inciso primero, del artículo 779 del Código Civil,
dispone que no es lícito al propietario de un inmueble gravado con usufructo ha-
cer nada que pueda disminuir en algo el goce del usufructuario, en el ejercicio de
sus derechos; "a no ser con el consentimiento formal del usufructuario". Así, ni
siquiera el nudo propietario puede por un hecho suyo, en modo alguno, perjudicar
al usufructuario en el legítimo ejercicio de su derecho" (CA. Valdivia, 5-12-2011,
cons. 8o y 9°, N° LegalPublishing: 56923).

Artículo 780. Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos derecho
de acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del
último de los usufructuarios.
Lo cual se entiende, si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado
un usufructo parcial se consolide con la propiedad.
Concordancias: Código Civil: artículos 765 inciso 2, 771 inciso 1, 772,806 inciso 4, 1154, 1115, 1736 N" 5,
1792-8.

Artículo 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de per-

cibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del
usufructo, pertenecerán al propietario.
Concordancias: Código Civil: artículos 643, 644, 645, 646, 794 inciso 2.

Artículo 782. El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres

activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.
Concordancias: Código Civil: artículos 821 y 825.

Artículo 783. El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques
y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles
que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas
naturales o accidentes fortuitos.
Concordancias: Código Civil: artículos 45 y 537.

Artículo 784. Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual

laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y no será responsable de
la disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya
observado las disposiciones de la ordenanza respectiva.
Concordancias: Código Civil: artículos 537 y 591. Código de Minería: artículo 171.

Artículo 785. El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella
reciba por aluvión o por otras accesiones naturales.
Concordancias: Código Civil: artículo 649.
538 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 786. El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en

el suelo que usufructúa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo.
Concordancias: Código Civil: artículo 626.

Artículo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de

ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla
sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 567.

Artículo 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer

los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los
mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su
hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia
u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales
perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 45, 1123 y 1984.

Artículo 789. Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufruc-

tuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la
entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan
al tiempo de terminarse el usufructo.
Concordancias: Código Civil: artículos 575, 775,1575, 2202.

Artículo 790. Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.
Concordancias: Código Civil: artículos 643, 647 y 648.

Artículo 791. Lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio

de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y
el usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan
concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 125. Decreto con Fuerza de Ley N" 3,
Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículos 86N°9y 87.

Artículo 792. El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa

fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por
acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el
usufructo.
Concordancias: Código Civil: artículos 774 y 1962.

Artículo 793. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a

quien quiera a título oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable al propietario.
 S33
DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese

prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibi-
ción.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de
usufructo.
Concordancias: Código Civil: artículos 751, 773 inciso 2, 1432,1440 y 1916.

Artículo 794. Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufruc-

to en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolverán al fin del usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el tiempo
que necesite para la próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará subs-
tituido al usufructuario en el contrato.
Concordancias: Código Civil: artículos 1885 inciso 2,1956 inciso 3 y 1958.

Artículo 795. Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de

conservación y cultivo.
Concordancias: Código Civil: artículo 818 inciso 1, 2191 condición Ia.

Artículo 796. Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en

general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fruc-
tuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario
imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos
fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se
enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo.
Concordancias: Código Civil: artículos 647, 1370 y 1372.

Artículo 797. Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación

de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario,
mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que
exija la conservación de la cosa fructuaria.
Si el propietario rehusa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usu-
fructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su
costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.
Concordancias: Código Civil: artículo 798. Ley N° 18.010, sobre Operaciones de Crédito y otras Obligaciones
de Dinero, D.O. 27.06.1981: artículo 19.

Artículo 798. Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran
por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Concordancias: Código Civil: artículo 797.
540 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 799. Si un edificio viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito,
ni el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo.
Concordancias: Código Civil: artículo 45.

Artículo 800. El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago

de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es
obligado el propietario.
Concordancias: Código Civil: artículos 914, 2162, 2193, 2234, 2392 inciso final, 2401 y 2466. Código de
Procedimiento Civil: artículos 545 a 548.

Artículo 801. El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las
mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito
alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar,
o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria,
y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían.
Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido
entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre
esta materia se haya previsto en la constitución del usufructo.
Concordancias: Código Civil: artículos 759, 791, 910 inciso 2.

Artículo 802. El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u

omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia
haya dejado adquirir sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones
cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado
al propietario oportunamente pudiendo.
Concordancias: Código Civil: artículos 882, 1982, 2329 inciso 1.

Artículo 803. Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue
el usufructo, y se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la
competente caución de conservación y restitución a quien corresponda.
Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha
en fraude de sus derechos.
Concordancias: Código Civil: articulo 2468.

Artículo 804. El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el

evento de la condición prefijados para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructua-
rio llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo
hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Concordancias: Código Civil: artículos 1081 inciso 3,1087 inciso 2,1479. Código de Derecho Internacional
Privado: articulo 129.

Artículo 805. En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en

que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera
otra causa.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129.
 S33
DEL DERECHO DE USUFRUCTO

Artículo 806. El usufructo se extingue también:

Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición pre-
fijada para su terminación;1
Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido
sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 733 inciso 2, 765 inciso 2, 771 inciso 1, 780 inciso 2, 1087 inciso
2,1736 5,1792-8 y 2517. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129. Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52 N° 3.

Artículo 807. El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa

fructuaria: si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la
destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno
sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta
conservará su derecho sobre toda ella.
Concordancias: Código Civil: artículo 2041. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129.

Artículo 808. Si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran después las

aguas, revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación.
Concordancias: Código Civil: artículos 653, 887, 2041, 2502 N" 1. Código de Derecho Internacional Pri-
vado: artículo 129.

Artículo 809. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia
del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obli-
gaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables
a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente
el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 129.

Artículo 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en
los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria
potestad y del título De la sociedad conyugal.2
Concordancias: Código Civil: artículos 250 y siguientes, 1725 N° 2, 1749 y 2466 inciso final. Código de
Derecho Internacional Privado: articulo 124.

Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Este artículo fue reemplazado por el artículo Io de la Ley N° 5.521, publicada en el Diario Oficial de
19 de diciembre de 1934.
542 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

TÍTULO X

DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN

Artículo 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente,

en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación.
Concordancias: Código Civil: artículos 577, 1337 N" 10, 1618 N" 9 y 2315.

JURISPRUDENCIA

1. Caracteres peculiares del derecho real de uso. No cabe confundir el derecho a

usar de un bien, en virtud de una mera asignación, con el derecho real de uso, porque
éste se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo y éste, cuando recae
sobre inmuebles, por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento
público inscrito, segúnlo dispone el artículo 767 (CA. Santiago, 8-1-1991, N°LegalPu-
blishing: 19886). 2. Derecho real de uso y goce y derechos de uso y goce reglados
por la ley N° 19.537. Se ha declarado que los derechos de uso y goce exclusivo sobre
bienes de dominio común, en el marco de la denominada propiedad horizontal o
condominio reglados por la Ley N° 19.537, no se avienen en su constitución, forma-
lidades, caracteres, duración y régimen legal con los que corresponden al derecho
real de uso de que tratan los artículos 811 a 819 del Código Civil (CA. Valparaíso,
3-XU-2001, N° LegalPublishing: 24071). 3. Caracteres del derecho de uso y goce
reglados por la ley N° 19.537. Los comuneros en el dominio de bienes comunes,
sujetos a la Ley N° 19.537, no son titulares de un derecho real de uso además de su
dominio cuotativo sobre esa parte del terreno, sino que se les ha otorgado conforme
a la ley, en el respectivo reglamento de copropiedad, un ejercicio exclusivo del atri-
buto del dominio consistente en el uso de la cosa común. No hay derecho real yux-
tapuesto al dominio cuotativo proindiviso, sino regulación del ius utendi que corres-
ponde a los condueños (CA. Valparaíso, 3-XII-2001, N° LegalPublishing: 24071).

Artículo 812. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la

misma manera que el usufructo.
Concordancias: Código Civil: artículos 686, 766, 767, 804, 806, 807, 808 y 809.

Artículo 813. Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución.

Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligación se extenderá
al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
Concordancias: Código Civil: artículos 86, 89. Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. D.O. 26.12.1996: artículo 9 inciso 4.

Artículo 814. La extensión en que se concede el derecho de uso o de habitación

se determina por el título que lo constituye, y a falta de esta determinación en el
título, se regla por los artículos siguientes.
Concordancias: Código Civil: artículo 770 inciso 2. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 130.
 DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN 543

Artículo 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales

del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las
de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento
de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usua-
rio o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitución.1
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador
o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.
Concordancias: Código Civil: artículo 816. Código de Procedimiento Penal: artículos 380 y 428.

JURISPRUDENCIA
1. Campo operativo de la noción de familia del inciso 3o. La jurisprudencia ha
precisado que la noción de familia consignada en este artículo no puede ser apli-
cada en términos generales por no corresponder a la realidad social y porque su
alcance se refiere a una materia específica (Cs. 21-VIIT2006, N° Legal-Publishing:
34828). 2. La noción de familia no exige la existencia de hijos. Se ha estimado
que, para los efectos de este artículo, de la noción de familia que se contiene en
su inciso 3o, puede entenderse que hay familia si no existen hijos y los cónyuges
viven separados (Cs. 31-V-2004, N° LegalPublishing: 30246).

Artículo 816. En las necesidades personales del usuario o del habitador no se

comprenden las de la industria o tráfico en que se ocupa.
Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en
que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes.
A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso
ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo,
aparezca destinada a servirle en ellas.
Concordancias: Código Civil: artículo 2177 inciso 1, 2178 inciso 2.

Artículo 817. El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos
comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está
obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso.
Concordancias: Código Civil: articulo 1618 N° 7.

Artículo 818. El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos

en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre
de familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación
y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o por el artículo I o , N° 70, de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario Oficial

de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 . Con anterioridad fue sustituido por el artículo I o , N ° 4 7 , de la L e y N 0 1 8 . 8 0 2 ,
publicada en el Diario Oficial de 9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
544 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan cari-

tativamente a personas necesitadas.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 402 inciso final, 795, 2191 condición Ia.

Artículo 819. Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los he-
rederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno
de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades
personales.
Concordancias: Código Civil: artículos 1464 N° 3,1618 N" 9,1916 inciso 1, 2466 inciso final, 2498. Código
de Procedimiento Civil: articulo 445 N° 15.

TÍTULO XI

DE LAS SERVIDUMBRES
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXVIII. Código de Minería: artículos 120 y siguientes. Código de
Aguas: artículos 69 y siguientes. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 131 y siguientes. Ley
N° 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941. Ley N° 18.856, sobre Modificaciones a
Servicios de Gas D.O. 02.12.1989: artículo 1. Decreto con Fuerza de Ley N" 323, sobre Servicios de Gas
D.O. 30.05.1931: Título IV. Decreto con Fuerza de Ley Xo 1, sobre Servicios Eléctricos D.O. 13.09.1982:
artículos 2 N° 4,14, 24 letra d), Titulo V. Decreto con Fuerza de LeyN° 382, Ley General de Servicios Sani-
tarios, D.O. 21.06.1989: artículo 9, 9 bis.

Artículo 820. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen

impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.
Concordancias: Código Civil: artículos 577 y 580.

JURISPRUDENCIA
1. Una servidumbre implica ¡a existencia de dos predios de distinto dueño. No
puede existir servidumbre respecto de predios que pertenecen a un solo propietario,
por cuanto es requisito esencial para la constitución de una servidumbre que los
predios, dominante y sirviente, pertenezcan a distintos dueños (CA. Concepción, 16-
Vin-2000, N° LegalPublishing: 22149). 2. No hay servidumbre en cosa propia. Sobre
cosa propia nadie puede tener a su favor una servidumbre, de modo que el dueño
de dos predios contiguos puede tener un camino, pero esta obra es un servicio, no
una servidumbre (CA. Concepción, 16-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22149).

Artículo 821. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio do-
minante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto
al predio sirviente, pasiva.
Concordancias: Código Civil: artículos 565 inciso final, 782.

Artículo 822. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer con-

tinuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
 DE LAS SERVIDUMBRES 545

acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre

discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.
Concordancias: Código Civil: artículos 882, 2512 N° 2. Código de Aguas: artículo 76.

Artículo 823. Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al due-
ño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos
anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición
de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar
sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la
obligación de hacer algo, como la del artículo 842.
Concordancias: Código Civil: artículos 842, 876.

Artículo 824. Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista,

como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente
destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la mis-
ma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.
Concordancias: Código Civil: artículo 882 inciso final.

Artículo 825. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o
pasivamente pertenecen.
Concordancias: Código Civil: artículos 782,1120 y 1125. Código de Derecho Internacional Privado: artículo
131. Código de Minería: artículo 110.

Artículo 826. Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba

constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en
que se ejercía.
Concordancias: Código Civil: artículos 820, 825, 826.

Artículo 827. Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños
gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.
Así los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de tránsito
no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda
o camino destinado a ella.
Concordancias: Código Civil: artículos 820, 825, 826.

Artículo 828. El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a

los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de
una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella,
aunque no se haya establecido expresamente en el título.
Concordancias: Código de Aguas: artículos 8, 90.

Artículo 829. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispen-
sables para ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y
aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas,
546 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que

deban hacerse o conservarse las obras.
Concordancias: Código Civil: artículo 624 inciso 3, 858 inciso 2, 2178 inciso 2. Código de Aguas• artículos
9, 90, 91.

Artículo 830. El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni ha-
cer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado
el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo
primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las varia-
ciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.
Concordancias: Código de Aguas: artículos 74 y 89. Ley N° 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado
D.O. 16.07.1941: artículo 4.

Artículo 831. Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural

situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que
son constituidas por un hecho del hombre.
Concordancias: Código de Minería: artículo 109. Código de Aguas: artículos 25, 70 y 108. LeyN" 18.168,
Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 02.10.1982: artículos 18 y 19. Ley N° 19.657, sobre Concesiones
de Energía Geotérmica D.O. 07.01.2000: artículo 26. Decreto con Fuerza de Ley N° 382, Ley General de
Servicios Sanitarios, D.O. 21.06.1989: articulo 9, 9 bis inciso 3.

Artículo 832. Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de

las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres.
Concordancias: Código Civil: artículo 4. LeyN018.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 02.10.1982:
artículo 18.

§ 1. De las servidumbres naturales

Artículo 833. El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden
del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya
a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio ve-
cino, si no se ha constituido esta servidumbre especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre
natural, ni en el predio dominante, que la grave.
Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de
Aguas.1
Concordancias: Código de Aguas: artículos 73, 74.

Artículo 834. Suprimido.2

Este inciso fue agregado por la letra a) del artículo 9o de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9o de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario
Oficial de 28 de mayo de 1951.
 DE LAS SERVIDUMBRES 547

Artículo 835. Suprimido.

Artículo 836. Suprimido.:

Artículo 837. Suprimido.

Artículo 838. Suprimido.

§ 2. De las servidumbres legales

Artículo 839. Las servidumbres legales son relativas al uso público, o a la

utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se
regirá por el Código de Aguas;5
Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Concordancias: Código Civil: artículo 831. Código de Minería: artículos 109, 120 y siguientes. Código de
Aguas: artículos 103 a 106. Ley N° 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: articulo
6. LeyN" 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 02.10.1982: artículo 19. Decreto con Fuerza de
LeyN0 382, Ley General de Servicios Sanitarios, D.O. 21.06.1989: articulo 9, 9 bis inciso 3. Decreto N° 294,
Min. Obras Públicas, D.O. 20.05.1985: Párrafo V.

Artículo 840. Suprimido.6

Artículo 841. Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo

determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de
las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículos 120 y 134. Código de Aguas: artículos
76 a 107.

Artículo 842. Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites
que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños
que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.
Concordancias: Código Civil: artículo 823. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. Código
de Procedimiento Civil: artículo 680 N° 2.

Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9o de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario
Oficial de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9o de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario
Oficial de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9o de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario
Oficial de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por la letra b) del artículo 9o de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario
Oficial de 28 de mayo de 1951.
Este inciso fue modificado por el artículo 9o, letra c) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el articulo 9o, letra d) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
548 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

J U R I S P R U D E N C I A

1. Noción de acción de demarcación. Es opinión consolidada la que estima que la

demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de
separación de dos predios colindantes de distintos dueños y señalarla por medio
de signos materiales (CA. San Miguel, 17-XII-2007, N° LegalPublishing: 37946;
CA. Valparaíso, 23-IV-2008, N° LegalPublishing: 38851; CA. Arica, 20-VI-2008, N° Le-
galPublishing: 39282), precisándose que: "La demarcación comprende dos opera-
ciones: la fijación de los límites que separan los dos predios colindantes y la
construcción o levantamiento en el terreno, en los puntos ya fijados, de los hitos
o mojones que determinan la dirección de la línea de separación" (Cs. 9-VI-2011,
cons. 8o, N° LegalPublishing: 49952). 2. Caracteres de la acción de demarcación.
Se ha declarado que se trata de una acción real, dirigida a resguardar lo que cada
uno está poseyendo según el respectivo título, en relación a referencias con puntos
de terreno, por lo que no es posible aceptar que por medio de esta acción sumaria
se pretenda alterar la forma del predio de las partes, si no que tienen por objeto
la conservación de las cosas, ya que el fallo sólo tiene un alcance declarativo de
derechos pre-existentes y no constituye un nuevo título a favor o beneficio de
ninguno de los litigantes (CA. San Miguel, 17-XII-2007, N°LegalPublishing: 37946).
3. Finalidades de la acción de demarcación. La acción de demarcación tiene por
objeto fijar los límites que separan a dos predios colindantes y supone que no
existen en el terreno linderos o mojones que determinen la línea de separación de
los predios y que éstos no han sido antes demarcados (Cs. l-XII-2004, N°LegalPu-
blishing: 31499; Cs. 27-XII-2004, N° LegalPublishing: 31599; Cs. 9-VI-2011, cons. 8o,
N° LegalPublishing: 49952), y en el mismo sentido se ha precisado que la demar-
cación es una operación que tiene por objeto fijar la línea que separa los predios
colindantes de distintos dueños, señalándola por signos materiales y su objeto es
únicamente practicar la delimitación e indicar en el terreno de manera visible las
señales que ponen de manifiesto los límites de cada finca, que desde entonces
quedan fijados y ciertos (Cs. 31-III-2003, N° LegalPublishing: 26771; CA. Antofa-
gasta, 4-VI-2003, N° LegalPublishing: 31501; Cs. 28-1-2004, N° LegalPublishing:
29686). 4. Dominio y acción de demarcación. Se ha precisado que el derecho que
reconoce al dueño esta disposición permite concebir esta acción como una facultad
propia del dominio e inherente a él (CA. Concepción, 21-XI-2008, N°LegalPublishing:
41268). 5. Acción reivindicatoría y acción de demarcación. La acción de demar-
cación y la acción reivindicatoría son reales, pero se diferencian en su objeto: la
de demarcación persigue fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se
extiende su propiedad y la separan de otro predio colindante; la reivindicación
persigue la restitución de un terreno cuyo dominio se pretende y que está en po-
sesión del demandado (Cs. 14-XÜ-1994, N° LegalPublishing: 13287; CA. Arica, 20-
VI-2008, N°LegalPublishing: 39282), y en la misma dirección: "La acción de demar-
cación deducida en autos se diferencia de la de reivindicación, pues tienen objetos
distintos, ya que la primera busca que se señalen los límites de dos predios colin-
dantes, en tanto que la segunda se interpone para recuperar un terreno cuyo do-
minio pretende el demandante y que está en posesión del demandado" (CA. Con-
cepción, 13-VI-2011, cons. 8o, N° LegalPublishing: 50017), sin perjuicio de lo cual
se ha advertido que: "Sobre este punto, esta Corte Suprema ha declarado que: "no
 DE LAS SERVIDUMBRES 549

se desnaturaliza la acción de demarcación incorporando en ella cuestiones de

dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de la fijación justa y legal
de los límites que separan a los predios colindantes) es uno de sus fines, siempre
que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijación de la línea di-
visoria, con las restituciones consiguientes, pero inciertas en su cantidad y destino".
(Sentencia de 7 de diciembre de 1934. RDJ. Tomo 32, Sección I a , página 183)" (Cs.
29-W-2011, cons. 11°, N° LegalPublishing: 48731). 6. Acción de demarcación y
cuestiones dominicales y posesorias. En la acción de demarcación no se discuten
cuestiones de dominio o posesión, sino situaciones de hecho que el acto de de-
marcación ha de dilucidar (Cs. 17-111-1997, N° LegalPublishing: 14346; CA. San
Miguel, 22-XI-2000, LegalPublishing: 21638; Cs. 12-LX-2000, N° LegalPublishing:
17169; CA. San Miguel, 7-III-2001, N°LegalPublishing: 25016; CA. Rancagua, 28-XII-
2001, N° LegalPublishing: 23344; CA. Antofagasta, 4-VI-2003, N° LegalPublishing:
31501; CA. Concepción, 21-XI-2008, N° LegalPublishing: 41268). 7. Acción de de-
marcación y servidumbres. El ejercicio del derecho que se reconoce al pro-
pietario para obtener que se fijen los límites que separan su predio del o de los
inmuebles colindantes, no importa ni tiene el alcance de una acción de servidum-
bre, ya que en el supuesto de acogerse su demanda, ni su predio ni los de los de-
mandados pasan a convertirse en predios sirvientes con respecto al otro. El cum-
plimiento de la sentencia no podría conducir a un desmembramiento de ninguno
de los predios colindantes, puesto que su decisión tiene por finalidad únicamente
fijar los límites de cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguar-
dando lo que cada uno está poseyendo según su respectivo título (Cs. 26-VIII-2004,
N° LegalPublishing: 30736) y, en el mismo sentido se ha precisado que: "Que si
bien el Código Civil trata la demarcación y cerramiento entre las servidumbres
legales, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que sus efectos no son los
propios de una servidumbre, ya que ninguno de los títulos de las partes se verá
alterado como consecuencia del ejercicio de esta clase de acciones. Así, se la en-
tiende como una facultad derivada del dominio, orientada a la conservación de la
cosa, que tiende a obtener un fallo de carácter declarativo que precise el lugar por
donde debe ir la línea divisoria y la instalación de los deslindes de predios colin-
dantes" (Cs. 9-VI-2011, cons. 7O, N° LegalPublishing: 49952). 8. Titulares de la
acción de demarcación. Puede ejercer la acción de demarcación el dueño, el co-
munero, y quien pruebe posesión del inmueble (Cs. 12-IX-2000, N°LegalPublishing:
17169; Cs. 31-V-2001, N° LegalPublishing: 18759). 9. Fases que comprende la ac-
ción. Esta acción comprende dos fases: a) una jurídica, de delimitación, que per-
mita fijar la línea que lo separa del vecino; y b) otra de carácter material, en virtud
de la cual se fijan signos materiales, hitos o mojones, que permitirán apreciar a la
vista cuál es la línea ideal a que se llegó en la primera fase ( C A . Temuco, 3-XI-2000.
N° LegalPublishing: 22951; CA. Antofagasta, 4-VI-2003, N° LegalPublishing: 31501;
Cs. 26-VIII-2004, N° LegalPublishing: 30736; Cs. L-XII-2004, N° LegalPublishing:
31499; CA. Valparaíso, 23-IV-2008, N° LegalPublishing: 38851; CA. Arica,
20-VI-2008, N°LegalPublishing: 39282). 10. Requisitos de la acción de demarcación.
Sus requisitos son: a) que ambos predios sean colindantes; b) que no exista de-
limitación visible entre los predios vecinos o que, si existe, ésta debe ir por un
lugar distinto del que aparece; y c) que el ejercicio de la acción no envuelva la ac-
ción de reivindicación ( C A . Arica, 20-VI-2008, N° LegalPublishing: 39282).
550 C Ó D I G O CIVIL - L I B R O II T Í T U L O XI

11. Requisitos de ejercicio: predios colindantes. Para el ejercicio de esta acción

se requiere que los predios sean colindantes (CA. Valparaíso, 29-V-2000, N°Legal-
Publishing: 17230; CA. Temuco, 3-XI-2000, N°LegalPublishing: 22951; Cs. 31 -V-2001,
N° LegalPublishing: 18759; Cs. 4-VI-2002, N° LegalPublishing: 24499). 12. Requisi-
tos de ejercicio: deslinde desconocido. Para que se pueda ejercer la acción de
demarcación se requiere que el deslinde sea desconocido, por no existir muros u
otros signos que marquen el deslinde (CA. San Miguel, 22-XI-2000, N° LegalPubli-
shing: 21638; CA. Valparaíso, 10-VI-2003, N° LegalPublishing: 26969). 13. Requisi-
tos de ejercicio: deslinde desconocido. La existencia de deslindes o signos demar-
catorios impide el ejercicio de la acción del artículo 842, pero no veda el ejercicio
de la acción reivindicatoria o de las acciones de los artículos 843 y 846 del Código
Civil (CA. San Miguel, 9-XII-1994, N° LegalPublishing: 13312; CA. San Miguel, 22-XI-
2000, N° LegalPublishing: 21638; CA. Rancagua, 28-XII-2001, N° LegalPubli-
shing: 23344; CA. Valparaíso, 10-VI-2003, N°LegalPublishing: 26969; Cs. 28-1-2004.
N° LegalPublishing: 29686), y en el mismo sentido: "Si la acción de demarcación
tiene por objeto fijar los límites que separan a dos predios colindantes supone que
no existen en el terreno linderos o mojones que determinen la línea de separación
de los predios y que éstos no han sido antes demarcados" (CS. 21-W-2001, cons.
6o, N° LegalPublishing: 48721). 14. Requisitos de ejercicio: deslinde desconocido
y demarcación unilateral. El hecho de haberse realizado una demarcación unila-
teralmente por uno de los colindantes, sin el consentimiento del otro, carece de
justificación legal y no impide el ejercicio de la acción que concede el artículo 842
(CA. Antofagasta, 4-VI-2003, N°LegalPublishing: 31501). 15. Requisitos de ejercicio:
no realización de actos posesorios. Para que proceda la acción de demarcación se
requiere que ninguno de los dueños de los predios colindantes haya realizado
actos posesorios materiales y ostensibles respecto de la zona o área en conflicto,
pues, de lo contrario la acción que procede es la reivindicatoria (CA. Santiago, 16-
V-2001, N° LegalPublishing: 21309; Cs. l-XU-2004, N° LegalPublishing: 31499; Cs.
27-XÜ-2004, N° LegalPublishing: 31599). 16. Acción de demarcación y prescripción.
La servidumbre legal de demarcación es imprescriptible, pues la facultad del
dueño de un predio para hacer la demarcación con otro colindante puede ejercerse
en cualquier tiempo (Cs. 31-X-1994, N° LegalPublishing: 13179). 17. Efectos de la
sentencia. La sentencia dictada en una acción de demarcación sólo puede tener mi
alcance declarativo de derechos pre-existentes y no puede constituir un nuevo
título a favor o beneficio de ninguno de los litigantes (CA. La Serena, 5-X-2000,
N° LegalPublishing: 18490; CA. San Miguel, 22-XI-2000, N° LegalPublishing: 21638;
Cs. 26-VÜI-2004, N° LegalPublishing: 30736; CA. Antofagasta, 4-VI-2003, N° Legal-
Publishing: 31501; CA. San Miguel, 17-XII-2007, N° LegalPublishing: 37946).

Artículo 843. Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan

predios vecinos, el dueño del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el
que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice de los daños que de la
remoción se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes
castiguen el delito.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. Código de Procedimiento Civil:
articulo 680 N" 2. Código Penal: artículo 462.
 DE LAS S E R V I D U M B R E S 582

Artículo 844. El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo

por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros
predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.

Artículo 845. Si el dueño hace el cerramiento del predio a su costa y en su

propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propie-
tario colindante no podrá servirse de la pared, foso o cerca para ningún objeto, a
no ser que haya adquirido este derecho por título o por prescripción de cinco años
contados como para la adquisición del dominio.1
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.

Artículo 846. El dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios
colindantes a que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias
comunes.
El juez, en caso necesario, reglará el modo y forma de la concurrencia; de ma-
nera que no se imponga a ningún propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidum-
bre de medianería.
Concordancias: Código Civil: artículo 851. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. Código
de Procedimiento Civil: artículo 680 N" 2.

Artículo 847. Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el

camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá
derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Noción de servidumbre de tránsito. La servidumbre de tránsito puede definirse

como el derecho concedido por la ley al dueño de un predio que se halla destituido
de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios,
para exigir paso por alguno de éstos, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnización (CA. Concepción,
16-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22149). 2. Condiciones requeridas para estable-
cer una servidumbre de tránsito. Se ha entendido que son las siguientes: a) que
el predio que trata de imponer la servidumbre se encuentre destituido de toda
comunicación; b) la destitución debe tener su origen en la interposición de otros
predios; c) que la imposición de la servidumbre sea indispensable para el uso y
beneficio del inmueble y d) debe indemnizarse previamente al dueño del predio
sirviente el valor del terreno en que la servidumbre se va a ejercer (CA. Concepción,

Este artículo fue modificado por el artículo 1°, de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943.
552 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

16-VIII-2000, N°LegalPublishing: 22149). 3. Exigencia del pago del precio al dueño

del predio sirviente. Se ha declarado que es requisito condicionante del ejercicio de
una servidumbre legal de tránsito el pago por parte del dueño del predio dominante
al propietario del predio sirviente del valor del terreno necesario para la servidum-
bre y de todo otro perjuicio (CA. Valparaíso, 27-V-2003, N° LegalPublishing: 29527;
Cs. 14-1-2004, N° LegalPublishing: 29527). 4. Sentido y significado de la expresión
"destituido de toda comunicación con el camino público". Se ha declarado que
ella implica que el predio se halle desprovisto enteramente, en su conjunto, de
comunicación, en consecuencia, si es sólo una parte del predio del demandante la
que no tiene un fácil acceso a la otra parte, que sí tiene comunicación, por resultar
ello muy oneroso dada la topografía del terreno, no se está frente al supuesto del
artículo 847 de Código Civil, para gravar el predio del demandado (CA. Puerto Montt,
17-X-2007, N° LegalPublishing: 37504) y, también, que el requisito de hallarse el
predio destituido de toda comunicación con el camino público significa la falta
de vía o camino de acceso necesario para el uso y beneficio de él (CA. Concepción,
16-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22149). 5. La constitución voluntaria de la
servidumbre de tránsito. Se ha aclarado que la servidumbre de tránsito puede
constituirse voluntariamente, concurriendo para ello el consentimiento del dueño
del predio sirviente (CA. Concepción, 16-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22149). 6.
La servidumbre de tránsito es discontinua. En este sentido se ha explicado que
la servidumbre de tránsito es naturalmente discontinua, ya que requiere para su
ejercicio de un hecho actual del hombre (CA. Rancagua, 14-V-2004, N° LegalPu-
blishing: 30472).

Artículo 848. Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el

importe de la indemnización, como el ejercicio de la servidumbre.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 410, 680 N" 2.

Artículo 849. Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los

artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por
la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro
medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere
de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado
por el valor del terreno.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 680 N° 2.

Artículo 850. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudi-

cada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte
\iene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una
servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.
Concordancias: Código Civil: artículo 831, 841.

Artículo 851. La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los

dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comu-
nes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse.
Concordancias: Código Civil: artículo 831, 841, 846 inciso final.
 DE LAS SERVIDUMBRES 553

Artículo 852. Existe el derecho de medianería para cada uno de los dos dueños
colindantes, cuando consta o por alguna señal aparece que han hecho el cerramiento
de acuerdo y a expensas comunes.
Concordancias: Código Civil: artículo 831, 841, 846 inciso final, 851.

Artículo 853. Toda pared de separación entre dos edificios se presume media-
nera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos.
Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos,
cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si
una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente.
Concordancias: Código Civil: articulo 47.

Artículo 854. En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared
divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del
otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya
medianería pretende.
Concordancias: Código Civil: artículos 857 regla 7a, 877.

Artículo 855. Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared
medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción
nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa,
provocará un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la
nueva construcción no dañe al vecino.
En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños
de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta
la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere
por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendrá
el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin
dislocarlos.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 410. Código de Procedimiento Civil: artículo 680
N" 2.

Artículo 856. Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares,

fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades
vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o
locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depó-
sitos de pólvora, de materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a
la solidez, seguridad y salubridad de los edificios.
Concordancias: Código de Aguas: artículo 56.

Artículo 857. Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared

medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetándose
a las reglas siguientes:
554 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

I a . La nueva obra será enteramente a su costa.

2 a . Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va
a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva.
3a. Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir
la pared medianera.
4 a . Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la
pared medianera.
5a. Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de
peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y repo-
sición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a
ella.
6 a . Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor,
se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.
7 a . El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nueva-
mente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad
del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso
anterior.
Concordancias: Código Civil: artículo 854, 877.

Artículo 858. Las expensas de construcción, conservación y reparación del

cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a
prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando
su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una
pared que sostenga un edificio de su pertenencia.
Concordancias: Código Civil: artículos 624 inciso 3, 829, 2178 inciso 2.

Artículo 859. Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igual-
mente medianeros; y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio.
Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles,
probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no
se repondrán sin su consentimiento.
Concordancias: Código Civil: artículos 942 y 943. Código de Procedimiento Civil: artículo 680 N" 2.

Artículo 860. Derogado.1

Artículo 861. Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor

de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de semente-
ras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las haya menester para el
servicio doméstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento industrial
que las necesite para el movimiento de sus máquinas.

Este artículo fue derogado por el artículo 123, N° 1, de la Ley N° 16.640, publicada en el Diario Oficial
de 28 de julio de 1967.
 DE LAS SERVIDUMBRES 555

Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la here-
dad sirviente a expensas del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el
Código de Aguas.1
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXVIII, artículo 841. Código de Aguas: artículos 76 a 93.

Artículo 862. Suprimido.2

Artículo 863. Suprimido.3

Artículo 864. Suprimido.4

Artículo 865. Suprimido.5

Artículo 866. Suprimido.6

Artículo 867. Suprimido.7

Artículo 868. Suprimido.8

Artículo 869. Suprimido.9

Artículo 870. Las reglas establecidas en el Código de Aguas para la servidum-

bre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y dirección
a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio
de zanjas y canales de desagüe.10
Concordancias: Código de Aguas: artículo 94.

Este artículo fue modificado por el artículo 9o de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial de
28 de mayo de 1951, que aprobó el mencionado Código.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el articulo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
La referencia al Código de Aguas que se hace en este artículo, fue agregada por el artículo 9o, letra g),
de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario oficial de 28 de mayo de 1951, que aprobó el mencionado
Código.
556 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 871. Suprimido.1

Artículo 872. Suprimido.2

Artículo 873. La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio
cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino,
esté cerrado o no.

Artículo 874. No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una

pared medianera, sin consentimiento del condueño.
El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella, en el número y de
las dimensiones que quiera.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte
no medianera goza de igual derecho en ésta.
No se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la contigüidad de la pared
al predio vecino.
Concordancias: Código Civil: artículos 841, 851. Código de Procedimiento Civil: artículos 571 y 580.

Artículo 875. La servidumbre legal de luz está sujeta a las condiciones que
van a expresarse.
I a . La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre,
cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos.
2a. La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz,
tres metros a lo menos.
Concordancias: Código Civil: artículos 831, 841. Código de Procedimiento Civil: artículos 571 y 580.

Artículo 876. El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para

impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.
Concordancias: Código Civil: artículo 823.

Artículo 877. Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre

legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consenti-
miento de ambos dueños.
Concordancias: Código Civil: artículos 831, 841, 851, 854 y 880.

Artículo 878. No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas,

que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o
no; a menos que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de
la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios,
siendo ambos planos paralelos.

Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
Este artículo fue suprimido por el artículo 9, letra f) de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
 DE LAS SERVIDUMBRES 557

No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor

distancia entre ellos.
Concordancias: Código Civil: articulo 931 inciso 3. Constitución Política de la República: artículo 19 N° 4.
Código de Procedimiento Civil: artículos 571 y 580. Decreto N° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de
San José de Costa Rica, D.O. 05.01.1990: artículo 11 N° 2.

Artículo 879. No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo
edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre
la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de
su dueño.
Concordancias: Código Civil: artículo 831, 877y 880. Código de Aguas: artículos lOyll. LeyN" 19.525,
sobre Sistemas de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias D.O. 10.11.1997.

§ 3. De las servidumbres voluntarias

Artículo 880. Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera,
y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que
no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes.
Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de
juez en los casos previstos por las leyes.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXI, artículos 831, 877, 879, 882 inciso 2. Código de Derecho Inter-
nacional Privado: artículo 132. Código de Aguas: articulo 108. LeyN" 6.977, sobre Servidumbre de Alcan-
tarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 1. LeyN° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, D.O. 02.10.1982:
artículo 18.

JURISPRUDENCIA
1. Modos de constitución de las servidumbres voluntarias. Las servidumbres
voluntarias se pueden constituir por título, por sentencia judicial, por prescrip-
ción o por la forma llamada "destinación del padre de familia" (Cs. 3-IX-2003,
N° LegalPublishing: 28501). 2. Significado de la voz 'título' aplicada a la adquisi-
ción de las servidumbres. Se ha aclarado que cuando la ley dice que la servidumbre
puede adquirirse por título toma esta palabra en el sentido de acto jurídico gene-
rador de derechos y no en el sentido de escrito o medio probatorio (Cs. 3-IX-2003,
N° LegalPublishing: 28501).

Artículo 881. Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente

a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o
pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el
carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo
de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa.
Concordancias: Código Civil: artículos 822, 824, 883, 885, 1120,1337 N° 5. Código de Aguas: artículo 88.
LeyN" 6.977, sobre Servidumbre de Alcantarillado, D.O. 16.07.1941: artículo 2.

JURISPRUDENCIA
1. Noción del modo de constitución llamado "destinación del padre de familia".
Esta forma de constitución corresponde a la denominada "destinación del padre
558 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

de familia", y se define como un acto por el cual el dueño de dos predios establece
un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre poste-
riormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos a propietarios
distintos. También procede cuando el dueño de un solo predio establece entre dos
partes o secciones del mismo un servicio y después esas partes constituyen propie-
dades de distinto dueño (Cs. 3-IX-2003, M° Legai-Publishing: 28501). 2. Sentido de
las exigencias de continuidad y apariencia. Debe tratarse de un servicio continuo
y aparente porque es esta apariencia la que impide que las partes ignoren la exis-
tencia del servicio, y la continuidad obsta a que ellas la consideren una situación
precaria y transitoria (Cs. 3-IX-2003, N° Legal-Publishing: 28501).

Articulo 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidum-

bres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun
el goce inmemorial bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por
prescripción de cinco años.1
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXI, artículos 822, 824, 884, 917, 2498, 2512N°2. Código de Aguas:
artículo 55.

JURISPRUDENCIA
1. Las servidumbres discontinuas, como la de tránsito, sólo pueden constituirse
mediante un título. En este sentido la jurisprudencia se limita a recordar que: "La
sola circunstancia que los recurrentes pudiesen haber transitado a través de los te-
rrenos en cuestión no transforma tal conducta en un derecho que grave el inmueble
en que se encuentra la vía que motiva este recurso, toda vez que de conformidad
con lo que dispone artículo 882 del Código Civil las servidumbres discontinuas -a
la cual pertenece la de tránsito- sólo pueden adquirirse por medio de un título,
del cual carecen los actores, y de ahí que ni aun el goce inmemorial bastaría para
constituirlas" (Cs. 12-VH-2011, cons. 4o, N° LegalPublishing: 53738), y en el mismo
sentido: "La sola circunstancia de que el recurrente pudiese haber transitado a
través de los terrenos en cuestión no transforma tal conducta en un derecho que
grave el inmueble en que se encuentra la vía que motiva este recurso, toda vez que
de conformidad con lo que dispone artículo 882 del Código Civil las servidumbres
discontinuas -a la cual pertenece la de tránsito- sólo pueden adquirirse por medio
de un título, del cual carecería la recurrente, y de ahí que ni aun el goce inmemorial
bastaría para constituirlas" (Cs. 23-VI-20U, cons. 4o, N° LegalPublishing: 49663).
2. La exigencia de título no se aplica a las servidumbres legales. La servidumbre
de tránsito es discontinua, por lo que conforme a este artículo, sólo puede adqui-
rirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.
No obstante, la exigencia de un título rige para las servidumbres voluntarias, pero
no para las legales (CA. Concepción, 16-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22149).

Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 16.952, publicada en el Diario Oficial de Io
de octubre de 1968. Con anterioridad fue modificado por el artículo I o , de la Ley N° 6.162, publicada
en el Diario Oficial de 28 de enero de 1938.
 DE LAS SERVIDUMBRES 559

Artículo 883. El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reco-

nocimiento expreso del dueño del predio sirviente.
La destinación anterior, según el artículo 881, puede también servir de título.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XVIII, XXI, artículo 881. Código de Aguas: artículo 88.

JURISPRUDENCIA
1. Sentido del "reconocimiento expreso del dueño". El reconocimiento de que
trata esta disposición importa una verdadera constitución de la servidumbre, por
lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio, esto es, en tal
declaración de voluntad deben aparecer precisamente todos los elementos de la
servidumbre de que se trata (Cs. 3-IX-2003, N° LegalPublishing: 28501).

Artículo 884. El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado

en el artículo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones
del predio sirviente.
Concordancias: Código Civil: artículos 715, 882, 2512 N" 2.

§ 4. De la extinción de las servidumbres

Artículo 885. Las servidumbres se extinguen:

I o . Por la resolución del derecho del que las ha constituido;
2o. Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos
modos;
3o. Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios
en manos de un mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y
si por una nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el
contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a
otra heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta
la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona;
4o. Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5o. Por haberse dejado de gozar durante tres años.1
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de
gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 822, 881, 887, 1080,1479, y 2499. Código de Minería: artículo
124. Código de Aguas: artículo 109.

JURISPRUDENCIA
1. La disminución del ancho de la vía no implica la extinción de la servidumbre.
No puede haberse extinguido una servidumbre de tránsito por sola la disminución
del ancho de la vía, pues ella aún existe y de hecho se puede transitar a pie o en
vehículo por la misma (CA. Rancagua, 5-III-2001, N° LegalPublishing: 21800).

Este número fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 16.952, publicada en el Diario Oficial de
Io de octubre de 1968.
560 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 886. Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce

de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de
ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.
Concordancias: Código Civil: artículos 821 inciso 1, 1529, 2501, 2504 y 2519.

Artículo 887. Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que
no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con
tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años.1
Concordancias: Código Civil: artículos 653, 885 N" 5.

Artículo 888. Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo particular

de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse
la servidumbre misma.
Concordancias: Código Civil: artículos 882, 884, 885 N° 5.

OBSERVACIONES
1. El "modo de ejercer una servidumbre" es, naturalmente, cosa diversa del
gravamen en el cual consiste la misma servidumbre. Esto es así, porque el
gravamen es el contenido de la servidumbre, que consiste en los derechos que
pueden ejercerse sobre el predio sirviente como determinados iura prohibendi y las
immisisiones o padecimiento que debe tolerar ese mismo predio servil, mientras que
el "modo" no es más que una especie de "circunstancia" que determina o especifica
al gravamen y que, por lo tanto, accede a él. sólo una vez que se ha "determinado" el
contenido del gravamen es posible su ejercicio, así por ejemplo, si voluntariamente
se ha constituido una servidumbre de tránsito es necesario precisar cuáles son los
derechos que se pueden ejercer sobre el predio sirviente y que, en consecuencia,
deben ser tolerados por éste, como si se tratara de determinar si comprende
solamente el derecho a transitar a pie, o también el derecho a transitar a caballo
o en carruajes, o si se extiende al derecho de acarrear o transportar mercaderías.
Esta "determinación" es la que, como queda dicho, debe realizarse de acuerdo
con el artículo 884 del Código Civil, que fija como regla el recurso al "título o a
la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882", pues
el uno o la otra "determina los derechos del predio dominante y las obligaciones
del predio sirviente". Una vez "determinado" el gravamen en el cual consiste la
servidumbre, sobre la base de su causa constitutiva ("título o posesión"), es posible
determinar el "modo de ejercicio" de tal gravamen, es decir, la manera en la cual
deben ser ejercitados los derechos y padecimientos en los que consiste. Así, si se
sigue con el ejemplo anterior, determinado que el gravamen en el cual consiste la
servidumbre de tránsito implica el derecho de pasar a pie, a caballo y en vehículos
por el predio sirviente, puede determinarse el "modo" en que tales derechos pueden

Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 16.952, publicada en el Diario Oficial de Io
de octubre de 1968. Con anterioridad fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada
en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943.
 DE LA REIVINDICACIÓN 561

ejercerse, por ejemplo, si solamente podrán ejercitarse a través de una cierta senda,
o si solamente se podrán ejercer durante horas precisas del día o de la noche, o
en algunas épocas del año, etc. De cómo ha de procederse a la determinación del
"modo de ejercicio de una servidumbre" se tratará en el apartado siguiente de
este comentario. Particularmente orientador en este punto es recordar que en la
jurisprudencia romana clásica una de las sedes materiae propias del modus era la
de servidumbres, pues, siendo todas ellas voluntarias (la excepción a este principio,
tal vez, sólo se hallaba en el "derecho provincial"), los juristas mantenían como
común opinión (Sabino, Casio, Papiniano) que no era posible constituir servidumbres
sujetas a plazo (terminus) o a condición (sub conditione): "Ciertamente no pueden
las servidumbres constituirse, en estricto derecho, ni desde cierto tiempo, ni hasta
cierto tiempo, ni bajo condición ni hasta cierta condición" (D. 8,1,4 pr.), pero, por
el contrario, ellas sí admitían modus: "Sabido es que a las servidumbres puede
añadírseles modo" (D. 8,1,4,1), y sabido es, también, que las categoría romanas
de plazo, condición y modo, después de una larga y compleja historia, iniciada en
el escenario del ius commune, acabarían generalizadas y extendidas en su campo
operativo al de los "negocios" o "actos jurídicos". Es en esta tradición, del "modo"
en sede de servidumbre, en la que se sitúa Andrés Bello, entre otros, en los citados
artículos 830 y 880 Ce, de manera que se está aquí en presencia de un caso clásico
y típico de procedencia del modus, y bien puede aplicársele al núcleo de su noción
la que se desprende del inciso 2° del artículo 1093 Ce, es decir, la de tratarse de
una "forma especial" prescrita para el ejercicio del gravamen en el que consiste la
servidumbre y, en cuanto tal, de un elemento que accede al gravamen, que es lo
principal y determinante.

TÍTULO XII

DE LA REIVINDICACIÓN

Artículo 889. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño

de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela.
Concordancias: Código Civil: artículos 577, 582, 618, 916 y siguientes, 2202 inciso 1. Código de Minería:
artículo 94. L.O.C. 18.097, sobre Concesiones Mineras: artículo 9.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se presentaba
como artículo 1030 del Proyecto de 1853: "La reivindicación o acción de dominio
es la que tiene el dueño de una cosa singular cuya posesión ha perdido, para que
el poseedor de ella sea condenado a restituírsela". Como resultado de los trabajos
de la Comisión revisora se substituyó la frase "cuya posesión ha perdido" por la de
"de que no está en posesión" y así se llegó a una redacción que sería la definitiva,
y que es la que se recibía en el artículo 1030 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y
contexto. Este artículo carecía de notas en todos los proyectos, de modo que no
existe una referencia expresa a sus eventuales fuentes.
S62 CÓDIGO CIVIL • LIBRO II - TÍTULO XII

JURISPRUDENCIA
1. Requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria. De la propia defi-
nición se desprende que son requisitos esenciales para entablar esta acción: a)
que la persona sea dueña de la cosa que reivindica; b) que la cosa sea singular; y
c) posesión del demandado (CA. Valparaíso, 24-XI-2011, cons. 3o, N° LegalPubli-
shing: 56630; CA. Rancagua, 4-IV-2002, N° LegalPublishing: 25437; CA. Rancagua,
20-VIII-2004, N° LegalPublishing: 30923). 2. Fundamento de la acción reivindica-
toria. Se ha afirmado que: "La acción referida se sustenta en el poder de perse-
cución y la inherencia del derecho a la cosa, propio de todo derecho real y muy
en particular del derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo y, en razón de
ello, demanda al juez que lo haga constatar o reconocer y, como consecuencia de
ello, ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee. En otras pa-
labras, es la acción que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño"
(Cs. 28-VI-2011, cons. 18°, N° LegalPublishing: 50165). 3. Sentido y significado de
¡a exigencia de tratarse de una "cosa singular". El requisito de tratarse de una
"cosa singular" corresponde a una condición o presupuesto esencial en la acción
de que se trata, vale decir, es de aquéllos que determinan su éxito o proceden-
cia, lo que significa que resulta ineludible su examen por parte de los jueces, al
margen de la actividad de las partes (Cs. ll-VI-2002, N° LegalPublishing: 24614;
Cs. ll-VI-2007, N°LegalPublishing: 36565), precisándose que tal requisito, consis-
tente en tratarse de una cosa singular, implica que ella no pueda ser confundida
con otra, de manera que si el actor se limita a reivindicar una porción del retazo de
un cerro, sin indicar cuánta y cuál sea, esto es, sin expresar su cabida y ubicación
exacta dentro del total, resulta imposible que prospere su acción, puesto que el
tribunal no puede disponer la restitución de un predio no individualizado (Cs.
10-V-2005, N°LegalPublishing: 32115; Cs. ll-VI-2007, N°LegalPublishing: 36565),
advirtiéndose que la condición de que la cosa que se reivindica sea singular, sig-
nifica que tenga caracteres propios y particulares que la hagan distinta de otras
de su clase, de lo cual se sigue, que si se demanda a una pluralidad de sujetos la
restitución de partes de un inmueble, también se debe acreditar la franja de terreno
que cada cual debe restituir o, si se quiere, las dimensiones que cada uno ostenta
como poseedor (CA. Rancagua, 21-IX-2005, N° LegalPublishing: 32866). 4. La ac-
ción reivindicatoria no procede en contra de un mero tenedor. Este principio,
que es el establecido con absoluta certeza por el Código Civil, no siempre ha sido
mantenido por la jurisprudencia, aunque la Corte Suprema lo ha confirmado en
alguna ocasión (Cs. 24-VH-2002, N°LegalPublishing: 25437), y en aplicación suya se
ha declarado que la acción reivindicatoria no procede en contra de un usufructuario,
porque no detenta la posesión de la cosa, de modo que no podría restituir una
posesión de la cual carece (CA. Valparaíso, 14-IU-2002, N°LegalPublishing: 24486).
5. La acción reivindicatoria carece de un plazo específico de prescripción. La
jurisprudencia ha tendido a asumir una opinión mayoritaria de la doctrina en este
sentido, y así se ha declarado que: "Se debe considerar que el dominio es perpetuo
y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. La acción
reivindicatoria no puede extinguirse por su no uso. Es por ello que tal acción, a
la luz de nuestra normativa sustantiva, y de una doctrina más que mayoritaria,
resulta imprescriptible. El artículo 2517 del Código Civil contiene la regla expresa
 DE LA REIVINDICACIÓN 563

en cuanto señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Así, entonces, en el caso del
derecho de dominio, la acción para reclamarlo, esto es la reivindicatoría, por ejem-
plo, se va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripción
adquisitiva. Tal situación explica, han dicho diversos autores sobre la materia, que
la acción reivindicatoría no tenga un plazo propio de prescripción, pudiendo por
ende interponerse mientras se sea dueño de la cosa" (CA. La Serena, 31-VII-2007,
cons. 7a, N° LegalPublishing: 36860).

§ 1. Qué cosas pueden reivindicarse

Artículo 890. Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa,
si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla
y mejorarla.
Concordancias: Código Civil: artículos 565, 566, 567, 568,1490, 2202 inciso 1. Código de Minería: artículo
223.

Artículo 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el
Libro III.
Concordancias: Código Civil: artículos 577,1264 y siguientes, 1490,1491 y 2303. Código de Minería: artículo
94. LeyN019.657, sobre Concesiones de Energía Geotérmica D.O. 07.01.2000: artículo 31.

Artículo 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una

cosa singular.
Concordancias: Código Civil: artículo 1268.

J U R I S P R U D E N C I A

1. La acción reivindicatoría procede respecto de la cuota de una universalidad

jurídica. Se ha estimado que procede la acción reivindicatoría de cuota, aunque ésta
recaiga sobre un bien que sea parte de una universalidad jurídica (CA. Concepción,
22-W-2002, N° LegalPublishing: 25467). 2. Reivindicación de cuota en una comu-
nidad universal. Se ha declarado que el comunero de una comunidad universal
puede, durante la indivisión, reivindicar su cuota en una cosa singular, y no necesita
para ello el consentimiento de los demás comuneros (CA. San Miguel, 2-VIU-2000,
N° LegalPublishing: 21617). 3. Significado de la exigencia de la determinación de
la cuota. En cuanto a la determinación de la cuota proindiviso que le corresponde a
quien demanda en el dominio de la cosa singular que se encuentra en posesión de
la demandada, tal determinación está referida a que es necesario que los actores la
hayan especificado, y como en el lenguaje de la ley la palabra cuota se toma en el
564 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

sentido de parte intelectual, deben haber precisado qué parte reclaman, es decir, si
un tercio, un quinto, etc. (Cs. 16-V-2002, N° LegalPublishing: 24455), advirtiéndose
que la acción reivindicatoría en este caso supone necesariamente que pueda fijarse
una cuota determinada para cada uno de los comuneros (un tercio, un cuarto, un
décimo) en la cosa singular hereditaria. Ello exige no sólo de una petición concreta de
los actores sobre el particular, sino también que en el transcurso del juicio se discuta
y compruebe la cuota determinada que a cada uno de los herederos corresponde en
la cosa singular (Cs. 26-ÜI-2002, N°LegalPublishing: 19318).

§ 2. Quién puede reivindicar

Artículo 893. La acción reivindicatoría o de dominio corresponde al que tiene
la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.
Concordancias: Código Civil: artículos 582, 700 inciso 2, 733, 765 inciso 1.

Artículo 894. Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al

que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual
o mejor derecho.
Concordancias: Código Civil: artículos 588, 702, 2492 y 2498.

OBSERVACIONES
1. Historia. Las reglas de este artículo aparecían como dos artículos independientes
en el Proyecto de 1853, situadas dogmáticamente en el contexto de la "posesión
civil" que aún se asumía en ese estado de la codificación: en su artículo 1039, que
se formaba por dos incisos, en el primero de ellos se decía: "Al que ha perdido la
posesión civil, se le permite reivindicar la cosa, aunque no pruebe dominio", y en
el segundo: "Si el título es de aquellos que sin tradición transfieren el dominio,
como el título de legado, no será menester probar tradición ni posesión"; y en su
artículo 1040: "La acción concedida por el artículo 1039 no podrá intentarse ni con-
tra el verdadero dueño, ni contra el que posee con igual o mejor derecho". Como
consecuencia del cambio dogmático en sede posesoria que se produjo en el curso
de los trabajos de la Comisión revisora, se dio una nueva orientación a las reglas
anteriores, que fueron reunidas en un único artículo, formado por dos incisos, que
fue recibido como artículo 1039 del "Proyecto inédito", cuyo inciso Io presentaba
una redacción que ya sería la definitiva y que, por ende, coincidía exactamente con la
del actualmente en vigor, en cambio, su inciso 2o se mostraba de la siguiente forma:
"La acción concedida por este artículo no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni
contra el que posee con igual o mejor derecho", y sólo en una última revisión se le
dio la redacción definitiva, con la que se recogía en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes
y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para su artículo
1039: "Acción publiciana, L. 1, § 1; 1. 2; 1. 12, § 1, De Public.", es decir, remitía a tres
pasajes del Digesto situados en su título De Publiciana in rem actione (De la acción
Publiciana in rem), acción ésta que había introducido en su edicto el pretor Quinto
Publicio hacia el año 67 antes de Cristo, cuya fórmula era: "Ticio sé juez. Si Aulo
 DE LA REIVINDICACIÓN 565

Agerio compró de buena fe el esclavo y le fue entregado, si lo hubiera poseído un

año, y entonces el esclavo del cual se trata hubiera debido ser suyo en virtud del
derecho de los quirites, si este esclavo no es restituido a Aulo Agerio, a tanto cuanto
este asunto haya de valer, a tanto dinero condena juez a Numerio Negidio en favor
de Aulo Agerio, si no resulta absuelve", de modo que se trataba de una acción que
se daba a quien había comprado una cosa y que, a pesar de haberle sido entregada,
no había obtenido el dominio de ella, por ejemplo, porque la había comprado y
recibido de quien no era dueño y, por ende, sólo se hallaba en calidad de "poseedor
civil" de la cosa, situación que le habilitaba para adquirirla por usucapió, de allí que
el pretor, para concederla la vindicatio, fingiera que había transcurrido el plazo de
un año de la usucapió de los muebles y, por ende, que había adquirido el dominio. La
tres fuentes romanas citadas por Bello se situaban en dicho contexto y contribuían a
explicar el entendimiento que debía darse a la regla que hoy se contiene en el inciso
Io de este artículo 894: I a ) La primera referencia correspondía a un pasaje del libro
XVI de los comentarios de Ulpiano ad edictum, recibido en el Digesto (6,2,1,1), en el
que se explicaba la cláusula nondum usucaptum (aún no usucapido) que utilizaba
el pretor para conceder esta acción y, así se decía que: "Con razón dice el pretor
"aún no usucapido", pues si ya hubiera usucapido, tiene la acción civil y no necesita
de la honoraria" (Mentó praetor ait "nondum usucaptum": nam si usucaptum est,
habet civilem actionem nec desiderat honorariam), de este modo quedaba claro
que se trataba de una acción concedida a quien estaba en condiciones de adquirir
el dominio mediante la usucapió, precisamente porque aún no era dueño, pues si
ya lo fuera por haber transcurrido el plazo de la usucapió, no necesitaría de esta
acción, pues se le concedería la reivindicatoría, principio éste que es el que se re-
cibe en el inciso Io de este artículo, al precisarse que se concede al que ha perdido
la posesión de la cosa: "y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción";
2a) las dos restantes referencias hechas en la nota, remitían a otros tantos pasajes del
Digesto (6,2,2 y 6,2,12,1), en los que se explicaba que esta acción también procedía
cuando se había recibido por donación y se perdía la posesión de la cosa donada,
cuando se había recibido la cosa por herencia.

§ 3. Contra quién se puede reivindicar

Artículo 895. La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.

Concordancias: Código Civil: artículos 700, 898, 899 y 900.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición se leía como artículo 1041
del Proyecto de 1853, con una redacción que sería la definitiva, pues no experimentó
modificación alguna durante el proceso de codificación, de modo que era exactamente
igual al texto actualmente en vigor. 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó en el Proyecto
de 1853 la siguiente nota para este artículo: "L. 9, § 4, De Public", es decir, remitía
a un pasaje del Digesto (6,2,9,4) situado en el título De publiciana in rem actione,
que correspondía a un texto tomado del libro XVI ad edictum de Ulpiano, que no
se refiere a la materia tratada en este artículo, pues en él se planteaba la cuestión
566 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

de a quién competía el ejercicio de la acción cuando una misma cosa había sido
vendida por separado a dos personas, de modo que se suscitaba la duda de si ella
tocaba al primero a quien se le había hecho tradición de la cosa o si podía ejercerla
el que sólo la había comprado, y aquí recordaba Ulpiano, que Juliano, en el libro Vü
Digestorum, había escrito que si algunos hubieran comprado a non domino de la
misma persona, era mejor la posición de aquel a quien primero se le hubiera hecho
la tradición de la cosa, porque era mejor la causa del que poseía que la del que
pedía, cuya opinión Ulpiano tenía por verdadera. La materia de la regla sentada en
este artículo se trataba, también por Ulpiano, en otro pasaje del Digesto (6,1,9) que
es, probablemente, al que debía referirse la nota. Allí, Ulpiano recordaba que para
algunos juristas, como Pegaso, la acción reivindicatoria también podía entablarse en
contra de los poseedores ad interdicta, pero no en contra de los poseedores naturales,
pero Ulpiano, a diferencia de esa opinión, estimaba que podía ser demandado todo
aquel que poseía la cosa y estaba en condiciones de poder restituirla, es decir, aquel
al que Bello en este artículo califica de "actual poseedor".

JURISPRUDENCIA

1. La acción de dominio sólo procede contra el actual poseedor, que es quien

puede restituir. Con singular apego a la tradición asumida por Bello en este artículo,
se ha declarado que: "Debe tenerse muy presente para interpretar adecuadamente
la aplicación de la exigencia normativa contenida en este artículo 895 en cuanto a
que la acción debe ser dirigida contra quien detenta la cosa con ánimo de hacerla
suya sin reconocer dominio ajeno, que en esta parte y específicamente en lo que
se refiere a la reivindicación, nuestro ordenamiento civil se alejó como fuente del
Código Civil francés; que no contempla un título a este respecto y se atuvo a la
estructura y contenido del antiguo derecho castellano, formulado básicamente
en las Partidas y consecuencialmente siguió los principios del derecho romano
en la materia en análisis y en ella, Ulpiano sostuvo, predominando su opinión
sobre la de los Proculeyanos, que la reivindicación procedía contra todos aquéllos
que se encuentran en posesión material de una cosa, independientemente de la
forma o eventual título por los cuales hubieran llegado a detentarla en la calidad
señalada, "oficium autem judicis in hac accione in hoc erit, ut judex inspiciat an
reus possideat. Quídam tamen, ut Pegasus eam solam possessionem putaverunt
hanc actionem complecti quae locum habet in interdicto uti possidetis, vel utrubi.
Denique ait, ab eo apud quem deposita est vel conmmodata, vel qui conduxevit
quia hi omnes non possidente vindicari nom posse. Puto autem ab ómnibus qui
tenent et habent restituendi facultatem peti posse" (L 9, T I. De reivindicaciones
(sic), Libro 6 del Digesto)" (CA. Coyhaique, 13-XI-2003, N°LegalPublishing: 33647).
2. De la procedencia o improcedencia de la acción reivindicatoria en contra
del simple detentador de un bien raíz inscrito. Sobre esta cuestión se han man-
tenido dos opiniones jurisprudenciales: a) Opinión mayoritaria. sin perjuicio de
lo discutible de esta opinión, la jurisprudencia mayoritaria estima que procede la
acción reivindicatoria por parte del dueño de un bien raíz inscrito en contra de
quien sólo lo detenta materialmente (ocupante), porque si bien el dueño no ha
perdido la posesión, que mantiene mientras esté vigente la inscripción, sí se puede
 DE LA REIVINDICACIÓN 567

considerar que se halla privado de la "fase material" de dicha posesión {CA. Val-
paraíso, 6-IX-2004, N°LegalPublishing: 31446; Cs. 27-XI1-2004, N° LegalPublishing:
31600); b) Opinión minoritaria: una opinión minoritaria, y que es la que se aviene
con la disciplina del Código Civil, estima que no procede la acción reivindicatoría
por parte del dueño de un bien raíz inscrito en contra de quien sólo lo detenta
materialmente, "de modo que si la propia actora ha acreditado fehacientemente ser
poseedora inscrita, no ha podido perder la posesión del inmueble, dado que para
hacer cesar su posesión inscrita era necesario que su inscripción se cancelara por
alguna de las formas indicadas en el mencionado artículo 728 inciso Io del Código
Civil, y si ninguna de ellas ha operado, no ha dejado de ser poseedora, más aún,
cuando en conformidad a este mismo precepto, si un tercero se apodera material-
mente de un predio inscrito, este último no adquiere la posesión ni pone fin a la
existente. De lo dicho se colige, entonces, que la posesión del inmueble no la tiene
el demandado, sino que la demandante, faltando de este modo el supuesto básico
de la acción de reivindicación" (Cs. 29-VIII-2005, N° LegalPublishing: 32731).

Artículo 896. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar

el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Concordancias: Código Civil: articulo 714. Código de Procedimiento Civil: artículos 274, 282 N° 1.

Artículo 897. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se

reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de
este engaño haya resultado al actor.
Concordancias: Código Civil: artículo 706.

Artículo 898. La acción de dominio tendrá también lugar contra el que ena-
jenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por
haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó
a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenación.
Concordancias: Código Civil: artículos 682 inciso 2, 895, 1819 y 2302.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como

artículo 1045 del Proyecto de 1853, bajo la siguiente redacción: inciso I o : "La acción
de reivindicatoría tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa ajena, para la
restitución de lo que haya recibido por ella; i si la enajenó a sabiendas de que era
ajena, para la indemnización de todo perjuicio"; inciso 2o: "Pero el reivindicador no
tendrá derecho para que se le restituya la cosa i el precio, ni para ser indemnizado
dos veces por un mismo perjuicio". Como resultado de la revisión de la que fue
objeto dicho Proyecto, se le introdujeron algunas alteraciones, de manera que en el
llamado "Proyecto inédito" perdía su individualidad, pues se unía al artículo anterior,
y sus reglas se situaban como incisos 2o y 3o de su artículo 1044, con la siguiente
redacción: inciso I o : "La acción de dominio tiene también lugar contra el que
568 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

dolosamente, a fin de sustraerse a ella, ha dejado de poseer, para que indemnice al

actor de todo perjuicio que por esta causa haya sufrido"; inciso 2o: "Tendrá también
lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por
ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su
persecución; i si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de
todo perjuicio; inciso 3o: "El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha
dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación". Finalmente,
tras una última revisión, la disposición anterior recuperó su individualidad, y se
situó como artículo 898, con dos incisos, del Proyecto de 1855, con la redacción que
ya sería la definitiva y que, como tal, se mantuvo en el artículo 898 de la edición
oficial del Código Civil chileno de 1856.2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853
Bello incluía una nota para el inciso 2o de su artículo 1045, y que era la siguiente:
"L. 54, tít. 5, P. 5, modificada", es decir, remitía a una ley de las Siete Partidas(5,5,54),
cuya rúbrica era "Si un orne vendiesse a otra cosa agena, en nome de aquel que
oviesse el señorío della", cuyo texto era el siguiente: "Si un orne vendiesse a otro
cosa agena, en nome de aquel que oviesse el señorío della: si aquel cuya es la cosa,
ha por firme la vendida después que es fecha, vale, e passa el señorío al que la
compra; maguer que de comiendo non ficziesse ese atal la vendida, con otorgamiento,
nin con sabiduría de aquel cuya era la cosa. Mas si non la vendiesse en nome del
señor della, mas en el suyo mismo; si aquel que la compra sabe que non es la cosa
de aquel que gela vende, entonce non passa a el el señorío della, nin la puede ganar
por tiempo. Ante dezimos, que aquel cuya es, que la puede demandar, e la debe
cobrar en todas guisas. Pero si este comprador atal ovo buena fe cuando compro la
cosa, non sabiendo que era agena, mas cuidando que era de aquel que gela vendió;
entonce puede ganar por tiempo el señorío della: e es tenudo el vendedor en todas
guisas, de tornar el precio a aquel cuya era la cosa. Otrosí dezimos, que vendiendo
orne cosa agena como suya, si después que la vendida es fecha, se pierde la cosa o
se muere, puede el señor de la cosa aver la vendida por firme, e demandar el precio
della al vendedor; quier fuere fecha la vendida en nome del señor, o non". Bien se
ve que, tal como se advertía en la nota puesta por Bello, se ha modificado la referida
ley de Partidas, mas no en su principio general, y así: a) En el inciso Io del actual
artículo 898 se precisa una solución única respecto de quien enajena cosa ajena de
buena fe y otra para quien enajena de mala fe, de modo que, respecto del primero,
siempre puede reclamársele el precio que obtuvo por la enajenación y, respecto del
segundo, se accionará en su contra para que repare todos los perjuicios causados,
aspecto éste que sí innovaba en relación con la ley Alfonsina; b) En el inciso 2o del
citado artículo 898, simplemente, se asumía la regla que fijaba la ley de Partidas en
su período final. Las dos reglas anteriores plantean, en lo que aquí interesa, dos
cuestiones relevantes, a saber: a) ¿A qué influencia se debe atribuir la decisión de
Bello de apartarse de la ley de Partidas para establecer una regla diferenciada en
relación con la responsabilidad de quien enajena la cosa, sobre la base de atender a
su buena o mala fe?; y b) ¿cuál es el dogma que se recibe en la regla que toca a quien
enajena de buena fe la cosa poseída? La decisión de Bello de diferenciar la
responsabilidad de quien enajena de buena fe o de mala fe la cosa que poseía, debió
adoptarla tras la lectura de los pasajes correspondientes del Traite du contrat de
vente del tantas veces citado Pothier, en concreto, su capítulo IV "De las obligaciones
que contrae el vendedor que ha vendido la cosa de otro respecto del propietario de
 DE LA REIVINDICACIÓN 569

esta cosa". Pothier trataba de las dichas obligaciones sobre la base del siguiente
principio general: "Estas obligaciones no nacen propiamente de la venta per se; los
contratos no forman obligaciones más que entre las partes contratantes: nacen ellas
de una cosa diferente: que es lo que vamos a explicar". En su explicación diferenciaba
diversos casos: los dos primeros eran aquellos en los que se vendía una cosa que se
sabía que era ajena, es decir, de mala fe, y diferenciaba Pothier el caso en que la cosa
vendida era mueble del otro en que era un inmueble o una cosa incorporal. En relación
con el primero de los casos asumía una opinión según la cual quien enajebana de
mala fe asumía la responsabilidad propia de la de quien cometía un delito, es decir,
la misma que Bello recibiría en el inciso Io de este artículo 898, al fijar su
responsabilidad en "la indemnización de todo perjuicio". En efecto, escribía Pothier
que: "El primero es aquel en que alguien vende una cosa mueble que sabe que no le
pertenece. No hay duda que, vendiendo y entregando esta cosa que sabe que no le
pertenece, comete, respecto del propietario a quien pertenece, un robo (vol) de esta
cosa; 1. 1, t. 7, Cod. de usucap. pro empt:, y, en consecuencia, contrae respecto de
aquel la obligación que nace de esta especie de delito". En cuanto al segundo, Pothier
admitía una solución romana que se remontaba, con mucha probabilidad a una
opinión de Salvio Juliano y que coincidía con la que había admitido la ley de Partidas
citada por Bello a propósito del inciso Io de este artículo 898. Escribía, así, que: "El
tercer caso es aquel en que quien posee de buena fe la cosa de otro, a título de
donación o de legado, la ha venido de buena fe como si le perteneciera e ignorando
que pertenecía a otro ¿Puede el propietario de esta cosa, que después ha perecido
o que no existe, demandarle la restitución de la cantidad por la que la vendió? Este
caso es diferente de los dos precedentes; pues en este caso yo vendí de buena fe la
cosa: no he, en consecuencia, al venderla cometido ninguna injusticia hacia el
propietario de esta cosa. Sin embargo, Africano, de acuerdo con Juliano, decide en
la ley 23, ff. de reb. cred., que también en este caso el propietario de la cosa puede
demandar a quien la vendió la restitución del precio: Si eum [...] Esta decisión esta
fundada sobre esa gran regla de equidad natural, que no permite enriquecerse del
bien de otro; de donde se sigue que no me debo aprovechar del precio de la cosa de
otro que yo, por error, vendí como si me perteneciera. Esta es la razón que da el
jurisconsulto, en la ley ya citada: Posse te mihi pretium condicere Julianus aite, quod
ex re tua locupletior factus sim". El pasaje del Digesto (12,1,23) citado por Pothier
correspondía a un fragmento del libro II quaestionum de Africano, ubicado por los
compiladores justinianeos en el título De rebus creditis, es decir, en sede de
procedencia de la condictio para repetir las cosas retenidas sin causas, y que
presentaba la singularidad de que, a diferencia del régimen clásico y originario de
la condictio, tenía por objeto no la cosa misma retenida sino el precio recibido por
haberla vendido: "Si el esclavo que te fue legado, poseyera y vendiera como si hubiera
sido legado a mí, una vez muerto, dice Juliano que puedes repetir su precio contra
mí mediante la condictio" (Si eum servum, qui tibi legatus sit, quasi mihi legatum
possederim et vendiderim, mortuo eo posse te mihi pretium condicere Iulianus ait).
De este pasaje, en el que se concedía la condictio para repetir el precio (pretium
condicere) tomarían pie los juristas medievales para denominar a esta condictio como
condictio pretii, cuya introducción, por lo que se deduce del texto de Africano, fue
probablemente debida a Salvio Juliano. Ese pasaje de Africano fue manipulado
570 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

postclásicamente o por los compiladores justinianeos, de modo que se le agregó un

período final para justificar la procedencia de la condictio, porque con el precio el
vendedor se había hecho más rico: quasi ex re tua locupletior factus sim. Como se
explicó en su lugar, ninguna relación tenía la condictio con la categoría de hacerse
más rico y la alteración justinianea de este pasaje, único de todo el título de rebus
creditis en el que se leía una referencia a ella, se ve reafirmada porque en una
constitución de Alejandro Severo del año 224 se asumía la misma opinión de Salvio
Juliano sin ninguna referencia al "hacerse más rico", como se recibía en una de las
leyes del Codex (4,51,1), coincidente con otra ley famosa: la ley mater (3,32,3, pr.).
Pothier, pues, no hacía más que asumir que cuando el poseedor enajenaba de buena
fe la cosa que poseía, el dueño podía reclamarle el precio mediante la condictio, pues,
en cierto modo, el precio ocupaba el lugar de la cosa poseída y enajenada. Esta
solución era la defendida por Salvio Juliano, como se desprendía del pasaje del
Digesto que citaba (12,1,2 3) y también de otro del Código (4,51,1), que eran las fuentes
a las que remitía Gregorio López en su glosa a la ya citada ley de Partidas (5,5,54),
en la que se había inspirado Bello para fijar la regla de la primera parte del inciso
Io del artículo 898, pues al glosar la expresión 'en todas guisas', había escrito,
simplemente: "Ya vendiera en nombre del dueño o en el suyo, como en la ley mater
3, C. de rei vendic. y en la ley 1. C. de reb alien, non alienand". Finalmente, la regla
del inciso 2o de este artículo 898 no hacía más que asumir la solución de la ya citada
ley de Partidas (5,5,54) que, a su vez, como lo mostraba su glosa de Gregorio López,
asumía el criterio de uno de los pasajes de la dicha ley mater del Código (3,32,3,1)
y que correspondía a una constitución de Alejandro Severo del año 222: "Si después
de aquella venta consentiste o admitiste de otro modo la propiedad del comprador,
contra el comprador no tiene ninguna acción, contra el vendedor, en verdad, no se
te prohibe ejercer por el precio la de gestión de negocios". 3. La acción del inciso
Io como un supuesto de "condictio pretif'. El examen de las fuentes que quedan
expuestas en los párrafos anteriores muestra, sin lugar a ninguna duda, que la acción
que se concede en el inciso Io del artículo 898 del Código Crvzfpara reclamar el precio
a quien de buena fe la ha enajenado, no es más que la condictio, es decir, una acción
in personam a la que desde tiempos medioevales se acostumbró llamar condictio
pretii y que, en consecuencia, por una parte, no se trata de un caso de procedencia
"excepcional" de la acción reivindicatoría y, por otra, que carece de toda relación
dogmática con la categoría técnica del "hacerse más rico".

Artículo 899. La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por

la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el po-
seedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan
a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.
Concordancias: Código Civil: artículos 1358, 1523,1526 N° 2.

OBSERVACIONES

1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció como artículo 1046

del Proyecto de 1853: "La acción de dominio no se dirije contra un heredero que no
 DE LA REIVINDICACIÓN 571

posee; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor de mala fe por razón
de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de
éste a prorrata de sus cuotas hereditarias". La Comisión revisora le introdujo ligeras
modificaciones, con las que fue recibido como artículo 1046 del "Proyecto inédito":
"La acción de dominio no se dirije contra un heredero sino por la parte que posea
en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor de mala fe por
razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos
de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias". En una última revisión se le dio su
redacción definitiva, con la que aparecía en el Proyecto de 1855.2. Fuentes y contexto.
En el proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición: "L. 42,
De reivindic.", es decir, remitía a un pasaje del Digesto (6,1,42),

Artículo 900. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado
de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera
dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en
su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a
los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos
del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado
al saneamiento.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 682 inciso 2, 702 inciso 2, 706, 707, 895, 898, 906, 907, 910,
911, 912, 913, 927 y 1819.

Artículo 901. Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de

temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente
de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.
Concordancias: Código Civil: artículos 565 inciso ly2, 567y 2249. Código de Procedimiento Civil: artículos
291, 292 y 483.

Artículo 902. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre

un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada
en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar
todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y compren-
didos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 175 a 177, 293 N" 1, 294, 296, 570, 577, 582 y
891.

Artículo 903. La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de

tercero, de lo que por éste se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó
la cosa.
572 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

§ 4. Prestaciones mutuas

Artículo 904. Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el

juez señalare; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos
de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se
los reembolse.
Concordancias: Código Civil: artículos 378, 1094,1232, 1266, 1276, 1305,1429, 1494 inc. 2,1687,1886
2201, 2234, 2235, 2291.

Artículo 905. En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que

forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella,
según lo dicho en el título De las varias clases de bienes. Las otras no serán com-
prendidas en la restitución, si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero
podrán reivindicarse separadamente.
En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves.
En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernen
a ella, si se hallan en manos del poseedor.
Concordancias: Código Civil: artículos 569, 570,1948.

Artículo 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por

su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de
estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola
en beneficio suyo.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 537, 702, 706, 707,1547 inciso 2 y 1672.

OBSERVACIONES
1. Historia. La más antigua versión del actual artículo 906 del Código Civil chileno
es la que aparecía como artículo 1053 del Proyecto de 1853, dentro del título XII "De
la reivindicación" de su libro D y, en concreto, como tercer artículo de su § 4 "Pres-
taciones mutuas", cuyo texto, con tres incisos, era el siguiente: inciso I o : "El posee-
dor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa o por el
hecho o culpa de su autor ha sufrido la cosa"; inciso 2o: "El poseedor de buena fe,
mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto
se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado i
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo"; inciso 3o: "Pero
deberá sufrir que el valor de estos deterioros se le descuente de lo que cobre en
razón de mejoras". Como resultado de la revisión de dicho Proyecto de 1853 se
produjeron diversas modificaciones en su citado artículo 1053: a) en su inciso Io se
eliminó la expresión 'o por el hecho o culpa de su autor' y; b) se eliminó su inciso
3o, de manera que en el llamado "Proyecto inédito" se situaba como su artículo 1053,
con dos incisos: y bajo la redacción siguiente: inciso I o : "El poseedor de mala fe es
responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa"; inciso
2o: "El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos
 DE LA REIVINDICACIÓN 573

deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyen-

do un bosque o arbolado i vendiendo la madera o la leña, o empleándola en benefi-
cio suyo". Sin ninguna alteración posterior pasó al Proyecto de 1855 y en la edición
oficial del Código Civil chileno de 1856 apareció con idéntica redacción, que es la
que conserva hasta la actualidad. 2. Fuentes y contexto. Los once artículos de que
se componía el § de las "Prestaciones mutuas" en el Proyecto de 1853 sólo contenían
dos notas y ambas remitían a sendas obras de Pothier: a) la primera de ellas apun-
tada para el inciso 3o de su artículo 1053: "Pothier, Condict. indeb., 173" y; b) la se-
gunda a su artículo 1055: "Pothier, De la propriété, núms. 343, 344, con algunas
explicaciones". De tales notas resulta que, en principio, las fuentes probables del
dicho artículo 1053 del Proyecto de 1853 se sitúan en las obras de Pothier quien, al
tratar de la condictio indebiti, había aplicado la categoría de "hacerse más rico" a
quien recibía de buena fe una cosa que no le era debida en relación con la obligación
que contraía por los deterioros sufridos por la cosa. Era a esa misma obra suya a la
que remitía la nota puesta al inciso 3o del artículo 1053 del Proyecto de 1853, y al
leer el número 173, referido por la dicha nota, se aprecia que, efectivamente, se
trataba en él quien debía restituir la cosa recibida de buena fe, tenía derecho a que
se le redujeran del valor de los deterioros el de las mejoras que hubiera introducido
en la cosa y, al explicar esta regla reenviaba al número 170, que era el lugar preciso
en el cual había sentado que quien recibía de buena fe sólo quedaba obligado en
cuanto se hubiera hecho más rico por los deterioros: "Observad que si a aquel a
quien he pagado por error una cosa en la que ha hecho aumentos y mejoras y tam-
bién causado deterioros, no puede pretender que se le reembolsen las mejoras hechas,
más que bajo la reducción del precio de los deterioros, pues también está obligado
por vía de acción a dar cuenta de los deterioros que hizo en una cosa que ignoraba
que estaba sujeta a repetición (supra n. 170), y está obligado a dar cuenta por vía de
deducción sobre el precio de las mejoras, no siendo una cosa verdaderamente me-
jorada más que bajo la deducción de aquello en que se ha deteriorado". Si bien Bello
tuvo a la vista, como está comprobado, los citados pasajes de la dicha obra de Pothier,
fue, sin embargo, un pasaje del Traité du domaine del mismo autor francés el que
operó como fuente directa del indicado artículo 1053 del Proyecto de 1853, concre-
tamente su número 333, en el que asumía el régimen del senadoconsulto Juvencia-
no concordante con el que había recibido en su tratamiento de la condictio indebiti:
"En relación con el poseedor de buena fe, no está obligado a los deterioros que hu-
biera podido hacer en la cosa que fue objeto de la demanda de reivindicación du-
rante todo el tiempo que ha durado su buena fe, a menos que fueran deterioros de
los que se hubiera aprovechado, como si hubiera cortado madera de altas arboledas
en la heredad que fue objeto de la acción de reivindicación y hubiera recibido el
precio; no hay duda, en este caso, que debe dar al demandante reivindicador el
precio del que se ha aprovechado, la equidad no permite que nadie pueda aprove-
charse del precio de la cosa de otro a expensas del propietario". La sola lectura del
pasaje de Pothier deja en evidencia su influencia directa sobre el inciso 2o del dicho
artículo 1053 del Proyecto de 1853, actual 906 del Código Civil chileno, incluso por
la recepción del ejemplo con el que se explicaba la regla asumida en él y, a su vez,
comprueba que el jurista francés entendía esa regla como fundada en la equidad y
vinculada a la categoría de "hacerse más rico", por la vía de la regula iuris, pero
574 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

también, por la vía de un texto romano que, desde época medioeval, se había enten-
dido a la luz del senadoconsulto Juvenciano, como se desprende del pasaje que
seguía al texto que se ha transcrito y en el que, además, trataba de qué había de
entenderse por "haberse aprovechado": "En cuanto a todos los deterioros de que el
poseedor de buena fe, contra quien se ha dado demanda de reivindicación, no se ha
aprovechado y que se han hecho mientras duraba la buena fe y antes de la demanda,
ese poseedor a nada está obligado, pero está obligado a todos aquellos que, después
de la demanda, han provenido de su hecho o culpa; pues, por la demanda en la que
el demandante le da copia de sus títulos de propiedad, cesa de ser poseedor de
buena fe y contrae la obligación de restituir la cosa, en caso de juzgarse que perte-
necía al demandante y, por consiguiente, a la de conservarla en buen estado y no
deteriorarla, que es accesoria. Según estas distinciones debe entenderse lo que dice
Ulpiano: Si deterior res facta sit, rationem judex habere debebit; liv. (sic) 13, ff. de rei
vind.". El texto de Ulpiano al que se remitía Pothier correspondía a un fragmento del
libro 16 de sus comentarios adEdictum, recibido en el título De rei vindicatione del
Digesto (6,1,13) en el que se leía que: "No sólo, pues, debe ser restituida la cosa, sino
también, si ella ha sido deteriorada, el juez deberá hacer el cálculo [del daño]" y él,
desde época medioeval, había sido vinculado a otro pasaje de Ulpiano, del libro 15
de sus dichos comentarios ad Edictum, recibido en el título De hereditatis petitione
del Digesto (5,3,31,3), en el que se leía que el poseedor de buena fe, si había sido
negligente respecto de la cosa, lo había sido como en cosa suya, y por ello no estaba
sujeto a ninguna querella antes de entablaba la acción de petición de herencia. La
regla asumida por Bello en este artículo 906 también la había recibido el Proyecto
español de García Goyena, una de las fuentes que había tenido a la vista en la ela-
boración del Proyecto de 1853, en su artículo 434, en cuyo primer inciso se leía que:
"El poseedor de buena fe no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída,
aunque haya ocurrido por hecho propio", y en su comentario García Goyena la fun-
daba y explicaba del modo siguiente: "El poseedor de buena fe puede todo lo que el
verdadero propietario; puede usar y hasta abusar de la cosa; tantum bona fides tribuit,
quantum ipsius rei propietas (sic), hasta que se presente el verdadero dueño", pero,
de inmediato agregaba que: "pero es claro que responderá in quantum locupletior
factus est con la pérdida de la cosa, por la sabida regla del Derecho 206, ve los ar-
tículos 1102 y 1191" y, ya se ha advertido, que el dicho artículo 434 Bello y los
miembros de la Comisión revisora del Proyecto de 1853 lo conocían por la referencia
que a él se hacía por el mismo García Goyena en el comentario al artículo 1896 de
su Proyecto: "Nosotros habernos (sic) seguido, y no podíamos menos de seguir por
lo ya dispuesto en nuestro artículo 434" que, ya se ha dicho, operó como fuente el
actual artículo 2301 del Código Civil chileno. En suma, Bello en la regla del artículo
906 asumía una tardía extensión de la antigua disciplina romana del senadoconsul-
to Juvenciano para el caso del poseedor de buena fe vencido en el juicio reivindica-
torio, y lo hacía a través de su extensión, ya operada por Pothier y justificada,
también, en el Proyecto de García Goyena.

JURISPRUDENCIA
1. La buena fe se pierde con la contestación de la demanda. La regla de este inciso
2o del artículo 906 opera respecto del poseedor de buena fe "mientras permanece
 DE LA REIVINDICACIÓN 575

en ella" y, como ya se advirtiera al tratar de las "fuentes y contexto" de este artículo,

Pothier, fuente de dicho inciso 2o, en la línea de diversos textos romanos, entendía
que ella se perdía con la comunicación de la demanda de reivindicación y, en el
mismo sentido se ha asumido por buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia,
que entienden que la buena fe se pierde con la contestación de la demanda. Así
se ha declarado: "Que tampoco se observa infracción al artículo 906 del Código
Civil al confirmar los sentenciadores de segunda instancia el fallo de primer grado
con declaración que se consideraba poseedora de mala fe a la demandada desde
la fecha de la contestación de la demanda, por cuanto para resolver en aquella
forma -citando al autor Alessandri Rodríguez-, argumentaron que la buena fe se
presume y que el poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contesta-
ción de la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados por ésta, aunque
pueda seguir confiando en los propios, ya no puede tener la convicción absoluta
de su derecho que supone la buena fe" (Cs. 5-1-2001, cons. 7O, N° LegalPublishing:
47628). 2. De si la buena fe puede perderse con anterioridad a la demanda. La
dicha expresión 'mientras permanece en ella' ha dado pie para que se plantee la
cuestión de si la buena fe puede perderse con anterioridad a la contestación de la
demanda y, de ser así, la buena fe exigida por este artículo debería ser "actual", es
decir, existir al tiempo de producirse los deterioros: a) Opinión que entiende que
¡a buena fe puede perderse con anterioridad a la contestación demanda: Algunos
autores entienden que, no obstante haberse adquirido la posesión de buena fe,
ella puede perderse en un momento posterior a la adquisición y con anterioridad
a la contestación de la demanda, de modo que desde aquel momento el poseedor
ya no permanecería en la dicha buena fe y, por ende, le advendría aplicable la
regla del inciso Io de este artículo 906. La citada opinión encuentra su principal
fundamento en el ya citado inciso 2 o del artículo 702 del Código de Bello que, al
explicar qué se llama "posesión regular", advierte que es la que procede de justo
título y ha sido adquirida de buena fe "aunque la buena fe no subsista después de
adquirida la posesión", y de allí que haya quienes entiendan que, en relación con
los deterioros sufridos por la cosa poseída, la buena fe deber ser "actual", esto
es, existir en el momento en que se producen los deterioros. Una jurisprudencia,
que se presenta casi con carácter de opinión común en el último tiempo, tiende
a coincidir con la citada doctrina. Así se ha dicho que: "El artículo 906 alude al
poseedor de buena fe "mientras permanece en ella", y ya vimos que eso no ocurre
sino como máximo hasta la contestación del libelo de demanda. En otros términos
y en virtud de todo lo dicho, luego de ese acto procesal todo poseedor ilegítimo
está de mala fe. Por ende, pedidos los frutos y la indemnización por los deterioros
en contra del demandado en una calidad de poseedor de mala fe que se le supone
originaria, está reclamado el período completo de la ocupación, y el juez puede
perfectamente determinar que esa mala fe no es originaria pero sí adquirida al
contestar, y en tal supuesto limitar lo que acuerde por tales rubros al tiempo en que
efectivamente conste dicha mala fe; esto es, al lapso posterior a la contestación de
la demanda, tal como se hará en la especie" (CA. Rancagua, 18-111-2008, cons. 13°,
N° LegalPublishing: 38525) y que: "El artículo 906 del Código Civil hace referencia
al poseedor de buena fe "mientras permanece en ella", o sea, como máximo hasta
la contestación de la demanda" (CA. Rancagua, 6-V-2008, cons. 9O, N° LegalPubli-
shing: 38985, conf. Cs. 4-XI-2009, Rol N° 3.530-08); b) Opinión que entiende que
576 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

la buena fe se mantiene hasta la contestación demanda: A la opinión anterior se

pueden oponer ciertas objeciones: I a ) que la "buena fe" está definida, precisamente,
en función del momento de la adquisición de la posesión, como se lee en el inciso
10 del artículo 706 del Código de Bello y que la regla del inciso 2o del artículo 702
sólo toca a la "posesión regular"; 2a) que, a diferencia de lo que sucede respecto
al momento a que se refiere la buena o mala fe relativamente a los frutos y a las
expensas y mejoras, que cuentan con una regla expresa en el artículo 913 que de-
termina que en cuanto a los primeros es el tiempo "de la percepción" y en cuanto
a las segundas es el "tiempo en que fueron hechas", no hay regla singular respecto
de los deterioros, según se puede leer en los pasajes de sus obras transcritos en
el párrafo anterior; 3a) la expresión 'mantenerse en ella', que utiliza Bello en este
inciso está tomada, casi literalmente de un pasaje de Traité du domaine de Pothier
ligado inmediatamente al tiempo de su término con la demanda de reivindicación:
"mientras que ha durado la buena fe y antes de la demanda, ese poseedor no está
obligado a nada [...], pues por la demanda, en la que el demandante le da copia de
sus títulos de propiedad, cesa de ser poseedor de buena fe" (pendant que la borne
foi a duré, et avant la demande, ce possesseur n'en est aucunement tenu [...] car, par
la demande, dans laquelle le demandeur lui donne copie de ses titres de propriété,
11 cesse d'étre possesseur de bonne foi). Hay, igualmente, alguna jurisprudencia
que parece seguir la opinión que estima que el poseedor se mantiene de buena
fe hasta la contestación de la demanda, y lo ha hecho al pronunciarse en un caso
que correspondía, precisamente, a uno de los ejemplos de "buena fe" con los que
Bello ilustraba la regla del inciso 2o del artículo 906 y que era el de ignorar: "el
falso carácter de procurador o guardador, asumido por la persona de quien hubo la
finca". Así se ha declarado: "Que respecto de la restitución de los frutos y pago de
deterioros solicitados por el demandante en los números 4 y 5 del petitorio de la
demanda, atendido lo concluido precedentemente respecto de la acción principal,
procede acoger dichas pretensiones para estos efectos, sin embargo, no puede
considerarse al demandado poseedor de mala fe sino desde la contestación de la
demanda, esto es desde el 3.03.1994, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
907, inciso 3o del Código Civil. A juicio de esta Corte, con anterioridad a la fecha
indicada el demandado debe ser considerado poseedor de buena fe por haber ce-
lebrado el contrato de compraventa del inmueble reclamado con la convicción de
que su vendedor tenía facultad para enajenarlo, sumada al hecho de encontrarse
éste inscrito en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de aquél" (CA. Rancagua,
4-X-1995, cons. 11°, conf. Cs. 2-VII-1996, N° LegalPublishing: 13.959).

Artículo 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales

y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera po-
dido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo
de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado
en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará
sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
 DE LA REIVINDICACIÓN 577

En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios

que ha invertido en producirlos.
Concordancias: Código Civil: artículos 327 inciso 2, 537, 644, 645, 647, 706 y 707.

Artículo 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas
necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para
impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones
de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expen-
sas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan
las obras al tiempo de la restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un
resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas
al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con
mediana inteligencia y economía.
Concordancias: Código Civil: artículos 756 inciso 1, 795, 798, 907 inciso 1, 1935 y 1936.

Artículo 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que
se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda.
Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal
de la cosa.
El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución
las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas
mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de
buena fe tendrá solamente los derechos que por el artículo siguiente se conceden
al poseedor de mala fe.
Concordancias: Código Civil: artículos 706 y 910.

Artículo 910. El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las

mejoras útiles de que habla el artículo precedente.
Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda sepa-
rarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle
el precio que tendrían dichos materiales después de separados.
Concordancias: Código Civil: artículos 706, 707, 909, 912 y 1936.

Artículo 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obli-

gado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto
a ellas el derecho que por el artículo precedente se concede al poseedor de mala
fe respecto de las mejoras útiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo
y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente
aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo
lo aumentan en una proporción insignificante.
Concordancias: Código Civil: artículos 909 inciso 2 y 910.
578 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 912. Se entenderá que la separación de los materiales, permitida por

los artículos precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere
de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el
poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se
allanare a ello.
Concordancias: Código Civil: artículos 910 y 911.

Artículo 913. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los

frutos, al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas.
Concordancias: Código Civil: artículos 706, 707 y 1687.

Artículo 914. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en

razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago,
o se le asegure a su satisfacción.
Concordancias: Código Civil: artículos 800, 2162, 2193, 2234, 2932 inciso final, 2401 y 2466. Código de
Procedimiento Civil: artículo 545 a 548.

Artículo 915. Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin
ánimo de señor.
Concordancias: Código Civil: artículos 700, 714,1687 y 1937.

OBSERVACIONES
1. Sobre la noción de "poseedor a nombre ajeno". En este artículo se señala que
la acción que concede se dirige en contra del que "poseyendo [...]", es decir, se
refiere a un cierto "poseedor" y no a un genérico "mero tenedor" y recuérdese
que "poseedor" es aquel de quien se predica la "posesión", es decir, "la tenencia
de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que
se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar
y a nombre de él" (art. 700 inc. I o ) y que en el sistema del Código Civil "las pala-
liras posesión y tenencia contrastan siempre en él", como se afirma en el Mensaje
(XXIV). No resulta, pues, apropiado afirmar que se trate de una acción dirigida
en contra de un genérico "mero tenedor", más aún cuando en la orientación del
Código Civil se ha sentado como regla el que en contra del mero poseedor no es
posible el ejercicio de la acción reivindicatoria, admitiéndose, de acuerdo con la
innovación introducida por Constantino en el año 331 (C. 3,19,2), que recae sobre
él la obligación de la laudatio o nominatio actoris, es decir, la obligación de declarar
el nombre del poseedor, para que en contra de éste, que es el único que puede
amenazar el dominio del actor, se dirija la reivindicación, tal como se declara en
el artículo 896 la calidad jurídico-técnica del "poseedor a nombre ajeno" está, ex-
presamente, recibida en el Código Civil, de modo que para determinar en contra
de quien procede la acción ex articulo 915 basta con determinar quién lo sea en
nuestro derecho civil. Tal categoría es utilizada en el Código Civil en dos de sus
disposiciones: la del citado artículo 915, y la del artículo 719, que es en el cual,
precisamente, se determina quién se entiende ser "poseedor a nombre ajeno". Bien
 DE LA REIVINDICACIÓN 579

sabido es, que en nuestro sistema posesorio, la posesión puede tomarse no sólo
por el que trata de adquirirla para sí, sino también por su mandatario, o por sus
representantes legales (art. 720) e incluso por quien no es mandatario ni repre-
sentante (art. 721 inc. 2o) y, de acuerdo con ello, en el artículo 719, se prescribe
que si se ha empezado a "poseer a nombre ajeno" se presume la continuidad del
mismo orden de cosas hasta el momento en que se alega una tal posesión. De esta
manera, el "poseedor a nombre ajeno" en el derecho civil chileno corresponde a
una categoría técnica muy precisa y restringida, la de un concreto detentor que
tiene la calidad de representante legal, mandatario o "agente oficioso" ex articulo
721 de aquel respecto de quien se posee. De lo anterior resulta que el titular de la
acción ex articulo 915 no es únicamente el "dueño" de la cosa, sino que también
puede serlo, simplemente, quien la posee, cuando es otro el que la "posee" a su
nombre, como si el tutor que comenzó a poseer a nombre de su pupilo, una vez
expirada la tutela y antes de cumplirse el plazo de la prescripción adquisitiva de
la cosa que poseía, no la restituye al pupilo o a la persona a quien por derecho
corresponda (arts. 415 y 417), pues en estos casos quien tendrá derecho a que se
le restituya es aún poseedor, pues no se ha cumplido el plazo de la prescripción.
Es esta misma calidad de "poseedor a nombre ajeno", dentro de los límites que
aquí se han precisado, la que justifica la parte final de este artículo 915 en cuanto
exige que resista la entrega a aquel respecto de quien posea "ya sea con ánimo de
señor", ya sea "sin ánimo de señor", es decir, es indiferente que rehúse la entrega
porque se pretende dueño, asumiendo así que posee para sí y no para otro, o que,
simplemente, sin atribuirse la calidad de poseedor a nombre propio, no entrega la
cosa a aquel respecto de quien comenzó a poseer.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Naturaleza de esta acción. Sobre la naturaleza de la acción concedida por

este artículo existe diversidad de opiniones en la jurisprudencia y, aunque nin-
guna parece ajustada a su sentido, son las siguientes: a) Una verdadera acción
reivindicatoria: pues se estima que este artículo consagraría, expresamente, una
excepción a que la acción reivindicatoria proceda sólo en contra del poseedor, y
así permitiría que se ejerza en contra de un mero tenedor (Cs. 12-V-1992, N° Le-
galPublishing 11896; Cs. 26-IV-1994, N° LegalPublishing 12854); b) Una acción
restitutoria especial también se ha entendido que este artículo autorizaría, en
forma expresa, una acción restitutoria con los atributos de la acción de dominio
contra la persona que tiene la tenencia de una cosa raíz o mueble, poseyéndola a
nombre ajeno, reteniéndola indebidamente. En tal evento las reglas de la acción
de dominio se aplican contra el o los que poseyendo a nombre ajeno retienen la
cosa de la manera dicha (CA. Concepción, 26-VIH-2003, N°LegalPublishing 32731).
2. Significado de la expresión "poseyendo a nombre ajeno". Aunque es opinión
discutible, la jurisprudencia sostiene frecuentemente que la posesión a nombre
ajeno consiste en la tenencia de una cosa por quien no es dueño de ella, que la ejerce
para otro o a nombre de otro cuyo dominio reconoce. Dicho en otros términos, es
poseedor a nombre ajeno el mero tenedor que tiene la cosa a nombre del dueño o
del que se da por tal (Cs. 29-VUI-2005, N° LegalPublishing: 32731), y en el mismo
580 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

sentido: "Que la expresión poseyendo a nombre ajeno, aunque inapropiada, porque

no puede poseer quien reconoce dominio de otro, revela que el legislador quiso
referirse al mero tenedor de la cosa, tal como se infiere de otras dos disposiciones
que utilizan la misma expresión. Son los artículos 714 del Código Civil, cuyo inciso
final reconoce como mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa reconociendo
dominio ajeno, y el artículo 719 de ese cuerpo legal, disposición que se contrasta
al poseedor a nombre propio, como posesión propiamente tal, y poseer a nombre
ajeno, como tenencia" (CA. Temuco, 24-VIII-2005, cons. 8o, conf. Cs. 13-VI-2007,
N° LegalPublishing: 36563). 3. Significado de la expresión "indebidamente". La
exigencia de ser indebida la retención del inmueble que efectúa el mero tenedor,
implica que el hecho de que el predio persista en su poder carezca de causa legal
que lo justifique (Cs. 13-VI- 2007, N° LegalPublishing: 36563).

TÍTULO XIII

DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 123. Código Orgánico de Tribunales:
artículo 143. Código de Procedimiento Civil: Libro III, titulo IV. Código de Minería: artículo 94. Código de
Aguas: Título IX.

Artículo 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.
Concordancias: Código Civil: artículos 700 y siguientes, 919. Código de Procedimiento Civil: artículos 549
N" 1,N° 2 e inciso final, 563. Código de Minería: artículo 94. L. O. C. 18.097, sobre concesiones mineras:
artículo 9.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua que se conoce de esta disposición es la que
Amunátegui transcribía desde el que llamaba "manuscrito primitivo", que debía
corresponder a una versión anterior a 1853, y que constaba de dos incisos: el I o :
"Acciones posesorias son aquellas en que se trata de la posesion momentánea, esto
es, de averiguar quién es el que tiene o debe tener actualmente la posesión, sin
perjuicio de la verdadera propiedad o dominio"; inciso 2o: "Las acciones posesorias
se dan al poseedor natural como al civil i al propietario; se juzgan sumariamente,
i no admiten apelación sino en el efecto devolutivo, pero admiten el recurso de
nulidad". En el Proyecto de 1853 aparecía como segunda disposición del título
dedicado al tratamiento "De las acciones posesorias", que era el 13° de su libro II,
dentro de su párrafo Io "De las acciones posesorias en general", el siguiente artículo
1069: inciso I o : "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión"; inciso 2o: "Pertenecen a todo poseedor de la misma manera que al dueño
que lejitimamente posee"; inciso 3o: "Se extiende[n] a la cuasiposesión". Durante
el curso de las revisiones a que se sometió el Proyecto de 1853 experimentó el ar-
tículo 1069 una serie de importantes alteraciones para, finalmente, consolidarse
en el "Proyecto inédito", con el siguiente texto: "Las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesion de bienes raíces i de los derechos reales
 DE LAS ACCIONES POSESORIAS 581

constituidos en ellos". 2. Fuentes y contexto. En el "manuscrito primitivo" al que

se refería Amunátegui, la primera versión de este artículo iba acompañada por la
siguiente nota: "Sala, Derecho Real, libro III, título II, número 11; Gómez, Tauri, ad
legem 45, n. 194". La primera referencia correspondía a una remisión a la Ilustración
del Derecho Real del pavorde valenciano Juan Sala Bañuls. La remisión se hacía al
libro III en su título 1 Io "De los juicios sumarios, de cuyas sentencias no se admite
apelación en quanto al efecto suspensivo" y, en concreto a su número 11 que, unido
al 10, trataba de: "Qué sean interdictos de posesion, y de la necesidad de haberse
introducido", cuyo texto era el siguiente: "10. Basta de alimentos: hablemos ahora
de los juicios sumarios de momentánea posesion, llamados asi porque se decide de
la posesion con mucha celeridad, y como en un momento [...]. 11. Mas considerando
despues, que por este modo se usaba de rodeos, que conviene evitar, mayormente
en las causas que deben decidirse con brevedad, como son estas: y concurriendo
ademas la prohibición de nombrar Jueces Pedáneos los Pretores, debiendo juzgar
por si mismos, se abolió esta practica, constituyéndose, que desde luego y con
derechura propusiese su acción ante e Juez el que pretendía tener derecho sobre
esta posesion momentánea. A estas acciones llamaron extraordinarias, porque
salían del modo ordinario de proponerse antes, y quisieron hicieran las veces de
los interdictos, como que significase lo mismo un nombre que otro. En España
tenemos adoptado este nuevo modo de proceder, y para explicarse nuestros intér-
pretes con claridad y menos confusion sobre las causas de posesion, las dividen
en plenarias y sumarias, llamando plenarias a las que se siguen en el modo, y por
los plazos de los juicios ordinarios, y sumarias a aquellas en que despreciándose
las largas solemnidades se deciden con brevedad, sin admitirse apelación de sus
sentencias, o admitirse solo en el efecto devolutivo, Gom. in 1. 45, n. 194, Larr.
decis. 6, n. 6, Salgad, de reg. protect. 3 part. cap. 12 nn. 30 y 34. Y estas son sobre
adquirir de pronto, retener o recobrar la posesion; y a las acciones que tenemos
para intentar estas causas, las llaman, como las leyes Romanas, interdictos, por
su origen; y así las llamaremos también nosotros". En primer término queda en
claro la pertinencia de la referencia hecha en la nota y también la clara influencia
del pasaje de Sala sobre la disposición del referido "manuscrito primitivo": i)
En el primer inciso del artículo del "manuscrito primitivo" se advierte que Bello
optó, no por la tradición de los juristas hispanos de llamar "interdictos" a estos
recursos sino por la de "acciones posesorias", si bien el mismo Sala advertía que
desde época justinianea se había querido hacer equivalente ambas expresiones;
ii) En el mismo inciso se recibía la nomenclatura hispana tradicional, que recogía
Sala, tocante a la "posesión momentánea", pues el referido inciso, precisamente,
comenzaba diciendo que: "Acciones posesorias son aquellas en que se trata de la
posesion momentánea [...]"; iii) En el inciso segundo, por su parte, se advertía la
misma influencia del pasaje de Sala, en cuanto que, en sede más bien procesal,
prescribía que las acciones posesorias "se juzgan sumariamente, i no admiten
apelación sino en el efecto devolutivo"; iv) Ha de decirse, también, que aunque no
en el número de la obra de Sala referido por la nota, sino algunos más abajo, se
hallaba otra de las reglas recibidas en el citado inciso segundo: la que fijaba que
las acciones posesorias "se dan al poseedor natural como al civil i al propietario".
La nueva orientación asumida en el artículo 1069 del Proyecto de 1853 se alejaba
582 C Ó D I G O CIVIL - L I B R O II - T Í T U L O VIII

de la influencia de Sala Bañuls porque se suprimieron las referencias a cuestiones

de procedimiento, y sólo se conservaba de una manera indirecta y generalizados
la regla conforme a la cual las acciones posesorias competían al poseedor civil, al
natural y al dueño, pero ahora expresada de un modo diverso. Sobre este punto
puede leerse a BARRUNTOS GRANDON, Javier, "Juan Sala Bañuls (1731-1806) y el "Código
Civil" de Chile (1855)" (Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXXI, Valparaíso,
2009, pp. 364-366).

J U R I S P R U D E N C I A

1. Noción de acciones posesorias. Las acciones posesorias son acciones inmuebles,

reales y su ejercicio deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio
entre las mismas partes y en el caso de la querella de restablecimiento quedan
incólumes las acciones posesorias comunes (CA. San Miguel, ll-IX-2010, N°Legal-
Publishing: 45842). 2. Los derechos del socio no admiten el amparo de querellas
posesorias. Se ha estimado que los derechos del socio de una cooperativa revisten
el carácter de muebles, por lo que no son susceptibles de acciones posesorias
(CA. Santiago, 8-1-1991, N° LegalPublishing: 19886).

Artículo 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como
las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.
Concordancias: Código Civil: artículos 824, 882 y 2498.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Carácter absoluto de esta regla. Se ha declarado que la aplicación de esta regla es

absoluta, y no obsta a ella el que una servidumbre discontinua, como la de tránsito,
conste en un título (CA. Rancagua, 14-VI-2004, N° LegalPublishing: 30472). 2. Apli-
cación de esta regla a la denuncia de obra nueva. Se ha estimado que esta regla es
aplicable a la acción posesoria especial denominada denuncia de obra nueva, ya que
la citada disposición, al no realizar distingo alguno al referirse a las acciones pose-
sorias, las incluye a todas (CA. Rancagua, 14-V1-2004, N° LegalPublishing: 30472).

Artículo 918. No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado
en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.
Concordancias: Código Civil: artículos 2501 y 2502.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Interpretación de la expresión "posesión tranquila". Asumiéndose la opinión de

Claro Solar se sostiene que "la posesión tranquila es la que se ejerce públicamente
por quien se conduce como lo haría el propietario y que no es turbado ni moles-
tado con reclamaciones o actos de terceras personas" (CA. Concepción, 6-X-2008,
N° LegalPublishing: 40413). 2. Cómputo del plazo del año. Se ha declarado que el
año a que se refiere este artículo se cuenta hacia atrás, es decir, retrospectivamente,
desde la fecha del embarazo alegado en la demanda (CA. Concepción, 6-X-2008,
N° LegalPublishing: 40413).
 DE LAS ACCIONES POSESORIAS 583

Artículo 919. El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.
Concordancias: Código Civil: artículos 717, 722, 916, 2500 inciso 2.

Artículo 920. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, pres-
criben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo
contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde
el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717,
718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.
Concordancias: Código Civil: artículos 710, 713, 717, 718, 719, 950 y 2500.

Artículo 921. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace
su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido,
y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.
Concordancias: Código Civil: artículo 932. Código de Procedimiento Civil: artículo 551.

Artículo 922. El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitación,

son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario
mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador
extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene de-
recho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del
dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido en el juicio.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXI, artículos 3, 583, 714, 725, 764, 811 y 928.

Artículo 923. En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que

por una o por otra parte se alegue.
Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero
sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra
ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.
Concordancias: Código Civil: artículo 582. Código de Procedimiento Civil: articulo 563.

JURISPRUDENCIA
1. Procedencia de ¡as acciones posesorias en contra del dueño. Se ha declarado
que una acción posesoria "incluso se puede enderezar en contra del actuar ilícito
del propietario que intenta recobrar la posesión por medio de la autotutela, razón
por la cual en la discusión posesoria no se puede tomar en cuenta el dominio que
por una o por otra parte se alegue" (CA. San Miguel, 11-1X-2010, N°LegalPublishing:
45842).
584 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

Artículo 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscrip-

ción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.
Concordancias: Código Civil. Mensaje XXI, artículos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730 y 2505.

JURISPRUDENCIA
1. Consecuencia de la publicidad de los libros del Registro Conservador de Bienes
Raíces. La publicidad de los libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces cons-
tituye una verdadera presunción legal de conocimiento por parte de la comunidad
(Cs. 16-XII-2003, N° LegalPublishing: 29280).

Artículo 925. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construc-
ción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.
Concordancias: Decreto con Fuerza de LeyN° 5, sobre Comunidades Agrícolas, D.O. 17.01.1969: artículo
11 inciso 3. Decreto Ley N" 2.695, Min. Tierras y Colonización, fija Normas para Regularizar la Posesión
de la Pequeña Propiedad Raíz, D.O. 21.07.1979: artículo 4. Decreto con Fuerza de Ley N" 1, Ley Orgánica
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, D.O. 03.08.1993: artículo 43.

JURISPRUDENCIA
1. Procedencia de esta regla respecto de inmuebles inscritos. La ley permite la
prueba de la posesión por hechos a que sólo da derecho el dominio, aun tratán-
dose de inmuebles inscritos, cuando esa prueba tiene por objeto robustecer el
mérito de la que arroja la inscripción (Cs. 18-VI-2007, N° LegalPublishing: 36514;
CA. Concepción, 21-VII-2008, N° LegalPublishing: 39446).

Artículo 926. El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá de-

recho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios.
Concordancias: Código Civil: articulo 916.

JURISPRUDENCIA
1. Objetivo de este interdicto. La acción posesoria de restitución tiene por obje-
to recuperar el hecho posesorio mientras se discute el dominio, como medio de
evitar que cada cual se haga justicia a sí mismo, y supone, por lo tanto, el hecho
material de haber sido privado el actor de la posesión de la cosa (CA. Talca, 1-VI-
2002, N° LegalPublishing: 30289). 2. Requisitos de este interdicto. Son requisitos
de procedencia de este interdicto: a) que quien los deduce acredite la posesión
actual del bien raíz o del derecho real constituido en él y; b) el despojo, total o
parcial, sufrido (Cs. 24-IX-2009, N° LegalPublishing: 42669).

Artículo 927. La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el

usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador
por cualquier título.
 DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES 585

Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios sino el usurpador

mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo
serán insólidum.
Concordancias: Código Civil: artículos 1511, 2317 inciso 1.

Artículo 928. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la pose-

sión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber
poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción
posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el
estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo
violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho
prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán inten-
tarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.
Concordancias: Código Civil: artículos 700, 712, 713 y 714. Código de Procedimiento Civil: artículos 249
N° 3 y 564.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Formas que puede asumir la violencia. La violencia puede consistir en actos

materiales destinados a vencer la resistencia del querellante o en una intimidación
suficiente para cohibirla o evitarla (CA. San Miguel, 10-X-1997, N° LegalPublishing:
21530). 2. La violencia puede ejercerse sobre personas o cosas. Se ha estimado,
que esta disposición no hace ninguna distinción entre la fuerza o violencia que
pueda ejecutarse respecto de las cosas, o de la violencia o intimidación con re-
lación a las personas (CA. San Miguel, 10-X-1997, N° LegalPublishing: 21530). 3.
Actos que no constituyen violencia. La advertencia o aseveración de que no se
permitirá el ingreso a un predio de un arrendatario moroso en el pago de la renta,
no puede ser calificada de violencia o intimidación (CA. San Miguel, 10-X-1997,
N° LegalPublishing: 21530).

Artículo 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán
además castigados con las penas que por el Código Criminal correspondan.
Concordancias: Código Penal: artículos 457, 458.

TÍTULO XIV

DE ALGUNAS
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 549 N° 4 e inciso final, 565 a 570.

Artículo 930. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohiba toda obra
nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.
Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal
586 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

que en lo que puedan Incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y

que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de
las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener
la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.
Concordancias: Código Civil: articulo 829, 931, 932, 946, 950, 2003 N° 3, 2323, 2324 y 2329. Código
de Procedimiento Civil: artículos 549 N" 4 e inciso final, 565 a 570. Código de Aguas: articulo 124. Ley
N" 11.402, establece Disposiciones sobre Obras de Defensa a las Riberas de los Cauces de Ríos, Lagunas y
Esteros, D.O. 16.12.1953.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo 1082
del Proyecto de 1853: su Io presentaba una redacción que sería la definitiva y, por
ende, coincidente con la que se mantiene en vigor; su inciso 2o sólo presentaba una
variante en relación con el texto definitivo, pues su período final decía: 'a costa
del denunciado'; y su inciso 3o incluía la siguiente frase final, después de la pala-
bra 'etcétera', con la que finaliza el actualmente vigente: "antes por el contrario,
en cuanto recibiere beneficio de ellos, estará obligado a auxiliarlos". La Comisión
revisora le dio la versión definitiva, con la que fue recibido como artículo 1082
del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el "proyecto inédito" se incluyó
la siguiente nota para este artículo: "L. 1, § 12, De operis novi nuntiat", es decir,
remitía a una pasaje del Digesto (39,1,1,12), que estaba tomado de un fragmento
del libro Lü de los comentarios de Ulpiano ad edictum.
JURISPRUDENCIA
1. Noción de denuncia de obra nueva. Es una acción que, con la finalidad de
precaver un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de una obra
nueva, comenzados o a punto de emprenderse, y así impedir que ella se consume
o concluya (Cs. 17-VI-2004, N° LegalPublishing: 30309; Cs. 21-XI-2007, N° Legal-
Publishing: 37811; Cs. 8-IV-2008, N° LegalPublishing: 38620). 2. Finalidad de esta
denuncia. Se ha declarado que la finalidad de este interdicto posesorio es lograr la
prohibición de toda obra nueva sobre el suelo de que se está en posesión y, asimis-
mo, aquella que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida
sobre el predio sirviente (Cs. 21-XI-2007, N° LegalPublishing: 37811; Cs. 8-W-2008,
N° LegalPublishing: 38620). 3. Requisitos de procedencia de la denuncia. Le son
aplicables los requisitos generales para la interposición de las querellas posesorias:
"con relación a los requisitos que deben reunirse para que proceda la denuncia de
obra nueva, deben aplicarse las exigencias generales de las querellas posesorias,
por lo que el actor deberá acreditar la posesión tranquila y no interrumpida de
un año" (CA. Concepción, 18-XI-2011, cons. 7o, N° LegalPublishing: 56462), y se
ha precisado que para que este interdicto se acoja es preciso que: a) la denuncia
recaiga sobre una obra nueva que se esté construyendo o se trate de construir;
b) que la dicha obra se construya o intente construir en suelo del que esté en
posesión el denunciante; c) que la obra nueva sea denunciable; d) que dicha obra
cause o pueda causar un daño al denunciante en su calidad de poseedor, si bien
este último requisito es muy discutible (Cs. 8-TV-2008, N° LegalPublishing: 38620).
 DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES 587

4. Improcedencia de esta denuncia respecto de obra nueva terminada o conclusa.

Se ha estimado que no cabe este interdicto respecto de una obra nueva ya terminada
o concluida, porque ella ya no puede ser impedida y tal es la razón por la que el
artículo 565 del Código de Procedimiento Civil prevé la presentación de la demanda
sobre denuncia de obra nueva: "para la suspensión de una obra nueva denunciable",
y no se puede pretender la suspensión de una obra ya concluida (Cs. 17-VI-2004,
N° LegalPublishing: 30309; Cs. 21-XI-2007, N° LegalPublishing: 37811).

Artículo 931. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio
sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en
edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan
vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio
ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.
Concordancias: Código Civü: artículos 857y 947. Código de Aguas: artículo 124. LeyN0 3.133, sobre Neu-
tralización de los Residuos Provenientes de Establecimientos Industriales, D.O. 07.09.1916.

J U R I S P R U D E N C I A

1. La enumeración de obras nuevas denunciables que realiza este artículo no

es taxativa. Esta es una opinión común en la jurisprudencia (Cs. 11 -X-2007, N° Le-
galPublishing: 37328; Cs. 21-XI-2007, N° LegalPublishing: 37811).

Artículo 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio,
tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio
derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la
admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cum-
plir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda
caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
Concordancias: Código Civil: artículos 931, 932, 946, 950, 2003 N" 3, 2323, 2324 y 2328. Código de Derecho
Internacional Privado: articulo 120. Código de Procedimiento Civil: artículos 571 a 576.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Finalidades de esta acción: la protección de la posesión y bienes del quere-

llante. La acción de obra ruinosa ha sido instituida por la ley para resguardar y
defender los derechos del poseedor contra los riesgos inminentes que pudieran
ofrecer las condiciones de inseguridad o estado ruinoso de un edificio, construcción
o árbol, determinando al efecto las medidas urgentes, oportunas y eficaces que
correspondan impetrar para el daño "no hecho"; pero que fundado y racionalmen-
te, se teme o amenace ( C A . Valparaíso, 3-IX-2007, N° LegalPublishing: 37178; CA.
Valparaíso, 7-1-2008, cons. 3O, N° LegalPublishing: 38141). 2. Finalidades de esta
acción: la protección de la integridad de las personas: esta acción busca proteger la
integridad de las personas y de los bienes amenazada por la eventual ruina o caída
del edificio, construcción o árboles vecinos (CA. Valparaíso, 7-1-2008, N° LegalPu-
blishing: 38141). 3. Finalidades de esta acción: la protección de la integridad de
588 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

las personas y el recurso de protección. La vía idónea para obtener la protección

de la integridad de las personas amenazada por el daño que le sobrevendría de
la ruina de un edificio no es el recurso de protección, sino la acción del artículo
932 del Código Civil (CA. Valparaíso, 11-111-2002, N° LegalPublishing: 24229). 4.
Requisitos para la aceptación de esta querella. Exige este artículo la concurrencia
copulativa de los siguientes dos requisitos: a) que la obra respecto de la que se
interpone se encuentre "en estado de inminente ruina", y b) "que pueda dañar a los
querellantes" (CA. Valparaíso, 3-DÍ-2007, N° LegalPublishing: 37178; CA. Santiago,
2-XI-2007, N° LegalPublishing: 37629). 5. Requisitos para la aceptación de la de-
nuncia de obra ruinosa. La exigencia del temor de que se produzca un perjuicio
para el querellante implica, necesariamente, que la caída o ruina aún no se haya
producido en el momento de notificarse la demanda (CA. Valparaíso, 7-1-2008, N°Le-
galPublishing: 38141). 6. "Obras" y "construcciones" susceptibles de denunciarse.
De lo prescrito en este artículo, en relación con el 935 del mismo Código Civil,
se desprende que la ley autoriza esta querella en relación con obras o construc-
ciones y así procede cuando, como consecuencia de la intervención del hombre y
debido a los trabajos que éste realiza en un determinado inmueble, se amenace
ruina (Cs. 29-XI-2004, N° LegalPublishing: 31532). 7. "Obras" y "construcciones
susceptibles de esta querella. Esta acción no exige que la obra o construcción sea
una construcción o edificio antiguo, de manera que procede, incluso, respecto de
obras nuevas o aún no concluidas, si ellas pueden derrumbarse o amenazan ruina
( C A . Valparaíso, 7-1-2008, N° LegalPublishing: 38141). 8 . Prueba en la querella de
obra ruinosa. Como en toda acción posesoria, no procede la prueba de "derechos",
sino que basta el establecimiento y prueba del hecho o circunstancia material que
funda la acción, sobre la base de la inspección personal del tribunal y del informe
de peritos, para que ella prospere (CA. Valparaíso, 3-IX-2007, N° LegalPublishing:
37178; CA. Valparaíso, 7-1-2008, N° LegalPublishing: 38141). 9 Querella de obra
ruinosa y resarcimiento de daños. Para obtener la reparación de los daños ya
producidos, como consecuencia de la ruina de una obra determinada, se debe
acudir a la disciplina general fijada para la responsabilidad procedente de la
comisión de delitos o cuasidelitos civiles, por haberse omitido las reparaciones
necesarias o, por otras causas imputables a malicia, negligencia o imprudencia, lo
que se encuentra, especialmente determinado, en los artículos 2314, 2316, 2323,
2324 y 2329 del Código CÍVÍI(CA. Valparaíso, 3-DÍ-2007, N°LegalPublishing: 37178;
CA. Valparaíso, 7-1-2008, N° LegalPublishing: 38141).

Artículo 933. En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparación de

que habla el artículo precedente, el que se encargue de hacerla conservará la forma
y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario
alterarlas para precaver el peligro.
Las alteraciones se ajustarán a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto
sea compatible con el objeto de la querella.
Concordancias: Código Civil: articulo 2323. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.

Artículo 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala

condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
 DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES 589

fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a me-

nos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella.
Concordancias: Código Civil: artículos 45, 908 inciso 2, 2323 y 2328. Código de Derecho Internacional
Privado: artículo 120.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo
1092 del Proyecto de 1853: su inciso I o : "Si otorgada la caución cayere el edificio
por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar
a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito no hubiera producido
daño alguno, sin el mal estado del edificio"; y su inciso 2o: "Tampoco habrá lugar
a indemnización, si no hubiere precedido querella". La Comisión revisora le dio su
redacción definitiva, con la que fue recibido como artículo 1092 del "Proyecto in-
édito". 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó en el Proyecto de 1853 la siguiente nota a
su inciso I o : "L. 10, tít. 32, P. 3" y para su inciso 2o: "L. 11, eodem", es decir, remitía
a dos leyes de las Siete Partidas (3,32,10 y 3,32,11). La primera de ellas, rubricada:
"Como las labores nuevas, o viejas, que se quieren caer, las deven reparar o der-
ribar", que decía: "Abrense a las vezes las labores nuevas, porque se fienden de los
cimientos, o porque fueron fechas falsamente, o por flaqueza de la lavor. E otrosí
los edificios antiguos fallezen, e quierense derribar, por vejez: e los vecinos que es-
tán cerca dellos, temense de recebir ende daño. Sobre tal razóncomo esta dezimos,
que el Judgador del logar puede, e debe mandar a los señores de aquellos edificios,
que los enderecen, o que los derriben. E porque mejor se pueda esto fazer, debe el
mismo tomar buenos Maestros, e sabidores deste menester, e yr al logar do están
aquellos edificios de que se temen los vecinos; e si el viere, e entendiere, por aquello
que dixeren los Maestros, que están a tan mal parados, que non se pueden adobar,
o que non lo quieren fazer aquellos cuyos son, e que ligeramente pueden caer, e
fazer daño; estonce debe mandarlos derribar. E si por aventura non estoviessen tan
mal parados, devenios apremiar,que los enderecen, e que den buenos fiadores a los
vecinos, que non les venga ende daño. E si tal fiadura como esta non quisiere facer,
o fuese rebelle non los queriendo reparar, deben los vecinos que se querellaban ser
metido en tenencia de aquellos edificios que se quieren caer, e dargelos por suyos,
si el dueño del edificio durare en su rebeldía, fasta aquel tiempo en que ellos lo ayan
de adobar, o a derribar por mandado del Judgador. Otrosí dezimos, que si el dueño
del edificio diesse recabdo a los vecinos que se temen del, de les pechar el daño
que ende recibiesen; si el edificio se cayesse por flaqueza de sí mismo, e non por
ocasión, estonce seria tenudo.de pechar el daño a que se obligara. Mas si el edificio
se derribasse por terremoto, o por rayo, o por gran viento, o por aguaducho, o por
alguna otra ocasión semejante, estonce non sería tenudo de pechar el daño que por
el edificio viniesse"; y la segunda: "Como quando edificio de alguno cayesse sobre
casa de otro, ante que sea dada querella al Judgador del, non es tenudo de refazer el
daño que de y viniere", cuyo texto era: "Cayendo edificio de algún orne sobre casa de
590 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II - TÍTULO VIII

otro, ante que fuesse dada querella dello al Judgador; maguer fiziesse daño, no seria
tenudo aquel cuyo era, de lo pechar. Pero si el quisiessellevar la teja, e la madera, e
ladrillo, que cayera sobre la casa, o el suelo de su vezino, e dezasse las ripias, e la
tierra, non lo podría fazer. Ca todo lo que cayó debe llevar a su costa, e a su misión;
o todo lo debe dexar a pro del que recibió el daño";
JURISPRUDENCIA
1. Aplicación de esta regla a la denuncia de obra nueva. Se ha declarado que, si
bien la indemnización de todo perjuicio se encuentra expresada en esta disposición
para los casos de denuncia de obra ruinosa, no lo es menos que resultará aplicable
a las denuncias de obra nueva en que los deterioros o detrimentos producto de
las obras se hubieren producido a la época de la denuncia o se produjeren subsi-
guientemente a ella (Cs. ll-X-2007, N° LegalPublishing: 37328).

Artículo 935. Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se

tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a
ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. Código de Procedimiento Civil:
articulo 571.

JURISPRUDENCIA
1. Procedencia de esta regla respecto de obras y construcciones. Se ha entendido
que, de lo prescrito en este artículo, en relación con el 932 del mismo Código Civil,
se desprende que la ley autoriza esta denuncia en relación con obras o construc-
ciones y así procede cuando, como consecuencia de la intervención del hombre y
debido a los trabajos que éste realiza en un determinado inmueble, se amenace
ruina (Cs. 29-XI-2004, N° LegalPublishing: 31532).

Artículo 936. Derogado.1

Artículo 937. Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente dañoso.2
Concordancias: Código Civil: articulo 950. Constitución Política de ¡a República: articulo 19 N° 8. Código
de Derecho Internacional Privado: artículo 120. Código de Aguas: articulo 124. Código de Procedimiento
Civil: artículo 577. Código Sanitario: articulo 89. Decreto N° 144, Min. Salud, para Evitar Gases y Vapores,
D.O. 18.05.1961. Decreto N" 594, Min. Salud, sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales en Lugares de
Trabajo, D.O. 29.04.2000.

JURISPRUDENCIA

1. Sentido de la imprescriptibilidad declarada en esta regla. La imprescriptibilidad

consignada en este artículo debe entenderse referida a las acciones que tienen por

Este artículo fue derogado por el artículo 123, N° 1, de la Ley N° 16.640, publicada en el Diario Oficial
de 28 de julio de 1967.
Este artículo fue modificado por el artículo 9 o , letras i) y j), de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario
Oficia] de 28 de mayo de 1951.
 DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES 591

objeto denunciar una obra nueva o ruinosa, atendida la ubicación de dicho precepto
en el Título XIV del Libro II (Cs. 18-1-2001, N° LegalPublishing: 17954).

Artículo 938. Suprimido.1

Artículo 939. Suprimido.2

Artículo 940. Suprimido.3

Artículo 941. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de
sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan
dañarla.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia
que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de
cinco decímetros.
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá
el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios
vecinos: el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros.
Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores
u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción
de las paredes.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. Código de Procedimiento Civil:
ar-tículo 579. Código de Aguas: articulo 123.

Artículo 942. Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en
él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente
de las ramas, y cortar él mismo las raíces.
Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120. Código de Procedimiento Civil:
artículo 579.

Artículo 943. Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, per-
tenecen al dueño del árbol; el cual, sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino
con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno.
El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días
y horas oportunas, de que no le resulte daño.
Concordancias: Código Civil: artículo 646. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.

1 Este artículo fue suprimido por el artículo 9 o , letra k), de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
2 Este artículo fue suprimido por el artículo 9o, letra k), de la Ley N° 9.909, publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
3 Este artículo f u e s u p r i m i d o p o r el artículo 9 o , letra k), de la Ley N° 9 . 9 0 9 , publicada en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
592 CÓDIGO CIVIL - LIBRO II • TÍTULO XIV

Artículo 944. Suprimido.1

Artículo 945. Suprimido.2

Artículo 946. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una

obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos
juntos o contra cualquiera de ellos; pero la indemnización a que por los daños
recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos por igual, sin perjuicio de que
los gravados con esta indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que
tenga cada uno en la obra.
Y si el daño sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendrá derecho
para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a la prohibición,
destrucción o enmienda de la obra; pero ninguno podrá pedir indemnización,
sino por el daño que él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería
relativamente a los otros.
Concordancias: Código Civil: artículos 930 a 935, 2309, 2323 inciso final. Código de Derecho Internacional
Privado: artículo 120.

Artículo 947. Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra
el ejercicio de servidumbre legítimamente constituida.
Concordancias: Código Civil: artículos 820, 833, 839 y 880. Código de Derecho Internacional Privado:
artículo 120.

Artículo 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en

favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad
de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades
o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará
al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda
a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento
del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
Concordancias: Código Civil: artículo 589 inciso 2. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.
Código de Procedimiento Civil: artículo 582. Decreto con Fuerza de Ley N" 458, Min. Vivienda y Urbanismo,
aprueba Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, D.O. 13.04.1976: artículos 149 a 156.

JURISPRUDENCIA
1. Finalidad de esta regla. Se ha declarado que esta disposición ha consagrado una
acción popular destinada a mantener expedito y seguro el tránsito a través de un
espacio determinado que conforma un bien nacional de uso público (CA. Valdivia,

E s t e a r t í c u l o f u e s u p r i m i d o p o r e l a r t í c u l o 9 o , l e t r a 1), d e l a L e y N ° 9 . 9 0 9 , p u b l i c a d a e n e l Diario Oficial

de 28 de mayo de 1951.
E s t e a r t í c u l o fue s u p r i m i d o p o r el a r t í c u l o 9 o , l e t r a 1), de la Ley N° 9 . 9 0 9 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial
de 28 de mayo de 1951.
 DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES 593

20-VII-2000, N° LegalPublishing: 18713; CA. Coyhaique, 3-III-2003, N° LegalPubli-

shing: 29314). 2. Su finalidad no es proteger un bien nacional de uso público en
sí mismo. Se ha precisado que la acción popular de este artículo no está concebida
para asegurar la integridad de un bien nacional de uso público en sí mismo o en
abstracto, sino que ella tiene por finalidad la seguridad de los que transitan por
ellos y se protegerá la integridad de tales bienes nacionales en la medida que con
ello se proteja el expedito uso común de los mismos (CA. Coyhaique, 3-111-2003,
N° LegalPublishing: 29314).

Artículo 949. Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio

de las que competan a los inmediatos interesados.
Concordancias: Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.

Artículo 950. Las acciones concedidas en este título para la indemnización de

un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo
de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los
denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante
o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho.
Concordancias: Código Civil: artículos 920 y 930. Código de Derecho Internacional Privado: artículo 120.
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 595

LIBRO TERCERO1

DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE,

Y DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

TÍTULO I

DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES

Artículo 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título

singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, dere-
chos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio
o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Concordancias: Código Civil: artículos 54 inciso 1, 55, 74 inciso 2, 78, 588, 751 inciso 2, 773 inciso 2, 819,
954, 1087 inciso 2, 1097, 1098, 1105 inciso final, 1245, 1279, 1461, 1524 y 2352. Ley N" 20.243, sobre
derechos morales y patrimoniales de los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato audio-
visual, D.O. 05.02.2008: artículo 2 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto que comenzó a publicarse en 1841 el libro "De la suce-
sión por causa de muerte" se abría con un artículo que asumía una distinción de
la sucesión por causa de muerte bajo una terminología más apegada al uso de la
legislación castellana, pues en su inciso Io se decía que: "La sucesión por causa de
muerte es a título de herencia o de legado", si bien en una nota puesta por Bello
a este inciso recurría a los calificativos de "universal" y "singular", aunque sin la
referencia al título, pues en ella se leía que: "El fideicomiso universal o de cuota se
reduce a la herencia, i el fideicomiso singular, al legado. Lo mismo decimos de las
donaciones revocables que se confirman por la muerte". Como consecuencia de tal
punto de partida, en el artículo 2 de dicho Proyecto se definía a la "herencia" y al
"legado", y así, en su inciso Io se decía que: "Herencia es la colección de todos los
bienes, derechos i obligaciones de una persona difunta, o una cuota determinada
de dichos bienes, derechos i obligaciones, como la mitad, tercio, quinto", y en el
inciso 2o que: "legado es el don de una determinada especie, cantidad o jénero, que
se hace por causa de muerte", precisándose en una nota a este artículo que: "La

Según lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley N° 19.620, que dicta normas sobre adopción de meno-
res, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, la adopción otorga al adoptado el estado
civil de hijo, por lo que deben entenderse aplicables a su respecto las reglas generales de la sucesión
por causa de muerte.
596 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

diferencia entre la herencia i legado se hace consistir en la naturaleza de la dispo-

sición, i no en las palabras materiales que la expresan. Si se dejan a una persona
todos los bienes o una cuota de ellos, eta persona es heredero; si una cantidad,
especie o jénero, será legatario". Esa orientación inicial no se mantuvo, pues en
el Proyecto impreso en 1847 la centralidad de la noción de sucesión por causa de
muerte, y el título de ella, cedía pasó a la noción de "asignaciones por causa de
muerte" que, en principio, absorbía a las de "herencia" o "legado", de modo que se
destinaba su artículo Io a precisar qué eran las "asignaciones por causa de muerte",
diciéndose que eran: "las que hace la lei, o el testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes", y en el artículo 2o se las diferenciaba en asignaciones
a "título universal" y "asignaciones a título singular", pues se decía en su inciso Io
que: "Son asignaciones a título universallas de todos los bienes, o las de una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto; i asignaciones a título singular las de una
especie o cuerpo cierto, como tal caballo, tal cosa, i las de jénero, como un caballo,
una yunta de bueyes. Bajo el nombre de asignaciones de jénero se comprenden
las de cantidad, como mil pesos, cien fanegas de trigo". Ese criterio se conservó en
el Proyecto de 1853, pues el artículo 1111, que era el primero de su libo III "De la
sucesión por causa de muerte, i de las donaciones entre vivos", comenzaba por un
inciso Io que rezaba: "Asignaciones por causa de muerte son las que hace la lei, o
el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes", y en su artículo
1112, se recibía como su inciso I o , sin variación alguna, el inciso Io del artículo 2
del Proyecto de 1847, que era aquel en que se definía y describía qué era una asig-
nación a título universal y qué una a título singular. En el curso de los trabajos de
la Comisión revisora se adoptó el criterio definitivo centrado en la universalidad o
singularidad del título en que se sucede a una persona difunta, de modo que se dio
una nueva forma al artículo inicial de su libro III, que aparecía como artículo 1111
del "Proyecto inédito", formado de tres incisos, y cuya redacción sería definitiva
y, por ende, coincidente en todo con la actualmente en vigor como artículo 951.
2. Fuentes y contexto. Consta por nota puesta por Bello al inciso Io del artículo
1112 del Proyecto de 1853 que las nociones de asignación a título universal y a
título singular, sobre la base de las cuales luego se conceptualizaría el "título
universal" y el "título singular", a que se refiere este artículo 951, se inspiraban
en cuatro pasajes del De iustitia et iure del jesuita hispano Luis de Molina y en un
artículo del artículo del Código austríaco, pues dicha nota rezaba: "Molina, De just.
et jure, Tract. II, Disp. 155, núms. 1, 4; Disp. 182, núms. 12, 14 - Cód. Austr., 532".
El primer pasaje del Tractatus de iustitia et iure de Molina, correspondía al trata-
do II, disputatio 155, número 1, cuyo contenido se resumía así: "Son propiamente
herederos tanto el instituido en toda la herencia, cuanto en una cuota de ella: y
cuándo se estiman instituidos en porciones iguales", y cuyo texto era: "Los herederos
que se instituyen en un testamento, o en la universalidad de la herencia (que se
llaman, tanto herederos in solidum como también universales), o en alguna cuota
de ella, por ejemplo, en una tercera parte, quinta, o cualquier otra, todos se dicen,
propiamente, herederos, como consta de la ley quoties del Código, de haeredibus
instituendis & ex aliis juribus, y consiente la sentencia común de los doctores. Mas,
cuando algunos, o muchos o pocos, son instituidos herederos, sin que el testador
exponga en qué porción, entocnes se entiende que son instituidos en porciones
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 597

iguales; así cuando sólo uno es instituido, sin que el testado agregue otro, debe
estimarse quee s instituido en toda la herencia, argumento, texto en la ley si quis
ita scrípserit haeres f f . de haeredi instit. y otros derechos"; el segundo pasaje, de la
misma disputatio 155, era su número 4: "Los herederos que se instituyen en alguna
cosa cierta, en poco difieren de los legatarios", cuyo texto era: "Otros herederos se
instituyen en alguna cosa cierta, por ejemplo, en algún fundo, o en una cosa de-
terminada, como si se dijera, instituyo heredero a Pedro de mis esclavos, o de mis
ovejas, o de mi trigo, o de mi dinero, o de cualquier otro modo semejante en cosa
determinada"; el tercer pasaje era el número 12 de la disputatio 182 que, aunque
tocante a la substitución, tocaba al carácter universal o singular del fideicomiso,
y así se leía en él que: "Se llama fideicomisario universal al que se prescribe que
restituya la herencia o una parte de la herencia"; y, finalmente, el cuarto pasaje
era el número 14 de la citada disputatio 184, en la que se decía que: "cuando se
instituye un heredero directo, no en toda la herencia o en una cuota de ella, sino
en alguna cosa determinada como en un fundo, o en una cantidad determinada,
no se dice heredero universal, sino que tal institución se reputa legado".

JURISPRUDENCIA
1. Noción de sucesión por causa de muerte. Se ha señalado: "Que la sucesión por
causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, mediante el cual, se traspasa
todo el patrimonio del de cujus, esto es, todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles o una cuota de ellos- caso en que se trata de una sucesión a título
universal, denominándose herencia a la asignación y heredero al beneficiario de
la misma; o bien el traspaso se produce a título singular, recayendo en una o más
especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de cierto gé-
nero; tomando, entonces, la asignación el nombre de legado y de legatario aquél
a quien se destina (artículos 588, 951 y 954 del Código Civil)" (Cs. 13-VI-2011,
cons. 17o, N° LegalPublishing: 49999). 2. Los herederos del causante, que fallece
como demandado en un pleito, no pueden ejercer la acción del artículo 22 del
Código de Procedimiento Civil, porque no tienen derechos incompatibles. En
este sentido se ha declarado que: "Los herederos, en su calidad de continuadores
del causante no tienen derechos incompatibles con los derechos del demandado
como lo pretenden los actores de tercería, al contrario tienen y representan sus
mismos derechos y obligaciones transmisibles desde el momento de fallecer aquel,
dado que le han sucedido a título universal sin condición alguna, en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles [...] Que como corolario de lo que se viene
exponiendo y examinando, cabe deducir que los actores de la acción de tercería,
no son efectivamente terceros sino que, por lo contrario, son la parte directamen-
te demandada o ejecutada y por ello se encuentran afectados por todo aquello
que se ha obrado válidamente en el juicio ejecutivo principal, dado que la acción
que el demandante tenía contra el causante, la conserva contra sus herederos"
(Cs. 3-III-2011, cons. 7o y 8°, N° LegalPublishing: 48187).

Artículo 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
598 CÓDIGO CIVIL • LIBRO III - TÍTULO I

La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamen-
taria, y parte intestada.
Concordancias: Código Civil Libro III, Título II y III, artículo 996.

OBSERVACIONES

1. Historia. En el Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, su artículo 2 decía:

"las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto con-
forme a derecho. Esta sucesión se llama intestada o ab intestado", cuya primera
parte acabaría como el actual artículo 980, y cuya segunda parte es la más antigua
referencia a la regla del inciso Io de este artículo 952. Sin perjuicio de lo dicho, la
versión más antigua de esta disposición apareció como artículo 3 del Proyecto de
1847, con la redacción que ya sería la definitiva y, por ende, coincidente en todo
con la actualmente vigor. Fue recibida en el artículo 1113 del Proyecto de 1853 y
de ahí pasó al artículo 1111 a del "proyecto inédito" y, finalmente, al artículo 952
del Proyecto de 1855.

Artículo 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley,
o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por
causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.1
Concordancias: Código Civil: Libro III, Título IV, artículos 1, 20, 25 inciso 1,1087 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se sitúa en el inciso Io del artículo 1 del
Proyecto de 1847, que rezaba: "Asignaciones por causa de muerte son las que hace
la lei, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con
la palabra asignaciones, se significan en este libro las asignaciones por causa de
muerte. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación". En el Proyecto
de 1853 la disposición anterior se convirtió en los primeros tres incisos de su
artículo 1111: inciso I o :"Asignaciones por causa de muerte son las que hace la lei,
o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes"; inciso 2o:
"Con la palabra asignaciones, se significan en este libro las asignaciones por causa
de muerte; ya las haga el hombre o la lei"; inciso 3o: "Asignatario es la persona a
quien se hace la asignación" y, sin alterarse la redacción, esos tres incisos fueron
recibidos como otros tantos del artículo 1112 del "Proyecto inédito", en el que,
además, se contenía un inciso final, que procedía literalmente del inciso final del
mismo artículo del Proyecto de 1853, que decía: "Se entiende por muerte, no sólo
la natural, sino la civil" y que pasó al Proyecto de 1855 y a la edición oficial del
Código Civil de 1856. Dicho inciso final fue eliminado por el artículo 2 de la Ley
N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, como consecuencia de haberse derogado, por
esa misma ley, las disposiciones relativas a la muerte civil.

Este artículo fue m o d i f i c a d o por el artículo 2 o de la Ley N° 7 . 6 1 2 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial de

21 de o c t u b r e de 1 9 4 3 .
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 599

Artículo 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las

asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero,
y el asignatario de legado, legatario.
Concordancias: Código Civil: artículos 20,1097 a 1103,1104 a 1135.

OBSERVACIONES
1. Historia. La parte final de esta disposición reconoce su origen en el inciso final
del artículo 2 del título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, cuyo texto
era: "El que sucede a título de herencia se llama heredero, i el que sucede a título de
legado, legatario", regla respecto de la cual Bello explicaba en nota que: "Importa,
pues, poco o nada que el testador llame al asignatario de una cuota legatario, o al
asignatario de una cosa singular, heredero. El primero, por la naturaleza de la dispo-
sición, es necesariamente heredero, i el segundo, legatario". En el Proyecto de 1847
se recibió la disposición anterior, sólo que con una añadido inicial, de modo que en
el inciso 2o de su artículo 2 se podía leer la misma versión que es la actualmente en
vigor de este artículo 954, y que en el Proyecto de 1853 se presentaba como inciso
2o de su artículo 1112, y sólo, tras los trabajos de la Comisión revisora, se le dio
autonomía como artículo 112 a del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el
Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para el inciso 2o de su artículo 1112
que, como queda dicho, corresponde al actual artículo 954: "Molina, dicho tratado i
disputación 155, núms. 1,4 - Cód. Austr. 532, 535". La primera referencia era al De
iustitia et iure de Luis de Molina, en los primeros dos pasajes que quedan citados a
propósito del artículo 951; y en cuanto al Código austríaco, su artículo 535 decía:
"Dejar a un individuo una cosa determinada, o una o varias cosas de una cierta es-
pecie, tales como un derecho o una suma de dinero, constituye un legado, incluso
cuando su valor fuera la parte más grande de la sucesión. El legado no entraña título
de heredero, sino de legatario".

JURISPRUDENCIA

1. Noción de "herencia" en cuanto que derecho real. Se ha señalado por la juris-

prudencia que: "La herencia, como derecho real, "constituye también un vínculo
jurídico directo entre una persona y una cosa susceptible de ejercitarse sin consi-
deración a persona determinada. Pero la herencia se diferencia fundamentalmente
de los demás derechos reales contemplados en el precepto citado artículo 577
del Código Civil, por la naturaleza especial de las cosas que pueden constituir su
objeto. En efecto, los demás derechos reales del artículo 577 de nuestro Código,
recaen, sin excepción, sobre una cosa determinada en especie o cuerpo cierto, sobre
un bien fácilmente identificable cuyas condiciones, cualidades y atributos pueden
ser conocidos a simple vista: el derecho real de dominio sobre tal automóvil, el
usufructo o la hipoteca sobre un predio determinado, la prenda de una especie
cierta o sobre un valor mobiliario también determinado, son derechos reales que
inciden sobre cosas perfectamente identificables. El derecho real de herencia, en
cambio, no recae sobre bienes o cosas individualizadas, identificables, sino más
bien sobre una abstracción jurídica, sobre el patrimonio de una persona difunta, y
600 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

el patrimonio, como sabemos, es el conjunto de derechos y obligaciones pecuniarios

que un sujeto tiene en un momento determinado. De allí que, para fijar el concepto
del derecho real de herencia, creemos condición previa precisar la noción de pa-
trimonio. En teoría jurídica pura, el patrimonio debe estimarse como un atributo
inherente a la personalidad, una aptitud de convertirse en sujeto activo o pasivo
de relaciones jurídicas, una posibilidad de adquirir bienes y contraer obligaciones,
una potestad latente en toda persona comparable a la posibilidad de goce (Raúl
Verdugo Lara, Memoria para optar al título de Licenciado de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Cesión del Derecho Real de Herencia, año 1952, pág. 11)" (Cs. 27-V-2011,
cons. 6o, N° LegalPublishing: 49560).

Artículo 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de

su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excep-
ciones legales.
Concordancias: Código Civil: Libro III, Título VII, artículos 15 N° 2, 78, 84, 90 inciso 2, 988, 997, 998 y
1009. Código Orgánico de Tribunales: artículos 148 y 149. LeyN" 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 27.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición sólo apareció en el "Proyecto inédito", como su artículo
1113, con una redacción que sería la definitiva para su inciso I o , pues su inciso
2o no tenía la fase final: "salvas las excepciones legales", que fue incluida en una
última revisión, de modo que sólo se la lee en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y
contexto. En el "Proyecto inédito" se incluyó una nota que contenía como refe-
rencias el Répertoire de Merlin y el Droit romain de Savigny: "Merlin v. Étranger,
sect. 6, § 3, n. 3. 'Nosotros usamos del derecho que todas las naciones tienen, de
reglar las sucesiones que se abren en su territorio'. Savigny, § 375, tomo 8, p. 291.
'En general, el derecho de sucesión se regla según el derecho local del domicilio
que tenía el difunto en el momento de su muerte'. Savigny, § 376, t. 8, p. 298. 'La
opinión que yo adopto, i que lo hace depender todo del domicilio, es cada día más
umversalmente admitida, desde el siglo XVIII, sobre todo en Alemania, al paso que
en otro tiempo no lo era, sino para la sucesión abintestato' (En la página anterior
reconoce que la diferencia entre bienes raíces i muebles subsiste en Inglaterra,
América i Francia)".

Artículo 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley

a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de falle-
cer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento
es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muer-
te del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 601

Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto

que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario
la cosa asignada.
Concordancias: Código Civil: artículos 20,1078,1477,1488,1492 inciso 2. Código Orgánico de Tribunales:
articulo 148.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que aparecía como
artículo 4 del título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, cuyo inciso Io
rezaba: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario es llamado
puramente o a día cierto, o en el momento de cumplirse la condición, si es llamado
condicionalmente"; y el 2o: "Pero si fuere llamado bajo la condición de no hacer
una cosa, la herencia o legado se le defiere en el momento de la muerte de dicha
persona, prestándose por el heredero o legatario caución competente de que, en
caso de faltar a la condición, restituirá la herencia o legado". Bello incluyó una nota
esta disposición, en la que apuntaba el concepto de "delación" que, más tarde se
incorporaría como un nuevo inciso, nota que decía: "La delación de la herencia es
el llamamiento que hace la lei al heredero o legatario designado por ella o por el
testador: llamamiento, cuyo momento preciso debe determinarse con exactitud,
porque en él empiezan a existir los derechos de los herederos o legatarios, aunque
bajo la condición de confirmarse por la aceptación de la herencia o legado". En el
Proyecto impreso en 1847 la disposición anterior se situó como su artículo 4, ahora
compuesto de cuatro incisos, de los que el Io decía: "La delación de una asignación
es el llamamiento de la lei a aceptarla o repudiarla"; el 2o reproducía, sin altera-
ciones, el inciso Io del correspondiente artículo del Proyecto de 1841; el inciso 3o
modificaba el originario inciso 2o del Proyecto anterior: "Pero, si la herencia o legado
se asigna para hacer una cosa, o bajo la condición de no hacerla, se defiere en el
momento de la muerte de dicha persona, prestándose por el heredero o legatario
seguridad competente de que, en caso de no hacer la cosa o de faltar la condición
de no hacerla, restituirá la herencia o legado"; y se agregaba un nuevo inciso 4o:
"Si la condición se cumple antes de la muerte de la persona de cuya sucesión se
trata, se mira como no escrita; i si falla antes de la muerte, la asignación se hace
nula". En el Proyecto de 1853 los dos primeros incisos del artículo 4 del Proyecto
de 184 7 se situaban, sin alteraciones, como los dos incisos de los que se formaba
su artículo 1114, y los dos incisos finales de dicho artículo 4 se convertían en
otros tantos del artículo 1115, con variantes de redacción: inciso I o : "Pero, si la
herencia o legado se asigna bajo la sola condición de hacer o no hacer una cosa,
i el hacerla o no pende enteramente de la voluntad del asignatario, se defiere
en el momento de la muerte; con tal que se preste por el heredero o legatario
seguridad competente de que, en caso de faltar la condición de hacer la cosas o
de no hacerla, restituirá la herencia o legado, i sus frutos"; inciso 2o: "Lo cual, sin
embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que se aguarde el
cumplimiento de la condición, o cuando hubiere dispuesto que, mientras penda
la condición de hacer algo o no hacerlo, pertenezca a otros asignatarios la cosa
asignada". Durante el curso de los trabajos de la Comisión revisora se le dio una
602 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

nueva redacción, que ya fue la definitiva, y con la cual aparecía como artículo 1114
del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contesto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó
como nota al inciso 2o de su artículo 1114, que corresponde al actual inciso 2o de
este artículo 956, la siguiente nota: "L. 21, tít. 9, P. 6"; y en el mismo Proyecto de
1853 incluyó como nota al inciso 2o de su artículo 1115, que corresponde al inciso
3o en vigor, la siguiente: "L. 21, tít. 9, P. 6 § E a las vegadas. No parece haber un
objeto práctico en hacer de las asignaciones sub modo una clase particular". La ley
de las Siete Partidas (6,921), referida para el actual inciso 2o, llevaba por rúbrica:
"De las condiciones, e razones, e maneras ciertas, que pueden ser puestas en las
mandas", y su texto, en lo que interesa, era: "Condiciones, e razones, e maneras
ciertas ponen los ornes, quando fazen sus mandas: e las condiciones se fazen por
esta palabra, si; como quando dize el que faze la manda: Mando a fulano tal cosa,
si me fiziere tal cosa; o, si me fiziere tal servicio, o si me le ha fecho. E tal condición
como esta puede ser puesta en las mandas, también en el tiempo pasado, como
en el por venir. E si se cumple, o es cumplida, vale la manda sobre que es puesta,
e puede luego pedir la cosa mandada a aquel a quien la mandaron; mas ante que
se cumpla la condición, non la puede, nin debe demandar"; y para el inciso 3o
en vigor, la remisión era a la misma ley alfonsina, en su siguiente paso: "E a las
vegadas fazen las mandas de otra guisa, a que llaman en latin modo, que quiere
tanto decir, como manera. E esto es, como quando dize el testador: Mando a fulana
mujer mil maravedís, porque case con tal orne. E la manda que es fecha en esta
manera, o en otra semejante della, vale; e debe ser luego entregado della aquel a
quien es fecha, dando recabdo, que se trabajará de cumplir lo que el testador le
mandó; e gana el señorío de la cosa que le es así mandada, luego que cumpliere
lo que le manda fazer el testador. E esso mismo sería, quando se trabajare quanto
pudiere aquel a quien era fecha la manda, para cumplir lo que manda el testador,
maguer non se cumpliesse".

JURISPRUDENCIA
1. El heredero adquiere la "posesión legal" de la herencia en el momento de de-
ferírsele. Esta conclusión se ha sostenido del modo siguiente: "En nuestro sistema
jurídico los bienes siempre están radicados en un patrimonio, excepción hecha en
cuanto a las res nullium (sic), esto es las que nunca han tenido dueño o las res de-
relictae que son aquellas que su dueño abandona para que las haga suyas el primer
ocupante; todas las demás cosas siempre se encuentran dentro de un patrimonio; y
es por ello que a la muerte de una persona, los bienes transmisibles que se encuen-
tran en su patrimonio, en ese mismo instante, y no después, pasan a sus herederos.
No hay bienes fuera de patrimonio, ni un solo momento siquiera. Es por ello que el
heredero adquiere lo que se ha dado en denominar posesión legal de la herencia al
momento de deferirse esta, vale decir, al producirse la delación de la herencia, que
según el artículo 956 inciso 1° del Código Civil, es el actual llamamiento de la ley
a aceptarla o repudiarla, agregando el inciso 2° que si el llamamiento no es condi-
cional, la herencia se defiere al heredero en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata" (CA. Santiago, 5-1-2011, cons. 9o, N°LegalPublishing: 47723).
2. Caracteres de la llamada "posesión legal" de la herencia. Se ha dicho: "Que
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 603

la llamada posesión legal está consagrada en el artículo 722 inciso 1° del Código
Civil que señala que "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore". Técnicamente, esta institución
no es posesión, toda vez que no requiere ni de corpus ni de animus, que son los
elementos esenciales de la posesión; pero es la herramienta jurídica que permite
que los bienes siempre, en toda oportunidad, estén radicados en un patrimonio,
que es, precisamente, el asiento jurídico de los bienes. Tal situación no obliga a los
herederos, quienes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, bien
pueden renunciar a la herencia, derecho concedido en el artículo 1.225 inciso 1°
del Código de Bello, que indica que: "Todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente. Lo anterior no hace que en virtud de una renuncia queden bienes fue-
ra de patrimonio, ya que el artículo 995 del mencionado Código expresa que: "A
falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes,
sucederá el Fisco" (CA. Santiago, 5-1-2011, cons. 10°, N° LegalPublishing: 47723).
3. Delación y adquisición del legado de especie o cuerpo cierto. Se ha declarado
que: "Por tratarse en el presente caso de un legado de especie o cuerpo cierto, el
dominio del bien sobre el cual recae la asignación se adquirió por la beneficiaría en
el momento del deceso del causante, hecho que marca la apertura de la sucesión
de éste y la delación de la respectiva asignación (artículos 955 y 956 del Código
Civil)" (Cs. 13-VI-2011, cons. 19°, N° LegalPublishing: 49999).

Artículo 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han

prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se
le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.
Concordancias: Código Civil: artículos 1153, 1228 inciso 2, 1232, 1239, 1252, 1269, 1415, 2508, 2511,
2512 N°l.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía en el Proyecto que

comenzó a publicarse en 1841, en el que se situaba como artículo 5 de su título I:
"Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o le-
gado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido", y pasó, sin variación
alguna, al artículo 5 del Proyecto impreso en 1847 y de ahí al Proyecto de 1853,
como inciso Io de su artículo 1116, pues se agregaba un inciso 2o, del mismo
tenor que el actualmente en vigor, de manera que en este Proyecto de 1853 ya
se leía la versión que sería definitiva de este artículo que, como tal, fue recibida
en el artículo 1116 del "Proyecto inédito", del que pasó al Proyecto de 1855 y a
la edición oficial del Código Civil de 1856. 2. Fuentes y contexto. En tiempos de
la codificación civil chilena la cuestión que tocaba a la extensión y términos del
derecho de transmisión generaba una serie de dudas, dificultades y controversias
604 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

entre los autores, sobre todo porque la ley de las Siete Partidas (6,6,2) que se
refería a la materia no era del todo clara. Bello, para zanjar tales inconvenientes,
desde un momento muy temprano optó por generalizar la aplicación del derecho
de transmisión, tal como lo explicaba en nota puesta al ya citado artículo 5 del
título I del Proyecto de 1841: "La transmisión de la herencia no se verificaba entre
los romanos sino (según se expresan los comentadores) ex potentia suitatis, ex
potentia sanguinis, i ex capite juris deliberandi. Véase Gómez, Var. 1, cap. 9o. La
lei de Partida simplificó algo la materia, concediendo ex potentia sanguinis todo
lo que las leyes romanas ex potentia suitatis, es decir, el derecho de transmitir a
cualquier heredero, aunque no fuese descendiente, la herencia ignorada, lei 2, tit.
6o, Part 6 a , pues aunque Gregorio López (glosa 9 a la dicha lei) lo limita a los he-
rederos descendientes, su interpretación carece de apoyo en el texto legal. La lei,
sin embargo, da motivo a varias dudas y cuestiones, que el mismo Gregorio López
apunta en las glosas. Por el presente artículo cesa toda dificultad: el heredero o
legatario a quien se ha deferido una herencia o legado de que no tiene noticia,
transmite a sus herederos en todos casos esta herencia o legado. Es disposición
del Código Civil francés". En su último período Bello indicaba que la solución que
adoptaba era la del Code Civil, en cuy artículo 781 se leía que: "Cuando la persona
a quien se ha deferido una sucesión ha muerto sin haberla repudiado o sin haberla
aceptado expresa o tácitamente, sus herederos pueden aceptarla o repudiarla de su
causante", sin embargo, en el Proyecto de 1853 incluía una nota para su inciso Io
en que la referencia era al artículo 537 del Código austríaco, en el que se leía que:
"Si el heredero instituido sobrevive al testador, sus herederos le suceden aunque
él no hubiera tomado posesión de la herencia, siempre que no hubiera renunciado
o que su derecho no se hubiera extinguido de algún otro modo". En ese mismo
Proyecto de 1853 agregaba una nota para el inciso 2o que compendiaba la nota del
Proyecto de 1841, pero que, además, precisaba que la regla asumida concordaba
con varios códigos modernos "Según D° R[omano], seguido en esta parte por
el D° E[spañol], si el heredero fallecía antes de haber aceptado o repudiado, no
transmitía su derecho de suceder sino ex potentia suitatis, ex potentia sanguinis,
etjure deliberandi. Véase Gómez, Variar., De transmiss. heredit. En este art. se ha
seguido la disposición de varios códigos Modernos, que extienden la transmisión
del derecho de sucesión a todos los casos".

JURISPRUDENCIA
1. Noción de "derecho de transmisión". Se ha admitido que "el derecho de trans-
misión es aquél que incumbe a quienes suceden por causa de muerte al heredero
o legatario que fallece sin pronunciarse sobre la herencia o legado que se le ha
deferido; esto, pues no es más que "lisa y llanamente una aplicación del principio
general de que el heredero adquiere por sucesión por causa de muerte el haz
hereditario, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al
causante. Si el heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación
determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida la facultad que
tuvo en vida de aceptar o repudiar a asignación, y esta facultad, conforme a las
reglas generales, la adquieren por sucesión por causa de muerte los herederos"
(Cs. 27-IX-2010, cons. 3o, N° LegalPublishing: 45798).
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 605

Artículo 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan
en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.
Concordancias: Código Civil: artículo 79.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto de 1841, la cuestión de los comurientes se solucionaba
de un modo diverso, pues en el artículo 6 de su título I, se decía que: "Cuando dos
o más individuos, llamados a sucederse uno a otro a título de herencia o legado,
hubieren fallecido en un mismo acontecimiento, como en un incendio, naufragio
0 ruina, i no se supiere con certidumbre el orden en que han fallecido; en tal caso,
se computará la cantidad que cabría a cada uno de los herederos o legatarios en
cada una de las suposiciones posibles relativas al orden de los fallecimientos,
1 se le adjudicará la suma de todas esas cantidades parciales, divididas por el
número total de suposiciones". Bello en este momento ya había descartado la
solución tradicional a esta cuestión, que se basaba en una serie de conjeturas o
presunciones, y así lo explicaba en la siguiente nota, de la que acompañó al ar-
tículo que se ha transcrito: "la equidad de este artículo nos parece incontestable.
Siendo dudoso cuál de dos o más personas ha muerto primero, ¿Por qué han de
prevalecer las presunciones casi siempre débiles, deducidas de la diferencia de
edad o sexo, sobre derechos apoyados en disposiciones positivas de la lei o del
testador? Si hai duda o conflicto de derechos, lo que dictan la razón i la justicia
es una transacción". En el Proyecto impreso en 1847 se mantenía la misma regla,
aunque se variaba la redacción de su parte final: "en tal caso se averiguará lo que
debería adjudicarse a cada heredero o legatario de dichas personas en cada una de
las suposiciones posibles relativas al orden de los fallecimientos; i se adjudicará a
cada heredero o legatario la suma de todas sus adjudicaciones hipotéticas dividida
por el número total de suposiciones". Esta regla no se mantuvo en el Proyecto de
1853 y sólo en el "Proyecto inédito" volvió a tratarse de esta cuestión, aunque
ahora con un criterio diverso, como se leía en su artículo 1116 a, que se presentaba
con la redacción que ya sería definitiva, salvo porque la remisión que hacía era
al artículo 81, la que sólo varió en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y contexto. En
el "Proyecto inédito" se incluía una larga nota en la que se referían cuatro casos
de comurientes, tomados del tomo III de las Causas célebres de Gayot de Pitaval,
en los que se habían seguido diferentes criterios para resolver la cuestión de sus
derechos hereditarios. Al concluir la nota, Bello aclaraba: "Ahora bien, en vista de
esta divergencia de opiniones me ha parecido preferible adoptar una resolución
que seguramente evitará muchos pleitos".

Artículo 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que
el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
I o . Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas
a la apertura de la sucesión;
2o. Las deudas hereditarias;
3o. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
606 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

4o. Las asignaciones alimenticias forzosas.

El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1167,1171,1224,1285 al 287y 1341. LeyN" 16.271, sobre Impuesto
a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículos 2, 4 y 52. Decreto Ley N° 824, Ley
de Impuesto a la Renta, D.O. 31.12.1974: artículo 5 inciso 2.

JURISPRUDENCIA
1. Bajas generales. Al tenor de esta disposición, son las deducciones que es
menester practicar para determinar los bienes de que dispone el causante por
testamento o la ley abintestato, y se las denomina bajas generales porque gravitan
sobre todos los asignatarios (CA. Copiapó, 12-V-2008, N° LegalPublishing: 39010).
2. Bajas generales y costos de Posesión efectiva. Entre las "bajas generales" se
encuentran las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las
demás anexas a la apertura de la sucesión, entre cuyos gastos se comprenden los
de posesión efectiva de la herencia (CA. Copiapó, 12-V-2008, N° LegalPublishing:
39010). 3. Bajas generales y juicio de partición. La operación de deducción de
las bajas generales de la herencia, tiene lugar en el juicio particional durante el
proceso de liquidación y distribución de bienes comunes, a objeto de determinar
lo que a cada comunero le corresponde, labor que es de competencia del juez par-
tidor, por ser éste el encargado de determinar el acervo líquido partible así como
las hijuelas de cada uno de los herederos, aspectos a considerar en el respectivo
laudo o sentencia final que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de
derecho que sirvan de base para la distribución de los bienes comunes, y en una
ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para
dicha distribución, conforme lo previsto en el artículo 663 del Código Civil (CA. Co-
piapó, 12 V-2008, N° LegalPublishing: 39010).

Artículo 960. Los impuestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a
las donaciones revocables que se confirman por la muerte.
Los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o legados se cargarán a los res-
pectivos asignatarios.
Concordancias: Código Civil: artículo 1136.

Artículo 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no
haya declarado incapaz o indigna.
Concordancias: Código Civil: artículos 723, 966, 1005, 1446, 1447 y 2319.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció como artículo 7
del título I del Proyecto de comenzó a publicarse en 1841, con la redacción que ya
sería la definitiva, pues no experimentó modificaciones en el curso del proceso de
codificación y, así, fue recibida como artículo 7 del Proyecto impreso en 1847, y

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el N° 71 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 607

como artículo 1117 de los Proyectos de 1853 e "Inédito". 2. Fuentes y contexto. En

el Proyecto de 1841 Bello incluía una nota en la que justificaba el mantenimiento
diferenciado de las categorías de "incapacidad" e "indignidad", pues apuntaba que:
"La diferencia entre el incapaz i el indigno es esencial i reconocida por los más
respetables jurisconsultos. Cujas, (párraf. D. De hisquae ut indignis auferuntur),
hablando de las instituciones i legados que recaen en personas indignas, se expre-
sa así: Haec utilia sunt omni tempore, et cedunt et adquiruntur utiliter, sed quasi
indignis eripiuntur variis ex causis... Male juris doctores eosdem faciunt incapaces
et indignos. Incapacibus enim relicta ab initio inutilia sunt... Indignis relicta ipso
jure valenf. La cita correspondía a un pasaje de los Paratitla in libros quinqua-
ginta Digestorum sus Pandactarum Imperatoris Iustiniani (lib. XXXTV, tít. IX) de
Jacobo Cuyacio, y en ella se dice que: "Estas son útiles en todo tiempo y útilmente
se conceden y adquieren, mas como índigos las pierden por varias causas... Los
doctores del derecho, malamente, hacen lo mismo incapaces e indignos. Pues lo
dejado a los incapaces es inútil desde el inicio... Lo dejado a los indigno vale por
el mismo derecho".

Artículo 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrir-
se la sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo
957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien
se transmite la herencia o legado.1
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir en el momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.2
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los
que presten un servicio importante, aunque el que lo presta nq haya existido al
momento de la muerte del testador.
Concordancias: Código Civil: artículos 74, 76, 77, 181 inciso 1, 738, 762, 957, 966,1085 y 1479.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía en el Proyecto que
comenzó a publicarse en 1841, como artículo 8 de su título I, con los siguientes
cuatro incisos: I o : "Es incapaz de suceder en una herencia o legado la persona que
no existe natural i civilmente en el momento de deferírsele dicha herencia o legado";
inciso 2o: "Pero si se sucede por derecho de transmisión, con arreglo al artículo 5
de este titulo, bastara existir en el momento de deferirse la sucesión de la persona
que transmite"; inciso 3o: "Se entiende existir aun el que solo está concebido, con
tal que sobreviva a su nacimiento veinticuatro horas a los menos"; e inciso 4o: "I

Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 16.952, publicada en el Diario Oficial el Io
de octubre de 1968.
608 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

110 se reputara haber existido en el momento de deferirse una herencia o legado el

que naciere mas de trescientos días después de dicho momento". Esta disposición
se conservó en el Proyecto de 1847, bajo el mismo número y sin alteración algu-
na, aunque se incluyó un inciso final referido a las asignaciones testamentarias
hechas a favor de personas que no existían, pero se esperaba que existieran: "Las
asignaciones testamentarias a favor de personas que no existen, pero se espera
que existan, valdrán i se sujetarán a las reglas de las asignaciones fiduciarias o
indirectas". En un momento posterior Bello decidió que las reglas tocantes a la
existencia de las personas debían situarse en el libro "De las personas", y así, en
el Proyecto de 1853, los incisos 3o y 4o que quedan transcritos, se ubicaron en su
título III "Del principio i fin de la existencia de las personas", que contenía un §
I "Del principio de la existencia de las personas", al que resultaban atraídas una
serie de reglas que en los Proyectos anteriores se situaban en sede de sucesiones
y entre ellas la de su artículo 78. Como consecuencia de lo anterior, en el dicho
Proyecto de 1853, se dio una nueva redacción a las reglas sobre capacidad para
suceder, redactándose su artículo 1118 con los tres incisos siguientes: inciso Io:
"Es incapaz de suceder en una herencia o legado la persona que no existe natural i
civilmente en el momento de deferirse dicha herencia o legado"; inciso 2o: "Pero si
se sucede por derecho de transmisión, con arreglo al artículo 1116, bastara existir
en el momento de deferirse la sucesión de la persona que transmite"; inciso 3o: "Las
asignaciones testamentarias a favor de personas que no existen, pero se espera
que existan, valdrán como fideicomisos". Finalmente, tras una última revisión se
operaron diversas modificaciones: a) se unieron en un inciso Io las reglas que se
expresaban en los incisos Io y 2o del proyecto de 1853; b) se incluyó un nuevo inciso
2o para el caso en que la herencia o legado se dejare bajo condición suspensiva;
c) el inciso 3o, bajo otro criterio, mantuvo la regla respecto de las personas que se
esperaba que existieran, fijándose un plazo de treinta años desde la apertura de la
sucesión y; d) se incluyó un inciso 4o para las asignaciones ofrecidas en premio a
quienes prestaren un servicio importante. Con tales modificaciones se presentaba
como artículo 1118 del "Proyecto inédito", y de ahí pasó al Proyecto de 1855, en
el que ya se leía la remisión al artículo 957 en su inciso I o , pero en su inciso 3o se
decía: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión
no existen, pero se espera que existan, valdrán si existieren dichas personas antes
de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión", cuya forma
definitiva se la dio Bello ya aprobado el proyecto y cuando preparaba su edición
oficial. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1841 Bello incluía una nota que
remitía al comentario de Sancho Llamas y Molina a una de las Leyes de Toro, pero
esa nota se refería a aquellos incisos que, finalmente, se situaron en el libro "De
las personas", porque trataban del principio de existencia.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció en el Proyecto que
comenzó a publicarse en 1841, como artículo 10 de su título I: "Son incapaces de
toda herencia o legado las cofradías, gremios i cualesquiera corporaciones que no
hayan sido aprobadas por el Supremo Gobierno conforme a la lei". En el Proyecto
impreso en 1847 se mantenía dicho artículo 10, que ahora presentaba dos incisos,
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 609

el Io que correspondía exactamente a la disposición de 1841, y el 2o con la siguiente

redacción: "Pero, si la asignación tuviere por objeto el establecimiento de una nueva
corporación o gremio, podrá solicitarse la aprobación legal, i obtenida ésta dentro
de los cuatro años subsiguientes, valdrá la asignación; pero, si no se obtuviere la
aprobación legal en este espacio de tiempo, la asignación caducará". En el Proyecto
de 1853 se situaba como su artículo 1120, con la redacción que ya sería la definitiva
y que, como tal, fue recibida en el artículo 1120 del "Proyecto inédito".

Artículo 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios,
o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación
o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación.
Concordancias: Código Civil: artículos 546, 556 y 966.

Artículo 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el

que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído
con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado
hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXI, artículo 966. Ley N° 19.947, de Matrimonio civil, D.0.17.05.2004:
artículo 20 inciso 2o.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo 11 del
título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, y constaba de los siguien-
tes tres incisos: inciso I o : "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferirse la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona. I la misma
incapacidad se extiende al cónyuge, ascendientes i descendientes del que ha sido
condenado judicialmente, para suceder por testamento a la dicha persona; excepto
hasta concurrencia de aquella parte de los bienes que hubiera cabido al cónyuge,
ascendiente o descendiente, si dicha persona hubiese fallecido sin testamento";
inciso 2o: "Pero si el condenado por el crimen de dañado ayuntamiento con alguna
persona, se casare después con ella, cesará la incapacidad"; inciso 3o: "Se entiende
por dañado ayuntamiento, para la incapacidad de suceder, el nefando, el adulteri-
no, el sacrilego, i el incestuoso en la línea derecha, o en el segundo o tercer grado
trasversal, por consanguinidad o afinidad". En el Proyecto impreso en 1847 la regla
anterior se mantuvo en su artículo 11, pero con importantes alteraciones, de modo
que su inciso Io decía: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona i no se
hubiere casado con ella"; inciso 2o: "Se entiende por dañado ayuntamiento, para
la incapacidad de suceder, el nefando, el adulterino, el sacrilego i el incestuoso
en la línea derecha, o en el segundo o tercer grado trasversal de consanguinidad
610 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

o afinidad"; inciso 3o: "Los grados se computan por el número de jeneraciones,

como en el caso del artículo 29". En el Proyecto de 1853 se situaba como su articuló
1121, con la redacción que ya sería la definitiva, y así fue recibido en el artículo
1121 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1841 Bello
incluía la siguiente nota: "Esta incapacidad supone un juicio anterior a la muerte de
la persona de cuya sucesión se trata. No es necesario exponer los inconvenientes
que resultarían, si se permitiese impugnar los derechos de un heredero o legatario,
sacando a luz hechos torpes, verdaderos o falsos, que mancharían el honor de las
familias, i cuya divulgación sería en sí misma un mal grave. ¿No convendría borrar
absolutamente esta clase de delitos, del catálogo de los que deben estar sujetos a
la justicia humana? Así a lo menos lo han creído los dos hombres que han trazado
más filosóficamente los principios de la legislación criminal. No todo lo que es malo
o todo lo que es pecado ha de ser prohibido por las leyes humanas, que no obra
sino por medio de penas, ni deben aplicarlas sino en virtud de la prueba pública
de los hechos. La justicia humana no procede por impulsos de venganza: su único
objeto es reparar el daño del delito i evitar su repetición. Debe, pues, abstenerse
de obrar donde su intervención no haría más que agravar el mal, hiriendo en lo
más delicado la sensibilidad de persona inocentes, revelando objetos ofensivos a
la decencia pública, i presentando tal vez incentivos a las mismas pasiones que
se proponía refrenar. Su esfera de acción es necesariamente limitada: hai males
sociales cuya medicina pertenece sólo a la religión i a la moral".

Artículo 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede

recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico
que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente
en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía
de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni
recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28, 31, 70, 963, 966, 1056 inciso final, 1061, 1311 a 1316.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición es la que se leía como
artículo 13 del título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, cuyo inci-
so Io rezaba: "Por testamento otorgado durante la última enfermedad no puede
recibir herencia o legado alguno, aun bajo la forma de fideicomiso, el eclesiástico
que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad; ni la orden, con-
vento, iglesia o cofradía de dicho eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad
o afinidad hasta el cuarto grado inclusive"; y el inciso 2o: "Pero esta incapacidad
no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico habría heredado ab-intestato; i lo mismo se aplica-
rá a sus parientes". En el Proyecto impreso en 1847 se mantuvo como su artículo
13, con la variante en su inciso Io de haber reducido el grado de la incapacidad
hasta el tercero, y dándose al inciso 2o su redacción definitiva, la que respecto del
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 611

inciso Io sólo apareció en el "Proyecto inédito", como su artículo 1124. 2. Fuentes

y contexto. En esta materia Bello limitó la regla del derecho vigente, tal como lo
explicaba en una nota puesta al artículo correspondiente del Proyecto de 1841: "En
la lei 15, tít. 20, lib. 10°, Novísima Recopilación, se extiende la incapacidad a todos
los deudos del eclesiástico, sin limitación alguna. Parece necesario fijar un límite.
Además sería injusto que la incapacidad recayese sobre la cuota de bienes que el
eclesiástico o sus parientes hubieran heredado ab intestato, porque, habiendo en
esta parte un motivo natural i plausible, a que pueda atribuirse la disposición, no
hai razón para creer que se haya debido a un abuso del ministerio sacerdotal. Lo
mismo se aplica a la parroquia del testador, que, por otra parte, podría pocas veces
percibir un legado en las poblaciones donde no hai al alcance de los enfermos más
eclesiástico que el cura, como sucede en muchas de la República". Bello concluía
la nota anterior con una observación que da muy clara cuenta de uno de sus cri-
terios más constantes en el proceso de codificación civil: su apego a la realidad
del país y su sentido común: "Esta es otra de las leyes que nos inclinaríamos a
suprimir 'Cuántas veces podrá hallarse un eclesiástico entre el peligro de perder
una herencia o legado, i el reato de abandonar a un paciente que está a punto de
espirar! Nada diríamos, si a lo menos fuese eficaz esta lei para evitar el abuso;
pero es mui fácil eludirla".

Artículo 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace

bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.
Concordancias: Código Civil: artículos 11, 964, 1440.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta regla sólo apareció en el "Proyecto inédito", con la redacción de-
finitiva y como su artículo 1124 a. 2. Fuentes y contexto. Aunque no existía nota
alguna que remitiera a sus eventuales fuentes, es probable que Bello se hubiera
inspirado en el artículo 911 del Code Civil, que decía: "Toda disposición en provecho
de un incapaz será nula, sea que se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso,
sea que se la haga bajo el nombre de personas interpuestas".

Artículo 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no pres-

criban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en
ello.
Concordancias: Código Civil: artículo 2512 N" 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta regla era la que se leía como artículo 14
del título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "El incapaz no adquiere
ni transmite la herencia o legado, aunque no haya previa declaración judicial de
incapacidad", y en los mismos términos se mantuvo como artículo 14 del Proyecto
impreso en 1847 y como artículo 1125 del Proyecto de 1853. Sólo tras los trabajos
de la Comisión revisora se le dio su forma definitiva, con la que aparecía como
artículo 1125 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1841
612 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

Bello incluía una nota que remitía a la que había puesto a su artículo 7, actual ar-
tículo 961, en la que transcribía un pasaje de los Paratitla de Cuyacio, como puede
leerse en las observaciones al citado artículo 961.

Artículo 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legata-

rios:
I o . El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha in-
tervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2o. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la
persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus as-
cendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada;1
3o. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió
pudiendo;
4 o . El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del di-
funto, o le impidió testar;
5o. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
Concordancias: Código Civil: artículos 44 inciso final, 47, 94 N° 6, 707, 961, 979, 1007, 1301,1456,1459,
3248 inciso 2. Código Penal: artículos 390, 391.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto de 1841 se destinaba el artículo 16 de su título I a enu-
merar la totalidad de las causas de indignidad y ese mismo sistema se mantuvo
en el artículo 16 del Proyecto impreso de 1847, pues sólo a partir del Proyecto de
1853 ellas se distribuyeron en varios artículos, en concreto, entre sus artículos
1127 y 1134, incluyéndose una novena causa de indignidad, y en el "Proyecto in-
édito" las nueve causas de indignidad también se distribuían entre sus artículos
1127y 1134,yfue sólo en el Proyecto de 18 5 5 en el que las primeras cinco de ellas
se agruparon en este artículo 968, pues en el "Proyecto inédito" su artículo 1127
sólo trataba de cuatro de ellas. 2. Fuentes y contexto. En general, estas causas
de indignidad se limitaban a recibir el derecho vigente en el país y, respecto de
ellas se puede observar lo siguiente: I o ) Número I o : la versión que de ella daba el
Proyecto de 1841 era la siguiente: "El que ha puesto asechanzas a su vida...", y ella
se mantuvo en el Proyecto de 1847, pero en el Proyecto de 1853 se eliminaba esa
causa de indignidad, porque se la trataba como una "incapacidad" en el artículo
1123: "Es incapaz de suceder al difunto, como heredero o legatario, el que le ha
dado la muerte, o ha intervenido en ello por obra o consejo, o le dejó perecer pu-
diendo salvarle", y sólo tras las labores de la Comisión revisora volvió a situarse
como primera causa de indignidad y así aparecía como número Io del artículo
1127 del "Proyecto inédito", con su redacción definitiva. En el Proyecto de 1853

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el N° 71 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 613

Bello incluyó la siguiente nota a su artículo 1123, que es, como queda dicho, el
antecedente de este actual número I o : "L. 13, tít. 7, P. 6", es decir, se remitía a una
ley de las Siete Partidas (6,7,13), cuya rúbrica era: "Por qué razón deven perder los
herederos la herencia que debían aver", y su texto, en lo que toca a este número,
decía: "Seis razones principales mostraron los Sabios antiguos, que por cada una
dellas debe perder el heredero la herencia del finado. La primera es quando el
señor de los bienes fue muerto por obra, o por consejo de algunos de su compa-
ñía, si el heredero, sabiendo esto, entrasse la heredad ante que fiziesse querella
al Juez de la muerte de aquel cuyos bienes quería heredar", causa era ésta, que
como lo recordaba Gregorio López en su glosa, se vinculaba a las prescripciones
del senadoconsulto Silaniano; 2o) Número 2o: La versión más antigua de esta causa
de indignidad la ofrecía el número 2o del artículo 16 del título I del Proyecto de
1841: "El que hizo injuria grave al difunto, a su cónyuge o a cualquiera de sus
ascendientes o descendientes. I se entiende por injuria grave un atentado contra
el honor, la vida o la mayor parte de los bienes" que, con mínimas alteraciones de
redacción pasó al número 2o del artículo 16 del Proyecto de 1847 y al número 2o
del artículo 1127 del Proyecto de 1853, dándosele su redacción definitiva por la
Comisión revisor a, y con ella se leía como número 2 del artículo 1127 del "Proyecto
inédito". Bello no incluyó ninguna nota en relación con este número, pero resulta
claro que él está influido por la misma ley de las Siete Partidas (6,7,13) que queda
citada para el número anterior y, especialmente, por la glosa de Gregorio López a
ella., pues la ley alfonsina decía: "La quarta es, quando el heredero yoguiesse con la
mujer de aquel que le establesció por heredero", en relación con la cual, Gregorio
López en su glosa a la palabra 'yoguiesse' explicaba que: "Azó, en la Summa C.
de his quibus ut indig. col. 2, vigorosamente dice lo mismo, y si hiciera gravísima
injuria que ignorara el testador... concluye Bártolo, que por sólo causas de ene-
mistas alguno puede ser repelido de la sucesión, cuando el heredero instituido
dio origen a causas de enemistad, o porque mató al hijo del testador, o le hizo
algo gravísimo"; 3o) Número 3o, su versión más antigua aparecía en el Proyecto de
1841, unida a la del número I o , pues se la leía como parte final del número Io del
artículo 16 de su título I: "El que ha puesto asechanzas a su vida, o en el estado
de demencia o destitución no le ha socorrido pudiendo", que inalterado pasó al
Proyecto de 1847, y que ya aparecía con su redacción definitiva como número 3o
del artículo 1127 del Proyecto de 1853; 4o) Número 4o, su versión más antigua
aparecía como número 5o del artículo 16 del Proyecto de 1841: "El que por fuer-
za o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió que
declarase su voluntad por testamento, o impugnó injustamente su testamento, i
persistió en la impugnación hasta que recayó sentencia sobre ella" que, con leves
variantes de redacción, se mantuvo como número 5o del artículo 16 del Proyecto
de 1847, y que en el Proyecto de 1853 se situaba como su artículo 1128: "3o Es
asimismo indigno de suceder, como heredero o legatario, el que por fuerza o dolo
obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar", y sólo
en el "Proyecto inédito" se leía con su redacción definitiva, como número 4o de
su artículo 1127; 5o) Número 5o, esta causa de indignidad apareció como número
6o del artículo 16 del título I del Proyecto de 1841, con la redacción que ya sería
la definitiva, y en la misma posición se mantuvo en el Proyecto de 1847, y en el de
614 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

18 53 se situaba como su artículo 1129, al igual que en el "Proyecto inédito", y sólo

en el Proyecto de 1855 aparecía como número 5o de este artículo. Bello incluyó,
en el Proyecto de 1853 la siguiente nota a su artículo 1129 que, dicho queda, es el
antecedente de este actual número 5o: "L. 3, tít. 18; 1.10, de la Nov. Recop.". En esta
nota se advierte un error en la indicación de la ley, pues no es la 3, sino la 5, cuya
rúbrica es: "Obligación del que tuviere el testamento a manifestarlo ante la justicia
dentro de un mes", cuyo texto era: "Todo hombre que fuere cabezalero de algún
testamento, muéstrelo ante el Alcalde fasta un mes, y el Alcalde fágalo leer ante
sí públicamente; y si el cabezalero esto no cumpliere, pierda lo que debe haber de
la manda, y denlo por el alma del difunto: y esto mismo sea de todo hombre que
tuviere el testamento, y non lo mostrare ante el Alcalde como dicho es, aunque
no sea cabezalero; y si ninguna cosa hubiere mandado en el testamento, pague
el daño a la parte, y dos mil maravedís para la nuestra Cámara". Ley era ésta que
se tomaba de la Nueva Recopilación de Castilla (5,4,14) que, a su vez, la tomaba
casi literalmente de una ley del Fuero Real (3,5,14), salvo en su período final, que
procedía de una disposición dada por Enrique III en 1400.

Artículo 969.6 o . Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere

acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el
caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó
el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre
ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.1
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28 y 31. Código Penal: artículos 390, 391.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como número 4o
del artículo 16 del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, pero referida al
"que, siendo varón y mayor de edad" y con sólo dos incisos, pues el actual inciso 2o
no aparecía en él. Con algunas variantes pasó a la misma ubicación en el Proyecto
de 1847, en el que se dio la redacción definitiva a su inciso 2o, que corresponde
al actual inciso final. En el Proyecto de 1853 se situó como su artículo 1130 y
sólo en el "Proyecto inédito" apareció, formado de tres incisos, con la redacción
que pasó al Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de 1856, y que
se mantuvo inalterada hasta la ley N. 18.802, de 9 de junio de 1989. 2. Fuentes
y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota para el inciso
2o de su artículo 1130, que corresponde al actual inciso 3o de esta disposición:
"L. 13, tít. 7, P. 6", es decir, remitía a una ley de las Siete Partidas (6,7,13) que, en
lo que toca a esta causa de indignidad, decía: "Mas si al testador oviessen muerto

Este artículo f u e modificado p o r el N° 71 del artículo I o de la Ley N° 19.585, p u b l i c a d a en el Diario

Oficial el 26 de octubre de 1 9 9 8 .
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 615

otros estraños que non fuesen de su compaña, bien podría su heredero entrar la
herencia, e después fazer querella de la muerte del, fasta cinco años. E si fasta
este tiempo non la fiziere, devela perder, e devegela tomar el Rey, assi como a
ome que la non meresce".

Artículo 970. 7o. Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordo-

mudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor
o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca
haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.1
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos
aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo
grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo
tutela o curaduría.2
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad,
o el demente o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes.3
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 437 inciso 2, 983, 1447 inciso 1.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció como artículo
1131 del Proyecto de 1853, con ligerísimas variantes de redacción en relación con
la que sería su forma definitiva, que ya se leía como artículo 1131 del "Proyecto
inédito", del que pasó al Proyecto de 1855 y a la edición oficial del Código Civil de
1856 y que se mantuvo inalterada hasta la Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989,
que modificó su inciso 3o, y la Ley N° 19.904, de 3 de octubre de 2003, que modi-
ficó sus incisos Io y 4o. 2. Fuentes y contexto. Para su inciso final, incluyó Bello
en el Proyecto de 1853 la siguiente nota: "Aplicación de la lei 12, tít. 16, P. 6", y
dicha ley de las Siete Partidas (6,16,12), rubricada "Quales Judgadores deven dar
guardador al huérfano desamparado", en lo pertinente rezaba: "Desamparado
fincando el mogo, que fuesse menor de catorze años, de guisa que su padre non
le oviesse dexado guardador en su testamento, nin oviesse pariente cercano que
lo quisiesse guardar, estonce la madre, e los otros parientes que heredaren a este
mogo, si moriesse sin testamento, deven, e pueden pedir al Juez del lugar que le
de guardador atal, que sea bueno, e rico, e que entienda que lo rescibe más por
pro del mogo, que de sí mismo. E si estos atales non piden guardador a tal mogo,

1 Este inciso fue modificado por el artículo I o , N° 6, de la Ley N° 19.904, publicada en el Diario Oficial
de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar el vocablo "sordo", precedido de una coma (,),
antes de la expresión "o sordomudo" y, a continuación de ésta, las palabras "que no pueda darse a
entender claramente".
2 Este inciso fue sustituido por el artículo I o , N° 49, de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial
de 9 de junio de 1989.
3 Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o por el artículo I o , N° 6, de la Ley N° 1 9 . 9 0 4 , publicada en el Diario Oficial
de 3 de o c t u b r e de 2 0 0 3 , en el s e n t i d o de agregar la e x p r e s i ó n " s o r d o o" a n t e s del v o c a b l o " s o r d o -
mudo".
616 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

como sobredicho es, pierden porende aquel derecho que avian, de heredar en los
bienes del huérfano, si muriesse sin testamento [...]".

Artículo 971. 8o. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados
por el testador se excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente
grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la
cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir
el cargo.
Concordancias: Código Civil: artículos 496, 514 a 525, 529, 530,1167, 1277 y 1300.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta regla aparecía como número 7o del
artículo 16 del título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "El albacea,
o tutor, o fideicomisario, que, nombrado por el testador, se excusare sin causa
lejítima; pero esta indignidad no se extiende a las asignaciones forzosas", y de ahí
pasó al número 7o del artículo 16 del Proyecto impreso en 1847, con el solo agre-
gado de la palabra 'partidor', pues ahora comenzaba: "El albacea, fideicomisario,
partidor o tutor [...]". Con una nueva redacción se situó como artículo 1133 de
los Proyectos de 1853 e "Inédito" y sólo en una última revisión se le dio su forma
definitiva, con la que ya aparecía en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y contexto.
Bello incluyó en el Proyecto de 1841 una breve nota que daba la razón de la limi-
tación de la regla que se contiene en el inciso 3o: "Porque estas asignaciones (las
lejitimas, la cuarta marital, los alimentos a ciertas personas) no admiten carga ni
gravamen de ninguna clase)".

Artículo 972. 9 o . Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la

incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,
bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que
por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto;
a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa.
Concordancias: Código Civil: artículos 114, 127, 203, 219, 994, 1301,1314, 1456 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta regla aparecía como número 8o del artículo
16 título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, cuyo inciso Io decía: "El
que haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier
forma, a una persona incapaz"; y su inciso 2o: "Esta causa de indignidad no podrá
alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido
ser inducidas a hacer la promesa al difunto; mas no por eso valdrá la disposición
sobre que recayó la promesa". Se mantuvo como número 8o del artículo 16 del
Proyecto impreso en 1847, en el que se dio al inciso 2o su forma definitiva, y ya
con la redacción final se leía como artículo 1134 del Proyecto de 1853, de donde
 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES 617

pasó a igual artículo del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó en
el Proyecto de 1853 la siguiente nota para el inciso Io de esta disposición: "L. 13,
tít. 7, P. 6", que era la ya citada ley de las Siete Partidas (6,7,13) que, en su parte
pertinente, rezaba: "La sesta razón es, quando el testador rogasse al heredero en
poridad, que diesse aquella heredad, en que le establesciesse a algún fijo, o a otro,
que lo non podía heredar, porque le era defendido por la ley. Ca si el heredero,
cumpliesse tal ruego, o mandamiento del testador, e la entregasse al otro, perdería
porende el derecho que avía en la heredad".

Artículo 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos prece-

dentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto que comenzó a publicarse en 1841 se consagraba esta
regla, aunque no en términos generales, pues en el artículo 17 de su título I se
decía que: "El testador podrá condonar cualquiera de las tres primeras especies de
indignidad, si lo hace expresa y libremente; i aun en el caso de no haber expresa
condonación, no se podrá alegar ninguna de las dichas tres especies de indignidad
contra las disposiciones testamentarias posteriores, otorgadas libremente i con
pleno conocimiento de los hechos". En el Proyecto de 1847 se recibió como inciso
Io de su artículo 17 bajo la siguiente forma: "Las causas de indignidad menciona-
das en el artículo anterior no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias
posteriores, sino cuando aparezca o se probare que el difunto no tuvo conocimiento
de los hechos, o no pudo testar libremente después de saberlos". En el Proyecto
de 1853 se situaba como su artículo 1135, con la única variante en relación con
el texto definitivo consistente en que en él se leía "posteriores a los hechos que
producen la indignidad" en vez de "posteriores a los hechos que la producen", y en
el "Proyecto inédito" se leía la forma "posteriores a los hechos que la produzcan"
y sólo en el Proyecto de 1855 se leía la versión definitiva.

Artículo 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en

juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia
o legado con sus accesiones y frutos.
Concordancias: Código Civil: artículos 1264, 1266 y 1267.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció como artículo 18
del título I del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, con una redacción que
ya sería la definitiva, pues no experimentó ninguna modificación durante todo el
proceso de formación del Código Civil. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de
1841 Bello incluía una nota que remitía a la que había puesto a su artículo 7, ac-
618 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO I

tual artículo 961, en la que transcribía un pasaje de los Paratitla de Cuyacio, como
puede leerse en las observaciones al citado artículo 961.

JURISPRUDENCIA
1. Los efectos de la indignidad. La indignidad no produce sus efectos de pleno
derecho, sino que ha de ser previamente declarada enjuicio y a instancias de cual-
quiera de los interesados en la exclusión del indigno. Mientras esa declaración no
se haya hecho, no hay indignidad y el sucesor a quien ella afectaría, ha de entrar
en la posesión de la respectiva asignación, puesto que ha de tenérsele como no
afecto al demérito sucesoral y la vocación del sucesor ha de comportarse como si
no estuviera afecta a anomalía alguna (CA. Concepción, L-IX-1993, N°LegalPubli-
shing: 22091).

Artículo 975. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia

o legado.1

Artículo 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

Concordancias: Código Civil: artículo 1490.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición sólo apareció en el "Proyecto inédito", como su artículo
1137 a y con la redacción que ya sería la definitiva. 2. Fuentes y contexto. En dicho
"Proyecto inédito" se incluyó la siguiente nota para este artículo: "Delvincourt,
nota 9 a la página 26", es decir, se remitía al tomo II del Cours de Delvincourt, que
en dicha nota 9 apuntaba: "En consecuencia, los actos pasados sin fraude con los
terceros, son válidos (argumento tomado de los artículos 790, 958 y 1240), salvo
el recurso del heredero en segundo grado contra el indigno".

Artículo 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor

se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años.2
Concordancias: Código Civil: artículos: 957.

Artículo 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer

al demandante la excepción de incapacidad o indignidad.

Artículo 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario

excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968
no tendrán ningún derecho a alimentos.
Concordancias: Código Civil: artículo 968.

Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 6.162, publicada en el Diario Oficial el 28
de enero de 1938.
Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 6 . 1 6 2 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial el 28
de enero de 1938.
 REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTAD A 619

TÍTULO II

REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTADA

Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIX a XXXIV.

Artículo 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no
ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto
sus disposiciones.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIX, artículos 952,1167 y 1191.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo

1 del título II del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "Las leyes reglan
la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto conforme a derecho.
Esta sucesión se llama intestada o ab intestato", y en el Proyecto impreso en 1847
se situaba como su artículo 26 bajo la siguiente forma: "Las leyes reglan la suce-
sión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto conforme a derecho". En el
Proyecto de 1853 aparecía como su artículo 1141 con la siguiente redacción: "Las
leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto confor-
me a derecho, o si ha dispuesto, no se han llevado a efecto sus disposiciones", y
sólo tras las labores de la Comisión revisora se le dio su forma definitiva, con la
que se lo leía como artículo 1141 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto.
Bello, en nota puesta al artículo 1 del título II del Proyecto de 1841 explicaba el
campo operativo de la sucesión ab intestato en dicho Proyecto, y que se manten-
dría hasta la versión final del Código Civil, y que se refería a su alejamiento del
principio romano que se expresaba como máxima: Nemo pro parte testatus pro
parte intestatus decedere potest (nadie puede morir parte testado, parte intestado)
y que aparecía consagrado en las Instituciones (2,14,5) y en Digesto (50,17,7), y
así advertía: "Si en el testamento se ha dispuesto de una sola parte de los bienes,
el resto del patrimonio se defiere a los herederos ab intesto según las reglas de
la sucesión intestada. No se sigue, pues, en este Proyecto el principio del derecho
civil que establece una separación absoluta entre la sucesión testamentaria i la
sucesión intestada". En la misma nota agregaba Bello las consecuencias que se
seguían del sistema adoptado en el Proyecto: "Y de esta corrección nacen otras.
Si la institución de heredero es a día cierto, se cumple la voluntad del testador no
obstante la regla del derecho civil: haeres ex certo tempore aut ad certum tempus
instituí non potest [no puede instituirse heredero desde cierto tiempo o hasta
cierto tiempo]; y si la institución es condicional, el tiempo del cumplimiento de
la condición nos e retrotrae al tiempo de la muerte, sin embargo de aquella otra
regla: Institutio conditionalis, existente conditione, perinde habetur ac si puré facta
esset [la institución condicional, pendiente la condición, se tiene como si fuera
hecha puramente]. Los herederos ab intestato se entienden instituidos para el
tiempo intermedio, con cargo de restituir; i lo mismo se aplica a los herederos
testamentarios en su caso".
620 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

Artículo 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta regla, que reaccionaba contra diversas
disposiciones del derecho vigente, se hallaba como artículo 2 del título II del
Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "La lei no atiende al orijen de los
bienes para reglar la sucesión intestada", que, sin alteraciones, pasó como inciso
Io del artículo 27 del Proyecto impreso en 1847, y sólo en el Proyecto de 1853
apareció con la versión que sería la definitiva, como su artículo 1142. 2. Fuentes
y contexto. Como se ha anticipado, esta regla reaccionaba frente a algunas dispo-
siciones del derecho vigente y, en tal sentido, en el Proyecto de 1853 Bello incluía
la siguiente nota para esta disposición: "Se deroga la lei 15 de Toro, i la lei 1, tít.
2, lib. 3 del Fuero Real". La dicha ley XV de las Leyes de Toro de 1505 rezaba: "En
todos los casos que las mujeres casando segunda vez son obligadas a reservar
a los hijos del primero matrimonio la propiedad de lo que ovieren del primer
marido, o heredaren de los hijos del primero matrimonio, en los mismos casos
el varón que casare segunda, o tercera vez, sea obligado a reservar la propiedad
dellos a los hijos del primero matrimonio; de manera que lo establecido cerca
deste caso en las mujeres que casaren segunda vez aya lugar en los varones que
pasaren a segundo, o tercero matrimonio"; y la citada ley del Fuero Real (3,2,1),
en lo que tocaba a esta materia, decía: "[...] E si la muger hobiere fijos de dos
maridos, o de más, cada uno de los fijos hereden las arras que dio su padre: de
guisa, que los fijos de un padre no partan en las arras que dio el padre de los
otros [...]". En el Proyecto de 1841 Bello incluyó una nota para explicar con un
ejemplo la regla que se asumía en este artículo: "Así, por ejemplo, el hermano
uterino i el consanguíneo suceden por partes iguales, sin embargo de que la mayor
parte de los bienes del hermano difunto hayan provenido de la línea paterna", y
continuaba en la nota con unas reflexiones que muestran, con mucha claridad,
el pensamiento de Bello, por una parte a caballo entre la tradición y la reforma y,
por otra, consciente de los campos propios del derecho y de lo social: "Esto, con
todo, no debiera oponerse a que en la adjudicación de las especies, al tiempo de
la partición, se atendiese al orijen de ellas, dándose a los herederos un derecho de
retracto jentilicio. El valor de afección que tienen ciertas especies, particularmente
los bienes raíces, nace de un sentimiento natural del corazón humano, que merece
la atención del legislador. Los recuerdos de familia dan placeres inocentes; i las
leyes deben fomentar el cultivo de todos los afectos que dulcifican y ennoble-
cen la vida social. Pero esta cuestión se ventilará con más oportunidad en otra
parte".

Artículo 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primoge-

nitura.
Concordancias: Código Civil: artículos 33 y 55. Constitución Política de la República: artículo 19 N" 2.
Decreto N° 778, Min. Relaciones Exteriores, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, D.O.
29.04.1989: artículos 2 N° 1. Decreto N° 873, Min. Relaciones Exteriores, Pacto de San José de Costa Rica,
D.O. 05.01.1990: artículo 1.
 REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTAD A 621

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció como artículo 4 del
título II del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "En la sucesión ab intes-
tato no se atiende al sexo ni a la primojenitura" que, sin alteraciones, se convirtió
en el inciso 2o del artículo 27 del Proyecto publicado en 1847 y en el artículo 1143
de los Proyectos de 1853 e "Inédito" y sólo en el Proyecto de 1855 se substituyó la
expresión 'ab intestato' por la palabra 'intestada'.

Artículo 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del di-
funto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en
su caso, y el Fisco.1
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.2
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28, 33, 179, 181, 484, 995. Ley N° 19.620, sobre Adopción de
Menores, D.O. 05.08.1999: artículo 37.

Artículo 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho

de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habría sucedido por derecho de representación.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIX, artículos 986, 986, 987, 1064 y 1183. Ley N° 16.271, sobre
Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 3 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció como artículo 6
del título II del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841 y se mantuvo como
artículo 30 del Proyecto impreso en 1847. En el Proyecto de 1853 se situaba como
su artículo 1145, al igual que en el "Proyecto inédito" y su versión definitiva sólo
quedó fijada en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó en el Pro-
yecto de 1841 una nota explicativa para la regla que hoy aparece como inciso 3o de
este artículo, y en ella decía que: "Por consiguiente, la representación se extiende a
todos los grados. El hijo representa al padre, que sucedería por derecho personal;
el nieto, al hijo, que sucedería representando al padre; el biznieto, al nieto, que
sucedería representando al hijo, etc.", y en el Proyecto de 1853 agregó la siguiente
nota a la disposición que hoy corresponde al dicho inciso 3o de este artículo: "Code
Prussien, Part. II, tít. 2, núms. 351, 352, 353, 354, 355".

Este inciso fue sustituido por elN° 73 del artículo Io de la LeyN0 19.585, publicada en el Diario Oficial
el 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue incluido por el artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial el 2 de
abril de 1952.
622 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

JURISPRUDENCIA
1. Naturaleza y caracteres del derecho de representación. Se ha declarado que:
"Según lo preceptuado en el artículo 984 del mismo Código sustantivo, el derecho
de representación importa una figura jurídica diversa [del derecho de transmisión]
y que sólo opera en la sucesión intestada, toda vez que viene a encarnar "una fic-
ción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder". En la representación, entonces, el
legislador llama a una o varias personas a ocupar el lugar de su padre o madre y,
con ello, a suceder al causante en reemplazo de éstos, quienes no han podido o no
han querido hacerlo. Esa es la ficción jurídica, pues aquéllos que ab intestato no
suceden a título personal, concurren a la herencia en el sitio o posición de quien se
encuentra ausente. De este modo, además del causante, cabe considerar al repre-
sentado -que ha fallecido o no puede o no quiere suceder- y el o los representantes,
que concurren sustituyendo a la persona del representado" (Cs. 27-IX-2010, cons.
4o, N° LegalPublishing: 45798). 2. El derecho de representación sólo opera en la
sucesión intestada. Así se ha afirmado que: "El derecho de representación opera
sólo en caso que se trate de una sucesión intestada, en la línea descendente del
asignatario directo que viene a ser representado, el que sólo puede ser descendiente
o hermano del causante y debe faltar, ya porque no puede o no quiere suceder"
Cs. 27-IX-2010, cons. 4o, N° LegalPublishing: 45798).

Artículo 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera
cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la
misma ley establezca otra división diferente.
Concordancias: Código Civil: artículo 984.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición se presentaba como artículo
7 del título II del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, cuyo inciso Io ya
presentaba la versión que sería la definitiva, y el segundo con la única salvedad de
que no contenía la frase final: "a menos que la misma ley establezca otra división
diferente", cuyo origen se situaba en el Proyecto impreso de 1847, aunque en él su
redacción era: "a menos que disposiciones especiales establezcan regla diversa", y
en el Proyecto de 1853 su artículo 1146 le daba la siguiente forma: "a menos que la
misma lei establezca regla diversa", pues su redacción definitiva sólo se lee en el
artículo 1146 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1841
Bello incluía una breve nota explicativa para el inciso 2o: "Si hai, por ejemplo, cinco
primos hermanos, el uno de ellos de una línea i los otros cuatro de otra, cabrá a
cada uno la quinta parte de los bienes".
 REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTADA 623

Artículo 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del

difunto y en la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.1
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIX, artículo 41.

Artículo 987. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repu-

diado.
Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que
repudió la herencia del difunto.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXIX, artículos 250 N° 3, 961 a 967, 968 a 979, 984, 985,1190,1207
a 1211, 1227, 1228, 1229, 1232, 1233,1235, 1236, 1237,1238 y 1239.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición, ya con la redacción defini-
tiva, aparecía como artículo 9 del título II del Proyecto que comenzó a publicarse
en 1841, ubicándose como artículo 33 en el Proyecto impreso en 1847, y como
artículo 1148 en los Proyectos de 1853 e "Inédito". 2. Fuentes y contexto. En el
Proyecto de 1841 Bello incluyó una nota para su inciso 2o en la que explicaba las
razones en que se fundaba la regla que en él se asumía: "Sería duro que la incapa-
cidad, indignidad, desheredación o repudiación del padre perjudicase a los hijos.
Los descendientes del difunto tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el
momento que deja de haber una persona intermedia entre el difunto i ellos: el
derecho de representación no hace más que determinar las porciones hereditarias
de los representantes", pero en la misma nota advertía: "Sin embargo, no debemos
disimular que la opinión contraria tiene poderosos valedores. Véase Merlin, Réper-
toire, V. Représentation (Droit de), Sect. IV, § 2; Chabot, Commentaire sur la loi des
successions, art. 744; i los autores citados por Castillo, Quotid, lib. 3, cap. 19, num.
50". La última cita remitía a las Quotidianarum controversiarum iuris del Juan del
castillo Sotomayor, el concreto, a su libro III, capítulo XIX, que llevaba por rúbrica:
De jure repraesentationis, y la doctrina de su número 50 se resumía así: "El hijo
asume todas la calidades y todas las prerrogativas que tenía el padre, por razón
e su grado, mientras vivía y que tendría si viviera". En el Proyecto de 1853 agregó
Bello la siguiente nota a esta disposición: "Code Pruss, Part. II, tít. 2, núms. 352,
353", y para su inciso 2o: "Code Pruss., ib. 352, 354, 355".

Artículo 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubie-
re también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa
o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge
bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria
en su caso.

Este artículo fue sustituido por el N° 74 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial el 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
624 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de

la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artículo 996.1
Concordancias: Código Civil: artículos 983, 996, 1181, 1184, 1191 incisos 1 y 2 y 1193.

Artículo 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge

sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una
para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a
falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos
los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.2
Concordancias: Código Civil: artículos 27 y 983.

Artículo 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes,

ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que
solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano
paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal.3
Concordancias: Código Civil: artículos 41 y 983.

Artículo 991. Derogado.4

Artículo 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos,

sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple
o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del
difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de
la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son
parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los
colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.5
Concordancias: Código civil: artículos 27, 28, 990 inciso 2.

Artículo 993. Derogado.6

Este artículo fue sustituido por el N° 75 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue sustituido por el N° 76 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue sustituido por el N° 77 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el N° 78 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue sustituido por el N° 79 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado p o r el N° 71 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 REGLAS RELATIVAS A LA SUCESIÓN INTESTAD A 625

Artículo 994. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a

la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido.1
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203.2
Concordancias: Código Civil: artículos 172, 203 y 1182. LeyN" 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004:
artículos 26 y 35.

Artículo 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los

artículos precedentes, sucederá el Fisco.
Concordancias: Código Civil: artículos 484, 983 inciso 1. Decreto Ley N° 1939, sobre Adquisición, Admi-
nistración y Disposición de Bienes del Estado D.O. 05.10.1977: artículo 5 inciso 4.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición, ya con la redacción que
sería la definitiva, apareció como artículo 26 del título II del Proyecto que comen-
zó a publicarse en 1841, y pasó al artículo 49 del Proyecto impreso en 1847 y al
artículo 1160 de los Proyectos de 1853 e "Inédito".

Artículo 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento

y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.

Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la

porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmen-
te, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.3
Concordancias: Código Civil: artículos 337, 952 inciso final, 1069 y 1128.

Artículo 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas
en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos.
Concordancias: Código Civil: artículo 57.

Artículo 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro

o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de

Este inciso fue reemplazado por el artículo tercero, N° 26, de la Ley N° 19.947, publicada en el Diario
Oficial de 17 de mayo de 2004.
Este artículo fue sustituido por el N° 81 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue agregado por el N° 82 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
el 26 de octubre de 1998.
626 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja
bienes en país extranjero.1
Concordancias: Código Civil: artículos 15 N° 2 y 955. Código Orgánico de Tribunales: artículos 148y 149.
Ley N° 16.271, sobre Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: articulo 27.

TÍTULO III
DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO
1. Del testamento en general

Artículo 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una

persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva.
Concordancias: Código Civil: artículos 1001, 1003,1008,1082,1212 a 1215.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía en el Proyecto que
comenzó a publicarse en 1841, como artículo 1 de su título III "De la ordenación
del testamento", y cuyo texto era: "El testamento es un acto solemne en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva". Con igual redacción aparecía como artículo 51 del Proyecto de 1847, y en el
Proyecto de 1853 se situaba como su artículo 1162 con una variante de redacción,
pues, en relación con la versión anterior, substituía la expresión 'es un acto solemne'
por la de: 'es un acto más o menos solemne", y fue durante el proceso de revisión
por la Comisión que llegó a su forma definitiva, al incorporarse la frase "para que
tenga pleno efecto", que ya se incluía en el artículo 1162 del "Proyecto inédito",
momento a partir del cual no experimentó nuevas modificaciones. 2. Fuentes y
contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota: "C. A., 552", es
decir, una remisión al artículo 552 del Código austríaco, cuyo texto era: "Se llama
acto de última voluntad la declaración revocable por la cual alguien transfiere a
una o muchas personas, y para el tiempo en que no existirá, todo o parte de su
fortuna". Bien puede apreciarse que dicha disposición no influyó en la redacción
que dio Bello a este artículo 999, aunque en ella se contenían dos de sus notas: la
revocabilidad y la disposición del todo o de una parte de los bienes. A pesar de
aquello a lo que pudiera inducir la citada nota del Proyecto de 1853, la fuente en

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el N° 71 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 627

la que se inspiró Bello para redactar esta disposición en el momento de formar el

que sería Proyecto de 1841, fue el Cours de Code Civil de Delvincourt, pues en él
se leía que: "El testamento es un acto revocable y solemne, por el cual una perso-
na dispone de todo o parte de sus bienes, para el tiempo en que no existirá más"
(II, p. 82), cuya simple comparación con la versión del indicado Proyecto de 1841
disipa toda duda sobre su influencia y, además, en dicho proyecto de 1841 Bello
incluyó la siguiente nota: "Se puede testar de una parte sola de los bienes, i en lo
restante se sucede con arreglo a las leyes de la sucesión intestada" y, de su lado, en
el Cours de Delvincourt se leía: "De todo o parte de sus bienes: Porque el testador
puede, si lo juzga conveniente, y aunque no tuviera herederos legítimos, disponer
de una parte de sus bienes solamente, en cuyo caso, lo restante pertenece a sus
herederos legítimos" (II, pp. 82-83). Al tiempo de la codificación civil la noción
de testamento más corriente era aquella que se contenía en una ley de las Siete
Partidas (6,1,1), en la que se decía: "Testado, et mens, son dos palabras de latín,
que quiere tanto decir en romance, como testimonio de la voluntad del orne. E
destas palabras fue tomado el nome de testamento. Ca en él se encierra, e se pone
ordenadamente la voluntad de aquel que lo faze; establesciendo en él su heredero,
e departiendo lo suyo en aquella manera, que él tiene por bien que finque lo suyo
después de muerte". Como se podrá leer en la jurisprudencia que acompaña a este
artículo, los tribunales chilenos no han olvidado esta vieja ley alfonsina y, aunque
sin citarla expresamente, suelen recordarla con frecuencia.

JURISPRUDENCIA
1. Noción de testamento y voluntad del testador. Se ha dicho: "Que el origen
etimológico del término "testamento" deriva de dos expresiones latinas: "testatio
mentís", que quieren decir testimonio de la voluntad y, sin lugar a dudas en el
testamento se manifiesta el último mandato del que lo otorga. De lo anterior re-
sulta, por consiguiente, que tal voluntad cobra relevancia esencial en este tipo de
actos. "En éste (se refiere al testamento) la voluntad libremente manifestada por
el testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el testamen-
to produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual va a ser difícil
determinar la exacta voluntad de éste. Por ello el legislador rodea del máximo
de precauciones la manifestación de voluntad del testador" (Derecho Sucesorio,
Manuel Somarriva Undurraga, séptima edición actualizada tomo uno página 205).
Así resulta que lo fundamental en este acto jurídico unilateral es que en él se
contiene su último deseo en relación con su patrimonio. En efecto, la finalidad
del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad, es exactamente, que
las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte"
(Cs. 28-VI-2011, cons. 20°, N° LegalPublishing: 50161)y, casi en los mismos térmi-
nos: "El origen etimológico del instituto jurídico en mención deriva de las expre-
siones latinas testatio y mentís, vale decir: "testimonio de la voluntad", de lo que
ha de entenderse que, por medio del testamento, se manifiesta el último mandato
del que lo otorga, acto que, por consiguiente, precisa, con crucial preponderancia,
asegurar la legitimidad del componente volitivo que lo hace nacer a la vida jurídica.
De allí es que la voluntad del testador constituya la base fundamental de la figura
sustantiva en referencia -en palabras de don Manuel Somarriva Undurraga-, "sobre
628 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

todo si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el
causante, por lo cual va a ser difícil determinar la exacta voluntad de éste. Por ello
el legislador rodea del máximo de precauciones la manifestación de voluntad del
testador ("Derecho Sucesorio", T. I, Ed. Jurídica de Chile, pág. 205). En efecto, la
finalidad del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad -cautelada como
uno de los puntales básicos de nuestro ordenamiento-, justamente, radica en que
las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte" (Cs.
23-V-2011, cons. 4O, N° LegalPublishing: 48978). 2. Finalidad del testamento. Lo
fundamental en el testamento es que en él se contiene el último deseo del causante
en relación con su patrimonio, pues la finalidad del acto, como expresión de la
autonomía de la voluntad, es exactamente, que las pretensiones del disponente
se cumplan a cabalidad luego de su muerte (Cs. 21-IX-2009, N° LegalPublishing:
42544; Cs. 28-V-2009, N° LegalPublishing: 42089). 3. Carácter solemne del tes-
tamento. Que el testamento sea "más o menos solemne" significa que éste es
siempre solemne y exige solemnidades objetivas, o sea, dispuestas en atención al
acto en sí mismo. El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad
del testador se manifieste siempre en forma solemne radica en que de ese modo
queda una prueba pre-constituida de cuál fue la real voluntad del testador y ello
porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, que da origen a
la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los
actos de trascendencia en el derecho (Cs. 21-IX-2009, N° LegalPublishing: 42544).
4. Solemnidad y prueba en el testamento. El testamento es un acto solemne que
se prueba por sí mismo y, en consecuencia, la constancia o prueba de haberse
cumplido o no las formalidades, debe encontrarse en el propio acto (CA. Rancagua,
15-V-2002, N° LegalPublishing: 24585).

Artículo 1000. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable

sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas
entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma
de los contratos entre vivos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1008,1136 y 1139.

Artículo 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente

revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determina-
ción de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se
tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación
si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como
no escrita.
Concordancias: Código Civil: artículos 999, 1212 a 1215.

Artículo 1002. Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testa-

mento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán
más de lo que sin esta circunstancia valdrían.
Concordancias: Código Civil: artículos 1062 y 1133.
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 629

JURISPRUDENCIA
1. Esta regla no se aplica a los testamentos otorgados en el extranjero. En este
sentido se ha declarado que no es dable hacer extensiva esta regla a los testamen-
tos que se otorgan en el extranjero al amparo del artículo 1027 sin exponerse a
invadir el campo de la legislación civil con arreglo a lo cual ha debido regirse el
testamento del otorgante (Cs. 14-1-1927, N° LegalPublishing: 29309).

Artículo 1003. El testamento es un acto de una sola persona.

Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por
dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes,
o de una tercera persona.
Concordancias: Código Civil: artículos 999 y 1059.

Artículo 1004. La facultad de testar es indelegable.

Concordancias: Código Civil: artículos 262, 1063 y 1197.

Artículo 1005. No son hábiles para testar:

1. Derogado;1
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra
causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.2
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 262, 465, 961, 1016 inciso 1, 1023, 1038, 1060, 1445 N° 1,
1446, 1447 inciso 1 y 1795.

Artículo 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de

las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobre-
venir después alguna de estas causas de inhabilidad.
Concordancias: Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: artículo 18.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció en el Proyecto que

comenzó a publicarse en 1841, en el que se situaba como incisos 2o y 3o del artículo
7 de su título III, y que decían: "El testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es

Este número fue derogado por el artículo 2o, de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de 21
de octubre de 1943.
Este número fue reemplazado por el artículo I o , N° 7, de la Ley N° 19.904, publicada en el Diario
Oficial de 3 de octubre de 2003.
630 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

nulo, aunque al tiempo de la muerte no subsista la causa", y: "Y por el contrario,

el testamento válido no deja de serlo, aunque sobrevenga después alguna de
estas causas de inhabilidad, i dure hasta la muerte". En el Proyecto de 1847, sin
alteración alguna, las disposiciones anteriores aparecían como incisos Io y 2o de su
artículo 57, y en el Proyecto de 1853 cobraban autonomía como un artículo único
formado de dos incisos: el 1168, cuyo inciso Io se redactaba de un modo que ya
sería el definitivo y, por ende, coincidía literalmente con el actualmente en vigor; y
su inciso 2o conservaba la redacción originaria. Como resultado de los trabajos de
la Comisión revisora se dio la forma definitiva al inciso 2o que, con ella, aparecía
como inciso 2o del artículo 1168 del "Proyecto inédito", y así pasó al Proyecto de
1855. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó una nota para
cada uno de los incisos que forman este artículo: para el primero de ellos: "C. A.,
576", y para el segundo: "C. A., 575", es decir, remitía al Código austríaco. El refe-
rido artículo 576 decía: "Una declaración nula en su origen no puede ser validada
si el impedimento desaparece más tarde; en ese caso la sucesión se rige según
los principios de la sucesión legítima, a menos que se hubiera hecho un nuevo
testamento después de haber cesado el impedimento" y, bien se ve, que en él se
consagraba el mismo principio que Bello asumió en el inciso Io de este artículo
1006. El artículo 575 del Código austríaco, por su parte, rezaba: "Una declaración
de última voluntad no puede ser invalidada por un impedimento posterior" que,
al igual que en el caso anterior, contenía el mismo principio que Bello recibió en
el inciso 2o de este artículo 1006.

Artículo 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la

fuerza, es nulo en todas sus partes.
Concordancias: Código Civil: articulos 968, 1451, 1456 y 1457.

Artículo 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades
que la ley ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de
estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es
aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.
Concordancias: Código Civil: artículos 999,1011 a 1055.

JURISPRUDENCIA
1. Solemnidades del testamento y su prueba. Se ha insistido por la jurisprudencia
en que las formalidades exigidas para el otorgamiento de un testamento solemne
son de derecho estricto y, en consecuencia, no pueden deducirse de simples conjetu-
ras o presunciones, si no existe en la ley misma una disposición expresa y terminante
al respecto, los actos solemnes se prueban por sí mismos, es decir, que en él debe
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 631

aparecer que en su otorgamiento se han llenado todas las formalidades exigidas

por la ley para su validez y, de esta manera, mediante una prueba testimonial no
pueden salvarse omisiones esenciales (CA. Rancagua, 15-V-2002, N°LegalPublishing:
25643). 2. El testamento se prueba por sí mismo. La jurisprudencia reitera que el
testamento es un acto solemne que se prueba por sí mismo y, en consecuencia, la
constancia o prueba de haberse cumplido o no las formalidades debe encontrarse
en el propio acto (CA. Rancagua, 15-V-2002, N° LegalPublishing: 25643).

Artículo 1009. La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez

del último domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este res-
pecto establezcan las leyes.
Concordancias: Código Civil: artículos 955, 1020 y 1029. Código Orgánico de Tribunales: articulo 130
N° 3.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Los vicios de que adolezca el acto de apertura no afectan a la validez del

testamento. Así se ha declarado que: La apertura del testamento es un acto de
carácter procesal posterior a su otorgamiento y los vicios que pudieren afectar al
procedimiento no pueden alcanzar al testamento en sí (CA. Valdivia, 16-IV-2002,
N° LegalPublishing: 26458).

Artículo 1010. Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación

de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptóanse
los casos en que según la ley deba presumirse la muerte.
Concordancias: Código Civil: artículos 78 y 80.

2. Del testamento solemne y primeramente del otorgado en Chile

Artículo 1011. El testamento solemne es siempre escrito.

Concordancias: Código Civil: artículos 999, 1008. Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: artículo 18.

Artículo 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado

en Chile:
1. Derogado;1
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;

E s t e n ú m e r o f u e d e r o g a d o p o r e l a r t í c u l o 3 o d e l a Ley N ° 5 . 5 2 1 , p u b l i c a d a e n e l Diario Oficial e l 1 9

de diciembre de 1934.
632 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número

7o, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para
ser testigos;1
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o
agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá
saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrie-
ren cinco.2
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 456 y 1024.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo 8

del Título III del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, recibido como artícu-
lo 58 del Proyecto impreso de 1847, y ya bajo el sistema de enumeración se leía
como artículo 1174 del Proyecto de 18 5 3, aunque en él había doce números, y en el
"Proyecto inédito" su artículo 1172 a sólo contenía diez números, de modo que su
versión definitiva sólo se encuentra en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y contexto.
Estas reglas están tomadas, en su mayoría, de una ley de las Siete Partidas (6,1,9),
a la que remitía Bello en una nota puesta en el Proyecto de 1853. Dicha ley llevaba
por rúbrica: "Quales ornes non pueden ser testigos en los testamentos", y su texto
era: "Testiguar non pueden en los testamentos, aquellos que son condenados por
sentencia, que fuesse dada contra ellos, por malas cantigas, o ditados que fizieron
contra algunos con entención de enfamarlos. Nin otrosí el que fuesse condenado
por juyzio de los Judgadores, por razón de algund malfecho que fiziesse; assi como
por furto, o por homicidio o por otro yerro semejante destos, o por más grave, de
que fuesse dada sentencia contra él. Nin otrosí, ninguno de los que dexan la Fe de
los Christianos, e se tornan Moros, o Judíos, maguer se tornasen después a nuestra
Fe, que dizen en latín Apóstatas. Nin las mujeres, nin los que fueren menores de
catorze años. Nin los siervos. Nin los mudos. Nin los sordos. Nin los locos, mientras
que estovieren en la locura. Nin aquellos, a quien es defendido que non usen de
sus bienes, porque son desgastadores dellos en mala manera; ca estos atales non
pueden ser testigos en testamento [...]".

La referencia que hace el N° 8 del articulo 1012 al N° 7 del artículo 267 debe entenderse efectuada
al N° 3 del artículo 271, en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.585, publica-
da en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998; la que, sin embargo, olvidó modificar el precepto
que se anota. El D.F.L. N° 1, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2000 subsanó el mismo
error cometido en el inciso 2o de la Ley N° 19.408 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias y, sin embargo, igualmente olvidó corregir este error en el Código Civil.
Este inciso fue modificado por el N° 15 del articulo séptimo de la Ley N° 18.776, publicada en el
Diario Oficial el 18 de enero de 1989.
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO

JURISPRUDENCIA
1. No es exigencia del inciso final el que se deje constancia del hecho de que
sepan leer ¡os testigos. Así se ha declarado que: "Debe indicarse que si bien no
se dejó constancia expresa en el instrumento de la exigencia que extraña la parte
recurrente, lo cierto es que una omisión de tal naturaleza de manera alguna pue-
de importar un vicio que traiga aparejada la nulidad del acto como pretenden los
demandantes, desde que la obligación legal se restringe a que al menos uno de los
testigos sepa leer y escribir, más no a dejar testimonio de tal circunstancia. Así,
esta inobservancia invocada "la cual ha debido ser demostrado por quien la recla-
ma" no se ha verificado en la especie, de manera que corresponde sea descartado
el error de derecho que se ha construido sobre la base de entender justificados
los vicios precedentemente analizados y desechados" (Cs. 28-VI-2011, cons. 18°,
N° LegalPublishing: 50161).

Artículo 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la
opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento
por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1031 inciso final.

Artículo 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante

competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional
del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se
entenderá respecto del juez de letras, en su caso.1
Concordancias: LeyN° 19.477, Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, D.O. 19.10.1996:
artículo 35. Código Orgánico de Tribunales: artículos 414, 420 N°s. 1 y 2 y 439. Código de Procedimiento
Civil: artículo 866.

Artículo 1015. Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el

acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un
mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
Concordancias: Código Civil: artículos 1017 y 1024.

Artículo 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador;

el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en
Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia
de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere

Este i n c i s o f u e r e e m p l a z a d o p o r el N° 16 del artículo s é p t i m o de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publicada en el

Diario Oficial e l 1 8 d e e n e r o d e 1 9 8 9 .
634 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier

otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido
y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador
y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el
nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1005,1023,1026 y 1038. Código Orgánico de Tribunales: artículos
412 y 414.

Artículo 1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos,
será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano
por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.
Concordancias: Código Civil: articulo 1015.

Artículo 1018. Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la
del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento
esta circunstancia expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por
él y a ruego suyo, expresándolo así.
Concordancias: Código Civil: artículo 1042 inciso 2, 1048 inciso 3.

JURISPRUDENCIA
1. Un tercero, que no sea testigo del testamento, no puede firmar a ruego por el testigo
que no sabe o no puede firmar. Del contenido del último inciso de este artículo,
aparece, nítidamente, que lo que ordena la ley en esta situación, es con rigurosa
precisión que no sabiendo o pudiendo firmar alguno de los testigos, "otro de
ellos" firmará por él y a ruego suyo, resultando así indudable que la referencia del
mandato legal es que en la expresada situación, deberá firmar otro de los testigos
instrumentales, a ruego del que no pudo o supo firmar, y en ningún caso, dado
el carácter restrictivo de las formalidades previstas, podrá hacerlo una persona
extraña o ajena al acto testamentario (Cs. 31-X-2007, N° LegalPublishing: 37670).

Artículo 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender

claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la pri-
mera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido
al efecto por el testador.

Este artículo f u e m o d i f i c a d o p o r el N° 71 del a r t í c u l o I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 635

Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán

efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá,
en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1008 inciso final, 1022.

J U R I S P R U D E N C I A

1. La regla no sólo se refiere al ciego, sino a quien tiene una visión disminuida.
En este sentido sea declarado que: "Que aun cuando el punto ha sido materia de
discusión en la doctrina y la jurisprudencia, toda vez que mientras algunos exigen
una ceguera absoluta, pues el precepto no se refiere al que tenga una vista más o
menos sana, sino al ciego que es la persona que se encuentra privada de este sen-
tido, otros en cambio estiman que no es indispensable que la ceguera sea de tal
modo absoluta y completa que no permita distinguir la luz de la oscuridad y basta,
atendido el espíritu del legislador, que el testador no pueda ver el escrito a que
se da lectura, que no pueda leer, por defectos de la visión, el documento antes de
firmarlo (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas Código Civil, tomo m,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, año 1969, sentencia 1, incluyendo las
notas 2 y 3, páginas 48 y 49), lo cierto es que, en el caso sub lite, los elementos de
convicción aportados por los antagonistas y examinados entre los considerandos
décimo tercero a vigésimo de la resolución en revisión, los que se reprodujeron con
alteraciones, resultan opuestos entre sí, ya que el demandante procura acreditar
esa ceguera casi completa del testador y el demandado intenta evidenciar un estado
normal de su vista [...] Que frente a estas pruebas contradictorias de similar valor,
pues consisten en instrumentos, atestados y absoluciones de posiciones, de las cua-
les pueden derivar presunciones graves, precisas y concordantes, sea en uno u otro
sentido, a falta de ley que resuelva el conflicto, los sentenciadores estiman que no
ha logrado comprobarse a cabalidad que en el momento de otorgar el testamento
impugnado el causante se hallaba en realidad privado de la visión en términos tales
que ni siquiera pudo ver el escrito que en fotocopia rola a fojas 4 y 5 y al que se
dio lectura en su presencia por el ministro de fe, según se manifiesta en el mismo,
lo que obsta al éxito de la acción de nulidad deducida" (CA. Valparaíso, 27-LX-1994,
cons. 4oy 5o, N° LegalPublishing: 22802).

Artículo 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un

juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publi-
cación en la forma siguiente:2
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus
firmas y la del testador.
Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bas-
tará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador,
las suyas propias y las de los testigos ausentes.

1 Este artículo fue sustituido por el artículo I o , N° 8, de la Ley N° 19.904, publicada en el Diario Oficial
de 3 de octubre de 2003.
2 Este encabezado fue modificado por el N° 18 del artículo séptimo de la Ley N° 18.776, publicada en
el Diario Oficial de 18 de enero de 1989.
636 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones ju-
radas de otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del tes-
tamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo
incorpore en áus protocolos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1009. Código de Procedimiento Civil: artículos 867 y 869. Código
Orgánico de Tribunales: artículos 130 N° 3, 415, 417 y 420.

Artículo 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escri-

bano y tres testigos.1
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.2
Concordancias: Código Civil: artículo 1008. Código Orgánico de Tribunales: artículo 414. LeyN019.477,
Orgánica de Registro Civil e Identificación, D.O. 19.10.1996: artículo 35.

Artículo 1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento

cerrado.
Concordancias: Código Civil: artículo 1008y 1019.

Artículo 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el

acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y
entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene
su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia
del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exterior-
mente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier
otro medio para la seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamen-
to, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido
y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año
del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la
firma y signo del escribano, sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo
escribano y irnos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere.
Concordancias: Código Civil: artículos 1005, 1016, 1008, 1026 y 1038. Código Orgánico de Tribunales:
artículos 414, 417, 420 N° 1.

Este inciso fue modificado por el artículo Io la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial el 2 de
abril de 1952.
Este i n c i s o f u e r e e m p l a z a d o p o r el N° 19 del artículo s é p t i m o de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publicada en el
Diario Oficial el 18 de enero de 1 9 8 9 .
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 637

Artículo 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva

voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que
pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículos 1008,1012 inciso 1° número 11°, 1021, 1022, 1023 y 1026.

Artículo 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será pre-

sentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan
ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está
cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los tes-
tigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen
las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testa-
mento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el
juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser
abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inciso
4o del artículo 1020.
Concordancias: Código Civil: artículos 1009,1010,1020 inciso 4. Código de Procedimiento Civil: artículos
868 y 869. Código Orgánico de Tribunales: artículo 130 N° 3.

Artículo 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere

cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los
artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el
artículo 1016, en el inciso 5o del 1023 y en el inciso 2o del 1024, no será por eso
nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo.
Concordancias: Código Civil: artículos 1016,1023 inciso 5,1024 inciso 2,1682 incisos 1 y 2.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Las formalidades exigidas para el otorgamiento de un testamento solemne

son de derecho estricto. Como consecuencia de tal principio, las solemnidades
no pueden deducirse de simples conjeturas o presunciones, si no existe en la ley
misma una disposición expresa y terminante al respecto, los actos solemnes se
prueban por sí mismos, es decir, que en él debe aparecer que en su otorgamiento
se han llenado todas las formalidades exigidas por la ley para su validez y, de
esta manera, mediante una prueba testimonial no pueden salvarse omisiones
esenciales (CA. Rancagua, 15-V-2002, N° LegalPublishing: 24585; Cs. 19-VIII-2002,
N°LegalPublishing: 25643). 2. Efectos de la omisión de las formalidades exigidas
por esta disposición. La omisión de formalidades a que se refiere este artículo, y
que lleva consigo la nulidad del testamento abierto o cerrado, sólo dice relación
638 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carácter

meramente procesal, como ser la apertura y publicación del testamento cerrado
destinadas a dar a conocer y cumplir íntegramente la voluntad del testador (Cs.
21-IX-2009, N° LegalPublishing: 42544). 3. Las disposiciones de este artículo en
materia de nulidad del testamento hacen inaplicable el artículo 1682 del Código
Civil. La Corte Suprema ha declarado que: "Ajuicio de esta Corte, el artículo 1682
del Código Civil no puede tener aplicación integral respecto de los testamentos,
los que se rigen, en cuanto a su nulidad, por la disposición especial del artículo
1026 del Código Civil, que establece la nulidad absoluta en las condiciones que
allí se contemplan, la que corresponde ser declarada por el Juez, a solicitud de las
partes, a fin de que las cosas sean restituidas al estado en que se encontrarían sino
hubiese existido el acto nulo" (Cs. 27-VII-2010, N° LegalPublishing: 45562).

3. Del testamento solemne otorgado en país extranjero

Artículo 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país ex-

tranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad
a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Concordancias: Código Civil: artículo 17. Código de Procedimiento Civil: artículo 345.

JURISPRUDENCIA
1. Validez de los testamentos otorgados en país extranjeros. Se ha explicado que
el derecho civil atribuye, en general, a los testamentos otorgados en el extranjero
la eficacia y fuerza legal suficiente para constituir las relaciones jurídicas que le
son inherentes, subordinados a las leyes del país, en que se ha otorgado; a menos
que se trate de alguno de los casos en que está comprometido el estatuto personal
de los parientes chilenos, de que se ocupan los artículos 15 y 998 del Código Civil
(Cs. 14-1-1927, N° LegalPublishing: 29309).

Artículo 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país ex-

tranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
I o . No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga
domicilio en Chile.
2 o . No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido
por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero
no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y
patente.
3o. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde
se otorgue el testamento.
4 o . Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.
5o. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
Concordancias: Código Civil: artículos 59 y 1008. Ley N" 18.340, del Arancel Consular de Chile
D.O. 28.09.1984: articulo 6 N° 4, N" 5.
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 639

Artículo 1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo

precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno
de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cará-
tula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio
y fin de cada página.
El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de
la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su
vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último
domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de
un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testa-
mento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para
su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Concordancias: Código Civil artículos 955 y 1009.

4. De ¡os testamentos privilegiados

Artículo 1030. Son testamentos privilegiados:

1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.
Concordancias: Código Civil: articulo 1008. Código Orgánico de Tribunales: artículos 417, 420 N° 3. Código
de Procedimiento Civil: artículo 870.
JURISPRUDENCIA

1. Caracteres de los testamentos privilegiados. Se ha expresado que: "El de autos

es un testamento verbal, esto es, aquéllos privilegiados o de menor solemnidad
relativa, de eficacia temporal, por apoyarse en una situación de hecho de urgencia
o peligro inminente de la vida del testador" (Cs. 23-V-2011, cons. 7o, N° LegalPu-
biishing: 48978).

Artículo 1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda

persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y
entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8o del
artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que
los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013.
Concordancias: Código Civil: artículos 1012 N° 8 y 1013.

Artículo 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarará expresa-

mente que su intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán
unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo inte-
rrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos
siguientes se expresan.
Concordancias: Código Civil: artículo 999, 1008 inciso 3,1038 N° 2.
640 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

Artículo 1033. El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo

menos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1030 N" 1.

Artículo 1034. En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus decla-
raciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan.
Concordancias: Código Civil: artículo 1030 N" 1.

JURISPRUDENCIA
1. Solemnidades del testamento verbal. Se ha declarado que: "Que el testamento
verbal, como todos los privilegiados, requiere del cumplimiento de ciertas solem-
nidades, éstas son: la declaración expresa del testador de su voluntad de testar,
la presencia de testigos -tres de ellos, tratándose de un testamento verbal-, estas
personas serán unas mismas de principio a fin y el acto debe ser continuo, o sólo
interrumpido por los breves lapsos que algún accidente requiera. Asimismo, se-
gún se desprende del artículo 1036 del Código Civil, atendida la caducidad que
se cierne sobre la eficacia del testamento privilegiado -debido a lo excepcional o
fuera de lo común de las circunstancias de hecho que lo motivan-, el testamento
verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo de treinta días, contados desde
el fallecimiento del testador, en el entendido que, a su vez, esto haya ocurrido
dentro de los treinta días siguientes a la data de otorgamiento del testamento (Cs.
23-V-2011, cons. 7o, N° LegalPublishing: 48978).

Artículo 1035. El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de pe-
ligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo
de otorgar testamento solemne.
Concordancias: Código Civil: artículos 1037 N" 1,1046 inciso 1 y 1053.

Artículo 1036. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador fa-

lleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo
fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades
que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte.
Concordancias: Código Civil: artículos 49,1212 inciso 2.

Artículo 1037. Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del
territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera perso-
na que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados
residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos
que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo
testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:1
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la
nación a que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su
vida se hallaba en peligro inminente;

E s t e e n c a b e z a d o fue m o d i f i c a d o p o r la letra a) del N° 20 del artículo s é p t i m o de la Ley N° 18.776,

p u b l i c a d a en el Diario Oficial el 18 de e n e r o de 1 9 8 9 .
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 641

2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que

moran;1
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Concordancias: Código Civil: artículo 1035.

Artículo 1038. Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos si-
guientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Concordancias: Código Civil: artículos 1005, 1016, 1023 y 1032.

Artículo 1039. La información de que hablan los artículos precedentes, será

remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la in-
formación; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas,
y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará
que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones
siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposicio-
nes como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.
No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas
en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.
Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículos 415 y 417.

Artículo 1040. El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, po-

drá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico.
Concordancias: Código Civil: artículo 1020. Código de Procedimiento Civil: artículos 866 y 867.

Artículo 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los

demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo
el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el
de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos,
podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán
o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testa-
mento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un desta-
camento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.
Concordancias: Código Civil: artículos 1008 inciso 3,1030 inciso 2. Código de Justicia Militar: artículo 418.

Artículo 1042. El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere

escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testa-
mento.
Concordancias: Código Civil: artículo 1018 inciso 2,1048 inciso 3.

Este n ú m e r o f u e m o d i f i c a d o por la letra b) del N° 20 del artículo s é p t i m o de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publi-

c a d a en el Diario Oficial el 18 de e n e r o de 1 9 8 9 .
642 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

Artículo 1043. Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición
de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la
guarnición de una plaza actualmente sitiada.
Concordancias: Código de Justicia Militar: artículos 418 y 420.

Artículo 1044. Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días sub-
siguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias
que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido
otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento.
Concordancias: Código Civil: artículos 1036 y 1212.

Artículo 1045. El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior
de la expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante
el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y fin de cada
página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible
brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien procederá como el de Relaciones
Exteriores en el caso del artículo 1029.
Concordancias: Código Civil: artículo 1029.

Artículo 1046. Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare
en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita;
pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.
La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será evacuada lo más
pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal.
Para remitir la información al juez del último domicilio se cumplirá lo prescrito
en el artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículo 1035,1037, 1038,1045 y 1053.

Artículo 1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento

cerrado, deberán observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1023, ac-
tuando como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso
Io del artículo 1041.
La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo 1045; y para
su remisión se procederá según el mismo artículo.
Concordancias: Código Civil: artículos 1023, 1041 inciso 1 y 1045.

Artículo 1048. Se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque

chileno de guerra en alta mar.
Será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia
en el testamento.
Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el ori-
ginal.
Concordancias: Código Civil: artículos 1008 inciso 3,1030 N" 3,1018 inciso 2, 1042 inciso final.
 DE LA ORDENACIÓN DEL TESTAMENTO 643

Artículo 1049. El testamento se guardará entre los papeles más importantes

de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario.

Artículo 1050. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto ex-

tranjero, en que haya un agente diplomático o consular chileno, el comandante
entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo
nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina
para los efectos expresados en el artículo 1029.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas
formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales
efectos al Ministerio de Marina.
Concordancias: Código Civil: artículo 1029.

Artículo 1051. Podrán testar en la forma prescrita por el artículo 1048, no

sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se
hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar.
Concordancias: Código Civil: artículo 1048.

Artículo 1052. El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador

hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días sub-
siguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para re-
embarcarse en el mismo buque.
Concordancias: Código Civil: 1030 N° 3 y 1212.

Artículo 1053. En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal

a bordo de un buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el artículo
1046; y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro.
La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será recibida por el
comandante o su segundo, y para su remisión al juez de letras por conducto del
Ministerio de Marina, se aplicará lo prevenido en el artículo 1046.
Concordancias: Código Civil: artículos 1030 N° 1,1035,1037,1038 y 1046.

Artículo 1054. Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo

cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando
como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.
Se observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de
la carátula al Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento
según el artículo 1050.
Concordancias: Código Civil: artículo 1023, 1049 y 1050.

Artículo 1055. En los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo
testarse en la forma prescrita por el artículo 1048, recibiéndose el testamento
por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo prevenido en
el artículo 1050.
Concordancias: Código Civil: artículos 1030 N° 3, 1048 y 1050. Código del Trabajo: artículo 100.
644 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO IV

TÍTULO IV

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Concordancias: Código Civil: articulo 953.

1. Reglas generales

Artículo 1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta
y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por
no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque
no sean para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin desig-
narlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República
designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.1
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión,
se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la dis-
posición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del
testador.
Concordancias: Código Civil: artículos 54, 55, 70, 545, 546, 556, 962, 963, 965 inciso final, 1064. LeyN"
16.618, Ley de Menores, D.O. 08.03.1967: artículo 68.

OBSERVACIONES

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como inciso Io

del artículo 2 del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "Todo asignatario,
a cualquier título que sea, deberá ser una persona cierta i determinada, ya sea que
se determine por las palabras del testamento, o por algún evento señalado en él.
De otra manera la asignación se tendrá por no escrita". En el Proyecto impreso en
1847 se situó como su artículo 95, del que sus dos incisos iniciales son antece-
dentes del actual artículo 1056, pues en su inciso Io se decía: "Todo asignatario
testamentario deberá ser una persona cierta i determinada, ya sea que se determine
por las palabras del testamento, o del modo que en él se diga. De otra manera la
asignación se tendrá por no escrita", y en el 2o: "Valdrán con todo las asignaciones
destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas",
regla ésta cuya redacción ya no variaría. En el Proyecto de 1853 esta regla pasó a su
artículo 1212, cuyo inciso Io decía: "Todo asignatario testamentario deberá ser una
persona cierta i determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por las
palabras del testamento, o del modo que en él se diga. De otra manera la asignación
se tendrá por no escrita"; su inciso 2o mantenía la misma forma de la versión de
1847; se incluía un inciso 3o, que decía: "Lo que se dejare a un establecimiento de

Este Inciso fue m o d i f i c a d o por el N° 21 del artículo s é p t i m o de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publicada en el

Diario Oficial el 18 de enero de 1 9 8 9
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 645

beneficencia sin designarlo, será aplicado al establecimiento de beneficencia que el

Supremo Gobierno designe, prefiriendo alguno de los del departamento o provincia
del testador"; y se agregaba un inciso 4 o: "Lo que en general se dejare a los pobres,
se aplicará a los de la parroquia del testador, i tocará la distribución a el albacea".
En el "Proyecto inédito" su artículo 1212 fijaba la redacción definitiva de su inciso
I o , e incorporaba un nuevo inciso, que pasa a ser el 4 o : "Lo que se deje al alma
del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un
establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior",
forma que sería la definitiva y, finalmente, sólo en el Proyecto de 1855 se leía la
versión que fue la última e impresa en la edición oficial del Código Civil de 1856.
2. Fuentes y contexto. Bello incluyó en el Proyecto de 1853 la siguiente nota al inciso
Io de esta disposición: "L. 9, tít. 9, P. 6 - L. 13, tít. 3, P. 6 - L. 10, tít. 3, P. 6, con la
glosa 1". La primera de las leyes de las Siete Partidas (6,9,9) a que remitía la nota,
llevaba por rúbrica: "Como la persona de aquel, a quien es fecha la manda, debe
ser nombrado ciertamente", y su texto era: "La persona de aquel a quien es fecha
la manda, debe ser puesta, e nombrada ciertamente, de guisa que puedan saber
qual es, o por su nome, o por otras señales; ca si cierta non fuesse, non valdría la
manda. E esto sería, como si el testador oviesse dos amigos, que oviesse el uno nome
assi como el otro, e dixesse assi: Mando a fulano mió amigo tantos maravedís, o tal
cosa; e non dixesse el sobrenome de aquel a quien lo mandava. Ca pues que non
se puede saber ciertamente, qual de aquellos sus amigos quisiera el etstador que
oviesse aquella manda, porende non vale, nin es el heredero tenudo de la cumplir.
Pero si fuesse cierta la persona de aquel a quien fuesse mandada, maguer errasse el
testador en el nome, e en el sobrenome, de aquel a quien la fiziesse, non empesce
tal yerro, nin se embarga porende la manda". La segunda de las leyes de las Siete
Partidas (6,3,13) referida por la nota llevaba por rúbrica: "Como vale el estables-
cimiento del heredero, maguer el testador non lo nombre, pues que es cierto de
la persona de él", y su texto: "Amistad muy grande han los ornes unos con otros,
de manera, ques e aman bien assi como si fuesen hermanos, e dexa el uno al otro
lo suyo, diciendo assi a sabiendas: Este mi hermano establezco por mi heredero;
tal establescimiento como este, dezimos que debe valer, maguer non fuesse su
hermano; e non debe ser contado por yerro, aquella palabra que dixo, hermano:
porque debe ome sospechar, que se lo dixo por razón del gran amor que avia con
él, pues quel dexava todo lo suyo. Otrosí dezimos, que seyendo cierto el fazedor
del testamento, qual es aquel que establesce por su heredero, o a quien manda
algo en el testamento, maguer errasse en el nome, o el sobrenome del, valdría lo
que assi ordenasse, o mandasse. Ca por tal yerro como este non se tuelle la verdad,
pues que cierto es de la persona de aquel, a quien faze la manda, o dexa por su
heredero". La tercera ley de las Siete Partidas (6,3,10) referida por la nota llevaba
por rúbrica: "Como el testador debe decir, o escrevir paladinamente, el nome, e
sobrenome, del que faze su heredero, o las señales que en él avía, de guisa que non
pueda acaescer dubda", y su texto: "Dos amigos aviendo el testador que oviessen
un mismo nome, si quisiesse establecer alguno dellos por heredero suyo, de tal
manera debe nombrar, e señalar, aquel a quien quiere dexar lo suyo, por su nome, o
de su padre, o por otras señales, que pueda ser sabido ciertamente, quien es aquel
a quien dexa por su heredero. Ca si de otra guisa lo fiziesse, tal establescimiento
646 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

como este non valdría; e aurían los bienes del testador los parientes mas propíneos,
bien assi como si muriesse sin testamento [...]"; y la glosa número 1 de Gregorio
López a esta ley, también referida en la nota de Bello, decía: "Amigos [...] Entiende
esta ley cuando eran dos os amigos con igual amistad del mismo testador; pues si
uno fuera más dilecto, sólo aquel se entendería instituido [...]".

Artículo 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la dis-

posición, si no hubiere duda acerca de la persona.
Concordancias: Código Civil: artículo 676 inciso final, 1455.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición, ya con la redacción que
sería la definitiva, se leía como inciso 2 o del artículo 2 del título IV del Proyecto que
comenzó a publicarse en 1841, y fue recibida como inciso 3o del artículo 98 del
Proyecto impreso en 1847. En el Proyecto de 1853 aparecía como artículo indepen-
diente bajo el número 1212 a, y en igual lugar se situaba en el "Proyecto inédito".
2. Fuentes y contexto. Bello incluyó en el Proyecto de 1853 la siguiente nota a esta
disposición: "Dicha lei 9", es decir, la ya referida ley de las Siete Partidas (6,9,9),
que en su parte final decía: "Pero si fuesse cierta la persona de aquel a quien fuesse
mandada, maguer errasse el testador en el nome, e en el sobrenome, de aquel a
quien la fiziesse, non empesce tal yerro, nin se embarga porende la manda".

Artículo 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho,

de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por
no escrita.
Concordancias: Código Civil: artículos 1200, 706 inciso 3o, 1453, 1454,1713 inciso 2o.

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta regla aparecía como artículo 7 del título
IV del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, con la redacción que sería la
definitiva, salvo porque se leía en ella en vez de la expresión 'que sin este error'
la expresión 'que sin este hecho', y en iguales términos se recibía en el inciso 4o
del artículo 99 del Proyecto impreso en 1847, y ya con la substitución de la dicha
palabra 'hecho' por la de 'error' se veía en el artículo 1217 del Proyecto de 1853, si
bien Amunátegui en su versión del "proyecto inédito" la incluye como artículo 1212
b y aún con la voz 'hecho' en vez de 'error'. 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó
en el Proyecto de 1841 una nota para explicar esta regla: "Se deja, por ejemplo,
un legado, a cierta persona, como una señal de gratitud por sus servicios en algún
negocio del testador. Si el testador padeció equivocación i el asignatario no le ha
prestado servicio alguno, no valdrá la asignación", y concluía la nota con una impor-
tante observación: "La regla que se da en este artículo es, en algunos casos dudosa
i difícil, i la lei no puede hacer otra cosa que remitirse en ellos a la prudencia del
juez". En el Proyecto de 1853 agregaba la siguiente nota a esta disposición: "L. 12,
tít. 3, P. 6; C. A., 572. Se reforma, por tanto, la lei 20, tít. 9, P. 6, en los casos en
que pareciere oponerse a este artículo. Lo mismo se aplica a la lei 21, § Otrosí los
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 647

facedores". La primera de las leyes de las Siete Partidas (6,3,13) a que se remitía la
nota, rubricada: "Como non vale el establescimiento, del heredero, quando es fecho
por yerro", ha inspirado claramente a la regla asumida por Bello en este artículo,
pues en ella se decía: "Errando el testador en la persona de aquel a quien establesció
por su heredero, cuidando establecer a uno, establesciendo a otro; tal establesci-
miento non valdrá, porque erró en él. E esto sería, como si alguno quisiesse fazer
su heredero a otro orne, que oviesse seydo su señor, e estoviesse otro ante el, que
non fuesse aquel su señor, mas otro que le semejasse; e cuidando el testador, que
lo era, dixesse assi: Este que fue mió señor, e me aforró, e esta ante mí, establezco
por mío heredero. Ca estonce, non seria heredero aquel su señor, a quien cuydava
establecer, porque non fue nombrado, nin escrito en el testamento. Nin lo sería
otrosí el otro, maguer era presente quando lo establesció, por que el testador erró
en la persona del, cuidando que era su señor. Esso mismos ería en las cosas que el
testador mandasse, cuidando mandar a uno una cosa, e errasse mandándola a otro,
assi como sobredicho es". De su lado, el artículo 572 del Código austríaco, al que
también remitía la nota, decía. "Un motivo erróneo enunciado en el testamento no
lo hace nulo, a menos que se pruebe que su disposición reposa únicamente sobre
ese motivo". La primera de las leyes de las Siete Partidas (6,9,20), que la nota decía
reformar, prescribía que: "falsa o mintrosa razón diciendo el testador, quando fizies-
se la manda, non le empesce, nin se embarga por ella. E esto sería, como si dixesse:
mando a fulano orne, que me fizo tal honra, o tal servicio, tantos maravedís, o tal
cosa. Ca maguer non fuesse verdad que le oviesse fecho aquella honra, nin aquel
servicio, no se embargaría la manda por esta razón; ante es tenudo el heredero de
la cumplir"; y la segunda (6,9,21), en su parte pertinente: "Otrosí, los fazedores de
los testamentos ponen razones en las mandas, quando las fazen. E a esta razón
llaman en latín causa. E esto es, como quando dize el testador: mando a fulano
cient maravedís, por servicio que me fizo. E tal razón como esta cata siempre al
tiempo pasado. E la manda que es assi fecha dezimos, que maguer la razón que es
puesta en ella non sea verdadera, vale, e puede luego demandar tal manda aquel a
quien es fecha, e debe ser entregado della". 3. Algo sobre la noción de "motivo".
Las fuentes hispanas utilizadas por Bello no recurrían a la palabra "motivo" sino
que a la voz 'razón', que era la traducción de la latina 'causa', como lo explicaba
Gregorio López en su glosa número 5 a la ley 6,9,21: "Causa. Ten aquí que razón
en nuestro vulgar es lo mismo que causa en idioma latino ¿Y qué sea causa? Ve a
Bártolo en la ley demonstratio falsa § quod autem, al principio Digesto de condit. et
demonstr. Allí Bártolo define que causa es lo pretérito o presente que nos impele
para que dispongamos algo, y Baldo en la rúbrica del Código de instit. etsubstit. dice
que causa es aumento, motivo final o impulsivo al que tiende el testador".

JURISPRUDENCIA
1. Error sobre los motivos. La jurisprudencia, a la sombra de la doctrina, ha entendido
que esta regla se refiere a lo que se ha llamado "error sobre los motivos", declarán-
dose que resulta necesaria toda vez que, generalmente, este error no tiene ninguna
influencia en la validez de la declaración de voluntad, como sucede en materia de
contratos (Cs. 28-V-2009, N° LegalPublishing: 42089). 2. Concepto de "motivos". La
jurisprudencia no ha seguido un criterio uniforme en esta materia, pues en algunas
648 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

sentencias, ha entendido que los motivos se refieren a "razones objetivas" y en otras

que se trata de "razones subjetivas": a) Los motivos como razones objetivas', en esta
dirección se ha dicho que: "En esta norma se contiene el llamado "error sobre los
motivos", entendiendo por "motivos" para el caso de que se trata como las razones
objetivas que se han considerado por la parte para brindar su consentimiento en
el asunto jurídico unilateral de disposición de bienes. Estos motivos son los que
mueven al testador a asignar de una manera determinada" (Cs. 28-VI-2011, cons.
21°, N° LegalPublishing: 5016IX b) Los motivos como razones subjetivas: en esta
línea se ha seguido la opinión de Domínguez Benavente y Domínguez Águila y ha
declarado que: "Los motivos son las razones subjetivas que se han tenido en vista
por una de las partes para consentir en el negocio; pero como tales razones son por
completo ajenas al negocio y no es dable suponer que la contraparte los conoce, es
natural que no se admita que un contrato pueda ser anulado sobre la base de un
error acerca de los motivos. No ocurre lo mismo con el testamento. Este es un negocio
jurídico unilateral, de disposición de bienes, y que obedece a motivos que deben ser
valorados debidamente por el derecho positivo, para decidir acerca de su validez.
Son los motivos los que inducen a disponer de un modo y no de otro y no existe
contraparte a quien pueda perjudicar la nulidad. Pero no todo error en materia de
motivos es relevante en el testamento. Podría incluso afirmarse que la regla general es
la misma que existe en los contratos: el error en los motivos no anulan la disposición.
Se anulan únicamente aquellos motivos a los cuales el derecho, positivo considera
como bastantes para determinar en forma esencial la disposición" (Cs. 28-V-2009,
N° LegalPublishing: 42089). 3. Requisitos para que el error sobre los motivos invalide
la disposición. Se ha precisado que: "En nuestra legislación, la regla general es que
el error en los motivos no invalida la disposición, no obstante, se hace excepción a
lo anterior si se reúnen los requisitos siguientes: "a) La asignación debe estar deter-
minada por un motivo especialísimo que es el que ha inducido al causante a testar
en esa parte. La voluntad debe estar en relación precisa con ese motivo, en cuanto
a la determinada disposición se refiere. Evidentemente, los motivos han podido ser
múltiples; pero si uno es el erróneo y determinante, de tal forma que el testador no
hubiere hecho la disposición de hubiese estado en conocimiento de la verdad, basta
para producir la nulidad. De esta forma, no se pide la ley que exista un solo motivo;
pero si hay varios, el erróneo debe ser el determinante, pues de otro modo no hay
nulidad. Ahora bien, si varios motivos han sido determinantes y no todos erróneos,
de suerte que los que restan hasta para motivar la disposición, no hay nulidad,
b) El motivo que ha determinado la disposición debe expresarse en el testamento. El
motivo determinante y erróneo debe constar del acto mismo mortis causa, de modo
que se rechaza en este punto toda prueba extrínseca, encaminada a demostrar cuál
fue el motivo que llevó al testador a efectuar determinada asignación. Esta exigencia
impide, desde luego, la posibilidad de que la excepción prevista en el artículo 1058
tenga aplicación práctica; pero al mismo tiempo que con ayuda de elementos externos
al testamento se invalide fácilmente alguna de sus disposiciones, c) El motivo debe
ser erróneo." (Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila. Derecho
Sucesorio. Tomo I. Segunda edición actualizada. Pág. 350)" (Cs. 28-VI-2011, cons. 21°,
N° LegalPublishing: 50161). 4. Significación de la expresión 'se tendrá por no escrita'.
Se ha precisado que: "Luego, de verificarse las exigencias aludidas precedentemente,
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 649

el error en el motivo trae como consecuencia que la disposición se "tendrá por no

escrita", es decir, desaparece legalmente como si jamás hubiese sido dispuesta por
el causante" (Cs. 28-VI-2011, cons. 21a, N° LegalPublishing: 50161).

Artículo 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.

Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos.
Concordancias: Código Civil: articulo 1003.

Artículo 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no

haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación
o negación, contestando a una pregunta.
Concordancias: Código Civil: artículos 999, 1005 N° 5.

Artículo 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano

que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.1
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28 y 41.

Artículo 1062. El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será
considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículos 1002 y 1133.

Artículo 1063. La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre

cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno.
Concordancias: Código Civil: artículo 1004.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta regla se leía como inciso Io del artículo
3 del título IV del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, con la redacción
que ya sería la definitiva, y que fue recibida como inciso Io del artículo 96 del
Proyecto impreso en 1847 y como inciso 10 del artículo 1213 del Proyecto de 18 5 3,
pues sólo en el "Proyecto inédito" se presentaba como un artículo independiente:
el 1213. 2. Fuentes y contexto. Bello en el Proyecto de 1841 explicaba esta dispo-
sición con la siguiente nota: "No valdrá, pues, la disposición concebida así: 'Dejo
tal cosa a la persona que fuere designada por A', o 'Herede tal cuota de los bienes
aquel de los hijos de B que sea designado por C'", y en el Proyecto de 1853 incluyó
la siguiente nota al inciso Io de su artículo 1231, que corresponde, literalmente,

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o por el artículo I o de la Ley N° 1 0 . 2 7 1 , publicada en el Diario Oficial el 2

d e abril d e 1 9 5 2 .
650 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

al actual artículo 1063: "L. 11, tít. 3, P. 6", es decir, remitía a una ley de las Siete
Partidas (6,3,11), rubricada: "Como el testador debe nombrar por sí mismo a aquel
que establesció por heredero, e non ponerlo en alvedrío de otri".

Artículo 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá

dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado,
pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 28, 983, 984, 986 y 988.

Artículo 1065. Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos,

que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, nin-
guna de dichas personas tendrá derecho a ella.
Concordancias: Código Civil: artículo 1056.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta disposición se encuentra en el artículo 4 del título
IV del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "No valdrá la asignación que
estuviere concebida o escrita en tales término, que sea dudoso a cuál de dos o más
personas ha querido designar el testador", tal criterio varió en el Proyecto impreso
en 1847, cuyo artículo 97 rezaba: "Valdrá la asignación que estuviere concebida
en tales términos, que haya grave motivo de dudar a cuál de dos o más personas
ha querido designar el testador; i dichas personas dividirán la asignación entre sí
por iguales partes", pero en el Proyecto de 1853 se volvió al criterio originario, y
así en su artículo 1214 a se decía: "Si la asignación estuviere concebida o escrita
en tales términos, que haya grave motivo de dudar a cuál de dos o más personas
ha querido designar el testador, no valdrá la asignación respecto de ninguna de
dichas personas", y su redacción definitiva sólo se leía en el artículo 1214 a del
"proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. Bello incluyó en el Proyecto de 1853
la siguiente nota a esta disposición: "L. 10, tít. 3; 1. 9, tít. 9, P. 6". La primera de
las leyes de las Siete Partidas (6,3,10) decía, en lo que aquí interesa: "Dos amigos
aviendo el testador que oviessen un mismo nome, si quisiesse establecer alguno
dellos por heredero suyo, de tal manera debe nombrar, e señalar, aquel a quien
quiere dexar lo suyo, por su nome, o de su padre, o por otras señales, que pueda
ser sabido ciertamente, quien es aquel a quien dexa por su heredero. Ca si de otra
guisa lo fiziesse, tal establescimiento como este non valdría; e aunan los bienes
del testador los parientes mas propíneos, bien assi como si muriesse sin teatmento
[...]"; y la segunda (6,9,9), llevaba por rúbrica: "Como la persona de aquel, a quien
es fecha la manda, debe ser nombrado ciertamente", y su texto era: "La persona
de aquel a quien es fecha la manda, debe ser puesta, e nombrada ciertamente, de
guisa que puedan saber qual es, o por su nome, o por otras señales; ca si cierta
non fuesse, non valdría la manda. E esto sería, como si el testador oviesse dos
amigos, que oviesse el uno nome assi como el otro, e dixesse assi: Mando a fulano
mió amigo tantos maravedís, o tal cosa; e non dixesse el sobrenome de aquel a
quien lo mandava. Ca pues que non se puede saber ciertamente, qual de aquellos
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 651

sus amigos quisiera el etstador que oviesse aquella manda, porende non vale, nin
es el heredero tenudo de la cumplir [...]".

Articulo 1066. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies

determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente de-
terminarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De
otra manera se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expre-
sado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan
de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o es-
pecies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones
del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo
disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herede-
ros; y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador.
Concordancias.* Código Civil: artículos 951,1056 incisos 1,2,1291 inciso 1. Código Orgánico de Tribunales:
artículo 367.

Artículo 1067. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un

heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario
obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así.
Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será
obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un herma-
no o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho
heredero o legatario.
OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo 6
del título IV del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "Si una asignación
a persona cierta se dejase al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprove-
chase rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos
que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Pero, si de rehusarla, no le resultase
emolumento, podrá obrar como le pareciere conveniente, i no será obligado a
justificar su resolución, cualquiera que sea", y pasó al Proyecto impreso en 1847
como su artículo 99, pero con una nueva redacción: inciso I o : "Si una asignación
a persona cierta o a objeto de beneficencia se dejase al arbitrio de un heredero
o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado
a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así"; inciso
2o: "Pero, si de rehusarla, no le resultare emolumento, podrá obrar como le pa-
reciere conveniente, i no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que
sea"; inciso 3o: "El emolumento a favor de un ascendiente o descendiente, de un
cónyuge, o de un colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad,
se reputará, para el efecto de esta disposición, emolumento de dicho heredero o
legatario". En el Proyecto de 1853 se presentaba como artículo 1215 formado por
dos incisos: inciso I o : "Si el cumplimiento de una asignación a persona cierta o
652 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO III

a objeto de beneficencia se dejare al arbitrio de un heredero o legatario a quien

aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a
menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no
resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución,
cualquiera que sea", y en el "Proyecto inédito" se recibía, con ligeras variantes de
redacción, en su artículo 1216, y su forma definitiva sólo aparece en el Proyecto
de 1855. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1841 Bello explicaba en una nota
las dificultades a que había dado lugar la formación de su artículo 6 del título IV:
Este artículo dio materia a una larga discusión bajo su forma original, en que no se
distinguían los dos casos que ahora se expresan, i que definitivamente parecieron
remover los inconvenientes i conciliar las opiniones", y en el Proyecto de 1853
incluyó la siguiente nota al inciso 2o de esta disposición: "Se reforma la lei 29, tít.
9, P. 6". Dicha ley de las Siete Partidas (6,9,29), llevaba por rúbrica "Como vale la
manda, o non, que es puesta en alvedrío del heredero".

Artículo 1068. La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a dis-

tinta persona, por acrecimiento, substitución u otra causa, llevará consigo todas
las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla
separadamente.
La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las perso-
nas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferirá en último
lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.
Concordancias: Código Civil: artículos 114 7 y 1225.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua del inciso Io de esta disposición aparecía como
artículo 12 del título IV del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "Toda
asignación que pase de una persona a otra por transmisión, sustitución o acreci-
miento, o por repudiación, incapacidad o indignidad del asignatario, llevará consigo
todas sus obligaciones i cargas transmisibles, i el derecho de aceptarla o repudiarla
separadamente". En el Proyecto impreso en 1847 se situaba como su artículo 101,
ahora formado por dos incisos: el Io rezaba: "Toda asignación que por faltar el
asignatario se transfiere a distinta persona, llevará consigo todas sus obligaciones i
cargas trasmisibles, i el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente"; y el in-
ciso 2o presentaba la misma redacción que el actualmente en vigor, y en los mismos
términos pasó al artículo 1218 del Proyecto de 1853, y sólo se presentaba con su
forma definitiva en el artículo 1217 del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto.
Bello incluyó en el Proyecto de 1853 la siguiente nota para el inciso I o : "C. A., 563.
Se reforma la lei 5, tít. 9, P. 6"; y para su inciso 2o: "C. A., 650". El citado artículo 563
del Código austríaco rezaba: "Aquel que toma la parte abandonada se obliga a las
cargas que le están unidas, a menos que sean puramente personales", y las ley de
las Siete Partidas (6,9,5), que se decía reformar, llevaba por rúbrica "Por qué razón
el heredero non es tenudo de pagar las mandas, que el señor de la herencia oviere
dexadas". El artículo 650 del Código austríaco, referido en la nota en relación con
el inciso 2o de este artículo 1068, decía: "Un legatario no puede substraerse de la
obligación de pagar aquello que le ha sido impuesto, bajo pretexto de que lo legado
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 653

excede el valor de lo suyo, pero si no acepta el legado que le ha sido dejado, aquel
que lo recibe en su lugar debe cumplir esta carga, de otro manera la abandonará
al legatario cuyo legado fue asignado sobre la cosa legada".

Artículo 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia
y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las dis-
posiciones que a las palabras de que se haya servido.
Concordancias: Código Civil: artículos 337, 996 inciso 3, 1069, 1070 inciso 2,1093 inciso 2, 1094, 1128,
1157, 1162, 1332 inciso 3, 1361 y 1560.

JURISPRUDENCIA
1. El testamento debe interpretarse como un todo. En este sentido se ha declarado
que: "El testamento debe interpretarse en su integridad, considerando todas sus
cláusulas, antes que estarse a una disposición aislada, cuya eventual ilegalidad
pudiese ser observada por alguno de los interesados, sobre todo considerando
para ello que la situación particular que se objeta no fue sancionada expresamente
por el legislador con la nulidad, cuya eventual aplicación debe ser siempre res-
tringida y, asimismo, que ella se ha tenido, en la práctica, por no escrita, puesto
que se adoptaron por el encargado de ejecutar las disposiciones testamentarias
todos los procedimientos legales que correspondían" (Cs. 27-VII-2010, cons. 8o,
N° LegalPublishing: 45562). 2. La interpretación de la voluntad del testador es
una cuestión en hecho. En este sentido, la jurisprudencia se ha afirmado en que
la interpretación de las cláusulas testamentarias y la determinación de la voluntad
del testador son cuestiones de hecho que quedan entregadas a la apreciación de
los jueces de la instancia: "como invariablemente se ha resuelto, la interpretación
de un testamento constituye una operación intelectual en que se ha de inquirir y
desentrañar la voluntad del testador. El resultado de este proceso valorativo, a tra-
vés de los diversos elementos de juicio, lo constituirán las diferentes conclusiones
de hecho que deduzcan los jueces de la instancia, las que escapan de la censura
del tribunal de casación. La interpretación de las cláusulas testamentarias y la
determinación de la voluntad del testador son cuestiones de hecho que quedan
entregadas a la apreciación de los jueces de la instancia. Don Manuel Somarriva
Undurraga (versión de René Abeliuk M.), en su obra Derecho Sucesorio, Tomo I,
Sexta Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, página 249, expone: "La
Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento, esto
es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de hecho. Por ende, no
puede nuestro más alto tribunal, conociendo del negocio por vía de la casación
en el fondo, modificar lo decidido al respecto por los tribunales de la instancia""
(Cs. 15-VI-2010, cons. 16°, N° LegalPublishing: 44909). 3. Facultades de los jueces
de fondo para interpretar las cláusulas de un testamento. Se ha declarado que
la facultad soberana que corresponde a los jueces del fondo para interpretar las
asignaciones de un testamento se refiere, conforme a derecho, a los casos en que
se trata de dar a ellos el significado y alcance que les corresponde cuando el tenor
654 CÓDIGO CIVIL - LIBRO ni - TÍTULO IV

de las disposiciones sean oscuros o dudosos; pero no puede ampliarse el caso en

que el texto de las disposiciones sea claro y preciso y de que, consecuencialmente,
se manifieste en ellos la voluntad del testador que prevalece sobre cualquier regla
de interpretación (Cs. 28-V-2009, N° LegalPublishing: 42089).

2. De las asignaciones testamentarias condicionales

Articulo 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una con-
dición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención
del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el
negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en
el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones
que van a expresarse.
Concordancias: Código Civil: artículos 1473 a 1493 y 1079.

Artículo 1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no

suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como
no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar,
a menos que se exprese otra cosa.
Concordancias: Código Civil: artículo 1473.

Artículo 1072. Si la condición que se impone como para tiempo futuro, con-
siste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo
de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el
testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho
es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida;
y si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que
sea la naturaleza del hecho.
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 1473 y 1475.

Artículo 1073. La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asig-

natario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma.
Concordancias: Código Civil: articulo 1469.

Artículo 1074. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer

matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de
la edad de dieciocho años o menos.1
Concordancias: Código Civil: artículo 1077. Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo
2 inciso 1.

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo 2 o de la Ley N° 1 9 . 2 2 1 , publicada en el Diario Oficial el

Io de junio de 1993.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 655

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto de 1853 esta disposición se situaba como su artículo
1268 bajo la forma siguiente: "La condición impuesta al heredero o legatario de no
contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo
antes de los veinte i cinco años o menos", y fue recibida, sin variaciones, en el ar-
tículo 1218 de del "Proyecto inédito". 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853
Bello incluyó la siguiente nota para esta regla: "C. A., 700", y el referido artículo
700 del Código austríaco prescribía: "La condición de no casar se mira como no
existente, a menos que el legatario sea viudo o viuda y padre y madre de uno o
más niños. La condición de no casar con una cierta persona es válida".

JURISPRUDENCIA
1. Naturaleza de esta condición. Se ha declarado que esta condición y la del ar-
tículo 1075 tienen el carácter de condiciones resolutorias: "Las disposiciones de
los artículos 1074 y 1075 del Código Civil consagran evidentemente condiciones
que deben calificarse de resolutorias, conclusión que se desprende de la historia
de estas reglas, que se remontan a la época del Derecho Romano. En efecto, en
virtud de la Ley Julia Pappia o Julia Miscella, que procuraba el incremento de la
población penando el celibato y prescribiendo el matrimonio en cierta época de
la vida, se permitía a la mujer, aun cuando su marido se lo prohibiese y le dejare
un legado con la obligación de no volver a casarse, el que lo verificase jurando
que no lo hacía sino para tener hijos y si se casaba dentro del año la ley le con-
servaba su derecho al legado, pero pasado el año no podía percibir el legado sin
prestar caución de que no volvería a casarse. Justiniano modificó o derogó la Ley
Julia Miscella, prohibiendo que se exigiera a las mujeres el juramento y la caución
que prestaban como garantía de no volver a casarse, permitiendo a las viudas no
cumplir la condición de guardar la viudedad impuesta por sus difuntos maridos,
pudiendo, ello no obstante, percibir lo que por ellos se les hubiere dejado bajo dicha
condición (Luis Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado",
Volumen VII, Tomo XIV, De la Sucesión, Editorial Jurídica de Chile, 1979, páginas
417 y 418). De este modo, es manifiesto que si la génesis de los preceptos es ésta,
ello quiere significar que la voluntad del testador es que el heredero o legatario lo
sea en tanto no cumpla con la condición de casarse, saliendo del estado de soltería
o de viudedad. Tal condición, que de verificarse conllevaría la resolución de la asig-
nación -de ahí su naturaleza de resolutoria, cuestión que se desprende, además,
del hecho de haberse contemplado en su momento la exigencia de rendir caución-,
de acuerdo a la legislación chilena debe tenerse por no escrita, a menos que la de
no contraer matrimonio se limite a la de no hacerlo antes de la edad de dieciocho
años o menos, o que la de mantener el estado de viudedad se imponga a quien
tenga hijos de anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la herencia o legado"
Cs. 5-XI-2009, cons. 5o, N° LegalPublishing: 42861), de manera que: "Dilucidado
que las condiciones de los artículos 1074 y 1075 tienen la naturaleza de resolu-
torias y sin perjuicio que la regla general es, como se indicó, que ha de tenérselas
por no escritas, debe concluirse que las asignaciones que las contemplen y que
resulten eficaces por configurarse las situaciones de excepción que se prevén por
el legislador, no suspenden su adquisición, sino que la asignación está expuesta
656 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO IV

a resolverse, esto es, a restituirse, en el evento de verificarse la condición, pues

ambas consisten en hechos positivos" (Cs. 5-XI-2009, cons. 6o, N° LegalPublishing:
42861). 2. La asignación sólo está sujeta a resolverse desde el momento de defe-
rirse la herencia. Sobre la base de la interpretación que entiende a esta condición
como resolutoria, se ha declarado que: "Ahora bien, si la asignación se adquiere
al momento de deferirse, en el instante mismo de fallecer el causante, es evidente
que sólo a partir de esa oportunidad es que está sujeta a resolverse si se cumple la
condición, pues si llegara a considerarse el tiempo intermedio entre el otorgamiento
del testamento y la delación de la asignación como válido o eficaz para determinar
si la condición se cumplió o no -como pretende el recurrente- ésta dejaría de tener
la naturaleza de resolutoria, la que, como se dijo, no impide la adquisición de la
asignación, sino que sólo la deja expuesta a su resolución. Dicho de otro modo, si,
por ejemplo, el testador expresa "instituyo heredero de todos mis bienes a Pedro,
pero si se recibe de abogado, mi heredero será Juan" y resulta que Pedro se recibe
de abogado después de otorgado el testamento, pero antes de fallecer el causante,
es evidente que no puede resolverse la asignación porque únicamente está sujeto
a resolverse aquello que ha nacido a la vida jurídica y, en el caso del ejemplo,
la asignación dejada a Pedro no surte efecto sino al fallecer el testador. En esta
situación, sólo debe tenerse la condición como fallida y la asignación como pura
y simple. Entender de una manera distinta el tema importaría reconocer efectos
al testamento desde su otorgamiento, en circunstancias que el legislador lo ha
definido en el artículo 999 del Código Civil como un acto de disposición de bienes
para que tenga plenos efectos "después de los días" del testador, de manera tal
que éste conserva entre tanto -desde su otorgamiento y hasta el fallecimiento- "la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él", por lo que al producirse
el hecho que no desea se concrete o que pueda condicionar su disposición, tiene
la facultad, precisamente, de revocar la estipulación. La afirmación expuesta en el
párrafo anterior se ve corroborada en razón de los efectos que prevé la ley, como
regla general, para el evento de verificarse la condición resolutoria en el artículo
1487 del Código Civü, ubicado en el Título relativo a las asignaciones condicionales
y que es aplicable a las asignaciones testamentarias de ese carácter, según ya se
dijo, de acuerdo a lo previsto en el citado inciso 3° del artículo 1070 del mismo
cuerpo legal. En efecto, de conformidad a la primera de las normas citadas -en
lo que interesa-, "cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condición" y si nada se ha recibido es obvio que nada se
puede restituir. Así, en tanto no haya fallecido el causante y, por consiguiente, en
tanto nada haya adquirido el heredero o legatario cuya asignación testamentaria
está sujeta a condición resolutoria, no puede estimarse que la circunstancia de
verificarse el hecho en que consiste la condición traiga aparejado como efecto la
resolución de la herencia o legado, pues no habría objeto alguno para ser restituido"
(Cs. 5-XI-2009, cons. 6o, N° LegalPublishing: 42861).

Artículo 1075. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer

en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del an-
terior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.
Concordancias: Código Civil: artículo 1077. LeyN" 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo
2 inciso 1.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 657

Artículo 1076. Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la

subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole
por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión
periódica.1
Concordancias: Código Civil: artículos 764 a 810, 811 a 819.

OBSERVACIONES
1. Historia. En la versión originaria de esta disposición se leía en su primer pe-
ríodo: "a la subsistencia de una mujer" en vez de la actualmente en vigor "a la
subsistencia de una persona". Esta reforma fue introducida por el artículo 28,
número 19°, de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, y ella se inscribe
en la finalidad de igualar la situación de la mujer y el hombre, que era uno de los
propósitos de tal ley.

Artículo 1077. La condición de casarse o no casarse con una persona deter-

minada, y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes,
aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán.
Concordancias: Código Civil: artículos 1074 y 1481. LeyN0 19.947, de Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004:
artículo 2 inciso 1.

Artículo 1078. Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no

confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho
alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido.
Concordancias: Código Civil: artículos 645, 647, 956, 962, 1070, 1319, 1338, 1479, 1492 inciso 2.

Artículo 1079. Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos

y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fidu-
ciaria.
Concordancias: Código Civil: artículos 732 a 763.

3. De las asignaciones testamentarias a día

Artículo 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos

o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las expli-
caciones que siguen.
Concordancias: Código Civil: artículos 741,1494 a 1498.

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el N° 19 del artículo 28 de la Ley N° 1 9 . 3 3 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial e l 2 3 d e s e p t i e m b r e d e 1 9 9 4 .
658 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO IV

Artículo 1081. El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y

se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años
después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cuándo, como el día de la muerte de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de
llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo,
como el día en que una persona se case.
Concordancias: Código Civil: artículos 1083, 1084,1085,1086,1087 y 1088.

Artículo 1082. Lo que se asigna desde un día que llega antes de la muerte del
testador, se entenderá asignado para después de sus días y sólo se deberá desde
que se abra la sucesión.
Concordancias: Código Civil: articulo 999.

Artículo 1083. El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera con-

dición, y se sujeta a las reglas de las condiciones.
Concordancias: Código Civil: artículos 733, 1070 a 1079,1081,1086, 1495 inciso 2.

Artículo 1084. La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario,

desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el de-
recho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día.
Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en
ese día, se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales.
Concordancias: Código Civil: artículos 1070 a 1079.

Artículo 1085. La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condi-

cional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día.
Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación
es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso
Io del artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículo 738, 762, 962, 1084 inciso 1, 1495 inciso 2.

Artículo 1086. La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es

siempre condicional.
Concordancias: Código Civil: artículos 733 y 1083.

Artículo 1087. La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye
un usufructo a favor del asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de
muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del
pensionario.1

i Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial el 21
de octubre de 1943.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 659

Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta

años.
Concordancias: Código Civil: artículos 545, 764, 804, 806 inciso 2o, y 2274.

Artículo 1088. La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la

existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones
periódicas.

Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se en-

tenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona,
llegaría para ella el día.
Concordancias: Código Civil: artículos 764 y 2274.

4. De las asignaciones modales

Artículo 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con
la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o suje-
tarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.
El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.
Concordancias: Código Civil: artículos 1091 y 1493.

Artículo 1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que

impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la
expresa.
Concordancias: Código Civil: artículos 1444 y 1489. Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 6.

Artículo 1091. Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesa-

rio prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.
Concordancias: Código Civil: artículo 46.

Artículo 1092. Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no

impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.
Concordancias: Código Civil: artículo 1090.

Artículo 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho

ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la
forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no
altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el
juez con citación de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible,
subsistirá la asignación sin el gravamen.
Concordancias: Código Civil: artículos 1069, 1475, 1476, 1480, 1481 y 1484.
660 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la

forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consul-
tando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio
que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
Concordancias: Código Civil: artículos 1069, 1494 inciso 2. Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley General
de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 6.

Artículo 1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el tes-
tador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible
a los herederos del asignatario.
Concordancias: Código Civil: artículos 951 inciso 2,1097 inciso 1.

Artículo 1096. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se

entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma propor-
cionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si
el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que
pudiera resultarle de la disposición precedente.
Concordancias: Código Civil: artículo 1090.

5. De las asignaciones a título universal

Articulo 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras

que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son he-
rederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos
y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las
que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
Concordancias: Código Civil: artículos 688, 722, 751 inciso 2, 773 inciso 2, 819, 951 inciso 2, 954, 955
inciso 1, 1095, 1354 a 1377, 2005 inciso 1,2103 y 2168.

JURISPRUDENCIA
1. Herederos y continuidad de la persona del causante. Sobre este punto se ha
declarado que: "Los herederos son "los continuadores de la persona del difun-
to, como si por una ficción el causante continuara viviendo jurídicamente en la
persona de sus herederos... Esta es la doctrina que acepta nuestro Código, como
se encarga de decirlo el Art. 1097, inc. I o : los herederos "representan la persona
del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles".
Como lo destaca el precepto, los herederos suceden en todas las obligaciones y
derechos transmisibles al causante. La regla general es la transmisibilidad; por
excepción hay derechos y obligaciones intransmisibles" (Cs. 27-V-2011, cons. 7o,
N° LegalPublishing: 49560).

Artículo 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos

generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis
bienes a Fulano", es heredero universal.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 661

Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella

cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero.
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán
entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXV, artículos 951, 1148, ¡317a 1353.

O B S E R V A C I O N E S

1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo 3

del título VI del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, cuyo inciso Io pre-
sentaba la redacción que sería la definitiva; su inciso 2o decía: "Pero si concurriere
con herederos de cuota, se entenderá heredero de la cuota que con las designadas
en el testamento completen la unidad o entero"; y su inciso 3o: "Y si las cuotas
designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el here-
dero universal tendrá por cuota una fracción cuyo numerador sea la unidad i el
denominador el número total de herederos" y, sin alteraciones, pasó al artículo
103 del Proyecto impreso en 1847, y en el Proyecto de 1853 se le daba su redac-
ción definitiva en el artículo 1220 y bajo el mismo número se leía en el "Proyecto
inédito". 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó para su inciso
3o la siguiente nota: "Leyes 9, i 17, tít. 3, P. 6 - C. A. 555, 557, 561". La primera de
las leyes de las Siete Partidas (6,3,9) decía: "Dubda podría acaescer, si el fazedor
del testamento dixesse assi: Yo fago a fulano mió heredero, en aquella parte que
escriviesse en mi cobdicilo; si acaesciesse, que quando lo mandasse fazer, none
scriviesse en él, nin señalasse parte ninguna, para aquel heredero que nombrare en
el testamento; si esta ha demanda después en los bienes del testador. E por toller
esta dubda, dezimos, que maguer después non escriva la parte sobredicha en el
cobdicilo, que este atal será heredero en todos los biens del testador, en aquellos
quel non mandasse dar a otri. E si fuesen dos ornes, aquellos a quien establesciesse
por sus herederos en esta manera sobredicha, heredarán estos atales los bienes del
fazedor del testamento igualmente"; y la segunda de las dichas leyes de Partidas
(6,9,19) trataba de "Como debe ser partida la heredad entre los herederos quando
son muchos", y en ella se mandaba que: "Tres, o quatro ornes establesciendo el
testador por sus herederos ayuntadamente, non diciendo quanta parte de la he-
rencia da a cada uno, dezimos, que serán herederos todos igualmente". De su lado,
en el artículo 555 del Código austríaco se leía que: "Cuando han sido designados
muchos herederos sin designación de la parte de cada uno de ellos, heredarán
por porciones iguales"; en su artículo 557 se decía que: "Si entre los herederos
testamentarios algunos han sido nombrados para partes determinadas (un tercio,
un cuarto, etc.), y los otros sin esta determinación, estos últimos partirán el resto
por porciones iguales", y su artículo 561: "Cuando uno o muchos herederos han
sido instituidos con uno u otros más sin partes determinadas, la parte abandonado
por aquellos acrece a estos".

Artículo 1099. Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los

bienes y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el
asignatario del remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignacio-
662 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

nes son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste
para completar la unidad.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXV, artículo 951.

OBSERVACIONES
I. Historia. La versión más antigua de esta disposición apareció como inciso Io del
artículo 4 del Título VI del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "Si hechas
otras asignaciones, se dispone colectivamente del remanente de los bienes, i las
demás asignaciones son todas a título singular, el asignatario del remanente es
heredero universal: si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asigna-
tario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad",
y en el Proyecto impreso en 1847 se situó como inciso Io de su artículo 104, con
la redacción que ya sería la definitiva, y que aparecía como artículo 1221 en los
Proyectos de 1853 e "Inédito". 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello
incluyó la siguiente nota para esta disposición: "L. 17, tít. 3, P. 6, § E sf\ en cuyo
pasaje la citada ley de las Siete Partidas (6,3, 17) decía: "E si acaesciesse, que es-
tablesciesse a ornes ciertos por herederos, en partes ciertas a cada uno; e demás
dellas dixesse, que establesciesse a otro heredero, non le señalando cierta parte;
estonce cada uno dellos heredará aquella parte que le señaló. E el otro, quier sea
uno o más, a quien no señaló parte, heredará todo lo que fincaré demás de la he-
redad, e de las mandas, e de las debdas".

Artículo 1100. Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las desig-

nadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del remanente.
Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los here-
deros abintestato son herederos universales.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXV, artículos 952, 980, 983 y 1218.

Artículo 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la

unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo
numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a menos
que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXV.

Artículo 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las

computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma
de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador res-
pectivo.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXV.

Artículo 1103. Las disposiciones de este título se entienden sin perjuicio de

la acción de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobrevi-
viente.
Concordancias: Código Civil: artículos 1216a 1220.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 663

6. De las asignaciones a título singular

OBSERVACIÓN GENERAL
Los artículos que forman este párrafo están inspirados, por regla general, en diver-
sas leyes del título IX de la sexta de las Siete Partidas, como se consigna en notas
puestas por Bello en el Proyecto de 1853 y, así: el artículo 1105, lo está en las Siete
Partidas, 6,9,13, aunque "modificada"; el artículo 1106, en su inciso Io lo está en
Siete Partidas 6,9,10, y en su inciso 2o en Siete Partidas 6,9,43; los artículos 1107
y 1108 lo están en Siete Partidas 6,9,10; el artículo 1112, al menos en alguno de
sus incisos, lo está en Siete Partidas 6,9,18; el artículo 113 lo está en Siete Partidas
6,9,12; el artículo 1114 lo está en Siete Partidas 6,9,23 "con la glosa"; el artículo
1116 lo está en Siete Partidas, 6,9,25; el artículo 1117 lo está en su inciso Io en
Siete Partidas en su inciso 6,9,25, aunque en su inciso 2o advertí Bello que: "no se
sigue la regla de la lei 25"; el artículo 1127 lo está en su inciso Io en Siete Partidas
6,9,15 y en su inciso 2o en Siete Partidas 6,9,47; el artículo 1128 lo está en Siete
Partidas 6,9,16; el artículo 1129 lo está en Siete Partidas 6,9,15, pero "modificada";
el artículo 1132 lo está en su inciso Io en Siete Partidas 6,9,19 pero "reformada
en esta parte", y su inciso 2o lo está en Siete Partidas 6,9,19; y el artículo 1134 lo
está en Siete Partidas 6,9,24. Influyó también en ciertas disposiciones de este pá-
rrafo el Código austríaco, al que remiten las notas del Proyecto de 1853 para los
siguientes artículos actualmente en vigor: el inciso 3o del artículo 1127, respecto
del cual se cita el artículo 664 del Código austríaco; el artículo 1130 para el cual
se remite al artículo 666 del dicho Código; y el inciso 2o del artículo 1131, para el
que se cita el artículo 665 de dicho Código, aunque tras la revisión de la Comisión
dicha influencia se debilitó.

Artículo 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras

que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los
que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en
subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción
de reforma.
Concordancias: Código Civil: artículos 951 inciso 3, 954, 957, 1362, 1363,1364, 1366 y 1367.

Artículo 1105. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el

artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacio-
nal o municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no
puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el
legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero
los particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y
que no sean según el derecho canónico intransmisibles.
Concordancias: Código Civil: artículos 572, 585, 586, 587, 589, 590,1461 inciso 1,1464 N° 1. LeyN" 19.638
sobre Constitución Jurídica de ¡as Iglesias y Organizaciones Reiigiosas, D.O. 14.10.1999: artículo 14.
664 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO IV

Artículo 1106. Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena
para darla a alguna persona o para emplearla en algún objeto de beneficencia; y
si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el
dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho
asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.
Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para
el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición
hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.
Concordancias: Código Civil: artículos 793 inciso 1, 1107 y 1109.

Artículo 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario

a quien se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento
aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a
menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a
su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso Io del artículo
precedente.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1106 inciso 1, 1460 y 1548.

Artículo 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador,
al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de
darla, se deberá el legado.
Concordancias: Código Civil: artículos 682 y 1819.

Artículo 1109. El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que

después de la muerte del testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin
embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella,
según el artículo 1106.
Concordancias: Código Civil: articulo 1106.

Artículo 1110. Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte,
cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota
o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obügado a dar y en que sólo
tiene una parte, cuota o derecho.
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 682 inciso 1, y 1743.

Artículo 1111. Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada
y no se encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no
se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del mismo
género, pero sólo a las personas designadas en el artículo 1107.
Concordancias: Código Civil: articulo 1107 y 1509.

Artículo 1112. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de

algún modo, no vale.

Este artículo fue sustituido p o r el N° 92 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 665

Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se

deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado
caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la
cantidad determinada por el testador, y no más.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá
la cantidad existente; y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible,
nada se deberá.
Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones:
I a . Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine
por el testador, a favor de las personas designadas en el artículo 1107.
2a. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por
el testador, cuando el legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula
indivisible.
Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale,
aunque no se encuentre allí trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas
de trigo que se hallarán en tal parte", no vale sino respecto del trigo que allí se
encontrare, y que no pase de treinta fanegas.
Concordancias: Código Civil: artículos 575 y 1107.

Artículo 1113. El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir.
Concordancias: Código Civil: artículos 1005,1461 inciso 1,1813, 2419.

Artículo 1114. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador,

se legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre
las comprendidas en el legado.
Concordancias: Código Civil: artículos 1115, 116 inciso 2, 1509.

Artículo 1115. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el

patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar
una cosa de mediana calidad o valor del mismo género.
Concordancias: Código Civil: artículos 1114, 1508, 1509yl510.

Artículo 1116. Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y
no ha dejado más que una, se deberá la que haya dejado.
Si no ha dejado ninguna, no valdrá el legado sino en favor de las personas de-
signadas en el artículo 1107; que sólo tendrán derecho a pedir una cosa mediana
del mismo género, aunque el testador les haya concedido la elección.
Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa,
una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del
testador, nada se deberá ni aun a las personas designadas en el artículo 1107.
Concordancias: Código Civil: artículos 1107,1338 inciso 2, 1508, 1509 y 1510.

Artículo 1117. Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente

a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer
o elegir a su arbitrio.
666 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su

arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador
o en su defecto por el juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114.
Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa
de engaño o dolo.
Concordancias: Código Civil: artículo 44 inciso final, 1114.

Artículo 1118. La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo

de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y
que existan con ella.
Concordancias: Código Civil: artículos 774, 1112 inciso 2 y 1123.

Artículo 1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios
que el testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán en
el legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse
la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones
valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá este segundo valor
al legatario: si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar
el valor de las agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crece-
rá en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere
separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor
del solar.
Concordancias: Código Civil: artículos 659, 668 y 669.

Artículo 1120. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servi-

dumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias.
Concordancias: Código Civil: artículos 820 y 825.

Artículo 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se en-
cuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas
en el inciso 2 del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se
encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se
entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo
y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa
o hacienda, sino los que el testador expresamente designare.
Concordancias: Código Civil: artículos 570 y 574.

Artículo 1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán lega-

dos los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al
tiempo de su muerte existan con él.
Concordancias: Código Civil: artículos 574 inciso 2.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 667

Artículo 1123. Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se com-

ponga al tiempo de la muerte del testador, y no más.
Concordancias: Código Civil: artículos 788 y 1118.

Artículo 1124. Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma

cosa, se seguirán para la división de ésta las reglas del párrafo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículos 1097 a 1103.

Artículo 1125. La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos
y demás cargas reales.
Concordancias: Código Civil: artículos 820, 1135 inciso 3, 1366, 2022, 2384 y 2407.

Artículo 1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajena-

ción no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita.
Concordancias: Código Civil: artículos 751 inciso 2, 793,1432 N" 1, 1964, 2031, 2415.

Artículo 1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos
y acciones.
Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el
crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no
subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador.
Concordancias: Código Civil: artículos 565, 566, 576. Ley N° 19.857, Autoriza el Establecimiento de Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada, D.O. 11.02.2003: artículo 15 inciso 2.

Artículo 1128. Si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no

se extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca
claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda.
Concordancias: Código Civil: artículos 337, 996 inciso 3,1069,1128, 2406.

Artículo 1129. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después

demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el
deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento
del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado.
Concordancias: Código Civil: artículos 1567 inciso 2 N° 4, 1652 a 1654.

Artículo 1130. Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma,
no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del
testamento.
Concordancias: Código Civil: artículos 1567 inciso 2 N° 4, 1652.

Artículo 1131. Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta

de su crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente
que la intención del testador es pagar la deuda con el legado.
668 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO IV

Si asi se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos

que lo haya hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la obliga-
ción; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba
obligado el deudor o en los que expresa el testamento.
Concordancias: Código Civil: artículos 1568 y 1569.

Artículo 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la dis-
posición se tendrá por no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella im-
porta, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo.
Concordancias: Código Civil: artículos 1393, 1397, 2299.

Artículo 1133. Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte,
no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos,
y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros
legados de esta clase.
Concordancias: Código Civil: artículos 1002,1062, 1362, 1363, 1374 inciso 1 y 1711.

Artículo 1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y

cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suminis-
trarlos a la misma persona; y a fcdta de esta determinación, se regularán tomando en
consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas
del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos,
se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.
Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que
cumpla dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad.1
Concordancias: Código Civil: artículo 337. Ley N° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículos 9 y 10.

JURISPRUDENCIA
1. Nulidad del legado de pensiones periódicas que no indica la cuantía de las
pensiones. Se ha declarado que si el legado de pensiones periódicas no indica la
cuantía de dichas pensiones, el legado es nulo por indeterminación del objeto,
de manera que si el testador no señala la cuantía de las prestaciones periódicas
que ordena dar, el juez no puede suplir su voluntad. En cambio, en el caso del
legado de alimentos voluntarios, el juez está llamado a completar la voluntad
del testador, según se desprende de este artículo del Código Civil (Cs. 22-V-2008,
N° LegalPublishing: 39052).

Artículo 1135. Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación

de pagar el legado.

Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo 2 o de la Ley N° 1 9 . 2 2 1 , publicada en el Diario Oficial el

Io de junio de 1993.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 669

La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos,
envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el le-
gado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan
a poder del testador.
La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el
legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo.
Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la made-
ra hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.
Concordancias: Código Civil: artículos 1125, 1366, 1567 N" 7, 1670, 2406 inciso 1. Ley N° 19.857, que
Autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, D.O. 11.02.2003: ar-
tículo 15 inciso 2.

JURISPRUDENCIA
1. Justificación de esta regla. Se ha declarado que esta regla tan categórica se
justifica por la radical distinción que efectúa el Código entre las asignaciones a
título universal y las a título singular, pues mientras las primeras giran en torno al
concepto de representación en todos los derechos y obligaciones transmisibles del
causante, las segundas se focalizan nada más en lo expresa y determinadamente
conferido o impuesto (CA. Santiago, 14-111-2003, N° LegalPublishing: 28361).

7. De las donaciones revocables

Artículo 1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar

a su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación
entre vivos, lo mismo que donación irrevocable.
Concordancias: Código Civil: artículos 1386 a 1436. Código Sanitario: artículos 146 y 150.

Artículo 1137. No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere
otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella
a que la ley da expresamente este carácter.
Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las
entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla,
será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la
haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación
sea del uno de los cónyuges al otro.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como do-
naciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren entre
cónyuges, que podrán siempre revocarse.
Concordancias: Código Civil: artículos 1000, 1138, 1139 y 1144. Código Sanitario: artículo 150.

Artículo 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden
testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.
Concordancias: Código Civil: artículos 11, 675 inciso 2, 961 a 967, 1000, 1005, 1137 inciso final, 1387 a
1392, 1446, 1447, 1739 inciso 3. Código Sanitario: artículo 150.
670 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1139. El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las

reglas del artículo 1000.
Concordancias: Código Civil: artículos 1000,1136. Código Sanitario: artículo 150.

Artículo 1140. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas

donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usu-
fructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución
a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.
Concordancias: Código Civil: artículos 46, 670 a 699, 764 y siguientes, 775 y 810. Código Sanitario: ar-
tículo 150. Ley N° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965:
artículo 22.

Artículo 1141. Las donaciones revocables a título singular son legados antici-
pados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada,
el legado es una donación revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso preceden-
te, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida
del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos.
Concordancias: Código Civil: artículos 764 y siguientes, 951,1104 a 1135,1363 y 1376. Código Sanitario:
artículo 150. LeyN016.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965:
artículo 22.

Artículo 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de

ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la
muerte del donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos
ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entre-
gado.
Concordancias: Código Sanitario: artículo 150. LeyN016.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 22.

Artículo 1143. Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir
el donatario antes que el donante.
Concordancias: Código Civil: artículo 1136. Código Sanitario: artículo 150.

Artículo 1144. Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad

del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado,
y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indigni-
dad bastante para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137,
inciso 2o.
Concordancias: Código Civil: artículo 1137 inciso 2. Código Sanitario: artículo 150.

Artículo 1145. Su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera

que la revocación de las herencias o legados.
Concordancias: Código Civil: artículos 1212 a 1215. Código Sanitario: artículo 150.
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 671

Artículo 1146. Las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los

asignatarios forzosos, están sujetas a las excepciones y modificaciones que se
dirán en el título De las asignaciones forzosas.
Concordancias: Código Civil: artículos 13,1167 a 1211. Código Sanitario: artículo 150.

8. Del derecho de acrecer

Artículo 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción

de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas.
Concordancias: Código Civil: artículos 1153,1156 inciso 2, 1163, 1910 inciso 3.

Artículo 1148. Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de

distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada
parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá de-
recho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho
de acrecer.
Concordancias: Código Civil: artículo 1069.

Artículo 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignata-
rios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento
testamentario.
Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior
se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento
posterior.
Concordancias: Código Civil: artículos 47 y 1215.

Artículo 1150. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona
para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los
primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.
Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión
copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva
como los Hijos de Pedro.

Artículo 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar

la que se le defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar
la segunda.
Concordancias: Código Civil: artículos 12,1068 inciso 1, 1225, 1228 inciso 1.

Artículo 1152. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excep-
to los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta.
Concordancias: Código Civil: artículo 1068 inciso 1.

Artículo 1153. El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, ex-

cluye el derecho de acrecer.
Concordancias: Código Civil: artículos 957, 1147, y 1190.
672 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO IV

Artículo 1154. Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de

una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho
usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue
hasta que falte el último coasignatario.
Concordancias: Código Civil: artículo 780.

Artículo 1155. El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento.

Concordancias: Código Civil: artículos 769, 961 y 1225.

9. De las sustituciones

Artículo 1156. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe
el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a
faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide
la aceptación.
Concordancias: Código Civil: artículos 364, 961 y 1225.

Artículo 1157. La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los ca-
sos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros
en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
Concordancias: Código Civil: artículos 364, 1069.

Artículo 1158. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se

nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.
Concordancias: Código Civil: artículos 1161, 1165.

Artículo 1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

Artículo 1160. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta

uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores
de sus respectivas asignaciones.

Artículo 1161. El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende lla-

mado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo
que el testador haya ordenado a este respecto.
Concordancias: Código Civil: artículo 1158.

Artículo 1162. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descen-

dientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria.1
Concordancias: Código Civil: artículo 1069.

E s t e artículo fue sustituido p o r el N° 92 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 673

Artículo 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de

sustitución al de acrecimiento.
Concordancias: Código Civil: artículos 957, 1056 y siguientes, 1147 a 1155.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición había aparecido en el Proyecto que comenzó a pu-
blicarse en 1841, pues en él, bajo el título V "De las sustituciones", se contenía
un artículo 7 que, literalmente, rezaba: "El derecho de trasmisión excluye al de
sustitución; i el de sustitución al de acrecimiento", y se mantuvo en el Proyecto
impreso en 1847, ahora bajo el número 169, sin alteración ni nota alguna y de allí
pasó al artículo 1319 del Proyecto de 1853, conservándose inalterado en el llamado
"Proyecto Inédito" bajo el mismo número 1319 para, finalmente, aparecer bajo
el número 1163 en el Proyecto de 1855 y en la edición oficial del Código Civil de
1856. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1841 este artículo iba acompañado
de una nota que explicaba, con ejemplos, las dos reglas que en él se contenían,
sin que hubiera remisión a fuente alguna, aunque, en relación con su paso final
existía una genérica referencia a un "principio de derecho": "La segunda parte de
este artículo es también evidente por sí misma: los civilistas la han consignado en
aquel principio de derecho: Jus substitutionis potentius est jure acrescendt'. El citado
principio, con una ligera variante de tiempo verbal, se leía, por ejemplo en Pothier:
"His non obstat quod jus substitutionis potentius sit jure acrescendi [...]" (Pandectae
Justinianae, in novum ordinem digestae, X, París, exTypis Dondey-Dupré, 1821, lib.
XXVIII, tit. II, sec. I, art. III, n. XXXIX, p. 396, nota 2). En el Proyecto de 1853 Bello
incluyó la siguiente nota: "Delv., II, 338 - Salas, Instit. Rom. Hisp., De vulg. subst.,
6, 7, 8", es decir, remitía a un pasaje de las Institutiones Romano - Hispanae ad
usum tironum ordinatae del pavorde valenciano Juan Sala Bañuls en concurrencia
con un paso del Cours de Claude-Étienne Delvincourt. El texto de las Institutiones
de Sala correspondía a su libro II, título XV "De vulgari substitutione", en sus nú-
meros 6, 7 y 8, remisión que ha de entenderse al texto 4 "Si quis servo, qui liber
existimabatur, instituto substitutus fuerit". La lectura de los tres números de Sala
aclara, en primer lugar, que la referencia hecha en la nota se limita a la primera
regla contenida en el artículo 1319 del "Proyecto" de 1853, a saber: "El derecho de
trasmisión excluye al de sustitución" y no toca a la segunda: "i el de sustitución, al
de acrecimiento". Veamos: El número 6 de la obra de Sala coincidía con la explica-
ción que Bello ofrecía en su nota al "Proyecto" de 1841, en la que había advertido
que: "En realidad, no puede decirse que falta un asignatario cuando la ley transmite
sus derechos ipso jure a las personas que lo representan", pues en el pasaje de
la Institutiones de Sala se leía que nunca se transmitía una herencia ya aceptada,
sino para aceptarla, pues, si se hablaba con propiedad, quien venía a la herencia
ya aceptada por otro, no era su "transmisario", sino su heredero, de donde lo que
se transmitía no era la misma herencia, sino que el derecho a aceptarla. Sala en
el número 7, al comentar una constitución de Teodosio, recibida en el Codex de
Justiniano (6.52), en relación con otra (6.51.1.13), sentaba que el derecho de trans-
misión, que antes sola y simplemente tenían los sui heredes, Justiniano, incluso
en los casos de substitución, lo había extendido a las personas comprendidas en
la ley teodosiana; y en el número 8 se comentaba otra ley del Codex (6.30.19) para
674 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

reafirmar que a quien se transmitía la herencia excluía a los substitutos. Los citados
pasajes de Sala, junto con fundar la exclusión del derecho de substitución por el
de transmisión, se relacionaban, directamente, con la cuestión de la extensión del
derecho de transmisión, que Bello, tempranamente, había optado por generalizar
en el artículo 5 del título I del "Proyecto" de 1841, para evitar las dificultades y
discusiones que ocasionaban los textos romanos y castellanos, según él mismo ex-
plicaba en nota a dicha disposición: "La transmisión de la herencia no se verificaba
entre los romanos sino (según se expresan los comentadores) ex potentia suitatis,
ex potentia sanguinis, i ex capite juris deliberandi. Véase Gómez, Var. 1, cap. 9o. La
lei de Partida simplificó algo la materia, concediendo ex potentia sanguinis todo
lo que las leyes romanas ex potentia suitatis, es decir, el derecho de transmitir a
cualquier heredero, aunque no fuese descendiente, la herencia ignorada, lei 2, tit.
6o, Part 6a, pues aunque Gregorio López (glosa 9 a la dicha lei) lo limita a los he-
rederos descendientes, su interpretación carece de apoyo en el texto legal. La lei,
sin embargo, da motivo a varias dudas y cuestiones, que el mismo Gregorio López
apunta en las glosas. Por el presente artículo cesa toda dificultad: el heredero o
legatario a quien se ha deferido una herencia o legado de que no tiene noticia,
transmite a sus herederos en todos casos esta herencia o legado. Es disposición del
Código Civil francés". Así, pues, de la lectura anterior puede concluirse, que los
pasajes de las Institutiones de Sala han servido al codificador chileno para sentar,
como regla general, la exclusión del "derecho de substitución" por el "derecho
de transmisión", zanjando así una discusión que se mantenía entre los juristas
en época previa y contemporánea al proceso de codificación, como lo recordaba
el mismo Delvincourt, en el pasaje citado por Bello en la nota aquí examinada, y
como lo advertía, con la misma referencia, el comisionado Gabriel Ocampo en nota
manuscrita al margen del artículo 1163 de su ejemplar del "Proyecto de Código
Civil" publicado en 1855: "Delv. Tomo 2o, paj. 338. Queda resuelta la cuestión de
precedencia de q. habla el citado autor".

Artículo 1164. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fi-

deicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que
otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la pro-
piedad fiduciaria.
Concordancias: Código Civil: artículo 733 a 763.

Artículo 1165. Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la

condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán
vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su
lugar, transmiten su expectativa, si faltan.
Concordancias: Código Civil: artículos 745, 762, 1158.

Artículo 1166. La sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando

el tenor de la disposición excluye manifiestamente la vulgar.
Concordancias: Código Civil: artículos 19,1156,1164.
 DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 675

TÍTULO V

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXII, XXXIII, XXXIV, artículos 203, 324 y 968, 1185 a 1187, 1192,
1182, 1207, 1216 a 1220, 1401 y 1788.

Artículo 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a

hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposi-
ciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legitimas;1
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes
y del cónyuge.2
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXII, XXXIII, XXXIV, artículo 980.

1. De las asignaciones alimenticias que se deben a ciertas personas

Artículo 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas per-
sonas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa
obligación a uno o más partícipes de la sucesión.
Concordancias: Código Civil: artículos 333, 959N" 4. LeyN" 16.271, sobre Impuesto a las herencias, asig-
naciones y donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 4 N° 4.

Artículo 1169. Derogado.3

Artículo 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución

alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo.
Concordancias: Código Civil: artículos 331 inciso 2, 1363 inciso final.

Artículo 1171. Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por

ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que
en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de
bienes.
Concordancias: Código Civil: artículos 1134, 1184 incisos 2 y 3.

Este número fue modificado por la letra a) del N° 87 del artículo Io de la Ley de Filiación, Ley N° 19.585,
publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este número fue sustituido por la letra b) del N° 87 del artículo Io de la Ley de Filiación, Ley N° 19.585,
publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial el 2
de abril de 1952.
676 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO V

2. De la porción conyugal1

Artículo 1172. Derogado.

Artículo 1173. Derogado.

Artículo 1174. Derogado.

Artículo 1175. Derogado.

Artículo 1176. Derogado.

Artículo 1177. Derogado.

Artículo 1178. Derogado.

Artículo 1179. Derogado.

Artículo 1180. Derogado.

3. De las legítimas y mejoras

Artículo 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.
Concordancias: Código Civil: Mensaje XXXII, XXXIII, XXXIV, artículos 951 inciso 2, 1097, 1167 N° 2,1184
inciso 1,1191 inciso 1 y 2.

Artículo 1182. Son legitimarios:2

Io Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2o Los ascendientes, y
3o El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la ma-
ternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del
inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya
dado ocasión a la separación judicial.3
Concordancias: Código Civil: artículos 27, 33, 172, 203, 984, 985, 986, y 994. LeyN" 19.947, D.O. 17de
mayo de 2004, de Matrimonio Civil: artículos 26, 35.

Este párrafo y los artículos que lo componen, 1172 a 1180, fueron derogados por el N° 88 del artículo
Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue sustituido por el N° 89 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue m o d i f i c a d o p o r el artículo tercero, N° 2 7 , de la Ley N° 1 9 . 9 4 7 , p u b l i c a d a en el Diario
Oficial de 17 de m a y o de 2 0 0 4 , en el s e n t i d o de sustituir la f r a s e "al divorcio p e r p e t u o o temporal"
por "a la separación judicial".
 DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 677

JURISPRUDENCIA
1. Momento en que se detenta la calidad de legitimario. La calidad de legitimario
se ostenta con anterioridad a la muerte de la persona que debe la legítima (Cs.
22-XI-2005, N° LegalPublishing: 33320). 2. Relación entre el legitimario y quien
debe la legítima. Existe una relación jurídica entre el legitimario y quien debe la
legítima, aun en vida de este último, y que en virtud de dicho vínculo, cuyo origen
es legal, hay un interés jurídico comprometido del primero, en los actos que ejecute
o celebre el segundo, por decir precisamente relación con el patrimonio del que
debe la legítima; ese interés, atendido el sentido del régimen que gobierna la legíti-
ma, ciertamente es de contenido patrimonial, y ha servido de base suficiente para
impetrar la demanda de este juicio (Cs. 22 X1-2005, N° LegalPublishing: 33320).

Artículo 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados

según el orden y reglas de la sucesión intestada.
Concordancias: Código Civil: artículos 984 a 987, 988, 989, 990, 991 y 993.

Artículo 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en

el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por ca-
bezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes,
previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos
de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para
las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más
de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que
ha podido disponer a su arbitrio.1
Concordancias: Código Civil: artículos 959, 984, 985, 986, 1167 N° 3, 1184 inciso 3 y 1192.

Artículo 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente,
se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables
e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.2
Concordancias: Código Civil: artículos 955 inciso 1, 959, 1136 y siguientes, 1181, 1195, 1199, 1386 a
1436 y 1707.

Artículo 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones

entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte

Este artículo fue modificado por el N° 90 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue s u s t i t u i d o por el N° 91 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial el 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
678 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO IV

de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo,
para la computación de las legítimas y mejoras.
Concordancias: Código Civil: artículos 955 inciso 1, 1136, 1181,1182, 1386 a 1436 y 1707.

JURISPRUDENCIA

1. Corolarios de la cláusula "si el que tenía a la sazón legitimarios. La jurispru-

dencia ha estimado que el paso inicial de este artículo: "si el que tenía a la sazón
legitimarios", comprueba que: a) La calidad de legitimario se ostenta con anterio-
ridad a la muerte de la persona que debe la legítima (Cs. 22-XI-2005, -33320); b) La
ley reconoce al legitimario un interés jurídico en los actos ejecutados en vida por
quien debe la legítima, pues de otra manera no se explica que sea precisamente
la existencia de un legitimario al momento de celebrarse el acto un requisito in-
dispensable para conferir legitimación activa e impetrar este medio especial de
protección a la legítima, al extremo que si la calidad de legitimario se adquiere
después, la protección específica que contempla el artículo no opera (Cs. 22-XI-
2005, N°LegalPublishing: 33320).

Artículo 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de
que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas
rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución
de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.
Concordancias: Código Civil: artículo 1425.

Artículo 1188. No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gra-
vamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta.
Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre
en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor.
Concordancias: Código Civil: artículos 2, 1198 incisos 2 y 3.

Artículo 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no

alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión.
Concordancias: Código Civil: artículo 1193.

Artículo 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por

incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene des-
cendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.1
Concordancias: Código Civil: artículos 961 y siguientes, 984,1147,1207 a 1211, 1225.

Este artículo fue sustituido por el N° 92 del a r t í c u l o I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 679

Artículo 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los
bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta li-
bertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de
este Libro.12
Concordancias: Código Civil: artículo 1147.

Artículo 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo,

modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la
forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que
quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195.
Concordancias: Código Civil: artículos 1184 inciso 1, 1195 y 1352. Decreto con Fuerza de Ley N° 3, Ley
General de Bancos, D.O. 19.12.1997: articulo 86 N° 7.

Artículo 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a

la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio
de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios.3
Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para com-
pletar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo
988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.4
Concordancias: Código Civil: artículo 988.

Artículo 1194. Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de

que habla el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del
acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya
destinado.5
Concordancias: Código Civil: artículo 988, 1193.

Artículo 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la

distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes;
podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los
otros.

1 Este i n c i s o f u e a g r e g a d o p o r el articulo I o de la Ley N° 1 0 . 2 7 1 , publicada en el Diario Oficial de 02

d e abril d e 1 9 5 2 .
2 Este a r t í c u l o f u e m o d i f i c a d o p o r el artículo 4 o de la Ley N° 1 8 . 8 0 2 , publicada en el Diario Oficial de
9 de j u n i o de 1 9 8 9 .
3 Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r la letra a) del N° 93 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en
e l Diario Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
4 Este i n c i s o f u e a g r e g a d o p o r la letra b) del N° 93 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el
Diario Oficial el 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
5 E s t e a r t í c u l o f u e m o d i f i c a d o por el N° 94 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial e l 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
680 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO XIII

Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán

siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes
del testador.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1184 inciso 3,1192 inciso 1,1220. Decreto con Fuerza de LeyN0 3,
Ley General de Bancos, D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 7.

Artículo 1196. Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas

en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata.
Concordancias: Código Civil: artículo 1318 inciso 1.

Artículo 1197. El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies
en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
Concordancias: Código Civil: artículos 1004, 1318 inciso 1 y 1335.

Artículo 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se im-
putarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o
en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título
de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se
tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejo-
ras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de
imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos
a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
Concordancias: Código Civil: artículos 2,1136,1188,1203 incisos 2 y 3,1740 N° 5, y 1744.

Artículo 1199. La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en ra-

zón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185 y
siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro título que el de legítima o mejora.2
Concordancias: Código Civil: artículo 1185.

Artículo 1200. Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de

legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario
no adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá la donación.
Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima,
al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo por incapacidad, in-
dignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario
de mejor derecho.

Este artículo fue sustituido por el N° 95 del articulo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue m o d i f i c a d o p o r el N° 110 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
 DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 681

Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones

imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes.1
Concordancias: Código Civil: artículos 977, 984, 1202, 1136, 1210, y 1782.

Artículo 1201. Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hicie-

re a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del
donante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha
llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora
a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapa-
cidad, indignidad o repudiación.2 3
Concordancias: Código Civil: artículos 1058, 1136.

Artículo 1202. No se imputarán a la legítima de una persona las donaciones

o las asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso
del artículo 1200, inciso 3o.
Concordancias: Código Civil: artículo 1200 inciso 3.

Artículo 1203. Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un le-
gitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto
hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.4
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento
ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se con-
siderarán como una mejora.
Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitima-
rio a título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se
imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a
ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado.
Concordancias: Código Civil: artículos 1181, 1182 N° 1,1195,1198 inciso 1.

Artículo 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos
a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejo-
ras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a
que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento
de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Este inciso fue sustituido por el N° 97 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario Oficial
el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue modificado por el N° 98 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este inciso fue agregado por el N° 54 del artículo Io de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial
el 9 de junio de 1989.
Este artículo fue modificado por el N° 99 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
682 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO V

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario

y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1182,1195,1226,1463, 1681, 1682 inciso 2.

Artículo 1205. Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,

a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al dona-
tario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no
se han entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte
del donante; a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo
auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas.
Concordancias: Código Civil: artículos 644,1338 N° 3.

Artículo 1206. Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima

o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a
los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas
especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago
en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensa-
ción pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere
al saldo que debe.
Concordancias: Código Civil: artículos 1499, 1500,1501,1502.

4. De los desheredamientos

Artículo 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se

ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este
título se expresan.
Concordancias: Código Civil: artículos 999 y siguientes, 1181, 1182. Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes: artículo 18 inciso 2.

Artículo 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de

las causas siguientes:
I a . Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor
o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes;2
2a. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3a. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4a. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obli-
gado a obtenerlo;

Este artículo fue modificado por el N° 100 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
E s t e n ú m e r o fue m o d i f i c a d o por la letra a) del N° 1 0 1 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada
e n e l Diario Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LA REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO 683

5a. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerias infames; a menos que se pruebe que
el testador no cuidó de la educación del desheredado.1
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causas.2
Concordancias: Código Civil artículos 44, 105, 106,107, 114, 968 N"s. 2, 3 y 4, 1456. Ley N° 19.947, de
Matrimonio Civil, D.O. 17.05.2004: artículo 12. Código Penal artículo 37.

Artículo 1209. No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento menciona-

das en el artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente, y si
además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas
a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare
su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o
dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad
de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.
Concordancias: Código Civil artículos 1216a 1221.

Artículo 1210. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los

limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las
asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.3
Concordancias: Código Civil: artículos 324 incisos 1 y 2, 968, 979.

Artículo 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposicio-

nes testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá
revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será
admitido a probar que hubo intención de revocarlo.
Concordancias: Código Civil: artículos 1212 a 1215.

TÍTULO VI

DE LA REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

1. Déla revocación del testamento
Concordancias: Código Civil: artículos 999, 1034, 1038 y 1039.

Artículo 1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede

invalidarse sino por la revocación del testador.

1 Este número fue modificado por la letra b) del N° 101 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada
en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.
2 Este inciso fue sustituido por la letra c) del N° 101 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en
Diario Oficial el 26 de octubre de 1998.
3 Este inciso fue modificado por el N° 102 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
684 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revoca-

ción, en los casos previstos por la ley.
La revocación puede ser total o parcial.
Concordancias: Código Civil: artículos 999, 1001,1036, 1044 y 1052.

Artículo 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en

todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con
el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior.
Concordancias: Código Civil: artículo 1008.

JURISPRUDENCIA

1. Existen otras formas de revocación además de las mencionadas en este artículo.

Se ha explicado que esta disposición no regula todos los supuestos de revocación,
pues no se refiere, por ejemplo, a aquella que se realiza en forma tácita, ni a la que
recae en un testamento privilegiado (CA. Santiago, 22-JV-2002, N°LegalPublishing:
24414). 2. Carácter no imperativo de este artículo. Se ha entendido que este
artículo no constituye una norma imperativa en el sentido en que el testamento
solemne deba siempre ser revocado por otro acto testamentario, ni menos prohibe
otra forma de revocación. En efecto, al emplear la expresión 'puede', se limita a
permitir o autorizar que un testamento solemne sea revocado total o parcialmente
por otro testamento solemne o incluso por uno privilegiado, aunque en este último
caso la revocación deba caducar conjuntamente con el testamento que la contiene
(CA. Santiago, 22-W-2002, N° LegalPublishing: 24414).

Artículo 1214. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revoca-

do a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el
testador manifieste voluntad contraria.
Concordancias: Código Civil: artículo 1069.

Artículo 1215. Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes

por la existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores,
dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las
posteriores, o contrarias a ellas.
Concordancias: Código Civil: artículo 1149 inciso 2.

2. De la reforma del testamento

Artículo 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por
ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 685

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus

bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro
años contados desde el día en que tomare esa administración.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 1181,1182,1195,1909 y 1910. Código de Procedimiento Civil:
artículo 3.

Artículo 1217. En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo

que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa,
o la efectiva en su caso.
El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, dere-
cho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la deshere-
dación.
Concordancias: Código Civil: artículos ¡184, ¡¡91 incisos ¡ y 2, ¡207, 1210 inciso 1.

Artículo 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá enten-

derse como una institución de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere
revocado.
Concordancias: Código Civil: artículo 1100, 1264

Artículo 1219. Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima

se debe al demandante los legitimarios del mismo orden y grado.

Artículo 1220. Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere

de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se
les adjudique dicha parte.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1182,1195.

Artículo 1221. Derogado.2

TÍTULO VII

DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO

1. Regías generales

Artículo 1222. Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga
interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y

Este artículo fue modificado por el N° 103 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
Este artículo fue derogado por el N° 104 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
686 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inven-
tario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano,
pero se formará lista de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con
las formalidades legales.
Concordancias: Código Civil: artículos 955, 1285 a 1287. Código de Procedimiento Civil: artículos 858 y
siguientes, 872 y siguientes.

Artículo 1223. Si los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos dentro del

territorio jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se
hubiere abierto la sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedo-
res, dirigirá exhortos a los jueces de los otros territorios jurisdiccionales, para que
procedan por su parte a la guarda y aposición de sellos, hasta el correspondiente
inventario, en su caso.1
Concordancias: Código Civil: artículos 15 N° 2, 955. Código Orgánico de Tribunales: artículos 148,149.

Artículo 1224. El costo de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios

gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que determinadamente recaigan
sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.
Concordancias: Código Civil: artículo 959 N° 1. LeyN" 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 4.

Artículo 1225. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes,
las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento
de sus representantes legales.
Se les prohibe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta auto-
rización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749.2
Concordancias: Código Civil: artículos 957, 1236, 1247,1250, 1445,1447, 1749.

Artículo 1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se

ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá
repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso
concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella.
Concordancias: Código Civil: artículos 956, 1204 inciso 2, 1463.

Este artículo fue reemplazado por el N° 22 del artículo séptimo de la Ley N° 18.776, publicada en el
Diario Oficial el 18 de enero de 1989.
Este inciso fue agregado por el N° 105 del artículo Io de la Ley N° 19.585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de octubre de 1998.
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 687

Artículo 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o

desde cierto día.
Concordancias: Código Civil: artículos 1070,1080.

Artículo 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y re-

pudiar el resto.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según
el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.
Concordancias: Código Civil: artículo 957.

Artículo 1229. Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se

podrá repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución
vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad
de repudiarla separadamente.
Concordancias: Código Civil: artículos 957, 1068, 1147, 1151 y 1156.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición aparecía como artículo 2
del título XI del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "Se puede aceptar una
asignación i repudiar otra; pero no se puede repudiar la asignación gravada en más
de lo que vale, i aceptar las otras"; en el Proyecto impreso en 1843 se situó como
su artículo 238: "Se puede aceptar una asignación i repudiar otra; pero no se podrá
repudiar la asignación gravada en más de lo que vale, i aceptar las otras; a menos
que la asignación gravada se defiera sin las otras por el derecho de transmisión,
enunciado en el artículo 5"; y sólo en el Proyecto de 1853 aparecía con su redacción
definitiva, como artículo 1394. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello
incluyó la siguiente nota para esta disposición: "L. 36, tít. 9, P. 6", es decir, a una ley
de las Siete Partidas (6,9,36), que en su parte pertinente decía: "E si la manda fuesse
de muchas cosas señaladas, e la fiziesse a uno, bien podría estonce tomar dellas,las
que quisiesse, e dexar las otras; fueras ennde, quando el testador mandasse a alguno
dos cosas; la una, con agraviamiento, e la otra sin él. Ca, si aquel a quien tales mandas
son fechas, quisiesse tomar aquella cosa de que se puede aprovechar luego, e dexar
la otra, non lo podría fazer, ante dezimos, que las debe amas tomar, o dexar".

Artículo 1230. Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo

a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se
entiende que por el mismo hecho acepta.
Concordancias: Código Civil: artículo 1241 y 1244.

Artículo 1231. El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una

sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación
permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos.
El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde
los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo
el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.
688 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el
delito correspondan.
Concordancias: Código Civil: artículos 1256,1768, 2314. Código Penal: artículo 446.

Artículo 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier

persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración
dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia
del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave
motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto
asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no
será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá
serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles
de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante
en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte
por él con beneficio de inventario.
Concordancias: Código Civil: artículos 49, 481, 1240, 1247 a 1263, 1494 inciso 2.

Artículo 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o re-

pudia, se entenderá que repudia.
Concordancias: Código Civil: 1235.

Artículo 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de
lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administra-
ción de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación
en más de la mitad.
Concordancias: Código Civil: artículos 44,1348 inciso 2, 1456 a 1459,1888 a 1896, 2206, 2443 inciso 2.

Artículo 1235. La repudiación no se presume de derecho sino en los casos

previstos por la ley.
Concordancias: Código Civil: artículos 47,1233.

Artículo 1236. Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pue-
den repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces,
o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con
conocimiento de causa. 12
Concordancias: Código Civil: artículos 255,1225 y 1250.

El Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975, sustituyó la unidad
monetaria.
Este artículo fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943. Con posterioridad fue modificado por el artículo 4o de la Ley N° 18.802,
publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 689

Artículo 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su re-
pudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido
inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 1451, 1456 a 1459.

Artículo 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso
la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus créditos; y en el sobrante subsiste.
Concordancias: Código Civil: artículos 1394 inciso 2, 2468.

Artículo 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se

retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.
Concordancias: Código Civil: artículos 722 y 956.

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición era la que aparecía en
el proyecto de libro "De la sucesión por causa de muerte" publicado en 1841,
que contenía un título XIV referido a los "Derechos de los herederos, legatarios i
acreedores", que se abría con la siguiente disposición: "Art. 1. La aceptación del
heredero retrotrae al momento de la delación de la herencia los derechos en que
sucede al difunto. Pero en la herencia desde un dia cierto, no se adquiere el dere-
cho a los frutos sino desde ese dia". Tal disposición, que no contenía nota alguna,
se situó en el "Proyecto" de 1846 en el título VII "De la aceptación i repudiación",
con una serie de alteraciones y bajo un nuevo número: "Art. 249. La aceptación i
la repudiación se retrotraen al momento de la delación. La aceptación produce los
mismos efectos que si el aceptante hubiese notificado su voluntad en el momento
de deferírsele la asignación; i la repudiación produce los mismos efectos que si el
repudiante hubiese fallecido antes de la delación. Lo cual se entiende sin perjuicio
de lo dispuesto en el articulo 308". Dicha disposición, que tampoco iba acompañada
de notas, sufrió importantes modificaciones durante el proceso codificador y así,
en el "Proyecto" de Código Civil de 1853, se mantenía dentro del título VII "De la
aceptación i repudiación" situada, asistemáticamente, en su § 4 "De la petición de
herencia i de otras acciones del heredero", bajo el siguiente número y redacción
y, esta vez, acompañado de una nota: "Art. 1443. La aceptación de una herencia
continúa la persona del difunto en el heredero, con efecto retroactivo hasta la
delación de la herencia. Por consiguiente, todos los derechos del difunto sobre las
cosas hereditarias, i la posesion misma, se entienden pasar al heredero desde la
muerte de su antecesor". En el llamado "Proyecto Inédito", la disposición anterior
fue resituada, pues se la colocó en el título VII "De la apertura de la sucesión, i de
su aceptación, repudiación e inventario", dentro de su § 1 de "Reglas generales",
como su artículo final y con una redacción diversa a la del "Proyecto" precedente,
pero sin alterar su contenido: "Art. 1394 j. "Los efectos de la aceptación o repu-
diación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
690 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Otro tanto se aplica a los legados de especie". La eliminación en el inciso Io de la

referencia que el correspondiente del Proyecto de 1853 realizaba a que la acepta-
ción "continúa la persona del difunto en el heredero" se explicaba porque ahora
se había incluido bajo la misma regla a la "repudiación" y, además, porque esa
consecuencia jurídica de la aceptación quedaba precisada en los artículos 1111 y
1114 del mismo "Proyecto Inédito". Finalmente, ese artículo 1394 j se convirtió,
sin alteración alguna, en el artículo 1239 del Código Civil promulgado en 1855 y
en vigor desde el 1 de enero de 1857 hasta la actualidad. 2. Fuentes y contexto.
En el Proyecto de 1853 Bello incluía la siguiente nota para esta disposición: "Véase
Molina, De primog.: 1. 3, cap. 12, num. 6. Allí se verá que la disposición de este
artículo es enteramente conforme a varios antiguos estatutos de Italia i Francia,
como lo es al Código francés, artículo 1006, aunque con la diferencia de herederos
lejitimarios i legatarios universales que nosotros no conocemos". La obra referida
era el De hispanorum primogeniis, libri quatuor, de jurista hispano Luis de Molina y
Morales, y el pasaje concreto al que remitía la nota llevaba por título "Lex 45 Tauri,
quid ultra Galliae & Italiae originem sumpsit", y representa un interesantísimo caso
de utilización de fuentes por parte de Andrés Bello, pues en el examen de ella se
pueden advertir los siguientes procesos: I o ) Recurso a un fuente de sede particular
que se extiende a una sede general: en efecto, Molina y Morales destinaba el citado
capítulo XII del libro III de su De hispanorum primogeniis, al tratamiento del modo
y manera en que, una vez muerto el último poseedor del mayorazgo, se transferían,
ipso iure, al siguiente sucesor el dominio y la posesión civil y natural de los bienes
del mayorazgo, es decir, una fuente referida específicamente a la sucesión en los
mayorazgos la empleaba el codificador en la sede general de la sucesión y esto era
posible porque en esa sede particular se aplicaba el principio que la disposición
codificada sentaba como general; 2o) Recurso a una fuente que comprueba la con-
firmación del derecho vigente en la disposición codificada: el principio consagrado
por Bello en el artículo 1443 del Proyecto de 1853 era el que los juristas hispanos
deducían y explicaban a propósito de la ley 45 de las Leyes de Toro, recibida en
la Nueva Recopilación de Castilla de 1567 (5,7,8) y que extendía la disposición de
las Siete Partidas (5,4,7) relativa al traspaso de la posesión al heredero, tal cual lo
explicaba Molina y Morales al decir que la citada ley de Toro podía haber tomado
su origen de muchas leyes y estatutos italianos y galos, conforme a los cuales la
posesión del difunto se continuaba en el heredero desde que realizara algún acto
de aprehensión, es decir, lo que en el lenguaje del "Proyecto" de 1853 representa-
ba un caso de "aceptación tácita" al tenor de sus artículos 1404,1407 y 1408; 3o)
Recurso a una fuente del derecho propio para confirmar la disposición codificada
con el ejemplo de un derecho propio extraño: las mismas palabras de Bello en la
nota dan cuenta de esta función asignada a la referencia a la obra de Molina y Mo-
rales: "Allí se verá que la disposición de este artículo es enteramente conforme a
varios antiguos estatutos de Italia i Francia" pues, precisamente, Molina y Morales
dedicaba el pasaje referido por Bello a explicar las disposiciones estatutarias de
aquellas dos regiones, de las que decía podía traer su origen el principio asumido
por el derecho castellano en la ley 45 de las de Toro; 4o) Recurso a una fuente
del derecho propio para destacar un diferencia entre la disposición codificada y
un derecho extraño codificado: esta función de la referencia a Molina la ponía de
manifiesto el propio Bello cuando, tras remitir a la obra del jurista hispano y a la
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 691

concordancia entre el principio asumido en el artículo 1443 del "Proyecto" con

los estatutos de Italia y de Francia, advertía que: "Allí se verá que la disposición
de este artículo es enteramente conforme a varios antiguos estatutos de Italia i
Francia, como lo es al Código Francés, artículo 1006, aunque con la diferencia de
herederos lejitimarios i legatarios universales que nosotros no conocemos", pues,
efectivamente, el originario artículo 1006 del Code Civil contenía la siguiente regla:
"Lorsqu'au décés du testateur il n'y aura pas d'héritiers auxquels une quotité de ses
biens soit réservée par la loi, le légataire universel sera saisi de plein droit par la
mort du testateur, sans étre tenu de demander la délivrance". El principio asumido
en el artículo 1443 del Proyecto de 1853 no era más que el de la continuidad de la
persona del difunto en su heredero, del que se derivaba el que la aceptación de la
herencia se retrotraía al momento de su delación, que era, de acuerdo con el inciso
Io del artículo 1114 del mismo "Proyecto", el "llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla", lo que se verificaba en el mismo momento de la muerte del causante,
porque, el inciso 2o del mencionado artículo 1114 del Proyecto de 1853 precisaba
que: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero es llamado puramente
o a dia cierto; o en el momento de cumplirse la condición, si es llamado condicio-
nalmente", advirtiéndose que tal noción de "delación" era la propia del derecho
vigente en Chile, como lo confirmaba la nota puesta por Bello a este artículo, que
remitía a las Siete Partidas (6,9,21).

2. Reglas particulares relativas a las herencias

Artículo 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere

aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a
instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes
del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la
herencia; se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de
la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá
al nombramiento de curador de la herencia yacente.1
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administra-
ción de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y
aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán
parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos
que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero
no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes.
Concordancias: Código Civil: artículos 343, 481 y siguientes, 491 inciso 2, 1285, 1296, 2346, 2500 y
2509. Código de Procedimiento Civil: artículos 885, 858 y 885. Código Orgánico de Tribunales: artículo
10 inciso 1. Decreto Ley N° 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado,
D.O. 10.11.1977: artículo 44.

Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r el N° 23 del artículo 7° de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial e l 1 8 d e e n e r o d e 1 9 8 9 .
692 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es

expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero eje-
cuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera
tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Concordancias: Código Civil: artículos 1230,1242, 1243.

JURISPRUDENCIA
1. Aceptación de la herencia y manifestación de voluntad. La aceptación de la
herencia no se produce ipso facto, sino que se requiere una manifestación de vo-
luntad de los herederos en el sentido de aceptarla, lo que debe probarse (CA. Con-
cepción, 27-VI-2007, N° LegalPublishing: 36620). 2. La ocupación del inmueble que
pertenecía al causante implica una aceptación tácita de la herencia. Así se ha
declarado que: "Se deduce inequívocamente, que la demandada de autos [...], en su
calidad de hija del causante don [...] aceptó tácitamente la herencia de su padre,
en los términos señalados en el articulo 1241 del Código Civil, al ejecutar actos,
como ocupar la aludida propiedad que suponen necesariamente su intención de
aceptar y que no hubiere tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredera"
(CA. Valparaíso, 14-1-2011, cons. 3o, N° LegalPublishing: 47485).

Artículo 1242. Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo

hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto
de tramitación judicial.
Concordancias: Código Civil: artículos 1230,1241.

Artículo 1243. Los actos puramente conservativos, los de inspección y adminis-

tración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación.
Concordancias: Código Civil: artículo 1241.

Artículo 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para obje-

tos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por
el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en
calidad de tal.
Concordancias: Código Civil: artículo 1230.

Artículo 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes
que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.
Concordancias: Código Civil: artículos 951, 1097, 1247 a 1263. Código de Procedimiento Civil: artículos
858 a 865.

Artículo 1246. El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha

sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo
respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 693

La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y

simplemente o con beneficio de inventario.
Concordancias: Código Civil: artículos 3 inciso 2 y 315.

3. Del beneficio de inventario

Artículo 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos

que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
Concordancias: Código Civil: artículos 382 a 389, 1245, 1253. Código de Procedimiento Civil: artículos
858 a 865.

Artículo 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio
de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio
de inventario.

Artículo 1249. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con

beneficio de inventario.

Artículo 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y estable-
cimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas
que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de
otras.
No cumpüéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o
jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda
o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
Concordancias: Código Civil: artículos 397, 963, 995, 1225 y 1236.

Artículo 1251. Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio
de inventario.
Concordancias: Código Civil: artículos 733 y siguientes.

Artículo 1252. Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio

de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
Concordancias: Código Civil: artículos 1230, 1242, 1244,1245.

Artículo 1253. En la confección del inventario se observará lo prevenido para

el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código
de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 858 a 865.

Artículo 1254. Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una cláusula
del contrato ha estipulado que la sociedad continúe con sus herederos después de
su muerte, no por eso en el inventario que haya de hacerse dejarán de ser compren-
694 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO XIII

didos los bienes sociales; sin perjuicio de que los asociados sigan administrándolos
hasta la expiración de la sociedad, y sin que por ello se les exija caución alguna.
Concordancias: Código Civil: artículos 2103, 2104.

Artículo 1255. Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador

de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los
legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario
que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser represen-
tadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este
encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera
otros legítimos representantes.1
Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo
que les pareciere inexacto.
Concordancias: Código Civil: artículo 481.

Artículo 1256. El heredero que en la confección del inventario omitiere de

mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o
supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario.
Concordancias: Código Civil: artículo 1231.

Artículo 1257. El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable

no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos
que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario.
Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con
las mismas formalidades que para hacerlo se observaron.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 895 a 900.

Artículo 1258. Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si

los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el
tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a
disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos.
Concordancias: Código Civil: artículo 44.

Artículo 1259. Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden

con las deudas y créditos de la sucesión.
Concordancias: Código Civil: artículos 1567 N" 6 y 1669.

Artículo 1260. El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve
de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será respon-
sable de los valores en que hubieren sido tasados.
Concordancias: Código Civil: artículo 44 inciso 3.

Este artículo f u e m o d i f i c a d o p o r el N° 110 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 695

Artículo 1261. El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de

sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba
entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del
juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles.
Concordancias: Código Civil: artículo 2178 inciso 2. Código de Procedimiento Civil: artículo 520 N° 4, 693.

Artículo 1262. Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos

hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá
el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y
testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario
de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado
libre de toda responsabilidad ulterior.1
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 520 N° 4.

Artículo 1263. El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excep-

ción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios
o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los
demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inver-
siones que haya hecho.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 520 N° 4.

4. De la petición de herencia y de otras acciones del heredero

Artículo 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra
persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia,
y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, pren-
dario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 565, 576, 577, 578, 580, 714, 722, 891, 902 inciso 2,1142,1909,
1910. Código de Procedimiento Civil: artículo 293 N" 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. Esta disposición, que aparecía en el Proyecto de 1853 como su artículo
1437 a, tenía la siguiente redacción: "El que probare su derecho a una herencia,
ocupada en todo o parte por otra persona, tendrá acción para que se le declare
heredero, i se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incor-
porales; i aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, co-
modatario, prendario, arrendatario, etc., i que no hubieren vuelto legítimamente a

Este artículo f u e m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 7 . 6 1 2 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial el 21

de o c t u b r e de 1 9 4 3 . P o s t e r i o r m e n t e , e s t e artículo fue m o d i f i c a d o p o r el N° 24 del artículo s é p t i m o
de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publicada en el Diario Oficial el 18 de e n e r o de 1 9 8 9 .
696 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

sus dueños", y bajo el mismo número se recibía en el "Proyecto inédito", pero ya

con la redacción que sería la definitiva. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de
1853 Bello incluía la siguiente nota para esta disposición: "L. 19, De hered[itatis]
peí[itione]", es decir, remitía a un lugar del Digesto (5,3,19), en el que se recibían
cuatro fragmentos tomados del libro XX de los comentarios ad edictum de Paulo.
El primero de los dichos pasajes (5,3,19, pr.) tocaban propiamente a la parte final
del artículo 1264, pues en él se decía que quedaban comprendidas en la petición
de herencia aquellas cosas que no eran hereditarias, pero cuyo peligro pertenecía
al heredero, como las cosas que se habían dado al difunto en prenda, comodato
o depósito (Et non tantum hereditaria corpora, sed et quae non sunt hereditaria,
quorum tamen periculum ad heredem pertinet: ut res pignori datae defuncto vel
commodatae depositaeve), y era en el pasaje anterior el mismo Digesto (5,3,18,2) en
el que se precisaba que en la petición de herencia se comprendía la universalidad
de la herencia y, por ende, los derechos y las cosas corporales (Nunc videamus,
quae veniant in hereditatis petitione. Et placuit universas res hereditarias in hoc
iudicium venire, sive iura sive corpora sint).

JURISPRUDENCIA

1. Noción de acción de petición de herencia. Sobre la base de esta disposición la

Corte Suprema ha señalado que: "El enunciado legal permite conceptuar la acción
de petición de herencia como aquélla que corresponde al heredero para que se le
reconozca su derecho a una herencia, en su totalidad o en parte de ella, de la cual
no está en posesión, y para que se le restituyan los bienes corporales o incorpora-
les que la integran, por parte del demandado, que los posee, atribuyéndose también
la calidad de heredero" (Cs. 30-IX-2011, cons. 7o, N° LegalPublishing: 53479), y en
la misma dirección que se trata de un: "Instrumento jurídico que se ha definido
como la acción que le corresponde al dueño de una herencia en contra del falso
heredero que ejerce sobre ella la posesión a fin de que se le reconozca la genuina
condición de heredero y, en consecuencia, se le restituyan los bienes que conforman
la universalidad jurídica de la herencia" (Cs. 15-VI-2011, cons. 5o, N° LegalPublishing:
49722); y que: "La acción de petición de herencia es aquella que corresponde al
verdadero heredero para reclamar universalidad de la herencia o la cuota que le
corresponde en ella y se le restituyan las cosas singularmente consideradas que
integran la herencia, de quien también se dice heredero y en tal calidad las posee.
Se advierte así, que es la acción del verdadero heredero que no está en posesión
de su derecho real de herencia, en contra del falso heredero poseedor de ese de-
recho real" (Cs. 31-VIII-2010, N°LegalPublishing: 45815). 2. Naturaleza y caracte-
res de la acción de petición de herencia. En términos generales se ha señalado
que: "Afloran como características de la acción en examen las siguientes: a) corres-
ponde a la persona que tiene derecho sobre una herencia, cualquiera sea el título
de ella; b) se ejerce en contra de otra persona que posee la herencia, en calidad de
falso heredero; y c) tiene por objeto que se reconozca al actor el derecho a la he-
rencia y se le restituyan los bienes que componen la universalidad jurídica de la
misma "(Cs. 15-VI-2011, cons. 6o, N°LegalPublishing: 49722). Se ha precisado sobre
estos aspectos que: a) La acción de petición de herencia es una acción real: de ello
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 697

se sigue que debe ser dirigida en contra de cualquiera que pretende ser heredero
y que posea bienes hereditarios atribuyéndose dicha calidad. Por no ser una acción
personal, no es necesario accionar en contra de todos (CA. Concepción, 7-VIII-2000,
N° LegalPublishing: 22148)] b) Es una acción real, divisible, patrimonial y prescrip-
tible (CA. Valparaíso, 27-V-2004, N° LegalPublishing: 32037); c) Ha de considerarse
como una acción mueble: porque el derecho de herencia en sí mismo no puede ser
estimado como inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes raíces
(CA. Concepción, 7-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22148; CA. Santiago, 19-V-2004,
N° LegalPublishing: 30856; CA. Valparaíso, 27-V-2004, N°LegalPublishing: 32037).
3. Objeto de la acción de petición de herencia. En cuanto a este punto se ha de-
clarado que el objeto de esta acción: "Presenta una doble faz: a) que a quien la
ejerce se le reconozca el carácter de heredero; y b) que, como resultado de tal re-
conocimiento, se le restituyan por los falsos herederos que las poseen, las cosas
que componen o integran el haz hereditario" (Cs. 30-IX-2011, cons. 8o, N°LegalPu-
blishing: 53479), de manera que la jurisprudencia se afirma en la idea de que ella,
por una parte, tiene por objeto el reconocimiento de la calidad de heredero y el
derecho a la herencia ocupada por otro y, por otra, lograr la restitución material
de las cosas hereditarias que componen la asignación reclamada, siendo lo prime-
ro el supuesto jurídico necesario de lo segundo (Cs. 25-VI-2007, N°LegalPublishing:
36546; CA. Concepción, 28-VIII-2008, N° LegalPublishing: 39729). 4. La acción de
petición de herencia tiene por objeto reclamar una universalidad jurídica. En
este sentido se ha precisado que ella tiene por objeto reclamar el haz hereditario
como un todo, independientemente de la naturaleza de los bienes que la conforman
(Cs. 5-VI-1990, N°LegalPublishing: 19836; CA. Concepción, 7-VIII-2000, N° LegalPu-
blishing: 22148; CA. Santiago, 19-V-2004, N°LegalPublishing: 30856; CA. Concepción,
28-VM-2008, N° LegalPublishing: 39729). 5. La acción de petición de herencia
puede tener por objeto la restitución de una cuota de la herencia. En este senti-
do se ha aclarado que esta acción puede también perseguir la restitución, ya no de
la universalidad jurídica de la herencia, sino o de una cuota de ella: "Cabe precisar,
que mediante la acción de petición de herencia, lo que se persigue es obtener la
restitución de la universalidad jurídica de la herencia, o de una cuota de ella, de
quien la está poseyendo invocando tal calidad de heredero, o la de cesionario de
dicha universalidad o de una cuota de ella, sin derecho" (Cs. 5-VI-1990, cons. 6°,
N° LegalPublishing: 19836). 6. No pugna con el carácter de esta acción el que se
puedan reclamar bienes determinados de la herencia. Aunque ha habido algunas
sentencias contradictorias, la jurisprudencia se ha inclinado por la opinión que se
reseña en el epígrafe y, así, la Corte Suprema ha recordado que: "La jurisprudencia
de esta Corte ha sostenido que el carácter de universalidad de la acción de petición
de herencia no se pierde por el hecho de circunscribirse la demanda a algunos
bienes de ésta (sentencia de 10 de septiembre de 1965; citada en el Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Libro Tercero del Código Civil. Página 189).
En el mismo sentido se cita por dicho Repertorio un fallo pronunciado el 6 de abril
de 1960 por la Corte de Casación Italiana, según el cual, "la acción de petición de
herencia, aunque se entable contra quien posee una parte de los bienes hereditarios,
tiene carácter universal en cuanto su objeto es el reconocimiento de la calidad
hereditaria y, como consecuencia de tal reconocimiento, la atribución de la heren-
698 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

cia, esto es, de una universalidad de bienes o de algunos bienes como parte de esa
totalidad... . Refiriéndose a la posibilidad, de que mediante la acción en análisis,
se puedan reclamar bienes concretos que se encuentran en posesión de terceros,
en carácter de herederos, se ha sostenido por la doctrina: "A nuestro entender,
ninguna duda cabe de aquello. Mediante la acción de herencia no sólo se puede
reclamar la herencia entera o una cuota de ella, sino que es posible que se deman-
den bienes en particular que estén en poder de terceros, a condición que estos
terceros los ocupen invocando un pretendido, aunque falso carácter de herederos.
No es necesario que se recurra, en este caso, a la acción reivindicatoría. Ella sola-
mente será procedente en contra de terceros en la medida que ellos tengan una
cosa singular, no en el carácter de herederos sino que aleguen tenerla en su poder
a otro título, como si las adquirieran de un falso heredero. La universalidad de la
acción de petición de herencia no se opone a que por ella se pueden reclamar
bienes individualmente considerados. En el derecho romano era claro que podía
ejercerse la acción de petición de herencia o alguna cosa hereditaria singular (Fabián
Elorriaga De Bonis. "Derecho Sucesorio". Segunda Edición actualizada. AbeledoPe-
rrot. Legal Publishing. Santiago de Chile. Año 2010. Página 519)" (Cs. 30-VÍ-2011,
cons. 9o, N° LegalPublishing: 53479), de modo: "Que la acción de petición de he-
rencia -definida, como se apuntó, en el artículo 1264 del Código Civil- habilita al
legítimo heredero para reclamar bienes concretos y determinados que forman
parte de la universalidad de la herencia y que están en posesión de terceros que
para detentarla invocan también su calidad de herederos" (Cs. 30-IX-2011, cons.
10°, N° LegalPublishing: 53479). Esta opinión es contraria a la que, en alguna oca-
sión, también había mantenido el mismo tribunal, según la cual no procedía esta
acción para reclamar la restitución de una o más especies singulares: "Cabe preci-
sar, que mediante la acción de petición de herencia, lo que se persigue es obtener
la restitución de la universalidad jurídica de la herencia, o de una cuota de ella, de
quien la está poseyendo invocando tal calidad de heredero, o la de cesionario de
dicha universalidad o de una cuota de ella, sin derecho, mas no la restitución de
una o más especies singulares" (Cs. 5-VI-1990, cons. 6o, N°LegalPublishing: 19836).
7. Significado de la expresión "adjudique la herencia". La jurisprudencia ha en-
tendido que: "Desde ya se considera necesario tener presente que el artículo 1264
del Código Civil, antes citado, que define el instituto en estudio, prescribe que por
su intermedio el que probare su derecho a una herencia puede pedir que ésta se
le "adjudique"-expresión que se ha entendido, no en su acepción técnica, sino
como el reconocimiento o declaración de que se tiene derecho a la herencia recla-
mada- y "se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorpora-
les" (Cs. 30-LX-2011, cons. 9o, N° LegalPublishing: 53479). 8. Presupuestos de su
ejercicio. La acción de petición de herencia descansa sobre dos presupuestos, que
constituyen, al mismo tiempo, sus condiciones de admisión, y cuya prueba recae
en el demandante: a) la calidad de heredero del causante por parte de quien la
ejerce, y b) la posesión del haz hereditario por el demandado, el cual invoca tam-
bién como título para ello una condición de heredero, que no le corresponde
(CA. Punta Arenas, 10V-1990, N° LegalPublishing: 22198; CA. Concepción,
28-VIII-2008, N° LegalPublishing: 39729). 9. Sujeto activo de la acción de petición
de herencia. Se ha precisado que este artículo "permite identificar como sujeto
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 699

activo del mismo a una persona que tiene la calidad de heredero de la totalidad
de la herencia o de una parte de ella y que se encuentra desprovisto de su posesión"
(Cs. 30-IX-2011, cons. 8o, N° LegalPublishing: 53479). 10. Sujetos pasivos de la
acción de petición de herencia. En principio, esta acción tiene como "sujeto pasi-
vo, a otra persona, que ostenta la posesión en todo o parcialmente de esa herencia,
invocando también la calidad de heredero, sin que la tenga legalmente" (Cs. 30-IX-
2011, cons. 8o, N° LegalPublishing: 53479), y se ha precisado que esta acción pue-
de dirigirse: a) En contra de quien posee la herencia, en todo o en parte, invocando
la calidad de heredero sin serlo (CA. Santiago, 6-XI-l 997, N°LegalPublishing: 14944;
CA. San Miguel, 7-IV-2000, N° LegalPublishing: 17173)] b) En contra del verdadero
heredero que desconoce los derechos de otro heredero: procede también en contra
de quienes siendo verdaderamente herederos han desconocido los derechos de
otro heredero legítimo, ocupando la cuota que a este último le corresponde en la
herencia (CA. Santiago, 6-XI-1997, N° LegalPublishing: 14944; CA. San Miguel,
7-TV-2000, N°LegalPublishing: 17173); c) En contra del cesionario del falso derecho
de herencia: la acción de petición de herencia puede deducirse no sólo en contra
de quien posee la herencia invocando la calidad de heredero, sin serlo, sino también
en contra del cesionario del falso derecho de herencia, por encontrarse en la mis-
ma situación de su cesionario o causante (Cs. 25-VI-2007, N°LegalPublishing: 36546);
d) No es necesario accionar en contra de todos los que poseen la herencia: por tra-
tarse de una acción real se sigue que debe ser dirigida en contra de cualquiera que
pretende ser heredero y que posea bienes hereditarios atribuyéndose dicha calidad.
Por no ser una acción personal, no es necesario accionar en contra de todos
(CA. Concepción, 7-VIII-2000, N° LegalPublishing: 22148). 11. Diferencias entre la
acción de petición de herencia y la acción reivindicatoría. Se ha explicado que:
"La diferencia entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoría es
el derecho real que ampara cada una de ellas y que corresponde al que, precisa-
mente, se pretende obtener se declare su titularidad en favor de quien demanda.
Lo determinante para interponer la acción de petición de herencia es que se recla-
me de otra persona el reconocimiento del derecho real de herencia, pretensión
extraprocesal resistida, real o presuntamente, sobre la base de invocar que le asis-
te, a cualquier titulo, la calidad de heredero. En su caso, la acción reivindicatoría
es la que ejerce el dueño, titular del derecho de dominio sobre una cosa singular,
en contra de quien se sostiene no le asiste derecho de dominio sobre ella, si se
quiere es un falso dueño o un simple poseedor. En la acción petición de herencia
la controversia gira en torno al derecho real de herencia y en la acción reivindica-
toría se litigará respecto del derecho real de dominio. En ambas acciones las partes
alegan ser titulares de un derecho real, la diferencia la determina su naturaleza"
(Cs. 31-VÜI-2010, N°LegalPublishing: 45815). 12. Prescripción extintiva de la acción
de petición de herencia. La acción de petición de herencia no termina por su solo
no ejercicio. Nace del derecho real de herencia. Mientras éste no haya sido adqui-
rido por un tercero mediante la prescripción adquisitiva, la acción que lo protege
se mantiene. Por lo cual, el que prescribe deberá asumir el rol procesal de actor, y
en tal calidad deberá obtener que el tribunal declare que ha ganado por la pres-
cripción adquisitiva el derecho real de herencia (CA. Rancagua, 22-V1I1-2002, N°Le-
galPublishing: 26474; Cs. 28-111-2007, N° LegalPublishing: 36243).
700 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1265. Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo
de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya
tenido la herencia.
Concordancias: Código Civil: artículos 785, 2403, 2421.

Artículo 1266. A la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición

de herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria.
Concordancias: Código Civil: artículo 904 a 915.

Artículo 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será respon-

sable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto
le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el
importe de las enajenaciones y deterioros.
Concordancias: Código Civil: artículos 906 inciso 2°, 1578 N" 1, 1688, 1848, 1852 inciso 2", 1894, 2218
inciso final, 2301 inciso 1

OBSERVACIONES
1. Historia. La primera versión de esta disposición apareció en el Proyecto de 1853,
situado en el § 4 "De la petición de herencia i de otras acciones del heredero",
dentro del título VII "De la aceptación y repudiación" de su libro III "De la sucesión
por causa de muerte, i de las donaciones entre vivos", pues allí se presentaba como
su artículo 1440, bajo la siguiente redacción: "El poseedor de buena fe no será
responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias sino en
cuanto le hayan hecho más rico; pero el de mala fe lo será de todo el importe de
las enajenaciones i deterioros". En el llamado "Proyecto inédito" se mantuvo en la
misma ubicación y bajo el mismo número 1440, pero con dos variantes de redac-
ción: a) el período inicial 'El poseedor de buena fe' fue substituido por el siguiente:
'El que de buena fe hubiere ocupado la herencia' y; b) en su frase final se reempla-
zó su período 'pero el de mala fe' por el siguiente: 'pero habiéndola ocupado de
mala fe', de manera que su texto aparecía bajo esta redacción: "El que de buena fe
hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros
de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndo-
la ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones i deterioros".
Sin ninguna alteración esa disposición se fijó como artículo 1267 del Proyecto de
1855 y, en tales términos, apareció en la edición oficial del Código Civil chileno de
1856. 2. Fuentes y contexto. En los Proyectos del Código Civil no se contenía nin-
guna nota para este artículo, de manera que no existe una referencia directa que
apunte a sus eventuales fuentes, pero, sin perjuicio de ello, no resultan difíciles de
identificar. En efecto, el § "De la petición de herencia i de otras acciones del here-
dero" sólo apareció en el Proyecto de 1853 con ocho artículos, de los que sólo el
primero, bajo el número 1437 a, llevaba una nota, que era la siguiente: "L. 19, De
hered. pet.", es decir, remitía a un pasaje del título De hereditatis petitione del Di-
gesto (D. 5,3,19) que correspondía a un texto tomado del libro XX de los comenta-
rios de Paulo ad Edictum, de modo que consta que Bello tuvo a la vista dicho títu-
lo para elaborar, al menos uno de los artículos de este párrafo destinado a la acción
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 701

de petición de herencia. A ello se puede agregar que en el denominado "Proyecto

inédito" a su artículo 1442, último de este párrafo "De la petición de herencia", se
le unía una nota en la que, entre seis textos romanos citados, se leía una remisión
a otro pasaje del dicho título De hereditatis petitione del Digesto (5,3,9). Si se con-
tinúa la lectura del citado título del Digesto se comprueba que Bello recurrió a
varios textos de dicho título para redactar otros artículos de este párrafo tocante
a la petición de herencia, por ejemplo, en el artículo 1438 del Proyecto de 1853, en
el que se leía que: "Se extiende la misma acción, no sólo a las cosas que el tiempo
de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya
tenido la herencia", correspondía, casi literalmente, a un texto tomado del frag-
mento siguiente de dicho título del Digesto 5,3,20,3 y que estaba tomado de un
pasaje del libro 15 de los comentarios de Ulpiano ad Edictum, en el que escribía
que: "También entran en la petición de herencia, no sólo aquellas que eran al tiem-
po de la muerte, sino las que accedieron después como aumentos de la herencia"
(Item non solum ea quae mortis tempore fuerunt, sed si qua postea augmenta he-
reditati accesserunt). La lectura del indicado título del Digesto nos lleva, tres
fragmentos más abajo del referido en el párrafo anterior, a aquel en el que Ul-
piano citaba y comentaba el senadoconsulto Juvenciano (D. 5,3,20,6 a-6c), esto
es, el que, precisamente, contenía las regla para el invasor de buena fe de una
herencia: a) Responsabilidad por las enajenaciones: Si quien había vendido bienes
hereditarios se hallaba de mala fe ocupando la herencia (praedonis) debía restituir
todo el lucro obtenido, es decir, incluidos los intereses, pero si quien había vendi-
do los bienes hereditarios se estimaba heredero al tiempo de la venta, la restitución
del precio obtenido no se extendía a los intereses del dinero que había recibido;
b) Responsabilidad por las pérdidas: "Aquellos que invadieran los bienes, como
supieran no pertenecerles y aun antes de las litis contestatio, por lo que poseye-
ran de menos, han de ser condenados como si poseyeran, mas aquellos que tu-
vieran justas causas, por las que estimaran que los bienes les pertenece, sólo hasta
lo que se hicieran más ricos por esta causa" (eos autem, qui iustas causas habuissent,
quare bona ad se pertinere existimassent, usque eo dumtaxat, quo locupletiores ex
ea re facti essent). Pero si esta línea de examen nos conduce a esa fuente romana,
también no acerca a ella una nota de Gabriel Ocampo (1798-1882), miembro de
la Comisión Revisora del proyecto de Código Civil chileno en la que intervino acti-
vamente en el período 1853 a 1855, pues, en sus notas personales al Proyecto de
Código Civil de 1855 anotaba como fuente para este artículo 1267 el otro texto de
Ulpiano en que se comentaba el dicho senadoconsulto Juvenciano: "L. 25 ff. De
petitione hereditatis", es decir, Digesto, 5,3,25. A la luz de tales fuentes romanas
se observa, paladinamente, que la regla de este artículo 1267 del Código de Bello
ha asumido los principios del senadoconsulto Juvenciano: I o ) Se conserva la regla
general conforme a la cual todo aquel que ha ocupado una herencia, de buena o
mala fe, responde por el lucro obtenido, pero la extensión de su responsabilidad
depende de si la había ocupado de buena o mala fe; 2o) Bello ha refundido dos
pasajes romanos en la regla del artículo 1267, a saber: el de Digesto 5,3,20, 6 a,
tocante a las enajenaciones de bienes hereditarios, y el de Digesto 5,3,20, 6 c, refe-
rido a las pérdidas de bienes hereditarios; 3o) La responsabilidad del que ocupa de
buena fe una herencia se limita, ai igual que en el caso del senadoconsulto Juven-
702 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

ciano, al monto de aquello en lo que, por dicha causa, se hubiera hecho más rico.
3. Sobre la noción de "hacerse más rico". La noción de "hacerse más rico" a la que
Bello recurría en la regla del artículo 1267 en relación con quien ocupaba de buena
fe una herencia, si se está a las fuentes romanas sobre las que se ha elaborado,
implicaba: I o ) Que el poseedor de la herencia obtuviera un cierto lucro como con-
secuencia de: a) La enajenación de bienes hereditarios: dicho lucro, en principio se
traducía en: i) el precio obtenido por la enajenación del bien hereditario; ii) las
cantidades que, en concepto de pena, pudiera haber recibido por la mora en el pago
del precio; b) Los deterioros en ios bienes hereditarios: lucro que, en este caso, podía
derivarse, no sólo de daños en las cosas hereditarias, sino, también, en sus frutos;
2o) Que el poseedor de la herencia conservara ese lucro, es decir, que fuera actual,
de modo que no se extendía a aquello que hubiera perdido, donado o consumido.
Consta que ese entendimiento era el que Bello daba a la citada regla, como se
comprueba por una temprana cuestión que generó la interpretación del artículo
1267, y que consistía en preguntarse si el poseedor de buena fe que se había hecho
más rico, como consecuencia de enajenaciones o deterioros, advendría obligado
por ese enriquecimiento si, a su vez, a él se le debieren mejoras que hubiera intro-
ducido en las mismas cosas hereditarias de cuya enajenación o deterioro se hubie-
ra enriquecido. La citada cuestión la planteaba en 1868 José Bernardo Lira Argo-
medo (1835-1886), en su Discurso de incorporación a la Facultad de Leyes de la
Universidad del Estado tocante a la necesidad de introducir ciertas reformas al
Código Civil: "Elartículo 1267 determina en su primera parte que el que de buena
fe hubiere ocupado una herencia no será responsable de las enajenaciones o dete-
rioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico. Y si a este
poseedor se le debieran, a título de mejora o por cualquier otro título, esas mismas
cosas ¿sería también responsable de tales enajenaciones o deterioros?". Frente a
la cuestión anterior, Lira expresaba que: "No diré yo absolutamente que no, pues
no le sería dado escusarse de traer a colación tales valores en la herencia; pero
habría que reconocerle en todo caso su derecho para reclamar lo que por cualquier
título legítimo se le debiera", y aquí la sugerencia de Lira en cuanto a precisar en
este punto el artículo 1267, recogiendo literalmente una opinión de Bello: "Queda-
ría, por consiguiente, más claro el artículo diciendo, como anotó el señor Bello, que
esa responsabilidad tendría lugar 'en cuanto el valor de esas enajenaciones o de-
terioros excediera a lo que al poseedor se le debiera a título de mejoras o en razón
de un título cualquiera". En cuanto a esta corrección de Bello al texto promulgado
del Código Civil a la que se refería Lira en 1868 hay una precisión realizada por
Amunátegui Reyes en 1893, sobre la base de la lectura directa del ejemplar del
Código en el que Bello hizo la anotación, y así escribía: "He leído el original de la
corrección hecha en este caso por don Andrés Bello y para que se conozcan las
palabras textuales que este empleaba, voi a reproducir el artículo con la adición a
que me refiero: Art. 1267: 'El que de buena fe hubiere ocupado la herencia, no será
responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en
cuanto su valor excediere a lo que se le deba a título de mejoras o, a falta de este
título, le hayan hecho más rico, pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de
todo el importe de las enajenaciones y deterioros". La corrección de Amunátegui
Reyes a Lira, importaba en cuanto a que: "Las palabras escritas con letra cursiva
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIO 703

manifiestan claramente que don José Bernardo Lira no había interpretado con
entera fidelidad la agregación hecha a este artículo por don Andrés Bello. El sabio
legislador no dice en razón de un título cualquiera, sino a falta de este título, esto
es, el que le dan las mejoras, lo que hace cambiar el sentido". Sin perjuicio del
interés histórico de la cuestión reseñada, para estos efectos la importancia de la
indicada anotación y corrección de Bello estriba en que precisa exactamente los
caracteres de la noción técnica de "hacerse más rico" que se asumía en la regla de
este artículo 1267: I o ) Se trata de un concepto técnico de carácter económico que
implica una necesaria relación entre un enriquecimiento y un empobrecimiento
correlativo: en este caso el invasor de buena fe de una herencia se ha empobrecido
al haber introducido ciertas mejoras y, como consecuencia de ello, el heredero
peticionario ha resultado enriquecido, pero, a su vez, los deterioros o pérdidas
experimentados en las cosas mejoradas, que ahora forman parte de las cosas he-
reditarias, han enriquecido al invasor y, consecuentemente, han empobrecido al
peticionario de la herencia; 2o) La prestación de la obligación por el enriquecimien-
to se encuentra limitada por un "doble límite" fijado, precisamente, por la diferen-
cia resultante entre el valor del enriquecimiento y el valor del empobrecimiento,
que no otra cosa significa la anotación de Bello indicada con la voz "exceso": "en
cuanto el valor de esas enajenaciones o deterioros excediera a lo que al poseedor
se le debiera a título de mejoras o en razón de un título cualquiera"; 3o) Es impres-
cindible que dicho "exceso", esto es, el monto efectivo del enriquecimiento sub-
sista, pues de lo contrario, naturalmente, no habrá resultado ninguna diferencia
de valor entre empobrecimiento y enriquecimiento y, por ende, no habría objeto
de la prestación de restituir aquello en lo que se hubiera enriquecido. Este enten-
dimiento de la categoría de "hacerse más rico", que era plenamente coincidente
que el régimen que había instaurado el senadoconsulto Juvenciano, era, además,
el mismo que Bello había descrito en el inciso 2o del artículo 1688 en el que pre-
cisaba cuándo se entendería haberse hecho más rica la persona del incapaz: "en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que
no le hubieren sido necesarias, subsistan y si quisiere retenerlas". Que tal era el
sentido de la expresión "hayan hecho más rico" y que ella estaba necesariamente
vinculada con su expresa regulación en el inciso 2o del artículo 1688 lo confirma-
ba también la opinión del ya citado Gabriel Ocampo (1798-1882) quien, en sus
notas inéditas al Proyecto de Código Civil de 1855, expresaba, a propósito del ar-
tículo 1267, lo siguiente: "Heredero putativo no es responsable de las enajenacio-
nes y deterioros, sino en cuanto se hubiere enriquecido. Vide art. 1688 inc. 2o".

Artículo 1268. El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria

sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan
sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el
que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros
poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá
igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo
precedente se hallare obligado.
Concordancias: Código Civil: artículos 889 y siguientes, 1267 y 1815.
704 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

OBSERVACIONES
1. Historia. Desde el Proyecto de 1853 se hizo extensiva la regla del artículo 1267,
respecto de quien había ocupado una herencia de buena fe, en el evento en que el
heredero hubiera optado por ejercitar la acción reivindicatoría sobre cosas here-
ditarias reivindicables y que no hubieran sido adquiridas por terceros mediante
la prescripción adquisitiva, pues en el inciso 2o de su artículo 1441 se prescribía
que: "Si prefiere usar de esta acción [reivindicatoría], conservará, sin embargo, su
derecho para que el poseedor de mala fe de la herencia le complete lo que por su
recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener i le deje enteramente
indemne; i tendrá igual recurso contra el poseedor de buena fe de la herencia en
cuanto por el artículo precedente se hallare obligado". Dicho inciso 2o se conser-
vó en el llamado "Proyecto inédito" como inciso 2o de su artículo 1441, con una
alteración concordante con la que se había practicado respecto del artículo 1440
y que se dirigió a substituir en su período final, que es el que aquí interesa, la ex-
presión 'y tendrá igual recurso contra el poseedor de buena fe de la herencia' por
la siguiente: 'y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia', y
en tales términos fue recibido en el Proyecto de 1855 y publicado en edición oficial
del Código Civil chileno de 1856.

JURISPRUDENCIA
1. Campo operativo de esta regla. Se ha precisado por la Corte Suprema: "La acción
de petición de herencia -definida, como se apuntó, en el artículo 1264 del Código
Civil- habilita al legítimo heredero para reclamar bienes concretos y determinados
que forman parte de la universalidad de la herencia y que están en posesión de
terceros que para detentarla invocan también su calidad de herederos. Por otra
parte, el legítimo heredero tiene derecho, asimismo, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 1268 del mismo cuerpo legal, a ejercer la acción reivindicatoría
para lograr la restitución de bienes hereditarios, también determinados, que se
encuentren en posesión de terceras personas, que se amparen para ejercerla en
un título diferente al que emana de la condición de herederos" (Cs. 30-IX-2011,
cons. 10°, N° LegalPublishing: 53479), y en el mismo sentido se ha dicho que: "El
verdadero heredero tiene tanto la acción de petición de herencia que se dirige
contra el falso heredero, y la acción reivindicatoría que se le otorga para obtener
la restitución de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por ena-
jenaciones efectuadas por éste a terceros. Rigiéndose cada una de ellas por reglas
que le son propias: Las de los artículos 1264 y siguientes del Código Civil en lo
referente a la primera y las que se contemplan en el TÍTULO XII del Libro II respecto
de la segunda" (CA. Valparaíso, 20-VI-2011, cons. 9o, N° LegalPublishing: 49742).
2. Caracteres de la acción reivindicatoría que concede esta disposición. Se ha
expresado que: "La acción deducida en esta causa es la contemplada en el artículo
1268 del Código Civil que en su inciso 1° establece:" El heredero podrá también,
hacer uso de la acción reivindicatoría sobre cosas hereditarias reivindicables que
hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos." Esto es, se trata
de una acción reivindicatoría que la ley ha concedido a los verdaderos herederos
sobre las cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros y que no
 DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE
SU ACEPTACIÓN, REPUDIACIÓN E INVENTARIÓ 705

han sido prescritas por ellos, todo ello a raíz de las enajenaciones efectuadas por
un falso heredero, actos que si bien no son nulos, son inoponibles al verdadero
dueño por cuanto nadie puede transferir más derechos de los que tiene" (CA. Valpa-
raíso, 20-VI-2011, cons. 8o, N° LegalPublishing: 49742). 3. El ejercicio de la acción
reivindicatoria no exige que se declare, en juicio previo, la calidad de heredero
de quien la intenta. Así se ha declarado que: "Resulta improcedente afirmar que,
para deducir por parte de un heredero la acción contenida en el artículo 1268 del
Código Civil primeramente ha de obtenerse se declare en juicio aparte su calidad
de tal, mediante una acción de petición de herencia, puesto que del propio tenor
literal de la norma en comento que se encuentra ubicada con posterioridad a las
normas relativas a la acción de petición de herencia, aparece que el legislador ha
utilizado la siguiente frase: "El heredero podrá también hacer uso de la acción rei-
vindicatoria", frase que en su sentido natural descarta la idea que necesariamente
haya de entablarse primero una acción en que se declare que es heredero y que la
persona contra quien se dirige es un falso heredero, para luego en caso de obtener
un resultado favorable, deba iniciar una acción reivindicatoria contra el tercero, a
quien aquel le enajeno un bien" (CA. Valparaíso, 20-VI-2011, cons. 10°, N°LegalPu-
blishing: 49742). 4. Necesidad de determinación de una cuota determinada en la
herencia para ejercitar la acción reivindicatoria. Se ha entendido que la acción
reivindicatoría en este caso supone necesariamente que pueda fijarse una cuota
determinada para cada uno de los herederos (un tercio, un cuarto, un décimo)
en la cosa singular hereditaria. Ello exige no sólo de una petición concreta de los
actores sobre el particular, sino también que en el transcurso del juicio se discuta
y compruebe la cuota determinada que a cada uno de los herederos corresponde
en la cosa singular (Cs. 26-111-2002, N° LegalPublishing: 19318).

Artículo 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el

heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta
acción la prescripción de cinco años.1
Concordancias: Código Civil: artículos 704 N° 4, 2512 N° 1 y 2517.

JURISPRUDENCIA

1. Naturaleza de la prescripción a que se refiere este artículo. Esta cuestión ha

suscitado una larga controversia en la doctrina y jurisprudencia y, aunque esta úl-
tima ha mantenido dos opiniones diversas, ha tendido a consolidarse la que estima
que el plazo a que se refiere esta regla es propio de la naturaleza adquisitiva de la
prescripción a que ella parece pertenecer: a) Opinión mayoritaria: la naturaleza
adquisitiva de la prescripción: se ha estimado que la prescripción a que hace refe-
rencia esta disposición corresponde a la prescripción adquisitiva que, de acuerdo
con el artículo 2517 del Código Civil, hace extinguir el derecho reclamado respecto
a la herencia: "Que la segunda de las alegaciones esgrimidas por el Fisco de Chile
para abogar por el rechazo de la pretensión de la actora -a que se aludió en el
literal b) del considerando primero de esta sentencia- se hizo estribar en el hecho

1 E s t e artículo f u e s u s t i t u i d o por el artículo I o de la Ley N° 1 6 . 9 5 2 , publicada en el Diario Oficial el I o

de octubre de 1968.
706 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

de haber operado en la especie la "prescripción extintiva de la acción de petición

de herencia ejercida en su contra, asilándose el demandado en los artículos 1269
y 704 inciso final del Código Civil, por cuanto han transcurrido más de cinco años
desde que le fue otorgada la posesión efectiva de la herencia sobre la cual versa
el litigio, constituyendo el respectivo decreto judicial justo título para el amparo
de la posesión de quien, como él, ha pasado a detentar, en tales condiciones, la
calidad de heredero putativo;... Que la argumentación así desarrollada, en verdad,
envuelve, no una prescripción extintiva, como se apunta por el demandado, sino
una prescripción de índole adquisitiva -las cosas son en derecho lo que su natura-
leza determina y no como se las denomine por los interesados-; específicamente,
se trata en el presente caso de la llamada prescripción adquisitiva ordinaria de la
herencia, la que, de acuerdo con los preceptos legales recién citados, favorece al
heredero putativo a quien formalmente le ha sido conferida la posesión efectiva
de la herencia correspondiente. Siendo el derecho de herencia uno de carácter
real -artículo 577 del Código Civil- la acción que lo ampara se rige, en materia
de prescripción, por la regla matriz del artículo 2517 del mismo cuerpo legal, en
que se señala que "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripción adquisitiva del mismo derecho". Este precepto debe interpretar-
se en consonancia con la naturaleza de los derechos reales, a cuyo respecto, no
cabe admitir que la acción que los protege se extinga o fenezca, según ocurre con
aquéllas referidas a los derechos personales, pues en verdad, lo que se extingue es
el derecho mismo, que pasa a incorporarse al patrimonio de otra persona que lo
adquiere por prescripción adquisitiva, perdiendo, entonces, la acción protectora del
mismo su razón de existir" (Cs. 30-1X-2011, s. reemplazo, cons. 4°Y5°, N°LegalPu-
blishing: 53479), opinión ésta coincidente con varios fallos anteriores de tribunales
de alzada (CA. Punta Arenas, 10-V-1990, N° LegalPublishing: 22198; Cs. 5-V1-1990,
N° LegalPublishing: 19836; CA. Santiago, 13-111-1998, N° LegalPublishing: 20567;
CA. Rancagua, 22-VIII-2002, N° LegalPublishing: 26474)\ b) Opinión minoritaria:
¡a naturaleza extintiva de la prescripción: en contra de la opinión anterior, se ha
entendido que procede la prescripción extintiva del derecho de petición de herencia
puesto que este artículo sólo exige el transcurso del tiempo -diez años- y ello se
encuentra acorde con la disposición del artículo 2514 del mismo Código Civil que
expone a la letra: "La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido acciones".
Es decir, esta última disposición legal confirma que se trata de una prescripción
extintiva que, por lo demás, es la regla general en esta materia (CA. San Miguel,
9-VII-L 997, N°LegalPublishing: 14704). 2. Momento desde que se computa el plazo.
Se ha afirmado que el plazo de prescripción, sea adquisitivo o extintivo, empieza
a correr desde que los demandados toman posesión de la herencia del causante y
no desde el momento de la delación de la herencia (CA. Punta Arenas, 10-V-1990,
N°LegalPublishing: 22198; Cs. 8-1-1996, N°LegalPublishing: 13748). 3. Naturaleza
mueble de la acción de petición de herencia y su plazo de prescripción. Como
la acción de petición de herencia es mueble, su plazo de prescripción es de cinco
años, el que ha de contarse desde que al heredero putativo se le haya deferido la
herencia, merced a un decreto judicial que le servirá de justo título (CA. Santiago,
19-V-2004, N° LegalPublishing: 30856; Cs. 13-DC-2004, N° LegalPublishing: 30856).
4. La prescripción adquisitiva de la herencia no puede alegarse como excepción.
 DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS 707

En este sentido se ha declarado que: "La prescripción adquisitiva de la herencia

no puede esgrimirse defensivamente como excepción al contestarse la demanda,
según lo ha hecho en estos autos el Fisco de Chile, sino que ha de alegarse por
vía de acción reconvencional. Sobre este punto se ha expresado por la doctrina:
"...acontecerá que a quien sea demandado de petición de herencia no le bastará
con alegar haber adquirido por prescripción el derecho real de herencia sino que,
conforme a la jurisprudencia reiterada de los tribunales, deberá deducir una de-
manda reconvencional en contra del actor con el objeto de obtener del tribunal esta
declaración de prescripción. En este caso, tal como acontece con quien pretende
haber adquirido el dominio de la especie que se le reivindica, no es suficiente
oponer la excepción de prescripción, sino que será necesario alegarla como acción,
única forma en la que el tribunal podría declarar que a favor del falso heredero
ha operado la prescripción adquisitiva te (Fabián Elorriaga De Bonis. Obra citada.
Página 524). En el sentido de la opinión doctrinaria que se acaba de exponer se ha
pronunciado, desde épocas pretéritas, la jurisprudencia de esta Corte, mereciendo
citarse, por vía simplemente ilustrativa, las sentencias expedidas con fechas 13 de
mayo de 1948 (Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XLIII. Página 467); 26
de abril de 1957 (misma Revista. Tomo LIV. Página 68); 9 de septiembre de 1966
(misma Revista. Tomo LXIII. Página 336)" (Cs. 30-IX-2011, s. reemplazo, cons. 6o,
N° LegalPublishing: 53479).

TÍTULO VIII

DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS

Artículo 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el

testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
Concordancias: Código Civil: artículo 2169. Decreto con Fuerza de Ley N" 3, Ley General de Bancos,
D.O. 19.12.1997: artículo 86 N° 5.

OBSERVACIONES
1. Historia. El Proyecto que comenzó a publicarse en 1841 destinaba su título XII
al tratamiento "De los ejecutores" y en el inciso Io del artículo 1 de su § "Reglas
jenerales", se decía que: "Ejecutor es la persona a quien, por nombramiento del
difunto o por la lei, corresponde hacer ejecutar el testamento, si lo hai, o las
disposiciones de los artículos, relativos a la sucesión intestada", y en el Proyecto
impreso en 1847, dicha disposición se situó en su Título VIII "De los ejecutores
testamentarios", como inciso Io de su artículo 250, bajo la forma siguiente:"Eje-
cutor de última voluntad es la persona a quien, por nombramiento del difunto o
por la lei, corresponde hacer ejecutar el testamento, si lo hai, o las disposiciones
de las leyes relativas a la sucesión intestada". En el Proyecto de 1853 la disposición
anterior aparecía como inciso único de su artículo 1445 con la redacción que ya
sería la definitiva, y que fue recibida en el artículo 1445 del "Proyecto inédito". 2.
Fuentes y contexto. En el derecho vigente en tiempos de la codificación civil las
Siete Partidas destinaba el título X de su partida sexta al tratamiento "De los tes-
tamentarios que han de cumplir las mandas" y era común llamarles cabezaleros,
708 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

testamentarios o mansesores. Bello, en el Proyecto de 1853 incluyó la siguiente

nota para esta disposición: "C. F., 1025; 1. 1, tít. 10, P. 6". La referencia al artículo
2102 5 del Code Civil debe entenderse como una remisión a una fuente que, si bien
trataba de la misma materia, no ha inspirado directamente al actual artículo 1270,
pues en él sólo se decía que: "El testador podrá nombrar uno o más ejecutores
testamentarios", en cambio la ley de las Siete Partidas (6,10,1) sí resultaba más
decisiva pues, rubricada: "Que quiere decir testamentarios, e a que tiene pro, e en
que manera deven ser fechos", en ella se leía que: "Cabezaleros, e Testamentarios,
e Mansessores, como quier que han nomes departidos, el oficio dellos uno es; e en
latín Uamanlos Fideicommisarios, porque en la fe, e en la verdad destoso mes tales,
dexan e encomiendan los fazedores de los trestamentos el fecho de sus ánimas.
E tienen grand pro estos atales, quando fazen su oficio lealmente, ca se cumplen,
mas ayna por acucia dellos, las mandas que son puestas en los testamentos. E
puedenlos establecer para estoi, estando ellos presentes ante los fazedores de los
testamentos, e aunque lo non sean". Con vacilaciones que hubieran cesado si se
hubiera atendido a las fuentes de este artículo, al igual que a las de varios otros
de este mismo título, alguna jurisprudencia reciente, se ha referido a la tradición
hispana del albaceazgo: "Esta institución en particular no fue conocida en el dere-
cho romano y aunque se discute su origen histórico, son muchos los estudiosos
que remiten aquél al derecho español antiguo, situación que parece en todo caso
bastante factible, teniendo en consideración para ello que la palabra albacea se
deriva del árabe "de cabezalero , es decir, "que hace de cabeza" (Cs. 27-VII-2010,
cons. 6o, N° LegalPublishing: 45562), repárese, en todo caso, en la imprecisa ob-
servación etimológica, pues, hoy parece casi fuera de duda que la voz 'albacea',
procede del término árabe wasiyya, que en castellano apareció bajo dos formas:
a) 'alguacía', con significación de "encargo" y; b) 'albacea' que, según Corominas,
aparece ya usado en documentos toledanos de principios del siglo XIII, en cambio
la voz 'cabezalero', anuncia por sí sola que procede de la voz 'cabeza'.

JURISPRUDENCIA
1. Naturaleza del albaceazgo y sus caracteres. Se ha declarado que: "El Código Civü
no ha definido la naturaleza jurídica de este instituto, cierta parte de la doctrina
lo asimila al contrato de mandato, otros le niegan tal calidad, otros le consideran
un mandato sui géneris. Nosotros diremos que se trata de una institución indepen-
diente y sui géneris sujeto a las reglas que se contienen en el Título IX del libro
Tercero del Código Civil, de cuyas normas se desprenden, eso sí, sus principales
características, en cuanto es un cargo intransmisible, indelegable, remunerado, que
no otorga otras atribuciones que las indicadas en la ley, por lo general de plazo
fijo o de día cierto y determinado, pudiendo existir pluralidad de albaceas, quienes
no están obligados a aceptar el cargo y por ende es voluntario" {CA. Coyhaique,
27-IX-2011, cons. 4o, N° LegalPublishing: 54776). En alguna sentencia reciente la
Corte Suprema se inclina por la opinión de quienes le entienden como un mandato
con caracteres especiales: ""El albaceazgo es un mandato que presenta las siguien-
tes. características, que lo diferencian del mandato ordinario: a) el albaceazgo se
genera a la muerte del causante, en cambio, la muerte del mandante pone término
al mandato (artículo 2163 N° 5); b) el mandato es un contrato; el albaceazgo tiene
 DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS 709

su origen en un acto de última voluntad del testador; c) el albaceazgo es siempre

solemne pues debe necesariamente otorgarse en un testamento; en cambio el
mandato es por regla general consensual (artículo 2123); d) aceptado el cargo de
albacea, no puede revocarse, en cambio el mandato es esencialmente revocable
(artículo 2163 N° 3); e) el mandatario tiene las facultades que le fija el mandante;
en cambio las facultades del albacea las fija la ley, sin que pueda el testador modifi-
carlas (artículo 1298); f) el albacea debe tener plena capacidad, lo que no ocurre en
el mandato ordinario, en que el mandatario puede ser una persona relativamente
incapaz (artículo 2128) (René Ramos Pazos, "Sucesión por Causa de Muerte", Edi-
torial Jurídica, 2008, página 155)" (Cs. 27-VII-2010, cons. 6o, N° LegalPublishing:
45562), y ha agregado que: "Las principales características del albaceazgo se pue-
den resumir señalando que: es un cargo intransmisible, indelegable, remunerado,
no otorga otras atribuciones que las indicadas por la ley, es una institución a
día cierto y determinado, pueden existir varios albaceas y aquél que fuera desig-
nado por el testador en tal calidad no se encuentra obligado a aceptar el cargo"
(Cs. 27-VII-2010, cons. 6o, N° LegalPublishing: 45562).

Artículo 1271. No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nom-

brado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los
herederos.
Concordancias: Código Civil: artículo 954.

Artículo 1272. No puede ser albacea el menor de edad.1

Ni las personas designadas en los artículos 497 y 498.
Concordancias: Código Civil: artículos 26, 497 y 498.

Artículo 1273. Derogado.2

Artículo 1274. Derogado.3

Artículo 1275. La incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo.

Concordancias: Código Civil: artículo 1272.

Artículo 1276. El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la suce-

sión, señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer
su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por
una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.
Concordancias: Código Civil: artículo 1494 inciso 2.

1 Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 7.612, publicada en el Diario Oficial el 21
de octubre de 1943.
2 Este artículo, fue derogado por el artículo 4o de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial el 9
de junio de 1989.
3 Este artículo, fue derogado por el artículo 4° de la Ley N° 18.802, publicada en el Diario Oficial el 9
de junio de 1989.
710 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1277. El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al
testador, con arreglo al artículo 971, inciso 2o.
Concordancias: Código Civil: artículo 971 inciso 2.

OBSERVACIONES
1. Historia. En el Proyecto que comenzó a publicarse en 1841 se adoptaba un
principio diverso al que se asumió en el texto definitivo del Código Civil, pues en
el inciso Io de su título XII se decía: "Los albaceas i fideicomisarios nombrados por
el testador, que, siendo, capaces de sus respectivos encargos, según los artículos
de este título, rehusaren aceptarlos, se harán por este hecho indignos de los emo-
lumentos de la sucesión, con arreglo al inciso séptimo del artículo 16 del título
de las Reglas jenerales para la sucesión por causa de muerte", disposición que se
mantuvo como inciso Io del artículo 261 del Proyecto impreso en 1847,y fue en
el Proyecto de 1853 en el que se adoptó el criterio definitivo, como se leía en su
artículo 1454, cuyo inciso Io presentaba la versión que sería la final, al igual que
el segundo, con la sola diferencia de la remisión al artículo que se contenía en él.
2. Fuentes y contexto. Bello en el Proyecto de 1853 incluyó la siguiente nota para
su inciso 2o: "Se suaviza la doctrina de Paulo, Sentent. Lib. 3, tit. 5, 13". Esta nota
es singular, pues es la única de todas las que Bello agregó al Proyecto de 1853 en
la que se recurre a una obra de derecho romano postclásico: las Pauli sententiae,
que habían sido formadas al promediar el siglo m por un autor desconocido que las
atribuyó a Paulo, aunque siguen, en general, más a Ulpiano que a Paulo, fueron objeto
de sucesivas reelaboraciones, cuyo texto sólo ha llegado hasta nosotros a través de
obras posteriores que la tuvieron como fuentes, tales como los Fragmenta Vaticana,
la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, la Lex Romana Burgundionum, y el Bre-
viario de Atanco. En el pasaje qued e ellas refería Bello en la nota se decía: "Todos
los que obren contra la voluntad del defunto, pierdan, como indignos, la herencia, si
nada en el testamento estuviera previsto en fraude de la ley" (Omnibus, qui contra
voluntatem defuncti faciunt, ut indignis aufertur hereditas, si nihil testamento in
fraudem legis fuerit cautum).

Artículo 1278. Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a eva-

cuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcio-
nada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio.
Concordancias: Código Civil: artículos 2167 y 2170.

Artículo 1279. El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea.

Concordancias: Código Civil: artículos 2163 N° 5 y 2170.

Artículo 1280. El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya

concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes;
pero será responsable de las operaciones de éstos.
Concordancias: Código Civil: artículo 2135.
 DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS 711

Artículo 1281. Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente res-
ponsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que
el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a
las que le incumban.
Concordancias: Código Civil: artículos 1283 y 1511.

Artículo 1282. El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la admi-

nistración, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los
interesados en la sucesión.
Concordancias: Código Civil: artículo 351 inciso 2.

Artículo 1283. Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos
ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores
en el artículo 413.
El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola
autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria.
Concordancias: Código Civil: artículos 413, 1281 y 1511.

Artículo 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer
que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya
inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de
los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos
los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que
no se haga inventario solemne.
Concordancias: Código Civil: artículos 1222, 1225, 1245, 1247 y 1766. Código de Procedimiento Civil:
artículo 858.

Artículo 1285. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la

sucesión por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.1
Concordancias: Código Civil: artículo 1240.

Artículo 1286. Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago

de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale
un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.
Concordancias: Código Civil: artículo 1336.

Artículo 1287. La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos

anteriores, hará responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los
acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos pre-
sentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos

1 E s t e a r t í c u l o f u e r e e m p l a z a d o p o r el N° 25 del artículo s é p t i m o de la Ley N° 1 8 . 7 7 6 , publicada en el

Diario Oficial el 18 de e n e r o de 1 9 8 9 .
712 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está separada de

bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 2314.

Artículo 1288. El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo hará

precisamente con intervención de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente en su caso.
Concordancias: Código Civil: artículos 481, 1240,1354 a 1377.

Artículo 1289. Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de

sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los herede-
ros, si el albacea estuviere en mora de pagarles.

Artículo 1290. Pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado

heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la heren-
cia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que
consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o
de las especies.
Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí
mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que
el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea
y sometido a su juicio.
Concordancias: Código Civil: articulo 481.

Artículo 1291. Si hubiere legados para objetos de beneficencia pública, dará

conocimiento de ellos, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias,
al ministerio público; a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos
o legatarios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso.
El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o delegará esta
gestión al defensor de obras pías.
De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufragios, aniver-
sarios, capellanías, casas de ejercicios espirituales, fiestas eclesiásticas, y otros
semejantes, dará cuenta al ministerio público, y al ordinario eclesiástico, que podrá
implorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales necesarias
para que los obligados a prestar estos legados los cumplan.
El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico en su
caso, podrán también proceder espontáneamente a la diligencia antedicha contra
el albacea, los herederos o legatarios omisos.
El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de
utilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios.
Concordancias: Código Civil: artículos 481,1056,1066 inciso 2. Código Orgánico de Tribunales: articulo
367.

Artículo 1292. Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies

legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia
 DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS 713

de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados,
podrá exigirles caución.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 46, 1270.

Artículo 1293. Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de

los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente
para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la
venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto.

Artículo 1294. Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los

albaceas.
Concordancias: Código Civil: artículos 13, 394, 412,1800 y2144.

Artículo 1295. El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino

para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a
efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con
intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.
Concordancias: Código Civil: artículos 481 y 1240.

Artículo 1296. El testador podrá dar a el albacea la tenencia de cualquiera

parte de los bienes o de todos ellos.
El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el
curador de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el
caso del artículo 1297.
Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos
precedentes.
Concordancias: Código Civil: artículos 481, 487, 490, 1284 a 1295 y 1297.

Artículo 1297. Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo

temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que
respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan
las debidas seguridades.

Artículo 1298. El testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exo-
nerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título.

Artículo 1299. El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desem-

peño de su cargo.
Concordancias: Código Civil: artículo 44 inciso 3.

Artículo 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos
o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener
en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los
interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución.
Concordancias: Código Civil: artículos 44 inciso final, 481, 973 y siguientes, 1240 y 2314.
714 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1301. Se prohibe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del

testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerár-
sele culpable de dolo.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 94 N° 6, 968 N° 5, 1300, 1459, 2261.

Artículo 1302. La remuneración del albacea será la que le haya señalado el

testador.
Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando
en consideración el caudal y lo más o menos laborioso del cargo.
Concordancias: LeyN° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965:
artículo 4 N° 2.

Artículo 1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se

haya prefijado por el testador.
JURISPRUDENCIA

1. Fin de del albaceazgo al cabo del plazo cierto y determinado por el testador. Se
ha declarado que: "El artículo 1303 del Código Civil determina que: "El albaceazgo
durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador", que se
relaciona con el artículo siguiente, en cuanto prescribe que: "Si el testador no hubiere
prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el
día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo". Quiso el legislador que
la voluntad del testador y el cumplimiento de la liquidación de la sucesión, pago de
las deudas hereditarias y entrega de legados, se realizaran en un breve plazo luego
de abierta la sucesión, el que se contará desde que se haya comenzado a ejercer
dicho cargo. En consecuencia, el albaceazgo terminará, indefectiblemente, por el
vencimiento del plazo prefijado por el testador, que debe ser cierto y determinado
o por la ley, cuyo es el caso, para el desempeño del cargo, o al vencimiento de la
prórroga concedida por el Juez -la que no fue solicitada ni concedida antes del
vencimiento del plazo legal-, aunque el albacea no haya aún ejecutado íntegramente
el encargo, salvo la excepción que la misma ley contempla y que no viene al caso"
(CA. Coyhaique, 27-IX-2011, cons. 5°, N°LegalPublishing: 54776).

Artículo 1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del

albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado
a ejercer su cargo.

Artículo 1305. El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la

ley, si ocurrieren a el albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él.
Concordancias: Código Civil: artículos 1494 inciso 2, 1306.

Artículo 1306. El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el

juez, se entenderá sin perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución
entre los partícipes.
Concordancias: Código Civil: artículos 1305,1317a 1353, 1494 inciso 2.
 DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS 715

Artículo 1307. Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde
que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado
por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño.

Artículo 1308. No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que
no termine el albaceazgo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo día o con-
dición estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente a el
albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinados
a cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se hubiere encomendado a el
albacea, y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente; y se entenderá
sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por los artículos prece-
dentes.

Artículo 1309. El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta
de su administración, justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación.
Concordancias: Código Civil: artículo 1298. Código de Procedimiento Civil: artículos 693 a 696.

Artículo 1310. El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos intere-
sados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo, que en su
contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores y curadores en
iguales casos.
Concordancias: Código Civil: artículo 424.

TÍTULO IX

DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS

Artículo 1311. El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al

heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o
más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
Concordancias: Código Civil: artículo 1445 inciso 1.

Artículo 1312. Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmen-

te, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas
siguientes:
I a . Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
2 a . El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y le-
gatario del testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que
no se halle en el caso del artículo 965.
3a. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma
que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición.
Concordancias: Código Civil: artículos 961, 965 y 1272.
716 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1313. No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad
de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.
Concordancias: Código Ovil: artículo 1184.

Artículo 1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no
tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona
incapaz, o invertirla en un objeto ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a
la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las espe-
cies o dineros asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado,
caducará por el mismo hecho el encargo.
Concordancias: Código Civil: artículos 972, 1069 y 1301.

Artículo 1315. El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un al-

bacea general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún
justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razón
del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma
o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad
de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devol-
verá a el albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución.
Concordancias: Código Civil: artículo 481.

Artículo 1316. El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar

el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.

TÍTULO X

DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES

Concordancias: Código de Procedimiento Civil Libro ZZ7 Título ¡X: artículos 645 a 666, de los Juicios sobre Par-
ticiones de Bienes. Código Orgánico de Tribunales Título IX: artículos 222 a 243, sobre los jueces árbitros.

Artículo 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular

será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este
término podrá renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado,
ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indi-
visas, como la propiedad fiduciaria.
Concordancias: Código Civil: artículos 12, 751, 826, 827, 858, 1776, 2313 y 2115. Ley N° 16.271, sobre
Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 57. Ley N° 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria, D.O. 16.12.1997.
 DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES 717

OBSERVACIONES
1. Historia. La versión más antigua de esta disposición se leía como artículo 2 del
título XIII del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841: "Ninguno de los coasigna-
tarios de un objeto universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión;
i la partición del objeto podrá siempre pedirse, aunque el testador haya dispuesto
lo contrario", y se mantuvo inalterada como artículo 297 del Proyecto impreso en
1847. En el Proyecto de 1853 se situaba como su artículo 1496 con los siguientes
tres incisos: inciso I o : "Ninguno de los coasignatarios será obligado a permanecer en
la indivisión; i la partición del objeto podrá siempre pedirse, con tal que el testador
no haya dispuesto o los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario"; inciso 2o:
"La partición, sin embargo, podrá pedirse no obstante cualesquiera prohibiciones
o estipulaciones contrarias, cuando la indivisión ha durado cinco años"; inciso 3o:
"Las disposiciones precedentes no se extienden a las cosas en que la indivisión es
ordenada i su duración determinada por la lei, como en la propiedad fiduciaria". Se
mantuvo como artículo 1496 en el "Proyecto inédito", cuyos dos primeros incisos
presentábanla redacción que sería la definitiva, pues el tercero rezaba: "Las dispo-
siciones precedentes no se extienden a las cosas en que no es posible la indivisión,
como el derecho de servidumbre, o en que la indivisión es ordenada i su duración
determinada por la lei, como en la propiedad fiduciaria" y sólo apareció con su
texto definitivo en el Proyecto de 1855. 2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de
1853 Bello incluyó la siguiente nota para esta disposición: "Goyena, núm. 2243;
C. F., 815, con el comentario de Rogron". La referencia al Proyecto de García Goyena
es errada, pues tal proyecto sólo comprende 1992 artículos, y es su artículo 893 el
que reza: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus
bienes, puede pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia". De su lado el
artículo 815 del Code Civil rezaba: "nadie puede ser constreñido a permanecer en
la indivisión, y la partición siempre puede ser provocada no obstante prohibiciones
y convenciones contrarias. Se puede, no obstante, convenir en suspender la par-
tición durante un tiempo limitado: esta convención no puede ser obligatoria más
allá de cinco años, pero ella.puede ser renovada", y Rogron en sus explicaciones
escribía: a) a la frase: "en la indivisión": "Pues la indivisión da, casi siempre, naci-
miento a contestaciones entre los copropietarios. Es de interés público que esas
contestaciones sean prevenidas"; b) a la frase "siempre provocada": "Así la acción
de partición es imprescriptible, por largo que sea el tiempo que haya durado la
indivisión"; c) a la frase "no obstante prohibiciones": "Por ejemplo, si un testador
prohibe a sus herederos partir los bienes que les ha dejado en común. Pero, aun-
que según la letra de nuestro artículo no se habla más que de la convención por la
cual se suspendería esta partición durante cinco años, nosotros pensamos que un
testador podría, igualmente, prohibirla durante ese lapso; pues debe permitírsele
imponer a sus herederos las condiciones que pueden ellos convenir entre sí"; d) a
la frase "convenciones contrarias": "Así, aunque los herederos convinieran entre
ellos no partir la sucesión, la partición siempre podría ser provocada, pues no se
puede, por convenciones particulares, derogar las leyes que interesan al orden
público"; e) a la palabra "obligatoria": "Si ella excede el término de cinco años, no
sería nula, sino solamente obligatoria hasta allí"; f) a la voz 'renovada': "Si todos
718 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO XIII

los copropietarios consienten. Los cinco años comenzarían siempre a contar desde
el día de la renovación".
JURISPRUDENCIA

1. Si hay controversia sobre algún punto de los señalados en el artículo 1330,

dichas materias deben resolverse judicialmente antes de la partición. En este
sentido se ha declarado que: "Si bien es cierto, de acuerdo a lo prevenido en el
artículo 1317 del Código Civil, ninguno de los coasignatarios de una cosa univer-
sal o singular será obligado a permanecer en la indivisión, no lo es menos, que si
existe controversia sobre algún punto de aquellos consagrados en el artículo 1330
del citado cuerpo legal, dichas materias deberán necesariamente ser resueltas con
antelación por la justicia ordinaria, puesto que el partidor carece de competencia
para la decisión de tales asuntos litigiosos y sin estar aquellos definidos legalmente
obstan al desempeño del Juez partidor, pues no podrá determinar la masa ni dilu-
cidar las pretensiones de exclusivo dominio que intenten los interesados" (CA. San
Miguel, 9-XÜ-2010, cons. 8O, N°LegalPublishing: 46937). 2. Noción de partición. Se
ha señalado que: "La partición de bienes es un serie compleja de actos orientados
a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los
comuneros del caudal poseído proindiviso, en partes o lotes que guarden proporción
con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. En el caso que no haya acuerdo
entre los copartícipes debe constituirse un arbitraje, el que tiene por objeto dividir
la comunidad, distribuyendo los bienes que la componen entre los distintos co-
muneros a prorrata de sus respectivos derechos. Dicho ejercicio supone que esté
previamente determinado, en forma cierta, cuales son los bienes que forman la
comunidad, las personas que tienen derecho en ella y los derechos y cuotas que a
cada una correspondan, puesto que cualquier controversia que se suscite respecto
de alguna de estas materias sustantivas queda al margen de la competencia del
Juez Partidor" (CA. San Miguel, 9-XII-2010, cons. 11°, N° LegalPublishing: 46937).

Artículo 1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por
testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respe-
tado el derecho que el artículo 1337, regla 10a, otorga al cónyuge sobreviviente.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1196, 1197, 1337 y 1342.

Artículo 1319. Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspen-

siva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero
los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al
coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el
Título De la propiedad fiduciaria.
Concordancias: Código Civil: artículos 733 y siguientes, y 1078.

Este artículo fue modificado p o r el N° 110 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario
Oficial de 26 de o c t u b r e de 1 9 9 8 .
 DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES 719

Artículo 1320. Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá

éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir
en ella.
Concordancias: Código Civil: artículo 1317.

Artículo 1321. Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele

deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición;
pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por
medio de un procurador común.
Concordancias: Código Civil: artículo 957.

Artículo 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes
ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias
o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición
de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer,
si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio.
Concordancias: Código Civil: artículos 253 inciso 1, 396, 1337 N° 10, 1342, 1718 y 1757.

Artículo 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer
la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes.1
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el
Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces.
Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículos 195,196, 225, 227 N° 2.

Artículo 1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto

por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada
sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de impli-
cancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que
cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá
pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado
al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con
las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil.2
Concordancias: Código Civil: artículo 1323. Código Orgánico de Tribunales: artículos 195,196, 225 y 226.
Código de Procedimiento Civil: artículo 646 inciso 2.

Artículo 1325. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si

todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la Ubre
disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y
todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial el 2
de abril de 1952.
Este artículo fue modificado por el N° 26 del artículo séptimo de la Ley N° 18.776, publicada en el
Diario Oficial el 18 de enero de 1989.
720 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO X

Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos
y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo
serían si se procediere ante un partidor.
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán
nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también
en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha
persona reúna los demás requisitos legales.
Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino
por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos,
procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a
las reglas del Código de Procedimiento Civil.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1323, 1335 y 1342. Código de Procedimiento Civil: artículos 414,
415, 646, 657, 895 a 900. Código Orgánico de Tribunales: artículos 195, 225, 226 y 227.

Artículo 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición

de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez,
deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el
marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232,
inciso final, le representará en la partición y administrará los que en ella se le
adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 1232 inciso final.

Artículo 1327. El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su

voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo
prevenido respecto del albacea en igual caso.
Concordancias: Código Civil: artículos 971 y 1277. Código Orgánico de Tribunales: artículo 236.

Artículo 1328. El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurará
desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.
Concordancias: Código Orgánico de Tribunales: artículo 236.

Artículo 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve;

y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar
sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al
delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el artículo 1300.
Concordancias: Código Civil: artículos 44 inciso 3,1300,1336,1547,1798 y23I4. Constitución Política de
la República: artículo 73. Código Orgánico de Tribunales: artículos 321 y 540. Código Penal: artículos 223
a 225 y 240. LeyN" 16.271, sobre impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965:
artículo 59. Decreto Ley N° 824, Ley de la Renta, D. 0.31.12.1974: artículo 65 inciso final.

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o por el artículo I o de la Ley N° 1 0 . 2 7 1 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial el 2

d e abril d e 1 9 5 2 .
 DE LA P A R T I C I Ó N DE L O S BIENES 721

Artículo 1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia

ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintes-
tato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 651, 652, 653 y 654. Código Orgánico de Tribu-
nales: artículo 130.

Artículo 1331. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien

alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa
partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición
por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del
artículo 1349.
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa par-
tible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición
de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo
ordenare así.
Concordancias: Código Civil: artículo 1349. Código de Procedimiento Civil: artículos 651, 652 y 653.

Artículo 1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término

de dos años contados desde la aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca,
aun contra la voluntad del testador.
Concordancias: Código Civil: artículos 50 y 1069. Código de Procedimiento Civil: artículo 647.

Artículo 1333. Las costas comunes de la partición serán de cuenta de los in-
teresados en ella, a prorrata.
Concordancias: Ley N" 16.271, sobre Herencias, Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 4.

J U R I S P R U D E N C I A

1. Cálculo de las costas comunes. La forma práctica en que las costas comunes
de la partición resultan, en definitiva, afectando a los interesados en proporción
a la cuota que les corresponde en la masa indivisa, es deduciendo los gastos que
ellas signifiquen de la masa de bienes, es decir, las costas comunes son una baja
general que debe hacerse al acervo ilíquido para transformarlo en acervo líquido o
partible como así lo ha entendido el artículo 959 del Código Civil en relación con el
artículo 4o N° 2 de la Ley N° 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones
y Donaciones (CA. Copiapó, 12-V-2008, N° LegalPublishing: 39010).

Artículo 1334. El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a

las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unáni-
memente otra cosa.
J U R I S P R U D E N C I A

1. Efecto declarativo de la partición y adjudicación. Por el efecto declarativo de la

partición, se considera que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente
722 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

al causante en los bienes que se le adjudicaron y no ha tenido parte alguna en los

bienes adjudicados a otro asignatario, es decir, no se supone que el bien haya pasado
del causante a los herederos y de ahí a poder del adjudicatario sino que se presume
que éste sucede directamente al causante (Cs. 16-V-2001, N°LegalPublishing: 18617).
2. Carácter declarativo de la adjudicación. La adjudicación de bienes que se hace
con motivo del término de una indivisión, cualquiera que sea su origen, tiene carácter
meramente declarativo y no atributivo de propiedad (CA. Concepción, 22-VIII-2000,
N° LegalPublishing: 22150). 3. Sentido de la regla del inciso 2o. Se ha entendido
que la regla del inciso segundo significa que la venta es válida, pero sin perjuicio
de los derechos del dueño, esto es, del asignatario, quien podrá ejercer la acción
de dominio correspondiente para recuperar la cosa (Cs. 16-V-2001, N° LegalPublis-
hing: 18617). 4. Sanción para el acto de enajenación sobre cosa que, finalmente,
no es adjudicada al enajenante. La sanción para el acto jurídico celebrado por el
coasignatario que enajena una cosa que en la partición es adjudicada a otro, no es
la nulidad sino que, en el evento de asignarse los bienes raíces a otro comunero,
es la inoponibilidad del negocio jurídico al adjudicatario, quien podrá ejercer la
acción que corresponda (Cs. 16-V-2001, N° LegalPublishing: 18617).

Artículo 1335. El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá
el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan
legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en
los casos previstos por la ley.
Concordancias: Código Civil: artículo 1197,1325 inciso 2 y 1337. Código de Procedimiento Civil: artícu-
lo 657.

Artículo 1336. El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea
requerido a ello por el albacea o los herederos, estará obligado a formar el lote
e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este deber le hará
responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.
Concordancias: Código Civil: artículos 1286,1318 y 1329.

Artículo 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se

deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes
las reglas que siguen:
I a . Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya divi-
sión la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por
ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de lidia-
dores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.
2a. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional
mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.
3a. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo,
serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás
interesados que de la separación al adjudicatario.
4 a . Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.
 DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES 723

5a. En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para

su cómoda administración y goce.
6 a . Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el parti-
dor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.
7a. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de
las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de
guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas
de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de
la masa partible.
8 a . En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la se-
mejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos
que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que
convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.
9 a . Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición
de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.
10a. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota he-
reditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge,
éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las
cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no
se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto
en el Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede trans-
ferirse ni transmitirse.1
11a. Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será ne-
cesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los
números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores
u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes.
Concordancias: Código Civil: artículos 147, 811 y siguientes, 1318, 1322, 1326, 1335, 1342, 1370, 1371,
1524 regla 1Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículos 31 N° 2
y 52 N° 2. Código de Procedimiento Civil: artículo 662.

Artículo 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante
la indivisión, se dividirán del modo siguiente:
1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de
ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido

Este n ú m e r o f u e a g r e g a d o p o r el N° 1 0 8 de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario Oficial de 26 de

o c t u b r e de 1 9 9 8 , p a s a n d o el anterior N° 10 a ser N° 1 1 .
724 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III • TÍTULO X

desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán
los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos
que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.
2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos,
sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o
géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del
heredero o legatario moroso.
3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa
hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y
accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies.
4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que
habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada
para la prestación del legado: habiéndose impuesto por el testador este gravamen
a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción.
Concordancias: Código Civil: artículos 645, 647,1078,1115,1118, 1551.

Artículo 1339. Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las es-

pecies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte
de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor
de ellas.
Concordancias: Código Civil: artículo 645 inciso 1.

Artículo 1340. Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor

cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que
los otros herederos acepten, será oído.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse
con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.
Concordancias: Código Civil: artículo 1354.

Artículo 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes

pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo
las especies comunes según las reglas precedentes.
Concordancias: Código Civil: artículo 959.

Artículo 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una

porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobación judicial.1
Concordancias: Código Civil: artículos 399 y 1337. Ley N° 16.271, sobre Herencias, Asignaciones y Dona-
ciones, D.O. 10.07.1965: artículo 49.

E s t e artículo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 7 . 6 1 2 , p u b l i c a d a en el Diario Oficial el 21

de octubre de 1943.
 DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES 725

Artículo 1343. Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes los títulos

particulares de los objetos que les hubieren cabido.
Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la
persona designada al efecto por el testador, o en defecto de esta designación, a la
persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo de exhibirlos a favor de los
otros partícipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo.

Artículo 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y ex-

clusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que
en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de
la venta de cosa ajena.
Concordancias: Código Civil: artículos 683, 688, 703, 718,1815, 2417.

Artículo 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le
cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que
le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.
Concordancias: Código Civil: artículos 1423,1792, 1837 a 1856,1916.

Artículo 1346. No ha lugar a esta acción:

1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;
2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;
3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.
Concordancias: Código Civil: artículos 12,1839,1846 N" 2.

Artículo 1347. El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata
de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el
que ha de ser indemnizado.
Concordancias: Código Civil: artículos 1355,1511 inciso 1,1840 inciso 2.

Artículo 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera

y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más
de la mitad de su cuota.
Concordancias: Código Civil: artículos 1234, 1681 y siguientes, 1888 y siguientes, 2206, 2443 inciso 2.
Código de Procedimiento Civil: artículos 83 y 768.

Artículo 1349. El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será

motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará
después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1331 inciso 1.
726 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1350. Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de
ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario.
Concordancias: Código Civil: artículo 1890 inciso 1.

Artículo 1351. No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe

que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adole-
cido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Concordancias: Código Civil: artículos 44, 1451 a 1459.

Artículo 1352. La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las

particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de
acciones.
Concordancias: Código Civil: artículos 1683,1691 y 2524.

Artículo 1353. El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de

nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado
le correspondan.

TÍTULO XI
DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS
Concordancias: Código Civil: artículos 1568 y siguientes.

Artículo 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y
1526.
Concordancias: Código Civil: artículos 951,1097,1247 y siguientes, 1356,1511 inciso 1,1526,1540 inciso
1, 2316.

Artículo 1355. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros;

excepto en los casos del artículo 1287, inciso segundo.
Concordancias: Código Civil: artículos 1287,1347 inciso 2, 1363 inciso 1, 1365 inciso final, 1526.

OBSERVACIONES
1. Historia. El origen de esta regla puede situarse en el inciso Io del artículo 323
del Proyecto impreso en 1847: "La porción de una deuda hereditaria cuyo pago
se reclama después de partidos i distribuidos los bienes, i que no fuere com-
pletamente satisfecha por insolvencia de alguno de los herederos, no gravará a
los coherederos ni a los legatarios", si bien sólo fue en el Proyecto de 1853 en el
que su artículo 1529 prescribió que: "La insolvencia de uno de los herederos no
 DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS 727

grava a los otros" y, bajo el mismo número, aparecía con la redacción definitiva
en el "Proyecto inédito", salvo por el número del artículo al que remitía, que era
el correspondiente a la numeración de dicho "Proyecto" (art. 1471 a, inciso 2o).
2. Fuentes y contexto. En el Proyecto de 1853 Bello incluyó la siguiente nota:"Curia
Filípica, Juicio Ejecutivo, § 10, núm. 4", es decir, remitía a la difundidísima Curia
Filípica del jurista indiano Juan de Hevia Bolaños, en su Parte II, § 10, número 4, en el
que se leía lo siguiente: "Habiendo dos, o más herederos, no se puede executar a cada
uno in solidum por toda la deuda, sino sólo por la parte que le cabe en ella, porque la
acción se dividió entre ellos de esta manera: tanto, que aunque uno no pague, o no
tenga de qué pagar su parte, no se puede cobrar de los demás. Y procede, aunque el
difunto por contrato o testamento haya obligado a los herederos, o entre ellos se haya
convenido hacer la paga in solidum, salvo siendo la deuda hipotecaria, que entonces
se puede executar en cualesquiera bienes de los hipotecados in solidum por toda la
deuda, no sólo estando en poder de cualquiera de los herederos, sino también en
cualquiera de dos, o más singulares poseedores, contra quien ha lugar la execución,
respecto de que esta acción hipotecaria sigue de esta suerte la cosa hipotecada, y es
individua en ella, sin ser necesario hacer división, ni excursión alguna".

Artículo 1356. Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas

con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos
1368 y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos
sus acciones en conformidad a los referidos artículos.
Concordancias: Código Civil: artículos 1368 y 1372.

Artículo 1357. Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto,
sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deu-
da le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su
crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda.
Concordancias: Código Civil: artículos 1567 N" 6,1665,1667.

Artículo 1358. Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias
de diferente modo que el que en los artículos precedentes se prescribe, los acreedores
hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en
conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere. Mas, en el
primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador
se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1526 N° 4.

Artículo 1359. La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la
partición o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de
diferente modo que como se expresa en los referidos artículos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1526 N°4.

Artículo 1360. Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los he-
rederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno
o algunos de los herederos o legatarios en particular.
728 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el
testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de
sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos.
Concordancias: Código Civil: artículos 959 N" 2,1097 inciso 2,1364yl 373. LeyN016.271, sobre Herencias,
Asignaciones y Donaciones, D.O. 10.07.1965: artículo 59.

Artículo 1361. Los legados de pensiones periódicas se deben día por día des-
de aquel en que se defieran, pero no podrán pedirse sino a la expiración de los
respectivos períodos, que se presumirán mensuales.
Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago
desde el principio del respectivo período, y no habrá obligación de restituir parte
alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del período.
Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador
pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador.
Sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad expresa del testador.
Concordancias: Código Civil: artículos 47, 331 y 1069.

Artículo 1362. Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legí-
timas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las
deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la
porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos
de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido
en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.1
La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio
de la que tienen contra los herederos.
Concordancias: Código Civil: artículos 1167 N" 2 y N" 3,1181 y 1195.

Artículo 1363. Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de
las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo
harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario
insolvente no gravará a los otros.2
No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el
testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contri-
buciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una
deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador.
Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados
por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino
después de todos los otros.
Concordancias: Código Civil: artículos 1141, 1167 N° 2 y N° 3, 1170, 1181, 1189, 1193, 1194, 1195 y
1355.

1 Este inciso fue modificado por ei artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial el 2
de abril de 1952.
2 Este inciso fue modificado por el artículo Io de la Ley N° 10.271, publicada en el Diario Oficial el 2
de abril de 1952.
 DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS 729

Artículo 1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta con-
currencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
Concordancias: Código Civil: articulo 1360.

Artículo 1365. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos auna hipoteca,

el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmue-
bles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra
sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones
contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte
que le quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata.
Concordancias: Código Civil: artículos 1355, 1522, 1528 y 2408.

Artículo 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la

especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya ex-
presamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor
contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que
el testador mismo, el legatario no tendrá acción contra los herederos.
Concordancias: Código Civil: artículos 1004, 1125, 1362, 1368 inciso final, 1610 y 2429.

Artículo 1367. Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero,
no contribuyen sino con deducción del gravamen, y concurriendo las circunstancias
que van a expresarse:
I a . Que se haya efectuado el objeto.
2a. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad
determinada de dinero.
Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá
por razón del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.

Artículo 1368. Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de

todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufruc-
tuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que
unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen:
I a . Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes
de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
2a. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo,
y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el
capital sin interés alguno.
3a. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en
ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366.
Concordancias: Código Civil: artículos 1356,1366 y 2429.
730 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

Artículo 1369. Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario

o sobre el propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento
las imponga y del modo que en éste se ordenare; sin que por el hecho de satisfa-
cerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno.

Artículo 1370. Cuando imponiéndose cargas testamentarias sobre una cosa

que está en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufruc-
tuario el que debe sufrirlas, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo
1368.
Pero si las cargas consistieren en pensiones periódicas, y el testador no hu-
biere ordenado otra cosa, serán cubiertas por el usufructuario durante todo el
tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice de este desembolso
el propietario.
Concordancias: Código Civil: artículos 796,1337 N° 6 y 1368.

Artículo 13 71. El usufructo constituido en la partición de una herencia está suj eto
a las reglas del artículo 1368, si los interesados no hubieren acordado otra cosa.
Concordancias: Código Civil: artículos 1337 N° 6 y 1368.

Artículo 1372. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán

en todo caso como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la
distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la división de
las deudas y cargas se hará entre los dos del modo siguiente:
El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las rein-
tegre el fideicomisario sin interés alguno.
Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a indem-
nización alguna.
Concordancias: Código Civil: articulo 1370 inciso 2.

Artículo 1373. Los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones

a que les da derecho el testamento sino conforme al artículo 1360.
Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los here-
deros de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en confor-
midad a esta distribución, o en conformidad al artículo 1360, o en conformidad
al convenio de los herederos.
Concordancias: Código Civil: artículo 1360.

Artículo 1374. No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se

pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.
Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfa-
cerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les
quepa en la contribución a las deudas.
Ni será exigible esta caución cuando la herencia está manifiestamente exenta
de cargas que puedan comprometer a los legatarios.
Concordancias: Código Civil: artículos 1133,1290 y 1292.
 DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS 731

Artículo 1375. Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se
mirarán como una parte de los mismos legados.
Concordancias: Código Civil: artículo 1571.

Artículo 1376. No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos

los legados, se rebajarán a prorrata.

Artículo 1377. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente

contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante
la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
títulos.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 5.

JURISPRUDENCIA
1. Esta regla no se aplica a la herencia yacente. Se ha declarado que esta dis-
posición requiere para su aplicación que la herencia tenga herederos que hayan
aceptado la herencia, de manera que no procede en aquellos casos en los cuales
se ha declarado yacente la herencia {Cs. 3-IV-2000, N° LegalPublishing: 16741). 2.
Esta regla se aplica sólo si hay herederos que han aceptado la herencia. Este
precepto tiene aplicación únicamente en el caso de herederos que hayan aceptado
la herencia, no bastando que se haya producido la delación de la asignación, esto
es, el llamamiento que la ley hace para aceptarla o repudiarla, porque el requisito
de la aceptación es que hace posible el trámite de notificarles judicialmente el
título ejecutivo a los herederos para hacer posible después el cumplimiento de la
obligación en sus patrimonios, según lo preceptúan los artículos 481 y 1240 del
Código Civil {Cs. 3-IV-2000, N° LegalPublishing: 16741). 3. Si el difunto litigaba
por apoderado no se aplica la regla del artículo 5 del Código de Procedimiento
Civil, sino la de este artículo 1377. Así se ha declarado que: "es necesario poner
en conocimiento de los sucesores la acción ejecutiva que el acreedor ejercía en
autos a fin de que estos en el plazo que la ley les acuerda, presentes sus defensas,
conforme a lo que se estatuye en el artículo 1377 del Código Civil. Sin embargo,
también existe en el Código de Procedimiento Civil -artículo 5 o - una norma que
contempla el fallecimiento de alguna de las partes que obra por sí misma en
la causa que dispone que el procedimiento queda en suspenso pero, debiendo
ponerse su estado en conocimiento de los herederos para que comparezcan a
hacer uso de sus derechos en un plazo igual al de emplazamiento para contes-
tar demandas que conceden los artículos 258 y 259 del mismo Código. Así se
observa que ambas normas legales ordenan que si el ejecutado fallece durante
el juicio, éste debe paralizarse, para dar a conocer a los herederos el estado de
la causa, pero difieren en cuanto al plazo en que deben comparecer al juicio. El
artículo citado del Código Civil, ordena que este es de ocho días contados desde
la notificación judicial de los títulos, en tanto que el citado correspondiente al
Código de Procedimiento, es el de emplazamiento para contestar demandas.
Para resolver el problema del plazo de paralización, se debe tener presente el
inciso final del artículo 5o del Código de Procedimiento Civil que dice: "Desde la
vigencia de este Código, quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre
732 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO VIII

las materias que en él se tratan, aún en la parte que no le sean contrarias, salvo
que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de
octubre de 1875. Sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la
ley de Organización y atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan
completado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contra-
rios a las disposiciones de este Código". (Manual de Procedimiento Civil, Juicio
Ejecutivo. Raúl Espinosa. Ed. Jurídica de Chile 1984, págs. 88 - 89). En conclusión,
si fallece el deudor que litigaba por apoderado, es decir, no contemplado en el
artículo 5o tantas veces mencionado, se debe aplicar el artículo 1377 del Código
Civil, que en esta parte no resulta contrario a la norma precedentemente citada"
(Cs. 3-III-2011, cons. 9o, N° LegalPublishing: 48187).

TÍTULO XII

DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

OBSERVACIÓN GENERAL
La mayor parte de los artículos que forman este título están inspirados en diversos
pasajes del título De separationibus del Digesto (42,6) y en las opiniones expuestas
por Delvincourt en la parte correspondiente del tomo II de su Cours. Así el artículo
1556 está inspirado el Digesto, 42,6,1,1 y 42,6,6, y en el artículo 1556 del Code Civil-,
el artículo 1379 lo está en Digesto, 42,6,4, y en el Cours de Delvincourt (II, p. 175);
el artículo 1380 lo está en Digesto 42,6,1,10-11; 42,6,1,15; 42,6,1,12; y 42,6,1,13;
y en el Cours de Delvincourt (II, p. 58 y sus explicaciones 1, 2, 3 y 4); el artículo
1381 lo está en Digesto 42,6,1,2; el artículo 1560 lo está en Digesto 42,6,1,16 y
42,6,3,2; y en el Cours de Delvincourt (II,pp. 57-58); y el artículo 1383 lo está en
Digesto 42,6,1,17 y 42,6,3,2.

Artículo 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios

podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del he-
redero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero.
Concordancias: Código Civil: artículo 1199. Código de Procedimiento Civil: artículos 520 y 680.

Artículo 1379. Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no es

necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a día
cierto o bajo condición.
Concordancias: Código Civil: artículo 1078 inciso 1.

Artículo 1380. El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación

subsiste mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
Io Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un
pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la
deuda;
 DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN 733

2o Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o

se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible recono-
cerlos.
Concordancias: Código Civil: artículos 12 y 2492.

Artículo 1381. Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a

beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los artículos
precedentes.

Artículo 1382. Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los

acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que
la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del
número Io del artículo 1380.
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer
a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión
que no gocen del beneficio.
Concordancias: Código Civil: articulo 1380 N° 1. Ley N" 18.175, modifica Ley de Quiebras y fija su nuevo
texto, D.O. 28.10.1982: artículo 50 inciso 2.

Artículo 1383. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido

la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso Io del artículo
precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que
se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente;
mas aun entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero
hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículo 520 N" 3.

Artículo 1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero
dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán res-
cindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios
que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de
hipotecas o censos.1
Concordancias: Código Civil: artículo 1378.

Artículo 1385. Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se

concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por
la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el
beneficio se extienda.
Concordancias: Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, D.O. 24.06.1857: artículo 52N°4.

Este articulo fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 1 0 . 2 7 1 , publicada en el Diario Oficial el 2

d e abril d e 1 9 5 2 .
734 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO XIII

TÍTULO XIII
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
Concordancias: Código Civil: artículos 1069 a 1096,1147 a 1166 y Libro IV De las obligaciones en general y de
los contratos. LeyN0 16.271, sobre Impuesto a ¡as herencias, asignaciones y donaciones, D.O. 10.07.1965.

Artículo 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona
transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que
la acepta.
Concordancias: Código Civil: artículos 675 inciso 1, 703, 1136 inciso 2, 1412, 1428, 1438 y 1439.

Artículo 1387. Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhábil.
Concordancias: Código Civil: artículo 1446. Código Sanitario: artículo 146.

Artículo 1388. Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración
de sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben.
Concordancias: Código Civil: artículos 255, 402, 1446 y 1447.

Artículo 1389. Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha
declarado incapaz.
Concordancias: Código Civil: artículos 1446 y 1447.

Artículo 1390. No puede hacerse una donación entre vivos a persona que no
existe en el momento de la donación.1
Si se dona bajo condición suspensiva, será también necesario existir al mo-
mento de cumplirse la condición; salvas las excepciones indicadas en los incisos
3o y 4o del artículo 962.
Concordancias: Código Civil: artículo 962 incisos 3 y 4.

Artículo 1391. Las incapacidades de recibir herencias y legados según los

artículos 963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos.
Concordancias: Código Civil: artículos 963 y 964.

Artículo 1392. Es nula asimismo la donación hecha al curador del donante,

antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría, y pagado el saldo,
si lo hubiere en su contra.
Concordancias: Código Civil: artículo 11.

Artículo 1393. La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes.
Concordancias: Código Civil: artículos 47 y 2299.

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o p o r el artículo I o de la Ley N° 7 . 6 1 2 , publicada en el Diario Oficial el 21

de octubre de 1943.
 DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS 735

JURISPRUDENCIA

1. Quien recibe bienes de otra persona y alega que fue a título de donación
debe probar este título. Así se ha declarado: "Que conforme a lo dispuesto en
el artículo 1393 del Código Civil, la donación entre vivos no se presume, sino
en los casos que expresamente hayan previsto las leyes [...] Que la norma antes
citada importa que, probada la entrega de parte de sus bienes de una persona a
otra, no puede presumirse que esa entrega haya tenido por título un contrato de
donación, salvo que el legislador expresamente así lo determine. Lo anterior trae
aparejado, como necesaria consecuencia, que la persona que recibió parte de los
bienes de otra y que alega haberlos recibido por otro concepto, deba acreditar
que ello fue a dicho título específico que invoca, el que por cierto la contestación
de la demanda no lo menciona, limitándose a negar la existencia del mutuo, no
obstante reconocer la recepción de los dineros" {Cs. 14-X-2010, cons. 3o y 4o,
N° LegalPublishing: 47754).

Artículo 1394. No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja
de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así
lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse
a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si
lo hubiere, se aprovechará el tercero.
Concordancias: Código Civil: artículos 803, 1238 y 1398.

Artículo 1395. No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aun-

que su uso o goce acostumbre darse en arriendo.
Tampoco lo hay en el mutuo sin interés.
Pero lo hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un
capital colocado a interés o a censo.
Concordancias: Código Civil: artículos 403, 1398, 2022, 2196 y 2174.

Artículo 1396. Los servicios personales gratuitos no constituyen donación,

aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.
Concordancias: Código Civil: artículos 1398 y 1433.

Artículo 1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se cons-

tituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obliga-
ciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor;
pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en
realidad no debe.
Concordancias: Código Civil: artículos 398, 1653, 2299, 2335, 2388, 2414 inciso 2.

Artículo 1398. No hay donación, si habiendo por una parte disminución de

patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que
consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna
ventaja apreciable en dinero.
736 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO XIII

Artículo 1399. No hay donación en dejar de interrumpir la prescripción.

Concordancias: Código Civil: artículos 1398, 2502 y 2503.

Artículo 1400. No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes

raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma es-
pecie de bienes.
Concordancias: Código Civil: artículo 686.

Artículo 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto
hasta el valor de dos centavos, y será nula en el exceso.1
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por
el donante o donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna dispo-
sición legal.
Concordancias: Código Civil: artículos 1406,1681,1683. Código de Procedimiento Civil: artículos 889, 890.
Ley N° 18.895, Ley sobre Donaciones con Fines Culturales, D.O. 28.06.1990: artículo 8. Ley N" 19.24 7, sobre
Donaciones con Fines Educacionales, D.O. 15.09.1993: articulo 2 inciso final. Ley 19.253, sobre Protección,
Fomento y Desarrollo de los Indígenas D.O. 05.10.1993: artículo 23 inciso 4 letra b). LeyN" 19.496, Sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, D.O. 07.03.1997: artículo 60 inciso final. LeyN" 19.638,
sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, D.O. 14.10.1999: artículo 16. Ley
N° 19.885, sobre Buen Uso de Donaciones de Personas Jurídicas que dan Origen a Beneficios Tributarios,
D.O. 06.08.2003: artículo 1 N" 3. Decreto Ley N" 824, Ley de la Renta, D.O. 31.12.1974: artículo 31 N° 7.
Decreto Ley N° 45, sobre Donaciones a Favor del Estado, D.O. 16.10.1963: articulo 2.

J U R I S P R U D E N C I A

1. La insinuación es una solemnidad. La insinuación es una solemnidad estable-

cida en razón de la naturaleza del acto para el valor del mismo, de acuerdo con
el artículo 1682 del Código Civil, por lo que su omisión acarrea nulidad absoluta,
y por esto puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello (CA. Santiago,
15-V-2003, N° LegalPublishing: 29628). 2. Los cónyuges no están exceptuados de la
insinuación. Se ha declarado que los cónyuges, no obstante la existencia de reglas
especiales relativas a la administración del patrimonio social, no están exceptuados
de la solemnidad de la insinuación tratándose de donaciones a terceros, que son
las que propiamente trata el título X I I I del Libro I I I del Código Civil ( C A . Santiago,
15-V-2003, N° LegalPublishing: 29628).

Artículo 1402. Cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad

periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la suma de las cantidades
que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos.1
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 889 y 890.

Artículo 1403. La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto algu-

no, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o

Este i n c i s o f u e m o d i f i c a d o p o r e l a r t í c u l o I o d e l a Ley N ° 7 . 6 1 2 , p u b l i c a d a e n e l D i a r i o Oficial d e 2 1

de octubre de 1943.
 DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS 737

plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción

en los mismos términos que para las donaciones de presente.
Concordancias: Código Civil: artículos 1401 y 1416. Código de Procedimiento Civil: artículos 889 y 890.

Artículo 1404. Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona
abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otor-
garán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán
como donaciones gratuitas.
Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente,
están sujetas a insinuación en los términos de los artículos 1401,1402 y 1403.
Concordancias: Código Civil: artículos 1401, 1402, 1403, 1786 a 1792. Código de Procedimiento Civil:
artículos 889 y 890.

Artículo 1405. Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen

pecuniario o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no están
sujetas a insinuación, sino con descuento del gravamen.
Concordancias: Código Civil: artículos 1398,1400 y 1404.

Artículo 1406. Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación,
ni otra escritura púbüca que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase
o valor de las cosas donadas.
Concordancias: Código Civil: artículos 1401, 1786 a 1792.

Artículo 1407. Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una

cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escri-
tura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes,
so pena de nulidad.
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que
el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos.
Concordancias: Código de Procedimiento Civil: artículos 858, 889 y 890.

Artículo 1408. El que hace una donación de todos sus bienes deberá reser-
varse lo necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en
todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos
propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o censo
vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los
bienes donados.

Artículo 1409. Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes

futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario.
Concordancias: Código Civil: artículos 11,1811, 2056.

Artículo 1410. Lo dispuesto en el artículo 1401 comprende a las donaciones

fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero.
Concordancias: Código Civil: artículo 1401.
738 CÓDIGO CIVIL • UBRO III - TÍTULO XIII

Artículo 1411. Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una
persona que tuviere poder especial suyo al intento o poder general para la admi-
nistración de sus bienes, o por medio de su representante legal.
Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cual-
quier ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de
obligarse.1
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de he-
rencias y legados se extienden a las donaciones.
Concordancias: Código Civil: artículos 1234, 1236, 1237, 1415 y 1448. LeyN0 14.585, sobre Donaciones
de Inmuebles que se hagan al Fisco o a otras Personas Jurídicas de Derecho Público, D.O. 05.07.1961:
artículo 6 inciso 2. Decreto Ley N" 1.939, sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del
Estado, D.O. 10.11.1977.

Artículo 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notifi-

cada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.
Concordancias: Código de Comercio: artículo 99.

Artículo 1413. Las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen

irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario, con arreglo al artículo
1411.
El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la
restitución; pero podrá repudiar antes de ese momento.
Concordancias: Código Civil: artículos 735, 1136, 1226, 1410 y 1411.

Artículo 1414. Aceptada la donación por el fiduciario, y notificada la aceptación

al donante, podrán los dos de común acuerdo hacer en el fideicomiso las alteracio-
nes que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun revocar el fideicomiso
enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario.
Se procederá para alterar en estos términos la donación, como si se tratase de
un acto enteramente nuevo.
Concordancias: Código Civil: artículos 735 y 1410.

Artículo 1415. El derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa

de muerte en el artículo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos.
Concordancias: Código Civil: artículo 957.

Artículo 1416. Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones

testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y
modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.
En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán
las reglas generales de los contratos.
Concordancias: Código Civil: artículos 1069 a 1096, 1147 a 1166 y 1560 a 1566.

Este i n c i s o fue m o d i f i c a d o por el N° 1 0 9 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS 739

Artículo 1417. El donante de donación gratuita goza del beneficio de competen-

cia en las acciones que contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir
una promesa, o donación de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que
se le han donado de presente.
Concordancias: Código Civil: artículos 321 N° 5, 1626 N° 5.

Artículo 1418. El donatario a título universal tendrá respecto de los acreedo-

res las mismas obligaciones que los herederos; pero sólo respecto de las deudas
anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una suma específica,
determinada por el donante en la escritura de donación.
Concordancias: Código Civil: artículo 1407.

Artículo 1419. La donación de todos los bienes o de una cuota de ellos o de su

nuda propiedad o usufructo no priva a los acreedores del donante de las acciones
que contra él tuvieren; a menos que acepten como deudor al donatario expresa-
mente o en los términos del artículo 1380, número 1.
Concordancias: Código Civil: artículos 1380 N" 1 y 1635.

Artículo 1420. En la donación a título singular puede imponerse al donatario

el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma
determinada hasta la cual se extienda este gravamen.
Los acreedores, sin embargo, conservarán sus acciones contra el primitivo
deudor, como en el caso del artículo precedente.
Concordancias: Código Civil: artículo 1419.

Artículo 1421. La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores

del donante, no se extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia de lo que al
tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por
inventario solemne o por otro instrumento auténtico.
Lo mismo se extiende a la responsabilidad del donatario por los otros gravá-
menes que en la donación se le hayan impuesto.
Concordancias: Código Civil: artículo 1699. Código de Procedimiento Civil: artículo 858.

Artículo 1422. El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento

aun cuando la donación haya principiado por una promesa.
Concordancias: Código Civil: artículo 1554.

Artículo 1423. Las donaciones con causa onerosa no dan acción de saneamiento
por evicción, sino cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas.
Con todo, si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables
en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido
en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los
frutos naturales y civiles de las cosas donadas.
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del donante.
Concordancias: Código Civil: artículos 670, 682, 1404, 1405, 1417.
740 CÓDIGO CIVIL - LIBRO III - TÍTULO XIII

Artículo 1424. La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella

le haya nacido al donante uno o más hijos, a menos que esta condición resolutoria
se haya expresado en escritura pública de la donación.1
Concordancias: Código Civil: artículos 1200 y 1201.

Artículo 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187.
Concordancias: Código Civil: artículo 1187. Código de Procedimiento Civil: artículo 3.

Artículo 1426. Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la dona-

ción se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario
a cumplirlo, o para que se rescinda la donación.
En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe,
para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta.
Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño
de su obligación, y de que se aprovechare el donante.
Concordancias: Código Civil: artículos 904 y siguientes, 1404 y 1405. Código de Procedimiento Civil:
artículo 3.

Artículo 1427. La acción rescisoria concedida por el artículo precedente ter-

minará en cuatro años desde el día en que el donatario haya sido constituido en
mora de cumplir la obligación impuesta.
Concordancias: Código Civil: artículo 1426.

Artículo 1428. La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le
hiciera indigno de heredar al donante.
Concordancias: Código Civil: artículos 115, 968 a 979. Código de Procedimiento Civil: artículo 3.

JURISPRUDENCIA
1. Acto de ingratitud y remisión al articulo 968 y siguientes. La regla del inci-
so 2o se entiende como una remisión a las causales de indignidad para suceder
consignadas en los artículos 868 y siguientes del Código Civil: "De acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1428 del Código Civil, que otorga el derecho a revocar una
donación por causa de ingratitud, "se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante", lo cual ha
sido entendido por la doctrina, como una remisión a las causales de indignidad
para suceder, contempladas en los artículos 968 y siguientes del mismo cuerpo
legal. En la especie, la causal invocada debiera ajustarse a la hipótesis contemplada
en el numeral 3 del artículo 968 citado, que señala que son indignos de suceder
al difunto, "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado
de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió

Este artículo f u e m o d i f i c a d o por el N° 1 1 0 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , p u b l i c a d a en el Diario

Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
 DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS 741

pudiendo" (CA. Santiago, 30-X-2008, cons. 3o, N° LegalPublishing: 41223). 2. Revo-

cación por falta de socorro del donatario hacia el donante. Se ha entendido que
parece lógico entender que la remisión hecha por el artículo 1428 no alcanza al
grado de parentesco señalado en el numeral 3 del artículo 968 del Código Civil,
que señala que son indignos de suceder al difunto: "el consanguíneo dentro del
sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo". Ello porque hacer exigible tal
parentesco constituiría una restricción o una limitación para revocar una donación
que no encuentra un fundamento razonable, dado que el donatario no ha de tener
necesaria ni forzosamente un parentesco con el donante, pero sí, podría incurrir
en la conducta que quiere sancionar el numeral 3 del artículo 968, cual es la de no
socorrer a quien se le debe gratitud, encontrándose éste en un estado de demencia
o destitución. Pareciera, entonces, que para que se configure la referida causal, de-
bería bastar con la concurrencia de los demás requisitos, es decir, que el donante se
encuentre en estado demencia o destitución y que el donatario no lo haya socorrido,
pudiendo hacerlo(CA. Santiago, 30-X-2008, cons. 4o, N° LegalPublishing: 41223).

Artículo 1429. En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa

de ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración
del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación.
Concordancias: Código Civil: artículos 904 y siguientes.

Artículo 1430. La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde

que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte,
a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho
ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutándose después de ella.
En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los herederos.

Artículo 1431. Cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro im-
pedimento, se hallare imposibilitado de intentar la acción que se le concede por
el artículo 1428, podrán ejercerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo
señalado en el artículo anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus des-
cendientes o ascendientes, o su cónyuge.1
Concordancias: Código Civil: artículo 1428.

Artículo 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos

anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas,
sino en los casos siguientes:
I o . Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente
registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al
donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición;

1 E s t e i n c i s o fue m o d i f i c a d o p o r el N° 1 1 1 del artículo I o de la Ley N° 1 9 . 5 8 5 , publicada en el Diario

Oficial d e 2 6 d e o c t u b r e d e 1 9 9 8 .
742 CÓDIGO CIVIL - LIBRO I I I - TÍTULO VIII

2o. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos

derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra perso-
na a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria
contra el donatario;
3o. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los
referidos derechos, después de intentada la acción.

El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al
donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la
fecha de la enajenación.
Concordancias: Código Civil: artículos 751 inciso 2, 1126, 1964, 2031, 2415.

Artículo 1433. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expre-

samente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos
sean de los que suelen pagarse.

Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la dona-
ción ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios,
la donación se entenderá gratuita.
Concordancias: Código Civil: artículos 1396, 1400 y 1738.

Artículo 1434. Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de

los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan
a este valor, deberán insinuarse.
Concordancias: Código Civil: artículo 1401. Código de Procedimiento Civil: artículos 889 y 890.

Artículo 1435. El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido

donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el
donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse com-
pensado por los frutos.
Concordancias: Código Civil: artículos 537, 643, 644, 647, 1838.

Artículo 1436. En lo demás, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a

las reglas de este título.