P

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M E F N

"En lo que concierne a lo igualitario y lo justo, incluso aunque sea difícil descubrir la verdad teórica, es sin embargo
más fácil alcanzarla que llevar a cabo por ella por convencimiento a los que ostentan el poder de otorgar la mejor parte;
porque siempre son los más "Debiles los que buscan la igualdad y la justicia, mientras que la clase dominante no se
preocupa de ellas en absoluto".

A ,L , ,31

El libro que hoy tienen en sus manos es de gran interés y valía para académicos, magistrados, juristas,
organizaciones sindicales y gremiales, y, en general, operadores del Derecho. También para especialistas de otras
ciencias sociales preocupados por la problemática del trabajo y por soporte —sobre sus contenidos y
transformaciones— diálogos interdisciplinares, requisito esencial para la comprensión integral de todo fenómeno
social complejo.

Si bien su enfoque central es jurídico, sus autores (as), todos ellos (as) connotados laboralistas nacionales, realizar
sus análisis incorporando miradas desde otras disciplinas, en el marco de los Derechos Humanos, con eje en la
libertad sindical. Ello da cuenta del esfuerzo por parte del iuslaboralismo —ante el resurgimiento agresivo de una
filosofía política y una economía ortodoxa, que viene vaticinando erradamente desde hace ya algunas décadas el fin
del Derecho del Trabajo— para comprender y reaccionar eficazmente ante la [i] lógica de sus principales postulados.

Postulados imposibles de compartir, y destinados desde sus inicios al fracaso, ya que, guste o no, el trabajo
humano no solo es vital para la creación de riqueza, sino esencial para la dignificación de la persona, su inclusión
social, la construcción de ciudadanía , el avance hacia sociedades más igualitarias en base a principios de
solidaridad, en otros términos: construir sociedades democráticas que garanticen la justicia social, democracia y paz
social real y duradera.

Ya lo destacaba visionariamente el jurista alemán Hugo Sinzheimer, como nos lo recuerda Wilfredo Sanguinetti, al
expresar que, en momentos como el actual, el debate sobre las vías de salida de la crisis es capaz de ofrecer nuevas
oportunidades a las concepciones que ven en el trabajo sólo un costo empresarial. Así, cobra especial actualidad su
texto titulado "La esencia del Derecho del Trabajo" (1927): "Este clásico del laboralismo pone de manifiesto con
particular claridad la singularidad del objeto de nuestra disciplina, que no regula simplemente relaciones
patrimoniales entre individuos, sino que envuelve un compromiso en el que está implicada la persona humana como
tal. Como apunta Sinzheimer, 'quien presta su trabajo no da ningún objeto patrimonial, sino que se da a sí mismo',
toda vez que el trabajo es el hombre en situación de actuar.

Tenerlo presente es importante para tomar consciencia de hasta qué punto el Derecho del Trabajo penetra en la
esfera subjetiva de los individuos. Y también para comprender la vinculación esencial que, como consecuencia de
ello, mantiene con la garantía de la dignidad de la persona y su condición esencial de fin y no medio, de sujeto y no
de objeto, que este autor afirma de forma contundente, señalando que la función del Derecho del Trabajo 'consiste en
evitar que el hombre sea tratado igual que las cosas'"2.

Supiot, rescatando también el legado de Sinzheimer, recuerda que, en tanto en la realidad del trabajo es
impracticable la separación entre el sujeto y el objeto, sólo es posible hacer que el trabajo sea el objeto de un
contrato recurriendo a ficciones jurídicas.

Este filósofo y jurista francés, diferenciando entre el avance de las técnicas que ha acompañado históricamente el
desarrollo de la humanidad, con la globalización como una alternativa de política de gestión del capitalismo
globalizado, utiliza el análisis de la industrialización de las economías para señalar que, de una parte, el derecho
social, del cual el Derecho del Trabajo es parte sustantiva, nace para humanizar a la "técnica"; y, de otra, para
convertir la explotación del trabajo como mercancía en algo económica y políticamente sostenible. En una visión,
bastante compartida, concluye que, tras la Segunda Guerra Mundial, el derecho social fue el responsable de la
consagración del principio de dignidad humana, que tuvo por objeto, precisamente, reintegrar nuestras necesidades
físicas al campo de los derechos humanos.
 El mismo autor, en el marco de un análisis histórico sobre las aportaciones del Estado Social, expresa que un
segundo aporte relevante de éste "(...) ha sido añadir una nueva dimensión al orden jurídico: la autodeterminación
colectiva, distinta tanto de la dimensión horizontal del derecho privado como de la dimensión vertical del derecho
público. El reconocimiento de esta dimensión colectiva permite poner en práctica la regla del derecho de libre
asociación de los individuos: los conflictos de intereses que los enfrentan y los acuerdos a los que llegan"3. Concluye
su idea afirmando que: "El espacio concedido a las libertades colectivas en la elaboración del derecho es el rasgo
más específico del Estado social, mientras que el rechazo de esas libertades es, por el contrario, el rasgo común del
Estado gendarme de origen liberal y de los Estados dictatoriales, sean estos comunistas, fascistas o
corporativistas"4.

Al respecto, y para complementar la idea de representación colectiva con la de interés colectivo, cabe recurrir a un
párrafo del artículo de la profesora Daniela Marzi Muñoz que se publica en este libro. Señala ella: "El interés colectivo
es una noción poco estudiada en Chile y que ha llegado por la vía de la doctrina fundamentalmente italiana a los
manuales nacionales. Autores como Macchiavello o Gamonal han tomado la definición dada por Santoro Pasarelli de
interés colectivo, según la cual éste es 'el interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una
necesidad común', de lo que se sigue que no es 'sólo una suma de intereses individuales, sino su combinación. La
satisfacción del interés colectivo es indivisible, ya que se efectúa por medio de un único bien apto para satisfacer a la
colectividad. Estos intereses se sitúan en un ámbito intermedio entre los intereses públicos y los individuales'. Pero
que sea un único bien que satisfaga a la comunidad pareciera destacar más el aspecto solidario del sindicalismo —
característica del sistema italiano al que hace remisión— que aludir a una categoría circunscrita. Para efectos de lo
que nos interesa sentar aquí, la perspectiva más clara y certera es la de Giugni, para quien el interés colectivo está
constituido más por el procedimiento de su adopción que por sus contenidos específicos, lo cual ha explicado al
decir: 'El interés colectivo, así como el público o general, no es —en conclusión— una esencia ontológica, sino una
convención lingüística que designa el resultado de un proceso de formación de voluntad de una pluralidad organizada
de personas'".

En períodos históricos largos del desarrollo de la humanidad —en una combinación de avances y retrocesos—, los
seres humanos, en sus luchas permanentes por mayor justicia e igualdad, fueron logrando en diversas etapas de la
historia un conjunto creciente de derechos. Con el surgimiento del capitalismo y del trabajo asalariado, los
trabajadores, junto a otros grupos sociales, lograron otorgarle al trabajo humano la centralidad que le correspondía
en la sociedad, así como ir conquistando otra serie de derechos sociales, en especial el derecho del trabajo y de la
seguridad social. Fueron avances civilizatorios valiosos, que tuvieron un hito importantísimo con la concordancia de
las naciones en torno a la elaboración de la Carta Universal de Derechos Humanos. Derechos que continúan
creciendo, en tanto la sociedad en que nos desenvolvemos se encuentra en permanente cambio. Todo ello ha sido
puesto en jaque con la emergencia y dominación del neoliberalismo.

¿Por qué en este prólogo planteamos las consideraciones anteriores? Debido a que nos parece de la mayor
importancia evidenciar las posiciones político-ideológicas, las cosmovisiones en pugna, que subyacen en el trasfondo
de los debates cada vez que se abordan reformas al sistema de relaciones laborales, u otras que pudiesen afectar
las bases del modelo vigente, y que se silencian y ocultan con bastante éxito por las élites políticas y económicas.

Los supuestos ideológicos neoliberales de nuestro modelo jurídico, social y económico y de nuestro constructo
constitucional no dan cuenta de los valores ya reseñados, colisionando violentamente con ellos. El orden jurídico
laboral y, en términos más amplios, la normativa sobre derechos sociales y de seguridad social en nuestro país son
ejemplos paradigmáticos.

¿Cuáles son —muy sucintamente— ciertos aspectos doctrinales y conceptuales relevantes de las distintas
versiones neoliberales que dominan hoy en Chile y el mundo?

Según Harvey, "[e]l neoliberalismo es, ante todo, una teoría de prácticas político-económicas que afirma que la
mejor manera de promover el bienestar del ser humano, consiste en no restringir el libre desarrollo de las
capacidades y de las libertades empresariales del individuo, dentro de un marco institucional caracterizado por
derechos de propiedad privada, fuertes mercados libres y libertad de comercio." Agrega que, en las distintas
versiones de neoliberalismo, "el papel del Estado es crear y preservar el marco institucional apropiado para el
desarrollo de estas prácticas. Por ejemplo, tiene que garantizar la calidad y la integridad del dinero. Igualmente, debe
disponer las funciones y estructuras militares, defensivas, policiales y legales que son necesarias para asegurar los
derechos de propiedad privada y garantizar, en caso necesario mediante el uso de la fuerza, el correcto
funcionamiento de los mercados. Por otro lado, en aquellas áreas en las que no existe mercado (como la tierra, el
agua, la educación, la atención sanitaria, la seguridad social o la contaminación medioambiental), éste debe ser
creado, cuando sea necesario, mediante la acción estatal. Pero el Estado no debe aventurarse más allá de lo que
prescriban estas tareas. La intervención estatal en los mercados (una vez creados) debe ser mínima porque, de
acuerdo con esta teoría, el Estado no puede en modo alguno obtener la información necesaria para anticiparse a las
señales del mercado (los precios) y porque es inevitable que poderosos grupos de interés distorsionen y condicionen
estas intervenciones estatales (en particular en los sistemas democráticos) atendiendo a su propio beneficio"5.

En el plano de la filosofía y de la ciencia política, su principal exponente, Friedrich A. Hayek, postula la necesidad
de un Estado mínimo y de una democracia limitada. Esta última a fin de evitar que el Estado y los Gobiernos,
producto de las presiones populares y de grupos de intereses como los sindicatos, interfieran mediante reglas en el
libre funcionamiento del mercado6. Para él la "justicia social" no tiene sentido en una sociedad de hombres libres,
siendo sólo una rémora de un tipo anterior de sociedad que operaba con instintos y valores de comunidad,
determinando muchas de las tendencias morales que aún nos gobiernan. "El gran avance que hizo posible el
desarrollo de la civilización y finalmente de la Sociedad Abierta fue la gradual sustitución de reglas abstractas de
conducta por fines obligatorios específicos y con ello, el juego de un deporte para actuar concertadamente bajo
indicadores comunes, fomentando así un orden espontáneo. La gran ganancia lograda a través de esto fue que hizo
posible un procedimiento mediante el cual toda información relevante que estaba ampliamente dispersa se hizo
alcanzable a un número cada vez mayor de hombres en forma de símbolos, que llamamos precios de mercado"7.
Practicar este juego [que él llama "catalaxia"] no garantiza un nivel de ingresos específico, lo que no significa que el
resultado sea injusto. Todo lo contrario, las remuneraciones que determina el mercado libre son las justas. Por ello,
según Hayek, los individuos o grupos que aceptan las ganancias de este "juego", no pueden invocar los poderes de
los gobiernos para revertir los momentos desfavorables que se presenten en dicho "juego".

Siempre para Hayek, "El término 'justicia social' es usado generalmente hoy como un sinónimo de lo que solía
llamarse 'justicia distributiva'". Esta última expresión, entrega quizás una mejor idea de lo que puede entenderse por
ella, y al mismo tiempo muestra por qué no puede aplicarse a los resultados de una economía de mercado: no puede
haber justicia distributiva donde nadie distribuye. La justicia tiene sentido sólo como una regla de conducta humana y
ninguna regla concebible para la conducta de los individuos que se ofrecen entre sí, bienes y servicios en una
economía de mercado producirá una distribución que pueda describirse con significado como justa o injusta. Los
individuos podrían conducirse en la forma más justa posible, pero como los resultados para cada uno no serían ni
propuestos ni previsibles para otros, la situación que de ello resultara no podría ser calificada de justa ni injusta"8.

Por último, para el neoliberalismo no hay más Derechos Humanos que los civiles y —con menor relevancia— los
políticos; los Derechos de Libertad se reducen al orden individual9. Esta línea de pensamiento se complementa con
la tesis filosófica de Friedman de que la libertad económica es una condición previa y necesaria de la libertad
política10.

Es sabido que el Chile dictatorial fue un laboratorio en la marginalidad de las economías capitalistas para
experimentar bajo el imperio de la fuerza las teorías políticas y económicas de la antigua Escuela de Viena de
Economía, de la Fundación Monte Pelegrino11y de la Escuela de Chicago, sentando las bases de un neoliberalismo
bastante extremo, muchas de las cuales perduran hasta ahora.

En esa línea, y en el ámbito específico de la negociación colectiva como uno de los derechos fundamentales que
componen la libertad sindical, viene al caso reproducir la cita del autor del Plan Laboral, José Piñera Echenique, que
realiza el profesor Eduardo Caamaño Rojo, en su artículo en el presente libro. En ella Piñera señala "El decreto ley
Nº 2.758 partió de premisas muy distintas a las de la antigua legislación al momento de diseñar el proceso de
negociación colectiva. La idea básica fue sacar a este proceso de la arena de conflicto y confrontación social en que
había sido situado históricamente —con gran satisfacción de los partidarios de la lucha de clases— y devolverlo a su
función natural, que es mantener la más estrecha correspondencia posible entre las remuneraciones de los
trabajadores y la productividad del trabajo. La negociación colectiva en definitiva no es más que un medio a través
del cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con un empleador, sobre la base del valor que tienen
sus aportes a la empresa. Es necesario romper con los mitos que se adueñaron por años de esta área de la
legislación laboral y advertir que la negociación colectiva en ningún caso ha de ser un mecanismo para redistribuir los
ingresos o la riqueza en el país. Si se le asigna esta función a la negociación colectiva, esta distorsión generará para
toda la comunidad un costo muy superior a los eventuales beneficios percibidos por los favorecidos. Las
remuneraciones que sobrepasan los niveles de productividad del trabajo que fija el mercado comprometen
seriamente el funcionamiento de la economía. Esto no es un asunto de principios solamente; es un asunto de daño
social efectivo, que se expresa en desempleo"12.
 Y en lo que a derecho de huelga se refiere, según se evidencia en diversos artículos de este libro, en la legislación
chilena este derecho fundamental no se encuentra reconocido ni menos garantizado como "un derecho central de la
democracia". Cuán lejos estamos de los certeros planteamientos de Baylos, cuando expresa: "La huelga es la
expresión concreta del conflicto que enfrenta a los trabajadores con el sistema capitalista, no a los trabajadores y los
empresarios como consecuencia de su ligamen contractual. Es un fenómeno de libertad. El huelguista se libera del
trabajo explotado mediante el rechazo —temporal— del mismo. Es un hecho de subversión de la normalidad
productiva que busca la alteración o el cambio de la situación anterior para obtener una mejor relación de fuerzas
respecto de la tutela de los intereses de los trabajadores. El Estado democrático y social reconoce la huelga como un
derecho fundamental de las personas que trabajan"13.

Acorde con lo anterior, y como se constatará durante la lectura de esta obra, la gran mayoría de sus artículos
recuerdan que, desde 1990 a la fecha, todos los intentos por reformar el sistema de relaciones colectivas de trabajo
impuesto por el Plan Laboral de la dictadura cívico—militar (1979) han sido totalmente infructuosos, incluyendo la
última reforma laboral contenida en la ley Nº 20.940, publicada en Diario Oficial el 8 de septiembre de 2016,
denominada por los autores de la iniciativa como de "Modernización de las Relaciones Laborales".

Es posible identificar diversas causas que llevan a tan rotundo fracaso, pero la principal, qué duda cabe, se
encuentra en las concepciones ideológicas neoliberales que llevaron a su instauración, lo que explica la inaudita
resistencia empresarial —especialmente de las grandes corporaciones nacionales e internacionales— ante cualquier
intento de cambio, haciendo sentir, de una parte, su gran poder mediático y, de otra, la influencia y el poder que
ejercen sobre las élites gobernantes desde el comienzo de la transición política.

Sin embargo, en 25 años el país ha cambiado, y cada día es más difícil para los gobiernos y para el gran
empresariado defender una libertad empresarial a ultranza en la desigual relación capital-trabajo mediante una
hiperreglamentación que anule o limite al máximo la libertad colectiva de los trabajadores a través de sus
organizaciones sindicales, afectando medularmente su autonomía de acción, con el argumento tragicómico de
defender la libertad individual del trabajador. Ello, a pesar del peligro para la paz social y la preservación de la
democracia que conlleva la imposición del modelo neoliberal en nuestro país y en el mundo.

Si bien se ha escrito mucho al respecto, y desde muy diversos enfoques, sólo citaremos algunos datos y
reflexiones de un artículo de prensa reciente de un cientista político14que nos parecen relevantes para un juicio tan
categórico como el que se acaba de emitir, antes de entrar a reseñar brevemente los valiosos aportes de los autores
de este libro; aportes cuya caridad ustedes comprobarán con su lectura.

Huneeus, en un análisis de las circunstancias políticas expresadas en un amplio descontento social evidenciado en
la reciente elección en EE.UU., en la aprobación del referéndum de salida del Reino Unido de la Comunidad Europea
y en el peligroso crecimiento de los partidos nacionalistas de extrema derecha en varios países, se pregunta si el
nuestro estaría libre de recibir esta ola mundial de rebelión de los "perdedores" de la globalización.

Su respuesta es que en Chile también hay múltiples indicadores de la existencia de un amplio descontento de la
mayoría de la población con el sistema económico y político. Según el Barómetro CERC-MORI, octubre 2016: "El
crecimiento económico, la joya de la democratización, es evaluado críticamente por la opinión pública. Una pequeña
minoría, 10%, reconoce haberse beneficiado de éste, un 13% dice que ha beneficiado a todos los chilenos, 19%
opina que los pobres se han beneficiado, contradiciendo la realidad objetiva, pues la pobreza ha sido reducida en
forma drástica al 13,9% el 2009. Y casi la totalidad de la población, 85%, señala que el crecimiento ha favorecido
exclusivamente a los ricos"15.

La gran desigualdad como causa del sentimiento de malestar social bastante extendido, y que se manifiesta
también en un creciente desinterés por participar en la política, trató de ser recogida en el programa del actual
Gobierno, en donde el tema laboral no estaba incluido inicialmente entre los cambios estructurales que éste
proponía. Eso quizás le llevó a plantear su último proyecto de reforma laboral como uno de cambios estructurales al
Plan Laboral de la Dictadura; con una propuesta de reforma que se decía haría carne en nuestro sistema normativo
el Principio de Libertad Sindical, acorde a los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por el Estado de Chile en el ámbito del trabajo, no sólo reconociéndolos, sino también garantizándolos
suficiente e integralmente a través de la ley.

Lógicamente, debía tratarse de una "reforma sindical", como con mucho escándalo fue "denunciada" por los
empleadores, en tanto la gran deuda pendiente, en su momento y ahora, es la de homologar nuestra legislación en
materia de relaciones colectivas de trabajo a los Convenios Nºs. 87 y 98 de la OIT, ratificados en el año 1999.
¿Cómo, si no, disminuir el enorme desnivel de poder entre empresarios y trabajadores, una de las causas primarias
de la gran desigualdad de ingresos?

Es en este contexto ideológico y político que se aprueba finalmente la ley Nº 20.940 (D.O. 8.9.2016),
autodenominada de "Modernización de las Relaciones Laborales", analizada en toda su extensión, con un
basamento doctrinario sólido, más allá de los temas específicos y de la diversidad de visiones de las y los autores en
esta obra.

Ésta comienza con un interesante trabajo de Sergio Gamonal Contreras, quien deleita, como siempre, con su
erudición e interesantes análisis, esta vez sobre: "La reforma laboral, la Constitución y la Libertad Sindical". Desde
una perspectiva bastante crítica, sostenida con sólidos argumentos jurídicos y asertividad en el lenguaje, califica la
reforma como una de carácter menor que incluso retrocede en derechos; plantea fundadamente su
inconstitucionalidad, así como una violación flagrante de derechos fundamentales consagrados en tratados
internacionales.

El profesor Gamonal Contreras destaca las dificultades para la academia en términos de cómo enseñar estas
disposiciones, debido a las contradicciones manifiestas entre el mensaje del proyecto y sus propuestas concretas, o
como salió finalmente la ley, la cual tendría algunos aspectos positivos muy a pesar de la intención de sus gestores:
"Paradojalmente, la sentencia del TC tuvo un efecto de rebote beneficioso. Si bien se estimó inconstitucional que la
coalición transitoria de trabajadores sólo pudiera negociar cuando no existiera un sindicato y que el trabajador
pudiera acceder a los beneficios del contrato colectivo si se afilia al sindicato, el gobierno se vio obligado en dar
marcha atrás en la flexibilidad feroz que había promovido. Por otro lado, en el proyecto, y por consecuencias de la
técnica legislativa, prácticamente no quedó referencia alguna al grupo negociador (con la salvedad de los arts. 316
inciso final, 324 inciso primero y artículo segundo transitorio inciso segundo), lo cual también constituye una buena
noticia".

Frente a la pregunta que se plantea de cómo interpretar esta ley, el profesor Gamonal Contreras define
categóricamente que esto será función de la judicatura. Simultáneamente argumenta a favor del inciso 2º del artículo
5º de la CPR e ilustra sobre la mecánica y los contenidos ya asentados del Control de Convencionalidad de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, para finalizar sugiriendo algunos cursos de acción para la Magistratura, los
operadores del Derecho, y también, el sindicalismo.

Seguidamente, Daniela Marzi Muñoz analiza la perspectiva de género en la reforma laboral, en su artículo titulado
"Perspectiva de género, cuota en las directivas y nuevos objetos de negociación: Un camino lento hacia el poder".
Centra sus reflexiones en la posible contribución de las innovaciones legislativas al enriquecimiento de la democracia
sindical y a la evolución del concepto de negociación colectiva en Chile. Sobre las discriminaciones de género en el
trabajo identifica y explica los dos instrumentos más validados internacionalmente para avanzar en su eliminación: las
cuotas de género (acciones o discriminación positiva) y el enfoque transversal de género o mainstream.

En cuanto a las cuotas, junto a ilustrar los basamentos teórico-doctrinales que las sustentan, así como el guarismo
de 30% de participación de mujeres en las directivas sindicales en toda la estructura [con la excepción de las
centrales] aprobado en la reforma, analiza los contenidos y alcances de las nuevas disposiciones legales
identificando varias dificultades interpretativas y de aplicación.

Es del mayor interés la evaluación positiva que realiza la profesora Marzi Muñoz de la ampliación de las materias
de negociación colectiva a temas de igualdad de género, y en particular la posibilidad que entrega la reforma de
incorporar en las negociaciones colectivas planes de igualdad de género. Según su criterio, apoyándose en doctrina
europea, especialmente española, la ampliación de las materias de negociación colectiva a temas de igualdad de
género, en particular en lo que refiere a la elaboración de planes de igualdad [por su comprensión sistémica], rompe
la restricción negativa manifestada en la prohibición de negociar materias que afecten las facultades empleadoras,
sosteniendo que una interpretación distinta vaciaría de contenido a la nueva norma. Ello, bien utilizado, abriría los
primeros resquicios para comenzar a revertir uno de los pilares del Plan Laboral de la dictadura.

Juan Pablo Severin Concha, por su parte, en su artículo "Los sujetos de la negociación colectiva y la titularidad
sindical", tras una breve pero interesante introducción teórica, aborda su tema, analizando la nueva normativa en dos
ámbitos diversos: los sujetos a los cuales se reconoce el derecho a negociar colectivamente, y la negociación en la
empresa y la titularidad sindical. En el primero asume el ámbito de aplicación de la normativa, con el objeto de
determinar en qué empresas se puede negociar al amparo de la misma y cuáles se encuentran excluidas, para,
seguidamente, referirse a la situación de los trabajadores impedidos de ejercer este derecho, no obstante que en las
empresas en las cuales ellos prestan servicios se puede negociar. En el segundo y último acápite se ocupa de la
negociación colectiva en la empresa y la titularidad exclusiva o preferente del sindicato para negociar.

Si bien su análisis es esencialmente dogmático, se complementa con referencias a disposiciones internacionales,

especialmente de la OIT, a normas constitucionales y a la jurisprudencia judicial, denotando su dominio tanto de la ley
positiva [la vigente y la próxima a entrar en vigor] como del procedimiento laboral.

Destacamos una de sus consideraciones finales, por su contribución al debate iuslaboralista. En ésta afirma que
"El texto definitivo de la ley Nº 20.940, a pesar de sus imperfecciones técnicas y de algunos aspectos de fondo
criticables, contiene una regulación que reconoce a los sindicatos como titulares del derecho a negociar
colectivamente. Por el contrario, es altamente probable que los grupos de trabajadores no dispongan de un cauce a
través del cual negociar colectivamente, toda vez que la legislación no contempla procedimiento alguno para ellos.
En esta línea, debemos reafirmar que, en nuestro concepto, el derecho a negociar de los grupos de trabajadores en
el ordenamiento chileno, desde la legislación de la dictadura y hasta que entre en vigencia la ley Nº 20.940, habrá
tenido una naturaleza y una tutela meramente legal".

El trabajo sobre "El nuevo derecho de información de los sindicatos. Un ejemplo de reforma en la periferia del
modelo", de Rodrigo Palomo Vélez, es de excelencia académica. Como señala el autor, el sistema de relaciones
laborales chileno requiere de reformas estructurales, por ello el Derecho de Información, consustancial a la Libertad
Sindical en su dimensión funcional, incluso con los avances de la nueva ley no cumpliría con los estándares
internacionales. Es de interés la diferenciación que realiza entre la información individual para el trabajador,
sancionada legalmente, y la información para las organizaciones sindicales, para definir sus planes de acción ante
las contrapartes empleadoras.

En un país en que existe poco análisis de la materia, el profesor Palomo Vélez aporta antecedentes doctrinarios de
interés sobre este derecho en general, y también en aspectos específicos [materias, objeto, oportunidad, alcance y
restricciones de la información, etc.], así como de los convenios y pronunciamientos de la OIT, fundamentando
sólidamente su análisis y particularmente sus conclusiones. Realiza, además, un interesante recuento histórico del
derecho de información para las organizaciones sindicales desde la creación de la legislación laboral, deteniéndose
en la reforma del año 2001, a la que critica por lo ambiguo de su lenguaje en el reconocimiento de este derecho,
finalizando con un análisis pormenorizado de las disposiciones contenidas en la nueva ley en comento.

Sin dejar de valorar los avances, el profesor Palomo Vélez califica como la principal falencia en el Derecho de
Información la falta de reformulación del modelo de relaciones colectivas, manteniendo su gran deuda con la Libertad
Sindical. Además, considera inadecuado y no acorde a la doctrina internacional que el deber de información del
empresario siga constreñido a cuestiones de índole económico-financiera, y que, en lo sustantivo, el derecho siga
principalmente ligado sólo a la negociación colectiva, entre otras insuficiencias.

El capítulo "Análisis crítico de la sanción de las prácticas antisindicales en la ley Nº 20.940" fue elaborado por
Cesar Toledo Corsi, especialista en la materia.

La criticidad de su análisis deriva de la mantención de un modelo que, más que reconocer la libertad sindical y
promoverla, se preocupa de su eventual "uso indebido". Este objetivo se acentuaría con la reforma, mediante una
técnica jurídica, ya tradicional en nuestra legislación, consistente en contraponer, o conflictuar si se prefiere, la
definición amplia de las prácticas antisindicales y de las prácticas antisindicales en la negociación colectiva [ahora
separadas en títulos distintos del Código] con una incontrolable tendencia a tipificar conductas en ambos ámbitos,
que directamente o indirectamente acotan o limitan derechos reconocidos en otras disposiciones legales, lo que
dificulta su aplicación, con la intención última, quizás, de rayar la cancha a la función de los jueces.

El profesor Toledo Corsi realiza un análisis exhaustivo de los cambios introducidos, de sus contenidos e
implicancias, incluyendo los sujetos activos y pasivos, ámbito temporal de aplicación, titulares de las acciones
judiciales, la procedencia y complejidades de cada una de las nuevas conductas tipificadas, tanto en materia de
prácticas antisindicales como prácticas desleales en la negoción colectiva, los problemas críticos, principalmente en
materia de derecho de huelga, las deficiencias de técnica legislativa concretas, etc., desde la valiosa perspectiva de
su aplicación práctica.

El siguiente trabajo, de Jorge Ogalde Muñoz, titulado "Modificaciones introducidas en la ritualidad del
procedimiento de negociación colectiva reglada en la empresa", muestra fehacientemente la gran utilidad de esta
obra para quienes operan directamente con los problemas legales derivados de la hiperreglamentación de la
negociación colectiva reglada en la empresa, en este caso, orientado principalmente hacia la contraparte
empleadora.

Más allá de tratarse de un análisis dogmático, realmente exhaustivo y por ello del máximo interés, subyacen a él, al
igual que en todos los otros, los principios de libertad sindical.

La mejor síntesis del artículo la realiza en profesor Ogalde Muñoz en su introducción, cuando señala que, dada la
naturaleza reglamentaria del procedimiento de negociación colectiva propiamente tal, su análisis se centra en el
detalle de su regulación y que, por razones de espacio, en la modalidad reglada en la empresa. Su estudio se
enriquece con interesantes sugerencias de interpretación, especialmente administrativa, en tanto considera que la
reforma "mantiene un sistema de reglas para el proceso de negociación regulado a tal punto de detalle que se
dificulta prever todas las posibles variantes, dejando intersticios para múltiples dudas". Finalmente, concluye su
trabajo expresando que, más allá de lo señalado, "(...) y de algunas innovaciones que parecen convenientes (como el
rol mediador de la Inspección del Trabajo), el resultado general, al menos en la parte relacionada con el
procedimiento de negociación propiamente tal, es deficiente y muy lejano de las ideas declaradas en el Mensaje
Presidencial que originó esta normativa, sin lograr un avance cualitativo respecto de lo que ya existía en esta parte
del Libro IV del Código del Trabajo."

Con Irene Rojas Miño y su trabajo sobre "Los pactos de adaptabilidad y el debate en su incorporación al sistema
jurídico de relaciones laborales chileno" volvemos a los análisis sobre los cambios legales —los propuestos y los
aprobados— desde un enfoque, principalmente, doctrinario.

Antes de presentar sus reflexiones medulares, cabe valorar el excelente y completo análisis del tema, puesto que
todo indica que esta bandera por la "flexibilidad" será parte prontamente de nuevas arremetidas de reformas, ya sean
generales o para sectores particulares de actividad, como ya acaba de suceder con la ley Nº 20.918 (D.O.
30.05.2016), relativa a los sistemas de jornada y descanso de trabajadores del sector turismo y entretenimiento.

La profesora Rojas Miño analiza los pactos de adaptabilidad como una nueva modalidad de acuerdo colectivo, el
cual, por su peculiaridad de permitir la disponibilidad de "derechos establecidos en normas mínimas", replantea el
debate sobre el objetivo tutelar del Derecho del Trabajo. Refiere a los requisitos para la existencia de estos pactos en
la experiencia comparada a fin de poder sustituir la tutela de la ley por la tutela colectiva, los que, lógicamente no
concurren en el sistema normativo laboral en nuestro país, ni menos en la reforma aprobada.

Si bien los supuestos de pactos aprobados son sólo dos, el análisis aborda tanto los que fueron en la propuesta
inicial del Poder Ejecutivo y que se suprimieron con el veto presidencial con ocasión del fallo del Tribunal
Constitucional, como aquellos que tuvieron origen en propuestas parlamentarias en la Cámara de Diputados,
acogidas como indicaciones de parte del Gobierno, y que finalmente quedaron en la ley.

Junto a realizar un pequeño recorrido sobre los diversos intentos pre y paralegislativos, así como de otras
iniciativas legales relacionados con los pactos de adaptabilidad desde el año 2000 a la fecha, entra de lleno al
análisis de los pactos contenidos en el proyecto de reforma, destacando que, por las materias objeto de pactos, así
como por los cuasiinexistentes requisitos de representatividad sindical para su aprobación [agravados por un sistema
de atomización sindical que enclaustra la negociación colectiva en la empresa] —junto a la posibilidad inicial de
extensión unilateral del empleador a trabajadores individuales no cubiertos por los acuerdos, obviando la innegable
desigualdad de hecho en que éstos se encuentran—, todos ellos implicaban una disminución de derechos
reconocidos en la legislación vigente.

Tomando como referencia la experiencia comparada en que estos pactos operan, y que jurídicamente implican
derogar normas legales tuitivas para sustituirlas por otras de fuente contractual colectiva, la profesora Rojas Miño
termina analizando los dos tipos de pactos aprobados, uno de los cuales refiere a la distribución de las jornadas
semanales de trabajo y descanso, demostrando su limitado impacto; y sobre el otro, sobre jornadas de trabajo con
tiempo presencial en la empresa y fuera de ella, señala la innecesaridad de la norma, pues ya existiría la posibilidad
de hacerlo con la actual legislación en acuerdos individuales —lo cual también permite la nueva—, con el agravante
de incluir a las mujeres dentro de las categorías expresamente consideradas, retrotrayéndose el legislador a etapas
superadas, en que valían criterios de distinción de género sin fundamentación o, claramente, de índole sexista.

El artículo de Ariel Rossel Zúñiga versa sobre "La extensión de beneficios pactados en un instrumento colectivo". A
partir de una mirada histórica de nuestra legislación positiva laboral ubica el origen de esta norma en el Plan Laboral
y su concreción en la codificación de los decretos leyes de la dictadura en el Código del Trabajo de 1987, calificando
la redacción de entonces como claramente antisindical.
 Rescata la reforma de este instituto por la ley Nº 19.069 de 30 de julio de 1991, vigente hasta hoy día, planteando
entre sus falencias dificultades interpretativas [lo que habría dado lugar a innumerables dictámenes de la Dirección
del Trabajo], así como el hecho de ser sólo de potestad del empleador la extensión de beneficios. Destaca en este
punto el enorme desequilibrio que esta facultad discrecional genera en las relaciones laborales, en tanto incluye tanto
el contenido a extender como la decisión de los sujetos a beneficiar con dicha extensión. Rossel Zúñiga concluye el
análisis de la norma vigente expresando: "Por último, más allá del conjunto de deficiencias técnicas o doctrinarias
que el análisis de este artículo 346 puede arrojar, lo particularmente importante a estudiar son los efectos
antisindicales que se generan a partir de la norma, el desincentivo a incorporarse a la organización sindical para
trabajadores a los que se les extienden los beneficios, el escaso compromiso de los trabajadores con una
organización que obtiene lo mismo que los demás trabajadores sin necesidad de negociar colectivamente, y el costo
para quienes participan de la negociación soportando una huelga y el no pago de remuneraciones que sólo se radica
en el patrimonio de quienes pertenecen al sindicato. En este escenario, se hacía ineludible que el tema fuera
abordado por el proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones laborales".

El estudio también incluye un completo recuento del debate legislativo ocasionado con la propuesta de reforma del
Poder Ejecutivo, incluyendo el requerimiento al TC y su fallo, antecedentes valiosos en caso de eventuales futuras
interpretaciones que requieran desentrañar la historia de la ley; así como un exhaustivo análisis de cada una de las
disposiciones legales que modifican la normativa actual. Se concluye que "En resumen, las normas en cuestión han
transitado por un largo período de debate legislativo, que nos permitió conocer las intenciones de los legisladores, y
han sufrido supresiones de importancia a propósito del fallo del Tribunal Constitucional. Estas circunstancias
modificaron uno de sus aspectos centrales, el cual estaba incluido desde el inicio de la tramitación legislativa, como
lo es la extensión automática por afiliación sindical, pero su resultado sigue siendo un cambio de paradigma con lo
existente en el actual Código del Trabajo".

Eduardo Caamaño Rojo aborda, con su excelencia habitual, el análisis de otro tema particularmente relevante y
que titula "La reforma laboral y el fortalecimiento del derecho a huelga: un puente demasiado lejos". Qué duda cabe,
por el mero título, que se trata de un profundo análisis crítico de la normativa aprobada sobre el derecho humano
fundamental de huelga. Así lo reconoce expresamente el autor en un párrafo de su introducción, cuando señala: "En
el presente estudio, se analizarán las principales modificaciones que incorpora la ley Nº 20.940 en materia de huelga
y se buscará poner de manifiesto que, salvo las auspiciosas pero vacías palabras del mensaje con que fue enviada la
reforma al Congreso Nacional, el modelo normativo de huelga —que es una pieza más del engranaje del sistema de
negociación colectiva derivado del Plan Laboral— se mantiene incólume, pero con nuevas y graves restricciones,
como, a su vez, expuesto a múltiples potenciales conflictos, cuya resolución en sede administrativa o judicial resulta
incierta".

El profesor Caamaño se impone la interesante tarea de confrontar las declaraciones discursivas del Mensaje
Presidencial con sus propuestas legales concretas a fin de evidenciar la falta total de coherencia entre ellas. En
paralelo y con la finalidad de demostrar que las verdaderas pretensiones de la reforma serían sólo las de legitimar los
pilares del Plan Laboral de la dictadura, confronta la normativa propuesta por el Gobierno con las premisas del propio
autor del Plan Laboral, expuestas en su libro "La Revolución Laboral en Chile". Una vez despejado el marco
referencial, el profesor Caamaño acomete, también tomando la estructura de la actual legislación sobre huelga, el
análisis exhaustivo de las nuevas regulaciones recién aprobadas.

Valga como síntesis de sus conclusiones parte de las reflexiones finales del autor: "Como se advirtiera al comienzo
de este ensayo, la revisión crítica de la reforma laboral no tiene nada de alentadora desde el punto de vista del
fortalecimiento de la libertad sindical en el país, por lo que nuestro sistema colectivo de relaciones laborales sigue
manteniendo el triste rótulo de limitar en exceso el ejercicio de los derechos fundamentales de negociación colectiva
y de huelga. Chile está, por consiguiente, aún lejos de desprenderse de las ataduras y de la verdadera maldición que
para estos derechos fundamentales representa el Plan Laboral. Con lo dicho se quiere poner de manifiesto que, en
un plano respetuoso de la libertad sindical, resulta inaceptable que se constriña la negociación colectiva y el derecho
a huelga a ser básicamente mecanismos orientados a la determinación de remuneraciones y condiciones de trabajo
en base al aporte a la productividad. Nada obsta, en todo caso, que sindicatos y empresarios puedan optar por
criterios de productividad en sus instrumentos colectivos, pero ello debe ser expresión de acuerdos libres,
susceptibles de adoptarse en cualquier tiempo, por la duración que ellos quieran y, naturalmente, a cualquier nivel. Lo
odioso es la forma que la legislación laboral en la actualidad, y sobre todo en el futuro, seguirá manteniendo este
esquema limitativo e interventor que redunda en condiciones inaceptables de precariedad y de desigualdad para un
número significativo de trabajadores. A su vez, se ha buscado poner de manifiesto como la reforma laboral no
representa ningún avance en el fortalecimiento del derecho a huelga, preservando, por el contrario, la lógica y el
esquema procedimental propio del Plan Laboral. Claramente, nunca existió voluntad política por realzar el valor de la
huelga, dado que este derecho fundamental incide directamente en los niveles de poder que pueden ostentar las
organizaciones sindicales en relación con las empresas, como, asimismo, porque abre espacios o niveles distintos
para el desarrollo de negociaciones y acuerdos con los empleadores que el 'lado oscuro de la Fuerza', profunda y
transversalmente asentado en el sistema político, no está dispuesto a aceptar ni a tolerar."

Siguiendo una secuencia lógica, al estudio anterior le sigue el realizado por el profesor Pablo Arellano Ortiz, que
denomina: "Servicios mínimos y servicios esenciales: historia de una confusión en tres actos".

El interesante trabajo del profesor Arellano Ortiz parte fijando el marco doctrinario y las dimensiones conceptuales
del Derecho de Huelga, en lo que destaca que este derecho no puede ser reconocido parcialmente. Distinto es, más
desde posiciones políticas e ideológicas que jurídicas, que este derecho pueda sufrir restricciones, que es lo que
sucede en la actualidad, mediante una confusión conceptual alarmante, que sólo contribuye a que este ya menguado
derecho en la normativa laboral siga perdiendo todos sus contornos. La referencia específica es a las
denominaciones de servicios mínimos y servicios esenciales.

La estructura del estudio contempla un repaso a la legislación actual sobre servicios mínimos y servicios
esenciales, o, si se quiere, previa a la reforma; de allí salta a un exhaustivo estudio de los planteamientos de la OIT
sobre la materia, como referente conceptual, para finalizar con un detallado examen de la nueva normativa.

Este trabajo es de gran valor por su prolijidad y detallado estudio de la legislación nacional vigente y futura, y por el
análisis muy completo de las definiciones de los órganos de control de la OIT en los temas en controversia; identifica
con bastante precisión las múltiples limitaciones al derecho de huelga, a partir de la nueva obligación legal de fijar
servicios mínimos previo al inicio de todo proceso de negociación reglada.

Como bien concluye el profesor Arellano Ortiz, "(...) al parecer establecer una nueva regulación debería haber sido
en el sentido de entregar una mayor protección a la libertad sindical y una mayor efectividad al derecho a huelga". No
obstante, más allá de leves avances de la normativa, desgraciadamente ésta no se ajustaría a los lineamientos de los
órganos de control de la OIT. "A nuestro entender nuestro país debiese escuchar a la OIT en relación a la importancia
de la protección de la libertad sindical y el ejercicio efectivo del derecho a huelga. Así, ha señalado que "en relación
con el Convenio Nº 87, la Comisión subraya que en ausencia de un sistema democrático en el que se respeten los
derechos fundamentales y libertades públicas, la libertad sindical no puede desarrollarse plenamente". Además, "la
Comisión subraya la importancia de solucionar los problemas señalados en materia de libertad sindical y de
negociación colectiva, habida cuenta de que no sólo son derechos fundamentales en el trabajo, sino que contribuyen
también de manera esencial a la democracia, y al desarrollo económico y social". Entonces, sin lugar a dudas, si se
mejora el ejercicio de los derechos colectivos, como el de huelga, avanzaremos hacia una mejor y más completa
democracia".

El artículo de Mónica Vergara del Río, sobre "Negociación colectiva de sindicatos interempresa y de los
trabajadores eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria", constituye un muy buen trabajo analítico de la
nueva legislación, en la cual el circunscribir el ámbito de la negociación sólo al nivel de empresa, eje central del Plan
Laboral, fue una dimensión clave a mantener y reforzar en la propuesta gubernamental que finalmente fue aprobada.

Su trabajo contiene conceptualizaciones de interés, entre otras, la distinción entre titularidad y legitimidad de
negociar colectivamente, incluyendo la noción de buena fe o ligando estos conceptos al deber de información, lo que
la lleva a afirmar que: "Lo primero que salta a la vista en nuestro régimen legal es el limitado reconocimiento de
sujetos laborales legitimados para negociar en el marco de la negociación reglada. Sólo se reconoce esta
legitimación a los sindicatos de empresa, así como el derecho de información. Como veremos, la reforma presume
de ampliar esta legitimación a algunos sindicatos interempresas —respecto de los socios de empresas medianas y
grandes— y a los sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, pero tal reforma no cumple con los requisitos
mínimos que exige la legitimación para negociar; esto es, proponer, negociar y celebrar contratos colectivos,
ejerciendo los derechos que caracterizan la negociación colectiva".

El artículo de la profesora Vergara del Río, a diferencia de otros, combina el ejercicio jurídico comparativo de las
normas aprobadas con las hasta ahora vigentes en lo referido al derecho de negociación colectiva de los sindicatos
interempresa y de la negociación de los trabajadores eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria, con la
inclusión de cifras y estadísticas que enriquecen la reflexión. Por lo acucioso y bien fundado de su análisis, será sin
duda un valioso aporte para el debate de futuras reformas más sustantivas que la actual.

"Horas de trabajo sindical, fueros, quórum de constitución, y reglas especiales para las micro y pequeñas
empresas en la negociación colectiva" es el tema de estudio y análisis de Alfredo Sierra Herrero, dando cuenta de
otras materias relevantes de la reforma, con su frondosa reglamentación legal.

Para algunos, los temas del artículo pueden parecer poco relevantes, no obstante, el trabajo que realiza el profesor
Sierra Herrero, combinando el ejercicio comparativo de las normas preexistentes y las de la nueva ley con la entrega
de los fundamentos esgrimidos para las modificaciones, será de gran utilidad en caso de requerirse interpretaciones
administrativas o judiciales para su aplicación. También ayudará al grueso del sindicalismo nacional, con su
acendrada cultura legalista, así como a los empleadores, en materias que parecieran menores, pero que son de
frecuente conflicto al interior de las empresas.

De la lectura del estudio es posible identificar la inmensa cantidad de normas especiales o de excepción para las
empresas de menor tamaño, constituyéndose en un eje que atraviesa todos los institutos de la negociación colectiva
y, con particular énfasis, la libertad sindical de los trabajadores de empresas de 50 trabajadores o menos, mediante
quórums de constitución de sindicatos que harán imposible, salvo algunas mínimas excepciones, el derecho de
sindicación garantizado constitucionalmente. Entre las materias con diferenciaciones significativas, el estudio da
cuenta y analiza el derecho de información; el régimen diferenciado de multas por prácticas antisindicales y prácticas
desleales en la negociación colectiva; la negociación con sindicato interempresa; la reincorporación de trabajadores
en huelga; sobre trabajadores excluidos del derecho a negociar colectivamente, las cuotas femeninas en la comisión
negociadora sindical, del plazo mínimo para negociar colectivamente, etc. Como se ve, un análisis descriptivo y
sistemático de esta normativa será un gran aporte parra empleadores de pequeñas y micro empresas.

Entre las muchas críticas que ha recibido la nueva ley que regula el sistema colectivo de relaciones laborales, se
encuentra la excesiva intervención del Estado, no sólo a través de la ya conocida hiperreglamentación, sino también
por una excesiva ampliación de las facultades de la Dirección del Trabajo, antes y durante el proceso negociador. De
este punto se hace cargo el artículo sobre "La reforma laboral y la función de la Dirección del Trabajo de resolver los
conflictos laborales (mediación y arbitraje)", de la autoría de José Francisco Castro Castro, académico y actual Jefe
del Departamento Jurídico de la DT.

Asumiendo el tema desde una apreciación positiva, el trabajo de Castro Castro se centra en "los cambios que
plantea la reciente reforma laboral respecto de una de las labores que históricamente ha venido desarrollando la
Dirección del Trabajo, y que tiene que ver con la solución de los conflictos laborales. En este plano, el proyecto
plantea algunas innovaciones particularmente en materia de mediación y arbitraje, las que merecen ser conocidas,
estudiadas y difundidas". Para ello comienza con un interesante análisis teórico del conflicto laboral y sus métodos de
solución, distinguiendo entre conflictos jurídicos y económicos y conflictos individuales y colectivos; dentro de estos
últimos diferencia, de una parte, la conciliación y la mediación [formas de instar a las partes a llegar acuerdos] y, de
otra, el arbitraje [mecanismo de resolución de un conflicto por un tercero].

Según Castro Castro, las nuevas responsabilidades del ente administrativo serían parte de las ideas matrices y de
los objetivos del Proyecto de Gobierno, señalando y citando al respecto los siguientes párrafos: "Al revisar el Mensaje
Nº 1055-362, dirigido a la Cámara de Diputados, podemos observar que el tema de los mecanismos de solución de
conflictos tiene un espacio importante en el texto. En efecto, cuando se habla del objetivo del proyecto, se señala que
'esta iniciativa legal apunta al desarrollo de relaciones laborales modernas, justas y equilibradas entre las partes, en
las que predomine el diálogo y el acuerdo, combinando objetivos de equidad, eficiencia y productividad'. Para ello, se
cree impostergable 'promover espacios efectivos de diálogo y acuerdo que colaboren a compatibilizar las
necesidades derivadas del dinamismo, la competitividad y la productividad de las empresas en la economía nacional
y global, con relaciones laborales en donde exista una justa distribución de la renta, un trato respetuoso de los
trabajadores y en el que se fortalezca la organización y capacidad de negociación de los trabajadores, a través de los
sindicatos'".

En cuanto a la institucionalidad para encausar la solución de los conflictos laborales, esta iniciativa legal 'busca
también legitimar un sistema institucional que permita procesar el conflicto laboral al interior de las empresas,
generando un procedimiento que contiene un conjunto de incentivos destinados a promover el diálogo directo entre
las partes, el acuerdo y mecanismos pacíficos de resolución de controversias'".

El estudio de las facultades históricas de la Dirección del Trabajo, en materia de conciliación y mediación, cuya
fuente es su Ley Orgánica, se ve enriquecido por el análisis de diversas modificaciones legales acaecidas en las
últimas décadas y por las muchas instrucciones y órdenes de servicio con las que la institución ha normado el actuar
de sus funcionarios en antiguas y nuevas competencias. Sus funciones en el arbitraje —voluntario u obligatorio—,
circunscritas a competencias especialmente administrativas y de secretaría del cuerpo arbitral, sólo se le entregan
con la reciente reforma legal.
 El autor también realiza un interesante y pedagógico ejercicio de análisis de las nuevas competencias a asumir por
la Dirección del Trabajo en materia de solución de conflictos, detallando, con mucha propiedad, los desafíos que
estas nuevas responsabilidades implican para la institución.

Otras de las críticas importantes que se le hacen a la Ley Nº 20.940 (D.O. 8.09.2016), de Modernización de las
Relaciones Laborales, es que judicializará el sistema de relaciones colectivas, ya sea por las atribuciones que se le
asignan en la ley a los tribunales, a la excesiva reglamentación, que terminará en conflictos interpretativos y también
por la deficiente técnica legislativa del nuevo texto legal, la que se agravó tras el fallo del Tribunal Constitucional y el
veto presidencial.

Se sostiene, y con fundamentos, que no corresponde en una sociedad democrática que la solución de conflictos
político-sociales se transfieran al ámbito judicial, transformándolos erradamente en conflictos jurídicos y trasladando
a la magistratura no sólo la solución de conflictos que no les son propios, sino también haciendo caer en ellos culpas
y responsabilidades que debiesen corresponder a las partes en conflicto, en el ejercicio pleno de la libertad sindical, o
a otros poderes del Estado.

Pues bien, los últimos dos estudios de esta obra se abocan a la problemática en cuestión, aunque desde
perspectivas muy distintas.

El primero de ellos, de la jueza del Trabajo de Concepción, magistrada Valeria Cecilia Zúñiga Aravena, se titula
"Judicialización de los conflictos colectivos". Se trata de un trabajo imprescindible de leer, como todos los reseñados,
pero particularmente relevante para académicos, magistrados, funcionarios del trabajo y operadores del Derecho. Da
un muy interesante y detalladísimo estudio de cada una de aquellas disposiciones de la nueva ley que inciden en lo
que ella identifica como uno de los propósitos del Gobierno con la reforma, y con el que introduce su análisis: "La
actual ley, plasmada en la reciente reforma en Derecho Colectivo y su respectivo proyecto de ley, en principio tiene
por objeto modernizar el sistema de relaciones laborales chileno en pos de garantizar un adecuado equilibrio entre
las partes con pleno respeto a la libertad sindical conforme a los convenios internaciones que nuestro país mantiene
vigentes, según lo aseveró el propio Poder Ejecutivo en su mensaje presidencial. Con este fin, en su iniciativa se
propuso que fuesen las propias partes involucradas las que resolvieran sus conflictos, evitando su judicialización y la
injerencia del Estado para garantizar la tutela de la parte más débil, por lo que en pos de este reemplazo en la
solución de las dificultades por los propios trabajadores y empleadores y no por la judicatura, se señaló que lo que se
intentaba era iniciar el diálogo y el entendimiento entre los actores de la relación laboral, promoviendo su igualdad
con el objeto de remover la desconfianza en su capacidad para organizarse y colaborar mutuamente".

La pregunta alrededor de la cual la magistrada Zúñiga Aravena realiza su detallado análisis es sobre si el proyecto
aprobado logra el propósito del Gobierno; en sus palabras: "Ciertamente cabe cuestionarse acerca de si se
reemplazó la solución de los conflictos en Derecho Colectivo entregando su resolución preferentemente a las partes
o, por el contrario, se mantuvo su judicialización más allá de lo que el mensaje sugería, generando finalmente cierta
desconfianza en la autonomía colectiva al entregar los conflictos y su sentencia a los tribunales de justicia. Al
respecto debemos tener presente que la voz 'judicializar', según el Diccionario de la Real Academia Española,
significa 'llevar por vía judicial un asunto que podría conducirse por otra vía, generalmente política'".

Después de identificar y analizar casi 20 nuevas situaciones que, tras la reforma, podrían tener que ser resueltas
por los tribunales de justicia, arriba a las siguientes conclusiones, entre otras: Se advierte "una falta de incentivos
para eliminar los conflictos judiciales sin que se confíe en la autonomía colectiva al buscar una solución heterónoma
al conflicto, más que la propia negociación entre las partes y, cuando ésta fracasa, buscar soluciones, ya sean
judiciales o auxiliares. Frente a ello el problema que puede surgir con esta judicialización es el mismo de antaño, es
decir, que finalmente termine por instrumentalizarse el conflicto a través de la misma judicialización, como en
aquellos casos en que estratégicamente se recurra al tribunal para suspender la huelga, desconociendo justamente
lo que propone el mensaje de la ley. Claramente hay una desconfianza de la autonomía colectiva y se están llevando
por una vía no adecuada una serie de cuestiones que debieran ser resueltas por los mismos actores en la sede que
corresponda. Pareciera, además, que no es una cuestión meditada el traspasar esta pesada carga a los tribunales,
sin que se provean los recursos ni herramientas para hacerse cargo de ella, lo que podría traer consigo problemas de
eficiencia en la resolución de estas materias".

El último trabajo de esta obra es de Claudio Fernández Melo, denominado "Titularidad y actuación sindical.
Defensa (tutela) judicial de los intereses colectivos". Este artículo, direccionado fundamentalmente a autoridades
públicas y a las dirigencias sindicales, aborda el problema, comprobado empíricamente, de la disociación que se
realiza por la inmensa mayoría de los sindicatos entre sus responsabilidades-facultades y el ejercicio de la tutela
judicial de derechos individuales y, principalmente, colectivos de sus asociados.
 La idea central del autor es que la falta de capacidad de las dirigencias para asumir como parte de sus
obligaciones accionar como legitimario activo en la defensa judicial de intereses colectivos se vería agravada tras la
actual reforma laboral, la que conducirá a una judicialización de la negociación colectiva.

El profesor Fernández Melo identifica temas relevantes en tres períodos diferentes: antes, durante y en la
finalización de un proceso de negociación colectiva. Realiza también un interesante análisis de dogmática jurídica,
argumentando positivamente la defensa sindical de intereses colectivos como parte de las garantías constitucionales.

Termina su análisis, que no se puede sino compartir por todos aquellos que apuestan y se comprometen con el
fortalecimiento sindical, realizando algunas propuestas y conclusiones, tales como: i) al no existir dentro de los
sindicatos en Chile la convicción de que la representación judicial de la organización y de los afiliados es parte de la
acción o actuación sindical, se permite que los empleadores afecten la unidad interna de la organización y fomenten
la percepción de su falta de utilidad en la representación de los afiliados; ii) a fin de no contribuir a afectar el derecho
de tutela judicial de la organización y de sus afiliados, es preciso adoptar la decisión de entregar a los sindicatos de la
pequeña y mediana empresa los medios para enfrentar este nuevo escenario, potenciando fuertemente las oficinas
de defensa laboral, como única posibilidad de evitar que ante este nuevo modelo se produzca una desigualdad de
defensa o de armas durante el proceso de negociación colectiva aprobado, y iii) la reforma no sólo debe ser
entendida como un esfuerzo por establecer un marco referencial que simplifica los procesos de diálogo colectivo, que
consagra un aparente derecho a huelga efectiva, que amplía el nivel de la información y las materias a negociar por
parte trabajadores y empleadores, sino que también como la oportunidad de potenciar y proteger la actuación
sindical, tanto en el orden interno como externo, en la defensa y protección judicial de los derechos colectivos.

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dignidad-en-el-derecho-del-trabajo/ [visitado el 10.11.2016].
S , Alain, "Grandeza y miseria del Estado Social", en New Left Review 82, septiembre-octubre 2013, [en línea]
http://newleftreview.es/authors/alain-supiot [visitado el 22.09.2016].

1* Abogada. Licenciada en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Estudios de especialización en relaciones laborales en Centro de
Internacional de Formación OIT (Torino), Universidad de Bolonia (Italia) y Universidad Castilla La Mancha (España). Se desempeñó como
Directora del Trabajo (1994-2004). Es profesora de Derecho Laboral y directora del Centro de Relaciones Laborales de la Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad Central. Directora de la Maestría Internacional en Políticas de Trabajo y Relaciones
Laborales, Universidad Central y Universidad de Bolonia.

Pareció pertinente comenzar este prólogo con la cita de Aristóteles en tanto ilumina las ideas y valores que subyacen al análisis de esta
introducción y del libro, que ya ocupaban a los filósofos de la antigua Grecia, 400 años a. C., si bien en contextos históricos tremendamente
diferentes.

2S , Wilfredo, "Hugo Sinzheimer y el valor de la persona y su dignidad en el Derecho del Trabajo", 2009, [en línea] en
https://wilfredosanguineti.wordpress.com/2009/10/31/hugo-sinzheimer-y-el-valor-de-la-persona-y-su-dignidad-en-el-derecho-del-trabajo/
[visitado el 10.11.2016]. En el mismo blog se encuentra el ensayo en comento.

3S , Alain, "Grandeza y miseria del Estado Social", en New Left Review 82, septiembre-octubre 2013, p. 165, [en línea]
http://newleftreview.es/authors/alain-supiot [visitado el 22.09.2016].

Siguiendo con su reflexión, agrega que "[e]n lugar de contentarse simplemente con fijar las reglas del juego social, el Estado permite que
los jugadores modifiquen ciertas reglas a lo largo de la partida, cuyo objetivo es aproximarse lo más posible a un reparto justo de la riqueza.
La Justicia ya no aparece como un ideal, suspendido en el universo de las ideas, que justifica una distribución estable de bienes y lugares,
sino como un horizonte para la acción, aquello que una popular definición del Digesto llamaba la 'constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo que se merece' y que la Declaración de Filadelfia proclama como el 'objetivo central de toda política nacional e internacional'. Para
mantener ese movimiento perpetuo, el Estado social otorga a los ciudadanos el derecho a oponerse a la ley y abre la puerta a los
mecanismos de representación y negociación colectiva, que convierten la energía empleada en los conflictos en nuevas reglas".

4S , Alain, "Grandeza y miseria del Estado Social". Ibíd.

5H , David, "Breve historia del neoliberalismo", 2005, [en línea] en

http://www.extension.edu.uy/sites/extensión.edu.uy/files/breve_historia_del_neoliberalismo._harvey.pdf [visitado el 18.08.2016].

6H , Friedrich A. Derecho, legislación y libertad, Volumen 3 "El orden político de una sociedad libre", "Capítulo XVI La errada evolución
del ideal democrático", 1979, Unión Editorial S.A. Madrid. Disponible [en línea] en
http://www.unizar.es/departamentos/estructura_economica/personal/dgallego/documents/Hayeksistemaspoliticos.pdf [visitado 8.8.2016]. En
este volumen el autor se explaya y justifica su visión de democracia limitada y su concepción reductiva de ella a sólo un "método de
gobierno". Diferencia entre normas y reglas; las primeras son aquellas que garantizan el ejercicio de las libertades individuales, en especial
las relacionadas a las libertades económicas, que el liberalismo denomina leyes naturales. Las segundas engloban a las leyes, las que sólo
podrían emitirse dentro de los límites predefinidos.

Para más sobre el tema ver "Entrevista de James Buchanan a Friedrich A. von Hayek" (1988), disponible [en línea] en
http://www.cedicelibertad.org/?p=1483 [visitado 8.08.2016]. En esta entrevista Hayek se refiere a Austria como un país gobernado por los
sindicatos. En cuanto a Inglaterra, a poco de haber asumido el gobierno M. Thatcher, señala "No sé cómo es en otros países. Estoy más
preocupado, porque es lo más peligroso en este momento, con el poder de los sindicatos en Gran Bretaña. Mientras que la gente es bastante
consciente de que las cosas no pueden seguir de esa manera, nadie está del todo convencido de que este poder de los sindicatos para hacer
cumplir salarios que ellos consideran justos no es algo justificable. Quiero decir que creo que en este momento hay un gran conflicto en el
partido conservador, hasta el punto de que la mitad del partido aún cree que se puede actuar con la presente ley y llegar a un acuerdo con los
líderes sindicales, mientras que los otros ven que, a menos que estos privilegios de los sindicatos, que les permiten usar la coerción y la
fuerza para llegar a sus fines, sean de alguna manera revocados o eliminados, no hay esperanza para curar al sistema. Los británicos han
creado un sistema automático que los lleva a mayor y mayor uso de poder para redireccionar la economía, por lo que, a menos que se elimine
la fuente de ese poder, que es el poder monopólico de los sindicatos, esto no se puede corregir".

7H , Friedrich A., "El atavismo de la justicia social", en Revista Estudios Públicos, Nº 36, 1989, [en línea] en
http://www.cepchile.cl/cep/site/artic/20160303/asocfile/20160303183132/rev36_hayek.pdf [visitado 5.09.2016], p. 185. Este ensayo
originalmente correspondió a The 9th R.C. Mills Memorial Lecture, dictada en la Universidad de Sydney el 6 de octubre de 1976.

8H , "El atavismo de la justicia social", pp. 182-183. Reafirmando sus planteamientos, expresa que: "El total vacío de la frase 'justicia
social' se demuestra en el hecho de que no existe ningún acuerdo sobre lo que requiere la justicia social en cada instancia particular; también
en que no existe ningún test conocido a través del cual decidir quién está en lo correcto si las personas difieren, y que ningún esquema
preconcebido de distribución puede ser efectivamente diseñado en una sociedad cuyos hombres son libres. Esto en el sentido que les es
permitido usar su propio conocimiento para sus propios propósitos. En efecto, la responsabilidad moral individual por las acciones de cada
uno es incompatible con la realización de cualquier modelo general de distribución".

9H , Friedrich, Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial, 1960, Madrid. Ver también B , Norberto, El tiempo de los derechos,
Editorial Sistema, 1991, Madrid.

10B . Harald, "Selección de escritos políticos y económicos de Milton Friedman", [en línea] en
http://institutoamagi.org/download/BeyerHarold-SeleccióndeescritospolíticosyeconómicosdeMiltonFriedman pdf [visitado 6.10.2016].
 "Al igual que otros pensadores liberales, Friedman ve en el Estado una amenaza para la libertad individual. El Estado, en opinión de este
economista, tiene una tendencia casi natural a intervenir en la vida de las personas, por lo que los mecanismos institucionales de pesos y
contrapesos son insuficientes para contrarrestar dicha amenaza. Friedman ve en una economía de mercado extendida, por tanto, una
posibilidad de compensar el poder del Estado. La actuación del Estado en la vida económica de una sociedad debe estar sujeta,
principalmente, a garantizar el cumplimiento de las leyes y el respeto a los derechos de propiedad. En la medida de que ciertos efectos
externos aconsejen la intervención del Estado en el campo económico, éste debe hacerlo, en la medida de lo posible, sólo sobre la base de
reglas definidas por la legislatura, y sólo si los beneficios de la intervención son mayores que los costos".

11Creada por Hayek en 1945.

12P , José, La revolución laboral en Chile, 3ª edición, Editorial Zig-Zag, Chile, 1990, p. 49.

13B G , Antonio (2016), "La huelga no es un delito, sino un valor central de la democracia", [en línea]
enhttp://www.eldiario.es/contrapoder/huelga_Airbus_6_481961820.html[visitado el 6.2.2016].

14H , Carlos, "Trump, el Brexit y los nostálgicos de los 90 en Chile", [en línea] en
http://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/2016/11/18/trump-el-brexit-y-los-nostalgicos-de-los-90-en-chile/ [visitado el 18.11.2016].

15Según H (ibíd.), "El segundo silencio de los nostálgicos de los años 90 y de las autoridades y dirigentes de partidos actuales es
sobre las desigualdades económicas, medidas con datos objetivos y subjetivos. Utilizando la metodología desarrollada por los economistas
Emmanuel Saez y Thomas Piketty, que usa las declaraciones de impuestos y no las encuestas de ingreso, Eduardo Engel (2013) mostró que
las desigualdades de ingreso en Chile eran superiores a las que existen en los otros países de América Latina y son muy altas entre los de la
OCDE. El 1% más rico concentra un 28,7% del ingreso (en Uruguay es 14,1%; en Argentina, 16,75%, y en España, 8,25%), muy superior a
los demás países de la base de datos de Piketty y Sáez, en los cuales ningún país llega al 21%. Si se considera un grupo más reducido de
personas, el 0,1%, los que Robert A. Dahl llamó 'los notables económicos', la concentración del ingreso alcanza al 13,7%, más alta que la que
existe en EE.UU., 10,5%. Aún más, si se examina el ingreso que posee un porcentaje menor de la población, el 0,01% (unas 1.700 personas),
ellas concentran el 6,2% del ingreso, bastante superior al que tiene ese mismo porcentaje de individuos en los EE.UU., que alcanza al 4,08%.

Los datos subjetivos sobre la concentración de la riqueza que ha reunido el CERC desde hace años confirman esta realidad objetiva. El
reciente Barómetro de la Política (...) mostró que la inmensa mayoría, 87%, está de acuerdo con la afirmación 'los ricos son cada vez más
ricos'; 80% rechaza la afirmación 'Chile está ganando la batalla de las desigualdades', y un 83% está en desacuerdo con la frase 'están
disminuyendo las diferencias entre ricos y pobres'. Los resultados de estas tres preguntas son similares a las anteriores mediciones, hechas
el 2008 y el 2012. La percepción de las desigualdades se expresa en opciones más amplias de nuestra sociedad, como las preferencias por
la libertad y la igualdad. Si en 1989, la mayoría de los chilenos prefería la libertad sobre la igualdad, 57% y 39%, y estaban empatados en
1990, 48% y 47%, respectivamente, en 1996 subió al 51% el porcentaje de los que prefirieron la igualdad y cayó el apoyo a la libertad al 38%.
En la próxima ocasión en que se aplicó la pregunta, el 2001, la mayoría de los chilenos prefirió la igualdad, 58%, y una minoría, 37%, la
libertad. La tendencia a favor de la igualdad se reafirmó, empinándose al 77% en la encuesta de 2010 y al 74% en el 2016", en el Barómetro
ya citado.
 1. L , C

S G C
*
16

S : 1.1 La libertad sindical en el País de las Maravillas. 1.2 Una reforma incoherente y que retrocede
en derechos. 1.3 Una reforma inconstitucional y que violenta derechos fundamentales de tratados
internacionales. 1.4 ¿Cómo interpretar esta reforma? 1.5 Conclusiones: ¿Las leyes de Atenas o de Creonte?

- ¿Quieres decirme, por favor, qué camino debo tomar para salir de aquí?

- Eso depende mucho de dónde quieres ir —respondió el Gato.

- Poco me preocupa a dónde iré, Alicia.

- Entonces, poco importa el camino que tomes —replicó el Gato.

A P M
L C

1.1 L P M

Resulta difícil tener que describir el panorama generado con la reforma laboral de Bachelet.
El escenario parecía ideal. Luego, de un gobierno de derecha ganaba la Nueva Mayoría, una
coalición aparentemente progresista que prometía cambios al modelo, emparejar la cancha,
disminuir las desigualdades y emprender una reforma educativa y tributaria de importancia.
Estos cambios eran moderados, en el sentido de avanzar hacia una verdadera economía
social de mercado en un país como el nuestro, por ser de los más neoliberales del mundo. No
se detectaron cambios anticapitalistas o antisistema.

Por otro lado, se lograban las mayorías parlamentarias necesarias para reformar de verdad
el Plan Laboral de la dictadura.

Sin embargo, luego de más de dos años de gobierno sabemos que esas multas eran solo un
eslogan para hacerse con el poder. La élite política de izquierda, del centro y de la derecha ha
estado financiado legal e ilegalmente por la élite económica, generando una ruptura grave de
la democracia y del Estado de derecho.

Andrés Bello define la ley como "una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite" (art. 1º del Código Civil).
En la actualidad estas palabras están vacías de contenido, porque la ley se ha transformado
en una manifestación de la voluntad de los grupos empresariales para proteger sus intereses
de corto plazo.
 Ésa es la situación actual: un legislador deslegitimado y espurio, que con un gobierno
bastante corrupto17 aprueba una supuesta reforma en favor de los sindicatos. Y, al leer el texto
aprobado, resulta evidente que es una reforma menor, cosmética, con graves retrocesos,
inconstitucional y neoliberal. Luego del fallo del Tribunal Constitucional (rol Nº 3016-16),
algunos de los pequeños avances fueron revertidos y por ello el Ejecutivo, mediante veto,
suprimió algunas de las normas proempresariales fomentadas por parlamentarios de gobierno.

Aunque se ha insistido en que es un paso adelante, durante la tramitación de esta ley fueron
numerosas las voces de alerta desde la academia y desde sindicatos realmente
representativos. Debiéramos pensar que el gobierno ha sido mal asesorado. Es decir, ha
operado de buena fe, pero sin un fin claro, como le ocurre a Alicia en el País de las Maravillas,
según da cuenta la cita del epígrafe: si usted no sabe a dónde ir, da lo mismo el camino que
elija, va a ir a la deriva, al igual que el gobierno de Bachelet y la Nueva Mayoría. Con todo, y
dados los acontecimientos de corrupción generalizada y de cohecho legislativo de público
conocimiento, cuesta otorgar la duda frente a leyes neoliberales de una supuesta coalición de
izquierda que tiene mayoría en el Congreso Nacional.

Esto representa también un nuevo desafío para la academia: ¿Cómo comentar esta ley?
¿Deberá el profesor de Derecho comentarla como si nada pasara? ¿Deberá ocupar todo su
instrumental técnico para descifrar el alcance de este texto? ¿Tendrá que hacer sus análisis
como si esta fuera una ley de un Parlamento impecable, de verdaderos representantes del
pueblo? ¿Deberá transformarse en un cínico e hipócrita revestido de formalismo jurídico?

¿Cómo tendrá que escudriñar la historia de la ley? ¿Qué formará parte de la misma? ¿El
mensaje que aparenta el intento de restablecer la libertad sindical en nuestro país? ¿Los
informes de comisiones legislativas y las actas de sesiones de los plenarios, donde se trasluce
el desprecio por la libertad sindical? ¿Las minutas o mails enviados por los financistas de los
parlamentarios? Etcétera.

Puede que veamos bastante cinismo revestido de formalismo jurídico. Nos hemos convertido
en un país del absurdo como el de Lewis Carroll.

Por nuestra parte, analizaremos jurídicamente esta ley, pero desde una perspectiva de
tomarnos los derechos en serio, como decía Dworkin18.

Las palabras son de textura abierta, son maleables, interpretables, etc., pero todo tiene un
límite. Veamos cómo podríamos conjugar derechos en serio con esta ley del gobierno de la
Nueva Mayoría.

1.2 U

La reforma contenía un mensaje presidencial donde se destacaba la necesidad de adecuar

nuestra legislación al principio de la libertad sindical, consagrado en los Convenios Nºs. 87 y
98 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT)19, así como en los más
importantes tratados de derechos humanos. No obstante, el articulado que se proponía en el
proyecto mantenía el esquema de la legislación antisindical de Pinochet, al igual que lo hace la
reforma que en definitiva fue aprobada.
 Según el gobierno, se buscaba simplificar el procedimiento de negociación colectiva, pero la
ley resultante mantiene el reglamentarismo20.

Desde el estándar internacionalmente aceptado en libertad sindical, son las partes, el

empleador y el sindicato, quienes deben ponerse de acuerdo y negociar. La OIT ha enfatizado
que el derecho de negociar colectivamente en forma libre y voluntaria es de la esencia de la
libertad sindical21. En otras palabras, la autonomía de los interlocutores sociales en la
negociación es un aspecto fundamental del sindicalismo22. En consecuencia, para la OIT
tampoco puede un gobierno imponer un sistema de negociación23. Para la OIT, la autonomía
de los sindicatos y las negociaciones voluntarias suponen un instrumento esencial para los
trabajadores: el derecho fundamental de huelga24. De faltar la posibilidad de la huelga, los
empleadores jamás negociarían con los sindicatos. Es así como se negocia en los países del
OCDE y en el mundo civilizado. Se le da una herramienta de presión a los trabajadores: la
huelga.

Pero la Nueva Mayoría ha insistido en el reglamentarismo y en los atropellos a la libertad

sindical, reforzando el Plan Laboral. Asimismo, la nueva ley conserva el diseño que resta poder
a los trabajadores, dado que se sigue estimando a la huelga como la ultima ratio en los
procesos reglados de negociación colectiva y se permiten servicios mínimos y adecuaciones
del empleador, que implican un reemplazo encubierto de trabajadores.

Aunque pueda hacerse un listado de "avances", los retrocesos son devastadores para el
precario sindicalismo existente25. Algunos de estos "avances" son la inclusión de mujeres en
las directivas y negociaciones, el haber subido algunas multas (otras se bajaron), el ampliar el
derecho de información de los sindicatos, el permitir al sindicato interempresa negociar
colectivamente en forma reglada a nivel de empresa, y el reconocimiento de los conflictos
colectivos.

Otros avances fueron declarados inconstitucionales por el TC: que la coalición transitoria de
trabajadores sólo puede negociar cuando no exista sindicato y que el trabajador pueda
acceder a los beneficios del contrato colectivo si se afilia al sindicato.

Por el contrario, el listado de retrocesos es largo y desmoralizador. La reforma antisindical

del gobierno aumenta el quórum para formar sindicatos, permite la renuncia de los directores
sindicales (o sea, la compra del fuero), faculta al empleador a solicitar a la Dirección del
Trabajo que requiera la disolución del sindicato, intenta limitar las huelgas de los contratistas,
rebaja el efecto de ultraactividad al excluir los incrementos reales pactados, consagra un piso
de negociación menos favorable que el actual art. 369 incisos segundo y siguientes (que en los
hechos es una especie de piso de negociación), se suprime el contrato colectivo forzoso (el
empleador puede rechazarlo por razones económicas), durante la huelga el empleador puede
cada cinco días hacer nuevas ofertas que deben ser votadas por el sindicato (es como una
guerra psicológica), reduce los plazos del reintegro individual, amplía los servicios mínimos en
huelga (en el actual art. 380 sólo son para prevenir un "daño actual e irreparable"), amplía los
casos de huelga prohibida por servicios esenciales (el actual artículo 384 exige que la empresa
de que se trate comprenda parte significativa de la actividad del país o que su paralización
implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población; la reforma
elimina estos requisitos, por tanto expande las huelgas que pueden ser prohibidas), se
consagra el reemplazo encubierto de huelguistas con el nombre de adecuaciones necesarias,
se intenta sancionar el piquete sindical, y se contemplan nuevas multas al sindicato.

Como si lo anterior fuera poco y como si ya nuestro derecho no fuera de los más flexibles y
con las jornadas laborales más largas del mundo26, la reforma consagraba nuevos pactos de
flexibilidad laboral en materias consideradas derechos humanos básicos: jornada, descansos,
distribución de jornada, etc., y se flexibilizaban aún más algunas de las conquistas de los
trabajadores, como los límites a las horas extras y la remuneración de la jornada pasiva (ni la
dictadura se atrevió a denigrar así al trabajador chileno), y se permitía extender estos pactos
(acordados incluso con un sindicato minoritario: la norma dice que basta que en la empresa
haya un 30% de operarios sindicalizados) con el consentimiento expreso de los trabajadores
(olvidando que todo el derecho laboral a nivel global se basa en que el contrato de trabajo es
de adhesión, en otras palabras, el trabajador opera bajo coacción directa o tácita).

Luego del fallo del TC, el gobierno envió un veto suprimiendo la parte más perjudicial de
estos pactos de flexibilidad, manteniendo sólo los pactos de distribución de jornada semanal
en cuatro días y sobre trabajadores con responsabilidades familiares.

Como se puede apreciar, el balance es negativo. Frente a avances interesantes y

necesarios, como contemplar a la mujer trabajadora como representante sindical, se dificulta la
existencia de sindicatos, se blinda al empleador en caso de huelga y se consagra una
flexibilidad laboral extrema (esto último mitigado con el veto presidencial).

En el proyecto aprobado por el Congreso y sustentado por el gobierno ha predominado la

matriz valórica de la dictadura: la propiedad por sobre la dignidad de los trabajadores
(recordemos que los que mueren en el lugar de trabajo son los trabajadores, por tanto, podría
escuchárseles acerca de la organización del mismo, como ocurre en todos los países del
OCDE y ha sido contemplado desde 1919 —Constitución de Weimar—).

Y todo lo anterior en nombre de la libertad sindical, según el mensaje del gobierno.

Paradojalmente, la sentencia del TC tuvo un efecto de rebote beneficioso. Si bien se estimó

inconstitucional que la coalición transitoria de trabajadores sólo pudiera negociar cuando no
existiera un sindicato y que el trabajador pudiera acceder a los beneficios del contrato colectivo
si se afilia al sindicato, el gobierno se vio obligado en dar marcha atrás en la flexibilidad feroz
que había promovido. Por otro lado, en el proyecto y por consecuencias de la técnica
legislativa prácticamente no quedó referencia alguna al grupo negociador (con la salvedad de
los arts. 316 inciso final, 324 inciso primero y artículo segundo transitorio inciso segundo), lo
cual también constituye una buena noticia.

1.3 U

Durante el siglo XX los derechos laborales fueron consagrados como derechos humanos en
los países de capitalismo avanzado. Dentro de los mismos, encontramos la libertad sindical
que comprende la negociación colectiva y la huelga27, es decir la visión triangular del derecho
colectivo postulada por Mario de la Cueva28.
 Sin embargo, la nueva ley limita aún más la libertad sindical, y consagraba, antes del veto en
paralelo, una flexibilidad laboral extrema. En la mente de los redactores se planteaba este giro
como una reivindicación empresarial escuchada frente a una reforma prosindical: quid pro quo.
Lamentablemente, como hemos visto, la reforma no es prosindical, porque fortalece y
profundiza el Plan Laboral y, para peor, consagraba una flexibilidad unilateral en favor del
empleador.

La reforma sigue siendo inconstitucional, dado que vulnera tanto a la libertad sindical como a
la protección del trabajo29. Como efecto de rebote otras garantías pueden verse afectadas
también, a saber, la libertad de expresión (por las sanciones a los piquetes sindicales).

Los trabajadores chilenos se caracterizan por poseer mínimos derechos laborales en un

contexto de gran flexibilidad en favor del empleador. Nuestra legislación tiene el triste record de
ser de las primeras que flexibilizó en forma salvaje el mercado de trabajo30. La amplia
flexibilidad laboral que se mantiene en Chile, en materias tales como tiempo de trabajo,
polifuncionalidad, término del contrato y flexibilidad salarial sin contrapeso, conforman una
especie de flexiprecariedad31.

En nuestro país todas las certezas las tiene el empleador y todas las incertidumbres el
trabajador. Porque no debemos engañarnos, la flexibilidad no es protrabajador, no se trata de
ser flexibles en las decisiones de la gerencia, por ejemplo, teniendo que escuchar a los
trabajadores, o de ser flexibles en el tiempo, de forma tal que el trabajador decida su horario.
Por el contrario, la flexibilidad implica una gran rigidez, ya que significa que el empleador y sólo
él detenta cada vez más poder. En otras palabras, la flexibilidad implica una rigidez para
alguien, no es gratuita ni favorece a ambas partes. Y esta rigidez es para el trabajador: debe
someterse sí o sí al poder de empleador.

Si a lo anterior unimos el hecho de que la legislación sindical no consagra el derecho de

huelga real, atomiza al sindicato dentro de la empresa y limita sus poderes, tenemos un
panorama muy delicado: la actual legislación chilena es de las más flexibles del mundo. Y esto,
por cierto, conlleva consecuencias: la enorme diferencia entre ricos y pobres es cada vez más
brutal en nuestro país y esta situación se vincula estrechamente con los bajos salarios, la
extrema flexibilidad laboral ya consagrada y el nulo poder político de los trabajadores y sus
sindicatos.

Dentro de los derechos humanos laborales, el derecho a un límite "razonable" en la jornada

laboral y al descanso (diario, fin de semana y vacaciones anuales) es básico. Es así como lo
consagra el art. 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. XV de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y el art. 7 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. También la OIT tiene sendos convenios sobre
jornada y descansos.

Por su parte, nuestra Constitución Política dispone en su art. 5º inciso segundo que
constituye un deber de los órganos del Estado respetar y promover estos derechos, y el art. 19
Nº 16 consagra la protección del trabajo y el derecho a una justa retribución32. Por tanto, el
derecho laboral goza de rango constitucional y está consagrado en declaraciones y tratados
internacionales de derechos humanos.
 Pero el gobierno pensaba distinto y había consagrado más flexibilidad acordada con un
sindicato minoritario, ya que el requisito dice: empresas que tengan una afiliación sindical igual
o superior al 30%. O sea, en una empresa grande con sólo el 30% de sindicalización y varios
sindicatos, podría acordarse el pacto con un sindicato menor. En otras palabras,
flexibilizaciones que en el derecho europeo han sido consagradas con fuerte control sindical,
por medio de negociación ramal y efectivo derecho de huelga, en nuestro país se permite con
un "sindicatito menor" y para nada representativo. Y luego este "pactito" podía extenderse por
"acuerdo individual" a los trabajadores no sindicalizados, lo cual es también inconstitucional
porque violenta la protección del trabajo.

Este "acuerdo individual" es un verdadero Caballo de Troya. Como todos sabemos, el

acuerdo individual en un contrato de adhesión como el de trabajo, implicará que el trabajador
se verá coaccionado a aceptar el pacto de flexibilidad. O sea, en el derecho laboral el "acuerdo
con el empleador" no es un antídoto, por el contrario, es el problema que justamente trata de
resolver esta rama del derecho vía legislación de mínimos y sindicatos con poder. Resulta
sorprendente que producto del veto, originado por el requerimiento al TC, esta flexibilidad
antitrabajadora haya sido moderada por sus mismos promotores: la Nueva Mayoría.

Y esta reforma laboral también vulnera gravemente la libertad sindical. Llama la atención el
poco respeto a las ideas matrices de proyecto en el articulado propuesto y en el definitivo. En
el mensaje se aludía a la necesidad de respetar la libertad sindical, no obstante, la ley
aprobada intenta destruir el poco sindicalismo que aún queda en Chile.

Hemos enumerado los cuantiosos retrocesos que establece la reforma. A modo ejemplar
nos centraremos en la huelga.

En el contexto del Plan Laboral la huelga a duras penas puede ser considerada un derecho.
Con la reforma se empeora la situación. Desde ya la huelga sigue dentro de la negociación
colectiva y con finalidades muy disminuidas. Para la OIT33 los fines de la huelga son muy
amplios, permitiendo incluso huelgas de solidaridad, de protesta y en varios casos huelga
general. En cambio, el proyecto mantiene una huelga minimalista. Es cierto que el proyecto
prohíbe el reemplazo de huelguistas, pero lo hace a cambio de algo peor y de reemplazo
encubierto, ampliando los servicios mínimos, incrementando las hipótesis de huelga en
servicios esenciales y facilitando que el empleador haga adecuaciones necesarias para los
trabajadores que no adhieran a la huelga.

Nuestro país ha ratificado y aprobado diversos tratados internacionales de derechos

humanos que establecen la libertad sindical, incluyendo la huelga, como un derecho
fundamental (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto San
José de Costa Rica, Convenios Nºs. 87 y 98 de la OIT).

Además, Chile se ha comprometido a no disminuir sus estándares laborales en diversos

tratados de libre comercio, compromiso que esta reforma vulnera en forma evidente.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 23.4, dispone que "Toda

persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses".

¿Cuál es el alcance de esta defensa de los intereses sindicales? Para los principales
tribunales de derecho internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(caso Baena contra Panamá)34 y la Corte Europea de Derechos Humanos (caso Enerji contra
Turquía), esta defensa incluye la negociación colectiva y el derecho de huelga35.

De igual forma, para prestigiosos tribunales constitucionales (como el alemán36) o cortes

supremas (como la de Canadá en enero de 2015)37, el alcance de la libertad sindical
comprende como elemento esencial un real derecho de huelga. Sin este derecho la
negociación colectiva resulta ilusoria.

Asimismo, para nuestro máximo tribunal, desde diciembre del año 2014, la huelga también
constituye un derecho fundamental de los trabajadores (caso Promolinks), alineándose con los
tribunales y cortes ya mencionados38.

En consecuencia, esta reforma antisindical no sólo vulnera la Constitución, sino también los
tratados internacionales que consagran la libertad sindical.

1.4 ¿C ?

La reforma es inconstitucional y vulnera tratados internacionales de derechos humanos, por

tanto los tribunales tendrán la última palabra.

En este párrafo postularemos que cualquier juez puede aplicar directamente los tratados
respectivos, a saber, Convenios Nºs. 87 y 98 de la OIT, Pacto de San José de Costa Rica,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.

Estos tratados, aunque desarrollan más completamente la libertad sindical constitucional, no

se contraponen a nuestra Constitución39, y su aplicabilidad directa derivará de dos elementos,
que son: la legitimidad superior del art. 5º inciso segundo de la Constitución y el control de
convencionalidad (Corte Interamericana)40.

1.4.1 La legitimidad superior del art. 5º

inciso segundo de la Constitución

Debemos recordar que la doctrina chilena clásica postula que el tratado internacional está
sobre la ley ordinaria y que prevalece sobre las leyes dictadas con posterioridad41.

En materia de derechos humanos, esta prevalencia se refuerza en nuestro país. Justamente

eso fue lo buscado con la enmienda al art. 5º inciso segundo de la Constitución en 1989, una
vez ganado el plebiscito del "sí y el no" en 1988 en contra de la dictadura. Incluso partidos que
estaban a favor de la dictadura concordaban con este robustecimiento42. En otras palabras, la
enmienda a dicha norma persiguió "mejorar la posición de los derechos humanos dentro del
ordenamiento jurídico de Chile"43.

Por otro lado, el texto original del art. 5º inciso segundo decía: "El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana". Es decir, no se requería enmienda alguna para asignar a los derechos humanos o
esenciales una jerarquía especial. Por ello esta enmienda, en palabras de Cecilia Medina,
obedeció a la desconfianza de algunos sectores acerca de cómo se aplicaría la Constitución
en el futuro, y por ello se buscó dar certeza jurídica en el sentido de "reconocer
constitucionalmente ciertos catálogos en los cuales los derechos esenciales de la persona
están consagrados: el de la propia Constitución y el de los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes"44. Agrega esta autora que por ello esta reforma
"agregó algunos elementos para hacer más factible el pleno goce y ejercicio de los mismos"45.

Es en este contexto que la doctrina constitucional otorga el máximo peso al art. 5º inciso
segundo. Se ha afirmado que los órganos del Estado no pueden tener una actitud pasiva frente
a estos derechos, sino "una postura de vigilancia y afirmación en cuanto a su observancia y de
actividad en su promoción"46. Los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes en
Chile se integran al ordenamiento jurídico interno formando parte de la Constitución material y
adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, lo que implica que ningún órgano del
Estado puede desconocerlos, debiendo ser respetados, promovidos y protegidos, según el
mandato de la Constitución47.

En palabras del mismo Tribunal Constitucional, este art. 5º inciso segundo "significa que los
hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren
constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional"48. En otra sentencia el TC
agrega: "no es la Constitución la que ha creado esos derechos sino que, simplemente, se ha
limitado a reconocerlos, a regular su ejercicio y a garantizarlos a través de mecanismos
jurídicos adecuados para no tornar ilusoria su protección"49.

Por ello se ha enfatizado que: "el Derecho nacional debe ser interpretado tomando muchas
veces en consideración lo que señalan normas supranacionales, e incluso lo que dicen
órganos jurisdiccionales supranacionales"50.

Y por las mismas razones, dentro de los completos fundamentos de la sentencia

Promolinks51, la Corte Suprema hace presente la vigencia irrestricta de los tratados de
derechos humanos en Chile, en materia de huelga. Luego de citar diversos tratados de
derechos humanos se dice:

"20º.- Es el momento oportuno para recordar aquella regla elemental en la convivencia jurídica de la
comunidad de las naciones, que se encuentra estampada en el artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, de acuerdo con la cual 'Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46';

21º.- La escueta evolución del tratamiento del derecho a la huelga, abordada desde el fundamento
supra 13º, revela que a partir de mediados del siglo XX la comunidad interamericana se compromete
con el derecho a la huelga de los trabajadores; que impone a los Estados Partes el deber de
respetarlo; que lo privilegia con el halo de la irrenunciabilidad; y que prohíbe regularlo mediante leyes
que terminen por abolirlo" 52.

Finalmente nos detendremos en una constatación histórica. La Constitución del 80 se

aprobó en un plebiscito durante la dictadura, sin registros electorales y sin la vigencia de las
libertades más básicas (por un 67,04% a favor y un 30,19% en contra). Por tanto, su
legitimidad es nula. Otro tema es que se la haya debido aceptar por los actores democráticos
en miras al retorno a la democracia. En 1989, una vez perdido el plebiscito que buscaba
perpetuar a Pinochet en el poder, se aprobaron sendas reformas acordadas entre la oposición
victoriosa del "No" y los partidos que apoyaban a la dictadura. Estas reformas fueron
plebiscitadas y aprobadas con amplio margen, con registros electorales en vigencia
(aprobadas por un 91,25% en favor y rechazadas por un 8,74%; además, la participación fue
muy amplia: votó un 93,73% de la población inscrita en registros electorales). Con
posterioridad, en democracia se ha modificado la Constitución innumerables veces por medio
del sistema contemplado en ella misma, en base a diversos mecanismos que han buscado
limitar la voluntad mayoritaria (enclaves autoritarios). Como vemos, sin ser realmente
democrático ninguno de estos tres mecanismos, la reforma del año 1989 es la que ha estado
más cerca de la voluntad popular de los chilenos. Por ello, si tomamos los derechos en serio,
el art. 5º inciso segundo detenta una legitimidad superior a la hora de aplicar el derecho.

1.4.2 El control de convencionalidad

(Corte Interamericana de Derechos Humanos)

El control de convencionalidad es una tesis sostenida por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile53, fallado el 26 de septiembre
de 2006, en los siguientes términos:

"124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana".

No deja de ser embarazador que el leading case sea chileno, dado el historial de atropellos a
los derechos humanos que tiene nuestro país. Atropellos refrendados en democracia respecto
de los derechos humanos laborales con esta ley antisindical del gobierno de la Nueva Mayoría.

La Corte Interamericana ha precisado los elementos del control de convencionalidad54:

a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la

Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y los demás tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte;

b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus

competencias, por ejemplo, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia;

c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH no sólo se debe tomar en

consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás
tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte;
 d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública, y

e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH, o bien su

interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública.

En este último punto la Corte IDH ha sido categórica55:

"284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las

interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los
principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso".

Cortes de rango superior de distintos países están aplicando el control de convencionalidad,

a saber: Costa Rica, Bolivia, República Dominicana, Perú, Argentina y Colombia56.

Pablo Contreras ha destacado que, desde el punto de vista del Derecho Internacional
Público, dos cuestiones son novedosas. Primero, la declaración en virtud de la cual las leyes
contrarias al objeto y fin de la Convención Americana carecen de efectos jurídicos ab initio,
incluso en el nivel de las normas internas. Segundo, tras constatarse la incompatibilidad entre
norma interna y norma internacional, el juez tiene un deber de preterir la aplicación de la
primera a favor de la segunda57.

La doctrina ha distinguido entre control fuerte y débil de convencionalidad. El control fuerte

conlleva la obligación del juez nacional de "desplazar" la aplicación de la norma interna por
violar la Convención Americana y su interpretación por parte de la Corte Interamericana58. La
versión débil del control es interpretativa, en el sentido de que las normas internas deben
interpretarse al tenor de la Convención Americana y su interpretación por parte de la Corte
Interamericana59.

Respecto del control de convencionalidad debemos decir lo siguiente:

1. En materia laboral, específicamente en libertad sindical, resulta absolutamente pertinente

esta tesis considerando que la Convención Americana de Derechos Humanos estatuye el
derecho de asociación con fines sindicales (art. 16) y se la ha interpretado, al igual que otros
tribunales del mundo, como comprensiva del derecho de huelga60.

2. Esta consagración de la libertad sindical incluyendo la huelga no vulnera lo dispuesto en

nuestra misma Constitución61.

3. Nuestra Corte Suprema, desde el caso Promolinks, está aplicando correctamente la

libertad sindical como derecho constitucional e internacional, considerando al derecho de
huelga como parte de su contenido esencial62.

1.5 C :¿ A C ?

Nuestro país muestra altos grados de desigualdad, lo que es fácil explicar por los desniveles
en el mercado de trabajo, o sea, en los sueldos de los chilenos. Estas asimetrías no se
explican por las diferencias de competencias o de educación entre los trabajadores, como
sostienen muchos economistas, sino por la falta de poder negociador de los trabajadores.
 En la literatura el vínculo entre negociación colectiva y distribución del ingreso es bastante
claro, así como el efecto positivo del sindicalismo para tener una clase media próspera y
estable63.

Los países más exitosos del planeta, considerando en conjunto su bajo nivel de pobreza, su
buen desempeño económico y su alto grado de igualdad social, contemplan algún sistema de
negociación por área o de extensión de beneficios colectivos64. Nos referimos, entre otros, a
Alemania, Bélgica, Finlandia, Holanda y Suecia, países con negociación por área y que nadie
podría decir que van en retroceso o que están en crisis terminal65. Por el contrario, suelen ser
citados como los países con mejor nivel de vida del mundo, destacando además por tener una
economía con muchas pymes. Por cierto, la negociación por área o ramal es de mínimos, por
tanto es sensible a las pymes. Luego, a nivel de empresa, puede negociarse nuevamente al
alza.

De esta forma la negociación se va articulando, pero a nivel ramal son beneficiados

trabajadores que no podrían negociar por empresa y, además, se estatuyen beneficios
mínimos aplicables a todos, grandes, medianas y pequeñas compañías, de forma tal de
impedir que las malas y bajas condiciones laborales se transformen en una forma de
competencia desleal que perjudique a los trabajadores.

La negociación por área además otorga poder a los trabajadores, lo que permite el diálogo
social. Para que los empresarios y trabajadores se reúnan y junto al Estado puedan adoptar
acuerdos y decisiones de mediano y largo plazo que nos beneficien a todos, se requiere un
mínimo de equilibrio y poder entre ellos. El poder del Estado es indiscutido, el de los
empresarios es evidente, ¿y el de los trabajadores es?... inexistente. Por ello la huelga es
considerada un derecho fundamental y todas las dictaduras dentro de sus primeras medidas la
eliminan como derecho66. Nuestro país ha mantenido el derecho de huelga minimalista de la
dictadura y con esta reforma se ha perdido una valiosa oportunidad de avanzar hacia una
democracia real.

Como vemos, la negociación colectiva y el sindicalismo en general no sólo tienen un

fundamento económico y redistributivo, sino también político tanto a nivel macro como micro. A
nivel macro los sindicatos representan al trabajador medio, generalmente sin voz, a diferencia
de los gremios empresariales, casi siempre con llegada directa a las autoridades67. En el nivel
micro, dentro de la empresa, caracterizada como una dictadura del empleador68, los
sindicatos representan el contrapoder, la división de poderes, el equilibrio, la posibilidad de que
los trabajadores tengan agencia, tengan voice69.

Desafortunadamente, los redactores de esta reforma ignoran lo anterior y han preferido

mantener el esquema de la dictadura. Por ello, esta nueva ley se asimila mucho más a las
leyes infames de Creonte70que a las leyes democráticas de Atenas71. En efecto, no da lo
mismo cualquier ley, en otras palabras, no es lo mismo una ley de la democracia ateniense que
una promulgada por el tirano Creonte, y estos ejemplos de filosofía y literatura clásica nos lo
demuestran en forma evidente. Un caso es la ley legítima en una democracia de verdad, sin
corrupción, con plena libertad de expresión y donde los ciudadanos son realmente
representados por los parlamentarios (obviamente la democracia ateniense tiene diferencias
procedimentales y sustanciales con las democracias de masas de la modernidad, aunque la
idea guía es la misma). Otra cosa muy distinta es el caso de nuestro país, con una oligarquía
corporativa con fachada de democracia.

Entonces, ¿cómo deberá interpretarse esta reforma? ¿Con el legalismo provinciano que nos
caracteriza, base de nuestra hipocresía jurídica, o intentando cuadrar el círculo entre esta ley
espuria y la Constitución y Tratados de Derechos Humanos que nuestro país dice respetar?

Como nos enseña Lewis Carroll en el epígrafe que encabeza este trabajo, si deseamos
respetar los derechos en serio, en forma "dworkineana", los operadores y nuestros tribunales
deberán honrar los compromisos civilizatorios de Chile, aplicando la Constitución y los tratados
que establecen sin resquicios la libertad sindical y el derecho de huelga. Éste debe ser su
norte que permita elegir el camino a seguir.

Lo anterior conlleva varios cursos de acción:

1. Los tribunales ordinarios podrán aplicar directamente los tratados de derechos humanos
considerando los planteamientos del párrafo 4 de este trabajo (legitimidad superior del art. 5
inciso segundo de la Constitución y control de convencionalidad).

2. La interpretación de la nueva normativa debe ser en favor de la libertad sindical y de la

protección del trabajador. Ya sea por intermedio del in dubio pro operario72, del in dubio pro
homine73 o del principio pro libertate74, todas las dudas deberán resolverse en favor del
sindicalismo (a favor de que se pueda negociar y de que los sindicatos cuenten con derecho
de huelga real y a piquete sindical).

3. La misma lógica debe operar al integrar los vacíos.

4. ¿Y las huelgas y negociaciones realizadas fuera del actual y limitado marco legal? En este
caso los tribunales podrán aplicar directamente los principios constitucionales e internacionales
en favor de la libertad sindical, como ya está ocurriendo en el caso del derecho de huelga75.

5. ¿Y las huelgas y negociaciones realizadas en complemento del actual y limitado marco

legal? Este caso es similar al anterior (Nº 4) y, por ejemplo, si hay una huelga de una
federación o confederación para que los empleadores negocien (art. 408 de la reforma), o
huelgas en un conflicto colectivo (art. 381 de la reforma), o una huelga en la negociación
informal (art. 314 de la reforma), deberán entendérselas plenamente legales y legítimas, según
el canon internacional76.

6. Por último, y no por ello menos importante, tanto los trabajadores como los sindicatos
podrán accionar de tutela de derechos fundamentales en contra de lo que resta de los pactos
de flexibilidad cuando se afecte cualquiera de las garantías comprendidas en la tutela (libertad
de trabajo, integridad física y psíquica, libertad sindical, etc.), incluso en aquellos casos en que
el trabajador haya aceptado su extensión por acuerdo individual con su empleador. La
coacción no constituye derecho.

Todo lo anterior plantea un verdadero desafío para nuestros jueces, quienes frente a esta
reforma antisindical y antitrabajador jugarán un rol vital en la defensa de los derechos humanos
laborales.

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16* Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez. Deseo agradecer los comentarios de Daniela
Marzi, María Ester Feres, Pablo Arellano y César Rosado al borrador de este trabajo, sin perjuicio de que los
errores son responsabilidad exclusiva del autor.

17Como indica Michael Sandel, la corrupción abarca mucho más que los sobornos o pagos ilícitos, porque
corromper un bien o una práctica social implica degradarlos, darles un valor inferior al que les corresponde, por
ejemplo, gobernar pensando en hacer negocio en vez de en el bien del país. Ver S , Michael J., Lo que el
dinero no puede comprar. Los límites morales del mercado, Barcelona, Debate, 2013, p. 42.

18D , Ronald, "Los derechos en serio", en Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, pp. 276-304.

19Para revisar todas las contradicciones de la legislación vigente con la doctrina del Comité de Libertad Sindical
de la OIT, ver G C , Sergio, Trabajo y Derecho, Santiago, AbeledoPerrot, 2010, pp. 101-158.
Estas observaciones se mantienen con la reforma aprobada.

20Sobre el reglamentarismo orgánico y funcional en el derecho colectivo chileno, ver G C ,

Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, 2ª edición actualizada (1ª edición de 2002), Santiago, AbeledoPerrot, 2011,
pp. 30-34.

21OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, 5ª edición,
Ginebra, OIT, 2006, p. 189. Este texto está íntegro en línea: http://ilo.org/global/standards/information-resources-
and-publications/publications/WCMS_090634/lang--es/index.htm.

22OIT, La libertad... 5ª edición, p. 197.

23OIT, La libertad... 5ª edición, p. 198.

24OIT, La libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, Ginebra,
Oficina Internacional del Trabajo, 3ª edición, 1985, párrafos 362 y ss.

25Un avance está dado por el aumento de los factores sospechosos de discriminación en el art. 2º del Código
del Trabajo. No lo enumeramos en nuestro listado porque no forma parte de las ideas matrices del proyecto y
tampoco es moneda de cambio suficiente frente a los graves retrocesos.

26[En línea] http://www.latercera.com/noticia/negocios/2016/02/655-669506-9-chile-esta-entre-los-paises-en-

donde-mas-se-trabaja-2097-horas.shtml [visitado el 26.04.2016].

27G C , Sergio, "El derecho de huelga en la Constitución chilena", en Revista de Derecho,

Universidad Católica del Norte, año 20-Nº 1, 2013, pp. 105-127.
 28G , "Derecho Colectivo...", 2ª edición, p. 20.

29G C , Sergio (2013), "El principio de protección del trabajador en la Constitución chilena", en
Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Año 11, Nº 1, pp. 425-458.

30E U , Óscar, "La flexibilidad en algunas experiencias comparadas", en Experiencias de

Flexibilidad Normativa, Santiago, Universidad Andrés Bello, 1992, p. 32.

31En oposición a la flexiguridad europea. G , Trabajo y..., p. 197.

32Vid. 13.

33OIT, La Libertad..., 5ª edición, casos 1687, 1928,1954, 2365, etc.

Para el Comité de Libertad Sindical de la OIT las huelgas pueden tener múltiples fines: profesionales y
económicos (caso 2027); para ejercer críticas políticas (caso 1865); para que se reconozca a un sindicato (caso
1809), de solidaridad, o sea, paralizaciones en apoyo de otros huelguistas de otras empresas (caso 1963); para
que el contrato colectivo abarque a más de un empleador, o sea, para que haya negociación ramal (caso 1698), y
huelgas generales o de ámbito nacional por las condiciones económicas o las políticas sociales o para protestar
por el asesinato de dirigentes sindicales (casos 1569, 1562, 1381 y 1434). Las modalidades de la huelga son
variadas y la legislación no debiera prohibirlas. De esta forma, se acepta la huelga intempestiva, de trabajo a
reglamento, de brazos caídos, de celo, de trabajo a ritmo lento y la ocupación de la empresa o del centro de
trabajo en forma pacífica (caso 1865). Por cierto, la huelga puede ser limitada excepcionalmente en los casos de
los servicios esenciales, esto es, aquellos que impliquen una amenaza evidente e inminente para la vida, la
seguridad o la salud de toda o parte de la población (caso 2329).

34G , Derecho Colectivo..., 2ª edición, pp. 62, 83-84.

35D , Filip, "The Right to Take Collective Action under Article 11 ECHR", en The European
Convention on Human Rights and the Employment Relation, editado por Filip Dorssemont, Klaus Lörcher and
Isabell Schömann, Etui, Hart, 2013, pp. 333-365.

36G , Derecho Colectivo..., 2ª edición, p. 366.

37Se trata del caso Saskatchewan Federation of Labour v. Saskatchewan, donde la Corte Suprema de Canadá
precisó que sin derecho de huelga la negociación colectiva no tiene sentido alguno. En consecuencia, se
determinó que el derecho de huelga queda comprendido dentro de la libertad de asociación consagrada en el art. 2
letra d) de la Carta Constitucional de Derechos. Textualmente dice la mayoría de la Corte: "El derecho de huelga
no deriva solamente de la negociación colectiva, es un elemento indispensable de la misma. Nos parece que es
momento de dar consagración constitucional a esta conclusión". Cfr. P , Charles Tremblay y B ,
Christian, "La liberté constitutionnelle d'association ou Canada: dialogue social ou monologue judiciaire", Revue
Juridique Themis, Vol. 49, 2015, p. 316.

Ver también S , Janelle, "'Clearly the Arc Bends': Stare decisis and Saskatchewan Federation of Labour v.
Saskatchewan", Saskatchewan Law Review, Vol. 78, 2015, pp. 397-410.

Así como las páginas web: http://lawofwork.ca/?p=7856#sthash.fqvvLpi9.dpuf y

http://www.blg.com/en/newsandpublications/publication_4023 [ambas visitadas el 25.04.2016].

La sentencia está disponible [en línea] en: http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/14610/index.do.

38Corte Suprema, rol Nº 3514-2014 de fecha 4 de diciembre de 2014.

Ver comentario de la sentencia Promolinks realizado por: U C , José Luis, "Huelga como Derecho
Fundamental", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Thomson Reuters Chile, Nº 1, 2015, pp. 228-230.

Sobre la noción amplia de huelga adoptada por nuestros tribunales, ver: G C , Sergio,
"Conflicto colectivo y huelga preventiva, huelga constitucional y huelga en base a la excepción de contrato no
cumplido", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Thomson Reuters Chile, Nº 2, 2015, pp. 274-277;
U C , José Luis, "La huelga en el Derecho Laboral chileno: Superando el espejismo", Revista de
Derecho Laboral y Seguridad Social, Thomson Reuters Chile, Nº 4, 2014, pp. 63-69, y G C ,
Sergio, "La huelga como derecho fundamental", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Thomson Reuters
Chile, Nº 4, 2014, pp. 390-393.

Sobre la noción de huelga como derecho fundamental en la Constitución chilena ver: M

C , Guido, Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 443; G
C , Sergio, "Perspectivas futuras del derecho sindical chileno. Desafíos de nuestro derecho sindical", en
Revista de Derecho y Humanidades, Nº 5, 1997, pp. 102-105; G C , Sergio, Introducción al
Derecho del Trabajo, Santiago, ConoSur, 1998, pp. 60-66; G C , Sergio, "La Constitución de 1980
y la libertad sindical", en Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 1, Sociedad Chilena de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, 2000, pp. 72 y 73; G C , Sergio, Derecho Colectivo del
Trabajo, 1ª edición, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 85 y 86; I U , Pedro, Constitución y orden público
laboral. Un análisis del art. 19 Nº 16 de la Constitución chilena, Colección Investigaciones Jurídicas Nº 6, Santiago,
Universidad Alberto Hurtado, 2006, p. 187; C R , Eduardo y U C , José Luis, Negociación
colectiva y libertad sindical, un enfoque crítico, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 79; G , Trabajo y..., pp.
181-187, y G , El Derecho de Huelga..., pp. 105-127.

39Obviamente la mayoría del TC en el fallo rol Nº 3016-16 interpreta restrictivamente la libertad sindical en la
Constitución. En este capítulo no realizaremos un comentario de esta sentencia. Estimamos que los criterios
sustentados por la mayoría, propios del 1800, serán transitorios y constituirán un triste capítulo en la historia del
TC. La mayoría del TC asume una lectura no neutra de la Constitución (p. 49), o sea, una lectura antisindical sin
reparar en el especial respeto a los derechos humanos que, según el art. 5º de la misma Constitución, debe
asegurarse en el derecho chileno. La mayoría cita en forma descontextualizada a Francisco Tapia (pp. 58 y 59), lo
que no resulta propio de tribunal alguno. La interpretación del art. 19 Nº 16 párrafo quinto es realmente
extravagante (p. 56) y da la espalda al desarrollo sindical del siglo XX. La mayoría del TC lee los convenios de la
OIT al revés de cómo la misma OIT les otorga sentido. Resulta embarazoso, por decir lo menos, la confusión de
este fallo respecto del alcance de los Convenios Nos. 87, 98 y 134 (p. 79 y ss.). La mayoría nos dice que los
tratados OIT no son tratados internacionales (sic) (p. 81) en contra de lo que estima la doctrina, y tribunales como
la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Canadá y la Corte Interamericana de Costa Rica,
etc.

Igual queda alguna luz de esperanza en el voto de minoría (pp. 209 y ss.) y en la prevención del ministro Nelson
Pozo (pp. 195 y ss.).

40También podría sostenerse, como lo hace Arellano, que las normas laborales son derechos humanos y en
calidad de tal forman parte del jus cogens, el cual es directamente aplicable por los jueces ordinarios. Vid.
A O , Pablo, "La búsqueda de conformidad de la legislación chilena a las normas internacionales del
trabajo de la OIT", en Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción, Nº 23, 2011, pp. 55-
57.

41B , Santiago, Derecho Internacional Público, 4a edición, Santiago, Editorial Universitaria, 1993, p. 58.

42M , Cecilia, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos", en Sistema Jurídico y Derechos
Humanos, Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores), Santiago, serie 6 publicaciones especiales,
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 1996, p. 61.

43M , "Derecho Internacional...", p. 61.

44M , "Derecho Internacional...", p. 66.

45M , "Derecho Internacional...", p. 66.

46S B , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1997, p. 110.

47N A , Humberto, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno", Ius et

Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. 2 Nº 2, 1997, p. 24. Igualmente C
E , José Luis, "Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República", Ius et Praxis,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. 2 Nº 2, 1997, p. 83; C , Francisco,
"Los tratados internacionales y el artículo 5º de la Constitución", Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. 2 Nº 2, 1997, p. 98, y P P , Jorge, "Vino nuevo en odres viejos:
Derecho Internacional convencional y Derecho Interno chileno", Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. 2 Nº 2, 1997, pp. 121 y ss.

48Rol Nº 226 de 1995, considerando 25º, citado en B V , Alan; M E , José Ignacio;

N P , Manuel, Constitución Política Comentada, Santiago, AbeledoPerrot, 2012, p. 18.

49Rol Nº 740 de 2008, considerando 47º, citado en B et al., Constitución Política..., p. 18.

50B et al., Constitución Política..., p. 20. Aunque estos autores estiman que los derechos sociales no
son derechos humanos (p. 19), la cita realizada igualmente es válida para nuestro estudio. Por otro lado, los
mismos tratados de derechos humanos comprenden derechos sociales y la doctrina en forma absolutamente
mayoritaria en Chile y el mundo está a favor de considerarlos derechos humanos, así como numerosos tribunales
constitucionales e internacionales especializados en la materia. Con todo y a mayor abundamiento, la libertad
sindical es un derecho civil y político: G , Derecho colectivo..., 2ª edición, pp. 64 y 65.

51Ver nota 22.

52Es interesante la cita del art. 27 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados.

Mariño, entre otros autores de derecho internacional, precisa respecto de esta normas que "serían por tanto
irrelevantes las 'dificultades' que el cumplimiento pudiera encontrar, debido, por ejemplo, a su inaplicación por
tribunales estatales internos en supuestos concretos; o debido al hecho de que el órgano legislativo interno dicta
normas contrarias a las del tratado, o no dicta las normas necesarias para darle eficacia interna; o incluso porque
el tribunal competente declara la incompatibilidad de las normas del tratado con la Constitución del país de que se
trate. En todos estos supuestos el Estado incumplidor incurriría en responsabilidad internacional". Ver M
M , Fernando M., Derecho Internacional Público. Parte General, 4ª edición revisada, Madrid, Trotta, 2005,
p. 342.

Por otro lado, el art. 26 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados estatuye que los tratados obligan
a las partes y deben ser cumplidos de buena fe (Pacta Sunt Servanda). Y obviamente esta norma se articula con el
art. 27 siguiente ya comentado. Ver P R , José A., Curso de Derecho Internacional Público y
Organizaciones Internacionales, 14ª edición, Madrid, Tecnos, 2010, p. 111.

53Con anterioridad, el juez Sergio García Ramírez, en sus votos de los casos Myrna Mack y Tibi, había
realizado una aproximación conceptual al control de convencionalidad que se realiza en la sede interamericana y
en el ámbito interno de los Estados, pero en Almonacid Arellano la Corte precisa sus principales elementos. Ver
Control de Convencionalidad, Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Nº
7, p. 4.

En este caso (Almonacid), el decreto ley de amnistía dictado durante la dictadura militar impedía la investigación
judicial de casos de muerte extrajudicial como el de Almonacid y, en general, de los casos de desaparición forzada
de personas. La Corte Interamericana declaró que el decreto ley en cuestión era incompatible con la Convención
Americana y que los tribunales tenían la obligación de no dar efecto jurídico a normas internas que vulneran tal
instrumento internacional. Ver C , Pablo, "Control de convencionalidad, deferencia internacional y
discreción nacional en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Revista Ius et Praxis,
Año 20, Nº 2, 2014, p. 251.

54"Control de Convencionalidad, Cuadernillo...", p. 6.

55Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.

56"Control de Convencionalidad, Cuadernillo...", pp. 19-21.

57C , "Control de Convencionalidad...", p. 251.

58C , "Control de Convencionalidad...", p. 253.

59C , "Control de Convencionalidad...", p. 254. También se distingue la aplicación del control de

convencionalidad como "directriz" a los órganos políticos democráticos: C , "Control de
Convencionalidad...", pp. 255 y 256.

Por razones obvias no nos extenderemos explicando todos los alcances e interesantes discusiones en torno al
control de convencionalidad. Algunos de los autores que lo han tratado son: F B , Sergio, "La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como fuente de derecho. Una revisión de la
doctrina del 'examen de convencionalidad'", Revista de Derecho (Valdivia), Año XXVIII, Nº 1, 2015, pp. 171-192;
H , Juan Carlos, "Control de convencionalidad (adelantos y retrocesos)", Estudios Constitucionales, U. de
Talca, Año 13, Nº 1, 2015, pp. 123-162; N A , Humberto, "Los estándares de derechos humanos y el
control de convencionalidad en el control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional chileno en su jurisprudencia de 2014", Revista Ius et Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, pp. 653-676;
I R , Juana María, "Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2012,
pp. 103-113; S , Néstor Pedro, "Obligaciones internacionales y control de convencionalidad", Estudios
Constitucionales, U. de Talca, Año 8, Nº 1, 2010, pp. 117-136, y H , Juan Carlos, "Control de
constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación", Estudios Constitucionales, U. de Talca, Año 7, Nº
2, 2009, pp. 109-128.

60Caso Baena contra Panamá. Ver nota 18.

61Ver nota 11.

62Ver nota 22.

63S , Christopher, Unions and Democracy, Canadian Centre for Policy Alternatives, 2014; D
S , Gonzalo, "Panorama sindical y de la negociación colectiva en el Chile de US$ 22.655 como ingreso per
cápita", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Thomson Reuters Chile, Vol. 3, 2013, pp. 85 y ss.; S ,
Andy, "Unions && Civic Engagement: How the Assault on Labor Endangers Civil Society", Daedalus Journal of the
American Academy of Arts && Sciences, Spring, 2013, pp. 119-138; W , Bruce y R , Jake,
"Workers of the World Divide. The Decline of Labor and the Future of the Middle Class", Foreing Affairs, 91 Nº 3,
2012, pp. 88-99; F , William E., "Worker's Rights and the Distributive Constitution", Dissent a quarterly of
politics and culture, Spring, 2012, pp. 58-65; B , Antonio, ¿Para qué sirve un sindicato?, Madrid, Catarata,
2012; H , Jacob S. y P , Paul, Winner-Take-All Politics, Simon && Schuster Paperbacks, 2011; A ,
Yann y C , Pierre, La Société de Défiance. Comment le modéle social francais s'autodétruit, Éditions Rue
D'Ulm, 2007; B , William y O , Sarah, "Trade Unions and Collective Bargaining: Law and the Future
of Collectivism", en The Future of Labour Law, Liber Amicorum Sir Bob Hepple, Catherine Bernard, Simon Deakin y
Gillian S. Morris (editores), Hart, 2004, pp. 63-77; R , Frances, "The Decline of Union Power-Structural
Inevitability or Policy Choice?", en Labour Law in an Era of Globalization, Joanne Conaghan, Richard Michael
Fischl y Karl Klare (editores), Oxford University Press, 2004, pp. 353-377; L , Nelson, State of the
Union. A Century of American Labor, Princeton University Press, 2002, y A , James, "Reflections on Labor,
Power, and Society", Maryland Law Review, Vol. 44, 1985, pp. 841-872.

64Sobre los beneficios de la negociación por área, vid. G , Derecho Colectivo... 2ª edición, pp. 261 a
263.

65G C , Sergio, "Las dos almas del derecho del trabajo", Revista de Derecho Laboral y
Seguridad Social, Thomson Reuters Chile, Nº 1, 2013, p. 19.

66G , Trabajo y..., pp. 181 y ss.

67S , "Unions and...", p. 5, B ; "¿Para qué sirve...?", p. 22; S , "Unions && Civic", p. 120, y
W yR , "Workers of the World", p. 96.

68Dictadura contractual en palabras de algunos autores: P R , María do Rosario, Da Autonomia

Dogmática do Directo do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2000, p. 247.

La empresa ha sido caracterizada como uno de los numerosos espacios privados sin control: U , Roberto
Mangabeira, "The Critical Legal Studies Moviment", Harvard Law Review, Vol. 96 Nº 3, 1983, p. 589.

Uno de los padres del L&&E, Ronald Coase, hacía presente hace casi 80 años que en las empresas predomina
un sistema de planificación centralizada, donde el empleador dirige la actividad productiva y donde dicha
planificación no es ni democrática ni participativa. Ver C , Ronald, "La natura dell'impresa", publicado
originalmente en 1937, en Impresa, mercato e diritto, Bolonia, Il Mulino, 2006, pp. 75 y 76.

También la doctrina ha enfatizado que la gama de poderes del empleador (dirección, reglamentación y
disciplinario) se asimilan al poder estatal. Ver A -S , Pnina y D , Guy, "Applying the Principle of
Proportionality in Employment and Labour Law Contexts", McGill Law Journal, Vol. 59 Nº 2, 2013, p. 379; O ,
Hazel (2011), "Employment law", en The Impact of the UK Human Rights Act on Private Law, (Editado por David
Hoffman), Nueva York, Cambridge University Press, 2011, p. 344, y G C , Sergio, Ciudadanía en
la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2004, p.
75.

69Albert Hirschman caracterizaba la voice como una manifestación de descontento o insatisfacción directa a los
gerentes o managers o a sus superiores, así como cualquier protesta general ante los encargados responsables.
Ver H , Albert O., Exit, Voice and Loyalty. Responses to Decline in Firms, Organizations and States,
Cambridge, Harvard University Press, 1970, p. 4.

70S en su tragedia Antígona (Madrid, Gredos, 2000, pp. 69-127) nos relata que, tras la muerte de
Edipo, sus hijos varones Eteocles y Polinices pelean entre ellos por el dominio de la ciudad de Tebas. Eteocles
queda a cargo de la ciudad y la confrontación termina con la muerte de ambos hermanos en manos del otro.
Asume el poder de la ciudad Creonte, tío de Edipo y ordena efectuar honras fúnebres a Eteocles y, por el contrario,
prohíbe por edicto que se le dé sepultura a Polinices, para que sea devorado por las aves rapaces como castigo
por haber atacado a la ciudad. Antígona, hermana de ambos fallecidos, estima que es un deber suyo, ante los
dioses, dar sepultura a su hermano Polinices y, por ende, este deber está por encima de cualquier ley o decreto
humanos. Cuando es sorprendida vulnerando el decreto de Creonte y dando sepultura a su hermano, se la confina
en una cueva en las afueras de la ciudad para que perezca, pero ella se ahorca dentro de la cueva con sus propias
ropas.

Creonte increpa de esta forma a Antígona luego de que ella manifestara estar al tanto de la prohibición, por
edicto, de enterrar a su hermano (p. 93):

"Creonte.- ¿Y, a pesar de ello, te atreviste a transgredir estos decretos?

Antígona.- No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo (del
Hades) la que fijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para
que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de
ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron. No iba yo a obtener castigo por ellas de parte de los
dioses por miedo a la intención de hombre alguno".

71En el clásico diálogo Critón de P (Madrid, Gredos, 2000, pp. 53-77), Sócrates ha sido injustamente
condenado en juicio a morir bebiendo la cicuta. A pocas horas de la ejecución sus más íntimos amigos, entre otros
Critón, han sobornado a los guardias para que Sócrates pueda escapar y eludir una condena injusta. No obstante,
Sócrates se niega a escapar y, en definitiva, muere bebiendo el veneno (como se relata en el diálogo Fedón) para
ser consecuente con los postulados que ha defendido toda su vida. Para estos efectos Sócrates razona de la
siguiente forma (p. 69): "(...) debemos iniciar nuestra deliberación a partir de este principio, de que jamás es bueno
ni cometer injusticia, ni responder a la injusticia con la injusticia, ni responder haciendo mal cuando se recibe el
mal".

Sócrates agrega que (p. 70): "Si cuando nosotros estemos a punto de escapar de aquí, o como haya que llamar
a esto, vinieran las leyes y el común de la ciudad y, colocándose delante, nos dijeran: 'Dime, Sócrates, ¿qué tienes
intención de hacer? ¿No es cierto que, por medio de esta acción que intentas, tienes el propósito, en lo que de ti
depende, de destruirnos a nosotras y a toda la ciudad? ¿Te parece a ti que puede aún existir sin arruinarse la
ciudad en la que los juicios que se producen no tienen efecto alguno, sino que son invalidados por particulares y
quedan anulados?'".

Más adelante Sócrates imagina que las "leyes" le recuerdan que durante setenta años y en forma voluntaria ha
sido ciudadano de Atenas, no las ha cuestionado y más aún las ha aceptado, siendo que podría haber elegido otra
polis o ciudad para trasladarse.
 Las "leyes" en este discurso imaginario le dicen a Sócrates (p. 76): "Pues bien, si te vas ahora (se refiere a si
muere ahora aceptando la condena judicial), te vas condenado injustamente no por nosotras, las leyes, sino por
los hombres. Pero si te marchas tan torpemente (si se escapa de la ejecución de la condena), devolviendo
injusticia por injusticia y daño por daño, violando los acuerdos y los pactos con nosotras y haciendo daño a los que
menos conviene, a ti mismo, a tus amigos, a la patria y a nosotras, nos irritaremos contigo mientras vivas, y allí, en
el Hades, nuestras hermanas las leyes no te recibirán de buen ánimo, sabiendo que, en la medida de tus fuerzas
has intentado destruirnos".

72G "Introducción al..."pp. 135-137 (disponible en www.glosalaboral.cl), y G Contreras, Sergio y

R M , César, El principio de protección en el Derecho norteamericano del Trabajo, Santiago, Thomson
Reuters, 2014, pp. 69-71.

73M , "Derecho Internacional...", pp. 79-81 y G "Derecho Colectivo...", 2ª edición, p. 81.

74G , "Derecho Colectivo...", 2ª edición, p. 81.

75Ver nota 22.

76Cabe tener presente que el mismo requerimiento presentado ante el Tribunal Constitucional por la oposición,
impugnando la reforma, reconoce que el derecho de huelga es un derecho constitucional (p. 21), señalando,
además, que la negociación semirreglada (art. 315) es inconstitucional por no contemplar ni huelga ni fuero.
 2. P ,
:

D M M
*
77

S : 2.1 Introducción. 2.2 Ideas generales sobre herramientas para la igualdad de género: cuota y
transversalización. 2.3 La cuota de género en la directiva de la organización. 2.4 Interés colectivo y objeto
de la negociación, una categoría en un —lento— proceso de cambio. 2.5 A modo de conclusión.

2.1 I

Dos aspectos vinculados con la reforma laboral serán analizados desde la perspectiva de
género: las cuotas sindicales, que son creadas con ella, y la nueva regulación que incide sobre
el objeto de la negociación. Éstos han sido elegidos no solo por su novedad en el sistema, sino
porque traen obtener un potencial enriquecimiento de la autonomía colectiva, pero también
describen una actitud, a lo menos, ambivalente respecto de la preocupación por la existencia
que lleva la mujer en el mundo del trabajo

El problema de la igualdad entre hombres y mujeres en el trabajo tiene innumerables

manifestaciones y ha ido evolucionando de una manera irritantemente pausada. Los
diagnósticos son claros y lapidarios: la participación femenina en el trabajo chilena se ha
incrementado poco desde los noventa hasta ahora; su tasa de desempleo es mayor; son casi
las únicas integrantes en la categoría "trabajos domésticos" (97%), alcanzan el 70% del área
de servicios; el 60,9% de empleo femenino creado en los últimos años está en la informalidad
laboral; la brecha salarial entre mujeres y hombres es del 17,2% en circunstancias que las
mujeres tienen mayores niveles de formación, seguido de un largo, etcétera 78 . En
consecuencia, el problema sigue estando en los instrumentos de corrección.

En forma más bien sorpresiva la reforma laboral abordó este problema en su texto, es un
hecho de la causa que no había una demanda social por ello. Este punto es relevante tenerlo
en la mira, ya que un asunto a reflexionar por quienes se dedican a investigar el mundo del
trabajo es por qué gran parte de la sociedad, incluso colectivos políticamente activos como los
feministas, no tienden a pensar que una reforma al Derecho Colectivo sea una materia de su
interés y en la que deban intentar incidir.

El redactor de la reforma entró en la igualdad de hombres y mujeres en el trabajo por medio

de la cuota de género en la comisión negociadora, que fue objeto de mejoras en el proceso de
indicaciones. En la Cámara de Diputados se transformó en la obligación de tener un 30% de
representación femenina en las directivas sindicales y organizaciones de grado superior, como
medida directa, concreta y clara. Además, asumió el problema de la paridad a propósito del
objeto de la negociación, el problema de la paridad al incluirse fundamentalmente los planes
de igualdad como materia que puede ser negociada.

En lo que sigue se intentará destacar estas innovaciones, analizando cómo pueden

contribuir en el enriquecimiento de la democracia sindical y en la evolución del concepto de
negociación colectiva en Chile.

2.2 I
:

La cuota en los sistemas electorales y la transversalización de género

—esta última, una categoría más ambiciosa— son los instrumentos principales que existen
para llegar a la igualdad entre los géneros79.

La cuota en los sistemas electorales es una acción positiva cuya fundamentación se

encuentra tanto en la erradicación de la discriminación como en el valor intrínseco de que las
organizaciones tengan formas de representación que expresen a las distintas partes que las
componen, que esa diversidad tenga un reflejo en quienes toman decisiones. Precisamente, la
cuota encara el problema de la subrepresentación de las mujeres en los órganos de toma de
decisiones. Se justifica plenamente como medida de acción positiva y transitoria mientras
existan asimetrías en los niveles socioeconómicos, educacionales y remuneracionales que
dificulten el acceso de las mujeres a los órganos de toma de decisión de las asociaciones80.
Este punto es clave ya que significa aplicar el principio de igual representación a todo órgano
en que se tomen decisiones y sin importar si nos encontramos en el ámbito público o
privado81. El foco entonces está puesto en que las mujeres accedan a espacios de poder y
tengan capacidad de definir, reivindicar y representar sus propios intereses. En este sentido se
ha dicho que la cuota del 30% de representación de mujeres (como veremos, prácticamente
equivalente a la cuota de un tercio del directorio que establece la norma respectiva en la
reforma laboral chilena, posterior a su modificación en el Senado) es la mínima para poder
incidir en la toma de decisión. "A pesar de que la Recomendación 96/964 no ofrece una
definición de lo que debe entenderse por 'participación equilibrada', de los Informes de los
países europeos parece desprenderse la idea común de que si el número de mujeres y
hombres en el proceso de toma de decisiones es inferior a un 30% un grupo no puede ejercer
verdadera influencia. En el Informe Anual sobre Igualdad de Oportunidades del año 1998, la
misma Comisión [Europea] se decanta por esta cifra como mínimun, señalando que 'al
parecer, es necesario un porcentaje crítico de alrededor del 30% de mujeres para crear la
dinámica que hace falta para mejorar la calidad de las decisiones, de tal manera que en ellas
se vean reflejados las preocupaciones, necesidades e intereses de mujeres y hombres. Los
puntos de vista de las mujeres y de los hombres, que al tiempo que difieren se complementan
y enriquecen mutuamente, deberían reflejarse en todas las políticas públicas que modelan la
vida diaria de los ciudadanos'"82.

Sobre la segunda herramienta: el mainstreaming o transversalización de género, es

relevante consignar que significa un cambio en el modo de ver el problema de la desigualdad
entre hombres y mujeres, pues es una categoría de análisis de mayor ambición. Como lo
expresó el Consejo de Europa en 1998, implica la organización, la mejora, el desarrollo y la
evaluación de los procesos políticos de modo que la perspectiva de igualdad de género se
incorpore en todas las políticas, a todos los niveles y en todas las etapas, por todos los actores
involucrados en la adopción de medidas políticas.

Esta herramienta es más que la creación de órganos especiales cuyo fin sea la igualdad de
género como un problema determinado, porque lo que interesa es que la perspectiva de
género alcance a toda decisión estatal. En este sentido, Chile acaba de seguir la línea recién
descrita de la transversalización, porque si bien crea un órgano especial, como es el Ministerio
de la Mujer y de la Igualdad de Género, ley Nº 20.820 de 2015, éste nace precisamente con el
mandato de incorporar la perspectiva de género en cada decisión que adopte el Estado.
Lamentablemente este nuevo ministerio no se encontraba implementado al momento de
tramitarse el proyecto de reforma laboral en análisis, de manera que hubiese podido participar
de la elaboración y seguimiento del proyecto de reforma, ya que habría sido la oportunidad de
verlo en funcionamiento ante un tema que en principio no parece de "igualdad de género",
como pueden parecer las relaciones colectivas. Precisamente, hubiese sido su tarea
determinar hasta qué punto las normas que incorporan nuevas materias de negociación
expresamente vinculadas con la situación de la mujer traen consigo un avance efectivo, y
cuáles, si bien aparentemente neutras, pueden implicar un retroceso (como explicaremos
brevemente hacia el final ocurre a propósito de los pactos de adaptabilidad). En efecto, una de
las mayores virtudes del mainstreaming es romper con la idea de que la igualdad de género se
debe centrar en los temas que parecen "propios de la mujer", como puede ser la protección a
la maternidad. La transversalidad impone la necesidad de que el género se vuelque sobre
todos los ámbitos, como en este caso sucedería con respecto a la organización sindical y la
negociación de las condiciones de trabajo.

2.3 L

En el proyecto aprobado por el Senado, la cuota en la organización de base quedó

expresada en los siguientes términos: "art. 231: El estatuto deberá incorporar un mecanismo
destinado a resguardar que el directorio esté integrado por directoras en una proporción no
inferior a un tercio del total de sus integrantes con derecho al fuero y a las demás prerrogativas
que establece este Código, o por la proporción de directoras que corresponda al porcentaje de
afiliación de trabajadoras en el total de afiliados, en el caso de ser menor". Es una obligación
de resultados, a diferencia de lo que podría haber sucedido si se hubiese establecido como un
deber de presentar candidaturas83. La cuota sindical en eso es más exigente, por ello, una
primera cuestión que debe observarse es la composición de los sindicatos en nuestro país, en
particular porque la norma hace depender el cumplimiento de la cuota del nivel de afiliación
femenina en la organización. Las cifras generales permiten entregar las siguientes aserciones:
"El nivel de sindicalización en Chile es bajo en general, pues sólo un 14,2% de los ocupados
con potencial de sindicalización se encuentra afiliado a un sindicato activo. De todas formas,
desde el año 2002, la diferencia de sindicalización entre hombres y mujeres se ha ido
reduciendo: la tasa de sindicalización masculina es prácticamente el doble que la femenina en
el año 2003, pero en el último año esa diferencia se redujo a cerca de 2,5 puntos porcentuales.
Lo que sucede es que la proporción de mujeres sindicalizadas cada vez es mayor, llegando al
12,7 de las ocupadas en 2013"84.

Ahora bien, este panorama preliminarmente positivo para la aplicación de la cuota debe
contrastarse con la feminización y masculinización del trabajo, esto quiere decir que en
determinadas áreas, como por ejemplo, la de servicios, la cuota no debiera tener problemas de
implementación, ya que en ella hay un 70% de trabajadoras, y es dable pensar que los
sindicatos cumplirían con el requisito de tener un tercio de afiliación femenina. Por el contrario,
en sectores como la construcción, minas y canteras o transporte y telecomunicaciones, los
hombres representan un 93,5%, 91% y 82,5% de los trabajadores; en estos trabajos
masculinizados podría no darse la afiliación femenina necesaria para hacer exigible la cuota.

2.3.1 Una primera duda interpretativa: ¿la cuota se aplica sobre el número de directores que la
ley beneficia con determinadas prerrogativas o crea una nueva categoría de dirigentes con
derechos?

Debe considerarse que las directoras elegidas por el mecanismo estatutario que asegura un
tercio de los cupos de la directiva deben contar con todos los derechos adscritos al cargo de
director: fuero, horas de trabajo sindical (de acuerdo a la nueva terminología de la reforma por
la que dejan de llamarse "permisos") y licencias. De acuerdo a una lectura de la norma
podemos sostener que la aplicación de la cuota es funcional a la afiliación femenina, por ello
dice que el estatuto deberá velar por una cuota inferior al tercio en caso de que "la afiliación
femenina sea menor". El problema es que no indica con respecto a qué es menor. Si es al 30%
de afiliación femenina, en el caso de una directiva que elija tres directores y tiene 20% de
afiliación femenina, la cuota seguirá siendo una directora electa. Si son cinco, habiendo un
30% de afiliación femenina la cuota correspondería a dos cargos y cumple con la cuota del
tercio, pero si ese sindicato tiene una afiliación femenina de 20% y el estatuto debe asegurar la
proporción que corresponda, el cargo elegido en cumplimiento de la cuota es uno. Sólo con
cifras inferiores al 10% de afiliación femenina no daría para tener un cargo en manos de una
mujer. En tal caso se prevé en el artículo 232 que, para el caso en que no haya directoras,
deberá hacerse una votación específica y universal para elegir una representante ad hoc que
integre la comisión negociadora. Sobre esta norma, que es la que originalmente contemplaba
el proyecto, ya manifestamos nuestros reparos, ya que se instala a una mujer que no tiene
experiencia sindical ni ha participado en la elaboración del proyecto para que ocupe un puesto
en uno de los momentos más relevantes de la actividad del sindicato85.

Una siguiente cuestión interpretativa es dilucidar si la cuota se aplica en relación al artículo

235 del Código del Trabajo, es decir, que la directora elegida por aplicación de la cuota
reemplaza a uno de los directores con derechos de acuerdo a la tabla que contiene esa norma.
En concreto, el artículo 231 no se remite al artículo 235 del Código del Trabajo, por lo que
debiéramos concluir que se ganan directoras con todas las prerrogativas de acuerdo al número
de directores que cada sindicato haya decidido elegir (recordemos que se pueden elegir todos
los directores que el sindicato quiera, la diferencia radica en cuáles gozarán de derechos). Es
decir, si el estatuto fija seis, aunque por ley sólo tres tengan derecho a fueros, horas de trabajo
sindical y licencias, y la afiliación femenina proporcionalmente lo permite, pueden ganar hasta
dos directoras con todos los derechos, dando un total de cinco directores con protección.

Un problema ulterior es la regla relativa a los sindicatos con menos de 25 trabajadores, en

que únicamente se elige un director. Si es correcto que la aplicación de la cuota depende de la
afiliación femenina al sindicato, estamos ante un caso en que incluso mayoritariamente esté
formado por mujeres y se elija a un hombre como director y presidente; sin decirlo
expresamente, en organizaciones con este nivel de afiliación no regiría la cuota.
 Con lo hasta aquí dicho es posible vislumbrar un aspecto crítico de la aplicación de la cuota,
que explica por qué en los sistemas comparados este tipo de normas ha operado antes en el
Estado, en los partidos políticos e incluso en la empresa privada, que en los sindicatos, y es
que la cuota es una intervención legal en la autonomía sindical, noción fundamental de la
organización sindical, siempre refractaria a las intromisiones legales86. En Chile, la garantía a
la autonomía sindical es un deber del Estado y se encuentra constitucionalizado: el sindicato
es un grupo intermedio a través del cual la sociedad se estructura y organiza, de aquellos que
el Estado se obliga amparar y proteger, y garantizar la adecuada autonomía para el
cumplimiento de sus fines específicos, según ordena en el artículo 1º de la Constitución. Y ese
actuar autónomo es inseparable de una democracia, ya que "Posiblemente hablar de la
primera cuestión que relaciona la democracia con el sindicato resulte casi superfluo, puesto
que es sabido que en el código genético del sindicato está inscrito un doble movimiento,
antiautoritario y democrático, que actúa simultáneamente y que da sentido a esta forma social.
Históricamente, en efecto, es unánimemente aceptado que se incorporó a los objetivos de la
acción sindical un elemento directamente político, la construcción y defensa de las libertades
públicas y la extensión de los derechos ciudadanos que configuran el eje central de los
sistemas políticos democráticos"87. En Italia el sindicato cuenta con reconocimiento
constitucional, en particular en el artículo 39 de la Constitución, que declara: "La organización
sindical es libre", norma matriz de todo su sistema. Por lo mismo y como ya dijéramos, la
cultura jurídica que se desprende de ello tiene un respeto tan irrestricto a la autonomía sindical,
que la cuota de género ha llegado por ley antes a los partidos políticos, o incluso a la empresa,
que al sindicato88.

Sin embargo, pese a lo dicho, Chile es un país en que resultaría particularmente insincero
levantar este argumento, ya que el sistema chileno está plagado de regulación hacia el
sindicato y su actuación89, cuestión que al legislador de la reforma no le causa ningún
problema, ya que ese elemento fue mantenido por éste en el sistema. De hecho, precisamente
es esta característica —el excesivo reglamentarismo— la que vuelve la aplicación de la cuota
algo más complejo de lo que ocurre respecto de un partido político, que goza de mayor
autonomía. Se trata de un problema mayor y probablemente central, que en parte
abordaremos en la siguiente materia vinculada a género que se analiza en este artículo.

Otra cuestión que es posible anotar como compleja, y que también es una manifestación
específica de un problema general del sistema, es que de aplicarse la cuota sobre el número
de directores que la organización decide autónomamente elegir y no ocupando un puesto de
los asignados por la tabla del artículo 235 del Código del Trabajo, la obtención del fuero puede
funcionar como un incentivo para incorporar directoras, con miras a crearse una estabilidad
laboral, preciadísima en un sistema como el chileno de aguda precariedad en este punto90. Se
trata de una acción que ha sido denunciada en nuestra doctrina, específicamente a propósito
de fueros que pertenecen a dirigentes que no realizan en los hechos actividad sindical91. Sin
embargo, aquí nos encontramos con un argumento que es un límite también general a la
acción afirmativa constituida por la cuota de género: sólo corrige la ausencia de mujeres, nada
puede asegurar respecto a la calidad de su representación. La diferencia es que una vez
abierto el espacio podrá valorarse, corregirse y potenciarse, a partir de la propia dinámica
sindical y con otras medidas promocionales, la actividad sindical llevada a cabo por mujeres.
 Finalmente, debe mencionarse que la otra norma de la reforma laboral sobre cuota de
género en las dirigencias de las organizaciones sindicales es la del artículo 272 del Código del
Trabajo: "Los estatutos de las federaciones y confederaciones deberán incorporar un
mecanismo destinado a resguardar que sus directorios estén integrados por un número de
directoras no inferior a un tercio del total de sus integrantes con derecho al fuero, horas de
trabajo sindical y licencia del artículo 274, o por el número de directoras que corresponda al
porcentaje de dirigentas que puedan ser electas de conformidad al artículo 273, en caso de ser
menor". El requisito para ser electo director en una organización de grado superior es estar en
posesión del cargo de director en una organización de base. El razonamiento es equivalente:
en este caso no estamos ante el problema que puede plantearse porque se agreguen fueros y
otras prerrogativas al sindicato, ya que todos los candidatos gozan de ellos por derecho propio,
por lo que deberá calcularse cuántas directoras deben elegirse respecto del número que elija
cada directiva según su estatuto, en función solamente del número de candidatas idóneas
existente. Si no hay candidatas idóneas (no hay directoras electas en los sindicatos de base),
cosa que puede ocurrir sobre todo al comienzo de la vigencia de estas normas, no se podrá
cumplir con la cuota.

2.3.2 Sanción al incumplimiento.

Un punto importante a dilucidar es la sanción a la falta de cumplimiento de la cuota sindical.

En esto, por ejemplo, la reforma electoral es severa: se entienden no presentadas todas las
candidaturas del pacto respectivo. El tratamiento que se da a los partidos políticos en este tipo
de materias es ilustrativo. Es un cuerpo intermedio próximo a la organización sindical en su
función: dinamiza la democracia por medio de la representación de intereses. La ley Nº 20.915
sobre partidos políticos dispone que ningún sexo debe sobrepasar el 60% de la representación
de sus órganos colegiados, y que, en caso de ser tres miembros, el requisito se satisface
eligiendo a una mujer; la inobservancia de este requisito implica que la lista entera se tiene por
no presentada.

La reforma laboral no incorporó una sanción propia al incumplimiento de la cuota, por lo que,
de acuerdo a las reglas generales, habría que distinguir el caso del sindicato que se está
constituyendo y el de la renovación de directorio.

Si el sindicato se está creando, una vez depositada el acta original de constitución más dos
copias de los estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, y adquirida la personalidad
jurídica, la Inspección del Trabajo debería controlar el cumplimiento de este requisito legal en
el estatuto para la conformación de las directivas (arts. 222 y 223 del Código del Trabajo). El
artículo 231 señala que el estatuto debe contemplar "un mecanismo destinado a resguardar
que el directorio esté integrado por directoras en una proporción no inferior a un tercio del total
de sus integrantes con derecho al fuero y a las demás prerrogativas que establece este
Código". Así, de que no se ha respetado la cuota de un tercio de la directiva existiendo
afiliación femenina suficiente, la Inspección del Trabajo debiera observarlo por faltar un
requisito legal prescrito por el Código en relación al estatuto, bajo el apercibimiento de
caducidad de la personalidad jurídica en caso de no subsanación.

Si estamos ante la renovación de una directiva, la acción para denunciar una infracción en el
acto eleccionario es de los socios ante el Tribunal Electoral Regional, según la ley Nº 2 del
artículo 10 de la ley Nº 18.593 y la interpretación administrativa respectiva, dictamen
Nº 4.433/178 de 22 de octubre de 2003. Las reclamaciones deben ser presentadas dentro del
plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha del último escrutinio de la elección
respectiva, por cualquier persona que tenga interés directo en ellas. La sanción a la falta de
cumplimiento a un requisito legal de las elecciones debiera entenderse produce la nulidad de
éstas.

Esta interpretación además es más armónica con el respeto a la autonomía sindical, en el

sentido que sólo las integrantes del sindicato podrán discutir la legalidad de la elección, ya que
un sistema como el chileno debe cuidarse de darle armas de intervención a terceros, sea el
empleador o la propia Inspección del Trabajo, en particular si el efecto es dejar sin efecto una
elección, pulverizando el esfuerzo desplegado en cumplir con todas las cargas
procedimentales que la ley impone para llevarla a cabo.

A continuación veremos una innovación vinculada al género que afecta al objeto de la

negociación colectiva, aspecto que puede dar una herramienta a la acción de las dirigencias
femeninas, entrando en el área que no resguarda la cuota: la calidad de la participación de la
mujer en los órganos de toma de decisión.

2.4 I ,
— —

El interés colectivo es una noción poco estudiada en Chile y que ha llegado por la vía de la
doctrina fundamentalmente italiana a los manuales nacionales. Autores como Macchiavello o
Gamonal han tomado la definición dada por Santoro Pasarelli de interés colectivo, según la
cual éste es "el interés de una pluralidad de personas a un bien idóneo para satisfacer una
necesidad común", de lo que se sigue que no es "sólo una suma de intereses individuales, sino
su combinación. La satisfacción del interés colectivo es indivisible, ya que se efectúa por medio
de un único bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos intereses se sitúan en un ámbito
intermedio entre los intereses públicos y los individuales"92. Pero que sea un único bien que
satisfaga a la comunidad pareciera destacar más el aspecto solidario del sindicalismo —
característica del sistema italiano al que hace remisión— que aludir a una categoría
circunscrita. Para efectos de lo que nos interesa sentar aquí, la perspectiva más clara y certera
es la de Giugni, para quien el interés colectivo está constituido más por el procedimiento de su
adopción que por sus contenidos específicos, lo cual ha explicado al decir: "El interés
colectivo, así como el público o general, no es —en conclusión— una esencia ontológica, sino
una convención lingüística que designa el resultado de un proceso de formación de voluntad
de una pluralidad organizada de personas"93. Ésta es, desde nuestro punto de vista, la noción
más coherente a su vez con la autonomía colectiva en un sentido amplio: "la negociación
colectiva representa el principal instituto de los modernos sistemas de relaciones industriales y
consiste en el proceso de reglamentación conjunta (sindicatos-patronal) de las relaciones de
trabajo (...). Con el tiempo se ha difundido la tendencia a adoptar una noción amplia de
negociación colectiva, hasta comprender todo el conjunto de las relaciones, también si no
estrictamente negociales, y más o menos formales, que circulan entre los diversos agentes del
sistema de relaciones industriales (sindicatos de trabajadores y de empleadores, empleadores
individuales, Estado) en orden a la reglamentación de las relaciones de trabajo. Semejante
noción extendida de negociación vuelve indeterminada la zona de confín entre ésta y otras
formas de acción o de reglamentación, como la consulta, las relaciones de tipo cogestional o
participativo en la empresa y la misma iniciativa legislativa bajo presión sindical"94. Este
"proceso" de reglamentación conjunta de las relaciones de trabajo, constituido por la
negociación colectiva, ha sido indirectamente reconocido en diversas sentencias recientes, al
reconocer negociaciones de colectivos de trabajadores respecto de determinados objetos que
se han fijado fuera del procedimiento reglado de un contrato colectivo, incluso recurriendo en
su acción a formas de huelga95.

Ambas aperturas conceptuales respecto del interés y de la negociación colectiva se

encuentran en línea con un pequeño avance que se ha verificado en el objeto de la
negociación colectiva reglada. Es fácil advertir que el interés colectivo, cuya determinación a
priori no es posible, se ve drásticamente cercenado en el sistema chileno debido a que la
principal vía de reivindicación de intereses, la negociación de un contrato, tiene que lidiar con
el artículo 306 del Código del Trabajo. En esta norma encontramos ámbitos posibles de
negociación: los salarios y las condiciones generales de trabajo. Más relevante aún, sobre todo
para efectos de lo que procederemos a explicar, es revisar el ámbito de lo prohibido: las
facultades del empleador. Sin embargo, es aquí donde la reforma da un pequeño paso, al
establecer nuevos objetos de negociación, en el inciso segundo del nuevo artículo 306 del
Código del Trabajo, introducido por la reforma: "Las negociaciones podrán incluir acuerdos
para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la
corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la
empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la
capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, constitución y mantenimiento de
servicios de bienestar, mecanismos de solución de controversias, entre otros". Desde el
momento en que se incluyen los planes de igualdad de oportunidades y equidad de género,
tenemos que los nuevos objetos de negociación implican una excepción a la prohibición de
negociar las facultades del empleador, de lo contrario, no tendrían contenido. Asimismo,
implican un proceso: no se trata de medidas que simplemente se fijan por acuerdo de
voluntades, son el producto del diagnóstico de una o más situaciones de inequidad de género
dentro de una realidad productiva dada, que dará lugar a una negociación para seleccionar las
medidas idóneas de corrección, las que deberán desplegarse en el tiempo. Eso significa que
requiere un sujeto colectivo partícipe en todas sus etapas, que contribuya a elaborar y
gestionar el plan, y finalmente a evaluarlo en su desempeño orientado a la erradicación de la
desigualdad de hombres y mujeres en el trabajo.

2.4.1 ¿Qué es un plan de igualdad?

Ha sido definido como un conjunto ordenado de medidas que tiene como objetivo alcanzar
en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y eliminar la
discriminación por razón de sexo. En el caso español, la ley obliga a diagnosticar la situación
total de la mujer en la empresa, al decir que: "Para la consecución de los objetivos fijados, los
planes de igualdad podrán contemplar, entre otras, las materias de acceso al empleo,
clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de
trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación
laboral, personal y familiar, y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo"96.
Como se puede apreciar, un plan de igualdad comprende los otros nuevos objetos de
negociación y su función es corregir cualquiera de las situaciones descritas al inicio de este
texto: brecha salarial, problemas en la promoción de carrera, puestos feminizados, sectores de
trabajo feminizados, etc.

Pero además de la amplitud de focos que puede y debe abarcar, es más que medidas
aisladas y pactadas. Que se trate de un plan, significa que es un conjunto de medidas de
carácter sistemático. En el caso español se ha destacado que ésa es su principal diferencia
con todas las otras figuras que contempla la misma ley con el mismo objeto97, ya que lo que
se quiere subrayar con la frase "conjunto ordenado de medidas" "es que el plan de igualdad,
en sí mismo, exige una integración, una unidad. El plan es un todo, con coherencia interna.
Así, una serie de medidas adoptadas de forma aislada y sin sistemática interna o unidad no
podría ser considerado un plan de igualdad (...) comporta, en esencia, la idea de unidad, la
idea de estructura y coherencia interna en la elaboración de ese elenco de medidas o acciones
previstas para alcanzar la igualdad real en el ámbito que se va a aplicar"98.

2.4.2 Pasos para tener un plan de igualdad99

El plan de igualdad obliga a auscultar al poder de dirección en su ejercicio concreto, ya que

previo a su elaboración se realiza un diagnóstico: una "evaluación del estado real de la
cuestión para, con posterioridad, concretar cómo se va a garantizar en el ámbito de aplicación
del convenio, que el sexo de las trabajadoras no sea perjudicialmente determinante en su
relación laboral"100.

Las materias de negociación dentro de los planes de igualdad del sistema español —
sociedad cuya Constitución consagra la libertad de empresa y la economía de mercado
(artículo 38 CE)—, en que se manifiesta su idoneidad para redefinir el poder de dirección
incluyen los tiempos de trabajo. Este tópico pone de manifiesto que un plan de igualdad es
más que medidas de conciliación de la vida familiar, pero que en gran medida las cubre. Otros
objetos del plan de igualdad son la formación y promoción profesional, la selección de los
trabajadores (este último que hasta ahora ha logrado escapar con agilidad de cualquier control
y es el primer y gran filtro al mundo del trabajo), salud laboral, retribución. Examinará el poder
de dirección incluso desde la fase precontractual a la (pre)contractual, que ha sabido escapar a
formas de control eficaz del sistema101, y que constituye un vacío de hondo calado, pues aquí
sin duda se ejerce un poder empresarial, es el momento en que alguien adquiere la condición
de "trabajador" o "trabajadora". Pese a que es la premisa para hablar de derechos vinculados
al trabajo, este poder de elegir a quien será trabajador suele pasar más desapercibido que los
ejercidos durante la relación laboral (y, en especial, si lo comparamos con en el interés que
despierta el poder de extinción del contrato de trabajo: la regulación del despido como
momento paradigmático)102. En forma muy concreta, la negociación de este poder en un plan
de igualdad quiere decir que si en el diagnóstico se detectara en la empresa que existe
ausencia de mujeres o subrepresentación en determinados cargos, debería formar parte del
plan de igualdad la contratación de mujeres para esas empresas o cargos determinados.

En lo que coinciden los autores y enfatizan es que los planes de igualdad no son
declaraciones de intenciones ni son documentos programáticos o declaraciones genéricas de
reconocimiento de la igualdad y prohibición de la discriminación. En estos casos, se debe
estimar que no se ha cumplido con la elaboración del plan.
 Para dar una imagen más nítida de esta modelación del poder de dirección vía pacto se
citarán algunos ejemplos reales y concretos del sistema español. Algunas cláusulas señalan la
importancia de dar a conocer los criterios según los cuales se hace uso del poder de dirección;
esto es así cuando se exige en ellas que se expresen o se pacten criterios de selección,
formación, promoción. Pero no es sólo eso, pueden consentirse acciones positivas como
acordar una cuota de las futuras contrataciones, o en las próximas actividades formativas, en
los casos en que se haya detectado que hay un sexo subrepresentado; dar información
específica sobre puestos de la empresa que tradicionalmente hayan sido ocupados por
hombres; o incorporación de un representante de los trabajadores en los comités que decidan
sobre selección, formación, ascenso103.

En cuanto al horario de trabajo, se postula que cláusulas eficaces son aquellas en que no se
prefiera la presencia física del trabajador o trabajadora104, o que al pactarse tengan en cuenta
los "otros horarios de la ciudad": funcionamiento de servicios públicos, escuelas, etcétera105.

La remuneración es quizás uno de los elementos más resistidos a negociar, pero se postula
que la clave estaría en vincular los complementos salariales a criterios objetivos y ligados a la
productividad 106, no así los que se relacionen con la presencia física en la empresa, y menos
esas especies de "bonos mujer", que son calificados como "atribuciones de género que hace el
Derecho"107, los que constituyen erogar un beneficio por el sólo hecho de ser mujer sin
detenerse en ningún análisis de medio a fin.

Así las cosas, se ha incorporado como posibilidad un objeto que modela las facultades del
empleador en toda su extensión y que requiere una serie de pasos desde su elaboración a su
evaluación, que exigen un sujeto permanente de representación sindical, como lo es un
sindicato. Se trata de un pequeño avance en el orden de "lo permitido", de carácter legal, para
el enriquecimiento del estrecho concepto de objeto de la negociación colectiva reglada.

2.5 A

Como suele narrarse, el poder dentro de la empresa, en la concepción del profesor Montoya
y refrendada en la introducción que a su obra hace el profesor Alonso Olea, no es una creación
del Estado, sino que éste "reconoce, ordena y limita un poder preexistente a su normativa, 'la
empresa es un círculo natural de poder'"108. En otras palabras: donde hay empresa, hay
poder. Obras exhaustivas sobre los poderes empresariales, al momento de tener que justificar
su existencia, debieron reconocer una especie de fracaso ante un hecho irrefutable como es
"la necesidad" de que estos poderes existan y, en consecuencia, la prioridad de "la necesidad
de limitarlos". Al punto de decir que la historia del Derecho del Trabajo no es sino la lucha
contra la discrecionalidad del poder empresarial109.

Ampliar las posibilidades de la negociación colectiva, de la determinación de intereses

defendibles y reivindicables, incorporando una figura tan potente como la de los planes de
igualdad en la letra de la ley, es una tarea en plena marcha.

La historia del Derecho Colectivo chileno se congeló en 1979, parido en el mayor clima de
antisindicalidad posible hace décadas, niebla que todavía no logramos despejar más de 30
años después. Ahora, sin gran convicción política de modificar lo central, intenta ajustarse a
temas de última hora como la paridad de género. No por ello debe subestimarse este
derrotero, sino que debe ser tomado como una fuerza confluyente con el fin de renovar el
Derecho Sindical, para a su vez dar con las reglas del trabajo que identifiquen a mujeres y
hombres. Como con agudeza se ha dicho —al recuperarse la idea de que el sistema capitalista
es el que dividió las esferas en productivas y reproductivas, y que esto es funcional a la base
de nuestro modelo económico110—, tenemos que la incomodidad femenina con las reglas del
trabajo ayudará al conjunto total que tampoco se reconoce en ellas, y dar así con aquellas que
identifiquen a cada persona por medio de la autonomía colectiva. Es sabido que la historia
hasta ahora no nos acompaña demasiado para estas aseveraciones: el enriquecimiento del
intercambio salario por trabajo hasta ahora siempre ha decantado no en dar mayores espacios
de autonomía a los trabajadores, sino por ajustarse a los tiempos de producción. Para ello
basta ver los requisitos mínimos para negociar los pactos de adaptabilidad, en que
verificándose un 30 % de afiliación sindical en la empresa se pueden hacer acuerdos con
cualquier sindicato, sin importar su representatividad, acerca de sistemas excepcionales de
trabajo y descanso. Si se negocian con federaciones y confederaciones, no requieren quórum
alguno (art. 411 del proyecto de reforma). Sin duda una norma regresiva, pero, además,
indirectamente discriminatoria hacia las mujeres: es decir, leída en perspectiva de género, esta
norma aparentemente neutral sobre todo impactará en sectores de trabajo feminizado como el
retail y los servicios111. Recuérdese que la norma autoriza a cualquier sector productivo a
pactar. Según cifras de la Fundación Sol casi el 70% del área de servicios112y el 50% del
retail113está ocupado por mujeres. Con ello, estas trabajadoras estarán cada vez más lejos de
siquiera pensar en una vida política, pero tampoco en una vida privada satisfactoria: tras doce
horas de trabajo, quién está en condiciones no sólo para preocuparse por niños o enfermos,
sino para el desarrollo de la personalidad; una verdadera forma de "no ciudadanía".

De esta forma, se puede concluir que la igualdad de género como problema para el mundo
sindical en Chile ha dado algunos pasos titubeantes en la búsqueda de soluciones. En la línea
de algunas sentencias que habían abierto el concepto de interés y de negociación colectiva, se
suma la reformulación del artículo 306 del Código del Trabajo que, al incorporar nuevos
objetos posibles, acusa la propia estrechez que lo ha constituido hasta ahora, que impedía
modelar el poder del empleador, pasando a permitirlo en determinados casos. Sin embargo, no
la impone, no la establece como deber al modo en que se hace en sistemas extranjeros, y las
posibilidades reales de negociar en esas nuevas canchas dependerá de la fuerza de la
decisión de incorporar nuevos contenidos y sobre todo de la fuerza de cada organización. Ya
se verá si esa fuerza proviene o no de las mujeres directoras. Por el momento, el dato concreto
es que el sistema tiende a abrirse a negociaciones amplias y permanentes. Ya se verá también
qué sindicato de aquellos pocos que en Chile logran negociar a su vez consiga escapar al
hecho de que estando en juego el puesto de trabajo se ceda otro tipo de contenidos. Se trata,
sobre todo, de un desafío abierto.

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77* Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Magíster en Derecho del Trabajo por la
Universidad de Bolonia, Italia. Profesora de Derecho del Trabajo, Universidad de Valparaíso.

78Sobre este punto se recomienda la lectura de B B , Carla; D S , Gonzalo, y S

R , Benjamín, Mujeres trabajando. Una exploración al valor del trabajo y la calidad del empleo en Chile,
Documento de trabajo de la Fundación Sol, 2015. [Fecha de la visita: 1 de marzo de 2016]. Disponible en:
http://www.fundacionsol.cl/wp-content/uploads/2015/03/Estudio-Mujeres-Trabajando-2015.pdf.

79Ver A R , Javiera, "¿Puede un Estado liberal justificar adecuadamente el reconocimiento de derechos

diferenciados y la transformación de su estructura para las mujeres?", Colección Ideas, Chile 21, 2014, [fecha de la
visita: 8 de marzo de 2016]. Disponible en: http://www.chile21.cl/temas/publicaciones/coleccion-ideas/.

80A , "Puede un Estado liberal...", p. 10.

81En este aspecto se puede profundizar con Z A , Yanira, "Democracia paritaria: de la teoría a la
práctica", Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 18, Nº 2, Año 2005.
 Disponible en:http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&&pid=S0718-09502005000200006.

82Z , "Democracia paritaria...".

83Como ocurre con la ley Nº 20.840 de 2015, que sustituye el sistema binominal por uno de carácter
proporcional inclusivo y fortalece la representatividad del Congreso Nacional, cuyo artículo 3º bis inciso quinto
señala "De la totalidad de declaraciones de candidaturas a diputado o senador declaradas por los partidos
políticos, hayan o no pactado, ni los candidatos hombres ni las candidatas mujeres podrán superar el sesenta por
ciento del total respectivo. Este porcentaje será obligatorio y se calculará con independencia de la forma de
nominación de las candidaturas. La infracción de lo señalado precedentemente acarreará el rechazo de todas las
candidaturas declaradas a diputados o a senadores, según corresponda, del partido que no haya cumplido con
este requisito". En otras palabras, la cuota equivale a que el 40% de las candidaturas deben corresponder a una
mujer.

84B , "Mujeres trabajando...", p. 29.

85Sobre esto ya nos pronunciamos en M M , Daniela, "Algunas reflexiones sobre la degradación de la

perspectiva de género y el proyecto de reforma que moderniza las relaciones laborales en Chile", Revista de
Estudios Laborales Nº 11, 2015, Santiago, Chile, pp. 153 y ss.

86La ley en Chile obliga con un celoso reglamentarismo a depositar estatutos y acta de constitución del
sindicato, más que para que éste exista, para que tenga personalidad jurídica, lo que dentro de un sistema
legalista como el chileno ha sido la vía para que goce de toda la normativa de sustento (fueros, permisos, etc.) y,
principalmente, para que reciba la protección de la Inspección del Trabajo. Naturalmente que éste no es el único
modelo posible. Un ejemplo claro es el italiano, en que los sindicatos se negaron a registrarse en la administración
y cumplir la norma constitucional que así lo establecía como condición para obtener un efecto trascendente: que
sus contratos colectivos produjeran el efecto erga omnes o generales, que es propio de la ley. Y ni siquiera para
lograr este efecto clave para el Derecho Sindical admitieron la intervención administrativa por una desconfianza
profunda a la intervención estatal en la vida del sindicato. Lo interesante es que la inejecución de la norma
constitucional se salvó dejando a los sindicatos como asociaciones de hecho y porque, dada la fuerza de las
organizaciones de nivel nacional, el efecto erga omnes se consiguió igualmente por medio de un sistema
estructurado en acuerdos e interpretación constitucional, ver M M , Daniela, "Una tensión aparente:
Libertad sindical y libertad de acceso a la información pública: Nota sobre la decisión c 250-10 del Consejo para la
Transparencia", Revista de Ciencias Sociales Nº 58, Edeval, Chile, 2012, pp. 89-108.

87B G , Antonio, "Democracia política y sistema sindical: reflexiones sobre la autonomía del sindicato",
Sindicatos y cambios económicos y sociales, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2002, p. 2. En
Chile se ha explicado en los siguientes términos: "Una de las más potentes articulaciones a la justificación del
fenómeno colectivo laboral viene de la teoría democrática. La negociación colectiva es una forma de dar poder y,
por tanto, de aumentar la posibilidad de ser oído a un sector especialmente vulnerable, como son los trabajadores
asalariados, quienes tienen en la acción colectiva una herramienta para incidir y participar en el debate y diálogo
democrático", C R , Eduardo y U C , José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical:
un enfoque crítico, Santiago de Chile, LegalPublishing, 2009, p. 2.

88El caso de la CUT brasileña es particularmente interesante, ya que su antecedente fue la incorporación de la
cuota en el Partido de los Trabajadores (PT), con el que tenían estrecha vinculación, generando una demanda
semejante entre las sindicalistas, por lo que se trató de una medida nacida de su propia autonomía sindical. Una
descripción de este proceso se puede encontrar en G D , María Berenice, "Acciones afirmativas en
el movimiento sindical -la experiencia de la cuota en la Central Única de los Trabajadores-CUT Brasil", Género en
el trabajo sindical. Experiencias y retos, 1998, pp. 61 y ss.

89Sobre esta crítica se puede consultar, entre otros: R M , Irene, "Las reformas laborales al modelo
normativo de negociación colectiva del Plan Laboral", Revista Ius et Praxis Vol. 13 Nº 2, 2007, pp. 195-21;
G C , Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2007, p. 229 y ss.;
C , "Libertad sindical...", pp. 2-3.

90Un análisis a la inestabilidad laboral como defecto estructural del sistema chileno y su repercusión en el
ejercicio de todos los derechos vinculados al trabajo se puede encontrar en M M , Daniela, "La readmisión
como reparación: condición para la ciudadanía en el trabajo o la importancia de poder ejercer derechos", Número
Especial sobre los Derechos Sociales, Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Chile, 2015, pp. 513 y ss.

91Crítica que puede ser consultada en T C , César, Tutela de la libertad sindical, Abeledo Perrot,
Santiago de Chile, 2013, p. 94.

92G , Sergio, Derecho Colectivo..., p. 62.

93G , Gino, Diritto Sindacale, Bari, Cacucci, 2006, p. 58.

94C , Franco y otros, Diritto del Lavoro. 1. Il Diritto Sindacale, Utet, Turín, 2009, pp. 143 y 144.

95La muy conocida sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Nº 1144-2015, que dio cobertura a una
huelga de brazos caídos cuyo interés defendido era el cumplimiento del contrato colectivo. Asimismo, se puede
mencionar la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Calama, rol Nº O-135.2015, que considerara
injustificado el despido de un trabajador que se movilizó con un grupo de compañeros por no haberse dado
respuesta a un conflicto suscitado por el ejercicio del ius variandi, en que el juez fundamentó que la acción de los
trabajadores era el ejercicio del derecho de huelga: "Desde ahí, ya cuesta entender la actitud que adopta el
empleador demandado al no tomar en serio las aprensiones de los trabajadores que hacían posible su proceso
productivo, o simplemente ignorarlas hasta el punto de pretender imponer su voluntad unilateral sólo un día antes
del pretendido cambio, o más bien dicho sólo algunas horas antes (...). Debe tenerse presente también que en
esta relación de poder desequilibrada que importa la realización de trabajo subordinado, la paralización de
funciones por parte un grupo de trabajadores -en este caso prácticamente la totalidad de la empresa del
empleador demandado- aun cuando no se encuentra en el marco de una negociación colectiva fracasada en sus
diversas etapas de negociación al punto de llegar a la huelga, no es necesariamente una acción ilegítima o ilegal
por parte de los trabajadores que no han sido escuchados durante meses por su empleador".

96En base al artículo 46 de la LOI española. Ésta es la misma redacción de la propuesta en las indicaciones de
la diputada señora Pascal, que es la única que profundiza en los contenidos de la emergente figura del plan de
igualdad.

97En su artículo 45 establece que, además de las empresas específicamente obligadas a elaborar planes de
igualdad, toda empresa debe "respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta
finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y
hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores
en la forma que se determine en la legislación laboral". Esa remisión es al artículo 85.1 del ET, produciendo un
efecto importante porque impone un contenido a la negociación colectiva, es decir, "no obstante la libertad de las
partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, viene a ratificar el deber de negociar medidas
dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral",
F M , Gemma, Planes de igualdad como obligación empresarial, (España, 2009), p. 30.

98F M , Gemma, Los planes de igualdad como obligación empresarial, Albacete, Bomarzo,
2007, p. 13.

99Un análisis más completo de esto es posible encontrarlo en M M , Daniela, "Planes de igualdad: ley,
negociación y vida", Revista de Estudios Laborales, Nº 9, 2013, pp. 3-38; y en "Algunas reflexiones sobre la
degradación de la perspectiva de género y el proyecto de reforma laboral que moderniza las relaciones laborales
género en las políticas laborales", Revista de Estudios Laborales Nº 11, 2015, pp. 153-172.

100F , "Los planes de igualdad...", p. 40.

101Ya que expresamente no está cubierta por la acción de tutela de derechos fundamentales, según la
redacción del artículo 485 del Código del Trabajo y la no tan eficaz Ley Antidiscriminación, Nº 20.609 de 2012.
Para un análisis crítico se puede consultar M L , Fernando, "No a 'separados pero iguales' en Chile: un
análisis del Derecho antidiscriminación chileno a partir de su primera sentencia", Estudios constitucionales, Vol.11,
Nº 2, Santiago, 2013. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
52002013000200006&&script=sci_arttext.

102Cuestión que tampoco se corrige, pese a lo supuesto por la Corte Suprema cuando informó el proyecto de
ley que extendería la acción de tutela a la fase precontractual, con la Ley Nº 20.609, "Que establece medidas
contra la discriminación", que entró en vigencia el 24 de julio de 2012. Esta ley tiene severos problemas al no
contar con la regla de la prueba indiciaria e incluso contener la posibilidad de condena en costas a quien la ejerza,
lo que actúa como un potente desincentivo considerando las dificultades probatorias en los casos de vulneraciones
a derechos fundamentales, rasgo acentuado en el caso de surgir a propósito de conflictos laborales, por el
desequilibrio de poder genético de este tipo de relación entre privados.

103M F , Daniel, Las políticas de igualdad de oportunidades y no discriminación en la negociación

colectiva, Albacete, Bomarzo, 2009, p. 151.

104M H , Olimpia, "Nuevos derechos y nuevas políticas de igualdad: la apuesta por el plan de
igualdad, como instrumento para el desarrollo de la ley orgánica 3/2007 de igualdad efectiva entre mujeres y
hombres en el interior de la empresa", Gestión práctica de Planes de Igualdad, Albacete, Bomarzo, 2009, p. 29.

105A M , Antonio, "Prevención de riesgos laborales con perspectiva de género, Gestión práctica
de planes de igualdad", Gestión práctica de Planes de Igualdad, Albacete, Bomarzo, 2009, p. 120. Que es una
óptica que toma la ley italiana de 8 de marzo de 2000, Nº 53, apreciable en su explicativo título: "Disposición para
el sustento de la maternidad y de la paternidad para el derecho al cuidado y a la formación y para la coordinación
de los tiempos de la ciudad, promueve un equilibrio entre el tiempo de trabajo, cuidado, formación y de relación
entre mujeres y hombres". Esta ley promueve una armonización de los horarios de los servicios públicos con los
pactos sobre horario en las empresas.

106M U , Jesús y P P , Daniel, Ley de Igualdad, negociación colectiva y planes de

igualdad: balance de resultados. La lucha por la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Reflexiones y
aportaciones de la Ley de Igualdad 3/2007, de 22 de marzo, España, Dikinson, 2010, p. 194.

107Á , "Prevención de riesgos ...", p. 124.

108M M , Alfredo, El poder de dirección del empresario, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1965, p. XV.

109En este sentido, R T , María Dolores, Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid,
Grapheus, p. 378, G G , José Luis, Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1993, p. 13.

110O , Giovanni, "Reflexionando sobre el manifiesto 'Imagínate que el trabajo' de la librería de mujeres
de Milán", Trabajar en femenino, trabajar en masculino. Un libro a once voces, Albacete, Bomarzo, 2013, p. 101.

111Este tipo de funcionamiento de una norma corresponde a una forma de discriminación indirecta, que es el
efecto que produce la aplicación de una medida que, siendo formalmente neutra, posee, sin embargo, un efecto
adverso sobre los miembros de un determinado sexo, al respecto se puede consultar en extenso G
C , Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, Santiago de Chile, LexisNexis, 2008, pp. 28 y ss.

112Ver en http://www.senado.cl/reforma-laboral-aprueban-pactos-de-adaptabilidad-pero-surgen-dudas-de-
constitucionalidad/prontus_senado/2015-10-23/160218.html.

113Ver K S , Marco; D S , Gonzalo, "Caracterización del Sector Retail: Una

mirada general", Cuadernos de investigación, Nº 7, 2008 [fecha de la visita: 30 de abril 2016]. Disponible en:
http://www.fundacionsol.cl/wp-content/uploads/2010/09/Cuaderno-7-Retail.pdf.
 3. L
*
J P S C

S : 3.1 Introducción. 3.2 Ámbito de aplicación de la normativa sobre negociación colectiva. 3.3
Trabajadores impedidos de ejercer el derecho a negociar colectivamente. 3.4 Negociación en la empresa y
titularidad sindical. 3.5 Consideraciones finales.

3.1 I

Es evidente, a través de la historia, la importancia de la organización de los trabajadores en

sindicatos para obtener la mejora de sus condiciones laborales y de vida, así como para
posibilitar su acceso adecuado a los frutos de la actividad de las empresas en las que ellos
trabajaron. Al iniciar la tramitación del proyecto de ley, el Gobierno, junto con reconocer la
negociación colectiva como una herramienta esencial en las sociedades democráticas para la
distribución equitativa del ingreso, afirmar la necesidad de reconocer el rol preferencial de los
sindicatos en la negociación colectiva, a través de la titularidad sindical 114. Las nuevas
normas a través de las cuales se busca alcanzar este objetivo central de la iniciativa legal
fueron objeto de un intenso debate en el Congreso Nacional y el sistema de negociación
colectiva que se propuso en el proyecto ha sido severamente afectado por la sentencia del
Tribunal Constitucional que se pronunció sobre el requerimiento del que fue el objeto 115 .

La Constitución Política de la República, en su artículo 19, número 16, asegura como un

derecho de los trabajadores la negociación colectiva con la empresa en la labor, salvo los
casos en la ley expresamente no permite negociar. Este derecho, por su propia naturaleza, ha
de ser ejercido colectivamente. Histórica y actualmente se ha reconocido a los sindicatos como
las organizaciones a través de los cuales los trabajadores ejercen este derecho 116. Sin
embargo, en lo que respecta a la titularidad sindical, el centro de la argumentación del voto de
mayoría del Tribunal Constitucional se afirma en una comprensión del derecho a negociar
colectivamente como un derecho de los individuos. En su concepto, el proyecto, por una parte,
restringiría en exceso a los individuos, al imponerles que para negociar deban hacerlo a través
de sindicatos y, por otra, cuando éstos no existan en la empresa, a los trabajadores se les
limitaría desproporcionadamente, pues negociarían en condiciones desmedradas, en tanto no
gozarían de fuero ni del derecho a huelga. Esa mayoría del Tribunal Constitucional parece no
entender la dimensión colectiva del derecho a negociar y del derecho a huelga, los que, en
definitiva, son dimensiones del derecho de libertad sindical117. Es el sindicato, en tanto
organización permanente, el que tiene la fuerza para negociar y para velar por la correcta
ejecución en el tiempo de lo que se ha convenido 118 . Complementariamente, debemos citar
la reflexión que respecto al ordenamiento español realiza Valdés Dal-Ré, quien afirma que "[e]
n la medida, en efecto, en la única forma de representación de los trabajadores
constitucionalmente amparada es el sindicato, es este el único sujeto colectivo que puede ser
titular de los derechos de acción colectiva constitucionalmente reconocidos " 119, visión que es
perfectamente aplicable a nuestro ordenamiento, cada vez que los grupos negociadores no
han sido reconocidos en la Constitución Política como sujetos colectivos titulares del derecho a
negociar colectivamente.

Como es ampliamente conocido, el Código del Trabajo definía hasta ahora la negociación
colectiva como "el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con
una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con
unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones
por un tiempo determinado". La nueva definición que se proponía en el proyecto prescindía de
toda referencia a los grupos negociadores y el nuevo articulado sólo consideraba que, en
ausencia de sindicatos en la empresa, pudieran negociar exclusivamente mediante la
modalidad que denominaba semirreglada. El Tribunal Constitucional, acogiendo el
requerimiento, eliminó la mencionada definición, pero también suprimió la disposición que se
refería a tal modalidad de negociación. De este modo, el nuevo texto legal sólo considera en el
Libro IV del Código del Trabajo disposiciones que se refieren a la negociación colectiva en la
que el colectivo que negocia es el sindicato.

En este capítulo procuraremos identificar, en el marco de la nueva normativa, los sujetos a

los cuales se reconoce el derecho a negociar colectivamente. Para ello, en primer lugar,
revisaremos el ámbito de aplicación de la normativa, con el objeto de determinar en qué
empresas se puede negociar al amparo de la misma y cuáles se encuentran excluidas.
Posteriormente nos referiremos a la situación de los trabajadores impedidos de ejercer este
derecho, no obstante que en las empresas en las cuales ellos prestan servicios se puede
negociar. La última y más extensa sección de este capítulo se destinará al análisis de la
negociación en la empresa y la titularidad sindical.

3.2 Á

La disposición que determina el ámbito de aplicación de la normativa sobre la negociación

colectiva es prácticamente idéntica120 a la que se encontraba vigente y conserva la misma
numeración (artículo 304). Entonces, como hasta ahora, la negociación colectiva podrá tener
lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes,
participación y representación, con algunas excepciones.

La normativa contempla que no existirá negociación colectiva en las empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través
de dicho ministerio y en aquellas en que leyes especiales la prohíban y en las empresas o
instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años
calendario, hayan sido financiados en más del 50% por el Estado, directamente o a través de
derechos o impuestos121.

A ese respecto, debemos recordar que la Comisión de Expertos en la Aplicación de

Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante,
Ceacr) desde hace varios años había venido pidiendo al Gobierno tomar medidas para
modificar o derogar diversas disposiciones del Código del Trabajo que, en su concepto, no
están en conformidad con el Convenio Nº 98, ratificado por Chile. En particular, sobre este
artículo, ya en el año 2001 la Ceacr, recordando que "en virtud de lo dispuesto en el Convenio
el derecho de negociación colectiva sólo podría denegarse a las fuerzas armadas, la policía o
a los funcionarios que ejercen actividades propias de la administración del Estado, en
particular a los funcionarios de los ministerios y demás organismos gubernamentales
comparables", pidió al Gobierno tomar medidas "para poner el artículo 304 del Código de
Trabajo en conformidad con el Convenio"122.

Si bien en la reforma laboral del año 2001 se reconoció a los trabajadores de las empresas
del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Gobierno a través de dicho ministerio el derecho constituir sindicatos (lo que hasta ese
momento se les prohibía), la indicación parlamentaria que proponía derogar su exclusión de la
negociación colectiva fue declarada inadmisible, por ser de iniciativa exclusiva del
Ejecutivo123. Cabe consignar que se trata de trabajadores civiles con contratos de trabajo y
que entre estas empresas hay algunas que compiten en el mercado con otras de carácter
privado, en las cuales sus trabajadores tienen legalmente el derecho a negociar
colectivamente.

Durante la tramitación del proyecto que dio origen a la ley Nº 20.940 se presentaron
nuevamente indicaciones parlamentarias orientadas suprimir estas exclusiones, las que fueron
declaradas inadmisibles por las mismas razones que en el año 2001124, por lo que
permanecerán en nuestro Código del Trabajo. Sin embargo, al tenor de lo señalado por la
Ceacr, la exclusión del derecho a negociar colectivamente de los trabajadores de las empresas
mencionadas en los incisos segundo y tercero del artículo 304 es contraria al Convenio Nº 98
de la OIT, el cual ha sido ratificado por nuestro país y se encuentra vigente125.

3.3 T

En la norma hasta ahora vigente del artículo 305 del Código del Trabajo se establecen
cuatro categorías de trabajadores que, pese a encontrarse en empresas en las cuales se
puede negociar colectivamente, son excluidos del ejercicio de este derecho.

Entre las disposiciones legales que la Ceacr había estado cuestionado a través de los años,
está precisamente la del artículo 305 Nº 1, que establecía que los trabajadores sujetos a
contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una
determinada obra o faena o de temporada no podrán negociar colectivamente126. El
mencionado órgano de control de la OIT había pedido reiteradamente al Gobierno tomar
medidas para modificar o derogar esta disposición del Código del Trabajo, por no estar en
conformidad con el citado convenio. También se ha observado el artículo 82 del Código del
Trabajo, que establece que en ningún caso las remuneraciones de los aprendices podrán ser
reguladas a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una
negociación colectiva.

La reforma se hace cargo parcialmente de esta observación. Por una parte, elimina de este
artículo 305, como categorías excluidas, a los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y
a aquellos que se desempeñen en una determinada obra o faena transitoria o de temporada.
Respecto de estos últimos, establece un procedimiento especial de negociación, el que se
regula en un capítulo específico, consagrado en los artículos 365 y siguientes. Sin embargo,
debemos consignar que tal procedimiento se limita a obras o faenas transitorias que tengan
una duración superior a doce meses y en él no se garantizan a los trabajadores las
prerrogativas del fuero ni del derecho a huelga127. Por otra parte, en relación con los
trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje debemos evidenciar dos importantes
limitaciones: a) se establece que las microempresas y las empresas pequeñas y medianas
podrán excusarse de negociar colectivamente con ellos, de modo que en definitiva la
posibilidad de negociar sólo existirá en la gran empresa, es decir, aquella que tiene 200 o más
trabajadores128, y b) se mantiene la disposición del artículo 82, en orden a que las
remuneraciones de los aprendices no podrán ser reguladas a través de instrumentos
colectivos, de manera que respecto de ellos sólo podrán negociarse las restantes materias.

Junto a lo anterior, se eliminan de la excepción y, por tanto, se les permite negociar

colectivamente, a algunas de las categorías de trabajadores hasta ahora mencionados en los
numerales 2, 3 y 4 del artículo 305129. Se mantiene la exclusión sólo respecto de los más
altos cargos directivos, al disponerse que "no podrán negociar colectivamente los trabajadores
que tengan facultades de representación del empleador y que estén dotados de facultades
generales de administración, tales como gerentes y subgerentes". Existe una norma especial
para la micro y pequeña empresa, según la cual la prohibición "se aplicará, además, al
personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando". Esta norma podría ofrecer en
su aplicación dificultades para determinar su alcance. Desde nuestra perspectiva, habrá que
tener presente lo señalado en el inciso segundo de artículo 161, entendiendo que para que se
trate de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, su carácter de tales ha de
emanar de la naturaleza de los mismos. La norma hasta ahora vigente, al referirse a los cargos
superiores, exigía, para considerarlos como tales, que estuvieran dotados de atribuciones
decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización, lo que ahora no se
señala explícitamente; sin embargo, se utiliza el término "mando", el que necesariamente
conlleva potestades decisorias.

Se mantiene la exigencia de dejar constancia escrita en el contrato de trabajo de la

circunstancia de no poder negociar, de manera que si falta tal estipulación se entenderá que el
trabajador está habilitado para negociar colectivamente. A este respecto, a diferencia de lo que
sucedía con la norma hasta ahora vigente, no sólo el trabajador podrá reclamar a la Inspección
del Trabajo de la circunstancia hecha constar en su contrato de no poder negociar
colectivamente, sino también el sindicato al que se encuentre afiliado. Además, en la nueva
normativa se elimina el plazo para efectuar tal reclamación. Junto a lo anterior, se modifica el
procedimiento judicial para reclamar de la resolución de la Inspección del Trabajo,
disponiéndose que sea a través del procedimiento monitorio, dentro del plazo de 15 días
contado desde su notificación130.

Por otra parte, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 339, ya iniciada una negociación
colectiva, el empleador tendrá derecho a impugnar la inclusión de uno o más trabajadores en
la nómina del proyecto de contrato colectivo, en el evento de que estime que se encuentran
dentro de aquellos excluidos del ejercicio de este derecho. Esta impugnación deberá
formularse ante la Inspección del Trabajo y en contra de su resolución procederá el recurso de
reposición. De la resolución de éste podrá reclamarse judicialmente dentro del plazo de cinco
días, a través del procedimiento monitorio131.

3.4 N

3.4.1 Los grupos negociadores frente a la

titularidad sindical para negociar

La Ceacr, al tomar nota de la primera memoria enviada por el Gobierno tras la ratificación del
Convenio Nº 98, formulaba una solicitud directa a nuestro país, señalando que dicho convenio
se refiere a las negociaciones con las organizaciones de trabajadores, las que tienen
preeminencia132, y pidiendo informar "si en la práctica los grupos de trabajadores [...] llevan a
cabo negociaciones colectivas, aun cuando existan organizaciones de trabajadores en el
sector correspondiente"133. En relación con lo anterior, la Comisión, compartiendo el punto de
vista del Comité de Libertad Sindical, observa que este último "pidió al Gobierno que tomara
medidas para que se modifique la legislación a fin de que se imposibiliten claramente las
prácticas de contratos individuales múltiples (o contratos de adhesión) cuando existe un
sindicato representativo y que vele por que la negociación directa con los trabajadores no
ponga en dificultades o debilite la posición de los sindicatos [véase 325º informe del Comité,
párrafos 216 a 237]"134.

La reforma laboral realizada a través de la ley Nº 19.579, publicada en Diario Oficial de 5 de

octubre de 2001, buscó poner fin a los mencionados contratos individuales múltiples, los
cuales se suscribían al amparo de la supuesta existencia de grupos negociadores. La fórmula
adoptada por el legislador fue la de excluir a tales grupos de la negociación colectiva no
reglada (directa y sin sujeción a normas de procedimiento) y establecer ciertas reglas mínimas
de procedimiento para garantizar la voluntad colectiva de los trabajadores. Esta modalidad de
negociación, sin las normas procesales, derechos, prerrogativas y obligaciones previstas para
la negociación colectiva reglada, pero con mayores exigencias que la negociación no reglada,
fue conocida como negociación semirreglada. Sin perjuicio de ello, los grupos negociadores,
además de esta nueva modalidad, podían continuar negociando a través de la modalidad
reglada. En ambos casos, se les reconocía como titulares del derecho, con entera
independencia de si existía o no en la respectiva empresa uno o más sindicatos.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma laboral de la ley Nº 19.759, la Ceacr

continuará subrayando que "el Convenio se refiere al fomento de la negociación colectiva entre
los empleadores o sus organizaciones y las organizaciones de trabajadores y que los grupos
de trabajadores sólo deberían poder negociar convenios o contratos colectivos en ausencia de
tales organizaciones" y en estas condiciones, la Comisión pide al Gobierno que "tome medidas
para modificar la legislación en este sentido"135.

El proyecto de ley presentado a fines del año 2014, haciéndose cargo de las observaciones
y solicitudes de la Organización Internacional del Trabajo y de los cuestionamientos de buena
parte de la doctrina científica nacional, buscará reconocer al sindicato como el sujeto colectivo
preeminente en la negociación colectiva, de modo que si existe sindicato en la empresa, sea
éste quien, en representación de sus afiliados, negocie con el empleador. Esta titularidad
sindical, conforme a lo que se proponía en el proyecto, regiría tanto para la negociación
colectiva reglada como para la no reglada136. El proyecto redefinía, en el artículo 303, la
negociación colectiva como "aquella que tiene lugar entre uno o más empleadores con una o
más organizaciones sindicales, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado, de acuerdo a las normas contenidas en el
presente Libro", de forma tal que los trabajadores ejercerían el derecho a negociar
colectivamente con su empleador a través de la o las organizaciones sindicales que los
representen.

Si bien los grupos negociadores desaparecían de la definición de la negociación, la iniciativa

no implicaba la eliminación total de ellos, puesto que, como adelantamos, en aquellos casos en
los cuales en la empresa no existiera un sindicato con derecho a negociar colectivamente, se
reconocería el derecho a que los trabajadores pudieran unirse especialmente para estos
efectos. Los grupos ejercerían el derecho exclusivamente a través de la modalidad de
negociación colectiva semirreglada. De esta manera, el proyecto importaba dos restricciones
relevantes para los grupos negociadores: a) ya no podrían negociar conforme a la negociación
reglada, ni gozar de los derechos y las prerrogativas que en el marco de tal modalidad de
negociación se reconocen a los trabajadores137 y b) sólo podrían negociar en ausencia de
sindicatos en la respectiva empresa.

La regulación de la negociación semirreglada de los grupos de trabajadores estaba prevista

en el artículo 315 del proyecto de ley inicialmente despachado por el Congreso Nacional, a
comienzos de abril de 2016138. Sin embargo, al acogerse los requerimientos deducidos ante
el Tribunal Constitucional por un grupo de senadores y un grupo de diputados, se declaró
inconstitucional esa disposición, junto a otras, de modo que fue eliminada del proyecto. Si bien
lo que buscaban los requirentes era reposicionar a los grupos de trabajadores como sujetos
negociadores, lo que consiguieron —a pesar de que en materia de titularidad sindical sus
requerimientos se acogieron— fue la desaparición de su regulación en el Libro IV del Código
del Trabajo. Con todo, dadas las complejidades experimentadas durante la tramitación del
proyecto y especialmente por efecto de la sentencia del Tribunal Constitucional, se produce
una situación absurda y anómala en el texto definitivo de la ley, ya que habiéndose eliminado
la negociación semirreglada de los grupos negociadores, se mantiene en diversas
disposiciones la mención a los acuerdos de grupo negociador a que tal modalidad de
negociación —que ya no existe en el nuevo texto legal— daba lugar139.

3.4.2 El sindicato como sujeto negociador

Como adelantábamos, la sentencia del Tribunal Constitucional suprimió del artículo 303
inicialmente aprobado por el Congreso la definición de la negociación colectiva, en la cual se
señalaba como sujeto negociador exclusivamente a las organizaciones sindicales. No
obstante, las disposiciones sobre la negociación colectiva reglada y la no reglada, en definitiva
incorporadas en el Libro IV del Código, consideran por parte de los trabajadores a un único
colectivo como sujeto negociador: el sindicato.

En el sentido recién indicado, en la normativa sobre la negociación colectiva reglada es

posible constatar que ésta se inicia con la presentación del proyecto de contrato colectivo por
parte de los sindicatos al empleador (artículos 327 y 329); que en la presentación del proyecto
debe indicarse la comisión negociadora sindical y presentar la nómina de los trabajadores que
hasta ese momento se encuentren afiliados a las organizaciones sindicales (artículos 328 y
330); que, iniciado un proceso de negociación colectiva reglada, los trabajadores no afiliados al
sindicato podrán incorporarse de pleno derecho a la negociación en curso mediante la
afiliación a él (artículo 331); que son los trabajadores afiliados a la organización sindical
involucrada en una negociación colectiva reglada los que gozarán del fuero respectivo (artículo
309); que la oportunidad para presentación del proyecto de contrato colectivo dependerá de si
el sindicato tiene instrumento colectivo vigente o no lo tiene (artículos 332 y 333); que el
empleador debe dar al sindicato su respuesta sobre el proyecto de contrato colectivo
presentado por éste (artículo 335); que la comisión negociadora sindical podrá formular
reclamaciones ante la Inspección del Trabajo (artículos 339 y 340); que la comisión
negociadora sindical podrá poner término al proceso de negociación para suscribir un contrato
colectivo sujeto a las estipulaciones del piso de la negociación (artículo 342); que el sindicato
puede iniciar acción o hacerse parte de la denuncia presentada por la Inspección del Trabajo
para que se ordene el retiro de los reemplazantes de los trabajadores en huelga (artículo 345);
que la última oferta del empleador se presenta a la comisión negociadora sindical y ésta es la
que convoca a la votación de la huelga (artículos 346 y ss.); que el empleador deberá proponer
los servicios mínimos a los sindicatos existentes en la empresa y acordarlos con ellos
(artículos 359 y 360); que las organizaciones sindicales podrán acordar con el empleador los
pactos sobre condiciones especiales de trabajo (artículos 374 y siguientes), y que las
organizaciones sindicales son legitimadas activas en las acciones judiciales por prácticas
desleales en la negociación colectiva (artículo 407).

Con todo, es preciso señalar que si bien la normativa sobre el derecho de información se
refiere casi exclusivamente a los sindicatos como titulares, existe un inciso que se refiere a los
grupos negociadores. Así, se reconoce al sindicato como sujeto del derecho de información,
tanto respecto de la información periódica en la gran empresa (artículo 315), las
microempresas y las empresas pequeñas y medianas (artículo 318), como de la específica
para la negociación colectiva en todas las empresas (artículo 316) y de aquella por cargos o
funciones de los trabajadores en las grandes y medianas empresas (artículo 317). No
obstante, el inciso final del artículo 316 menciona a la comisión negociadora que represente a
un grupo negociador respecto del derecho a solicitar al empleador la información específica
para la negociación. Dada la supresión por la sentencia del Tribunal Constitucional del único
mecanismo de negociación que contemplaba el proyecto para los grupos negociadores, resulta
incomprensible la permanencia de esta última disposición.

Por su parte, con la nueva legislación, al igual que lo que sucede con la hasta ahora vigente,
la negociación no reglada puede realizarse entre uno o más empleadores y una o más
organizaciones sindicales (artículo 314). Es preciso consignar que la exclusión de los grupos
negociadores ha obedecido en la normativa vigente y se justifica en la nueva normativa en el
hecho de que en un procedimiento carente de formalidades no es posible asegurar la
existencia de la voluntad colectiva de los trabajadores. Se trata, en definitiva, de impedir la
suscripción de contratos individuales múltiples que pretendan hacerse aparecer como
instrumentos colectivos.

Entre las normas comunes para la negociación colectiva se dispone que los trabajadores se
regirán por el instrumento colectivo suscrito entre su empleador y la organización sindical a la
que se encuentren afiliados (artículo 310); que, no obstante el cambio de afiliación sindical o
desafiliación, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento colectivo negociado por el
sindicato al que pertenecía y que estuviere vigente (artículo 323); que las estipulaciones de un
instrumento colectivo vigente sólo podrán modificarse mediante acuerdo entre el empleador y
la o las organizaciones sindicales que lo hubieren suscrito (artículo 311).

Como hemos constatado, toda la normativa del nuevo texto del Libro IV ha sido articulada
considerando al sindicato como el sujeto colectivo a través del cual los trabajadores ejercen su
derecho a negociar. Salvo por la mención en el artículo 6º del Código del Trabajo, la mención a
la comisión negociadora de grupo negociador respecto de la información específica para la
negociación y la anómala referencia a los acuerdos de grupos negociadores que hemos
indicado (por lo demás, contradictoria con el mencionado artículo 6º), los grupos negociadores
ya no existen en la legislación. El fallo del Tribunal Constitucional frente a los requerimientos
de un grupo de senadores y de un grupo de diputados sólo se limitó a declarar
inconstitucionales un número reducido de disposiciones que fueron objeto del mismo, pero por
sí solo no puede hacer renacer a los grupos negociadores, ni obligar a legislar en tal sentido.

3.4.3 La exigencia a los sindicatos de quórum para negociar y su veto

El proyecto originalmente despachado por el Congreso Nacional incorporaba una nueva

exigencia para los sindicatos, pues se disponía que ellos deberían cumplir a la fecha de iniciar
la negociación con los quórums de constitución establecidos en el artículo 227 del Código del
Trabajo. Esta norma podría haberse constituido en una severa restricción para los sindicatos
de empresas más pequeñas, en particular respecto de aquellos que se han constituido al
amparo de la actual legislación y han negociado colectivamente y que, a partir de la nueva ley,
se ven expuestos a un normativa más exigente en materia de quórum de constitución y,
consecuencialmente, podrían haber visto limitado su ejercicio del derecho a negociar
colectivamente.

Sin embargo, el Gobierno consideró que, bajo la premisa de que el proyecto constituía una
propuesta de regulación sistémica al conjunto de los institutos del derecho colectivo, la
alteración de alguno de sus contenidos por la resolución del Tribunal Constitucional hacía
indispensable la modificación de determinadas normas. Por ello, ante la supresión de algunas
disposiciones sobre titularidad sindical, propuso, mediante el mecanismo del veto, eliminar las
que iban a ser las nuevas normas de quórum de negociación para los sindicatos de empresa.
Esta propuesta del Ejecutivo fue aprobada por el Congreso Nacional. Con todo, como se verá
en el respectivo capítulo, la exigencia de quórum se mantiene en la nueva ley tratándose de la
negociación del sindicato interempresas con una empresa140.

3.4.4 Trabajadores que participan de la

negociación y afectos al instrumento colectivo

De acuerdo a las normas contenidas en la nueva ley, el sindicato que negocia lo hace
respecto de sus socios. En principio, éstos son los trabajadores que se encuentren afiliados a
la organización sindical al momento de la presentación del proyecto, por tanto, están
determinados en la respectiva nómina; sin embargo, dicho universo puede verse ampliado.

Si bien con la nueva normativa desaparece la figura de los adherentes al proyecto

(trabajadores que, sin afiliarse al sindicato, se suman al proyecto de contrato colectivo), en ella
se reconoce la posibilidad de que, iniciado un proceso de negociación colectiva reglada y hasta
el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo, trabajadores que no estaban
afiliados al sindicato puedan ejercer en ese momento el derecho a afiliarse a él, y se
incorporen de pleno derecho a la negociación ya iniciada. Esta opción de incorporación
durante la negociación, que originalmente era más amplia, fue delimitada, del modo que se ha
señalado, durante la tramitación legislativa de la iniciativa.

En virtud del principio de libertad sindical, el artículo 323 explicita que el trabajador podrá
afiliarse y desafiliarse libremente de cualquier sindicato. Con todo, el inciso final de dicho
artículo dispone que, una vez iniciada la negociación colectiva, los trabajadores involucrados
permanecerán afectos a ésta. Lo anterior, sin perjuicio del derecho a reincorporación individual,
regulado en el nuevo artículo 357, el cual se refiere a la oportunidad y los requisitos para su
ejercicio, junto a las condiciones en que se produce la reincorporación y sus efectos.

En relación con la eficacia aplicativa del contrato colectivo, se consagra que, no obstante el
cambio de afiliación sindical o desafiliación, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento
colectivo negociado por el sindicato al que pertenecía y que estuviere vigente. Así, aunque el
trabajador abandone el sindicato, deberá continuar pagando el total de la cuota mensual
ordinaria de esa organización durante toda la vigencia del instrumento colectivo.

La titularidad sindical se encontraba fuertemente asociada a la propuesta contenida en el

proyecto en materia de extensión de beneficios. Si es el sindicato el que negocia y acuerda un
instrumento colectivo, e incluso con posterioridad puede convenir su modificación, resultaba
coherente la extensión por afiliación contemplada en la iniciativa. Al respecto debemos
destacar que si bien se eliminó la norma de extensión automática por extensión que se
consagraba en el inciso primero del artículo 322, pues tal disposición fue suprimida por la
sentencia del Tribunal Constitucional, permanecieron normas en el texto que se orientan en un
sentido similar. Así, por ejemplo, según lo señala el inciso segundo del artículo 323, si el
trabajador decidiera cambiarse a otro sindicato, al término de la vigencia del instrumento
colectivo del sindicato al que estaba afiliado, según lo señala el inciso segundo del artículo
323, el trabajador pasaría a estar afecto al instrumento colectivo del nuevo sindicato al que se
hubiere afiliado, de existir éste141. En análogo sentido, el artículo 310 dispone que los
trabajadores "se regirán por el instrumento colectivo suscrito entre su empleador y la
organización sindical a la que se encuentren afiliados mientras éste se encuentre vigente,
accediendo a los beneficios en él contemplados". ¿Podría esto significar en la práctica la
extensión por afiliación?142

3.5 C

Por las razones expresadas a lo largo de este capítulo, somos de la opinión de que la
titularidad sindical, tal y como se proponía en el proyecto, no sólo no era inconstitucional, sino
que se ajustaba a las normas internacionales del trabajo y a la doctrina de los órganos de
control de la OIT.

Probablemente habría sido una opción de política legislativa de mayor viabilidad haber
reconocido al sindicato como el sujeto colectivo titular en la negociación colectiva, de modo
que, si existe sindicato en la empresa, sea exclusivamente éste quien negocie con el
empleador, y que sólo en ausencia de tal organización pudieran los grupos de trabajadores
negociar, pero exclusivamente mediante la modalidad reglada. Ello, salvaguardando el rol del
sindicato y no menoscabando su posición, habría garantizado de mejor manera que la norma
actualmente vigente la voluntad colectiva de los trabajadores que se agrupan a efectos de
negociar y podría incluso haber facilitado la gestación de la organización de los trabajadores
allí donde no existía. Con ello se habría avanzado en la dirección emprendida en la reforma de
la ley Nº 19.759, que eliminó la posibilidad de que los grupos negociaran de manera no reglada
y estableció dispositivos destinados a garantizar una verdadera voluntad colectiva de los
trabajadores.

El texto definitivo de la ley Nº 20.940, a pesar de sus imperfecciones técnicas y de algunos

aspectos de fondo criticables, contiene una regulación que reconoce a los sindicatos como
titulares del derecho a negociar colectivamente. Por el contrario, es altamente probable que los
grupos de trabajadores no dispongan de un cauce a través del cual negociar colectivamente,
toda vez que la legislación no contempla procedimiento alguno para ellos. En esta línea,
debemos reafirmar que, en nuestro concepto, el derecho a negociar de los grupos de
trabajadores en el ordenamiento chileno, desde la legislación de la dictadura y hasta que entre
en vigencia la ley Nº 20.940, habrá tenido una naturaleza y una tutela meramente legal, nunca
constitucional.

A L , Eduardo, "Titularidad y sujetos pasivos de los derechos fundamentales", en

Estudios Constitucionales, año 1 Nº 1, Universidad de Talca, Santiago, Chile, 2003, pp. 187-
201.

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pp., disponible [en línea] en http://redatam.dirtrab.cl/redchl/Anuario/2015/nc_2015.pdf.

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negociación colectiva", en Revista Internacional del Trabajo, Organización Internacional del
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H V , Miriam Lorena: "Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis

jurisprudencial desde el método de casos" en Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008,
Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, pp. 73-119.

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Humanos en Chile, 271 pp.

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ordenamiento chileno" en Derecho Laboral. Revista de doctrina, jurisprudencia e
informaciones sociales, Tomo XLIII, Nº 197 (enero-marzo 2000), Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, pp. 115 y ss.
R -T V , Pablo: Informe en Derecho sobre la constitucionalidad de la propuesta de
reforma laboral en materia de Derechos Colectivos del Trabajo, 2016, 73 pp., disponible [en
línea] http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_expediente.php?id=55368 [citado el
1.08.2016].

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constitucional española", en Revista de Derechos Fundamentales, Universidad Viña del Mar,
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V , Nicolas, Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Tecnos, Madrid, 1977, 560 pp.

114* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Gestión y Políticas Públicas por
la Universidad de Chile. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso. Jefe de Estudios de la Oficina de Defensa Laboral de la Región de Valparaíso.

Vid. Mensaje Nº 1055-362 de S.E. la Presidenta de la República, con el que se inicia proyecto de ley que
1

moderniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del Trabajo, Santiago, 29 de
diciembre de 2014.

115Vid. Sentencia de Tribunal Constitucional rol 3016-16 (3026-16), de 9 de mayo de 2016, requerimiento de
inconstitucionalidad presentado por un grupo de senadores (y por un grupo de diputados) respecto de las normas
que indica, contenidas al proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo
modificaciones al Código del Trabajo, correspondiente al Boletín Nº 9835-13, disponible [en línea] en
http://www.tribunalconstitucional.cl [citada el 24.06.2016].

116Sobre la titularidad de derechos fundamentales de las personas morales y las personas jurídicas, vid., entre
otros, N P , Manuel Antonio, "Titularidad y sujetos pasivos de los derechos fundamentales", en Revista
de Derecho Público, Vol. 63 Tomo I, 2001, pp. 200-208, y A L , Eduardo, "Titularidad y sujetos
pasivos de los derechos fundamentales", en Estudios Constitucionales, año 1 Nº 1, Universidad de Talca, Santiago,
Chile, 2003, pp. 187-201. En particular, respecto de las organizaciones sindicales es bastante claro el
reconocimiento en las constituciones de su calidad de titulares de derechos fundamentales, en tanto se consagra
en ellas la autonomía de las mismas para su conformación y el desarrollo de su actividad propia.

117Dicho de otro modo, forma parte del contenido de la libertad sindical "el derecho a hacer valer los intereses
colectivos de los trabajadores organizados, mediante la acción reivindicativa y participativa, lo que se canaliza a
través del ejercicio de los derechos de negociación colectiva y de huelga" [C R , Eduardo, "La tutela
jurisdiccional de la libertad sindical", en Revista de Derecho (Valdivia), 2006, vol.19, Nº 1, pp. 77-104].

118Los ministros Carmona Santander, García Pino, Hernández Emparanza y Pozo Silva, rechazando los
requerimientos en materia de titularidad del derecho a negociar colectivamente, expresaron extensa y claramente
los fundamentos de su disidencia. Resulta ilustrativo citar la síntesis que realizan, a modo de colofón, de sus
argumentos: "... es preciso recordar que desde un principio se adelantó que todos los criterios hermenéuticos
llegaban al mismo resultado: reconocer la aptitud predominante del sindicato en el ejercicio de derechos laborales
colectivos no es inconstitucional. En primer lugar, desde una interpretación literal del art. 19 Nº 16 de la
Constitución es claro que el derecho fundamental de negociación colectiva es un derecho de los trabajadores, que
supone una voluntad y un ejercicio colectivo, dirigido a la finalidad de una solución justa y pacífica. Conseguir este
fin constitucional requiere de organizaciones y procedimientos aptos, que equilibren la posición y el poder entre el
empleador y los trabajadores y que aseguren el ejercicio pleno del derecho. Los grupos negociadores no cuentan
con este estatus jurídico, y por tanto, no tienen la fuerza necesaria para garantizar el ejercicio de derechos
colectivos. La organización natural de representación de los trabajadores es la organización sindical. En segundo
lugar, desde una interpretación sistemática e integrada de la Constitución se concluye que el sindicato es un
cuerpo intermedio, que la Constitución ampara y protege, y que expresamente reconoce su personalidad y
titularidad en el art. 19 Nº 19. Del mismo modo, el reconocimiento de los sindicatos supone amparar sus funciones
primordiales y el ejercicio de derechos fundamentales indispensables para cumplir sus fines, la negociación
colectiva y el derecho de huelga. La promoción de los sindicatos es constitucional y no crea un monopolio sindical,
no obliga a los trabajadores a afiliarse y no constituye una diferenciación discriminatoria. Adicionalmente, la
constitucionalización de los grupos negociadores no sólo es una técnica interpretativa anómala que invierte el
control constitucional sino que ni siquiera ya existen los grupos negociadores en la legislación. En tercer lugar, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos reafirma la titularidad de los sindicatos en el ejercicio de
derechos colectivos, y su débil aplicación en la legislación nacional ha provocado observaciones y
recomendaciones directas y específicas al Estado de Chile, llamándolo a cambiar la regulación de los grupos
negociadores, justamente en el sentido que pretendía hacer el proyecto de ley cuestionado. Finalmente, al
contrario de lo firmado por los requirentes, los grupos negociadores no son comparables con los representantes no
sindicales de los trabajadores en el Derecho Comparado, pues difieren en su organización, funciones y
representatividad" (Nº 91).

119V D -R , Fernando: "El derecho a la negociación colectiva en la jurisprudencia constitucional

española", en Revista de Derechos Fundamentales, Universidad Viña del Mar, Nº 5 (2011), p. 132. Agrega el citado
autor que "[d]esde luego, los comités de empresa y los delegados de personal son titulares, en nuestro sistema de
negociación colectiva de eficacia general, de un derecho de negociación; pero al carecer tales representaciones de
cobertura constitucional, este derecho tiene una naturaleza, un desarrollo y una tutela estrictamente legales"
(Ibídem). Tal afirmación puede predicarse respecto del derecho a negociar de los grupos de trabajadores en el
ordenamiento chileno, en cuanto dicho derecho no emanaba de un reconocimiento constitucional, sino meramente
legal.

120El único cambio que considera es la referencia al ahora denominado Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo, que antes se llamaba Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

121Lo anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos educacionales particulares
subvencionados en conformidad al decreto ley Nº 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos
de educación técnico-profesional administrados por corporaciones privadas conforme al decreto ley Nº 3.166, de
1980.

122Vid. solicitud directa de la Ceacr relativa al Convenio Nº 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación
colectiva, adoptada el 2001 (publicación: 90ª reunión CIT, 2002), disponible [en línea] en
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:20010:0::NO:20010::, [citada el 24.06.2016].

123El artículo 65 Nº 5 de la Constitución dispone que corresponderá al Presidente de la República la iniciativa

exclusiva para "[e]stablecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos
en que no se podrá negociar".

124Vid. Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de la Cámara de Diputados, recaído en el

proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del
Trabajo, de 3 de junio de 2015, disponible [en línea] en
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php [citado el 24.06.2016].

125Sobre este conflicto normativo, vid., entre otros, V , Nicolas: Derecho Internacional del Trabajo,
Editorial Tecnos, Madrid, 1977, p. 187-189; P P , Jorge Enrique: "Incorporación de las normas
internacionales al ordenamiento chileno" en Derecho Laboral. Revista de doctrina, jurisprudencia e informaciones
sociales, Tomo XLIII, núm. 197 (enero-marzo 2000), Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, pp. 120-121,
y H V , Miriam Lorena: "Jerarquía de los tratados de derechos humanos: análisis jurisprudencial
desde el método de casos" en Estudios Constitucionales, Año 6, Nº 2, 2008, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, Universidad de Talca, p. 76.

126Vid. las observaciones de la Ceacr relativas al Convenio Nº 98 sobre el derecho de sindicación y de

negociación colectiva, adoptadas en los años 2013 (publicación: 103ª reunión CIT, 2014), 2011 (publicación: 101ª
reunión CIT, 2012), 2009 (publicación: 99ª reunión CIT, 2010), 2007 (publicación: 97ª reunión CIT, 2008) y 2006
(publicación: 96ª reunión CIT, 2007), disponibles [en línea] en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=1000:20010:0::NO:20010::, [citada el 24.06.2016].

127Este procedimiento es analizado por Mónica Vergara del Río más adelante en este libro. Sin embargo,
debemos adelantar que estamos frente a limitaciones muy severas, en especial en lo relativo al derecho
fundamental de huelga (vid. R -T V , Pablo: Informe en Derecho sobre la constitucionalidad de la
propuesta de reforma laboral en materia de Derechos Colectivos del Trabajo, 2016, pp. 67-68)
 128Conforme al artículo 505 bis, para efectos de las leyes laborales, los empleadores se clasificarán en micro,
pequeña, mediana y gran empresa, en función del número de trabajadores. Así, "[s]e entenderá por micro empresa
aquella que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, pequeña empresa aquella que tuviere contratados de 10 a
49 trabajadores, mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores y gran empresa
aquella que tuviere contratados 200 trabajadores o más".

129De acuerdo al texto hasta ahora vigente: "2. los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que
en todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; 3. las personas
autorizadas para contratar o despedir trabajadores, y 4. los trabajadores que de acuerdo con la organización
interna de la empresa, ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados
de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización".

130Hasta ahora se señalaba que el tribunal resolverá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia
de las partes.

131La reclamación, tanto administrativa como judicial, no suspenderá el curso de la negociación colectiva.

132En esa línea, Gernigon, Odero y Guido recuerdan que los instrumentos de la OIT "sólo autorizan la
negociación colectiva con representantes de los trabajadores interesados si no existen organizaciones sindicales
en el ámbito del que se trate (de empresa o superior)", indicando que "[e]sta norma figura en el citado párrafo 2 de
la Recomendación núm. 91 y viene confirmada en el Convenio núm. 135, cuyo artículo 5 postula que 'la existencia
de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus
representantes' (OIT, 1985, p. 1390)" y que, por su parte, "el artículo 3, párrafo 2, del Convenio núm. 154 dice que
'deberán adoptarse, si fuese necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos
representantes [de los trabajadores] no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de
trabajadores interesadas', (ibíd., p. 1626)" [G , Bernard; O , Alberto y G , Horacio, "Principios de la
OIT sobre la negociación colectiva", en Revista Internacional del Trabajo, Organización Internacional del Trabajo,
vol. 119 (2000), núm. 1, p. 41].

133Se expresa en la solicitud directa que: "La Comisión observa que en virtud de lo dispuesto en el artículo 314
bis del Código de Trabajo y del artículo 315, grupos de trabajadores están habilitados a presentar proyectos de
convenios colectivos. A este respecto, la Comisión recuerda que el artículo 4 del Convenio se refiere a la
necesidad de adoptar medidas adecuadas para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones
de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos las
condiciones de empleo y que por ejemplo la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91) da
preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociación colectiva, a las organizaciones de trabajadores,
refiriéndose a los representantes de los trabajadores interesados solamente en caso de ausencia de tales
organizaciones" [Solicitud directa de la Ceacr, adoptada en 2001 (publicación: 90ª reunión CIT, 2002) disponible
(en línea) en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/, citada el 24.06.2016].

134Solicitud directa de la Ceacr, adoptada en 2001 (publicación: 90ª reunión CIT, 2002, disponible [en línea] en
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:20010:0::NO:20010:: [citada el 24.06.2016].

135Solicitud directa de la Ceacr, adoptada en 2003 (publicación: 92ª reunión CIT,2004), disponible [en línea] en
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/ [citada el 24.06.2016].

136A efectos de dimensionar el eventual impacto de esta opción legislativa, puede revisarse el número de
instrumentos colectivos que iniciaron su vigencia en 2015 y trabajadores involucrados, según tipo de instrumento y
entidad negociadora. Así, durante el mencionado año se suscriben por sindicatos un total de 2.506 instrumentos
colectivos, 1.940 contratos colectivos y 566 convenios colectivos, que involucran a 319.574 trabajadores, 239.228
con contratos colectivos y 80.346 con convenios colectivos. Por su parte, los grupos de trabajadores negociaron un
total de 549 instrumentos colectivos, 151 contratos colectivos y 398 convenios colectivos, que involucran a 25.848
trabajadores, 8.646 con contratos colectivos y 17.202 con convenios colectivos. (Fuente: D T ,
Anuario Estadístico 2015, Capítulo II, Negociación Colectiva, p. 22, disponible [en línea]
enhttp://redatam.dirtrab.cl/redchl/Anuario/2015/nc_2015.pdf[citado el 2.09.2016]).

137En su momento, se cuestionó por el Instituto Nacional de Derechos Humanos que, habiéndose incluido en el
proyecto la titularidad sindical, se privara a los trabajadores de los grupos negociadores del fuero en la hipótesis de
que ellos negociaran en ausencia de sindicatos en la empresa (vid. I N D H ,
Informe Anual 2015. Situación de los Derechos Humanos en Chile, pp. 89-90).

138El texto de dicho artículo era el siguiente:

"Artículo 315. Negociación semi-reglada. En las empresas en que no exista organización sindical con derecho a
negociar colectivamente de conformidad a lo dispuesto en los Nºs. 328 y 365, los trabajadores podrán unirse para
el solo efecto de negociar con su empleador, conforme a las reglas mínimas de procedimiento siguientes:

a) Deberá tratarse del mismo número de trabajadores que se exige para constituir sindicatos de empresa
conforme al artículo 227.

b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora, conformada por no menos de tres
integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del
Trabajo.

c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los trabajadores dentro del plazo
de cinco días. Si así no lo hiciere, se aplicará la multa prevista en el artículo 506.

d) La propuesta final del empleador deberá ser aprobada ante el Inspector del Trabajo en votación secreta, por
mayoría absoluta de los trabajadores involucrados.

e) El documento que se suscriba de conformidad a esta modalidad de negociación se denominará acuerdo de

grupo negociador.

Si se suscribiere un acuerdo sin sujeción a estas normas mínimas de procedimiento, éste tendrá la naturaleza
de contrato individual de trabajo para los involucrados.

Los trabajadores se mantendrán afectos al acuerdo de grupo negociador del que sean parte, hasta el término de
su vigencia".

139Al respecto, pueden citarse los artículos 11, 43, 82, 178 y 324 del Código del Trabajo, modificados por esta
ley.

140En el caso del sindicato interempresa se exige por la nueva norma que éste deba contar con un total de
afiliados no inferior a los quórums señalados en el artículo 227, respecto de los trabajadores que represente en la
empresa con la que va a negociar.

141Consideremos, por ejemplo, la posibilidad de que el trabajador esté afiliado al Sindicato A, que suscribió un
contrato colectivo por tres años y que decide cambiarse al Sindicato B cuando dicho instrumento llevaba dos años
de vigencia. En ese momento, cuando el trabajador ya se ha integrado, el sindicato B negocia su propio contrato
colectivo por dos años. ¿Qué sucede al pasar un año más? Al tenor del inciso segundo del artículo 323, se podría
entender que el trabajador estaría afecto al instrumento de su nuevo sindicato.

142Vid. las reflexiones que realiza al respecto Ariel Rossel Zúñiga, en el capítulo relativo a la extensión de
beneficios.
 4. E .U *

R P V
**
143

S : 4.1 Planteamiento. 4.2 El derecho de información de los sindicatos incorporados por la reforma laboral de 2001. 4.3 El nuevo derecho de
información de los sindicatos incorporados por la reforma laboral de 2016. 4.4 Comentarios finales.

4.1 P

4.1.1 Fundamento dogmático

En el contexto de las relaciones laborales, los trabajadores pueden ser titulares de diversos derechos de información, entendidos
genéricamente como contrapartida de la obligación empresarial de informarles cuestiones específicas. En el caso chileno, y dentro de la
dimensión individual, piénsese por ejemplo en la carta de despido; el empleador debe comunicarse por escrito al trabajador la causal de
terminación de contrato y los hechos en que se funda.

Un fundamento y lógica de regulación distintas plantean, no obstante, el derecho de información con dimensión colectiva, es decir,
aquel donde los sujetos destinatarios son los representantes de los trabajadores, y la causa o la solicitud de su exigencia al empresario
es permitir o facilitar la acción sindical o de representación.

En esta última dimensión, objeto de análisis en este trabajo, el derecho de información de los sindicatos aparece como la fórmula
básica de participación de los trabajadores en el contexto de las relaciones industriales. Es decir, su reconocimiento pone en cuestión el
principio de que la dirección y gestión de la empresa se atribuye exclusivamente al empresario, al tiempo que permite el paso a la idea
de democracia industrial, en su nivel más elemental.

En efecto, además de constituir per se una importante prerrogativa de la representación de los trabajadores (el derecho de
información tiene un valor participativo propio, que revaloriza la posición colectiva de los representantes), tiene una preeminente
naturaleza instrumental respecto del correcto desarrollo de otras competencias a las que sirve (como la vigilancia del cumplimiento de la
normativa laboral, y la intervención en la negociación colectiva y en conflictos colectivos). Su reconocimiento constituye, por tanto, un
factor distintivo y de importancia vital en la adopción y consolidación de un modelo democrático de relaciones laborales144.

En la misma línea, la cuestión de la justificación jurídica de este derecho ha ido perdiendo importancia práctica en aquellos sistemas
normativos donde su reconocimiento ya está bien asentado. En el Derecho del Trabajo moderno la discusión se centra en la definición
de las fórmulas jurídicas que concretan el derecho en comento145.

No siendo ése el caso chileno, conviene reforzar la idea de que el derecho de información de los sindicatos está inserto en el núcleo
esencial del derecho de libertad sindical, en su vertiente funcional. Efectivamente, el derecho a ejercer libremente la actividad sindical
supone reconocer la facultad de utilizar los medios de acción necesarios para que el sindicato cumpla sus fines institucionales146. Por
tanto, los referidos representantes han de tener acceso oportuno a toda la información que sea necesaria y relevante para el ejercicio
de acciones que expresen la actividad sindical, si bien ponderando la necesaria preservación de otros derechos o bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos.

En el concierto normativo internacional, este derecho se contempla en diversos instrumentos, siendo particularmente relevantes el
Convenio Nº 135/1971 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a
los representantes de los trabajadores147, y su Recomendación Nº 143/1971148. Asimismo, el Comité de Libertad Sindical ha
ratificado reiteradamente la importancia del derecho de información en la configuración de sistemas jurídicos conforme a los
requerimientos de libertad sindical149.

La perspectiva más conocida del derecho de información de los sindicatos es el derecho a recibir cierta información del empresario,
respecto del cual pueden plantearse diversas fórmulas de reconocimiento jurídico. Tal es así que la definición de la concreta regulación
jurídica de este derecho queda determinada por diversos elementos, entre los que destacan el alcance objetivo (materias que deben
informarse), la calidad de la información (contenido concreto de lo que se informa, condiciones en que se informa y claridad
informativa), el alcance subjetivo (a quién se informa), las restricciones que se plantean (fundamentalmente, el deber de sigilo o
confidencialidad) y las garantías de este derecho (consecuencias del incumplimiento empresarial)150.

4.1.2 Antecedentes histórico-normativos en Chile

El reconocimiento del derecho de información de los representantes de los trabajadores es de reciente data en nuestro país.
Conforme se describe luego, el principal referente normativo de este derecho fue incorporado por la denominada "segunda reforma
laboral" de los Gobiernos de la Concertación, mediante la ley Nº 19.759/2001, anclado a la regulación del procedimiento de negociación
colectiva reglada de empresa. Con anterioridad a dicha reforma, las manifestaciones normativas de este derecho fueron marginales151.
 En tal sentido, cabe apuntar que durante la vigencia del Código del Trabajo de 1931 no hubo consagración legal del derecho de
información de los sindicatos. Sin embargo, a propósito de los procedimientos de conflicto colectivo operó cierta práctica de entrega de
información por parte de los empleadores.

Durante el Gobierno del Presidente Allende, si bien se mantuvo la ausencia de reconocimiento explícito del derecho de información
de los sindicatos, hubo una clara apertura a espacios de participación de los trabajadores. En tal sentido, destacan las "Normas básicas
de participación de los trabajadores en la dirección de las empresas de las áreas social y mixta", de 1971, pese a que nunca tuvieron
imperio de ley y su aplicación fue flexible e irregular en el país durante el breve lapso previo al golpe de Estado de 1973.

Ya en dictadura, y antes de la imposición del Plan Laboral, ha de mencionarse el decreto ley Nº 1.006/1975, sobre Estatuto Social de
la Empresa, que alcanzó a ser publicado, pero nunca se puso en vigencia, atendido el marcado sello neoliberal que adoptó el régimen
militar hacia fines de aquella década152. Su artículo 3º establecía que "en todas las empresas deberá proporcionarse a los trabajadores
que la integran la información necesaria para que éstos puedan formarse un juicio cabal sobre su finalidad, organización, gestión y
proyecciones, y se establecerá, al mismo tiempo, sistemas de comunicación para la formulación de consultas y sugerencias destinadas
al perfeccionamiento de la empresa, de su administración y de las relaciones entre sus componentes"153.

Por su parte, el decreto ley Nº 2.758/1979, que estableció normas sobre negociación colectiva en el marco del Plan Laboral, incluyó
entre sus considerandos que "todo proceso de negociación requiere que ésta sea tecnificada, esto es, que las partes negocien con un
completo y cabal dominio de los antecedentes que justifiquen las distintas argumentaciones, contando incluso con la asesoría
necesaria". Lo anterior, sin embargo, no pasó de ser una declaración, toda vez que dicho modelo normativo no instauró fórmula alguna
de reconocimiento del derecho de información de los representantes de los trabajadores154.

El Plan Laboral subsiste hasta nuestros días. Tras el regreso a la democracia, en 1990, se han planteado diversos intentos de
modificación al modelo normativo sin que se hayan alterado, sin embargo, sus orientaciones básicas, si bien han incidido, con distinta
intensidad, en la regulación de las relaciones de trabajo.

Los pilares nucleares del Plan Laboral siguen, entonces, determinando la dinámica de las relaciones laborales, lo que es
particularmente evidente respecto de la negociación colectiva y la huelga. Una reforma sustantiva al Derecho Colectivo del Trabajo es, a
juicio de quien escribe, la mayor deuda pendiente y, consecuencialmente, el principal desafío actual de esta disciplina jurídica en
nuestro país.

Ahora bien, aunque el derecho de información de los representantes de los trabajadores no ha estado en la médula de las reformas
requeridas, sí es una debilidad importante y a menudo olvidada.

Particular interés plantea el proyecto de reforma al Código del Trabajo en materias de negociación colectiva y otras (Boletín Nº 1507-
13), presentado en 1995, por Mensaje del Presidente D. Eduardo Frei, y que en definitiva fue rechazado en el Senado, en su segundo
trámite constitucional. Dicho proyecto contemplaba un amplio reconocimiento al derecho de información de los sindicatos, con el
propósito de "garantizar de mejor manera el acceso de los trabajadores y sus organizaciones a la información sobre la marcha de las
empresas, de modo que, tanto la actividad sindical, como la de negociación colectiva, alcancen niveles de calidad, tecnificación y
eficiencia que les permitan desarrollarse en condiciones adecuadas a las exigencias de un sistema moderno de relaciones laborales".

4.2 E
2001

4.2.1 Bases normativas y de aplicación

Según se ha adelantado, la ley Nº 19.759 reconoció por primera vez de manera explícita el derecho de información de los
representantes de los trabajadores, reconduciéndolo fundamentalmente a la norma contenida en los incisos 5º y 6º del art. 315 del
Código del Trabajo (CT)155.

Conforme a dicha norma, todo sindicato o grupo negociador puede solicitar del empleador, dentro de los plazos que indica, los
antecedentes indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo. Enseguida agrega que el empleador está obligado a
entregar, a lo menos, los dos últimos balances anuales, salvo que la empresa tuviere una existencia menor, la información financiera
necesaria para la confección del proyecto referida a los meses del año en ejercicio, y los costos globales de mano de obra del mismo
período. Asimismo, debe entregar la información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa, siempre que
no la considere confidencial.

Es evidente que dicha norma está llena de conceptos jurídicos indeterminados, lo que en la práctica ha conducido a que el derecho
de información en la negociación colectiva sea casi una ilusión jurídica.

Por su parte, el art. 329 CT insiste en este derecho de información, a propósito de la respuesta del empleador al proyecto de contrato
colectivo.

La negativa del empleador a suministrar la información necesaria para la justificación de sus argumentaciones constituye una práctica
desleal en la negociación colectiva (art. 387.b CT). Del mismo modo, la divulgación por directores sindicales, a terceros ajenos al
sindicato, de documentos o información confidencial o reservada recibida del empleador constituye una práctica antisindical (art. 290.e
CT).
 De otro lado, el art. 154 bis CT establece, con carácter más general, el deber de reserva del empleador sobre la información y datos
privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral, lo que importaría una manifestación legal del derecho
constitucional a la vida privada.

Poco más se encuentra fuera del derecho de información previsto a propósito de la negociación colectiva reglada. El legislador
pareciera entender, de este modo, que el sindicato sólo precisa alguna información para preparar la negociación colectiva, debiendo
ejercer todas sus demás funciones a ciegas o, en el mejor de los casos, apelando a la buena voluntad empresarial.

Destaca, con todo, la obligación de informar sobre riesgos laborales, regulada principalmente en el decreto supremo Nº 40/1969, que
aprueba el reglamento sobre prevención de riesgos profesionales156. Asimismo, ha de mencionarse la obligación empresarial de
entregar copia a los sindicatos de los reglamentos internos y sus modificaciones, conforme prescribe el art. 156 CT.

Es claro que uno de los desafíos para el sindicalismo chileno es promover el fortalecimiento de la democracia en las relaciones
laborales, demandando relaciones laborales participativas y fomentando la ciudadanía laboral. Así lo evidencian también los resultados
de la Encla 2014, que permiten concluir que las empresas chilenas aún tienen un largo camino por recorrer en el campo de la
participación e información de los trabajadores y sus representantes.

Entre otros datos, la encuesta evidencia que la escasa información suele estar en la base del origen de conflictos laborales. Cuando
existe, la información suele ser imprecisa e irregular en el tiempo, pese a que la percepción mejora en las empresas donde existe
sindicato. Respecto de las materias que se informan a los representantes de los trabajadores, son determinadas en general de forma
unilateral por las empresas. Los porcentajes más altos están referidos a situación laboral de la empresa (38,7%) y capacitación laboral
(31,9%), pero son sustancialmente más bajos respecto de: cambios en la propiedad de la empresa (23,7%), necesidades de
contratación y despido de personal (22,1%), adaptabilidad laboral (13,5%) y equidad de género (10,8%)157.

De otra parte, la encuesta contrapone la percepción de los trabajadores respecto de la disposición de la empresa a informar, dando
cuenta de que esta percepción empeora cuando existe sindicato. Esta diferencia de visiones, sostiene el informe, "da cuenta de
expectativas diferentes entre los mencionados actores con relación al tipo, cantidad y calidad de la información que la empresa
entrega". Tal es así, que "los trabajadores sin organización sindical y los dirigentes sindicales tienen miradas diferentes respecto del tipo
de información a la que tienen acceso en la firma, de su relevancia y funcionalidad en relación a los fines para los cuales la
requieren"158.

El derecho de información de los representantes de los trabajadores en la negociación colectiva, aun reconociendo que el comentado
art. 315 CT supuso un avance respecto de la normativa anterior, que no consagraba esta prerrogativa159, es insuficiente, tanto en su
propia configuración jurídica como, por cierto, en el contexto del reconocimiento general del derecho de información de los sindicatos.

Pese a que se ha constatado que la falta de entrega de información en procesos de negociación colectiva es una infracción
empresarial recurrente160, puede sostenerse que no se ha planteado mayor conflictividad judicial respecto del derecho de información
de los representantes de los trabajadores, probablemente por el carácter restringido de su expresión legal y la escasa virtualidad
práctica que de ella deriva. Las sentencias judiciales sobre la materia se han dictado fundamentalmente en procedimientos por
prácticas desleales en la negociación colectiva161.

Ha sido la jurisprudencia administrativa la que ha interpretado algo más detenidamente las expresiones ambiguas del art. 315 CT. En
efecto, la ley no señala cuáles son los "antecedentes indispensables" para preparar el proyecto de contrato colectivo que debe entregar
el empleador al sindicato o grupo negociador, a partir de lo cual la Dirección del Trabajo ha sostenido que dicha definición queda
entregada a las partes involucradas y, en último caso, al órgano llamado a resolver las objeciones de legalidad162. El mismo criterio
sería extensible a la definición de los antecedentes mínimos que ha de entregar el empleador, que incluyen otros calificativos
imprecisos ("información financiera necesaria", "información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa").

En este escenario, resulta destacable que la Dirección del Trabajo haya reconocido —al menos indirectamente— la existencia de
derechos implícitos de información. En este sentido, ha afirmado que un sindicato está facultado para requerir del empleador
información sobre las remuneraciones que perciben sus afiliados para efectos de estudiar un eventual aumento de cuota sindical, así
como para decidir la asignación de beneficios sociales. Lo anterior porque dichos antecedentes son necesarios para que el sindicato
pueda alcanzar los fines que la ley le prevé en el art. 220 CT. Por lo mismo, la negativa del empleador a entregar dicha información
atentaría contra libertad sindical163.

4.2.2 Propuestas de reforma

Visto lo anterior, hay diversos elementos que permiten sostener la insuficiencia del reconocimiento del derecho de información de los
representantes de los trabajadores, en los términos incorporados por la reforma laboral de 2001. No se otorgó garantía del derecho a
solicitar informaciones a la empresa, de la objetividad e imparcialidad de la información que se entrega, ni de que el contenido
informativo resulte apropiado a la finalidad de este derecho164.

Con sus bemoles, en diversas propuestas de modificación de la normativa laboral chilena surgidas en el último tiempo se ha
planteado la necesidad de ampliar y robustecer el derecho de información de los sindicatos.

En tal sentido, la propuesta de nueva legislación laboral presentada por la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez, en
2011, postuló el establecimiento de la obligación del empleador de informar al sindicato sobre la contratación de nuevos trabajadores y,
en términos más amplios, sugirió el establecimiento de un sistema de diálogo permanente, institucionalizado y vinculante entre
empleadores y trabajadores, centrado en la marcha financiera de la empresa165.

Por su parte, el Manifiesto Laboral presentado y difundido por la Fundación Sol y un grupo de académicos en 2013 también identificó
al derecho de información de los sindicatos como uno de los nudos críticos de la institucionalidad sindical vigente, y fue más allá, al
defender que han de garantizarse los espacios de participación en materias generales que impactan a los trabajadores, tales como
discusiones y definiciones en políticas económicas, sociales y laborales166.

Finalmente, téngase presente que el Programa de Gobierno de la actual Presidenta también contempló mejorar el derecho de
información de los representantes de los trabajadores, aunque sólo lo mencionó a propósito de la negociación colectiva167.

Así, hacia fines de 2014 comenzó la tramitación del proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones laborales (Boletín
Nº 9835-13), ofreciendo adecuar la normativa legal al "pleno respeto a la libertad sindical conforme a los Convenios Internacionales que
Chile mantiene vigentes"168.

Entre los institutos reformados aparece precisamente la ampliación del derecho de información de los sindicatos, "con la finalidad de
mejorar la calidad de las negociaciones y de la relación empresa-sindicatos", según sostiene el referido mensaje presidencial169.

4.3 E
2016

Los nuevos artículos 315 a 319 CT establecen una nueva regulación del derecho de información de los sindicatos. Entre sus líneas
directrices cabe destacar la distinción entre el derecho de información periódica, el derecho de información específica para la
negociación colectiva y el derecho de información por cargos o funciones de los trabajadores. El alcance objetivo de estos derechos, es
decir, las materias que deben informarse en cada caso, quedan determinadas según el tamaño de la empresa170.

4.3.1 Derecho de información periódica

Una de las principales novedades de la reformada regulación del derecho de información de los sindicatos es el reconocimiento del
derecho de información periódica, por cuanto supone desarraigar este derecho como accesorio o instrumental de la negociación
colectiva, al tiempo que se amplía su funcionalidad.

El alcance objetivo de este derecho de información considera tres elementos normativos centrales. En primer término, su contenido
está referido exclusivamente a información económica y financiera de la empresa. De otra parte, el legislador ha optado por el criterio
de expresividad normativa para delimitar este derecho, indicando taxativamente la información que ha de ponerse a disposición de los
sindicatos171. Por último, y según se adelantó, es el tamaño de la empresa el que define específicamente el contenido de la obligación
empresarial de informar periódicamente.

En concreto, el nuevo artículo 315 CT consagra el derecho de información periódica en grandes empresas. El alcance objetivo de
este derecho incorpora la siguiente información: el balance general172, el estado de resultados, los estados financieros auditados, si los
tuvieren, y toda otra información de carácter público que conforme a la legislación vigente deban poner a disposición de la
Superintendencia de Valores y Seguros.

Dicha información deberá ser entregada anualmente, dentro de los plazos específicos que contempla la ley. Los titulares de esta
información, por su parte, serán los sindicatos de empresa ya constituidos en ellas y aquellos nuevos sindicatos de empresa que se
constituyan.

Para las micro, pequeñas y medianas empresas, el derecho de información periódica está contemplado en el nuevo artículo 318 CT.
También con una periodicidad anual, estas empresas deberán entregar a los sindicatos de empresa constituidos en ellas la información
sobre sus ingresos y egresos que, de acuerdo al régimen tributario al que se encuentren acogidas, declaren ante el Servicio de
Impuestos Internos para efectos del impuesto a la renta173.

4.3.2 Derecho de información específica

para la negociación colectiva

El derecho de información para la negociación colectiva ha ocupado un lugar central en el reconocimiento normativo del derecho de
información de los representantes de los trabajadores en Chile, desde su incorporación al CT en 2001. Manteniendo esa centralidad, su
nueva regulación implica un avance respecto del alcance objetivo de este derecho.

El nuevo artículo 316 CT parte estableciendo, con carácter general, que las empresas están obligadas a proporcionar a los sindicatos
que tengan derecho a negociar en ellas la información específica y necesaria para preparar sus negociaciones colectivas.

En particular, las empresas medianas y grandes deberán entregar, a lo menos, la siguiente información: la planilla de remuneraciones
pagadas a trabajadores afiliados al sindicato requirente (desagregada por haberes y con el detalle de fecha de ingreso a la empresa y
cargo o función desempeñada), el valor actualizado de los beneficios del instrumento colectivo vigente, los costos globales de mano de
obra de la empresa de los dos últimos años o por el período de duración del contrato colectivo vigente, toda la información periódica
que no haya sido otorgada oportunamente, y la información que incida en la política futura de inversiones de la empresa (salvo que el
empleador la califique de confidencial).

Los sindicatos con derecho a negociar en las micro y pequeñas empresas sólo pueden solicitar las tres primeras informaciones
referidas en el párrafo anterior, quedando excluidos, por tanto, del derecho a solicitar la información periódica que no haya sido
otorgada en su oportunidad y la información sobre política futura de inversiones.

La obligación empresarial de otorgar información específica para la negociación colectiva operará a requerimiento de los sindicatos
con derecho a negociar en las respectivas empresas, el que deberá formularse dentro de los plazos que fija la ley, distinguiéndose al
efecto si existe o no instrumento colectivo vigente. La ley regula, además, el plazo para entregar esta información, contado desde su
requerimiento.

En el caso específico de la información relativa a la planilla de remuneraciones, ésta podrá ser solicitada por los sindicatos que hayan
sido autorizados expresamente en sus estatutos o cuando su entrega haya sido autorizada expresamente por cada trabajador174.

Esta norma, concretamente la posibilidad del sindicato de requerir la información remuneracional legitimado por la autorización
expresa que al respecto exista en los estatutos sindicales, fue uno de los focos de los requerimientos de inconstitucionalidad
presentados ante el Tribunal Constitucional por senadores y diputados de derecha175. En opinión de estos parlamentarios, ello
vulneraría el derecho a la vida privada contemplado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, por cuanto la referida construcción legal
poseería "un estándar o protección muy bajo a la privacidad de la información privada relevante de un trabajador"176.

El Tribunal Constitucional rechazó esta impugnación de inconstitucionalidad, en empate de votos, con voto dirimente del Ministro
Presidente. Al efecto, sostuvo que la norma objeto del reproche no vulnera el derecho a la vida privada. Primero, porque la información
en cuestión en realidad no es ajena al sindicato; por el contrario, es necesaria para formular el proyecto de contrato colectivo y llevar a
cabo una buena negociación. Segundo, porque en virtud de la autonomía de los sindicatos, y en particular, de la libertad de
reglamentación, el estatuto puede ser perfectamente considerado una autorización legítima para que el sindicato recabe la referida
información. Respecto del peligro que relevan los requirentes de que el sindicato pueda difundir esa información a terceros, el fallo
sostiene que éste queda protegido por la regulación de un supuesto específico de práctica desleal de los trabajadores o sindicatos177.

4.3.3 Derecho de información por cargos o

funciones de los trabajadores

Otra novedad de la reformada regulación del derecho de información de los sindicatos es el reconocimiento del derecho de
información por cargos o funciones de los trabajadores.

El art. 154 Nº 6 CT obliga a las grandes empresas a incluir en su reglamento interno un registro que consigne los diversos cargos o
funciones y sus características técnicas esenciales. De acuerdo a lo establecido en el nuevo artículo 317 CT, los sindicatos de empresa
constituidos en grandes empresas podrán solicitar, una vez en cada año calendario, información sobre remuneraciones asignadas a
trabajadores de los diversos cargos o funciones de la empresa que se encuentren contenidas en el referido registro.

La norma establece, además, que en el caso de las empresas medianas, sus sindicatos podrán hacer este requerimiento sólo como
información previa a la negociación colectiva. Esta norma llama la atención, toda vez que las empresas medianas no están obligadas a
mantener el citado registro.

El propósito principal de este derecho de información, de acuerdo a lo que explicitaba ya el mensaje presidencial del proyecto de ley,
es servir de instrumento para garantizar la eficacia del principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres178. En efecto,
esta información debería constituirse en un instrumento relevante de cara a la vigilancia por los sindicatos de la norma contenida en el
art. 62 bis CT. Asimismo, sumada a la información remuneracional específica para la negociación colectiva, debería servir para lograr
acuerdos sobre planes de igualdad de oportunidades y equidad de género en la empresa y sobre acciones positivas para corregir
situaciones de desigualdad (nuevo art. 306 CT).

Con todo, esta información deberá entregarse innominadamente, dentro del plazo que establece la ley. Por lo demás, la empresa sólo
estará obligada a entregarla cuando cuente con cinco o más trabajadores en cada cargo o función, se asegure la reserva de la
información individual de cada trabajador y no infrinja lo dispuesto en el art. 154 bis CT179.

Esta norma también fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, por los requerimientos antes referidos. En este caso, los
parlamentarios requirentes arguyeron que la norma no daba garantías para que la información fuera efectivamente innominada. Por el
contrario, a su juicio, "se dan suficientes antecedentes como para que las remuneraciones sean o terminen siendo determinables
individualmente o de manera próxima, lo que, agravado por la ausencia de interés público o de interés privado legítimo en la
información, transgrede también el derecho a la vida privada"180.

El Tribunal Constitucional rechazó íntegramente dicho reclamo de inconstitucionalidad, declarando que la norma en cuestión no
vulnera el derecho a la vida privada. En primer término, consideró que la remuneración innominada que debe entregarse no está
protegida por el derecho a la vida privada, sino que se da en el marco de los roles propios del sindicato. En segundo lugar, sostuvo que
existe una justificación para dicha petición; se solicita una información de interés para el sindicato. En tercer término, la información que
debe entregar la empresa al sindicato cuenta con resguardos justos y necesarios para compatibilizar la entrega de información con la
publicidad que pueda darse respecto de la remuneración de cada trabajador. Por último, el Tribunal Constitucional funda su decisión en
que la norma establece una periodicidad adecuada, que no perturba el normal funcionamiento de la empresa181.

4.3.4 Derecho de requerir información

por vía administrativa y judicial

Ante el incumplimiento empresarial de entregar la información en la forma y plazos previstos por la ley, el nuevo artículo 319 CT
faculta a los sindicatos afectados para solicitar que la Inspección del Trabajo respectiva la requiera182.

Si la gestión administrativa no prospera, los sindicatos afectados podrán recurrir al tribunal laboral competente y el reclamo se
sustanciará de acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio183. Previa revisión de los antecedentes, el tribunal ordenará en su
primera resolución que el empleador haga entrega de la información, bajo apercibimiento legal.

Negarse a proporcionar la información contemplada en los artículos 315 a 317 CT se considerará una práctica antisindical del
empleador, conforme reza el nuevo art. 289.b CT. Así lo ratifica (y amplía) el nuevo art. 403 CT, en virtud del cual se considerará una
práctica desleal del empleador el incumplimiento de la obligación de suministrar la información señalada en el art. 315 y siguientes,
tanto en la oportunidad como en la autenticidad de la información entregada.

Por su parte, se considerará una práctica antisindical de los trabajadores divulgar a terceros ajenos al sindicato (o a la negociación,
en su caso) los documentos o la información que hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de confidencial o reservados
(nuevos artículos 290.e y 404.c CT).

4.4 C

El actual modelo normativo sobre relaciones colectivas de trabajo, impuesto por el Plan Laboral de la dictadura, limita fuertemente la
vigencia de los derechos que integran la libertad sindical. Las reformas laborales aprobadas hasta la fecha, por su parte, no han
modificado las bases estructurales de dicho sistema; por el contrario, los años han demostrado que han sido más bien "reformas
parche". Sigue siendo, entonces, una asignatura pendiente transitar desde este modelo heredado, marcadamente intervencionista y
restrictivo, hacia un modelo democrático de relaciones laborales.

En efecto, la legislación chilena sobre esta materia necesita una reingeniería profunda para acercarse siquiera a los estándares de
libertad sindical de la OIT184. Ahora bien, la reforma de un modelo como el nuestro, donde la ley es la fuente privilegiada, exige que
sea ella misma la que reordene, con signo inverso, la regulación de las instituciones jurídicas sobre las que se construyen las
dimensiones orgánica, funcional y tutelar del Derecho Colectivo.

Los desafíos eran trascendentales y las expectativas eran altas. Sin embargo, con la regulación recientemente aprobada, los desafíos
siguen siendo tales y las expectativas se han desinflado. Esta nueva reforma no se hizo cargo de una revisión sistémica de la
legislación sobre relaciones colectivas de trabajo. Por el contrario, contempla nuevamente ajustes dentro de la lógica del modelo
imperante, limitando ab initio el alcance cualitativo y cuantitativo de las modificaciones legales. Habida cuenta del inmovilismo en lo
medular, los debates soterrados y las materias no transables, la nueva ley no garantiza su declarada aspiración democratizadora.

Los avances que plantea la reforma son parciales, están en la periferia del modelo y su virtualidad depende en buena medida de
elementos normativos que no han sido alterados sustancialmente. Es el caso, por ejemplo, de la comentada modificación al derecho de
información de los sindicatos. Así las cosas, los avances no pasan de ser nominales en la perspectiva de valoración sistémica que
exige la libertad sindical.

Era necesario, claro está, reformular las bases para el efectivo reconocimiento normativo del derecho de información de los
sindicatos, ampliando sustancialmente su alcance objetivo y mejorando la calidad de la información y sus garantías. La nueva
regulación avanza en ese sentido, pero se queda a medio camino.

En primer término, el deber empresarial de informar sigue constreñido a cuestiones de corte económico o financiero, dejando fuera,
nuevamente, informaciones de corte laboral (por ejemplo, sobre contratación y subcontratación, o sobre ciertas vicisitudes
contractuales) y otras específicas que suelen contenerse en legislaciones de otros países con sistemas laborales más democráticos
(por ejemplo, crisis de la empresa o incorporación de nuevas tecnologías). En efecto, urge el reconocimiento legal de otros derechos de
información específicos, por ejemplo, en supuestos de transmisión de empresas, donde la información es esencial para la identificación
de los titulares de las mismas y la efectividad del ejercicio de los derechos laborales185.

Además, la normativa reformada mantiene el modelo eminentemente tasado de documentos que pueden ser requeridos por los
sindicatos. Descarta, de este modo, incorporar una regla más o menos genérica de información, que permita cierta laxitud respecto de
supuestos no previstos por el legislador y que sirva de insumo relevante de interpretación en casos complejos. La única excepción a
esta regla es el nuevo derecho de información específica para la negociación colectiva, en los términos comentados.

De otra parte, aunque resulta valorable la consagración de un derecho de información periódica y de un derecho específico de
información por cargos o funciones de los trabajadores, es evidente que el deber empresarial de informar sigue predominantemente
ligado a la negociación colectiva.

A mayor abundamiento, el limitado contenido de los instrumentos colectivos, por definición legal e interpretación jurisprudencial, y la
conocida realidad de la negociación colectiva en Chile, no permiten sostener que el derecho de información pueda mejorar cualitativa y
cuantitativamente por vía de la autonomía colectiva186. Así lo demuestran también los resultados de la Encla 2014: sólo en el 35,7% de
las empresas con instrumento colectivo vigente se pactaron mejoras en los mecanismos de participación y de información187.

La nueva regulación insiste, entonces, en una mirada restrictiva del ámbito objetivo del derecho de información, lo que resulta
preocupante, sobre todo si se tiene en consideración que este derecho dice mucho respecto del rol o función efectiva que se reconoce
a los sindicatos.

Otra dimensión que condiciona la eficacia del derecho de información analizado es su alcance subjetivo. La ley establece que los
sindicatos —y particularmente, los sindicatos de empresa o aquellos que tienen derecho a negociar colectivamente, según los casos—
son los titulares exclusivos del derecho de información188. Considerando que en Chile tan solo nueve de cada cien empresas cuentan
con al menos un sindicato de empresa o establecimiento activo, la virtualidad práctica del derecho en estudio se resiente
fuertemente189. En efecto, nuestra legislación no contempla, como sí ocurre en otros sistemas, fórmulas ad hoc para canalizar
información en empresas sin sindicato, como podrían ser las representaciones electas o unitarias.

En cuanto a los elementos que inciden en la calidad de la información, la nueva regulación mantiene factores que desmerecen
aquélla. Así, por ejemplo, no da garantía suficiente del carácter fidedigno de la información que se entrega a representantes. Tampoco
se facilita el acceso a expertos a efecto de favorecer la comprensión de informaciones técnicas o complejas190. Y el empresario
mantiene su facultad de calificar cierta información (aquella que incida en la política futura de inversiones de la empresa) como
confidencial, sin que pueda verificarse que dicha decisión obedezca a criterios objetivos.

Con todo, la principal dificultad para la eficacia del derecho de información de los sindicatos viene dada por las sanciones que se
prevén frente al incumplimiento del deber correlativo del empresario. La norma contempla, según se señaló, la posibilidad de
requerimiento administrativo y judicial, y la configuración de prácticas antisindical o desleales. Sin embargo, la infracción de este
derecho no afecta la validez o procedencia de los actos empresariales que se informan. Así pues, aunque se ampliaron las materias a
informar, la eficacia de este derecho seguirá limitada si aparece débil en intensidad, toda vez que tan sólo toca la cáscara del poder
decisional del empresario.

En definitiva, esta reforma laboral ha incorporado elementos normativos que dan pie para concluir que en la nueva definición del
derecho de información de los sindicatos ha primado la protección de los intereses empresariales frente a las exigencias reales de una
eficiente labor representativa de los intereses de los trabajadores. En este sentido, para el empresario el cumplimiento de este deber se
presentará más como un factor o presupuesto legitimador de sus decisiones y actuaciones, de cara a los trabajadores, que como una
restricción real de su espacio de actuación que dé paso a una mayor participación de aquéllos.

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143* Este artículo ha sido realizado en el marco del Proyecto Fondecyt de Iniciación Nº 11140484, "Los derechos de información de los representantes de los
trabajadores. Bases para reformular su reconocimiento jurídico en Chile".
**
Doctor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por la Universidad de Valencia, España. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca.
Profesor de Derecho del Trabajo, Investigador del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Talca (Centrass).

144En este sentido, véase G , Eva, La información en la empresa. Análisis jurídico de los poderes de información de los representantes de los
trabajadores, Consejo Económico y Social, España, 1995, p. 298.

145J , Antoine, "Los derechos de información y participación en la empresa: la ciudadanía en la empresa", en A , Joaquín; B , Antonio,
Autoridad y democracia en la empresa, Trotta, España, 1992, pp. 179 y ss.

146Por todos, T , César, Tutela de la Libertad Sindical, AbeledoPerrot - Thomson Reuters, Chile, 2013, p. 30.

147El art. 2.1 de este Convenio, ratificado por Chile en 1999, establece que "los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las
facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones". Una de las facilidades integrantes de la dimensión tutelar de la libertad
sindical es, sin duda, el derecho de información de los representantes de los trabajadores.

148El art. 13 de esta Recomendación sostiene que "los representantes de los trabajadores deberían tener la posibilidad de entrar en comunicación, sin dilación
indebida, con la dirección de la empresa y con los representantes de ésta autorizados para tomar decisiones, en la medida necesaria para el desempeño eficaz de
sus funciones". Esta Recomendación sirve de referente vital a la hora de precisar la interpretación y aplicación del Convenio Nº 135/1971.

Otros instrumentos de la OIT que se refieren a esta materia son los siguientes: Recomendación Nº 94/1952, sobre la consulta y la colaboración entre
empleadores y trabajadores en el ámbito de la empresa; Recomendación Nº 129/1967, sobre las comunicaciones entre la dirección y los trabajadores dentro de la
empresa, y algunos convenios, respecto de informaciones específicas, como ocurre con el Convenio Nº 158/1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por
iniciativa del empleador (no ratificado por Chile).

149Así lo ha sostenido, por ejemplo, a propósito de los mecanismos destinados a facilitar la negociación colectiva y, más genéricamente, a propósito de la
comunicación de sindicatos con la dirección de la empresa [OIT, La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, Suiza, 2006 (Quinta edición revisada), pp. 199 y 241, respectivamente].

150P , Rodrigo, "El sistema de garantías y facilidades para el ejercicio de la función sindical. Comentarios desde un enfoque dogmático y de derecho
comparado", en P , Rodrigo (Coord.), La organización sindical en Chile, Librotecnia, Chile, 2014, pp. 384 y 385.

151Para un detenido análisis de los hitos histórico-normativos del derecho de información de los sindicatos en Chile, véase G , Daniela, "El derecho de
información de los sindicatos en la negociación colectiva en Chile", Tesis de Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Talca -
Universidad de Valencia, 2016, pp. 87 y ss.

152Al respecto, véase W , Francisco. "¿Estatuto Social de la Empresa en Chile?", en C , Eduardo; P , Rafael (Dir.), Estudios de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. I, AbeledoPerrot, Chile, 2012, pp. 117-148.

153Este derecho de información tendría como titular al comité de empresa, fórmula de representación unitaria (no sindical) de los trabajadores que el mismo
Estatuto Social de la Empresa instituía.

154La única referencia indirecta a cierta información que debía entregar el empleador a propósito de la negociación colectiva estaba contemplada en el artículo
26 del referido decreto ley. En la respuesta al proyecto de contrato colectivo establecía que "el empleador deberá pronunciarse sobre todas las proposiciones de los
trabajadores y acompañará los antecedentes que estime necesarios para justificar las circunstancias económicas y demás pertinentes que invoque".

155En la discusión parlamentaria de esta ley es posible encontrar antecedentes relevantes sobre consideraciones políticas y jurídicas respecto de este derecho.
Véase una sistematización de esta discusión en D , Luis, "El derecho de información de las organizaciones sindicales en Chile", en P , Rodrigo (Coord.), La
organización sindical en Chile, Librotecnia, Chile, 2014, pp. 421 y ss.

156El art. 21 de este reglamento regula el alcance objetivo de la obligación de informar de los riesgos laborales y el art. 23 se refiere al alcance subjetivo del
mismo.

157D E ,D T , Informe de Resultados Octava Encuesta Laboral, Chile, 2014, p. 217.

158Encla 2014, p. 214.

 159El derecho de información debía ponderarse en base al deber general de negociar conforme a la buena fe. En este sentido, C , Eduardo; U ,
José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical. Un enfoque crítico, LegalPublishing, Chile, 2008, p. 67.

160L , Gabriela, Sindicatos y negociación colectiva, AbeledoPerrot - Thomson Reuters, Chile, 2012, p. 181.

161Por todas, véase la sentencia del 1º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de 2.02.2010, RIT T-41-2009, que acoge denuncia de prácticas desleales en
la negociación colectiva, entre las que se contaba la no entrega de información debida por el art. 315 CT. Interesante resulta también la controversia jurídica
planteada en las causas RIT S-23-2015, S-27-2015 y S-28-2015, seguidas ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta, las que sin embargo fueron
desistidas luego de la audiencia preparatoria.

162Dictamen Nº 4.603/184, de 30.10.03.

163Dictamen Nº 0823/0020, de 26.02.03.

164M , Emilio, "América Latina: participación de los trabajadores en la empresa", Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Nº 1. Perú, 1991, pp. 52-69.

165AA.VV., "Hacia una nueva legislación laboral" [en línea], en Escuela de Gobierno, Universidad Adolfo Ibáñez,
http://www.uai.cl/images/sitio/facultades_carreras/esc_gobierno/documentos_de_trabajo/Propuestas_Laborales_UAI_Agosto_2011.pdf, pp. 22 y 25 [visitado el
8.07.2016].

166AA.VV., "Manifiesto Laboral. Por un nuevo modelo de relaciones laborales" [en línea], en Fundación SOL, http://www.fundacionsol.cl/wp-
content/uploads/2013/10/Manifiesto-por-un-Nuevo-Modelo-de-Relaciones-Laborales.pdf, pp. 4 y 6 [visitado el 8.07.2016].

167B , Michelle, "Programa de Gobierno 2014 - 2018" [en línea], http://michellebachelet.cl/programa, p. 93 [visitado el 8.07.2016].

168"Mensaje de S.E. la Presidenta de la República con el que se inicia proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo
modificaciones al Código del Trabajo", en Cámara de Diputados, https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13, p. 1 [visitado el
10.07.16].

169Ibídem, p. 13.

170Recuérdese que, de acuerdo al art. 505 bis CT, "se entenderá por micro empresa aquella que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, pequeña empresa
aquella que tuviere contratados de 10 a 49 trabajadores, mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores y gran empresa aquella que
tuviere contratados 200 trabajadores o más".

171El proyecto original contemplaba, en cambio, una fórmula de entrada más genérica ("información financiera periódica y relevante de que dispongan"), la que
fue descartada luego por indicación del Ejecutivo, presentada durante la tramitación del proyecto en la Cámara de Diputados.

172No prosperaron las indicaciones de los diputados Sres. Gabriel Boric y Giogio Jackson, y de la diputada Sra. Yasna Provoste, en orden a exigir el balance de
ocho columnas.

173El proyecto original contemplaba, también a este respecto, una fórmula más genérica ("información que, de acuerdo a la normativa tributaria y financiera,
dispongan sobre el estado financiero de la empresa"), la que fue modificada en su paso por el Senado.

174Estas exigencias de autorización fueron incorporadas por la Comisión Mixta, durante la tramitación parlamentaria de la ley.

175Ambos requerimientos están disponibles en www.tribunalconstitucional.cl, bajo el rol Nº 3016-16, en el caso del requerimiento presentado por un grupo de
senadores, y bajo el rol Nº 3026-16, en el caso del requerimiento presentado por un grupo de diputados (si bien luego se acumuló al primero).

176Requerimiento presentado por senadores, pp. 53 y 54.

177Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 3016 (3026)-16, de 9 de mayo de 2016 (considerandos 10º y siguientes del voto por rechazar el requerimiento de
inconstitucionalidad).

178"Mensaje de S.E. la Presidenta...", p. 14.

179Estas últimas exigencias, que pretenden resguardar el carácter innominado de la información, fueron incorporadas por la Comisión Mixta, durante la
tramitación parlamentaria de la ley. En efecto, el proyecto original sólo establecía que la información se entregara innominadamente en cuanto involucrara a
trabajadores no afiliados al sindicato requirente ("Mensaje de S.E. la Presidenta...", p. 37).

180Requerimiento presentado por senadores, p. 51.

181Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 3016 (3026)-16, ya citada (considerandos centésimo a centésimo tercero).

182El proyecto original contemplaba, además, la obligación de someter el asunto a mediación de la Inspección del Trabajo cuando la controversia versara sobre
el contenido de la información y se produjera en micro o pequeñas empresas ("Mensaje de S.E. la Presidenta...", p. 38), cuestión que fue eliminada por indicación
del Ejecutivo, presentada durante la tramitación del proyecto en la Cámara de Diputados.

183En el proyecto original, la solución judicial de estas controversias se remitía al procedimiento de tutela laboral ("Mensaje de S.E. la Presidenta...", p. 38). Por
la referida indicación del Ejecutivo, la vía judicial mutó hacia el procedimiento monitorio.

184T , César; V , Karla, "La reforma laboral y los estándares internacionales de derechos humanos", en C D H , Informe
Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2015, UDP, Chile, 2015, pp. 76-116.

185J , María Soledad, "La sucesión de empresas en el Derecho del Trabajo chileno", Tesis de Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Universidad de Talca - Universidad de Valencia, Chile, 2014, pp. 64-69.

186R , Irene, "Las contradicciones entre el modelo normativo de negociación colectiva y el principio de libertad sindical", en AA.VV., Libertad Sindical.
Homenaje al Profesor Alfredo Bowen H., SCHDTSS, Chile, 2000, pp. 127 y 128. En el mismo sentido, C , Eduardo, "Las materias objeto de negociación
colectiva y la libertad sindical: el fantasma de los 'Chicago Boys' a 30 años del Plan Laboral", en C , Eduardo; P , Rafael (Dir.), Estudios de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Vol. IV, AbeledoPerrot, Chile, 2012, pp. 201 y ss.

187Encla 2014, p. 192.

188La excepción a este respecto es el derecho de información específico para la negociación colectiva, reconocido al grupo negociador en el nuevo art. 316 CT,
en su inciso final.
 189Al respecto, Encla 2014, p. 157 y ss.

190El proyecto original contemplaba la posibilidad de solicitar a la Inspección del Trabajo la realización de una audiencia de asistencia técnica para los efectos de
concordar la entrega de información en procesos de negociación colectiva que se desarrollaran en micro y pequeñas empresas ("Mensaje de S.E. la Presidenta...",
p. 37). Esta posibilidad fue descartada por indicación del propio Ejecutivo, presentada durante la tramitación del proyecto en la Cámara de Diputados.
 5. A Nº
20.940
*
C T C

S : 5.1 Consideraciones sobre el modelo chileno de sanción legal de prácticas antisindicales. 5.2
Alcances de la ley Nº 20.940 con relación a la sanción de las prácticas antisindicales y desleales en la
negociación colectiva. 5.3 Conclusiones.

Puestos a analizar los efectos de la reforma laboral recientemente aprobada (ley Nº 20.940
191 ) en lo que respeta a la sanción legal de las prácticas antisindicales, resulta forzoso
prevenir que, con esta reforma, la libertad sindical, el derecho tutelado a fin de cuentas ,
continuará bajo el tratamiento típico de un modelo que apuesta antes por controlar
indebidamente su ejercicio que por su promoción, en lo que constituye una huella latente del
Plan Laboral y, por ende, de ideas según las cuales la libertad sindical debe ser contenida y
sobrerreglamentada para evitar efectos desfavorables para el libre mercado 192 . Así, nuestro
objeto de análisis será la tutela legal de un derecho de modos de reconocimiento por el
legislador nacional.

El camino que seguiremos será dar cuenta, en primer lugar, de especificación acerca del
modelo chileno de sanción legal de las prácticas antisindicales vigentes al momento de
publicarse la ley Nº 20.940, para, posteriormente, referencias con un enfoque crítico a las
modificaciones introducidas por la recientemente aprobada reforma laboral.

5.1 C

5.1.1 La no taxatividad de las conductas antisindicales

El Código del Trabajo (CT), en su Libro III, estructura su modelo de sanción de las prácticas
antisindicales por medio de una definición amplia de dichas conductas, seguida de una
descripción no taxativa de conductas típicamente antisindicales193. A lo anterior suma, con
idéntica estructura, pero ahora en su Libro IV, una definición de las prácticas desleales en la
negociación colectiva, así como una serie de conductas no taxativas sancionables como tales.
Estas prácticas, a diferencia de las antisindicales, son destinatarias de una protección bilateral,
al alcanzar también a los empleadores.

Este modelo de definición y descripción posterior de conductas antisindicales194 resulta

especialmente criticable, entre otras razones, por ser ineficaz cualquier intento de identificar
apriorísticamente todas las múltiples modalidades que dichas conductas pueden adoptar195.
Pese a lo anterior, desde la ley Nº 19.069 de 1991, se ha persistido con la técnica legislativa
del Plan Laboral (1979), de descripción de nuevas conductas antisindicales, incluyendo
algunas que han sido asumidas como tales por la jurisprudencia de los tribunales desde antes
de su tipificación sin mayor conflicto interpretativo, generando así, antes que una mayor tutela
de la libertad sindical, diversos obstáculos para su ejercicio pleno, como ha sucedido al
incorporarse en dichos tipos específicos elementos constitutivos de las conductas reprochadas
que no guardan relación con las exigencias legales para la verificación de toda conducta
antisindical (así, con el elemento subjetivo de la conducta antisindical) o porque se pretende
tutelar a quienes no tienen la calidad de titulares de la libertad sindical (así, el empleador y los
integrantes del comité paritario)196.

5.1.2 El tratamiento diferenciado entre las prácticas antisindicales

y las prácticas desleales en la negociación colectiva

En cuanto a la dualidad prácticas antisindicales/prácticas desleales en la negociación

colectiva, sin perjuicio que no se justifica su actual tratamiento diferenciado, tributario de una
concepción estrecha de la libertad sindical197, se trata de un tópico que no ha generado
mayores efectos prácticos en su aplicación198.

5.1.3 Sujetos activos y pasivos de las conductas antisindicales

El modelo en comento contempla como sujeto activo de la conducta antisindical al

empleador, a la organización sindical y al trabajador y, en definitiva, a cualquiera que afecte el
ejercicio de la libertad sindical199. Ha sido uno de los aspectos que han generado opiniones
diversas, conviviendo una concepción amplia de los sujetos activos con una que hace primar
una interpretación literal que ha excluido de tal calidad a quienes, como la empresa principal o
la empresa usuaria, no responden literalmente a un concepto (formal) de empleador, sino a
todo aquel, como las ya descritas, que ejerza poder de dirección laboral constituye un sujeto
activo de estas reprochables conductas. Por otra parte, en el caso de la administración del
Estado y las municipalidades, ha resultado suficiente para su consideración como sujetos
activos la norma supletoria del artículo 1º del CT.

En cuanto al sujeto pasivo de las prácticas antisindicales, los cuestionamientos se plantean,

además de las situaciones ya referidas al tratar del sujeto activo, respecto de aquellos casos
especialmente tipificados en que se asume como tal a quienes no resultan titulares de la
libertad sindical, como sucede con los integrantes del comité paritario de higiene y
seguridad200, así como el empleador en los dos casos específicos contenidos en el artículo
290 del CT201.

5.1.4 Ámbito de aplicación temporal del reproche antisindical

Las conductas antisindicales pueden tener lugar durante la relación laboral, con ocasión del
despido, así como en el momento que precede a la contratación laboral, puesto que, respecto
de este último momento, a la tutela de la libertad sindical en comento no le afecta la limitación
del artículo 485 del CT202.
 5.1.5 Titulares de la acción judicial por prácticas antisindicales

La titularidad de la acción judicial por prácticas antisindicales cabe predicarla respecto de

cualquier trabajador u organización sindical que, invocando un derecho o interés legítimo,
considere lesionada la libertad sindical en el ámbito de las relaciones jurídicas cuyo
conocimiento corresponde a los tribunales con competencia laboral, así como también le
corresponde a la Inspección del Trabajo, a quien la ley obliga a denunciar al tribunal
competente los hechos que estime constitutivos de prácticas antisindicales.

Las observaciones recaen, antes que en aspectos solucionables por medio de una
intervención legislativa, en ámbitos remediables del mismo modo en que se han originado: por
medio del actuar de la DT. Nos referimos a la interpretación que hace de la ley la DT y que ha
supuesto que, a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.087, previo a la denuncia
judicial por prácticas antisindicales por su parte, se someta obligatoriamente por dicha
autoridad laboral administrativa todo caso potencialmente denunciable por práctica antisindical
del que tome conocimiento a una mediación previa, cuestión que no deja de ser criticable, no
sólo por carecer de sustento legal203, sino por haberse constituido en un obstáculo más para
la tutela efectiva de la libertad sindical204. El tema no es menor si consideramos que la
mayoría de las denuncias judiciales por prácticas antisindicales acogidas, y publicadas
semestralmente por la DT, tiene como denunciante a esta última205.

5.1.6 Sanción por prácticas antisindicales v/s

multas administrativas. Los casos críticos

De las distintas infracciones a la legislación laboral asociadas a la libertad sindical y cuya

fiscalización y sanción se mandata a las Inspecciones del Trabajo, hay dos que llaman
particularmente la atención por la forma en que, en el transcurso de casi diez años, por la
intervención de los operadores jurídicos del sistema laboral, han ido mutando en dirección
contraria a la tutela de la libertad sindical. Nos referimos a la infracción consistente en la
separación (generalmente formalizada como despido) ilegal de dirigente sindical aforado206 y
al reemplazo ilegal de huelguistas.

Desde que la reforma laboral de 2001 (ley Nº 19.759207) dotó a la DT de la titularidad de la

acción judicial por prácticas antisindicales y hasta la dictación por dicho servicio de la circular
Nº 67 el 12 de junio de 2008 (en el caso de la separación ilegal de dirigente sindical aforado) y
de la orden de servicio Nº 2 de fecha 4 de febrero de 2011 (en el caso del reemplazo ilegal de
huelguistas), la forma en que la autoridad administrativa relacionó su nueva potestad como
denunciante de prácticas antisindicales208 con su poder punitivo administrativo en dichas
materias fue considerándolos de un modo complementario, bajo el criterio según el cual sólo
cabía accionar judicialmente por prácticas antisindicales ante la inocuidad de la intervención
punitiva administrativa previa. Así, allí donde la multa por separación ilegal del dirigente
sindical aforado y/o el reemplazo ilegal de huelguistas no lograba la modificación de la
conducta reprochada, forzaba a la presentación por parte de la Inspección del Trabajo
respectiva de la correspondiente denuncia judicial por práctica antisindical, por haberse
lesionado una o más dimensiones de la libertad sindical, unido a la desobediencia ante el
requerimiento de la autoridad administrativa. Más aún, en el caso del reemplazo ilegal de
huelguistas ello quedó así instruido por el dictamen de la DT Nº 1.303/64 de 26 de marzo de
2004. En suma, de cara al fracaso de la reincorporación del dirigente sindical separado
ilegalmente o del fracaso del retiro de los rompehuelgas ilegales, la Inspección del Trabajo,
luego de agotar la sanción administrativa, procedía presentar la denuncia por prácticas
antisindicales para obtener, entre otras consecuencias, lo que no había podido lograr en el
ámbito administrativo: la reincorporación del dirigente sindical aforado y el retiro de los
rompehuelgas, respectivamente.

Como hemos comentado con anterioridad209, la Dirección del Trabajo en lo que asumimos
como un seguimiento de la doctrina del non bis in idem sustentada por la Cuarta Sala de la E.
Corte Suprema210, dejó de aplicar multas en caso de constatación de separaciones ilegales
de dirigentes sindicales aforados (desde 2008)211 y de reemplazo ilegal de huelguistas
(desde 2011)212 y, como nueva política distante de la anterior, que asumía la
complementariedad entre las dos formas de tutela de la libertad sindical, pasó a identificar toda
separación ilegal de dirigente sindical y todo reemplazo ilegal de huelguistas como una
vulneración de la libertad sindical. Y, con ello, a darle a las correspondientes denuncias
administrativas el trámite que la DT ha normado para toda vulneración de derechos
fundamentales y que cuenta entre sus características el no ser objeto de multas
administrativas y, una vez constatadas y como paso previo a la denuncia judicial, obligar a las
partes a una mediación ante la misma autoridad.

Los efectos del nuevo criterio se han hecho evidentes. A pesar de que la norma legal que
castiga con multa la vulneración del fuero sindical se mantiene vigente213, la DT, de cara a
una denuncia por vulneración de dicho fuero sindical, se aboca a constatar la infracción para,
con su mérito, instar obligatoriamente por una mediación que, en caso de fracasar, conlleva la
denuncia judicial por práctica antisindical consistente en la separación ilegal del dirigente
sindical aforado. No ha sido extraño, entonces, que estas denuncias de prácticas antisindicales
se sustenten únicamente en la infracción del fuero y la discusión judicial se haya ceñido sólo a
identificar los requisitos propios del fuero antes que la lesión de la libertad sindical. La demora
también se ha hecho visible en la restitución del dirigente sindical aforado, a su trabajo. En
suma, una infracción gravísima, como la separación ilegal de un dirigente sindical aforado, ha
perdido una herramienta legal destinada a reprimirla por decisión de la institución estatal
encargada de ponerla en práctica, sin que la solución alternativa pueda considerarse ajustada
a la ley ni, por lo demás, que haya resultado más benigna para la protección de la libertad
sindical.

No muy distinto ha sido lo que ha ocurrido respecto de la infracción al actual artículo 381 del
CT por reemplazo ilegal de huelguistas y con efectos no menos devastadores. Siendo evidente
que con la ley vigente aun un empleador que reemplaza ilegalmente a los huelguistas desde el
primer día de huelga, puede legitimar dicha conducta a partir del día 15 de iniciada la huelga,
el tratar a las denuncias administrativas por reemplazo ilegal de huelguistas únicamente como
vulneración de la libertad sindical ha supuesto no sólo omitir la aplicación de multas por dicho
reemplazo, sino que, por la demora propia del trámite de vulneración de derechos
fundamentales (retraso generalmente debido por la demora del proceso de mediación a que lo
somete la DT), ha favorecido la ineficacia de la huelga. Manifestación de lo anterior es que,
salvo casos excepcionalísimos, las denuncias judiciales presentadas por la DT por reemplazo
ilegal de huelguistas se ingresan al tribunal cuando se ha excedido el plazo en que se le
prohíbe al empleador echar mano de reemplazantes de los huelguistas214. Y, como en el caso
anterior, sin que la ley hubiera derogado las normas generales que facultan a la DT para multar
la vulneración de la prohibición de reemplazar ilegalmente a los huelguistas.

En conclusión, la necesidad por mejorar la técnica legislativa de las normas sobre prácticas
antisindicales, la de eliminar cualquier rasgo de exigencia de elemento subjetivo en las
prácticas antisindicales, la necesidad de unificar la sanción por prácticas antisindicales y
desleales en la negociación colectiva, la articulación de un criterio adecuado de
complementariedad entre la sanción por multa (sindical) y la sanción por prácticas
antisindicales, así como la necesidad de contar con sanciones proporcionales frente a las más
graves agresiones a la libertad sindical, aparecen como tópicos necesarios de atender por
parte del legislador y, en lo que le atañe, por parte de la DT.

5.2 A Nº 20.940

A continuación, analizaremos la reciente ley Nº 20.940 en materia de sanción de las

prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva, recordando que el propio
Mensaje (Nº 1055-362) del proyecto de ley de reforma laboral señaló dentro de los
fundamentos de las modificaciones específicas en materia de sindicalización que "se fortalece
la regulación en materia de prácticas antisindicales, con la finalidad de corregir las debilidades
que ésta ha demostrado en el cumplimiento de sus fines".

5.2.1 Modificaciones meramente formales

Dentro de éstas anotamos la eliminación de la denominación "desleales", quedando como

identificación la de antisindicales, así como una serie de cambios en la redacción de varios
tipos especiales de prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva, que ponen
el acento en el sujeto activo antes que en la conducta reprochada215.

5.2.2 Modificaciones que eliminan toda referencia

(en las descripciones específicas de prácticas antisindicales)
al elemento subjetivo de la conducta antisindical

Así, allí donde la letra c) del artículo 289 del Código del Trabajo describía como práctica
antisindical el caso del que "ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de
desestimular la formación de un sindicato" se cambió por: "Ofrecer u otorgar beneficios
especiales que signifiquen desestimular la formación de un sindicato". En sentido similar se
cambia la letra f) del mismo artículo en que se sancionaba al que "ejerza discriminaciones
indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o
desafiliación sindical", que muta a "Ejercer discriminaciones indebidas entre trabajadores que
signifiquen incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical" (ahora bajo la letra g).

Si bien la definición legal de práctica antisindical ("las que atenten contra la libertad sindical")
no deja lugar a dudas acerca de su carácter objetivista, a partir de 2007 comenzó a difundirse,
con ocasión de una sentencia de la E. Corte Suprema216recaída en denuncia por práctica
antisindical por discriminación por sindicación, la doctrina jurisprudencial según la cual cabía
exigir a toda práctica antisindical el elemento subjetivo de la conducta (dolo, culpa, malicia).
Erradamente esa jurisprudencia extrapoló el elemento subjetivo desde una descripción
específica de práctica antisindical a toda conducta antisindical.

Entendemos que la voluntad del legislador era erradicar los rasgos de exigencia de
subjetividad de tal conducta en los casos especialmente descritos de prácticas antisindicales.
No era imprescindible esta modificación, pero, asumimos, se estimó necesaria para reforzar la
concepción objetivista de las prácticas antisindicales.

En todo caso, y reiterando que exigir la tesis objetivista a toda conducta antisindical resulta
inobjetable, supone una desprolijidad haber modificado sólo formalmente la letra a) del artículo
289 del Código del Trabajo, manteniendo la exigencia de elemento subjetivo de la conducta
consistente en "ejecutar maliciosamente actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato".

5.2.3 La tipificación de nuevas conductas antisindicales

5.2.3.1 Prácticas antisindicales del empleador

— Se incorpora como letra f) del artículo 289 CT, la práctica antisindical consistente en:

"Negarse a reincorporar en sus funciones a un dirigente sindical aforado, frente al requerimiento de

un fiscalizador de la Inspección del Trabajo, salvo que el tribunal respectivo haya decretado la
separación provisional del trabajador de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del
artículo 174".

Se trata de una conducta asumida como antisindical por regla generalísima por la
jurisprudencia de los tribunales217. La ley Nº 20.940, al identificar la negativa a reincorporar al
dirigente sindical aforado con una práctica antisindical, deja sin margen al juzgador que se
enfrente a un caso, aunque excepcional, en el cual pueda no atribuirse antisindicalidad a la
negativa a reincorporar al dirigente sindical aforado.

Por otra parte, y por más elemental que parezca, el que se tipifique expresamente esta
conducta, no impide, dado el carácter no taxativo de las prácticas antisindicales (y desleales en
la negociación colectiva) que otras conductas relacionadas puedan ser calificadas por el
juzgador como antisindicales, como, entre ellas, la separación de un dirigente sindical, sea o
no aforado, aunque no haya intervenido la Inspección del Trabajo.

A partir de lo expresado, resulta esperable, dada la exigencia de un requerimiento previo de

la Inspección del Trabajo, que la DT modifique sus instrucciones vigentes y, cumpliendo con la
ley vigente, requiera en tal caso la reincorporación del dirigente sindical aforado, bajo
apercibimiento de multa, en base a lo dispuesto en el inciso final del artículo 506 del CT y, ante
el fracaso de dicha reincorporación, inste por la denuncia judicial de prácticas antisindicales.
Un requerimiento de reincorporación del dirigente sindical aforado efectuado por dicha
autoridad administrativa, sin tal apercibimiento, no cabría estimarlo como aquel requerimiento
al que se refiere el legislador en la norma en comento.

— Se modifica la norma que tipificaba como antisindical aplicar las estipulaciones de un

contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346 del CT, sin
efectuar el descuento o la entrega al sindicato de lo descontado según dicha norma,
disponiendo la nueva norma legal (artículo 289 letra h, CT):
 "h) Otorgar o convenir con trabajadores no afiliados a la organización u organizaciones que los
hubieren negociado, los mismos beneficios pactados en un instrumento colectivo, salvo lo dispuesto
en el inciso final del artículo 322 de este Código"218.

"No constituye práctica antisindical el o los acuerdos individuales entre el trabajador y el empleador
sobre remuneraciones o sus incrementos que se funden en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador"219.

Esta modificación es el reflejo del destino que tuvo aquella norma del proyecto de ley en su
versión original, según la cual los beneficios negociados por un sindicato y establecidos en un
instrumento colectivo correspondía aplicarlos a todos los trabajadores que se afiliaran al
sindicato con posterioridad a la negociación, sin perjuicio de la facultad de las partes
negociadoras para acordar la extensión de dichos beneficios en la medida en que se contare
con el acuerdo del trabajador a quien se le pretendieran extender. Sin este acuerdo, disponía
el proyecto original, correspondía sancionar como práctica antisindical otorgar beneficios
iguales a los pactados en instrumentos colectivos a trabajadores no afiliados a la organización
y que ocupen cargos o funciones similares. Se le restaba, así, al empleador, todo poder para
extender por sí solo los beneficios de los instrumentos colectivos negociados por sindicatos a
trabajadores ajenos a dicha negociación, facultad que, convengamos, hasta ahora ha
contribuido a desalentar la sindicalización.

Pero la versión definitiva consignada en la ley diluyó la pretensión original del legislador, al
eliminarse la automaticidad de la extensión de los beneficios del contrato colectivo a partir de
la afiliación sindical, quedando la extensión de beneficios de un instrumento colectivo,
sometida a lo que las partes pudieren acordar220en cuanto a la aplicación general o parcial de
sus estipulaciones a todos o parte de los trabajadores de la empresa sin afiliación sindical y, en
todo caso, dejándose condicionada dicha extensión a la aceptación por el trabajador
destinatario de la misma.

Asimismo, se facultó al empleador para extender a todos los trabajadores de la empresa las
cláusulas pactadas de reajuste de remuneraciones conforme a la variación del IPC, siempre
que éste se hubiere contemplado en la respuesta al proyecto de contrato colectivo.

Esta última extensión unilateral quedó fuera del reproche de antisindicalidad y lo propio
sucede, pero ahora de un modo tan explícito como deplorable desde el punto de vista de la
técnica legislativa, con aquellos acuerdos individuales entre el empleador y el trabajador sobre
remuneraciones o sus incrementos, en la medida en que se funden en las capacidades,
calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador, como puede
advertirse de la transcripción de la norma en comento.

Si ya resulta criticable la tipificación de conductas antisindicales específicas, a pesar de una

definición de práctica antisindical del todo suficiente por su amplitud, explicitar las conductas
que no constituyen práctica antisindical es no sólo reflejo de una pobreza legislativa inédita,
sino de una inconsistencia con la finalidad pretendida por toda ley que tutela la libertad
sindical, pues al delimitar lo que no es práctica antisindical (más aún tratándose de
descripciones lo suficientemente amplias como para incorporar muchísimas hipótesis dentro de
ellas), se inhibirá, con toda seguridad, la búsqueda de tutela judicial en casos evidentes de
afectación de la libertad sindical, pero que rocen con las razones de exclusión de tan
reprochable redacción del legislador.

— Se incorpora como práctica antisindical la siguiente conducta (artículo 289 letra i, CT):

"No descontar o no integrar a la organización sindical respectiva las cuotas o aportes sindicales,
ordinarios o extraordinarios, que corresponda pagar por los afiliados, o la cuota o aporte convenido
en un acuerdo de extensión de conformidad al artículo 322, cuando éste proceda"221.

Se trata de una conducta que, como ya hemos repetido, no requería explicitación, tanto por
tratarse de una infracción a la legislación laboral fiscalizable y sancionable por la Inspección
del Trabajo como porque los tribunales se han encargado en repetidas ocasiones de sostener
que constituye práctica antisindical.

5.2.3.2 Prácticas antisindicales del empleador,

del trabajador o de las organizaciones sindicales

Se incorpora como práctica antisindical la siguiente (artículo 290, letra f, CT):

"Ejercer los derechos sindicales o fueros que establece este Código de mala fe o con abuso del
derecho"222.

Resulta altamente criticable esta norma, no sólo por su textura abierta, en vez de ser
acotada como tipo ejemplar de práctica antisindical, sino porque se asume un criterio
peyorativo del ejercicio de la libertad sindical, altamente inhibidor del desarrollo de este
derecho, especialmente ante la duda razonable de qué pudiera entenderse por los juzgadores
como abuso de derechos sindicales y del fuero, así como la mala fe en el ejercicio de dicho
derecho. En un escenario tan propio de conflictos como es el laboral, la posibilidad de que se
pueda estimar que en el caso concreto se dan las hipótesis legales es alta. Se trata de una
norma inédita, de nublados pronósticos y que, por cierto, no encuentra un equivalente
tratándose del ejercicio de los derechos del empleador.

Con todo, para su eventual aplicación, cabe tener presente que los sujetos pasivos de estas
conductas, en tanto práctica antisindical, han de ser únicamente los titulares de la libertad
sindical, descartándose, así, que pueda un empleador invocarlas como lesión de un derecho
que le es ajeno.

5.2.3.3 Prácticas antisindicales de sujeto activo amplio

Se incorpora como práctica antisindical la siguiente (artículo 291, letra b, CT):

"Incurren especialmente en infracción que atenta contra la libertad sindical:

(Los que) ... impidan el ingreso de los trabajadores a las asambleas o el ejercicio de su derecho a
sufragio".

Reiteramos aquí la crítica en cuanto a que la descripción amplia de las prácticas

antisindicales, y su consiguiente carácter no taxativo, invita a no persistir en la política de
continuar en la senda de la tipificación de las conductas antisindicales. Ergo, esta nueva
conducta no supone nada relevante digno de comentar desde la perspectiva de la tutela de la
libertad sindical.

5.2.4 Modificación de la norma sobre despido antisindical

La norma vigente contenida en el artículo 294 del CT protege a aquel trabajador no aforado
frente a un despido antisindical, reconociéndole ante la sentencia condenatoria el derecho a
escoger entre la reincorporación decretada por el tribunal o las indemnizaciones legales por el
término del contrato de trabajo, siendo la opción indemnizatoria la típica elegida por los
afectados en tales casos.

En cambio, de acuerdo a la ley Nº 20.940, se acota la antisindicalidad exigida por la norma,

únicamente a los casos en que el despido o término del contrato de trabajo del trabajador no
aforado se realice en represalia de su afiliación sindical o por su participación en actividades
sindicales o negociación colectiva, al tiempo que limita el efecto posible ante una sentencia
condenatoria sólo al reintegro del trabajador, con un riesgo cierto, cual es un nuevo despido del
trabajador, posterior al reintegro.

Desde la perspectiva de la tutela de la libertad sindical, no se advierte una justificación

razonable para una modificación como la planteada, que, lejos de expandir la protección, la ha
restringido, generando un escenario muy proclive a la inhibición de la interposición de esta
acción.

Resulta previsible que las acciones futuras de trabajadores no aforados despedidos con
ocasión de una práctica antisindical se funden, antes que en la adelgazada norma del artículo
294, en el artículo 485 con relación al 2º del Código del Trabajo, para obtener así las
indemnizaciones adicionales recortadas en aquella norma por la reforma.

5.2.5 Modificaciones sobre las conductas constitutivas

de prácticas desleales en la negociación colectiva

Dentro de las conductas especialmente descritas como prácticas desleales en la

negociación colectiva, diferentes de las consignadas en la redacción actual, aunque
lógicamente sí cubiertas por el concepto amplio que describe tales conductas, se encuentran
las siguientes:

5.2.5.1 Conductas reprochadas al empleador

— "La ejecución durante el proceso de la negociación colectiva de acciones que impliquen

una vulneración al principio de buena fe que afecte el normal desarrollo de la misma" 223-
224
(artículo 403, letra a, CT).

— "La negativa a recibir a la comisión negociadora de el o los sindicatos negociantes o a

negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece este Libro"225(artículo 403, letra
b, CT).

— "El incumplimiento de la obligación de suministrar la información señalada en los términos

de los artículos 315 y siguientes, tanto en la oportunidad como en la autenticidad de la
información entregada"226(artículo 403, letra c, CT).
 Estas tres descripciones de conductas desleales en la negociación colectiva giran en torno a
la buena fe en la negociación colectiva, tal como lo refiere de modo más explícito la primera de
ellas. La segunda resulta llamativa porque da cuenta de un desconocimiento de las frondosas
reglas que impone la ley a quienes negocien colectivamente de modo reglado. Ciertamente no
parece reprochable sancionar a aquel empleador que no quiera negociar con el respectivo
sindicato, pero precisar que tal negativa es a negociar en los plazos y condiciones que
establece el Libro IV del CT, cuando esta normativa nada dice sobre plazos para negociar ni
condiciones de la negociación227, lleva a anticipar la inocuidad de tal tipo de práctica desleal
que, por cierto, no deja sin posibilidad de recurrir a los afectados a la acción por práctica
desleal en la negociación colectiva, fundada en la descripción genérica que de esta conducta
reprochable formula la ley. La última de ellas, en su primera parte, ya estaba contenida como
infracción a la legislación laboral fiscalizable por la Inspección del Trabajo respectiva.

Asimismo, éstas y las restantes descripciones de conductas desleales en la negociación

colectiva presentan la dificultad, para la adecuada tutela del derecho, de la oportunidad de la
reparación de la conducta reprochada. Si excede los plazos de la negociación colectiva, de
poco servirá judicializar reprobables conductas que atentan contra la buena fe de la
negociación.

— "El reemplazo de los trabajadores que hubieren hecho efectiva la huelga dentro del
procedimiento de negociación colectiva reglada del Título IV de este Libro" (artículo 403, letra
d, CT).

"El empleador, en el ejercicio de sus facultades legales, podrá modificar los turnos u horarios
de trabajo, y efectuar las adecuaciones necesarias con el objeto de asegurar que los
trabajadores no involucrados en la huelga puedan ejecutar las funciones convenidas en sus
contratos de trabajo, sin que constituya práctica desleal ni importe una infracción a la
prohibición de reemplazo"228.

Esta modificación legal ejemplifica como pocas normas de las ya analizadas la filosofía de la
ley Nº 20.940. Por una parte, y aunque no era imprescindible, se positivizó el reemplazo de
huelguistas como práctica antisindical y, por otra, indisimuladamente se morigeraron sus
efectos, al legitimar, al igual que había sucedido con las prácticas antisindicales, conductas no
constitutivas de práctica desleal. Nada obsta a que los trabajadores que no se encuentran
involucrados en la huelga puedan desarrollar las labores que cumplen habitualmente. Con
todo, no puede asumirse como legitimada por esta norma aquella conducta según la cual un
empleador pretenda echar mano de servicios que, aunque consignados formalmente en el
contrato de trabajo individual, no sean de aquellos que realmente el trabajador realice. Lo
contrario significaría el absurdo de facilitar la burla de la norma y con ello, en los hechos,
reemplazar a los huelguistas, esto es, precisamente lo prohibido por la ley.

Por otra parte, el artículo 345 CT se ocupa de este mismo ámbito y, luego de declarar que la
huelga es un derecho y prohibir el reemplazo de los trabajadores en huelga, sostiene que ésta
no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no involucrados en ella. Asimismo,
establece que el reemplazo de trabajadores en huelga "constituye una práctica antisindical
grave", "que habilitará a la Inspección del Trabajo para requerir el retiro inmediato de los
trabajadores reemplazantes", debiendo la autoridad laboral, en caso de negativa del
empleador para retirar a los reemplazantes, denunciarlo judicialmente de acuerdo al
procedimiento del artículo 485 CT, pero sin mediación previa.

Insistimos, las normas referidas al aseguramiento del ejercicio de la libertad de trabajo de los
trabajadores que no se encuentran en huelga no pueden limitar el ejercicio del derecho de
huelga, pues, de lo contrario, la prohibición del reemplazo de los huelguistas sería letra estéril.
La redacción del artículo 403 letra d) CT es poco feliz, al generar la impresión de que el
ordenamiento jurídico dota al empleador de un ius variandi amplio, que le permitiría, en el caso
que nos ocupa, a sus anchas modificar unilateralmente los turnos u horarios de trabajo, más
unas indescifrables "adecuaciones necesarias"229, todo ello respecto de las labores de los
trabajadores que no se encuentren en huelga, en circunstancias en que la ley no realiza tales
concesiones, al menos no de modo explícito y para toda situación.

La demostración más palpable del criterio que aquí asumimos la encontramos en la nueva
conducta desleal en la negociación colectiva, según la cual: "El cambio de establecimiento en
que deben prestar servicios los trabajadores no involucrados en la huelga para reemplazar a
los trabajadores que participan de ella" (artículo 403, letra e, CT).

Con esta conducta se deja en claro que no podría pretenderse reemplazar a los huelguistas
bajo forma alguna, incluyendo la del cambio de establecimiento de los trabajadores no
involucrados en huelga, esto es, ni siquiera el ejercicio del ius variandi a que se refiere el
artículo 12 del CT, norma esta que, entre otras hipótesis de dicha facultad, incluye el cambio de
sitio o recinto en que se prestan los servicios.

— "Ofrecer, otorgar o convenir individualmente aumentos de remuneraciones o beneficios a

los trabajadores sindicalizados, durante el período en que se desarrolla la negociación
colectiva de su sindicato" (artículo 403, letra f, CT).

Cabe aquí reiterar la crítica a la técnica legislativa de que da cuenta esta norma, pues, en
primer lugar, no queda claro que las conductas reprochadas puedan, en todos los casos,
comprometer el bien jurídico tutelado (buena fe en la negociación colectiva). Por otra parte, los
mismos verbos rectores de esta norma, pero aplicados a los acuerdos entre empleador y
trabajador, luego que aquél y el sindicato del que el trabajador es socio pactan un contrato
colectivo, ha solido ser calificada como antisindical por los tribunales, pero, al no encontrarse
dentro de los límites de la tipificación en comento, deberá acudirse para su sanción, a la
descripción genérica de las prácticas desleales en la negociación colectiva.

— "El incumplimiento del deber de proveer el o los equipos de emergencia que fueron
concordados por las partes o dispuestos por la autoridad competente, según corresponda"
(artículo 404, letra d, CT).

La crítica a la tipificación no taxativa de prácticas antisindicales se expresa con especial

intensidad en este caso, toda vez que, además de tratarse de una obligación cuyo
incumplimiento no queda en lo absoluto claro que pueda imputarse en todo caso al sindicato,
la propia ley frente al caso en que el sindicato no provea el equipo de emergencia establece
que la empresa podrá adoptar las medidas necesarias para atender los servicios mínimos,
incluyendo la contratación de estos servicios, sin que tales medidas puedan involucrar a un
número superior de trabajadores del equipo de emergencia que no hayan sido proveídos por el
sindicato. Estimamos que debió omitirse esta tipificación, siendo suficiente, como ya hemos
señalado para otros casos, la formulación genérica de práctica desleal en la negociación
colectiva.

— "Impedir durante la huelga, por medio de la fuerza, el ingreso a la empresa del personal
directivo o de trabajadores no involucrados en ella" (artículo 404, letra d, CT).

Reiteramos la prevención ya formulada en cuanto a los defectos de esta técnica legislativa

que, por su naturaleza, ni ha de abarcar todas las posibles lesiones al bien jurídico protegido y,
por otra, seguramente dará lugar a innecesarias discusiones sobre cada uno de los elementos
fácticos de esta práctica, como si su verificación agotara la posibilidad de calificación como
práctica desleal en la realizadas en las demás tipificaciones. Se trata de dos tipos de prácticas
desleales en la negociación colectiva de las cuales cabrá hacer una interpretación restrictiva,
so riesgo de desnaturalizar el derecho de huelga.

5.2.5.2 Práctica desleal reprochable a la empresa principal

— "Práctica desleal de la empresa principal. La contratación directa o indirecta de los

trabajadores en huelga de una empresa contratista por parte de la empresa principal será
considerada práctica desleal" (artículo 405 CT).

Por una parte supone el reconocimiento de que el sujeto activo de las prácticas desleales en
la negociación colectiva no se limita al empleador, los trabajadores y sindicatos, pero el
aspecto criticable está dado porque, al tiempo que le reprocha a la empresa principal el
contratar a los trabajadores en huelga, esto es, en el momento en que el contrato de trabajo de
éstos se encuentra suspendido y, por ende, con el derecho de contratar sus servicios con un
tercero, en otra norma (artículo 307 CT) legitima que dicha empresa principal pueda ejecutar
directamente o a través de un tercero la provisión de la obra o el servicio subcontratado que
haya dejado de prestarse en caso de huelga y, con ello, se valida una forma de reemplazo de
los huelguistas que, por sí sola, puede dejar en el baúl de la inocuidad aquella norma que
prohíbe dicho reemplazo.

Incluso, durante la tramitación de la ley, un H. Diputado a pesar de estar, paradojalmente, de

acuerdo con la norma, advierte dentro de los efectos posibles el que nos encontremos al cabo
de un tiempo frente a una subcontratación masiva230.

5.2.6 Modificación relativa a la sanción de las

prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva

De normas (los artículos 292 y 389 del CT) que establecen que las prácticas antisindicales y
las desleales en la negociación colectiva deben sancionarse con una multa a beneficio del
Sence de 10 a 150 UTM, determinándose el monto de acuerdo a la gravedad de la infracción,
se pasa, con la ley Nº 20.940, a multas que distinguen la entidad de la sanción de acuerdo al
tamaño de la empresa231 y dentro del respectivo rango la sanción depende de gravedad de la
infracción y el número de trabajadores involucrados o afiliados a la organización social,
determinándose que la multa ya no se destina en favor del Sence, sino del nuevo Fondo de
Formación Sindical y Relaciones Laborales Colaborativas, administrado por el Ministerio del
Trabajo.

Se trata de una modificación sin sustancia. En primer lugar, se diferencian los montos de las
multas en atención al número de trabajadores en la empresa, circunstancia que no
necesariamente denota la magnitud y poder económico de dicha organización, pero sin que los
montos posibles de aplicar dejen, para cualquier caso imaginable, la posibilidad de que el
juzgador sancione con una multa u otra medida (clausura, por ejemplo) proporcional al daño
causado al ejercicio de la libertad sindical. Basta pensar en aquellos casos en que un
empleador, con el poder económico suficiente, decide asumir el costo de las multas a cuenta
de una política antisindical destinada a destruir por completo a una organización sindical. La
nueva ley, como la actualmente vigente, no proporciona las herramientas sancionadoras para
tales casos, que, como hiciera presente una destacada sentencia del Juzgado del Trabajo de
La Serena232, no tienen solución posible con la actual legislación.

Por otra parte, sabidas son, para quienes están familiarizados con las denuncias judiciales
por prácticas antisindicales, las históricas dificultades para el cobro de las multas a beneficio
del Sence, fundamentalmente debido a la inacción de este servicio para tal cometido. A
primera vista resulta valorable que el dinero de dichas multas se destine a un fondo asociado
al derecho vulnerado, pero surge la duda sobre si la administración del fondo por parte del
Ministerio del Trabajo supondrá también su responsabilidad en el cobro de cada una de las
multas que se cursen.

5.3 C

Tomando en consideración las finalidades de la ley Nº 20.940, respecto de la sanción de las

prácticas antisindicales (fortalecimiento de su regulación y corrección de sus debilidades),
resulta fácil notar el completo alejamiento de las mismas que se advierte de la lectura de su
texto.

Persistir en la política de incorporar nuevos tipos de prácticas antisindicales a estas alturas

supone una desconfianza indisimulada en una descripción amplia de las conductas
antisindicales, esto es, precisamente aquella que cautela de mejor forma el ejercicio de la
libertad sindical, implica dejar a la especulación razonable el suponer que, antes que la
facilitación de la tarea del juez, tal política y técnica legislativa es el reflejo de la desconfianza
hacia cierta jurisprudencia de los tribunales233 que favorece un reconocimiento amplio de la
libertad sindical, a lo que ha venido a contribuir la inédita descripción de lo que no debe
considerarse práctica antisindical o desleal en la negociación colectiva, limitando
indebidamente la calificación del juez de aquellas conductas lesivas de la libertad sindical. Esta
criticable innovación en lo que a técnica legislativa se refiere, conlleva, además, el riesgo de
afectar intensamente la prohibición de la extensión unilateral por el empleador de beneficios
consignados en el instrumento colectivo negociado con el sindicato234.

Por otra parte, tampoco estimamos que pueda calificarse como un avance el tipificar
conductas que los tribunales hace varios lustros han considerado como conductas
antisindicales, como el negarse a reincorporar en sus funciones a un dirigente sindical aforado.
 Además, suponen un retroceso evidente las modificaciones introducidas en la norma que
actualmente sanciona el despido antisindical, al privar al trabajador del derecho a elegir entre
la reincorporación a su trabajo o la indemnización por el despido antisindical y limitarlo
únicamente a la primera alternativa, además de acotarle las hipótesis de agresión a la libertad
sindical en las que podría fundar su demanda.

Por último, si realmente se hubiera querido corregir las debilidades de la actual normativa en
materia de sanción de las prácticas antisindicales, debieron contemplarse sanciones que
efectivamente tuvieran el carácter de inhibidoras de la persistencia o repetición de agresiones
a la libertad sindical, pues todo aquel que haya dedicado algún tiempo a la observación de
casos de denuncias por prácticas antisindicales habrá advertido que, para las grandes
empresas, los efectos desfavorables de ser condenados por prácticas antisindicales no logran
inhibir una política empresarial antisindical.

Debió también fortalecerse la sanción de toda agresión al ejercicio de la libertad sindical por
parte de terceros ajenos a la relación laboral. En cambio, nos encontramos con una ley que
legitima que toda empresa principal pueda tornar ineficaz el ejercicio del derecho de huelga de
los trabajadores en régimen de subcontratación. A nadie extrañe, entonces, que, a partir de la
entrada en vigencia de la ley Nº 20.940, se consolide la idea según la cual la subcontratación
laboral constituye un potente vehículo para inhibir el ejercicio de la libertad sindical.

A nadie extrañe, tampoco, que esta ley sea recordada en el futuro más por los efectos
antisindicales provocados por alguna de sus normas que por haber corregido los defectos que
impedían una tutela efectiva de la libertad sindical.

B , Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo, Fundación de Cultura

Universitaria, 1ª edición, Montevideo, Uruguay, 1995.

C D H , Historia de la ley Nº 20.940. Informe Anual de Derechos

Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 2014, pp. 98-101.

T C , César, "Estado actual de la tutela de la libertad sindical", en Revista de

Estudios Judiciales Nº 1, Thomson Reuters - La Ley, 2014, pp. 163-164.

___________ "Algunas consideraciones sobre la relación entre las sanciones por prácticas
antisindicales y por vulneración del fuero sindical.", en La organización sindical en Chile, XX
Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Librotecnia,
Santiago, 2014, pp. 229-263.

___________ "Análisis crítico de la aplicación del principio del non bis in idem por la E. Corte
Suprema en las sanciones por prácticas antisindicales", en Estudios Laborales Nº 4,
Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009.

S R , Wilfredo, "Lesión de la libertad sindical y comportamientos

antisindicales", Informes y Estudios, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993.
 191* Magíster Derecho Público mención D. Constitucional, por la P. U. Católica de Chile. Máster en Empleo,
Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa, por la Universidad Castilla-La Mancha. Abogado, Universidad
Diego Portales. Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la UDP.
1
Publicada en el D.O. el 8.09.2016.

192Sobre los efectos de las políticas neoliberales en el ejercicio de la libertad sindical, ver B ,
Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo, Fundación de Cultura Universitaria, 1ª edición,
Montevideo, Uruguay, 1995, p. 108. Para mayor profundidad se sugieren los capítulos "El advenimiento del
neoliberalismo y los posibles cambios estructurales del Derecho del Trabajo" y "Neoliberalismo vs Derecho
Laboral", en la 2ª versión actualizada y ampliada de la citada obra del profesor Barbagelata, Montevideo, Uruguay,
pp. 137-154 y 269-286.

193O, como ha sostenido la E. Corte Suprema: "las conductas descritas en las normas que rigen la materia no
constituyen una enumeración taxativa y que la determinación en orden a que otros hechos pueden o no configurar
prácticas antisindicales, se encuentra entregada al criterio de los falladores e importa una cuestión de naturaleza
fáctica (...)"Sentencia dictada por la E. Corte Suprema el 23.03.2004, en autos rol 1967-2003.

194Lo propio sucede con las prácticas desleales en la negociación colectiva.

195G , Gino, citado por S R , Wilfredo en "Lesión de la libertad sindical y

comportamientos antisindicales", Informes y Estudios, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, p.
72.

196Ver T C , César, "Estado actual de la tutela de la libertad sindical", en Revista de Estudios

Judiciales Nº 1, Thomson Reuters - La Ley, 2014, pp. 163-164.

197Cuyo punto de partida se encuentra en el Código del Trabajo de 1987.

198Aunque esta realidad ciertamente podría mutar, dada la mayor inclinación de la reforma a judicializar
diversas cuestiones suscitadas con ocasión de la negociación colectiva reglada.

199Como se advierte de la lectura de los artículos 215 y 291 actuales del Código del Trabajo.

200Artículo 289 del Código del Trabajo.

201Se trata de dos figuras de prácticas desleales en la negociación colectiva que, por error, se incluyeron en la
categoría de prácticas antisindicales a partir del Código Laboral de 1987.

202Cabe recordar que el artículo 289 e) del Código del Trabajo contempla como práctica antisindical el
"condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato". ¿En qué
momento, sino antes de pactarse el contrato de trabajo, podría llevarse a cabo tal "condicionamiento de la
contratación"? Semejante obviedad, por cierto, ha sido advertida por la jurisprudencia de los tribunales. Así, se ha
condenado por práctica antisindical a una empresa minera que por motivos de sindicalización no contrató a dos
trabajadores que tenían la calidad de dirigentes sindicales en la empresa subcontratada de aquélla. Valga la
siguiente cita, por su pertinencia: "Que si bien es cierto, el empleador es libre de elegir a quién contratar, lo real es
que estos trabajadores ni siquiera pudieron postular al proceso y no existe ningún medio de prueba idóneo que
pueda desestimar que no fueron contratados únicamente por su afiliación sindical, por lo que a la luz de lo
dispuesto en el artículo 2º del Código del Trabajo, se observa una suerte de discriminación sindical a su respecto y
además se debe tener presente que esta situación va en directa oposición con lo dispuesto en el artículo 1º del
Convenio 98 del OIT, que prohíbe perjudicar de cualquier forma a un trabajador a causa de su afiliación sindical
(...)"(Sentencia dictada el 27.05.2010 por el Juzgado del Trabajo de Antofagasta, siendo ratificada, por medio del
rechazo de su nulidad, por la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta el 21.10.2010, rol Nº 116-2010).

203El art. 292 CT no exige a la DT mediación alguna como condición previa a ejercer la acción por prácticas
antisindicales ante los tribunales y, en tanto refiere que el conocimiento y resolución de las prácticas antisindicales
deben sustanciarse conforme al procedimiento de tutela de derechos, no puede extenderse la remisión a etapas
previas a la demanda judicial, como sí resulta exigible respecto de los derechos a que se refiere el artículo 485
inciso 1º CT.
 204Como se sabe (ya lo hemos expresado en otras ocasiones), en el origen de esta institución no se encuentra
la búsqueda de una tutela más eficaz y eficiente de los derechos fundamentales, sino un acuerdo político que
permitió la aprobación del procedimiento de tutela de derechos. Obligar a una intervención estatal frente a una
constatación consolidada de una vulneración de la libertad sindical, únicamente a modo de trámite, no exigible por
lo demás cuando el titular de la acción es un particular, facilita el retraso en la tutela efectiva del derecho, así como
la confusión de los afectados con la conducta antisindical, que asisten a una puesta en escena en que cuesta
comprender la posición tutelar del Estado. La experiencia ha tendido a ratificar estas aprensiones y particular
mención merece el escaso papel que las instrucciones de la Dirección del Trabajo confieren a la tutela
indemnizatoria.

205De las 19 sentencias contenidas en la nómina de condenadas por prácticas antisindicales publicada en el
segundo semestre de 2015, 13, esto es, el 68,4% tuvieron como denunciante a la Dirección del Trabajo.

206Nos hemos referido con mayor detalle a este caso en T C , César, "Algunas consideraciones
sobre la relación entre las sanciones por prácticas antisindicales y por vulneración del fuero sindical", en La
organización sindical en Chile, XX Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Librotecnia, Santiago, 2014., pp. 229-263.

207La que entró en vigencia, en el ámbito que aquí tratamos, el 1 de diciembre de 2001.

208La titularidad de la acción para denunciar judicialmente prácticas desleales en la negociación colectiva se le
reconoció a la Dirección del Trabajo más tarde, por medio de la ley Nº 20.087 de 3.01.2006.

209T C , César, "Estado actual de la tutela de la libertad sindical", pp. 143-182, y T C ,

César, "Análisis crítico de la aplicación del principio del non bis in idem por la E. Corte Suprema en las sanciones
por prácticas antisindicales", publicado en Estudios Laborales Nº 4, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009.

210A partir de la sentencia del máximo tribunal, dictada el 11.07.2006, rol Nº 5889-2004.

211A través de la dictación de la circular Nº 67, de 12.06.2008. Esta circular fue reemplazada por la orden de
servicio Nº 9, de 31.12.2008, pero manteniéndose sus directrices. A su vez, estas últimas instrucciones fueron
reemplazadas por la orden de servicio Nº 2, de 4.02.2011, actualmente vigente, por medio de la cual se
exceptuaron de las instrucciones el caso de la separación ilegal de delegados sindicales, así como de trabajadores
que invoquen el fuero de constitución sindical (art. 221 CT) de un modo retroactivo, en cuyo caso la labor de la DT
se limita a la aplicación de las multas pertinentes. El sentido implícito de estas instrucciones es que no supondrían
una práctica antisindical.

212Por medio de la orden de servicio Nº 2, de 4.02.2011.

213Artículo 506 inciso final del CT.

214Ver al respecto "La huelga, un derecho fundamental", en Informe Anual de Derechos Humanos, Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 2014, pp. 98-101.

215Así, por ejemplo, en la letra a) del artículo 289 del Código del Trabajo, en vez de "El que obstaculice la
formación o funcionamiento de sindicatos (...)", se dispuso: "Obstaculizar la formación o funcionamiento de
sindicatos (...)".

216Sentencia dictada por la Cuarta Sala de la E. Corte Suprema, el 5.10.2007, rol 4109-2006.

217Así, por todas, sentencia dictada por el Segundo Juzgado Civil de Valdivia el 16.05.2007, en autos
caratulados "Dirección General del Trabajo con Soc. Desarrollo Educacional", rol Nº 309-2007, confirmada por
sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valdivia el 7.08.2007, rol Nº 100-2007. Intentando recurso de casación
en la forma ante la E. Corte Suprema, fue desechado por ésta el 11.10.2007, rol Nº 5183-07.

218Artículo 289 letra f) CT.

219Artículo 289 letra h) CT.

220Acuerdo que la ley somete a criterios objetivos, generales y no arbitrarios.

 221Artículo 289 letra i) CT.

222Artículo 290 letra f) CT.

223Artículo 403 letra a) CT.

224Esta conducta también se reprocha a sindicatos y trabajadores.

225Artículo 403 letra b) CT.

226Artículo 403 letra c) CT.

227En efecto, la ley se refiere a plazos para diferentes actuaciones (presentación del proyecto de contrato
colectivo, para su respuesta, para votar la última oferta o huelga, etc.), pero no para negociar.

228Artículo 403 letra d) CT.

229La ministra del Trabajo, al respecto, durante la tramitación de la ley, explicó: "Del tenor literal de los artículos
347 y 405, letras d) y e), sólo podemos concluir lo siguiente:

a) La huelga no admite remplazo de los trabajadores en huelga.

b) Los trabajadores que no están en huelga pueden seguir trabajando en las funciones convenidas y el
empleador, en el ejercicio de sus facultades, sólo podrá modificar los turnos u horarios de trabajo y efectuar las
adecuaciones necesarias con el objeto de que les sea posible ejecutar tales funciones.

c) De lo anterior se desprende lo siguiente:

- Si un trabajador no involucrado en la huelga es cambiado de sus funciones para remplazar a trabajadores que
sí lo estén, el empleador incurre en una infracción.

- Si un trabajador no involucrado en la huelga es cambiado del establecimiento donde debe prestar sus
servicios, para remplazar a los trabajadores en huelga, también comete una infracción.

En consecuencia:

- El empleador puede efectuar modificaciones a turnos y horarios, y otro tipo de adecuaciones, como
reorganizaciones de trabajo que no impliquen cambio de funciones ni de establecimiento. Eso lo hace con un solo
objeto: asegurar que el trabajador no huelguista siga ejecutando las funciones de su contrato. A contrario sensu, si
no existiera tal necesidad (asegurar que los trabajadores no huelguistas cumplan sus funciones), no sería posible
la alteración en turnos y horarios u otras adecuaciones requeridas.

Insisto, cualquier tipo de adecuación que haga el empleador se deberá realizar sin alterar las funciones
convenidas ni el establecimiento donde trabaja el no huelguista.

Ni la modificación a turnos y horarios ni las adecuaciones necesarias están destinadas a afectar la eficacia de la
huelga de los trabajadores en negociación, sino a asegurar que los no involucrados en ella puedan seguir
desarrollando sus funciones, por lo que el empleador debe ejercer estas medidas con racionalidad y sin alterar ese
derecho.

De esta forma, el principio rector que orienta la interpretación es el aseguramiento de las funciones contenidas
en el contrato de los trabajadores no huelguistas, sea que estén explícitas, o que, de no estarlo, correspondan a
funciones que desarrollen en la práctica" (Segundo Trámite Constitucional, Discusión en Sala, Historia de la ley Nº
20.940, disponible [en línea] en http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5389/).

230Nos referimos al H. Diputado Nicolás Monckeberg, quien, con ocasión de la Comisión Mixta, en la discusión
en Sala, expresó: "Por supuesto que esta reforma tiene cosas buenas. Entre ellas considero destacables las
últimas modificaciones que le introdujo el Senado, por ejemplo, la que permite que una empresa mandante no sea
responsable por los efectos de una huelga en la empresa subcontratista. Eso es positivo". "Pero, ¡atención!, quiero
ser clarísimo en cuanto a que si la aplicación de esa norma impulsa a que haya subcontratación masiva al interior
de la empresa, de manera que se subcontrate todo, pronto estaremos debatiendo normas incluso peores". "Lo
digo, porque a veces se aprueban proyectos de ley con la mejor de las intenciones -éste es un buen ejemplo-, pero
hay empresas inescrupulosas que terminan abusando de la norma, por lo cual, en este caso, en menos de doce
meses, podríamos tener todo subcontratado (...)" (Historia de la ley Nº 20.940, disponible [en línea]
http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5.389/).

231En el caso de las prácticas antisindicales: en la micro empresa con multa de 5 a 25 UTM; en la pequeña
empresa con multa de 10 a 50 UTM; en la mediana empresa con multa de 15 a 150 UTM, y en la gran empresa
con multa de 20 a 300 UTM. En el caso de las prácticas desleales en la negociación colectiva: en la micro y
pequeña empresa con multa de 1 a 10 UTM; en la mediana empresa con multa de 5 a 50 UTM, y en la gran
empresa con multa de 10 a 100 UTM. Asimismo, el nuevo artículo 406 CT dispone que, tratándose de las prácticas
desleales de la letra d) de los artículos 403 y 404 CT (reemplazo de trabajadores en huelga e incumplimiento del
deber de proveer equipo de emergencia, respectivamente se sancionará con una multa por cada trabajador
involucrado en la infracción, de acuerdo a las siguientes reglas: en la micro y pequeña empresa, con multa de 1 a
10 UTM; en la mediana empresa, con multa de 5 a 50 UTM, y en la gran empresa, con multa de 10 a 100 UTM.

232Sentencia dictada el 10.01.2013 por doña Nancy Aurora Bluck Bahamondes, Jueza Titular del Juzgado de
Letras del Trabajo de La Serena, RIT T-20-2012, la que, en lo pertinente, dispuso: "Y respecto a la obligación del
juez de la causa en orden a establecer medidas reparativas, tal como ya se indicó, no hay en este caso reparación
posible. La denunciada ha destruido un sindicato y sólo tiene que pagar una multa por tal conducta, manifestación
clara de que la solución a estos conflictos no está en los Tribunales".

233Nos referimos especialmente a la jurisprudencia que ha venido desarrollando la Cuarta Sala de la E. Corte
Suprema, que, en lo que refiere a la libertad sindical, le ha reconocido una extensión amplia y procurado una tutela
efectiva en base a los principios que sobre el mismo derecho reconocen numerosos tratados internacionales
vigentes para el Estado de Chile. Durante la tramitación de la ley fue evidente una tensión entre la visión de varios
parlamentarios (de la misma coalición política gobernante) y la del máximo tribunal.

234Extensión que podría quedar (abusivamente, por cierto) disimulada en un acuerdo individual entre
empleador y trabajador sobre remuneraciones o sus incrementos, fundados (formalmente) en las capacidades,
calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador, "no constitutivo de práctica antisindical",
por así disponerlo el nuevo artículo 289, letra h) del Código del Trabajo.
 6. M

*
J O M

S : 6.1 Sujetos de la negociación colectiva. 6.2 Representación de las partes. 6.3 Materias de la
negociación. 6.4 Períodos en que no se puede negociar colectivamente. 6.5 Plazos y su cómputo. 6.6
Oportunidad e iniciativa para presentar proyecto. 6.7 Efecto y contenido del proyecto de contrato colectivo.
6.8 Respuesta del empleador. 6.9 Impugnaciones y reclamos. 6.10 Período de negociación propiamente tal.
6.11 Posibilidad de intervención de terceros. 6.12 Conclusiones.

Dada la naturaleza reglamentaria del procedimiento de negociación colectiva propia mente,

nos parece conveniente abordar su análisis desde la perspectiva del detalle de su regulación y
no como una visión general del proceso, que también ha sido objeto de comentarios críticos en
la doctrina 235 , muchos de los requisitos previos subsistirán con esta nueva regulación 236 .
Además, por restricciones de espacio, estará enfocado en las normas relacionadas con el
procedimiento de negociación colectiva reglada en la empresa 237, dejando de lado las
materias en las que no hay innovación o que son objeto de un análisis separado por su
importancia y consecuencias. En este contexto, buscamos exponer los aspectos más
relevantes del procedimiento, proponiendo intepretaciones para ciertas disposiciones cuyo
alcance resulta poco claro.

6.1 S

La nueva normativa no introduce grandes modificaciones respecto de la parte empleada de

la negociación, de hecho el artículo 304 permanece normalmente idéntico 238 .

No ocurre lo mismo con la parte trabajadora. Una modificación importante que contenía
originalmente la nueva regulación decía relación con un desplazamiento del eje subjetivo de la
negociación, que dejaba de estar centrado en los trabajadores que ejercen colectivamente su
derecho a negociar (sea a través de la organización sindical, sea como grupo unido a este
efecto) a una negociación centrada en el sindicato, fundamentalmente de empresa. Esto fue
objeto de reproche por parte del Tribunal Constitucional y, mediante veto presidencial, que fue
aprobado por el Congreso, se eliminaron algunas normas que generaban este cambio de eje,
al tiempo que se suprimieron otras que, aunque eran limitantes del derecho a negociar de los
trabajadores no sindicalizados, al menos encauzaban su negociación, quedando ahora en una
especie de desierto normativo; así, por ejemplo, ya no se contempla la negociación
semirreglada del proyecto original aprobado por el Congreso239. Esta omisión no puede
interpretarse como imposibilidad de negociar, pues iría contra el sentido general de la
normativa, algunas disposiciones particulares de la misma, y de la aludida sentencia del
Tribunal Constitucional240. La eliminación de la negociación semirreglada representa uno de
los grandes retrocesos de esta nueva normativa, habida cuenta de la eficacia práctica que
había evidenciado para evitar lo que algunos denominaron "contrato individual múltiple"241o
"convenios pluripersonales"242. Como seguramente esta materia será analizada a propósito
de la titularidad sindical, en esta parte sólo nos detendremos en dos aspectos relacionados con
la parte trabajadora que inciden en el proceso de negociación reglado y que fueron materia de
innovación: la limitación para la negociación de ciertos trabajadores y el fuero que el legislador
atribuye a quienes negocian243.

6.1.1 Trabajadores con acceso restringido a la negociación (art. 305)

No se trata de una imposibilidad absoluta de acceder a la negociación, sólo existe la

posibilidad que se les restringa, ya que debe estar consignado por escrito en el contrato de
trabajo y, a falta de la estipulación, se entenderán habilitados. Son tres categorías de
trabajadores:

a.- Los trabajadores con facultades para representar al empleador y dotados de facultades
de administración, tales como gerentes y subgerentes. Esta categoría estaba en la norma
anterior (art. 305 Nº 2 antiguo), de modo que seguramente el alcance de estas categorías será
el mismo que se les había atribuido hasta ahora244.

b.- Personal de confianza que ejerza cargos superiores de mando, si se trata de micro o
pequeña empresa. Esta categoría, con la amplitud con que se la concibe, no estaba en el
antiguo art. 305 y, aunque pueda quedar comprendida en el apartado anterior, tiene un alcance
diverso, pero sólo aplicable en las empresas del tamaño que se indica245.

c.- Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje246 siguen estando excluidos de la

negociación colectiva, pero ahora solamente en micro, pequeñas y medianas empresas. Pero
no están excluidos de pleno derecho, se requiere que el empleador se excuse de negociar con
ellos, de otro modo su inclusión en la negociación colectiva será válida. No se indica la
oportunidad para alegar que no se negociará con ellos, pero, como se trata de excusarse de
negociar, impugnando a un trabajador incluido, debiera ser junto con la respuesta del
empleador (arts. 339 y siguientes).

Se aclara que la titularidad para impugnar la estipulación de prohibición de negociar en

atención a los factores descritos en los casos enunciados en las letras a) y b) son del
trabajador o del sindicato247, que parece mejor que la fórmula anterior en que podía hacerlo
"cualquier trabajador"; y no hay plazo para efectuar tal reclamación, a diferencia de los seis
meses que planteaba la norma derogada. Sigue resolviendo la Inspección del Trabajo que
corresponda, cuya decisión es reclamable judicialmente dentro de 15 días contados desde la
notificación, a través de un procedimiento monitorio (por la vía del art. 504).

Efectos secundarios de la condición de estos trabajadores: No se computan los trabajadores

excluidos para calcular las cantidades de trabajadores que conforman la empresa cuando se
trata de determinar el quórum para la formación del sindicato de empresa si ésta tiene 50
trabajadores o menos (art. 227 inc. 3º). Tampoco les afectará, en su caso, el cierre temporal de
la empresa (art. 353 inc. 5º).

Los grandes "incluidos" en la negociación, a diferencia de la normativa anterior, son los

trabajadores contratados exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena
transitoria o de temporada. Sin embargo, los trabajadores eventuales, de temporada y de obra
o faena transitoria, sólo podrán negociar colectivamente de acuerdo al artículo 314
(negociación no reglada) o de acuerdo al Capítulo II del Título V (arts. 365 al 373)248.

6.1.2 Fuero de los trabajadores que negocian

Conforme al art. 309 es un derecho de "los trabajadores afiliados a la organización sindical

involucrada en la negociación". No se refiere, como antes, a los "involucrados en una
negociación colectiva", por lo que cabe preguntarse si un trabajador afiliado a la organización
sindical tendrá fuero pese a que no participe en la negociación (por ejemplo, por no poder
negociar por el art. 305). De su tenor literal da la impresión que sí lo tendría, pero atendida la
finalidad de este fuero (evitar despidos de estos trabajadores en represalia o como
consecuencia de la negociación colectiva) no parece tener lógica tal interpretación.

Se agregan entre los beneficiarios del fuero a los trabajadores que se afilien a la
organización sindical durante el proceso de negociación colectiva, a partir de la fecha en que
se comunique la afiliación al empleador (art. 309 inc. 2º). No hace distinción sobre cuándo
deba producirse esa afiliación (basta con que se comunique la afiliación al empleador), lo que
es incongruente con el hecho de que no cualquier afiliación integra al trabajador a la
negociación colectiva. En efecto, si el trabajador ya tiene un instrumento colectivo vigente, su
afiliación al sindicato no lo integra automáticamente a la negociación colectiva y ni siquiera al
instrumento que se acuerde, en tanto esté vigente el anterior (art. 323 inciso 2º) y, por otra
parte, aun cuando no tenga contrato colectivo, sólo se incorporará a la negociación colectiva si
se afilia hasta el quinto día de presentado el proyecto (art. 331 inc. 2º). Siendo así, no se
entiende qué sentido tiene darle fuero si no va a participar en la negociación y, eventualmente,
ni siquiera del contrato colectivo. Por ello, debería interpretarse que sólo tendrán fuero los
trabajadores del sindicato o que se afilien a éste, pero siempre que formen parte de la
negociación, no alcanzando necesariamente a todos los sindicalizados.

Por otra parte, podría controvertirse la necesidad de este fuero, ya que las modificaciones
introducidas en el artículo 294, así como las exigencias al ejercicio de derechos de ambas
partes, sancionando la mala fe o el abuso del derecho (art 290 letra f), hace que sea discutible
la necesidad de introducir tal elemento de rigidez en la relación laboral, en circunstancias en
que al empleador le queda vedado despedir a un trabajador aunque no tenga fuero, si esta
decisión deriva de su participación en actividades sindicales o negociación colectiva.

Además, esta disposición puede generar problemas en relación con el derecho a

reincorporación del trabajador en huelga, cumplidos ciertos requisitos establecidos en el art.
357. En esta situación excepcional no se establece, como antes, que reincorporada una
determinada cantidad o porcentaje de trabajadores involucrados se termine por ello el proceso,
pudiendo continuar éste indefinidamente y, en tal caso, lo mismo ocurrirá con el fuero,
beneficiando sin duda a los que sigan en huelga, pero eventualmente también a los
reintegrados, lo que carece de justificación, a menos que se entienda que los reintegrados
"suscribieron" contrato colectivo, terminando a su respecto la negociación.

Finalmente, el artículo 309 señala que, tanto para los trabajadores con contrato a plazo fijo
como por obra o faena determinada, no se requiere su desafuero si el contrato termina por
estas razones durante la vigencia del fuero249.

6.2 R

6.2.1 Comisión negociadora sindical

Se precisa la nomenclatura: "comisión negociadora sindical" (art. 330) y "comisión

negociadora de empresa" (art. 335). La representación de los trabajadores sigue siendo del
directorio sindical respectivo, aunque si fueren varios sindicatos, no se indica que son los
directorios de todos ellos, sino que puede acotarse por los propios sindicatos, quienes
determinarán los designados para estos efectos en el proyecto (art. 330). Nos parece que
podrían decidir estar representados por todos los directores. Los asesores siguen siendo hasta
tres y podrán asistir al desarrollo de las negociaciones250. No hay normas para la censura de
la comisión negociadora, quedando regida por las reglas de la censura de la directiva sindical,
evitándose las confusiones derivadas de la duplicidad de disposiciones con matices distintos,
como estaba regulada251.

6.2.2 Representación femenina en comisión negociadora sindical

La principal novedad es la obligación de tener al menos una representante femenina, si es

que hay mujeres afiliadas (art. 330 inc. 3º). Conforme a las normas sobre directorio sindical,
esto no debiera representar problema, ya que la legislación asegura un mínimo de
representación femenina en el directorio (art. 231), pero mientras no se hagan los ajustes del
caso (art. 6º transitorio), esta norma pudiera llegar a tener importancia252. La elección de la
trabajadora integrante de la comisión negociadora sindical sin ser directora se deja a los
estatutos y, si nada dijeren, se efectuará en asamblea convocada al efecto (entendemos
extraordinaria); no se señala cómo se debe proceder a votar, pero sí está claro que pueden
participar todos los socios, pues supone votación universal. Esta integrante mujer se suma a
los directores del sindicato (o los directores designados al efecto por los sindicatos, si son
varios), salvo que se trate de una micro o pequeña empresa, en cuyo caso ella sustituirá a uno
de los integrantes por derecho propio. La integrante femenina, no siendo directora, carece de
fuero sindical, aunque sí tienen el fuero del art. 309 por la negociación, el que se extiende
hasta 90 días desde la suscripción del contrato colectivo o notificación del fallo arbitral, en
lugar de los 30 días habituales.

Se puede entender la idea de hacer más efectiva la participación femenina en el proceso de

negociación y, por esta vía, lograr que los intereses particulares de las mujeres resulten mejor
representados, pero esto no deja de ser teórico. Más grave es no haber tenido cuidado de
resolver qué ocurrirá en los sindicatos de menos de 25 socios, que sólo tienen un director, o en
los que tienen menos de 250 trabajadores, en que sólo tres directores gozan de permiso y
fuero cuando la participación femenina corresponda a menos de un tercio de los socios.
 Parece entonces que la exigencia legal en favor de la representación de mujeres en la
comisión negociadora sindical constituye un exceso de celo legislativo, técnicamente mal
estructurado, que generará severos problemas de interpretación y que presenta al menos dos
problemas adicionales:

a.- Dada la integración del directorio sindical conforme al artículo 231, la representación de
las mujeres ha sido asegurada, incluso con una posible sobrerrepresentación, en perjuicio de
los varones, afectando la democracia sindical, especialmente si se considera que la afiliación
sindical femenina no es mayoritaria en general253.

b.- En micro o pequeñas empresas de actividad principalmente masculina, se corre el riesgo

de que se procure intervenir la dirección del sindicato o, al menos, de la negociación colectiva,
promoviendo la integración al sindicato de una o pocas mujeres, eventualmente cercana(s) al
empleador, en que al menos una pasará a integrar la comisión negociadora sindical por
derecho propio, accediendo a información y estrategia negociadora del sindicato, modificando
la estructura o contrapesos internos que pudiera haber en el seno del directorio sindical.

6.2.3 Comisión negociadora de empresa

Conforme al artículo 335 inciso final, el empleador será representado por una "comisión
negociadora de empresa" constituida por un máximo de tres apoderados, independientemente
del número de integrantes de la comisión negociadora sindical. Y podrá tener la misma
cantidad de asesores que el sindicato que también pueden asistir a las negociaciones, por la
remisión al artículo 330.

6.3 M 254

Se amplía el artículo 306 a ciertas materias expresamente consideradas, pero que,

formando parte de las condiciones comunes de trabajo y remuneración, probablemente
siempre ha sido factible negociarlas255, y que fueron ampliadas durante la tramitación del
proyecto en el Senado, agregando materias al inciso 2º del artículo 306256. Seguramente fue
una forma de orientar posibles materias que el legislador está dispuesto a promocionar que se
negocie, estimando que son materias de interés social, en cuyo desarrollo confía en el acuerdo
de los propios interesados, ajustándose a la realidad específica de cada empresa.

Mención aparte merecen los acuerdos de extensión del artículo 323 y los pactos sobre
condiciones especiales de trabajo, particularmente estos últimos, que quedaron como materias
susceptibles de ser negociadas colectivamente, en circunstancias en que el artículo 374 inciso
2º, luego de las modificaciones introducidas en el Senado, fueron expresamente excluidas de
la negociación colectiva, por regla general257. Obviamente existe un contrasentido entre
ambas disposiciones que nos parece corresponde a un problema técnico derivado de los
cambios de enfoque durante la tramitación del proyecto258. La disposición del artículo 374 fue
introducida a través de indicación presidencial en el Senado, dejando de manifiesto el interés
en que fuese un acuerdo fuera de la negociación colectiva259.

Sigue estando establecido que no son objeto de la negociación colectiva aquellas materias
que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y
aquellas ajenas a la misma260.

Es llamativo que en esta disposición, dedicada a las materias susceptibles de ser

negociadas, y no en el articulado dedicado a la regulación de la huelga, se agregara: "La
negociación colectiva en una empresa contratista o subcontratista no afectará las facultades de
administración de la empresa principal, la que podrá ejecutar directamente o a través de un
tercero, la provisión de la obra o el servicio subcontratado que haya dejado de prestarse en
caso de huelga"261. Es una norma de evidente importancia para aclarar los alcances de la
huelga en un sistema de producción con posibilidad de externalizar actividades o servicios de
todo tipo. Se refuerza la concepción de que la negociación colectiva se produce dentro de la
empresa y, si ello pudiera afectar a otras por las relaciones civiles o comerciales de esa
empresa, éstas conservan su derecho a obtener tales servicios de terceros. Constituye una
restricción al alcance que podría tener la huelga conforme al criterio sostenido hasta ahora por
la Dirección del Trabajo, que debiera ser revisado262. Es probable que la empresa principal
igualmente sufra de una u otra forma los efectos de la huelga del contratista, pero, en una
situación extrema, podría reemplazar a la empresa prestadora del servicio263.

6.4 P

6.4.1 Inicio de actividades de la empresa

El artículo 308 modificó el plazo de un año "desde el inicio de actividades", que ya había
generado algunas dudas respecto de cuándo se entendían iniciadas264, a un plazo
diferenciado según el tamaño de la empresa265, pero contado desde la misma época.

6.4.2 Período no apto para iniciar negociación colectiva

Si bien ya existía este derecho del empleador, desde el año 1991 se había limitado su
ejercicio para que se hiciera la declaración en el mes de junio de cada año y antes de la
presentación de un proyecto. Ninguno de estos límites se considera en la nueva norma, pero sí
se precisa que puede operar en las empresas en que no existe instrumento colectivo vigente:
si lo hubiere, su vencimiento determina la oportunidad para negociar al menos para el sindicato
partícipe de ese instrumento (art. 333), quedando aparentemente sin posibilidad de operar esta
restricción empresarial para el resto de los trabajadores, con lo cual perdería buena parte de
su eficacia. Así, el artículo 332 cambia la regulación: cuando no existe instrumento colectivo
vigente, la empresa puede fijar un período, de hasta 60 días al año, durante el cual no será
posible iniciar un proceso de negociación colectiva, comunicándolo por medios idóneos a la
Inspección del Trabajo y los trabajadores. Su vigencia será de doce meses, como era hasta
ahora. No hay una oportunidad precisa para hacerlo y no está claro que se pueda, como antes,
fraccionar en más de un lapso que, en conjunto, no excedan de 60 días. Puede haber más de
una época especialmente sensible para la negociación en una empresa y, si se va a permitir
una protección al empleador, no se explica por qué pudiera hacerlo sólo en uno de ellos y no
en los otros, con tal que en conjunto no excedan de los 60 días como solía ser, evitando una
ventaja injustificada a los trabajadores si negocian en épocas especialmente sensibles266.

6.5 P
 El artículo 312 es muy similar al que venía de la legislación anterior. Sin embargo, al señalar
que son de días corridos, "... salvo los previstos para la mediación obligatoria del art. 351",
genera problemas interpretativos que pueden ser delicados en tanto no se precise el alcance
de la excepción. El artículo 351 establece que la mediación debe desarrollarse en un plazo de
cinco días "hábiles", debiendo hacerse efectiva la huelga al día "hábil" siguiente. ¿Qué sentido
tiene entonces que el artículo 312 haga salvedad a su respecto, generando que estos plazos
no sean de días corridos? O no tiene ningún sentido o habría que entender que se refiere a
otros plazos del artículo 351, que también considera cuatro días siguientes a la aprobación de
la huelga para solicitar la mediación y cinco días de prórroga acordada entre las partes de la
mediación. ¿Será entonces que estos plazos son también de días hábiles? Nos parece que tal
interpretación es improbable y poco práctica. Improbable porque esta misma institución ya
existía y se conocía como los "buenos oficios" de la Inspección del Trabajo267 y el plazo para
requerirlo era de 48 horas (siendo un plazo de horas, siempre se entendió y operó sin
problemas como plazo corrido); por otra parte, la prórroga de cinco días ya estaba en el
antiguo artículo 374 bis y era de días corridos. Y poco práctica, pues si fueren plazos de días
hábiles, podría estar corriendo el plazo para requerir la mediación obligatoria cuando ya se
hizo efectiva la huelga (para lo cual hay cinco días corridos, art. 350).

En consecuencia, nos parece que la salvedad del art. 312 era innecesaria, ya que sólo
puede servir para introducir dudas en la interpretación de plazos tan sensibles como los
contemplados en el art. 351. Hubiera sido preferible dejar la norma como estaba, que tenía la
virtud de hacer referencia a los plazos "de días" que, venciendo en día sábado, domingo o
festivo, se entendían prorrogados para el día hábil siguiente y no a "todos los plazos
establecidos en este Libro...", como se señala ahora, sean éstos de días o de horas (como el
contemplado en el art. 361 inc. 2º para la conformación de equipos de emergencia).

6.6 O

Tal como se establecía antes, la iniciativa de un proceso de negociación colectiva

corresponde al sindicato (art. 327), a excepción de la negociación de federaciones o
confederaciones (art. 408), en que la iniciativa puede también ser de la parte empresarial, pero
desaparece la norma que señalaba que todas las negociaciones entre un empleador y los
distintos sindicatos de empresa deberán tener lugar durante un mismo período, salvo acuerdo
de las partes, así como las reglas que tendían a complementar esa disposición268.

Si no hay instrumento colectivo vigente: puede iniciarse en cualquier tiempo, salvo los
períodos o épocas en que no se pueda negociar (art. 332). Si existe instrumento colectivo, la
presentación del nuevo proyecto debe hacerse no antes de 60 ni después de 45 días
anteriores a la fecha de término de la vigencia de dicho instrumento (art. 333269).

Debemos precisar que el veto eliminó del artículo 320 (antes 321) la enumeración y
descripción de distintos tipos de instrumentos colectivos (contrato colectivo, convenio colectivo,
acuerdo de grupo negociador o fallo arbitral). Sin embargo, ello no implica que no existan.
Particularmente interesa destacar los "acuerdos de grupo negociador", tanto porque podrán
haber sido pactados conforme al antiguo artículo 314 bis, cuya vigencia ha de ser reconocida,
como porque incluso con la nueva legislación podrían llegar a convenirse, según se revisó
someramente en el punto 1. Sin embargo, para los efectos de determinar la oportunidad para
presentar proyecto, se deberían excluir los acuerdos de grupo negociador que, aunque la ley
no lo diga expresamente, son una forma de instrumentos colectivos, pero no son acordados
por sindicatos. Esto porque, a diferencia de la norma anterior, que distinguía si "en la empresa"
había o no instrumento colectivo vigente, estas disposiciones (arts. 332 y 333) distinguen si "el
sindicato" tiene o no instrumento colectivo. Por ello, si en la empresa existe un instrumento
colectivo vigente (por ejemplo, acuerdo de grupo negociador o un contrato colectivo de otro
sindicato), el sindicato que no es parte de tal instrumento debe ceñirse al artículo 332 y no al
333, es decir, operará como si no hubiera instrumento colectivo vigente270.

Otro problema será determinar el plazo para presentar un proyecto para un grupo
negociador, que no quedó regulado en forma alguna después del veto, generando que, ante el
vacío legal, nos parezca que podrán hacerlo en cualquier tiempo.

El tiempo para presentar el proyecto de contrato colectivo cuando se trata de un sindicato

con instrumento colectivo se amplía considerablemente. Pasa de ser una "ventana" de seis
días, a una de 16 días e incluso más, pues la presentación antes del plazo no presenta
mayores inconvenientes para la organización sindical ya que se entiende presentado el primer
día del plazo. Esta última norma, lejos de ser útil, trae más problemas que los que soluciona. Al
parecer es para evitar que un sindicato se quede sin una presentación oportuna por haber
equivocado el cómputo de los plazos. Pero en realidad esto no representa un problema real,
máxime en esta nueva estructura normativa271. Si el sindicato presenta el proyecto antes de
tiempo, puede ser objetado por el empleador y, probablemente, con la extensión del plazo que
tiene la nueva norma, todavía tendrá tiempo para volver a presentarlo oportunamente272.

Pretendiendo evitar este problema más teórico que real, se crea otro nuevo: si se presenta
antes de tiempo, es igualmente válido y se entenderá presentado 60 días antes del
vencimiento del instrumento vigente y, siendo válido, podría entenderse entonces que generará
fuero para los involucrados desde 10 días antes de la presentación. Como se comprenderá
esto pudiera dar pie para abusos y, sin perjuicio del control que se pueda hacer (vía art. 290
letra f), nos parece que así como se entiende presentado 60 días antes del vencimiento del
instrumento vigente, el fuero del art. 309 también debiera contarse desde esa fecha, que
corresponde a una presentación "ficta" del proyecto, ya que "se entenderá, para todos los
efectos legales, que fue presentado sesenta días antes...", no siendo entonces relevante la
presentación real del mismo para ningún efecto legal.

También el legislador se preocupó, innecesariamente a nuestro juicio, de regular la situación

de la presentación tardía del proyecto o la no presentación del mismo, en el artículo 334:
"llegada la fecha de término del instrumento colectivo vigente, se extinguirán sus efectos"
(consecuencia natural de su vencimiento, art. 324) "y sus cláusulas subsistirán como parte de
los contratos individuales de los trabajadores afectos a él, salvo las que se refieren a la
reajustabilidad pactada tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios convenidos
en dinero, el incremento real pactado, así como los derechos y obligaciones que sólo pueden
ejercerse o cumplirse colectivamente". Esto ya lo sabíamos por lo dispuesto en el artículo 325,
de modo que no vemos utilidad a la norma, que sólo puede llegar a generar alguna confusión
al volver al tratar efectos del instrumento colectivo que se extingue273.
 Se mantiene, en el artículo 329, la obligación del sindicato de entregar copia del proyecto
recibido por el empleador a la Inspección del Trabajo dentro de los cinco días corridos
siguientes a la presentación y la posibilidad de requerir a la misma Inspección, en caso de
negativa del empleador a recibirlo, dentro de los tres días siguientes para que ésta notifique al
empleador "en el más breve plazo" (lo que no estaba en la regulación anterior). Se eliminó la
referencia que existía en el artículo 324 anterior a que "se entenderá para estos efectos por
empleador a las personas a quienes se refiere el artículo 4º de este Código". Entendemos que
esta omisión no es porque haya una modificación en esta materia, sino por estimarla
innecesaria: sería absurdo y poco práctico para todos los involucrados pretender que tal norma
(art. 4) no opere en este caso.

6.7 E

La presentación del proyecto de contrato colectivo marca el inicio del proceso, lo que tiene
importancia para los efectos de establecer desde cuándo los trabajadores involucrados quedan
obligados a continuar el proceso colectivo sin posibilidad de excluirse del mismo (art. 323
inciso final) y para el fuero de los trabajadores (art. 309).

Con los ajustes del caso, el artículo 328 mantiene en lo esencial la normativa anterior. Como
novedad, se requiere de dos domicilios del sindicato, uno físico y otro electrónico. Entendemos
que por este último se refiere a una casilla de correo electrónico, aunque no está claro que
ésta tenga que ser la única forma274.

Se hace referencia a que el sindicato "podrá" explicar los fundamentos de su propuesta y

acompañar antecedentes que sustenten su presentación. Esta facultad no estaba en la
normativa anterior y parece una innovación conveniente, pues debiera servir para tecnificar la
discusión, fundamentando las peticiones, aunque sea voluntario hacerlo.

La nómina de los trabajadores afiliados al sindicato delimitaría a quiénes se aplicará el

acuerdo a que se llegue. Sin embargo, el alcance del instrumento colectivo no queda
totalmente restringido a esa nómina ya que pueden llegar a ser parte del acuerdo otras
personas, sea por acuerdo de extensión de beneficios cumpliendo con los requisitos legales
(art. 322), sea por decisión de trabajadores que decidan afiliarse al sindicato durante el
proceso de negociación (art. 331)275. La nómina pudo haber sido irrelevante, pues el artículo
323 del proyecto previo al veto presidencial hacía referencia a la aplicación del instrumento
colectivo de pleno derecho a quienes se afiliaran al sindicato, a partir del momento en que se
comunicara al empleador la afiliación. Esta norma fue eliminada del actual artículo 322
quedando ahora con muy poco sentido el nuevo primer inciso del mismo.

6.8 R

6.8.1 Oportunidad y contenido de la respuesta

Debe entregarse en un plazo de 10 días corridos (no 15, como se establecía antes), sin
perjuicio de una eventual prórroga de común acuerdo hasta por 10 días adicionales. Así, junto
con ampliar el plazo para la presentación del proyecto por el sindicato, se acortó el término
para la respuesta del empleador. Dadas las consecuencias de la respuesta fuera de plazo, la
eventual prórroga deberá acordarse antes del vencimiento y constar por escrito para su
prueba.

En cuanto al contenido de la respuesta, ésta debe dar contestación a todas las cláusulas
propuestas del proyecto (art. 335 inc. 2º). Llama la atención el cambio de fórmula, ya que
estaba internalizado en la práctica el sistema en que el empleador debía "pronunciarse" sobre
las propuestas del proyecto y dar respuesta bajo la forma de instrumento colectivo, lo que
facilitaba mucho el proceso posterior. La negociación propiamente tal recaía sobre cláusulas o
estipulaciones formalmente presentadas por las partes y no sobre "propuestas" que pudieran
ser conceptos o aspiraciones con las que se puede o no estar de acuerdo, pero otra cosa es
traducirlas a un texto, donde suelen surgir las diferencias o matices. No obstante, nada impide
que el empleador proceda a dar respuesta bajo la forma de cláusulas redactadas como tales,
lo que facilitará la posterior negociación.

Debe señalar el empleador una dirección de correo electrónico, fórmula más precisa que la
aplicada al proyecto sindical (al que se exige una "dirección electrónica"), pese a que pueda
tener tantos problemas como el sindicato para ello, particularmente si es una micro o pequeña
empresa, especialmente si está ubicada en lugares sin acceso a Internet276.

A diferencia de la actual normativa, resulta facultativo para el empleador explicar los

fundamentos y contenidos de su proposición, acompañando antecedentes que la sustenten.
Habría sido prudente mantener la forma actual con obligación de entregar estos fundamentos y
antecedentes, pues contribuyen a una negociación sobre bases más concretas y que pueden
ser revisadas por la comisión negociadora sindical, ayudando a un proceso más serio y
tecnificado. Sabemos que el empleador debió entregar información sustancial de la empresa
conforme a las normas de los artículos 315 al 319, pero aquí se trata de información de
contexto, de mercado, de políticas y planes estratégicos, etc., que puede ser tanto o más
importante que los datos de desempeño de la empresa.

6.8.2 Elementos a considerar por la parte empleadora

— Piso de negociación (art. 336):

Es exigencia legal contemplarla y dependerá de si existe o no instrumento colectivo vigente

con el sindicato que se negocia. Sin embargo, si la negociación es planteada por más de un
sindicato, pudiera ocurrir que uno tenga instrumento colectivo vigente y el otro, no; o, incluso,
que tengan instrumentos colectivos anteriores distintos, aunque esto pueda ser más extraño en
la práctica, pues supondría negociaciones anteriores separadas pero con la misma duración (o
que al menos coincidan en la fecha de término) y con resultados distintos. ¿Podrá hacerse
diferencia entre uno y otro colectivo en la respuesta con pisos de negociación diferenciados?
El legislador no parece haberse puesto en tal hipótesis. No vemos inconveniente para
establecer pisos de negociación diferenciados, ya que el sentido último es que los que
negocian tenga un punto de partida en la negociación que no sea inferior a aquel del que
gozan actualmente, y aplicar un piso común necesariamente implicaría modificar las
condiciones de algunos por el solo ministerio de la ley, unido a la dificultad de establecer cuál
es el contenido del piso común de negociación.
 De existir instrumento colectivo vigente, se entenderá por piso de negociación "idénticas
estipulaciones a las establecidas en el instrumento colectivo vigente, con los valores que
corresponda pagar a la fecha de término del contrato". Ya existía en nuestro sistema la
referencia "idénticas estipulaciones"277, que podrán contribuir a dilucidar situaciones
complejas como estipulaciones referidas a casos especiales y particulares del acuerdo
anterior. Habrá que considerarlos en su valor actualizado a la fecha de término de dicho
instrumento conforme al sistema de actualización de valores que el mismo instrumento haya
previsto, si lo hubo. Pero se entenderán excluidos:

— Reajustabilidad pactada.

— Los incrementos reales pactados.

— Los pactos sobre condiciones especiales de trabajo: nos parece que quedaron
mencionados por una falta de armonización con lo dispuesto en el artículo 374, que establece
que tales pactos se celebran fuera de la negociación colectiva y, por lo mismo, no debieran
formar parte del instrumento colectivo anterior, siendo innecesaria su exclusión del piso de
negociación.

— Beneficios que se otorgan sólo por motivo de la firma del instrumento colectivo: creemos
que se refiere a los bonos o beneficios "por término de negociación" o por "cierre de conflicto"
u otras expresiones con que las partes hayan designado beneficios que no tienen otro objeto
que incentivar un pronto acuerdo, un acuerdo sin huelga o simplemente un precio final para
cerrar la negociación. Nos parece que es la primera vez que el legislador reconoce
formalmente la existencia de esta práctica, ajena al sentido básico de una negociación
colectiva que pretende establecer condiciones comunes de trabajo y remuneración
permanentes (al menos durante la vigencia del acuerdo) y que no debiera apuntar a la
obtención de un premio o beneficio cuya justificación sólo está en la existencia de una
negociación que se puede hacer cada cierto tiempo. Esta disposición puede incentivar este
tipo de beneficios, los que posiblemente y para evitar toda clase de dudas se denominarán
"beneficios otorgados con motivo de la firma del instrumento", o algo parecido, ya que tienen la
ventaja para el empleador de no ser considerados parte del piso de negociación en un próximo
proceso. Pero tampoco era cosa de entenderlos incluidos, ya que muchas veces pueden ser
pagados producto de situaciones económicas transitorias de bonanza en la empresa que no se
sabe si se mantendrán o reproducirán en el futuro, de modo que, si formaran parte del piso de
negociación, la parte empleadora seguramente procuraría no acordarlos por la incertidumbre
de verse presionado a seguir repitiéndolos en todas las negociaciones futuras.

— Acuerdo de extensión de beneficios: su exclusión del piso de negociación no tiene otro

objeto que obligar a negociar en cada ocasión las condiciones de este acuerdo, procurando
evitar su automatización, lo que constituye una dificultad adicional para la extensión de
beneficios.

De no existir instrumento colectivo vigente: el piso de negociación estará constituido por la

propia respuesta del empleador, que lo dejará comprometido para el proceso de negociación.
Esto no estaba considerado hasta ahora, de modo que nada impedía que algún beneficio allí
ofrecido terminara en el curso de la negociación trocado por otro de mayor interés para las
partes. Ahora, aquello será riesgoso, pues de alguna manera esta respuesta, que constituye el
piso de negociación, compromete al empleador, que deberá ser más cuidadoso en mostrar u
ofrecer beneficios que le interese incluir en la negociación (por ejemplo, porque incentivan la
productividad), ya que después pudiera verse obligado a dar otros sin poder retirar el
originalmente ofrecido.

Además, en este caso, el piso de negociación no podrá contener beneficios inferiores "a los
que de manera regular y periódica haya otorgado a los trabajadores que represente el
sindicato". Esta exigencia puede encerrar dificultades prácticas, pues no se demanda que sean
beneficios comunes, sino que deben respetar cada uno los beneficios que individualmente
hubieren conseguido hasta ese momento. Dado lo anterior, es posible que al empleador no le
quede otra opción que utilizar una fórmula genérica en que asegure el respeto de tales
beneficios, más aún cuando ni siquiera se exige que hayan sido formalmente reconocidos y
pudiesen ser producto de "cláusulas tácitas", con las dificultades que su determinación puede
llegar a tener. Estas normas no armonizan bien con el carácter solemne del instrumento
colectivo (que debe constar por escrito, conforme al artículo 320) y que tiene mérito ejecutivo
laboral respecto de aquellas cláusulas que contengan obligaciones líquidas y actualmente
exigibles (art. 326), lo que no se logrará respecto de estos beneficios otorgados de manera
regular y periódica.

Quizás considerando precisamente estas dificultades, el art. 337 inciso final señala que el
efecto de no contener en la respuesta las estipulaciones del piso de negociación será que
"aquéllas se entenderán incorporadas para todos los efectos legales", generando un verdadero
piso de negociación automático o ficto por el solo ministerio de la ley. Se contribuye así a
despejar el problema para el empleador de tener que definir en la respuesta el piso de
negociación conforme a estas complejas reglas, pero proyecta la dificultad para más adelante,
en el caso en que el piso de negociación cobre efectiva importancia, conforme al artículo 342,
en cuya hipótesis habrá que entrar a definir el contenido del piso de negociación. Esta
incorporación legal del piso de negociación opera "en caso que la respuesta del empleador no
contenga las estipulaciones del piso de negociación"; pero si las contiene y éstas no se ajustan
estrictamente a lo previsto por el legislador, ¿puede aplicarse esta ficción? Entendemos que,
dada la redacción de la norma, ello no sería posible. Si el sindicato estima que lo incluido en el
piso de negociación por la respuesta no se ajusta a lo que debió ser, tendrá que objetarlo a
través del proceso de reclamación del artículo 339.

Conforme al artículo 342, "durante todo el período de negociación, e incluso después de

votada y hecha efectiva la huelga (debió decir votada "o" hecha efectiva) la comisión
negociadora sindical podrá poner término al proceso de negociación comunicándole al
empleador, por escrito, su decisión de suscribir un contrato colectivo sujeto a las estipulaciones
del piso de negociación". El piso de negociación juega entonces el rol del "contrato forzoso"
que tenía el artículo 369 inc. 2º de la legislación anterior. El empleador sólo podría negarse si
se hubiera convenido una rebaja del piso de negociación, de allí la importancia de la
formalización de tal acuerdo. En realidad, nos parece que no se trata de la posibilidad del
empleador de negarse, solamente que el contenido de ese piso de negociación será el que
hayan convenido las partes y no el que define el legislador.

De acuerdo al artículo 352, si la votación de la huelga no alcanza los quórum necesarios

para acordar la huelga, el sindicato podrá impetrar el derecho a suscripción de un contrato
colectivo con las estipulaciones del piso de negociación en un plazo de tres días contados
desde la votación. De no hacerlo, se entenderá aceptada la última oferta del empleador278.

El contrato que se "celebre" tendrá una duración de 18 meses y se entenderá suscrito desde
la fecha en que la comisión negociadora sindical comunique su decisión al empleador. En
verdad no es claro que se celebre tal contrato, desde que incluso se señala que "se entenderá
suscrito". Se trata entonces de una suscripción ficta del contrato colectivo que pone término a
la negociación.

— Reajustabilidad.

No está dentro de las exigencias de la respuesta del empleador, pero si el empleador prevé
que pueda tener dificultades para celebrar un acuerdo de extensión de beneficios para los no
sindicalizados conforme al artículo 322, será muy relevante que su respuesta considere un
reajuste de remuneraciones por IPC para la vigencia del contrato, pues este beneficio sí lo
puede extender a los no sindicalizados, aún sin pacto, pero "siempre que dicho reajuste se
haya contemplado en su respuesta al proyecto de contrato colectivo" (art. 322 inc. final).

— Propuesta de conformación los equipos de emergencia.

El empleador debe proponer a la comisión negociadora sindical en su respuesta los

trabajadores afiliados al sindicato que conformarán los equipos de emergencia, cuando
corresponda (art. 361), materia que habrá de analizarse en relación a la huelga.

6.8.3 Efectos de la falta de respuesta

La falta de respuesta oportuna trae aparejada la aplicación de multa contemplada en el

régimen sancionatorio de las prácticas desleales en el artículo 406, que distingue según la
cantidad de trabajadores de la empresa y que de todas formas parece menos gravosa o, al
menos, con mayor capacidad de ajuste que la multa anterior279. No debe olvidarse que el
plazo para dar respuesta (y a partir del cual se aplicará la multa) se redujo a 10 días corridos,
pero existe posibilidad de prórroga hasta por otros 10 días adicionales (art. 335 inciso 1º). Por
tanto, no procede la aplicación de la multa si las partes hubieren acordado la prórroga del
plazo para dar respuesta280.

En una norma similar a la anteriormente vigente, si llega el vigésimo día de presentado el

proyecto de contrato colectivo sin que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que
lo acepta. Teniendo la misma redacción, creemos que será posible aplicar las mismas
interpretaciones que hasta ahora ha habido en esta materia281. Pese a la formulación del
artículo 337 inciso 2ª, no parece posible evitar este efecto mediante la prórroga del plazo, por
cuanto su extensión es de hasta 10 días adicionales; sería una incongruencia entre los
artículos 335 y 337.

Se mantiene la obligación del empleador de remitir copia de su respuesta con comprobante

de recepción por el sindicato a la Inspección del Trabajo dentro del plazo de cinco días
corridos siguientes a la fecha de la entrega. Se eliminó sin embargo la mención que hacía el
antiguo artículo 330 a que la respuesta que se entregara a la Inspección del Trabajo debía
estar "firmada por uno más miembros de la comisión negociadora para acreditar que ha sido
recibida por ésta", creemos que esto no se debe a que haya cambiado el criterio legal, que era
de toda lógica y práctico, sino por estimarlo innecesario. Sería absurdo pretender que la
recepción esté confirmada por toda la comisión negociadora sindical o determinado número de
integrantes de la misma, habida cuenta además de las dificultades prácticas que puede
representar para el empleador conseguirlo en el brevísimo plazo que tendrá para entregar su
respuesta una vez confeccionada. Sería útil que se validaran los comprobantes de
comunicaciones dirigidas a los respectivos domicilios electrónicos.

6.9 I

6.9.1 Materias impugnables y reclamables, art. 339

a) Es impugnable la inclusión de uno o más trabajadores incorporados en la nómina del

proyecto de contrato colectivo "por no ajustarse a las disposiciones de este Código": Se trata
de la posibilidad de impugnar la inclusión de trabajadores que por algún motivo no puedan
negociar colectivamente, sea por estarles vedado (art. 305), por no ser trabajadores actuales
de la empresa, por tener carácter temporal282, entre otros.

b) Es reclamable el proyecto de contrato colectivo o su respuesta por no ajustarse a las

normas del Libro IV del Código, lo que llama la atención en cuanto a que se limite sólo a una
parte del Código, excluyendo control de cumplimiento de normas generales del Código, como
las relativas a la no discriminación contenidas en el Libro I, por ejemplo.

Se mantiene la norma que dispone que no será materia de reclamación la circunstancia de

estimar alguna de las partes que la otra ha infringido lo dispuesto en el inciso final del artículo
306 inciso 4º.

6.9.2 Las reglas de procedimiento

Están contenidas en el artículo 340, de las que nos interesa destacar:

— El empleador debe impugnar o reclamar en la respuesta al proyecto del sindicato. Parece

correcto que no sea la comisión negociadora de empresa quien reclama, pues ésta se
designará recién en la respuesta, que es del empleador. Evidentemente podrá intervenir el
representante legal del empleador o quien se presuma que lo represente conforme al artículo
4º del Código, aunque no lo diga expresamente. La comisión negociadora sindical tiene su
oportunidad para reclamar en una sola presentación efectuada a la Inspección del Trabajo
dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la respuesta del empleador. En ambos
casos, acompañando los antecedentes en que se funde.

— La Inspección del Trabajo deberá esperar a ver si existen reclamos del sindicato y, con
ello, citará a las partes a una audiencia. La citación deberá ser enviada a la dirección de correo
electrónico de las partes y deberá tener lugar dentro de los cinco días siguientes. Las partes
deben concurrir con todos los antecedentes necesarios y la información adicional que les
hubiere requerido la Inspección del Trabajo. No está claro cuáles pueden ser estos
"antecedentes necesarios", ya que los que fundamentan el reclamo o impugnación debieron
acompañarse al requerimiento, pero es posible que la Inspección requiera documentación
adicional283.
 — La audiencia tiene por principal objeto una conciliación, pues se instará a las partes a
alcanzar un acuerdo sobre las impugnaciones o reclamos. Si bien esto parece prudente (es
preferible un acuerdo directo entre las partes que, además, están iniciando un proceso de
diálogo y negociación), no estamos seguros de que ello sea siempre posible, dadas las
materias sobre las que podría recaer un reclamo, con derechos irrenunciables en juego, o
porque pudiera tratarse de normas de orden público e indisponibles, como son precisamente
varias de las disposiciones de este Libro IV del Código.

— De no haber acuerdo, la Inspección del Trabajo o el Director del Trabajo284debe resolver

el asunto dentro de un plazo de cinco días de concluida la audiencia. Contra esta decisión, en
que Inspector del Trabajo debe tener un rol activo (por ejemplo, pidiendo pruebas y procurando
conciliación), puede pedirse reposición dentro de tercer día. La resolución que lo resuelva debe
también dictarse en el plazo de tres días y será reclamable judicialmente dentro de un plazo de
cinco días a través del procedimiento del artículo 504.

— La interposición de impugnación o reclamación y, por tanto, el procedimiento que

generen, no suspende el curso de la negociación colectiva, sin perjuicio de la aplicación del
artículo 401, que permitiría al tribunal suspender la negociación colectiva en curso, facultad
que parece prudente considerar, atendido el tiempo que puede tomar todo este proceso.

6.10 P

Al igual que antes, son las partes las que definen la forma en que llevarán adelante la
negociación: "se reunirán el número de veces que estimen conveniente con el objeto de
obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades" (art. 341). Este
período comienza con la respuesta del empleador (sin perjuicio de las impugnaciones o
reclamos que hubiere pendientes).

Es interesante destacar la exigencia que el artículo 303 impone a las partes de "negociar de
buena fe", sancionando incluso el ejercicio de los derechos sindicales de mala fe (art. 290 letra
f). Esto debe manifestarse en el proceso de negociación propiamente tal, obligando a negociar,
aunque no a convenir, lo que supone para las partes desplegar un esfuerzo razonable para
lograr el acuerdo285. La buena fe negocial impone una serie de obligaciones que gobernarán
la conducta de las partes durante el proceso, lo que, aplicado con prudencia, puede servir para
encauzar la negociación286.

Pueden negociar todas las materias comprendidas en el proyecto y respuesta, pero también
las que decidan incorporar a la negociación, incluyendo modificaciones al piso de negociación,
el que incluso podrían convenir rebajar cuando las circunstancias económicas de la empresa
así lo justifiquen. Este requisito parece obvio e innecesario. Puede que haya sido importante
recalcar que el piso de negociación no es inamovible y es negociable, pero no la justificación
de tal negociación, que será calificada necesariamente por las partes, sin precisar para ello de
orientación legislativa287. No se señalan formalidades para negociar la baja del piso de
negociación, pero es evidente que ello requiere de alguna constancia para que exista certeza,
dada la importancia que tiene según el artículo 342 inciso 2º.

6.11 P
 6.11.1 Reunión de asistencia técnica (art. 343)

Se trata de una institución nueva en que cualquiera de las partes, independiente de la otra,
pueden solicitar a la Dirección del Trabajo que las convoque, a ambas, a una reunión de
asistencia técnica para llevar a cabo el proceso de negociación colectiva. La asistencia es
obligatoria, pero no está establecida la sanción por inasistencia, aunque eventualmente
pudiera encuadrarse en una práctica desleal (arts. 403 y siguientes).

El objetivo es informar a las partes sobre el procedimiento, plazos, derechos y obligaciones

derivados de la negociación.

No está clara la oportunidad para solicitar esta reunión de asistencia técnica. Por la
ubicación del artículo 343 al parecer es dentro del proceso de negociación, lo que resulta
razonable para resguardar la igualdad entre las partes, pero pareciera útil que fuere factible
antes que se inicie, ya que después de efectuada la presentación del proyecto y la respuesta
del empleador, son varios los derechos ya ejercidos o extinguidos de las partes.

Este derecho opera en las micro y pequeñas empresas. En las medianas sólo cuando
negocien por primera vez.

6.11.2 Mediación voluntaria

Aparentemente se consideran dos tipos de mediación voluntaria, una a cargo de la Dirección

del Trabajo (art. 344) y otra a cargo de un mediador designado por la Dirección del Trabajo
(arts. 378 al 380). Sin embargo, no teniendo reglas especiales la primera y no habiendo
diferencias en cuanto a quién oficiará de mediador, creemos que se trata de una misma
institución, a la que se alude en el artículo 344, pero regulada en el artículo 378 y siguientes.

En cualquier caso requiere de acuerdo de las partes y se contará con un plazo de 10 días
corridos contados desde la notificación de la designación del mediador para desarrollarse. El
mediador tendrá las facultades del artículo 379288y no pudiendo imponer una solución, si no
logra un acuerdo dentro del plazo establecido para su labor, pondrá término a la gestión,
presentando a las partes un informe sobre lo realizado (art. 380).

Aparentemente incentivado por el éxito que han tenido los "buenos oficios" (ahora mediación
obligatoria), el legislador optó por dejar en manos de la Dirección del Trabajo la mediación
voluntaria que antes podía recaer en quien designaran las partes, pero sin haber logrado
masificarse como mecanismo facilitador de solución de la negociación289.

6.11.3 Mediación obligatoria (art. 351)

Cualquiera de las partes puede provocar la mediación obligatoria del Inspector del Trabajo
competente requiriéndolo dentro de los cuatro días siguientes a la aprobación de la huelga,
requisito para que opere esta mediación290. La labor del Inspector del Trabajo podrá
desarrollarse hasta en cinco días hábiles desde que fue solicitada su intervención y, no
habiendo logrado un acuerdo, dará por terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la
huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin embargo, las partes (entendemos sindicato y
empleador, no el Inspector del Trabajo) podrán, si están de acuerdo, acordar que el Inspector
del Trabajo continúe desarrollando su labor por hasta cinco días adicionales (entendemos
corridos291), prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba hacerse efectiva.

En cuanto a las facultades del Inspector del Trabajo en este proceso de mediación
obligatoria, se limitan a poder citar a las partes, en forma conjunta o separada, cuantas veces
estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de
acuerdo para la suscripción del contrato colectivo. Nos parece que no tiene las facultades del
mediador en la mediación voluntaria, no sólo porque no existe referencia a ella ni expresa ni
tácita (se distingue claramente de la mediación calificada en la ley como "voluntaria"), sino
porque en tan reducido tiempo probablemente no alcanzará a contar con otros antecedentes
que no sean los que voluntariamente le proporcionen las partes.

6.11.4 Mediación laboral de conflictos colectivos (art. 381)

Fuera del marco de la negociación reglada, se reconoce la posibilidad de la autoridad de

mediar en conflictos colectivos que no tengan un procedimiento especial para su resolución.
En los hechos, la Dirección del Trabajo cumplía este rol a través de sus mediaciones, pero
ahora queda expresamente reconocida y regulada esta actividad, de oficio o a petición de
parte. Se le reconocen facultades para solicitar asesoramiento e información de "entidades
públicas y privadas" y ordenar medidas destinadas a contar con una mayor información para
contribuir a resolver el conflicto. Sin duda se están dando atribuciones a la autoridad
administrativa, pero que habrá que conciliar con los derechos y obligaciones de terceros, ya
que seguramente habrá situaciones en que no sea posible o legalmente procedente entregar
cierta información a la Inspección del Trabajo.

6.12 C

Se mantiene un sistema de reglas para el proceso de negociación regulado a tal punto de

detalle que se dificulta prever todas las posibles variantes, dejando intersticios para múltiples
dudas, algunas de las cuales hemos puesto de relieve. Al generar nuevos espacios de duda se
posibilitan nuevos conflictos y se puede tender a una judicialización de los procesos, aspecto
que se acentúo luego del veto presidencial, según reconoció la Ministra del Trabajo al
anunciarlo, con el consiguiente costo económico y de tiempo para resolver los conflictos que
debieran ser abordados del modo más eficiente posible en las negociaciones colectivas. Esto
sin contar el efecto que pudiera generar en la carga de trabajo judicial.

En efecto, la forma en que se llegó al texto definitivo generó vacíos relevantes, como ocurre
con el proceso de negociación de un grupo negociador que no forma sindicato, tanto si opta
por la negociación no reglada como si pretendiera hacerlo regladamente, evidenciando una
preocupante falta de responsabilidad del legislador.

Más allá de lo anterior, y de algunas innovaciones que parecen convenientes (como el rol
mediador de la Inspección del Trabajo), el resultado general, al menos en la parte relacionada
con el procedimiento de negociación propiamente tal, es deficiente y muy lejano de las ideas
declaradas en el mensaje presidencial que originó esta normativa292, sin lograr un avance
cualitativo respecto de lo que ya existía en esta parte del Libro IV del Código del Trabajo.

B
A O , Manuel y C B , María Emilia, Derecho del Trabajo, 13ª edición,
Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1993.

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R M , Irene "Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del

Plan Laboral", en Ius et Praxis, Año 13, Nº 2, pp. 195-221.

235* Magíster en Derecho de la Empresa, Universidad del Desarrollo. Abogado, Universidad de Concepción.
Profesor de Derecho del Trabajo y Vicedecano de la Facultad de Derecho, Sede Concepción, de la Universidad del
Desarrollo.
1
Obviaremos todas las críticas que puedan efectuarse a la existencia de instituciones que han sido mantenidas
o ligeramente modificadas en esta nueva reglamentación, como pudiera ocurrir con las restricciones a las materias
negociables, las partes de la negociación, etc. Tampoco nos detendremos en las críticas que ha recibido el modelo
de negociación excesivamente reglamentado que Gamonal denunciaba hace más de una década (G
C , Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, LexisNexis Chile, 2002, pp. 257 y ss.).
 236Por ejemplo, comentarios críticos en artículo intitulado "La reforma laboral: un paso adelante y dos atrás" de
G C , Sergio, en Revista Laboral Chilena, Nº 237, junio de 2015, pp. 67 y ss.

237No serán objeto de análisis la negociación no reglada (art. 314); la negociación de sindicato interempresa y
trabajadores afiliados al sindicato interempresa (art. 364); la negociación de trabajadores eventuales, de
temporada y de obra o faena determinada (arts. 365 a 373), ni la negociación de federaciones o confederaciones
(arts. 408 a 411).

238Las modificaciones en este aspecto ya se habían introducido por la ley Nº 20.760 (conocida como
"multirrut").

239El art. 315 regulaba la negociación semirreglada (de grupo negociador), que estaba permitida "en las
empresas en que no exista organización sindical con derecho a negociar colectivamente". Como esto limitaba el
derecho a negociar de los trabajadores no sindicalizados, simplemente se eliminó dicha disposición, quedando
estos trabajadores sin normas conforme a las cuales negociar. Esto posiblemente generará conflictos, pues no se
prohíbe ni se permite, de modo que deberá sancionarse en la práctica el valor de los acuerdos de los grupos
negociadores, que se denominaron en el proyecto como "acuerdos de grupo negociador", cuyo nombre se
mantiene sin embargo en otras disposiciones del texto finalmente aprobado, por ejemplo, en el artículo 316 en
relación a la información que pueden solicitar a través de su comisión negociadora; o el artículo 324 en cuanto a la
duración y vigencia de los instrumentos colectivos. Seguramente algunos sostendrán la tesis de la Dirección del
Trabajo, previa a la modificación de la ley Nº 19.759 del año 2001, que introdujo el art. 314 bis de la normativa
reemplazada, en el sentido de que estos acuerdos no tenían valor de instrumento colectivo (por ejemplo, en el
ordinario de la Dirección del Trabajo Nº 4.965/332 de 27.11.2000). Y otros sostendremos que resguardando la
existencia de una voluntad colectiva, como ocurría con las exigencias que tenía la norma del derogado artículo 314
bis o, incluso, las del proyecto originalmente aprobado en su artículo 315, habrá de dársele valor.

240Rol 3016-2016 y 3026-2016 acumulado del Tribunal Constitucional.

241A C , Andrés, "El contrato individual múltiple, derecho a la negociación colectiva y libertad
sindical", en Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de la Sociedad Chilena de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, LegalPublishing Chile, 2012, Tomo IV, pp. 129 y ss.

242Sobre el particular véase artículo de R M , Irene, "Las reformas laborales al modelo normativo de
negociación colectiva del plan laboral", en Ius et Praxis, Año 13, Nº 2, p. 219.

243También se eliminaron del texto definitivo las condiciones que el artículo 328 del proyecto anterior al veto,
que exigía al sindicato de empresa para poder negociar que conservara los quórum mínimos de formación, lo que
pretendía evitar que un sindicato existente, pero que no había mantenido su nivel de representatividad, pudiera
negociar. El problema de determinar si el sindicato está o no vigente ya había originado criterios contradictorios de
la Dirección del Trabajo, según denunciaba D M , Ana María, Manual de procedimientos de negociación
colectiva, Santiago, LexisNexis Chile, 2004, p. 38, lo que se solucionaba con esta norma que finalmente fue
eliminada del proyecto.

244Como también se utiliza esta expresión en otras materias (arts. 2º, 22, 161 del Código del Trabajo), la
interpretación de aquéllas pudiera también ser de utilidad en este caso.

245También existe referencia en al art. 161 inc. 2º a los trabajadores de "exclusiva confianza", pero no
necesariamente tendrá el mismo alcance, dada la expresión "exclusiva", que denota mayor exigencia en el artículo
que regula el desahucio, para el cual se ha exigido, por ejemplo, que el trabajador pueda comprometer gravemente
los intereses de la empleadora.

246Conceptualizados y regulados en los artículos 78 y siguientes del Código del Trabajo.

247Recogiendo de este modo pronunciamientos en sentido de que el sindicato podía reclamar de estas
cláusulas, según el criterio de la Dirección del Trabajo en dictamen 153/4 de 10.01.1994.

248Su inclusión -defendida por un importante sector doctrinario- preocupó mucho a la industria de la
construcción, pero finalmente quedaron habilitados para negociar, sólo si la obra o faena transitoria tiene una
duración superior a 12 meses; pero aun estando obligado el empleador a negociar, los trabajadores no tendrán las
prerrogativas del art. 309 (fuero, pese a lo cual en esta norma se señala que no se requiere su desafuero si su
contrato expira en el período de la negociación), ni del artículo 345 (derecho a huelga), además de otras reglas
particulares de los artículos 365 a 373, con lo que su inclusión entre los que pueden negociar resulta más aparente
que real.

249Esta norma, que en el texto anterior sólo se refería a los que tenían plazo fijo, seguramente fue ampliada
considerando que ahora los contratados por obra o faena pueden negociar, podría constituir un argumento para
sostener que el fuero beneficia a todos los sindicalizados, independientemente de si pueden negociar o no, ya que
los trabajadores con contrato por obra o faena sólo pueden hacerlo conforme a los artículos 365 y siguientes, que
no les confieren fuero laboral.

250No se mantuvo la norma que permitía asistir, como asesor de la comisión negociadora laboral y por derecho
propio, a un dirigente de la federación o confederación a que se encuentre adherido al sindicato, sin que su
participación se computara dentro del cupo de asesores. De modo que si tal dirigente fuera a participar, con la
nueva regulación debería hacerlo en calidad de asesor y utilizando cupo de tal.

251Problemas que quedaban en evidencia en el dictamen 2.874/214 del 1.07.1998.

252Por lo mismo, quizás debió estar en el articulado transitorio.

253Conforme a la encuesta Encla de 2011, un 71,3% de los afiliados a un sindicato son hombres y ese
porcentaje tiende a aumentar a medida que disminuye el tamaño de la empresa. (Vid. H , Cristóbal;
F , Lorena, y G , Stephanie, Organizaciones sindicales y negociación colectiva en Chile, Unidad de
Estudios Laborales, Ministerio del Trabajo y Previsión Social, 2014, disponible [en línea] en
http://www.mintrab.gob.cl/wp-content/uploads/downloads/2015/04/Negociacion-colectiva-new.pdf [visitado el
24.06.2016], p. 4.

254La existencia de una regulación sobre el contenido de la negociación resulta controvertible (vid. C
R , Eduardo y U C , José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical, Santiago, LegalPublishing
Chile, 2008, pp. 51 y ss.); sin embargo, se optó por conservarla y desarrollarla más.

255Vid. C R , Eduardo, "Entre el sueño y la realidad: la negociación colectiva como una vía para
promoción de conciliación de trabajo y vida familiar", en Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LegalPublishing Chile, 2012, Tomo IV, pp.
309 y ss.

256Art. 306 inc. 2º y 3º: "Las negociaciones podrán incluir acuerdos para la conciliación del trabajo con las
responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y
equidad de género en la empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la
capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, constitución y mantenimiento de servicios de bienestar,
mecanismos de solución de controversias, entre otros.

Adicionalmente, se podrán negociar los acuerdos de extensión previstos en el artículo 323 y los pactos sobre
condiciones especiales de trabajo de que trata el Título VI de este Libro".

257Señala el inc. 2º del art. 374: "Estos pactos sólo podrán acordarse en forma directa y sin sujeción a las
normas de la negociación colectiva reglada. Su aprobación por parte del sindicato se sujetará a las disposiciones
que establezcan sus estatutos y si éstos nada dicen, se aprobarán por mayoría absoluta, en asamblea convocada
al efecto y ante un ministro de fe".

258Aunque pudiera entenderse referida a la factibilidad de ella en la negociación de federación y confederación,

en que sí se contempla de acuerdo al artículo 408.

259En el proyecto original, el artículo 377 decía que estos pactos podrán acordarse en los procedimientos de
negociación reglada y no reglada de conformidad a sus estatutos.

260La eventual infracción de esta disposición no puede ser objeto de reclamo y su efectividad resulta discutible
a la luz de los fines sindicales del artículo 220 del Código. Sobre el particular, L F , Gabriela,
Sindicatos y negociación colectiva, Santiago, LegalPublishing Chile, 2012, pp. 163-164.

261Producto de indicación presidencial del 2.03.2016, en el Senado.

 262Ordinario Nº 3.403/059 de 28.07.2006, confirmado en ordinario Nº 3.704/055 de 18.08.2010, conforme a los
cuales no podría reemplazarse a los trabajadores de la empresa contratista en huelga.

263Esta disposición debe complementarse con el artículo 405, que sanciona como práctica desleal de la
empresa principal, que no es parte en la negociación colectiva, la contratación directa o indirecta de los
trabajadores en huelga de una empresa contratista o subcontratista. Evidentemente se limita la facultad de
organización y dirección de la empresa principal, dificultándole el reemplazo de los servicios de la empresa
contratista cuyos trabajadores están en huelga, particularmente si tienen cierto grado de especialización,
impidiendo su contratación directa o a través de otra empresa contratista. Sin embargo, esta limitación parece
razonable para la efectividad del derecho a huelga y para que los trabajadores se comprometan con su
paralización, evitándoles la tentación de aceptar ser contratados por terceros para las mismas labores,
imposibilitando así una especie de "reemplazo de empleador" de parte de los trabajadores.

264Dictámenes Nºs. 5.891/257 de 25.10.1996 y 5.691/247 de 16.10.1996, que apuntan al inicio efectivo de sus
funciones, comprobable a través de hechos o medios que lo pongan de manifiesto.

265Art. 308: "Para negociar colectivamente en una micro y pequeña empresa, en una mediana empresa o en
una gran empresa, se requerirá que hayan transcurrido, a lo menos, dieciocho, doce y seis meses,
respectivamente, desde el inicio de sus actividades".

266No existen disposiciones transitorias para esta materia, de modo que entendemos que, mientras la ley no
entre en vigencia, operarán los períodos determinados con anterioridad y, una vez que entre en vigor, el empleador
podrá hacer una nueva declaración de período no apto para iniciar negociación colectiva, habida cuenta, además,
que se alteran los plazos a considerar para estos efectos.

267Art. 374 bis de la legislación anterior.

268Como el antiguo 318 que tanta confusión y dilaciones provocó al establecer que el empleador que recibía un
proyecto podía (o debía) comunicarlo a todos los demás trabajadores, debiendo esperar 30 días antes de
comenzar a correr los plazos de la negociación.

269No se contempla -como en la norma anterior- la posibilidad de postergar, de común acuerdo, la fecha en que
corresponda negociar colectivamente hasta en sesenta días, pero creemos que el mismo efecto se puede lograr
modificando la vigencia del contrato colectivo próximo a expirar conforme al artículo 311 inciso final, lo que parece
prudente considerar, pues ha habido ocasiones en que lo aconsejable ha sido prorrogar la vigencia del instrumento
colectivo, como ocurrió con algunas negociaciones que debían tener lugar en zonas directamente afectadas por el
terremoto de 27.02.2010 en las semanas siguientes a éste.

270Probablemente esto tenga poca relevancia en empresas grandes, pero, cuando se trata de empresas
medianas, varias negociaciones sucesivas pueden implicar una distracción valiosa de recursos y afectar la
productividad de la misma, al verse expuesta a una seguidilla de negociaciones en períodos breves. Pero quizás
haya alguna tranquilidad, al menos para las empresas de hasta 50 trabajadores, dada la imposibilidad práctica de
tener más de dos sindicatos de empresa, por los quórum del artículo 227 inciso 3º.

271El mayor problema de la presentación fuera de plazo era no poder emplear el contrato forzoso del antiguo
art. 369 inc. 2º, pero en la regulación actual, con piso de negociación, ello resulta irrelevante.

272En efecto, el empleador tendría que objetar la falta de oportunidad en un plazo de 10 días, conforme al art.
335 en relación al art. 340 letra a), y como el plazo para presentarlo oportunamente es de 16 días, aunque se
presentara sólo un día antes, si el empleador lo objeta, tendrán tiempo de presentar uno nuevo, e incluso si no lo
hicieran, al vencer el instrumento colectivo de ese sindicato, estarán en posición de presentar un nuevo proyecto
en cualquier tiempo (art. 332).

273Nada se dice de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo, que al parecer subsistirían al
vencimiento del contrato colectivo, pero que el artículo 325 excluye de la ultraactividad. Dada la regulación con que
quedaron estos pactos (se acuerdan fuera de la negociación colectiva), nos parece correcto que no se mencionen
en el artículo 334, pero no queda claro por qué quedan expresamente fuera de la ultraactividad en el artículo 325,
no siendo parte del instrumento colectivo. De todas formas, con el limitado alcance con que quedaron estos pactos
luego del veto presidencial, la importancia práctica de este tema queda muy reducida.
 274Sin perjuicio de la utilidad práctica de esta exigencia, particularmente para la Dirección del Trabajo, nos
parece que su omisión no podría ser objeto de sanción, como no fuere la multa general del art. 506 del Código, ya
que no parece de la entidad suficiente para constituir práctica desleal de los artículos 403 y ss.

275Aunque si lo hacen durante el proceso de negociación no se considerarán partícipes del mismo a menos
que lo hagan hasta el 5º día siguiente a la presentación del proyecto, conforme al art. 331 inc. 2º. Así se amplía el
plazo para integrar a la negociación para los trabajadores que se conocían como "adherentes" y para producir el
efecto de tales, ahora deben afiliarse al sindicato.

276En caso de no contemplar tal dirección, nos parece que la sanción sólo podría ser la del artículo 506 del
Código del Trabajo, por las mismas razones expuestas en relación a la obligación equivalente del sindicato.

277A propósito de la última oferta del empleador conforme al antiguo artículo 381, idéntica en sustancia y
accidentes a las contenidas en el instrumento colectivo vigente: dictámenes Nºs. 5.413/287 de 3.09.1997 y
1.303/64 de 26.03.2004.

278De ello resulta que aunque en la votación gane la opción de aceptar la última oferta, no hay certeza de que
esa oferta constituya el contrato colectivo en tanto no se suscriba o transcurra el plazo mencionado para requerir la
suscripción del piso de negociación.

279Antes era el 20% del último mes de remuneraciones de todos los trabajadores involucrados en la
negociación, conforme al artículo 332 antiguo.

280Si bien el inciso 2º del artículo 337 se refiere al caso en que no haya habido respuesta llegado el vigésimo
día, que producirá el efecto de aceptación ficta del proyecto, deja a salvo que en caso de prórroga del plazo para
dar respuesta "la sanción operará a partir del día siguiente al vencimiento de la prórroga", de modo que
entendemos tampoco cabría la multa del inciso primero.

281Por ejemplo, dictamen Nº 724/29 de 22.02.2001, en orden a que tal sanción se aplica en caso que no haya
habido respuesta y no si ésta omite formalidades (relativas al contenido de la respuesta). En el mismo sentido
sentencia citada por D M , Ana María, Manual de procedimientos..., p. 70.

282Si no es una negociación de las aplicables a estos trabajadores de los artículos 365 y siguientes.

283Eventualmente pudiera interpretarse como la existencia de una segunda oportunidad para acompañar los
antecedentes fundantes, si así lo requiere la Inspección del Trabajo.

284Corresponde al Director del Trabajo si la reclamación o impugnación -no la negociación- involucra a más de
mil trabajadores; esto es un cambio formal respecto del antiguo artículo 331 que establecía una regla similar si la
"negociación involucra a más de mil trabajadores", pero que puede tener importancia práctica.

285D , Gonzalo, Derecho del Trabajo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1999, pp.
163-164.

286Posibles manifestaciones de ello en A O , Manuel y C B , María Emilia, Derecho del

Trabajo, 13ª edición, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1993, p. 811.

287Esto es una muestra más de la tendencia del legislador a regular en exceso de detalles, obligando a un gran
esfuerzo exegético a los intervinientes en una negociación colectiva.

288Conforme al artículo 379, el mediador podrá requerir los antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las
visitas que estime procedentes a los lugares de trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos
y requerir aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables o de cualquier otra índole que las
leyes respectivas permitan exigir a las empresas involucradas en la mediación y a las autoridades.

289Posiblemente por las dificultades en acordar un mediador que dé garantías a ambas partes y el costo
asociado del proceso.

290Estando aprobada la huelga creemos que no queda excluida la posibilidad de la mediación voluntaria, pero
ésta no tendrá el efecto de suspender la huelga como la obligatoria, aunque las partes podrían acordar una
suspensión de la misma una vez iniciada, conforme al artículo 358 inciso 2º.

291Ver dudas al respecto en el punto 5 de este trabajo, aunque hubiere sido lógico, tratándose de una prórroga
acordada, que fueren las partes las que delimitaran su duración.

292Particularmente la pretendida "simplificación del procedimiento de negociación colectiva reglada": punto 4

del párrafo IV del Mensaje Nº 1.055-362 del 29.12.2014 que originó el nuevo Libro IV del Código del Trabajo.
 7. L

*
I R M

S : 7.1 Introducción. 7.2 Antecedentes de los pactos de adaptabilidad. 7.3 El régimen jurídico de los
pactos de adaptabilidad. 7.4 Reflexiones generales sobre la integración de los pactos de adaptabilidad.

7.1 I

El proyecto de ley sobre reformas laborales, aprobado el pasado 23 de junio de 2016 293 ,
incorpora el sistema jurídico de relaciones laborales chileno una nueva modalidad de acuerdo
colectivo: el pacto de adaptabilidad. Este acuerdo tiene como gran peculiaridad que no
pretende el objetivo general de la negociación colectiva, cual es mejorar las condiciones
laborales de los trabajadores a quienes se aplicará dicho acuerdo, sino que su fin es disponer
de derechos establecidos en normas mínimas a fin modificar e incluso disminuir el nivel de los
derechos laborales.

En tal sentido, el pacto de disponibilidad constituye una novedad en el sistema jurídico

chileno y reemplaza el debate sobre el objetivo tutelar de Derecho del Trabajo. Aunque debe
considerar que han sido procesados en sistemas comparados como vías de flexibilización de
las normas laborales, pero cumpliendo una exigencia que es de la esencia: su origen es el
ejercicio de una plena autonomía autónoma.

En todo caso, los supuestos de pactos de adaptabilidad que han sido incorporados al
sistema jurídico chileno son limitados: de una parte, la distribución del tiempo de trabajo de la
jornada semanal a fin de concentrarlo en cuatro días y, de la otra, la procedencia de jornadas
de trabajo con tiempo presencial en la empresa y fuera de ella. Lo relevante es el proyecto de
ley original planteaba otras materias objeto de estos pactos, los que tienen una incidencia
bastante mayor en la discusión de los objetivos del Derecho del Trabajo, en lo que se plantean
directamente la disponibilidad de los derechos limitados establecidos en las normas legales ,
toda vez que se refieren a una extensión y distribución de los tiempos de trabajo. Pero estos
pactos, además de ser parte del debate, durante su tramitación fueron objeto de un veto
presidencial,

En esta presentación se analizan, en primer lugar, los antecedentes de la incorporación de

los pactos de adaptabilidad al sistema jurídico chileno y, por consiguiente, también los de las
materias que fueron eliminadas; en segundo término, el régimen jurídico de los pactos que
mantiene el proyecto aprobado, particularmente referido a las materias que se regulan y a las
exigencias de su procedencia y de aplicación. Finalmente se plantean algunas reflexiones.
 7.2 A

7.2.1 El objeto del pacto de adaptabilidad:

la disposición de los mínimos legales

Como es sabido, en el Derecho del Trabajo se distinguen entre normas de derecho

necesario absoluto (que no admiten modificación alguna), normas de derecho necesario
relativo (que son modificables en un solo sentido) y las normas de derecho dispositivo (que son
modificables para mejorar o disminuir el derecho que se establece).

Al efecto, el Derecho del Trabajo se ha construido en base mayoritaria a las normas de

derecho necesario relativo, en cuanto la norma legal se autoconfigura como norma mínima
irrenunciable, dejando a la autonomía colectiva y a la autonomía individual la tarea de mejorar
los mínimos legales. Así, en el ordenamiento jurídico vigente en Chile la ley es norma mínima,
según se establece en el artículo 5º, incisos segundo y tercero, del Código del Trabajo, que
expresamente señalan: "Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo"; "Los contratos individuales y colectivos de trabajo
podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes
hayan podido convenir libremente". De esta forma, el instrumento colectivo y el contrato de
trabajo sólo pueden mejorar los mínimos fijados por la ley. A su vez, la relación entre el
instrumento colectivo y el contrato individual de trabajo está regulada en el artículo 311 del
Código del Trabajo (imperatividad de los instrumentos colectivos). El citado artículo establece
que "las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de
las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del
contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido". De esta manera, las
partes de la relación individual de trabajo sólo podrán modificar las cláusulas de un instrumento
colectivo cuando ello vaya en beneficio del trabajador.

Excepcionalmente, algunos sistemas jurídico-laborales establecen normas de carácter

dispositivo, pero éstas sólo operan respecto de la autonomía colectiva, no así respecto de la
individual. Sin embargo, desde hace unos años, al interior del sistema jurídico laboral chileno
se plantea una incorporación de normas dispositivas que, si bien han sido de carácter
marginal, han causado cuestionamientos a su procedencia294.

La disponibilidad de las normas laborales ante la autonomía colectiva se plantea

precisamente en aquellos países de alto desarrollo y cobertura de la negociación colectiva, con
sindicatos altamente representativos y en paridad de posición negociadora con la parte
empresarial, en cuanto la misma ley permite que a través de acuerdos colectivos se establezca
una regulación alternativa, por lo que en determinadas materias la ley cede espacio a la
autonomía colectiva no tan sólo para que se mejoren los mínimos establecidos, sino también
para disponer de los mismos y establecer una nueva regulación, como es en materia de
tiempos de trabajo, estableciéndose jornadas flexibles para la empresa o sector del que se
trate.

Pero la exigencia que plantean estos sistemas para que proceda dicha cesión es la
existencia de una real manifestación de la autonomía colectiva, fundada en una negociación en
paridad de condiciones entre sindicatos y organizaciones empresariales en un ámbito nacional,
de rama e incluso de niveles inferiores, en los que la negociación colectiva no se limita a
materias remuneracionales y de condiciones de trabajo, sino que a todas las materias que
importan a las relaciones laborales. Y, ciertamente, este modelo de negociación colectiva se
fundamenta en la alta valoración de los respectivos sistemas de los acuerdos normativos
suscritos por los actores de las relaciones laborales, sistemas que inclusive no dudan en
incorporar diversos mecanismos jurídicos de promoción de la negociación colectiva.

7.2.2 La demanda empresarial

Dada la autoconfiguración de la norma legal como norma mínima en el sistema jurídico

chileno, desde años atrás el sector empresarial demandaba la procedencia de estos pactos
como vía de flexibilidad de la regulación de las relaciones laborales, particularmente en las
materias referidas a jornadas y descansos. Al efecto, el proyecto de ley que dio origen a la ley
Nº 19.759 de 2001 acogió dicha demanda295, pero una posterior indicación del Ejecutivo
suprimió dicha propuesta. Posteriormente, en el año 2003, el Gobierno de entonces condicionó
a que dicha flexibilización fuera a través de la negociación colectiva, en la que el titular por la
parte laboral fuese un sindicato296; sin embargo, esta propuesta no tuvo mayor acogida. La
discusión se volvió a plantear al interior de la Comisión Equidad y Trabajo del año 2008,
originándose al respecto tres posiciones297. Las dos primeras manifiestan su conformidad con
estos acuerdos, que precisamente denominan "pactos de adaptabilidad", y sus diferencias se
refieren al requerimiento o no del sujeto sindical en su adopción. Mientras que la tercera
posición condicionó su procedencia al cumplimiento de exigencias previas, en cuanto el pacto
de adaptabilidad en el actual sistema de relaciones laborales, por la exigua tasa de
sindicalización y la radicación de la negociación colectiva en la empresa, llevaría a "la
desregulación normativa, aumentando las asimetrías de las relaciones laborales."298.

7.2.3 La propuesta de reforma laboral

En el mes de diciembre de 2014 el Gobierno presentó el proyecto de reformas laborales299,

el que sumado a diversos hitos —sucesivas indicaciones, modificaciones incorporadas al
interior del debate en el Congreso, eliminación de algunas normas por supuestas
inconstitucionalidades y supresión de otras por veto presidencial— da lugar al proyecto
aprobado el 23 de junio. Pues bien, el objetivo planteado en el proyecto original era modificar
algunos aspectos de la regulación de las relaciones colectivas de trabajo, particularmente de la
negociación colectiva, pretendiendo a través de dicha reforma, y de acuerdo a su declaración
explícita, "... modernizar el sistema de relaciones laborales, en pos de garantizar un adecuado
equilibrio entre las partes y con pleno respeto a la libertad sindical...".

Respecto de los pactos de adaptabilidad, el proyecto de reforma laboral acogió la expresión

diseñada en el Informe de la Comisión Equidad y Trabajo e incorporó la procedencia del pacto
de adaptabilidad a través del acuerdo colectivo, pero con una eficacia personal particular, en
cuanto ésta puede llegar a ser de carácter general en la respectiva unidad de negociación, es
decir, la empresa, en circunstancias en que nunca se ha reconocido tal eficacia personal a los
acuerdos colectivos suscritos en las modalidades establecidas por el modelo normativo.

Las materias objeto de pactos de adaptabilidad que fueron propuestas originalmente

estaban referidas a determinados aspectos del régimen jurídico de los tiempos de trabajo y
descansos: horas extraordinarias, sistemas excepcionales de jornadas y descansos y tiempos
de espera. Durante la tramitación300 se incorporaron otras dos materias: sobre distribución de
la jornada semanal y distribución de jornada de trabajadores con responsabilidades familiares.
Y tiene relevancia esta distinción, pues las materias que originalmente fueron propuestas para
ser objeto de pactos de adaptabilidad fueron excluidas a través de un veto presidencial,
quedando sólo las últimas. Precisamente las tres primeras materias tienen una alta incidencia
en la extensión de los tiempos de trabajo, afectando la debida limitación de los mismos, en
circunstancias de constituir Chile uno de los países con jornadas más extensas en el mundo,
por lo que, en el caso de que hubiesen sido aprobadas, las cifras habrían subido aún más.

7.2.4 La propuesta original del pacto de disponibilidad

En el marco del proyecto, los "pactos de adaptabilidad" son acuerdos de la negociación

colectiva a través de los cuales se dispone de un derecho mínimo establecido en una norma
legal, pudiendo disminuirse el derecho legal establecido.

La primera referencia que efectuó el proyecto respecto de estos pactos fue a propósito de
las materias objeto de negociación, en las que, precisamente, plantea la posibilidad de
negociar tales materias pero sólo a los efectos de los fines de dichos pactos de adaptabilidad,
esto es, para disponer de los derechos mínimos establecidos en la ley.

Al respecto, son dos las dimensiones del pacto de adaptabilidad que importa recordar. En
primer lugar, las materias objeto de regulación y que están referidas a determinados aspectos
del régimen jurídico de los tiempos de trabajo y descansos, a saber: horas extraordinarias,
sistemas excepcionales de jornadas y descansos y tiempos de espera. Y, en segundo lugar, la
génesis y la aplicación de tales acuerdos de adaptabilidad.

7.2.4.1 Materias objeto de regulación por pacto de adaptabilidad

Las materias estaban referidas a horas extraordinarias, sistemas excepcionales de jornadas

y descansos y tiempos de jornada pasiva, las que se analizan a continuación:

a) Pactos de horas extraordinarias.

A través de este pacto se establecería un "banco" de horas extraordinarias que deberían

realizar los trabajadores, con un máximo en cómputo trimestral, semestral y anual. A este
efecto, se dispositivizan las exigencias normativas de origen y extensión establecidas en el
actual régimen jurídico: de una parte, el fundamento para la procedencia de esta jornada es
"...atender necesidades o situaciones temporales de la empresa" y, de la otra, "tener una
vigencia transitoria no superior a tres meses" (art. 32 del CT).

Más allá del nuevo régimen jurídico que se proponía, se retrocedía respecto de una medida
adoptada por el legislador a través de la ley Nº 19.759 de 2001, tendiente precisamente a
limitar la procedencia de las horas extraordinarias. En efecto, dado el antecedente a inicios del
siglo XXI de constituir Chile uno de los países con jornadas laborales más extensas, más de 50
horas semanales, se estableció normativamente, a través del actual artículo 32 del CT, que las
horas extraordinarias sólo procederían limitadamente, tanto respecto de su causa como de la
extensión del acuerdo.
 Al efecto, el proyecto de reforma laboral planteaba un régimen general de procedencia del
pacto de "banco" de horas extraordinarias, el que podrá ser en cómputo anual (288 horas),
semestral (144 horas) o trimestral (72 horas) y un régimen especial aplicable a los sindicatos
que representen trabajadores transitorios, eventuales o de temporada, en cuanto el banco de
horas se define en cómputo semanal y éste puede llegar hasta 15 horas en dicha unidad de
tiempo. En ambos casos, la extensión máxima de la jornada, incluidos los descansos internos,
asciende a doce horas y, además, se plantea un descanso entre jornadas de igual extensión
de tiempo.

b) Sistemas excepcionales de jornadas y descansos.

El proyecto de ley original planteó la procedencia pactada del sistema excepcional de

jornadas y descansos, el que, de acuerdo con la normativa vigente, sólo emana de una
autorización de la Dirección del Trabajo, en conformidad al artículo 38, incisos sexto y séptimo
del CT. Y se requiere dicha autorización en cuanto se modifica una norma de carácter
imperativo: el descanso semanal, el que comprende a lo menos un día cada semana y,
además, que este descanso sea en día domingo. Al efecto, esta autorización de la Dirección
del Trabajo queda sujeta a que (i) el sistema de descanso semanal no pudiere aplicarse
atendidas las especiales características de la prestación de servicios, (ii) que las condiciones
de higiene y seguridad son compatibles con el sistema a proponer y (iii) la vigencia de la
resolución no podrá exceder de cuatro años, aunque la misma podrá ser renovada.

Al efecto, el proyecto planteaba un régimen jurídico básico para la procedencia de este

pacto, que refería una jornada semanal promedio de cuarenta y cinco horas semanales,
independientemente de los días continuos de trabajo en conformidad al ciclo de trabajo que se
acuerde. A la vez se planteaba una extensión máxima de la jornada diaria de 12 horas, con un
descanso de colación que deberá ser a lo menos de 30 minutos si la jornada no excede de
diez horas y de sesenta minutos si excede tal extensión de tiempo, y, además, en tal caso,
dicho descanso será imputable a la jornada diaria. Respecto de la extensión del ciclo de
trabajo y de los respectivos días de descanso se distinguiría si la labor se desarrolla en centro
urbano o fuera del mismo.

c) Tiempos de jornada pasiva.

Si bien se establece la procedencia del pacto, el objeto del mismo sólo estaba referido a la
definición de tiempos de preparación para trabajar. Al efecto se planteaba que las partes
podrán también acordar pactos para la duración y retribución de los tiempos destinados a
cambio de vestuario, aseo personal, traslado, aclimatación u otros, que sean necesarios para
el desarrollo de la labor convenida por razones de higiene o seguridad, del proceso productivo,
de imagen corporativa o por exigencia del empleador.

El régimen jurídico propuesto plantea que este tiempo tendrá una duración máxima de una
hora diaria, la que no será imputable a la jornada de trabajo y que su retribución sería
acordada con el límite mínimo de remuneración por jornada extraordinaria.

En esta materia, se dispositiviza la norma legal al quitar de la jornada ordinaria este tiempo
de disponibilidad para las actividades señaladas, en cuanto hasta ahora dicho período debe
comprenderse dentro de tal jornada. En efecto, el actual ordenamiento laboral chileno define a
la jornada de trabajo como "el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente
sus servicios en conformidad al contrato" (inc. 1º del art. 21 del CT) y agrega que también es el
"tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador...", siguiendo de esta
manera la norma dispuesta por el Convenio Nº 30 de la OIT de 1930, que ha sido ratificado por
el Estado de Chile, en cuanto define "horas de trabajo"301 como "el tiempo durante el cual el
personal está a disposición del empleador"302. Ciertamente, este tiempo de disposición sin
realizar la prestación de servicios, o como señala el precepto legal indicado, "sin realizar
labor"303, debe ser "por causa que no le sean imputables [al trabajador]" (art. 21, inc. 2º, parte
final del CT); por tanto, debería entenderse que éste es el requisito que impone el legislador
para computar el tiempo de estas actividades como parte de la jornada de trabajo. Al efecto,
esta interpretación permite incorporar la compleja realidad sobre la forma en que se presta la
actividad laboral. Así, deberá distinguirse entre la jornada pasiva y la jornada efectiva de
trabajo. Y, por tanto, aplicar tal interpretación en los casos de jornada pasiva, en los supuestos
en que no haya prestación efectiva de servicios.

7.2.4.2 Exigencia para la procedencia del pacto de adaptabilidad

La propuesta de la reforma laboral del Ejecutivo sujeta la génesis de dicho pacto a un

acuerdo de carácter colectivo, generado en el marco de negociación colectiva del actual
modelo normativo, es decir, en el ámbito de la empresa, y exige, además, que haya a lo menos
un 30% de afiliación sindical al interior de dicha empresa. Sin embargo, esos antecedentes
constituyen sólo las exigencias del marco para la procedencia del pacto, en cuanto si bien el
acuerdo debe ser de carácter colectivo, éste deberá ser adoptado con una o varias de las
respectivas organizaciones sindicales. Por consiguiente, el origen de este pacto podría tener
una representación sindical minoritaria.

Respecto de la eficacia del pacto de adaptabilidad, la peculiaridad es que la propuesta

original define vías especiales para ampliar el ámbito de aplicación del mismo, a través de la
autonomía individual. En efecto, si bien en principio este pacto tiene una eficacia limitada a los
trabajadores afiliados a las respectivas organizaciones sindicales que lo suscribieron, el
empleador podría aplicar dichos pactos a trabajadores sin afiliación sindical, aunque señala el
proyecto la ley que deberá contarse con el "acuerdo individual" de tales trabajadores y la
aprobación de la Inspección del Trabajo. Pero no se requeriría dicha aprobación de la entidad
pública cuando se hubiese "acordado" dicha aceptación del pacto con el cincuenta por ciento
más uno de los trabajadores sin afiliación sindical.

7.2.5 El veto al proyecto de ley

A pesar de las críticas que se plantearon, originalmente el proyecto fue aprobado por el
Congreso Nacional304. Sin embargo, algunas de sus normas fueron impugnadas ante el
Tribunal Constitucional por parlamentarios de los partidos de la derecha política, tanto del
Senado como de la Cámara de Diputados. El Tribunal Constitucional acogió algunas de las
reclamaciones, particularmente la referida a la titularidad sindical, manteniendo la de los
grupos negociadores305.

Dada esta sentencia y las incoherencias que ella generaba en el proyecto aprobado, el
Gobierno presentó un veto a una parte de dicho proyecto306, precisamente en la parte referida
a los pactos de adaptabilidad en las materias que establecía el proyecto original —horas
extraordinarias, sistemas excepcionales de jornadas y descansos y tiempos de espera— con el
fundamento de mantener "los equilibrios del sistema de relaciones laborales", el que fue
acogido por el Congreso. No obstante, posteriormente es efectuada una impugnación por el
mismo sector político, pero esta vez rechazada por el Tribunal Constitucional307, aunque en
un control de constitucionalidad posterior el Tribunal Constitucional suprimió la expresión
"sindicatos" de los artículos 363, 397 y 402 del proyecto aprobado308.

7.3 E

Pues bien, el proyecto de reforma laboral plantea la procedencia de los "pactos de

adaptabilidad", los que se pueden definir como "aquellos acuerdos colectivos específicos del
ámbito de empresa, en los que la parte laboral se constituye por una o varias organizaciones
sindicales, y por los cuales se dispone de los mínimos establecidos por la ley en materias
específicas; acuerdos que por decisión empresarial podrían ser también aplicados a
trabajadores que no están afiliados a tales organizaciones".

El proyecto aprobado plantea la procedencia de los pactos de adaptabilidad respecto de dos

materias específicas y establece, además, las exigencias para la generación y aplicación de
estos pactos.

7.3.1 Las materias objeto de pactos de adaptabilidad

Como se ha señalado, las materias que en definitiva pueden ser objeto de pactos son las
que se incorporaron durante su tramitación, a saber: distribución del tiempo de trabajo de la
jornada semanal a fin de concentrarlo en cuatro días y jornadas de trabajo con tiempo
presencial en la empresa y fuera de ella.

7.3.1.1 Distribución del tiempo de trabajo de la

jornada semanal a fin de concentrarlo en cuatro días

El artículo 375 del citado proyecto aprobado establece que "las partes podrán acordar que la
jornada ordinaria semanal de trabajo se distribuya en cuatro días". Al respecto, las exigencias
que establece son dos: Primero, la jornada no podrá exceder de doce horas diarias de trabajo
efectivo, incluidos la jornada ordinaria, extraordinaria y los descansos. Segundo, si la jornada
de trabajo supera las diez horas, deberá acordarse una hora de descanso imputable a ella.

Dado el contenido del pacto y las exigencias planteadas, es necesario observar que este
pacto sólo será necesario cuando la jornada ordinaria que se pacte plantee a su vez jornadas
diarias que superen las diez horas, toda vez que, bajo el régimen jurídico general de los
tiempos de trabajo y descansos, la jornada ordinaria puede tener una extensión inferior a 45
horas; siendo más precisos, la jornada ordinaria es la que se extiende entre las treinta y las
cuarenta y cinco horas. Por consiguiente, si la jornada ordinaria es de cuarenta horas o menos,
no hay problema alguno en que se distribuya en cuatro o incluso en tres días, siempre que no
se superen las diez horas de trabajo.

Por consiguiente, la necesidad del pacto se entiende en el supuesto de pacto de jornadas

ordinarias que se distribuyan en cuatro o tres días y cuya extensión diaria supere la jornada
diaria de diez horas.
 7.3.1.2 Pacto sobre jornadas de trabajo con
tiempo presencial en la empresa y fuera de ella

A la vez, el proyecto aprobado estableció la procedencia de pactos sobre tiempos de trabajo

fuera de la empresa. Al efecto el artículo 376 establece que "las organizaciones sindicales
podrán celebrar con el empleador, pactos con el objeto que trabajadores con
responsabilidades familiares puedan acceder a sistemas de jornada que combinen tiempos de
trabajo presencial en la empresa y fuera de ella".

Además de los trabajadores con responsabilidades familiares, estos pactos pueden aplicarse
a otras categorías: "trabajadores jóvenes que cursen estudios regulares, mujeres, personas
con discapacidad u otras categorías de trabajadores que definan de común acuerdo el
empleador y la organización sindical" (art. 376, inciso final del proyecto aprobado). Se entiende
el fundamento de que otras categorías de trabajadores puedan requerir realizar la prestación
de servicios en un lugar fuera de la empresa, pero ¿cuál es la particularidad de las "mujeres"
para que requieran esta modalidad de la prestación de servicios —y me refiero a la
particularidad del trabajo de las mujeres en relación al que realizan los varones—?,
ciertamente, no hay especificidad alguna309.

Se establece el régimen jurídico de aplicación, el que está referido, de una parte, a la

voluntariedad del trabajador y del empleador en la aplicación de dicho pacto al caso concreto y,
de la otra, a las exigencias de dicho acuerdo concreto, el que operaría en el ámbito de la
autonomía individual, por lo que debe formalizarse y anexarse al contrato de trabajo.

No obstante, de acuerdo con el actual ordenamiento jurídico laboral no se requiere ningún

pacto de adaptabilidad para que se acuerde a nivel de relación individual que la totalidad de la
prestación de trabajo o parte de ella se realice fuera de la empresa. Por consiguiente, no se
justifica el particular establecimiento de un pacto de adaptabilidad y de su régimen jurídico.

7.3.2 Las exigencias para la generación y

aplicación de los pactos de adaptabilidad

El texto definitivo del proyecto aprobado mantuvo algunas de las exigencias de procedencia
del pacto de adaptabilidad, cual es que el acuerdo debe ser adoptado entre el empleador y una
organización sindical en el ámbito de la empresa, exigiéndose previamente que a lo menos
haya 30% de afiliados en la respectiva empresa. Pero, a la vez, eliminó que uno de los
procedimientos para su logro fuera el de la negociación colectiva reglada, exigiéndose sólo que
"(la) aprobación por parte del sindicato se sujetará a las disposiciones que establezcan sus
estatutos y si estos nada dicen, se aprobarán por mayoría absoluta, en asamblea convocada al
efecto y ante un ministro de fe" (art. 374, inciso segundo del proyecto aprobado).

Asimismo, el proyecto aprobado mantuvo la facultad del empleador de imponérselos a los

trabajadores sin afiliación sindical, eliminando la exigencia de la aprobación previa del pacto
por parte de la Inspección del Trabajo. En todo caso, el proyecto dice formalmente que "para
aplicar estos pactos de la empresa sin afiliación sindical se requerirá de su consentimiento
expreso, manifestado por escrito". Pero olvida el legislador que uno de los supuestos de la
relación individual de trabajo es la desigual posición de las partes, lo que impide una real
negociación; planteándose por consiguiente la posibilidad de imposición patronal del acuerdo
peyorativo.

Además, se establecieron exigencias respecto de la eficacia temporal, registro y fiscalización

de dicho pacto: no puede tener una vigencia superior a tres años, el empleador debe
registrarlo por vía electrónica ante la Dirección del Trabajo y su fiscalización queda sujeta a
esta última entidad.

7.4 R

Es cierto que la procedencia de los pactos de adaptabilidad en el sistema jurídico chileno es

limitada, dados los casos específicos en que procede dicho acuerdo y que es dudosa la
exigencia de este tipo de acuerdo respecto de uno de los supuestos, en cuanto no habría
disponibilidad de una norma legal.

Sin embargo, sí es cuestionable la lesión a la autonomía colectiva y a la autonomía

individual, dada la forma de procedencia de este tipo de acuerdo y de la imposición por el
empleador a los demás trabajadores.

El antecedente directo es que desde hace tiempo se habían intensificado las demandas
empresariales sobre mayores dosis de flexibilidad laboral. Es cierto también que en diversos
sistemas de relaciones laborales han efectuado una apuesta por la flexibilidad a fin de
disminuir los niveles de rigidez, y esto lo han hecho entregando las facultades reguladoras a la
autonomía colectiva, es decir, las respectivas organizaciones de empresarios y de trabajadores
establecen la nueva regulación más acorde a su realidad y, en caso de que no se logre dicho
acuerdo, se mantiene la norma legal, la que tiene, en definitivas cuentas, un carácter
supletorio. En efecto, en sistemas comparados se ha podido flexibilizar particularmente la
norma legal a través de acuerdos colectivos. Precisamente en aquellos sistemas se reconoce
la rigidez de la ley en la regulación de determinadas materias, por lo que cede espacio a la
autonomía colectiva, no tan sólo para que mejoren los mínimos establecidos, sino que para
disponer de los mismos y establecer una nueva regulación, como sería la del sistema de
jornada, que es fija a nivel legal, es decir, "la prestación de servicios se define en módulos
temporales predeterminados e invariables" y, de esta manera, a través del acuerdo se fijan
jornadas flexibles para la empresa o sector que constituyan la respectiva unidad negociadora.
Sin embargo, respecto de los demás trabajadores rige el mínimo legal.

Sin embargo, la propuesta original de la reforma laboral fue la de efectuar dicha

flexibilización con el mismo modelo normativo que ha negado espacio a la autonomía colectiva,
en cuanto sólo la ha reconocido para establecer condiciones de carácter económico, pero no
para regular las diversas materias del sistema entero de relaciones laborales, tal como sucede
en los otros sistemas, y, además, permite el paralelismo negociador al interior de la misma
unidad que es la empresa, poniendo en peligro la configuración del necesario poder laboral
para negociar colectivamente. De esta manera el proyecto de reforma ha ignorado la
advertencia que hiciera uno de los tres grupos de la Comisión Trabajo y Equidad, en cuanto
expresó que "... dada la exigua tasa de sindicalización y la radicación de la negociación
colectiva en la empresa, en el evento de que se promueva la flexibilidad pactada, se sustituirá
la norma imperativa y tutelar emanada del mandato legislativo por las condiciones de empleo
que imponga el empleador. En consecuencia, cualquier propuesta de flexibilidad o de
adaptabilidad pactada sin un cambio en la esencia del modelo de derecho sindical vigente,
particularmente en lo relativo a la representatividad de las organizaciones sindicales, y al
modelo de negociación colectiva radicada en la empresa, llevará simplemente a la
desregulación normativa, aumentando las asimetrías en las relaciones laborales. En suma, la
flexibilización de la legislación sin el cambio del modelo sindical, que permita participar a
formaciones sindicales en igualdad de condiciones, tiene por resultado sólo la derogación de la
protección legal, dejando a los trabajadores sin tutela"310.

Y tanto el origen como la aplicación de este pacto de adaptabilidad plantean dos graves
riesgos. En primer lugar, un atentado a la libertad sindical, en cuanto un sindicato sin cumplir
exigencia de mayor representatividad puede ser el privilegiado para que sus acuerdos tengan
una eficacia personal amplia. En segundo término, que este pacto sea impuesto a cada uno de
los trabajadores no sindicalizados, en circunstancias en que dicho pacto está disponiendo de
los mínimos establecidos por la ley laboral, desconociendo el legislador uno de los supuestos
del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica, esto es, la escasa relevancia de la autonomía
individual, dada la desigual posición de las partes en dicha relación contractual, lo que impide
una real negociación.

Además, llama la atención la diferencia de las medidas adoptadas por el legislador según
sea el carácter del acuerdo colectivo del que se trate. Si es uno de carácter tradicional, es
decir, que nació como tal para ordenar y mejorar las condiciones laborales, éste tiene una
eficacia limitada; mientras que si es para flexibilizar el acuerdo, puede tener una eficacia
general a través de su imposición a los demás trabajadores.

C T E , Informe Final, agosto de 2008, pp. 135-140, disponible [en

línea] en http://www10.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2009/02516.pdf.

C A P T E , Informe final hacia un Chile más justo:

trabajo, salario, competitividad y equidad social, [en línea] en
www.oei.es/pdfs/ETP_Informe_Final_chile.pdf, 243 pp. [visitado el 10.01.2016].

"Propuesta del Gobierno sobre adaptabilidad laboral", en Revista Laboral Chilena, abril de
2003, pp. 90 y ss.

293* Doctora en Derecho del Trabajo por la Universidad de Valencia, España. Profesora de Derecho del Trabajo,
Universidad de Talca.
1
Oficio al Tribunal Constitucional con fecha 29 de junio de 2016, disponible [en línea] en
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13 [visitado el 29.06.2016].

294En efecto, el Plan Laboral, a través de la ley Nº 18.018, dispositivizó la referida a las indemnizaciones por
término de contrato, consagrando de esta manera el libre despido.

En la actualidad, paradigmática ha sido la norma sobre tiempos de espera de los trabajadores del transporte,
declarándose al respecto la inconstitucionalidad de dichos preceptos de conformidad a las decisiones adoptadas
por el Tribunal Constitucional, fundado en que la garantía de art. 19 Nº 16 se extiende a la protección del trabajo en
sí mismo, por lo que "el legislador no puede liberar al empleador de remunerar el tiempo que a él le dedican sus
trabajadores".

295En cuanto el proyecto de ley presentado por el presidente Lagos en noviembre del año 2000 incorporó
normas de "Adaptabilidad de la jornada de trabajo",

296Véase "Propuesta del Gobierno sobre adaptabilidad laboral", en Revista Laboral Chilena, abril de 2003, pp.
90-93.

297Comisión Trabajo y Equidad (comisión asesora de la presidenta Bachelet y que convocó a diversos
especialistas), Informe Final, agosto de 2008, pp. 135-140, disponible [en línea] en
http://www10.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2009/02516.pdf [visitado el 7.11.2015].

298Ibid., pp. 139-140.

299Proyecto que "Moderniza el sistema de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del
Trabajo", Mensaje 9835-13, presentado el día 29 de diciembre de 2014 ante la Cámara de Diputados, disponible
[en línea] en https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13 [visitado el
19.10.2015].

300Específicamente por modificación propuesta por la Comisión de Trabajo y Previsión Social y la Comisión de
Hacienda.

301En el sentido de "jornada de trabajo", en cuanto que en el precepto inmediatamente siguiente a esta
definición identifica la norma general de la jornada de semanal de 48 horas semanales y de 8 horas diarias con
"horas de trabajo". Así, el art. 3 de este Convenio Nº 30 de la OIT señala "Las horas de trabajo del personal al que
se aplique el presente Convenio no podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y ocho por día, a reserva de
las disposiciones de los arts. siguientes".

302Específicamente, el art. 2 de este Convenio Nº 30 de la OIT sobre la "...reglamentación de las horas de

trabajo en el comercio y las oficinas", señala: "A los efectos del presente Convenio, la expresión 'horas de trabajo'
significa el tiempo durante el cual esté a disposición del empleador...".

303Ciertamente, esta referencia a la no realización de labor debe entenderse como la no prestación de

servicios, toda vez que incluye la realización de una actividad accesoria a la principal, como la simple inactividad
en el tiempo de espera.

304En el mes de abril del año 2016.

305Véase Sentencia de Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2016, rol Nº 3016 de 2016, [en línea] en
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes?rol=3016wsdefrtg [visitado el 20.05.2016].

306El "veto" es la facultad del Presidente de la República para devolver al Congreso un proyecto aprobado. Al
efecto, y de acuerdo con el art. 73 de la CP, en el marco de la tramitación de la ley, el proyecto aprobado por
ambas cámaras del Congreso Nacional debe ser remitido al Presidente de la República, quien tiene facultades
para desaprobarlo. En tal caso "... lo devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes,
dentro del término de treinta días (...). Si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza
de ley y se devolverá al Presidente para su promulgación (...). Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de
las observaciones e insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto
aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su promulgación". Este veto es de 7 de mayo de 2016, por el
que se "Formula observaciones al proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones laborales".

307Véase Sentencia de Tribunal Constitucional de 27 de julio de 2016, rol 3117 de 2016, [en línea]
enhttp://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes[visitado el 29.07.2016].

308Véase Sentencia de Tribunal Constitucional de 11 de agosto de 2016, rol 3112 de

2016,http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/[visitado el 16.08.2016].

309Salvo que el legislador laboral chileno siga manteniendo a inicios del siglo XXI criterios de distinción sin
fundamentación o, claramente, de índole sexista.
 310C A P T E , Informe final hacia un Chile más justo: trabajo,
salario, competitividad y equidad social, [en línea] en www.oei.es/pdfs/ETP_Informe_Final_Chile.pdf, pp. 139-140
[visitado el 10.01.2016].
 8. L
*
A R Z

S : 8.1 Marco histórico. 8.2 Artículo 346, breve análisis. 8.3 Debate de la extensión de beneficios en
la ley que moderniza el sistema de relaciones laborales. 8.4 Tribunal Constitucional y extensión de
beneficios. 8.5 Análisis de las normas vigentes.

8.1 M

El Código del Trabajo del año 1931 no contiene referencia alguna a la extensión de los
beneficios pactados en un instrumento colectivo a los trabajadores no sindicalizados, por lo
que la historia legislativa de esta institución comienza en nuestro país solo a partir de la
dictación del DL Nº 2.758 de 6 de julio de 1979 311 ; la referencia estándar hasta el término de
su vigencia no tuvo modificación en este punto.

De su lectura puede observarse la estructura de la norma no facilitar el aumento de la

cobertura de la negociación colectiva, ni proteger a las organizaciones sindicales que pactaban
dichos instrumentos de posibles prácticas antisindicales, así como tampoco incentivar el
acuerdo de las partes con la propósito de determinar las condiciones de dicha extensión.

Resulta claro que la sola existencia de una regla que exige solo dos cotizaciones por una
sola vez en favor de la organización sindical, provocando en cambio una evidente desincentivo
en las negociaciones para el sindicato, generando en definitiva una práctica antisindical
amparada por ley.

A su turno, la ley Nº 18.620 de 6 de julio de 1987, que refunde el Código del Trabajo,
recogiendo esta norma estableció que este mismo derecho le pertenecía al empleador, pero
limitado al caso en que en la empresa respectiva no se hubiera negociado colectivamente
durante la vigencia del decreto ley Nº 2.758, de 1979312. Estas reglas, sin embargo, no
lograban solucionar los problemas más arriba señalados, que convertían a esta norma en una
práctica antisindical y en una herramienta de escasa utilidad.

El mayor cambio en el contenido de esta norma lo produjo la dictación de la ley Nº 19.069 de

30 de julio de 1991313. Dicho articulado, contenido fundamentalmente en los artículos 98 y
122 de la ley, es similar al existente en el Código del Trabajo actual. Éste otorga el derecho
unilateral al empleador para extender los beneficios de un instrumento colectivo (sin importar si
es el primero o no en la empresa), poniendo como condición que los trabajadores a los que se
les extienda ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones de quienes
pactaron el instrumento. Además, los obliga a pagar mensualmente un 75% de la cuota de la
organización sindical que negoció los beneficios.

En este caso es interesante el Mensaje Presidencial de aquella ley en lo relativo a las

normas sobre organizaciones sindicales con que se inicia este debate, pues aquél sostiene
que: "Por otra parte, en el caso de extensión de los beneficios de un instrumento colectivo a
trabajadores no sindicalizados que ocupen puestos iguales o similares en la respectiva
empresa, se establece para estos últimos una contribución al sindicato que ha negociado,
fijada en los estatutos, pero nunca mayor a la cuota ordinaria, durante el lapso de vigencia del
instrumento colectivo"314. Al inicio de esta discusión, el total a pagar era equivalente por lo
menos al monto de la cuota ordinaria de la organización sindical respectiva.

Finalmente, la ley Nº 19.759, de 5 de octubre de 2001, es la que nos entrega la versión

definitiva y actualmente vigente de este artículo, la que no cambia sustancialmente el modelo
de extensión propuesto en la ley Nº 19.069.

8.2 A 346,

El diseño final del actual artículo 346 del Código del Trabajo ha llevado a múltiples
problemas de interpretación; dicho artículo señala que:

"Art. 346. Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los beneficios estipulados
en el instrumento colectivo respectivo, para aquellos que ocupen cargos o desempeñen funciones
similares, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por
ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y los pactos
modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique. Si éstos los hubiere
obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique; si no lo hiciere se
entenderá que opta por la organización más representativa.

El monto del aporte al que se refiere el inciso precedente, deberá ser descontado por el empleador y
entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales
ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas.

El trabajador que se desafilie de la organización sindical, estará obligado a cotizar en favor de ésta el
setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato
colectivo y los pactos modificatorios del mismo.

También se aplicará lo dispuesto en este artículo a los trabajadores que, habiendo sido contratados
en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios a
que se hizo referencia".

Esta extensión de beneficios es unilateral e impuesta a las partes que celebran un contrato
por medio de la ley; además, la ley le exige al trabajador al que se le extienden los beneficios
(que no forma parte del contrato extendido) la obligación de cotizar un porcentaje de la cuota
sindical de una organización sindical a la que no necesariamente quiere incorporarse.

Esta fórmula permite al empleador decidir unilateralmente y de manera arbitraria a quién

extender y a quién no extender los beneficios del instrumento colectivo que celebró.
 Del breve repaso anterior se advierte que la norma puede ser objeto de una serie de reparos
desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, que es necesario revisar:

1. La extensión es unilateral del empleador. Para extender los beneficios se debe contar
previamente con un instrumento colectivo, instrumento que es suscrito por las partes; éstas
son el empleador, por un lado, y la organización sindical, por el otro (la extensión de beneficios,
entonces, no aplica en los casos en que el instrumento respectivo haya sido negociado por un
grupo negociador). Es en este punto donde interviene la ley y, a pesar de ser el instrumento un
acto bilateral de las partes, le otorga a sólo una de ellas la facultad unilateral para aplicar esas
estipulaciones, o parte de ellas, a un tercero ajeno al instrumento original.

En este caso no existe un equilibrio en la ley, como podría ocurrir de otorgar esta facultad a
ambas partes del instrumento colectivo; la ley en cambio tomó una opción distinta: entregarle
exclusivamente más poder a una parte de la relación laboral, el empleador.

Sin entrar a calificar la razonabilidad de la norma (la que suele defenderse sosteniendo que
quien paga los beneficios es el empleador y, por tanto, él es el que decide si extiende o no los
beneficios), lo cierto es que genera un desequilibrio muy intenso en el sistema de relaciones
laborales. Para un trabajador que ingresa a una empresa podría ser más mucho más atractivo
no incorporarse a la organización sindical, pagar una suma inferior como cuota sindical (75%
de ella) y obtener la totalidad de los beneficios que establece el instrumento o al menos
aquellos que le interesan.

2. La decisión además puede ser arbitraria. La norma entrega al empleador no sólo la

facultad unilateral de decidir si extiende o no los beneficios pactados, sino que le entrega
discrecionalidad en dos puntos: el primero en lo relativo al contenido de la extensión, puede
ser de todos los beneficios o sólo de uno o más beneficios, y el segundo, a qué trabajadores
se los extiende.

Ambas definiciones, al ser autónomas del empleador y sin expresión de causa, son
generadoras de distorsiones que afectan a la organización sindical y al propio trabajador al que
se le han extendido los beneficios.

A la organización sindical la afecta, pues el empleador podría extender aquellos beneficios o

cláusulas que fueron más simbólicas en la negociación colectiva, de manera que la
reivindicación de esos puntos se hace estéril.

A los trabajadores que no participaron en la negociación podría afectarles, pues la decisión

del empleador podría dejarlos en peores condiciones que otro trabajador en las mismas
circunstancias. Así, por ejemplo, el empleador podría decidir extender beneficios a todos los
trabajadores chilenos, pero no a los trabajadores de otra nacionalidad. Ello es abiertamente
discriminatorio, pero podría argumentarse que está amparado por la norma en cuestión.

3. Impone unilateralmente una carga pecuniaria al trabajador al que se le extienden los

beneficios. La decisión unilateral del empleador crea una carga que debe soportar en su
patrimonio el trabajador al que se le extienden los beneficios. Se trata del pago a la
organización sindical que negoció el instrumento colectivo de una cuota equivalente al 75% de
la cuota ordinaria de dicha organización. Este efecto puede ser más gravoso para el trabajador
si además lo conectamos con que esta extensión puede ser impuesta por el empleador, sin
intervención de la autonomía de la voluntad del trabajador. En definitiva, podría tratarse de una
organización sindical a la que el trabajador no adhiere.

Sin perjuicio de lo señalado, la doctrina administrativa de la Dirección del Trabajo ha

avanzado en variados temas sobre la extensión de beneficios, por ejemplo, el dictamen
Nº 4.581/70, de 19 de noviembre de 2014, sostiene sobre la forma en que puede
materializarse la extensión que: "la manifestación de la voluntad unilateral del empleador de
hacer extensivos los beneficios de un instrumento colectivo no ha sido subordinada por el
legislador a formalidad alguna, por lo que dicha extensión puede hacerse efectiva por el mero
pago o concesión de los beneficios de que se trata". Aquí la Dirección del Trabajo aplica los
principios propios de la doctrina laboral de manera correcta, pues la falta de escrituración de la
extensión no podría ir en contra del trabajador respecto del cual se ha materializado la
extensión sin escrituración.

A propósito de la desafiliación de una organización sindical de una federación de sindicatos,

la Dirección del Trabajo, a través del dictamen Nº 3.160/041 de 14 de agosto de 2014, sostuvo
que: "De esta forma, como la materia consultada no se encuentra prevista en ninguna de las
dos circunstancias ya anotadas precisadas por el legislador [no se trata que un trabajador, no
fue parte de la negociación colectiva y el empleador le haya hecho extensivos los beneficios
del instrumento colectivo, ni tampoco se trata de que el trabajador haya renunciado al sindicato
que negoció tal instrumento, con posterioridad a su celebración], para obligar al trabajador a
efectuar el aporte mencionado al sindicato correspondiente, no resultaría procedente aplicarlo
por extensión a una situación distinta, con mayor razón si se considera que la disposición legal
está referida a un gravamen pecuniario que afectaría al patrimonio del trabajador, en cambio,
en este caso, al de un sindicato, cuyo sentido y alcance debe estar circunscrito a los casos
expresamente previstos por el legislador, en forma restrictiva, sin que se pueda aplicar por
analogía a eventos o situaciones diferentes no considerados en la norma legal".

El dictamen de la Dirección del Trabajo, Nº 2.214/153 de 18 de mayo de 1998, sostiene que:

"... resulta lícito concluir que si bien es cierto existe una extensión de beneficios no lo es
menos que éstos no representan para los involucrados un incremento real y efectivo de sus
remuneraciones en términos de importar un aumento económico significativo para los
trabajadores respectivos, si se tiene presente que se trata de beneficios esporádicos,
principalmente respecto del bono de paseo anual que se otorga una vez al año, no bastando,
por ende, para que nazca la obligación del aporte a que alude el ya citado artículo 346 del
Código del Ramo, más aún si se considera que la extensión en comento dice relación con
trabajadores afiliados a un sindicato, lo cual, en caso de una conclusión contraria, podría
significar el absurdo de resultar mayor las cotizaciones sindicales que los beneficios
obtenidos".

La conclusión anterior, esto es, que la extensión de beneficios debe representar para los
involucrados un incremento real y efectivo de sus remuneraciones en términos de importar un
aumento económico significativo para los trabajadores respectivos, es conciliadora respecto
del sistema de relaciones laborales en general, tomando en cuenta las cuestiones de hecho
que la Dirección del Trabajo consideró en el caso concreto. Sin embargo, la expresión
"aumento económico significativo para los trabajadores respectivos", que utiliza el dictamen, es
una frase a la que debe dársele contenido de manera subjetiva y, por tanto, sería útil tener un
parámetro básico en la legislación para resolver estas interrogantes.
 Por último, más allá del conjunto de deficiencias técnicas o doctrinarias que el análisis de
este artículo 346 puede arrojar, lo particularmente importante para estudiar son los efectos
antisindicales que se generan a partir de la norma, el desincentivo a incorporarse a la
organización sindical para trabajadores a los que se les extienden los beneficios, el escaso
compromiso de los trabajadores para con una organización que obtiene lo mismo que los
demás trabajadores sin necesidad de negociar colectivamente, y el costo para quienes
participan de la negociación soportando una huelga y el no pago de remuneraciones que sólo
se radica en el patrimonio de quienes pertenecen al sindicato. En este escenario, se hacía
ineludible que el tema fuera abordado por el proyecto de ley que moderniza el sistema de
relaciones laborales.

8.3 D
L M S R L

El debate sobre la extensión de beneficios y sus efectos, además de antiguo y extenso en el

ámbito laboral nacional —como se puede apreciar de la consecución de normas descritas en el
apartado I—, tiene su origen, particularmente para la reforma que se comenta, en el contenido
del programa de Gobierno de la Presidenta Bachelet, que señala: "Es necesario fortalecer el
sindicato como sujeto de la negociación colectiva. Vamos a impulsar una negociación colectiva
con titularidad sindical. Adicionalmente, se extenderán los beneficios, de manera automática, al
trabajador que se afilie al sindicato que negoció el contrato colectivo"315.

La declaración citada, sumada a la técnica legislativa del proyecto de ley que derogó la
totalidad del Libro IV del Código del Trabajo —incluyendo por cierto el artículo 346— y lo
sustituyó por uno distinto, pone en evidencia la intención de la ley presentada a trámite
legislativo, esto es316: a) incorporar el derecho a los no sindicalizados para acceder a todos
los beneficios del instrumento colectivo por la afiliación posterior a la organización sindical que
los hubiere negociado; b) establecer que la extensión de beneficios es un derecho de las
partes del instrumento, al posibilitar que ellas acuerden su extensión a los trabajadores sin
afiliación sindical; c) establecer una práctica antisindical para aquel empleador que
unilateralmente otorgue a trabajadores no afiliados a la organización que los hubiere
negociado, los mismos beneficios pactados en el instrumento colectivo, y d) eliminar la
posibilidad de que el empleador actuando unilateralmente pueda extender beneficios a los
trabajadores no sindicalizados.

Así por lo demás fue señalado en el propio mensaje presidencial (Boletín Nº 9.835-13) con el
que se inició esta discusión en la Cámara de Diputados, que indicaba al tratar sobre sus
objetivos que: "El fortalecimiento de los sindicatos implica reconocerles titularidad para los
fines de la negociación, promoviendo que sus acuerdos puedan ser extensivos a otros
trabajadores de la empresa, a través de mecanismos que no constituyan prácticas
antisindicales"; afirmaba además en relación al trabajador al que se le extendían los beneficios
que: "Las partes dispondrán de la facultad de extender los beneficios de un instrumento
negociado a trabajadores sin afiliación sindical, en la medida que cuente con el acuerdo del
trabajador al que se le extiende. En este caso, la extensión se regirá por los términos del
acuerdo"317.
 La discusión producida en el interior de la Comisión de Trabajo de la Cámara da cuenta de
un debate polarizado en las ideas sobre la extensión de beneficios; por una parte, José Luis
Ugarte señaló que: "... la idea central del Plan Laboral era desvincular la acción del sindicato
del interés general de los trabajadores, lo que evitaba que el sindicato se erigiera como el
contrapeso del trabajo frente al titular del capital. De ese modo, el sindicato quedaba
encapsulado en el estrecho ámbito de sus afiliados. Esta idea central se lograría mediante dos
formas: primero, con una idea estrecha (contractual) de representación sindical; y segundo,
con el otorgamiento de la representación general de los trabajadores a la propia empresa por
la vía de la denominada 'extensión unilateral de beneficios'"318.

Por otra parte, Sergio Morales Cruz sostiene que: "En materia de extensión de beneficios, la
extensión automática cuando un trabajador se afilie al sindicato es un incentivo a la
sindicalización y favorece el fortalecimiento de la idea de sindicato único, cuestión que va en
contra del principio de libertad sindical, pues el trabajador, en caso de que en la empresa
exista más de un sindicato, naturalmente se afiliará a aquél que haya alcanzado mejores
beneficios, lo cual invita a debilitar sindicatos más pequeños, provocando, en consecuencia,
que unos pocos dirigentes sindicales decidan por todos los trabajadores. Asimismo, si bien los
beneficios acordados en un instrumento colectivo son el producto de un acuerdo entre
sindicato y trabajador, no es menos cierto que quien soporta el cumplimiento y pago de estos
beneficios es el empleador, por lo que quitarle una atribución propia de su rol de empleador y
de propietario de una empresa parece no ser una medida adecuada, toda vez que al imponer
esta exigencia sin pasar por la aprobación del empleador puede traer serias consecuencias en
lo que se refiere a la protección de otros trabajadores, bien sea aquellos que no quieren formar
parte del sindicato como asimismo la contratación de nuevos trabajadores. Recordemos que,
por su parte, el empleador no puede extender el beneficio a otros trabajadores sin el
consentimiento del sindicato, y hacerlo constituye una práctica antisindical, lo que atenta contra
la libertad contractual del empleador y del trabajador"319.

En el primer trámite constitucional, las normas sobre extensión de beneficios comenzaron a

tener las primeras modificaciones producto del debate generado en la Comisión de Trabajo y
Seguridad Social de la Cámara de Diputados, como ocurre en el caso de las prácticas
antisindicales del empleador, a las que se incorporó una nueva letra, la que señalaba320: "i)
No descontar o no integrar a la organización sindical respectiva, las cuotas o aportes
sindicales, ordinarios o extraordinarios que corresponda pagar por los afiliados, o la cuota o
aporte convenido en un acuerdo de extensión de conformidad al artículo 323, cuando éste
proceda". Por último, estas indicaciones modificaron en este tema el artículo 338, que
señalaba el contenido del piso de la negociación. El objetivo de esa modificación fue excluir del
piso de la negociación colectiva el acuerdo de extensión de beneficios al que hayan arribado
las partes.

Con posterioridad fueron presentadas por el Ejecutivo nuevas indicaciones, con fecha 3 de
junio de 2015, que modificaban el artículo 323, sustituyendo el inciso tercero por el siguiente:
"Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar la aplicación general o parcial de sus
estipulaciones a todos o parte de los trabajadores de la empresa o establecimiento de empresa
sin afiliación sindical. En el caso antes señalado, para acceder a los beneficios dichos
trabajadores deberán aceptar la extensión y obligarse a pagar la totalidad de la cuota ordinaria
de la organización sindical, según lo establezca el acuerdo", y agregando un nuevo inciso
cuarto, que establecía: "El acuerdo de extensión de que trata el inciso anterior deberá fijar
criterios objetivos, generales y no arbitrarios para extender los beneficios a trabajadores sin
afiliación sindical".

Con estas modificaciones se buscaba fundamentalmente que el acuerdo de extensión no

adoleciera de similares vicios que al actual artículo 346 en lo referente a la arbitrariedad de a
quiénes podía beneficiarse con la extensión. Así, la norma buscó que el acuerdo de extensión
fijara criterios objetivos, generales y no arbitrarios para extender los beneficios a trabajadores
sin afiliación sindical, de manera de disminuir los márgenes de discrecionalidad del acuerdo de
las partes para extender beneficios.

Posteriormente, la discusión pasó a segundo trámite constitucional en el Senado. En este

período llama la atención la indicación presentada por los senadores Allamand y Larraín, que
sustituye el artículo 323 propuesto por el Ejecutivo y aprobado por la Cámara por el siguiente:

"Artículo 323. Extensión de beneficios. Las partes de un instrumento colectivo deberán acordar las
condiciones de la aplicación general o parcial de sus estipulaciones a todos o parte de los
trabajadores de la empresa o establecimiento de empresa sin afiliación sindical.

En el caso antes señalado, para acceder a los beneficios dichos trabajadores deberán aceptar la
extensión y obligarse a pagar la totalidad de la cuota ordinaria de la organización sindical, según lo
establezca el acuerdo.

El acuerdo de extensión de que trata el inciso anterior deberá fijar criterios objetivos, generales y no
arbitrarios para extender los beneficios a trabajadores sin afiliación sindical.

En el evento que las partes no cumplieren con las obligaciones del inciso primero y tercero, la
extensión se otorgará de pleno derecho a los trabajadores que ocupen cargos o desempeñen
funciones similares, y que no estén afectos a otros instrumentos colectivos, obligándose éstos a
pagar la totalidad de la cuota ordinaria de la organización sindical. Con todo el trabajador podrá
rechazar la extensión de los beneficios"321.

Esta indicación marca una diferencia sustancial con el sistema de extensión propuesto en el
mensaje del Ejecutivo. El inciso final de este artículo 323 otorga al empleador la facultad de
extender los beneficios de pleno derecho a los trabajadores que ocupen cargos o desempeñen
funciones similares y que no estén afectos a otros instrumentos colectivos, lo que marca una
regresión a la discusión sobre la unilateralidad de la extensión iniciada a propósito del artículo
346 del Código del Trabajo. En el caso de la norma propuesta por los senadores, ésta entrega
nuevamente el derecho al empleador de manera unilateral (sería el empleador el único que
podría extender los beneficios de la manera propuesta).

También existen indicaciones que van en el mismo sentido comentado, tanto de la senadora
Pérez San Martín como del senador Ossandón; este último, sin embargo, agrega un elemento
nuevo a la discusión: la representación mínima del sindicato para acordar los pactos de
extensión. Lo hace fijando un criterio arbitrario que lo determina en un 50% de representación
para el sindicato con la finalidad de que el acuerdo pueda existir, de lo contrario, sostiene la
indicación del senador, "el empleador podrá extender dichos beneficios de forma unilateral a
todos o parte de los trabajadores".
 El Ejecutivo incorporó, por su parte, una indicación que transformó en obligatoria la mención
de haberse alcanzado o no un acuerdo en torno a la extensión de beneficios por las partes del
instrumento colectivo, del siguiente tenor: "4. El acuerdo de extensión de beneficios o la
referencia de no haberse alcanzado éste". El argumento señalado es que el acuerdo puede o
no alcanzarse, pero aquella circunstancia es deseable que quede reflejada en el instrumento
colectivo.

El Senado con posterioridad abrió un segundo período de indicaciones322, en el que

nuevamente la extensión de beneficios tuvo un rol de importancia; en este período destaca la
indicación de los senadores señores Zaldívar; Walker, don Ignacio; Matta, y Pizarro, en que
proponen modificar el artículo 323 de la siguiente manera: i) agregando en el inciso primero,
entre las palabras "sindical" y "otorga", la siguiente frase nueva: "a un sindicato que representa
más del treinta por ciento de los trabajadores de la empresa o del establecimiento"
[introduciendo nuevamente un criterio de representatividad de la organización sindical], ii)
agregando en el inciso primero, a continuación de la palabra "incorpore", la siguiente frase
nueva: "y que sean pertinentes de acuerdo a su cargo y función", en esta indicación se repite
el concepto utilizado por el actual artículo 346, en cuanto a que los trabajadores a los que se
les extiendan los beneficios deben ocupar cargos o desempeñar funciones similares, y iii)
agregando los siguientes incisos: "Sin perjuicio de lo previsto en los incisos anteriores, si el
instrumento colectivo fuere celebrado por una o más organizaciones sindicales que en
conjunto o separadamente tengan una afiliación sindical igual o superior al cincuenta por ciento
de los trabajadores de la empresa, los beneficios pactados en el instrumento colectivo se
aplicarán automáticamente al resto de los trabajadores no sindicalizados de la empresa.

En caso de que no fueren aplicables los incisos precedentes, el empleador podrá extender,
total o parcialmente, los beneficios contenidos en un instrumento colectivo a trabajadores no
sindicalizados.

Los trabajadores no sindicalizados a quienes se les apliquen automáticamente o se le

extiendan los beneficios pactados por una organización sindical, deberán pagar la cuota
ordinaria permanente de la organización sindical respectiva. Si fuese más de una organización
sindical, el trabajador elegirá la organización a la que contribuirá con el pago de la cuota. A
falta de elección, se deberá enterar a la organización sindical que afilie al mayor número de
trabajadores en la empresa".

Con este último articulado, los senadores firmantes entregan nuevamente la decisión de la
extensión en algunos casos al empleador de manera unilateral y arbitraria, ya que además
vinculan este artículo con una indicación presentada al artículo 289 en que exceptúan como
práctica antisindical del empleador el caso de esta extensión de beneficios.

A su turno, el Ejecutivo intervino tanto el artículo 289 como el mismo artículo 323. En el
primero de ellos sustituyó la letra h) por la siguiente: "h) Otorgar o convenir con trabajadores
no afiliados a la organización u organizaciones que los hubieren negociado, los mismos
beneficios pactados en un instrumento colectivo, salvo lo dispuesto en el inciso final del
artículo 323 de este Código.

No constituye práctica antisindical el o los acuerdos individuales entre el trabajador y el

empleador sobre remuneraciones o sus incrementos que se funden en las capacidades,
calificaciones, idoneidad, responsabilidad o "productividad del trabajador, e".

Con esta norma, las negociaciones individuales entre el empleador y los trabajadores que se
funden en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad del
trabajador, no serán consideradas prácticas antisindicales del empleador.

En el segundo de los artículos que intervino agregó el siguiente inciso: "Sin perjuicio de lo
anterior, el empleador podrá aplicar a todos los trabajadores de la empresa las cláusulas
pactadas de reajuste de remuneraciones conforme a la variación del Índice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces,
siempre que dicho reajuste se haya contemplado en su respuesta al proyecto de contrato
colectivo".

Así, las reglas resultantes sobre extensión de beneficios incluyeron la posibilidad para el
empleador de aplicar a todos los trabajadores de la empresa las cláusulas pactadas de
reajuste de remuneraciones conforme a la variación del IPC, con la salvedad de que dicho
reajuste se haya contemplado en su respuesta al proyecto de contrato colectivo. Se suele
sostener en este punto que una mínima posibilidad de gestión empresarial debe posibilitar al
empleador respecto de los trabajadores no afiliados al sindicato, otorgarles el reajuste del IPC;
por otro lado, la organización sindical se asegura que esta extensión no sea una forma a través
de la cual cometer una práctica desleal en su contra, precisamente con la regla que señala
que, para efectuar esa extensión, el empleador debe haber contemplado en su respuesta al
proyecto de contrato colectivo el IPC.

8.4 T C

Luego de terminado el debate parlamentario sobre la Ley que Moderniza el Sistema de

Relaciones Laborales, un grupo de senadores primero y enseguida un grupo de diputados,
presentaron dos requerimientos idénticos en su contenido, en contra de un conjunto de normas
del proyecto de ley323, entre ellas se recurrió en contra del artículo 323, que establece el
régimen de extensión de beneficios, y contra las normas de los artículos 289 letra h) y 322
Nº 4, ello por entender que se vulneraban con esas normas las disposiciones de los artículos
19 Nº 2; 15 en sus incisos 1º y 3º; 16 en sus incisos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º; 19 en su inciso 1º; 21, y
24 de la Constitución.

Señalan los recurrentes de manera sucinta en lo referente al inciso primero del artículo 323
(el único que finalmente el Tribunal Constitucional declararía como inconstitucional en esta
materia) que:

"De esta manera, de acuerdo al precepto impugnado, ya no será el empleador o el

trabajador y el empleador de común acuerdo, quienes decidan extender los beneficios
acordados en la negociación colectiva, sino que la ley ordena que por la sola afiliación sindical
se extiendan forzadamente los beneficios de la negociación colectiva a los 'nuevos socios' del
sindicato. Estos últimos, es el supuesto fáctico de la norma, no han sido parte de la
negociación ya que no integran el sindicato ni antes, ni durante ni después. Ello conspirará
contra los trabajadores que negocian afiliados a un sindicato porque inevitablemente el
empleador deberá considerar en los beneficios a acordar a la totalidad de los trabajadores
incluso los no afiliados al sindicato, no pudiendo las partes de la negociación, entonces, tener
seguridad del valor total de los beneficios que se negocian. Los sindicatos no han objetado la
norma por una razón de fondo, en realidad el propósito de ella es coaccionar a los trabajadores
a pertenecer al sindicato, en lo que están, naturalmente, plenamente de acuerdo.

Este mecanismo de extensión forzada de los beneficios, es contrario a normas específicas

de la Constitución"324.

En definitiva, sostienen los requirentes que el precepto es contrario al derecho de afiliarse,

desafiliarse o no afiliarse a un sindicato, ya que con esta norma se estaría coaccionando a los
trabajadores a afiliarse para recibir los beneficios del instrumento colectivo. Además, sostienen
que la norma generaría diferencias arbitrarias entre trabajadores afiliados y los no afiliados a
un sindicato, que se funda en un criterio distinto al que la Constitución establece para
diferenciar en el trato entre trabajadores y que ese criterio sería ilícito e ilegítimo. Por último,
sostienen que esta norma sería un mecanismo por medio del cual se dispone del patrimonio
del empleador sin su consentimiento, privándolo de una de las facultades inherentes al
dominio.

Por su parte, el Ejecutivo, al contestar el requerimiento, sostuvo en resumen que las normas
impugnadas por los requirentes —a saber, los nuevos artículos 323, incisos primero, tercero y
cuarto; 289 letra h), y 324 Nº 4— contemplan tres aspectos: la extensión automática de los
beneficios de un contrato colectivo a los trabajadores que se afilien al sindicato en forma
posterior a la suscripción de tal instrumento; la necesidad de tener el consentimiento del
sindicato para extender tales beneficios a trabajadores no afiliados, y la consideración como
medida antisindical en caso de que se extiendan sin la voluntad de la organización sindical.

La extensión automática es un incentivo a la afiliación permitida por la Constitución y no

implica una coacción. No debe perderse de vista que la Constitución reconoce a los sindicatos
como manifestación del derecho fundamental a la sindicación.

Las normas impugnadas son constitucionales y respetan el derecho a la igualdad ante la ley
consagrado en el número 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por una parte, dado que
mediante la extensión automática de beneficios se asegura el derecho de igualdad ante la ley
a personas que están en la misma situación, esto es, afiliadas a un determinado sindicato, sin
importar el momento de su afiliación.

Por otra parte, la extensión automática de beneficios a los trabajadores afiliados a un

sindicato es constitucional y respeta el derecho de propiedad establecido en el número 24 del
artículo 19 de la Carta Fundamental, pues ni se priva ni se restringe en modo alguno tal
derecho. No hay afectación del derecho de propiedad por hipotéticos impactos en utilidades
futuras.

El fallo del Tribunal Constitucional, por su parte, sostuvo respecto al punto que:

Considerando Septuagésimo Quinto: "... no resulta obvio y natural que un contrato pueda ser
modificado unilateralmente por una circunstancia ajena a la voluntad del empleador. Al contrario, tal
situación constituye una violación a otros derechos constitucionales".

Octogésimo Séptimo: "Que, no obstante, la intervención en la esfera de contratos celebrados previa

y válidamente por parte de una ley de salario mínimo difiere en algunos aspectos con el tipo de
 intervención que propone el Proyecto y que permiten concluir que, en el caso de la disposición
objetada, la irrupción de la ley en el contrato de trabajo reviste una afectación potencial mayor al
derecho de toda persona a la libre contratación".

Nonagésimo Tercero: "Que, en este caso, cuando un Proyecto de ley vulnera la libertad de
contratación por la vía de irrumpir alterando la estabilidad de condiciones esenciales de contratación,
libre y voluntariamente consentidas por un trabajador y un empleador, se afecta significativamente la
capacidad de dirección que tienen las personas para adoptar decisiones actuales y futuras sobre la
marcha de su empresa. El derecho a desarrollar una actividad económica asegura, en este contexto,
un mínimo de autonomía respecto del Estado para poder prever, con algún grado de certidumbre, el
momento y costo de los beneficios, así como la identidad de aquellos que se beneficiarán".

El fallo acogería el requerimiento en lo relativo al inciso 1º del artículo 323, eliminando del
proyecto de ley la figura de la extensión automática de beneficios producto de la afiliación
sindical del trabajador al sindicato que los negoció.

8.5 A

Para analizar pormenorizadamente esta institución en su mérito es conveniente recordar

cuáles son las normas que en definitiva fueron sancionadas en el proyecto de ley en lo relativo
a la extensión de beneficios:

Artículo 289 letra h) e i) nuevas:

"h) Otorgar o convenir con trabajadores no afiliados a la organización u organizaciones que los
hubieren negociado, los mismos beneficios pactados en un instrumento colectivo, salvo lo dispuesto
en el inciso final del artículo 322 de este Código.

No constituye práctica antisindical el o los acuerdos individuales entre el trabajador y el empleador

sobre remuneraciones o sus incrementos que se funden en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador, e.

i) No descontar o no integrar a la organización sindical respectiva las cuotas o aportes sindicales,

ordinarios o extraordinarios, que corresponda pagar por los afiliados, o la cuota o aporte convenido
en un acuerdo de extensión de conformidad al artículo 322, cuando éste proceda".

"Artículo 321. Instrumentos colectivos y su contenido. Todo instrumento colectivo deberá contener, a
lo menos, las siguientes menciones:

1. La determinación precisa de las partes a quienes afecte.

2. Las normas sobre remuneraciones, beneficios, condiciones de trabajo y demás estipulaciones que
se hayan acordado, especificándolas detalladamente.

3. El período de vigencia.

4. El acuerdo de extensión de beneficios o la referencia de no haberse alcanzado dicho acuerdo.

Adicionalmente, podrá contener la constitución de una comisión bipartita para la implementación y

seguimiento del cumplimiento del instrumento colectivo o mecanismos de resolución de las
controversias.
 Artículo 322. Aplicación de las estipulaciones de un instrumento colectivo. La comunicación al
empleador deberá realizarse por escrito al correo electrónico designado por éste y enviarse copia de
la misma a la Inspección del Trabajo.

Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar la aplicación general o parcial de sus
estipulaciones a todos o parte de los trabajadores de la empresa o establecimiento de empresa sin
afiliación sindical. En el caso antes señalado, para acceder a los beneficios dichos trabajadores
deberán aceptar la extensión y obligarse a pagar todo o parte de la cuota ordinaria de la
organización sindical, según lo establezca el acuerdo.

El acuerdo de extensión de que trata el inciso anterior deberá fijar criterios objetivos, generales y no
arbitrarios para extender los beneficios a trabajadores sin afiliación sindical.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador podrá aplicar a todos los trabajadores de la empresa las
cláusulas pactadas de reajuste de remuneraciones conforme a la variación del Índice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, siempre
que dicho reajuste se haya contemplado en su respuesta al proyecto de contrato colectivo".

De las normas anteriores se puede sostener lo siguiente:

a. Sujetos activos. Aunque el fallo del Tribunal Constitucional eliminó del proyecto de ley la
denominada titularidad sindical (entendida como el desplazamiento de los grupos
negociadores para negociar colectivamente en las empresas en que exista organización
sindical), no debemos entender que esa eliminación alcanza para que el derecho a extender
beneficios sea también patrimonio de los grupos negociadores en igualdad de condiciones que
una organización sindical.

En este punto, con la norma del artículo 346 actual, la Dirección del Trabajo ya resolvía que
los grupos negociadores no pueden extender beneficios al resto de los trabajadores de la
empresa. La verificación del pago de la cuota sindical por parte del trabajador al que se le
extienden los beneficios, lo que sólo es posible concebir si quien negocia es una organización
sindical, puede ser suficiente para interpretar que este derecho sólo puede ser ejercido cuando
quien negocia es una organización sindical, por un lado, y, por el otro, la empresa. Por lo
demás (aunque se analiza en el punto siguiente), los beneficiarios de esta extensión son los
trabajadores "sin afiliación sindical", planteada esta definición en términos adversativos sólo
puede colegirse que dicha expresión se opone a trabajadores sindicalizados y no a
trabajadores pertenecientes a un grupo negociador.

b. Beneficiarios. Expresamente la regla señala que los beneficiarios de la extensión son (1)
los trabajadores de la empresa (2) sin afiliación sindical, (3) que acepten la extensión de
beneficios y que, por último, (4) se obliguen a pagar todo o parte de la cuota ordinaria de la
organización sindical, según lo establezca el acuerdo. Por lo anterior, los beneficiarios deben
cumplir todas estas condiciones para acceder a la extensión.

c. Materias. La norma establece que se puede acordar extender la aplicación general o

parcial de las estipulaciones contenidas en el contrato. Aunque, por ir asociado a una
obligación de pagar la cuota sindical, debieran ser cláusulas significativas en el impacto en las
remuneraciones del trabajador, tal y como lo ha resuelto a propósito del artículo 346 la
Dirección del Trabajo en el dictamen Nº 2.214/153 de 18 de mayo de 1998.
 d. Limitaciones. El acuerdo de extensión debe ser parte de la negociación, pues el texto del
instrumento recoge si existe o no acuerdo de extensión entre las partes. Adicionalmente el
acuerdo deberá fijar criterios objetivos, generales y no arbitrarios para extender los beneficios
a trabajadores sin afiliación sindical. Por lo mismo, la eventual cláusula contractual que haga
extensivos los beneficios a los trabajadores que se afilien al sindicato es perfectamente lícita.

e. Oportunidad. No existe una limitación en lo referente a la época de celebración de este

acuerdo, por lo que podría provocarse tanto en la negociación colectiva reglada como en la no
reglada.

f. Clasificación. Acordada y unilateral. Es acordada aquella en que existe expresa voluntad

de las partes contratantes de arribar a un acuerdo de esta naturaleza. Es unilateral aquella a
que se refiere el inciso final del artículo 322, es decir, la extensión por parte del empleador del
IPC, siempre que lo haya ofrecido en la respuesta al proyecto de contrato colectivo.

g. Sanciones. El proyecto de ley establece como una hipótesis de práctica antisindical las
señaladas en las nuevas letras h) e i) y, por tanto, se incorporan al nuevo régimen de
sanciones establecido en el modificado artículo 292 del Código del Trabajo.

Llama la atención en relación a la nueva letra h), la incorporación de un párrafo segundo que
relevaría como práctica antisindical el o los acuerdos individuales entre el trabajador y el
empleador sobre remuneraciones o sus incrementos que se funden en las capacidades,
calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador. Se trata por cierto de
una excepción y, como tal, debe interpretarse restrictivamente; en ese sentido los acuerdos a
los que arribe el empleador deben versar sobre remuneraciones o sus incrementos, otros
beneficios (en la nomenclatura del inciso primero de la misma letra h) no producen esta
excepción.

Para analizar la totalidad del sistema de extensión de beneficios resultante en el proyecto, y

sin perjuicio de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en esta materia, se hace necesario
revisar la norma contenida en el artículo 310 del proyecto de ley, que señala: "Artículo 310.
Beneficios y afiliación sindical. Los trabajadores se regirán por el instrumento colectivo suscrito
entre su empleador y la organización sindical a la que se encuentren afiliados mientras éste se
encuentre vigente, accediendo a los beneficios en él contemplados".

Si bien esta norma se encuentra entre las normas generales del nuevo Libro IV, es necesario
buscar su sentido y alcance; en esta tarea lo más importante es saber qué cuestión jurídica
resuelve la norma. Podría entenderse que una norma de esta naturaleza está incorporada a la
ley con la finalidad de que los trabajadores se vinculen a un solo contrato colectivo a la vez; sin
embargo, esa cuestión ya la aborda con más precisión y con anterioridad el artículo 307.
Podría sostenerse que la norma resuelve la coexistencia entre contrato individual y contrato
colectivo, pero dicha temática se encuentra precisamente abordada en el artículo siguiente, el
artículo 311.

La pregunta entonces sigue abierta. Esta norma utiliza un verbo rector particular en el final
del artículo, usa la expresión "accediendo". Sostiene que la afiliación sindical produce el efecto
para el trabajador de acceder a los beneficios en él contemplados, expresión esta última lo que
llama a la reflexión. La pregunta entonces es si se trataría de una forma de extensión de los
beneficios obtenidos en la negociación, que el requerimiento obvió al plantearse y que el
Tribunal Constitucional no calificó de inconstitucional. De no entenderse esta interpretación
como plausible, se hace dificultoso conciliar la última parte de dicho artículo a otra finalidad de
la norma. Si los trabajadores pueden acceder a los beneficios contenidos en el contrato y ello
ocurre —como el nombre del artículo sugiere— por "afiliación sindical", entonces se trata de
una forma de extensión de beneficios precisamente por el hecho de la afiliación a la
organización sindical que los negoció.

En resumen, las normas en cuestión han transitado por un largo periodo de debate
legislativo, que nos posibilitó conocer las intenciones de los legisladores, y han sufrido
supresiones de importancia a propósito del fallo del Tribunal Constitucional. Estas
circunstancias modificaron uno de sus aspectos centrales, el cual estaba incluido desde el
inicio de la tramitación legislativa, como lo es la extensión automática por afiliación sindical,
pero su resultado sigue siendo un cambio de paradigma con lo existente en el actual Código
del Trabajo. Se han superado variados problemas que eran tributarios del actual régimen de
extensión y, principalmente, la extensión de beneficios tiene a raíz de esta reforma una
oportunidad inmejorable para dejar de ser una metodología para consumar prácticas
antisindicales, que en nada benefician a las relaciones laborales actuales, y pasar a ser una
herramienta de gestión empresarial legítima que, sin querer minimizar sus eventuales
problemas de interpretación, se encuentra en un estadio normativo muy diferente al que
encontramos a propósito de la regla del artículo 346 actual.

Historia de la ley Nº 19.069, disponible [en línea] en http://www.bcn.cl, pp. 5 y 6 [visitado el

1.09.16].

B , Michelle, Programa de Gobierno 2014-2018, disponible [en línea] en

http://michellebachelet.cl/programa [visitado el 1.09.16].

311* Abogado, Universidad Diego Portales. Especialista en relaciones laborales. Ex presidente de Asociación
Gremial de Abogados Laboralistas (AGAL). Asesor legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
1
D.L. Nº 2.758 de 6 de julio de 1979. "Artículo 15 [transitorio].- Después de la primera negociación que se
celebre en cada empresa en conformidad a esta ley, y por una sola vez, los trabajadores que no estuvieren
sindicalizados y que no hubieren participado en un grupo negociador, y a los cuales sin embargo el empleador les
hiciere extensivos todos o algunos de los beneficios acordados en el contrato o convenio colectivo o en el fallo
arbitral, según el caso, deberán cotizar también por única vez al sindicato que hubiere obtenido los beneficios, una
suma equivalente al monto de la cuota ordinaria sindical de dos meses.

Para estos fines, el trabajador que estuviere afecto a la obligación señalada en el inciso anterior podrá hacer el
aporte directamente o solicitar por escrito al empleador que efectúe el descuento de su remuneración, quedando
también facultado éste para efectuar el descuento directamente y enterar el aporte al sindicato.

Si fueren más de uno los sindicatos con derecho a recibir el aporte, éste deberá repartirse proporcionalmente
entre aquéllos, en atención al número de trabajadores afiliados que cada uno posea".

312Ley Nº 18.620. "Artículo 10 [transitorio]. Si en una empresa no se hubiera negociado colectivamente durante
la vigencia del decreto ley Nº 2.758, de 1979, y así se hiciere en conformidad al Código aprobado por esta ley, los
trabajadores que no estuvieren sindicados y que no hubieran participado en un grupo negociador, y a los cuales,
sin embargo, el empleador les hiciere extensivos todos o algunos de los beneficios acordados en el contrato o
convenio colectivo o en el fallo arbitral, según el caso, deberán cotizar, por una sola vez, al sindicato que obtuviere
los beneficios, una suma equivalente al monto de la cuota ordinaria de dos meses. Para estos fines, el trabajador
que estuviere afecto a la obligación señalada en el inciso anterior podrá hacer el aporte directamente o solicitar por
escrito al empleador que efectúe el descuento de su remuneración, quedando también facultado éste para efectuar
el descuento directamente y enterar el aporte al sindicato. Si fueren más de uno los sindicatos con derecho a
recibir el aporte, éste deberá repartirse proporcionalmente entre aquéllos, en atención al número de trabajadores
afiliados que cada uno posea".

313"Artículo 98. En las empresas en que existiere contrato colectivo vigente, la presentación del proyecto
deberá efectuarse no antes de cuarenta y cinco días ni después de cuarenta días anteriores a la fecha de
vencimiento de dicho contrato.

Los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a
negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos seis meses desde la
fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del
contrato colectivo respectivo. La duración de estos contratos, será la que reste al plazo de dos años contados
desde la fecha de celebración del último contrato colectivo que se encuentre vigente en la empresa, cualquiera que
sea la duración efectiva de éste. No obstante, los trabajadores podrán elegir como fecha de inicio de dicha
duración el de la celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que éste se encuentre vigente.

Los trabajadores que no participaren en los contratos colectivos que se celebren y aquellos a los que, habiendo
ingresado a la empresa con posterioridad a su celebración, el empleador les hubiere extendido en su totalidad el
contrato respectivo, podrán presentar proyectos de contrato colectivo al vencimiento del plazo de dos años de
celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración efectiva de éste y, en todo caso, con la
antelación indicada en el inciso primero, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de esa oportunidad,
entendiéndose que lo hay cuando el empleador dé respuesta al proyecto respectivo, de acuerdo con el artículo
105.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, las partes de común acuerdo podrán postergar hasta por sesenta
días, y por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectivamente y deberán al
mismo tiempo fijar la fecha de la futura negociación. De todo ello deberá dejarse constancia escrita y remitirse
copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo respectiva. La negociación que así se postergare se sujetará
íntegramente al procedimiento señalado en esta ley y habilitará a las partes para el ejercicio de todos los derechos,
prerrogativas e instancias que en éste se contemplan (...).

Artículo 122. Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los beneficios estipulados en el
instrumento colectivo respectivo para los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares
funciones, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios, un setenta y cinco por ciento de la
cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato, a contar de la fecha en que éste se les aplique.
Si éstos los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique.

El monto del aporte al que se refiere el inciso precedente, deberá ser descontado por el empleador y entregado
al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias".

314Historia de la ley Nº 19.069, disponible [en línea] en http://www.bcn.cl, pp. 5 y 6.

315Programa de Gobierno de Michelle Bachelet, 2014-2018, p. 92.

316El artículo sobre la extensión de beneficios presentado a debate legislativo a través del mensaje presidencial
es el siguiente: "Artículo 323. Efecto de la afiliación sindical y aplicación de las estipulaciones de un instrumento
colectivo. La afiliación sindical otorga de pleno derecho a los nuevos socios los beneficios del instrumento colectivo
suscrito por la organización sindical a la que se incorpore, a partir de la comunicación de la afiliación al empleador.

La comunicación al empleador deberá realizarse por escrito al correo electrónico designado por éste y enviarse
copia de la misma a la Inspección del Trabajo.

Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar la aplicación general o parcial de sus estipulaciones a los
demás trabajadores de la empresa sin afiliación sindical. En el caso antes señalado, para acceder a los beneficios
dichos trabajadores deberán aceptar la extensión y pagar la totalidad o parte de la cuota ordinaria de la
organización, según lo establezca el acuerdo".
 La modificación propuesta originalmente al artículo 289 es del siguiente tenor: "agregar una letra h) El que
unilateralmente otorgue a trabajadores no afiliados a la organización u organizaciones que los hubieren negociado,
los mismos beneficios pactados en un instrumento colectivo".

317Boletín Nº 9.835-13, Mensaje Presidencial de fecha 29 de diciembre de 2014, pp. 8 y 12.

318Primer Informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados, p. 69.

319Primer Informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados, p. 79.

320Boletín Nº 9.835-13, Indicaciones presentadas por el Ejecutivo con fecha 13 de abril de 2015.

321Boletín Nº 9.835-13, Boletín de indicaciones de fecha 21 de octubre de 2015, presentadas en segundo

trámite constitucional.

322Boletín Nº 9.835-13, Boletín de indicaciones de fecha 9 de diciembre de 2015, presentadas en segundo

trámite constitucional.

323Requerimientos roles del Tribunal Constitucional Nºs. 3016-16 y 3026-16 de fechas 6 y 12 de abril de 2016,
respectivamente.

324Requerimiento rol del Tribunal Constitucional Nº 3016-16, pp. 24 y 25.

 9. L :

*
E C R

S : 9.1 Introducción. 9.2 El oscuro pasado de la actual normativa sobre el derecho a huelga: el Plan
Laboral. 9.3 Crítica general a la actual regulación del derecho a huelga. 9.4 La reforma laboral y el derecho
a huelga: un paso adelante y dos atrás. 9.5 Algunas reflexiones finales.

9.1 I

Luego de un largo, arduo y "cocinado" debate parlamentario, la reforma lab oral es ya una
realidad plasmada en la ley Nº 20.940, esperándose su entrada en vigencia para el primer día
del mes de abril de 2017 325 . Sin embargo, salvo las quejas muestras de alegría de parte del
oficialismo y del Gobierno, desde una perspectiva académica es difícil poder de satisfacción
por esta reforma, y menos resultante posible afirmar, como fue sido de verdad deseable, que
con esta ley se pone fin al odioso Plan Laboral de la dictadura y se logra conciliar nuestra
legislación laboral con el imprescindible respeto a la libertad sindical.

Por el contrario, resulta penoso tener que anunciar desde el comienzo que las principales
disposiciones de la reforma no hacen sino consolidar y perpetuar las ideas matrices del Plan
Laboral y que los avances mínimos en algunas materias se desvanecen como burbujas de
jabón al ser confrontados con las rigideces y múltiples expresiones de desconfianza que fluyen
del texto legal hacia un modelo de negociación colectiva más autónomo y menos
descentralizado.

En el presente estudio se analizarán las principales modificaciones que incorpora la ley

Nº 20.940 en materia de huelga y se buscará poner de manifiesto que, salvo las auspiciosas
pero vacías palabras del mensaje con que fue enviada la reforma al Congreso Nacional, el
modelo normativo de huelga —que es una pieza más del engranaje del sistema de
negociación colectiva derivado del Plan Laboral— se mantiene incólume, pero con nuevas y
graves restricciones, así como expuesto a múltiples potenciales conflictos, cuya resolución en
sede administrativa o judicial resulta incierta.

Ahora bien, no deja de ser llamativo que el Gobierno, al momento de iniciar el proceso de
tramitación legislativa de la reforma, explicitara en el texto del mensaje326que la huelga es:

"un derecho fundamental de los trabajadores, un medio legítimo de defensa de sus intereses que ha
sido reconocido explícita e implícitamente en la legislación nacional y en los tratados de derechos
humanos vigentes en Chile, como los Convenios Nºs. 87 y 98 de la OIT, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
 Sin embargo, nuestra legislación contempla una figura que hace ineficaz este instrumento, al otorgar
la facultad al empleador de reemplazar a los trabajadores durante el ejercicio de la huelga. De igual
modo, se otorga la posibilidad que una vez hecha efectiva la huelga, los trabajadores involucrados
en ella puedan irse reintegrando individualmente a sus funciones a través de la figura del
'descuelgue', limitando así el ejercicio real y efectivo de la voluntad colectiva.

Con el objeto de que la huelga sea un instrumento eficaz que permita a las partes llegar a un
acuerdo que resulte favorable para todos los intervinientes en el proceso de negociación y se logren
equilibrar las posiciones de los actores, acogiendo los principios de libertad sindical impulsados por
la OIT, se eliminará la facultad del empleador de reemplazar los puestos de trabajo de los
trabajadores en huelga, con trabajadores propios o externos de la empresa, lo que es consistente
con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema".

Con el estudio y comentario crítico de las disposiciones que sustituyen el actual Libro IV del
Código del Trabajo (en adelante, CT) referidas al derecho a huelga, quedará en evidencia que
ninguno de los objetivos declarados se cumple. Por lo tanto, se mantiene vigente el imperativo
académico de cuestionar el actual modelo normativo de negociación colectiva y huelga, así
como la necesidad de aportar desde la dogmática jurídica para el debido reconocimiento y
respeto de la libertad sindical327. Esto último representa una tarea impostergable, pues hasta
ahora el CT sigue siendo uno de los últimos bastiones legales en el que se mantienen, desde
la época de la dictadura, restricciones inaceptables a los derechos humanos, como lo son, en
este caso, aquellos que conforman la noción amplia de libertad sindical.

La tarea no es fácil y la transición a un sistema "robusto" de Derecho del Trabajo328 parece

ser aún un puente demasiado lejos. No obstante, este estudio pretende ser un paso en esa
dirección.

9.2 E
: P L

Para poder comprender a cabalidad la actual regulación de la huelga en nuestra normativa

laboral, como, a su vez, para poder sustentar las críticas a la reforma laboral en esta materia
en base a la libertad sindical, es necesario presentar algunos lineamientos acerca de las ideas
fundantes que inspiran el actual modelo de negociación colectiva impuesto por el Plan Laboral
y el rol que, dentro de él, se le asigna a la huelga.

Como lo afirma Irene Rojas329, el modelo normativo de relaciones laborales que la

dictadura impuso hacia fines de la década del setenta se inserta en un proyecto de cambio
radical a diversas áreas de la institucionalidad económica y social del país, proceso que se
denominó "modernizaciones" y que incorporó además del área laboral, la de educación, la de
salud y el régimen previsional en el campo de la seguridad social, entre otras. En el plano
laboral el nuevo modelo normativo replanteó radicalmente el sistema de relaciones individuales
y colectivas del trabajo, lo que supuso una derogación de la normativa anterior330.

Ahora bien, las características básicas de este nuevo modelo normativo son, por una parte,
el establecimiento de una flexibilidad331y, en muchos casos, de desregulación en la normativa
de las relaciones individuales de trabajo y, por la otra, una rígida regulación de las relaciones
colectivas. En efecto, se establece un Derecho Individual del Trabajo de carácter flexibilizador
y desregulador, ya sea al dejar de regular diversos aspectos de las relaciones individuales de
trabajo o al flexibilizar otras, mediantes técnicas de disminución de beneficios, o disminución
de sanciones ante su incumplimiento. De otro lado, se rigidiza al máximo el Derecho Colectivo
del Trabajo, limitando el poder de la organización laboral, ya sea como expresión de sus
reivindicaciones directas o como expresión sociopolítica en representación de los sectores
laborales. Para ello se reguló con gran detalle cada una de las instituciones jurídico-laborales,
estableciendo, además, limitaciones y prohibiciones respecto de las organizaciones sindicales,
de la negociación colectiva y de la huelga. Las funciones del sindicato quedaron restringidas a
la reivindicación económica en el nivel de empresa, prohibiéndose expresamente algunas
actividades, en algunos casos con sanciones penales332.

Así, entonces, el carácter fundacional del régimen militar para con el modelo económico y su
adhesión a la teoría de las ventajas comparativas en el comercio internacional llevó a
desarrollar toda medida dirigida a asegurar la rentabilidad del capital en los sectores en los que
se definía la inserción del país en la economía internacional. En tales procesos no fueron
indiferentes la generación y fortalecimiento de grupos empresariales, la privatización de
empresas y la liberalización de los mercados de trabajo, así como las limitaciones y
prohibiciones para la acción sindical y la negociación colectiva333.

Por lo expuesto, resulta ilustrativo e impactante, por su permanencia casi inalterable hasta el
día de hoy, cómo el nuevo modelo normativo de relaciones laborales colectivos se construye,
piedra a piedra, a partir de las propuestas que el autor del Plan Laboral —José Piñera334—
describe en los siguientes términos:

"El decreto ley Nº 2.758 partió de premisas muy distintas a las de la antigua legislación al
momento de diseñar el proceso de negociación colectiva. La idea básica fue sacar a este
proceso de la arena de conflicto y confrontación social en que había sido situado
históricamente —con gran satisfacción de los partidarios de la lucha de clases— y devolverlo a
su función natural, que es mantener la más estrecha correspondencia posible entre las
remuneraciones de los trabajadores y la productividad del trabajo. La negociación colectiva en
definitiva no es más que un medio a través del cual un grupo de trabajadores negocia sus
remuneraciones con un empleador, sobre la base del valor que tienen sus aportes a la
empresa. Es necesario romper con los mitos que se adueñaron por años de esta área de la
legislación laboral y advertir que la negociación colectiva en ningún caso ha de ser un
mecanismo para redistribuir los ingresos o la riqueza en el país. Si se le asigna esta función a
la negociación colectiva, esta distorsión generará para toda la comunidad un costo muy
superior a los eventuales beneficios percibidos por los favorecidos. Las remuneraciones que
sobrepasan los niveles de productividad del trabajo que fija el mercado comprometen
seriamente el funcionamiento de la economía. Esto no es un asunto de principios solamente;
es un asunto de daño social efectivo, que se expresa en desempleo".

A continuación, el autor del Plan Laboral agrega que: "El objetivo del proceso de negociación
colectiva es asegurar, por consiguiente, el logro de una equivalencia entre remuneraciones y
productividad. Para este efecto, el sistema diseñado por el Plan Laboral hace jugar libremente
los intereses, aspiraciones y conveniencias que puedan tener empleadores y trabajadores. Los
hace jugar libremente, pero sin perder de vista la disciplina del mercado. El ideal es que nadie
salga perdiendo, que la remuneración de los trabajadores no esté por debajo de la
productividad que ellos tienen como equipo en la empresa y que, a su vez, el costo de la mano
de obra no termine siendo encarecido artificialmente para el empleador"335.

Como se puede apreciar, el modelo normativo de negociación colectiva que impone el Plan
Laboral rompe con la concepción amplia de negociación colectiva que fue siendo construida
por el Derecho del Trabajo, toda vez que le resta todo valor como expresión de un derecho
fundamental y como una vía de interacción amplia, libre y desregulada entre sindicatos y
empresarios para la regulación y solución de los conflictos colectivos, a la manera en que lo
expresa el artículo 2 del Convenio Nº 154 de la OIT336.

Por el contrario, el Plan Laboral, despreciando esa visión y el rol de distribución de riqueza (y
de poder social) que conlleva la negociación colectiva desde sus orígenes, la restringe a ser un
instrumento, un medio o procedimiento destinado única y exclusivamente a la fijación del
aporte que los trabajadores como grupo realizan a la productividad de la empresa en un
período determinado de tiempo.

Teniendo en consideración lo expuesto precedentemente, resulta iluminador cómo el CT en

su Libro IV articula un sistema jurídico de negociación colectiva que es absolutamente
consistente y coherente con las ideas matrices del Plan Laboral. Es así que sus diversas
disposiciones logran materializar un profuso entramado normativo, con miras a restringir al
máximo la expresión activa del ejercicio de la libertad sindical y a encauzarla por el tortuoso
camino de la determinación de la relación existente entre productividad y remuneración, en
desmedro de otros posibles intereses u objetivos de empresarios y sindicatos337.

En lo que respecta a la huelga, se debe tener en cuenta que en la concepción del Plan
Laboral ella está lejos de ser concebida como un derecho. Por el contrario, prevalece más bien
una concepción de hecho con repercusiones jurídicas y se la instrumentaliza para concebirla
tan sólo como una etapa más dentro del proceso de negociación colectiva reglada338. Es por
este motivo que la huelga aparece como una etapa posible, sólo al final de la negociación
(artículo 370 del CT), cuando se acerca el día 45 desde el inicio de la negociación o la fecha
de término del instrumento colectivo vigente, sin que se avizore una posibilidad de acuerdo
directo entre las partes.

Lo anterior es totalmente coherente con lo sostenido por el ideólogo de este modelo. En

efecto, según lo señala José Piñera339:

"El Plan Laboral desdramatiza el conflicto social. La huelga ya no es un arma para imponer
nuevas reglas del juego, deja de ser ese terrible instrumento de presión a través del cual los
trabajadores fuerzan un mejoramiento artificial de remuneraciones —generando de paso daños
a la comunidad y conmoción política y social— y pasa a ser lo que toda huelga debe ser: un
instrumento de los trabajadores para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo,
realizan a la empresa en productividad. En épocas expansivas, la huelga permitirá
seguramente a los trabajadores mejorar sus remuneraciones, si es que el mercado está
pagando mejor por trabajos de ese tipo; en épocas contractivas, por su parte, la huelga puede
ayudar a que el nivel de las remuneraciones no descienda más allá de lo que cae el valor de la
productividad del trabajo durante la crisis. La mucha o poca fuerza que pueda tener la huelga
no se mide en virtud de los aumentos de remuneración que se consiguen por su intermedio. Se
mide en función de su efectividad para igualar la remuneración con el valor del aporte
productivo.

No es un recurso expropiatorio, pues no suspende la facultad del empleador de administrar

su empresa. De esa manera no compromete el derecho de propiedad. La empresa puede
seguir funcionando, con dificultades, claro, porque deberá hacerlo con personal de reemplazo
no entrenado, pero si el empleador está dispuesto a incurrir en este costo significa que su
oferta durante la negociación ha sido seria y fundamentada".

Como se advierte, entonces, es el Plan Laboral el que desnaturaliza absolutamente la

noción de huelga, despojándola de su atributo de derecho laboral fundamental, y limitándola a
ser sólo una especie de acto de "amurramiento", un golpe de la mesa, a través del cual el
sindicato expresa su rechazo a la última oferta de empleador y procura, por medio de la
negociación colectiva del trabajo de sus afiliados involucrados en el proceso, demostrar que su
aporte a la productividad es mayor y, en consecuencia, debería mejorarse el contenido de la
propuesta remuneracional y sobre condiciones de trabajo formulada por el empleador.

De igual manera, en esta construcción del modelo se evidencia con claridad que en la pugna
por determinar el supuesto aporte verdadero que los trabajadores realizan a la productividad,
el mecanismo de contrapoder del empleador no va a ser nunca el cierre de la empresa, sino
que, por el contrario, la contratación de personal de reemplazo del empleador, piedra angular
del sistema impuesto por el Plan Laboral340.

9.3 C

Atendido lo expresado en el acápite anterior, se entiende la razón por la cual el legislador

chileno de forma ininterrumpida desde el decreto ley Nº 2.758 de 1979, que da forma
normativa al Plan Laboral —pasando por las leyes Nº 19.069 de 1991, Nº 19.759 de 2001 y
ahora la Nº 20.940—, regula con detallismo extremo el ejercicio de la huelga, sometiéndolo a
un régimen jurídico que podría catalogarse, sin duda, como uno de los más intervencionistas
en la tradición jurídica continental.

Por tanto, nuestro modelo legal de huelga trasunta una evidente y mal disimulada
agresividad con la tutela directa de los trabajadores. Se distancia, en ese sentido, nuestra
legislación laboral de aquellos sistemas de relaciones laborales donde se da prioridad a la
autonomía colectiva de los actores laborales y se asume un cuidadoso respeto a las acciones
de tutela propias de la libertad sindical como es la huelga341.

Desde esta perspectiva, la principal forma de restringir el derecho a huelga es la

construcción desde la ley de un procedimiento que fija cómo se ejerce dicho derecho,
determinando las formalidades, la oportunidad y los plazos de la huelga. Y nuevamente aquí
se expresan las diferencias entre los distintos modelos laborales: los denominados
abstencionistas, respetuosos in extremis de la libertad sindical, y que no fijan ningún tipo de
procedimiento o requisitos formales para el ejercicio de este derecho fundamental. Y, en la
vereda opuesta, los modelos intervencionistas de relaciones laborales, que ven en la
regulación legal procedimental una buena ocasión para controlar el ejercicio de la libertad
sindical y la huelga342.
 En el caso chileno, el legislador del Plan Laboral, plenamente vigente en el texto actual del
CT, asumió con indisimulado entusiasmo las restricciones del derecho de huelga,
estableciendo un procedimiento restrictivo para su ejercicio. Así, para efectos de contrastarlas
luego con las supuestas "modernizaciones" de la reforma laboral, cabe destacar que la actual
regulación sobre la huelga en la negociación colectiva presenta las siguientes reglas de
procedimiento343:

a) Oportunidad: los trabajadores deben decidir la huelga dentro de los últimos cinco días de
vigencia del contrato colectivo o, en su defecto, dentro de los últimos cinco días de un total de
cuarenta y cinco desde la presentación del proyecto. Siempre que la negociación no esté
sometida a un arbitraje voluntario u obligatorio (artículo 370 CT).

b) Declaración: la votación debe efectuarse ante ministro de fe en forma personal y secreta.

La ley regula, al límite del absurdo, cómo deben imprimirse los votos; en este sentido, el
artículo 372 del CT —cuyo antecedente es el CT de 1987— dispone que éstos deben
únicamente consignar la expresión "huelga" o "última oferta del empleador".

c) Quórum de aprobación: la huelga debe ser acordada por la mayoría absoluta de los
trabajadores involucrados en la huelga, en caso contrario se entiende aceptada la última oferta
del empleador (artículo 373).

d) Plazo para hacer efectiva la huelga: el CT señala que los trabajadores deben hacer
efectiva la huelga después de tres días de votada, ni antes ni después, pudiendo prorrogarse
el plazo por acuerdo de las partes (artículo 374). En caso de no hacerse efectiva la huelga,
nuevamente se consigna como efecto que se entiende que los trabajadores aceptan la última
oferta del empleador, a menos que sean capaces de exorcizar dicha consecuencia jurídica,
amparándose en la facultad prevista en el artículo 369 inciso 2º del CT, esto es, el llamado
contrato colectivo forzoso.

e) Buenos oficios: cualquiera de las partes, de acuerdo con el artículo 374 bis del CT, puede
dentro de las 48 horas de acordada la huelga solicitar los buenos oficios de la Inspección del
Trabajo y mientras duran los buenos oficios la huelga se entiende suspendida. Se manifiesta
así una suerte de reconocimiento tácito por parte de la normativa de la falta de capacidad de la
huelga como mecanismo de presión, buscándose opciones que ayuden a evitarla.

Por otra parte, es importante tener en consideración que la regulación de un procedimiento

referido al ejercicio del derecho a huelga no es contrario a priori a la libertad sindical. Con todo,
el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que "los procedimientos legales para
declarar la huelga no deberían ser complicados al punto de que en la práctica resulte imposible
una huelga legal" (OIT 1994, párrafo 499). En consecuencia, las normas de procedimiento de
huelga previsto por el CT ya descritas no han sido objetadas por ser contrarias a la libertad
sindical. Sin embargo, sí han sido objeto de impugnaciones expresas de la OIT las
consecuencias previstas por nuestra legislación laboral frente a lo que podríamos denominar
"fallas procedimentales" de los trabajadores en el ejercicio del derecho de huelga. En efecto, la
legislación del Plan Laboral establece una especie de "presunción de voluntad tácita colectiva"
proempleador, cuestionada por la OIT344.
 Finalmente, cabe reiterar que más allá del contenido de las reglas procedimentales, la
principal objeción que recibe la actual regulación de la huelga en el CT desde la perspectiva
del debido reconocimiento de la libertad sindical dice relación con su concepción restringida, su
constreñimiento a una lógica de negociación colectiva entendida como una simple vía de
determinación del aporte a la productividad, así como su franca incapacidad para ser un
mecanismo de igualación de poder negociador del sindicato frente al empresario345, en razón
del rol que juega la fatídica facultad de contratación de personal de reemplazo prevista en el
artículo 381 del CT.

9.4 L
:

Llegado el análisis a este punto se efectuará una revisión crítica de los cambios introducidos
por la ley Nº 20.940 en materia de huelga. Con todo, es preciso antes tener en cuenta que una
visión general del nuevo Libro IV del CT, que es incorporado por la reforma laboral, permite
evidenciar que parte importante del articulado contiene disposiciones iguales a las vigentes y
cuya redacción encuentra sus antecedentes directos en el decreto ley Nº 2.758 de 1979, sin
que se vislumbre en su examen que el Gobierno se haya hecho cargo de los múltiples
cuestionamientos que, desde hace años, ha recibido esta normativa346.

Efectivamente, salvo algunos cambios menores en proporción a la envergadura de la

reforma, el Plan Laboral sigue mostrando su vigencia y explicando una regulación que
mantiene incólumes múltiples y graves restricciones a la libertad sindical. Por cierto, más allá
de ampliar limitadamente las materias de negociación (artículo 306)347o fortalecer el derecho
de información (artículos 316 a 320), la lógica conceptual y procesal de la negociación
colectiva como una simple vía de determinación del equilibrio entre productividad y
remuneraciones, se mantiene inalterada. No obstante, se vislumbran algunos avances
menores como la inclusión en la nómina de trabajadores involucrados en la negociación
colectiva de aquellos que se afilien hasta después de transcurridos cinco días desde la
presentación del proyecto por el sindicato (artículo 331) y la posibilidad de extender los efectos
de un instrumento colectivo a otros trabajadores, con su consentimiento y previo acuerdo del
sindicato y el empleador (artículo 322), con lo cual se deroga la cuestionable facultad prevista
hoy en el artículo 346 del CT.

Por otra parte, es evidente que la supuesta "modernización de las relaciones laborales" es
meramente nominal, puesto que la reforma mantiene la lógica de una negociación colectiva
restringida como derecho, centrándola a nivel de empresa (artículo 327) y orientándola
únicamente en función de la productividad, según se prevé por el Plan Laboral, lo que queda
en evidencia al revisar las disposiciones que limitan la oportunidad para negociar (artículos
308, 332 y 333), los efectos y duración de los instrumentos colectivos (ahora sólo de dos a tres
años, artículo 324), conservando, además, la misma lógica de la huelga al final del proceso
(artículo 345 y siguientes), tal como lo ideó José Piñera.

Ciertamente, lo último resulta palpable, toda vez que la revisión del texto del proyecto de ley,
del desarrollo de la tramitación y discusión parlamentaria, como a su vez de los artículos
aprobados que, en definitiva, van a sustituir el Libro IV del CT, dan cuenta de que nunca se
pretendió alterar las bases fundantes del sistema, ni menos avanzar hacia un reconocimiento
pleno del derecho a huelga en cuanto derecho fundamental, según parece anunciarlo el
mensaje del proyecto.

Por el contrario, la estructura procedimental de la negociación colectiva se mantiene

inalterada: presentación del proyecto, respuesta del empleador, negociaciones directas y
suscripción del instrumento colectivo. Luego, como fases o etapas posibles del procedimiento,
la reforma considera la prórroga de las negociaciones (artículo 348 inciso 3º), la mediación
(artículos 378-380), el arbitraje (artículos 385-398), la suscripción del piso de la negociación
(artículo 342, a menos que el empleador invoque que las condiciones económicas de la
empresa no lo permiten), o bien la huelga (artículos 345 y siguientes).

Consecuentemente, la huelga no es reconocida como un instrumento de negociación

entregado a la libre determinación del sindicato, sino que se mantiene constreñido a la fase
final de la negociación, a saber, el período cercano a la fecha de término de la vigencia del
instrumento colectivo o al cumplimiento de cierto plazo desde la presentación del proyecto de
contrato colectivo. Así, entonces, se reafirma lo ya señalado, en orden a que la huelga no es
sino una medida de presión que busca determinar con más precisión el aporte de los
trabajadores a la productividad, sólo que a partir de la reforma se enfrentará a un contrapoder
distinto al de la facultad del empleador de contratar reemplazantes, el cual, según se expondrá,
es más difuso, variable e igualmente dañino.

9.4.1 Consagración normativa de la

huelga en el nuevo texto del Libro IV del Código del Trabajo

Como las palabras permiten múltiples significados, la reforma da la ilusión de hacer un

cambio significativo frente a la normativa vigente, al titular el Capítulo VI del Libro IV como
"Derecho a huelga". Con todo, un examen general de los 14 artículos que conforman este
acápite permite comprobar que sólo el artículo 345 inciso 1º parte de la base del
reconocimiento de la calidad de derecho a la huelga, al establecer que: "La huelga es un
derecho que debe ser ejercido colectivamente por los trabajadores".

A continuación, los 13 artículos siguientes se limitan básicamente a establecer reglas

procedimentales, regular los efectos de la huelga y a dar diversas garantías o señales al
empleador, explícitas o implícitas, en orden a que el derecho a huelga, en realidad, no es más
que un espejismo. Veamos:

— Prohibición de reemplazo: en lo que parece ser, en principio, una herida mortal a una de
las ideas fundantes del Plan Laboral (una huelga que no paraliza la empresa)348, el artículo
345 inciso 2º dispone textualmente que: "Se prohíbe el reemplazo de los trabajadores en
huelga".

Luego, en sus incisos 4º y 5º, esta disposición pareciera reforzar el golpe, estableciendo que
la infracción a la prohibición de reemplazo configura una práctica desleal y atribuyendo a la
Inspección del Trabajo la atribución para requerir el retiro inmediato de los trabajadores
reemplazantes. A continuación, el inciso 5º se remite a las normas del procedimiento de tutela
de derechos fundamentales para el conocimiento y resolución de la denuncia, permite la
aplicación de multas y que el sindicato denuncie o se haga parte, como, asimismo, faculta al
juez a disponer, en su primera resolución, el retiro inmediato de los reemplazantes.
 No obstante, no deja de ser llamativo que el inciso 3º del mismo artículo, después de hacer
esta directa y lacónica prohibición del reemplazo, realiza inmediatamente un guiño al
empleador, para que no se tome tan en serio esta restricción, al prescribir que: "La huelga no
afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no involucrados en ella, ni la ejecución de las
funciones convenidas en sus contratos de trabajo". Por tanto, la marcha de la empresa podrá
continuar con el resto de los trabajadores, lo que, en principio, es obvio, pues sólo van a
huelga los trabajadores involucrados en la negociación, pero el señalarlo expresamente, a
diferencia de la normativa vigente, parece dar a entender que esta prohibición no es tan en
serio.

Esto no deja de ser problemático, pues la norma insinúa que existirían espacios para
efectuar un reemplazo interno, a través de modificaciones de contrato (ejemplo, ius
variandi)349, o bien, más fácil aún, a través de la flexible "polifuncionalidad" prevista por el
artículo 10 Nº 3 del CT, dándose la espalda a criterios jurisprudenciales —administrativos y
judiciales— que excluyen toda posibilidad de reemplazo interno, por configurar prácticas
lesivas al derecho fundamental de huelga, debido a que tocan directamente su contenido
esencial350.

A mayor abundamiento, el cariño indesmentible que siente el legislador de la reforma hacia

los empresarios se manifiesta en el nuevo texto del artículo 403 letra d) en materia de prácticas
desleales en la negociación colectiva, ya que a continuación de la tipificación del reemplazo de
trabajadores en huelga como un atentado a la libertad sindical, dispone que: "El empleador, en
el ejercicio de sus facultades legales, podrá modificar los turnos u horarios de trabajo, y
efectuar las adecuaciones necesarias con el objeto de asegurar que los trabajadores no
involucrados en la huelga puedan ejecutar las funciones convenidas en sus contratos de
trabajo, sin que constituya práctica desleal ni importe una infracción a la prohibición de
reemplazo".

En consecuencia, el enemigo abierto y declarado de la huelga en la visión original del Plan

Laboral, esto es, la contratación de trabajadores de reemplazo, pareciera ser sustituido por el
del reemplazo interno en esta versión con lifting del Plan que introduce la ley Nº 20.940. Por
eso, no hay que ser adivino para anticipar que se avecina una avalancha de conflictos que
deberán ser resueltos por los tribunales, con la consiguiente incertidumbre de si éstos y, en
particular, la Corte Suprema, mantendrán su rechazo al reemplazo interno, como parece no
quererlo el legislador que cocinó la reforma.

Si esto no es un retroceso en la valoración y consagración de la huelga desde un punto de

vista normativo, ¿qué es, entonces? Obviamente no es una modernización o un avance, salvo
para los sectores más reaccionarios y contrarios a la huelga, quienes podrán pasar de un
ataque directo (contratación de esquiroles, según el artículo 381 del actual CT) a una guerra de
guerrillas con múltiples y desgastantes escaramuzas en contra de los sindicatos por medio del
reemplazo interno o la polifuncionalidad, gracias a la reforma que se comenta.

Por último, y sin perjuicio de lo ya señalado, cabe advertir que la reforma propuesta
igualmente contempla implícitamente otra posibilidad de reemplazo de los huelguistas. Se trata
del caso en que el sindicato no provea el equipo de emergencia (artículos 359-361). En tal
caso, la ley permite al empleador "adoptar las medidas necesarias para atender los servicios
mínimos", lo que, por cierto, incluye el reemplazo de los huelguistas. De lo señalado se
desprende que la ley Nº 20.940 no sienta las bases de una genuina modificación respecto del
reemplazo de huelguistas y, por lo tanto, no se logra superar el reproche permanente que
recae sobre nuestra legislación, por apartarse de los criterios asentados por las normas
internacionales del trabajo vigentes para Chile351.

— Procedimiento: sin pretender un análisis exhaustivo de las reglas procedimentales

asociadas al ejercicio de la huelga en el marco de la reforma laboral, se estima preciso resaltar
que éstas mantienen en esencia el mismo sentido que las actuales reglas de los artículos 370
y siguientes del CT. Asimismo, se pondrá en evidencia que algunas de las "modernizaciones"
reproducen literalmente las ya vigentes, las que, a su vez, replican lo previsto en su momento
por el decreto ley Nº 2.758 y por el CT de 1987, por lo que cuesta de verdad calificarlas como
una modernización.

El procedimiento para el ejercicio de la huelga presupone los siguientes trámites:

i) Convocatoria a la votación de la huelga (artículo 347) con cinco días de anticipación a la

fecha de la votación, por lo que se mantiene la misma exigencia actual. La variante, que
suaviza la normativa vigente, es que si la votación no se lleva a efecto por causas ajenas al
sindicato, ésta se podrá realizar en otra ocasión, sin que se entienda, por tanto, aceptada la
última oferta el empleador.

ii) Oportunidad para la votación de la huelga (artículo 348). Se mantiene el plazo de cinco
días previos a la fecha de vencimiento del instrumento colectivo o los cinco días anteriores al
día 45 contado desde la presentación del proyecto. Es decir, no hay ningún cambio.

iii) Votación de la huelga (artículo 350): absurdamente se replica el vergonzoso criterio

actual, según el cual la ley llega al extremo de fijar el contenido de los votos. Igualmente, esta
disposición mantiene la exigencia de contar con un ministro de fe y el mismo quórum de
aprobación actual (mayoría absoluta de los trabajadores representados por el sindicato), pero
hace suyos algunos criterios determinados por los dictámenes de la Dirección del Trabajo, en
orden a excluir, por ejemplo, a los trabajadores que estén haciendo uso de su feriado. Otro
cambio es que se amplía el plazo para hacer efectiva la huelga: inicio de la jornada de trabajo
correspondiente al quinto día siguiente a la aprobación. Con todo, resulta evidente cómo la
"modernización" sigue haciendo suyo el criterio del Plan Laboral de someter a la huelga a una
especie de doble votación, esto es, al momento de votar formalmente y otra, tácita, al
momento de hacerla efectiva, denotando su desconfianza hacia el proceso y la falta de
valoración de este derecho.

iv) Una innovación menor está dada por el artículo 349, expresión de la buena fe en la
negociación colectiva, que obliga al empleador a dar facilidades para que la votación de la
huelga se pueda realizar con normalidad. Otra "modernización" meramente simbólica es que,
con la reforma, el día de la votación de la huelga se podrá realizar una asamblea, lo que desde
la dictación del decreto ley Nº 2.758 hasta la fecha se encuentra prohibido.

v) "Mediación obligatoria". Según el artículo 351 existirá esta mediación en el período

intermedio entre la votación de la huelga y el momento en que ésta se haga efectiva. Con todo,
estamos ante un caso de mala técnica legislativa en el epígrafe, pues la redacción del artículo
dispone que las partes "podrán" recurrir a la Inspección del Trabajo, tratándose, por tanto, de
una instancia facultativa, en los mismos términos de los buenos oficios del actual artículo 374
bis del CT. Por consiguiente, se mantiene una vía alternativa de resolución del conflicto
colectivo que, más allá de la incuestionable valoración práctica que recibe el servicio de
mediación que ofrece la Inspección del Trabajo, implica una constatación clara de la limitada
capacidad de presión de la huelga y el limitado poder negociador del sindicato frente al
empleador.

vi) Una disposición que implica un cambio menor pero simbólico es la del artículo 352, cuyo
inciso 1º dispone que: "En los casos en que no se alcancen los quórums de votación
necesarios para que la asamblea acuerde la huelga, el sindicato tendrá la facultad de impetrar
la suscripción de un contrato colectivo con las estipulaciones establecidas en el piso de la
negociación, conforme al artículo 342, facultad que deberá ejercerse dentro del plazo de tres
días contado desde la votación". Sólo en el caso de que no se ejerza esta facultad se
entenderá aceptada la última oferta del empleador. No deja de ser curioso este nuevo guiño al
Plan Laboral, en circunstancias en que se pudo optar por una solución menos limitativa de la
libertad sindical, como, por ejemplo, la mediación por la Inspección del Trabajo, pero al parecer
la valoración acrítica de la tendencia de la normativa vigente llevó a privilegiar un término por
mandato legal de la negociación colectiva, el que, obviamente, favorece al empleador, si es
que llegara a darse el caso.

— Efectos de la huelga: en esta materia no es posible encontrar ninguna modernización, por

lo que el artículo 355 repite casi literalmente lo dispuesto por el actual artículo 377, en el
sentido de entender suspendido el contrato de trabajo y la exigibilidad de sus obligaciones
correlativas, como, a su vez, en cuanto permite a los huelguistas la ejecución de trabajos
temporales y el pago voluntario de sus cotizaciones.

— Votaciones durante la huelga o la aceptación por cansancio de la última oferta: tal vez una
de las disposiciones más conflictivas por sus implicancias prácticas en el futuro es la del
artículo 356, de la cual es posible inferir, una vez más, una dosis elevada de desprecio hacia el
derecho a huelga y la búsqueda, por medios derechamente forzosos, de poner término a la
negociación colectiva.

En la actualidad el artículo 378 el CT posibilita que la comisión negociadora convoque a la

asamblea a una votación respecto de la última oferta o un nuevo ofrecimiento del empleador,
así como para decidir si se acude a mediación o arbitraje. No obstante, la norma
"modernizadora" es demoledora, ya que trasunta una abierta desconfianza hacia la forma en
que la comisión negociadora del sindicato lidera el desarrollo de la negociación y pasa
abiertamente por alto el valor debido a la autonomía sindical. En efecto, este artículo obliga a
la asamblea a pronunciarse sobre la última oferta en votación secreta y en presencia de un
ministro de fe cada vez que el empleador la modifique, lo que podría llevar a votaciones cada
dos o cada cinco días, dependiendo del tamaño de la empresa, lo que implica un enorme
desgaste en lo que respecta a la convocatoria de la votación, la búsqueda de un ministro de fe
y el acto mismo de la votación.

Pareciera que la ley tiene en cuenta aquel refrán según el cual "tanto va el cántaro al agua
que al final termina por romperse". Aplicado lo anterior al tema que nos ocupa, supondría que
tanto se vota la última oferta que al final parece cada vez menos mala y que lo mejor para
terminar la presión constante del empleador es aceptarla, o bien aceptar la débil esperanza de
mantener el piso de la negociación conforme al artículo 342.

— Reanudación de negociaciones y suspensión de la huelga: una norma curiosa es la que

se incorpora en el artículo 358, puesto que dispone expresamente que las partes podrán
reanudar las negociaciones las veces que estimen conveniente, sin ningún tipo de restricción o
regla especial. Esta disposición es curiosa en cuanto muestra el absurdo nivel de
intervencionismo legislativo en esta materia y la falta de visión sobre lo que implica la libertad
sindical en la negociación colectiva, ya que el impulso y desarrollo de las relaciones colectivas
depende únicamente de los actores involucrados, sin perjuicio de obviar la experiencia
práctica, conforme a la cual la huelga implica una paralización de actividades, pero no del
proceso de negociación.

Otro aspecto que es interesante, ahora por su novedad, es que el inciso 2º de la misma
disposición permite que las partes acuerden la suspensión temporal de la huelga por el tiempo
que estimen pertinente, debiendo este acuerdo constar por escrito y enviarse una copia a la
Inspección del Trabajo. Habrá que ver en el futuro la utilización que recibirá esta norma,
pudiendo entenderse, por ejemplo, como una medida posible en situaciones de caso fortuito,
fuerza mayor o de reparaciones impostergables, en los términos previstos por el artículo 29 del
CT, dado que en situaciones de esta naturaleza podría justificarse, en base al principio de
buena fe, la suspensión temporal de una medida de presión como la huelga, en rechazo a la
propuesta del empleador contenida en la última oferta.

De lo analizado precedentemente cabe concluir que no hay ningún cambio que de verdad
permita afirmar que existe un avance sustantivo en orden a fortalecer el reconocimiento y el
ejercicio del derecho a huelga en contraposición con la normativa vigente. Por el contrario, más
allá de la explicitación de la huelga como derecho y de la prohibición declarada del reemplazo
de trabajadores durante la huelga, las nuevas fisuras que abren las puertas al reemplazo
interno y una regulación procedimental excesiva del ejercicio del derecho demuestran que los
autores de la reforma siguen fieles y devotos al ideario trazado por el Plan Laboral de la
dictadura.

Es más, incluso puede afirmarse categóricamente que la reforma laboral termina de reforzar
las ideas matrices de este Plan —una suerte de Plan Laboral 2.0—, como se desprende de la
recién comentada disposición del artículo 356, dando así cuenta de que el espíritu reformador
que supuestamente inspiraba al proyecto de ley del Gobierno no logró superar las páginas del
mensaje. Se termina de legitimar así, de manera desoladora desde la perspectiva de la libertad
sindical, un modelo que restringe el ejercicio del derecho a huelga a su más mínima expresión.

Por si lo anterior no fuera ya suficiente motivo de tristeza y pesar para el lector, se

comentarán a continuación otras limitaciones al derecho a huelga, ahora de carácter expreso,
las que terminan de diluir las últimas esperanzas sobre el afán modernizador que
supuestamente habría inspirado a esta reforma laboral.

9.4.2 Limitaciones formales al derecho a huelga

En el contexto de la revisión general sobre la regulación de la huelga en la ley Nº 20.940,

corresponde efectuar algunos comentarios sobre las limitaciones antiguas y nuevas que se
establecen respecto del ejercicio de este derecho.
 En primer lugar, no se puede dejar de mencionar, por su inconsecuencia absoluta con los
objetivos declarados por el mismo mensaje de la reforma, según se indicara al comienzo del
estudio, que resulta totalmente cuestionable e inentendible que se haya mantenido el reintegro
o descuelgue de los trabajadores en huelga352. En efecto, esta forma de término individual de
la huelga prevista por el artículo 381 del actual texto del CT, totalmente lesiva del derecho a
huelga, tiene su explicación en razón del reconocimiento de la facultad empresarial de
contratar reemplazantes. Sin embargo, en un sistema distinto, como es aquel que declara la
reforma, en el que se prohíbe la contratación de esquiroles, resulta totalmente inconsecuente,
salvo como una constatación evidente del desprecio hacia este derecho fundamental.

De acuerdo con el artículo 357, se prohíbe, en general, ofrecer o aceptar el reintegro de

trabajadores en huelga, salvo que se cumplan las exigencias previstas en esta disposición, lo
que no es sino un eufemismo para no declarar directamente que es una facultad empresarial
propiamente tal, que busca satisfacer y resguardar sus intereses, sujeta, eso sí, al
cumplimiento de ciertas exigencias de contenido de la última oferta, las que se han tomado
casi literalmente del texto del actual artículo 381 del CT. Así, entonces, el empleador sabe que
otra manera de derrotar a la huelga es esperar que los trabajadores comiencen a volver uno a
uno a sus labores, frente a la verificación que la práctica les obligará hacer sobre la
incapacidad de la huelga como mecanismo de presión.

En consecuencia, el artículo 357 le pone fecha de expiración a la huelga, la que podrá tener
lugar a partir del día seis, si es que la oferta cumple todas las exigencias previstas, en el caso
de la micro y pequeña empresa, o bien a partir del día 16 en la gran y mediana empresa. Por el
contrario, si no se cumple con el contenido mínimo de la última oferta, el reintegro podrá tener
lugar a partir del día 16 o del 30, respectivamente.

Nos encontramos, por tanto, con otra manifestación evidente de la falta absoluta de voluntad
política por superar las graves limitaciones a la libertad sindical, en general, y al derecho a
huelga, en particular, impuestas por el Plan Laboral, y que demuestran, además, lo profundo y
arraigado que está el modelo, como, a su vez, la debilidad endémica del movimiento sindical
para propiciar cambios significativos y profundos a estas reglas que han limitado su poder de
negociación a la más mínima expresión.

En segundo lugar cabe señalar que la reforma tiene la particularidad de incluir un capítulo
especial, el VII del Título IV, para ocuparse específicamente de las limitaciones al ejercicio del
derecho a huelga, lo que no deja de ser curioso, pues da cuenta de que el legislador puso más
celo en las restricciones que en el reconocimiento mismo del derecho, ya que, según se
analizara, salvo el enunciado general del artículo 345 en sus incisos 1º y 2º, todo el resto de
las disposiciones del Capítulo VI son, en general, limitaciones procedimentales. Por si lo
anterior no fuera suficiente, los artículos 359 y siguientes incorporan restricciones que
amenazan directamente el contenido esencial del derecho a huelga o que mantienen
prohibiciones y restricciones graves que existen desde el decreto ley Nº 2.978 hasta la fecha.

Sin intención de ocuparse en particular del tema, es evidente que la más seria limitación
nueva al derecho a huelga, que repercutirá respecto de todas las negociaciones colectivas
futuras, es la consagración de una concepción amplia y desmesurada de los servicios
mínimos353, como, asimismo, de la consecuente obligación del sindicato de designar equipos
de emergencia o de tener que enfrentarse a un procedimiento administrativo o judicial para su
establecimiento.

En efecto, excede de toda consideración razonable una noción de servicio mínimo que no se
hace cargo únicamente del resguardo de los intereses o necesidades de terceros que puedan
verse gravemente amenazados (ejemplo: vida o salud) o de la salvaguarda frente a situaciones
de emergencia, para hacerse cargo de "proteger los bienes corporales e instalaciones de la
empresa", según lo previene el inciso 1º del artículo 359354. De igual forma, resultan
amplísimas las referencias a los servicios de utilidad pública y la prevención de daños
ambientales o sanitarios que efectúa la misma disposición, lo que abre un forado enorme de
posibles limitaciones arbitrarias y excesivas al derecho a huelga, sin que se contemplen
mecanismos de resguardo adecuados para el sindicato. Es más, la vaguedad de la norma
parece ser una especie de chiste cruel, dado que ahora ya no será el empleador quien
reemplace a los huelguistas, sino que serán los propios huelguistas quienes deberán
reemplazarse a sí mismos, incluso antes del inicio de la negociación colectiva.

Además, no se puede desconocer que el proceso de calificación de estos servicios

entregado a la Dirección del Trabajo, en virtud de lo previsto por el nuevo artículo 360, no da
las garantías suficientes de resguardo del derecho a huelga, pudiendo ser causa de
numerosos conflictos judiciales de resultados inciertos y diversos. Sin duda, entonces, la
reforma ha instalado una gran roca de "kryptonita" frente a la cual la ya debilitada fuerza de la
huelga difícilmente podrá resguardar los intereses de los sindicatos involucrados en procesos
de negociación colectiva. Asimismo, resulta difícil sostener que la Dirección del Trabajo, a
través de sus dictámenes, logre morigerar el efecto nocivo hacia la huelga que expele el
artículo 359.

En tercer lugar se debe señalar que la reforma laboral tampoco introdujo cambios
significativos para adecuar la excesiva prohibición del derecho a huelga en los casos de
servicios esenciales. Por cierto, salvo algunas modificaciones menores, la modernización pasó
por alto las críticas al actual artículo 384 del CT355y reproduce su texto casi en forma literal en
el nuevo artículo 362. Se mantiene, por tanto, una prohibición desmedida del derecho a huelga
en actividades que no califican como "servicios esenciales", en los términos acuñados por el
Comité de Libertad Sindical de la OIT, y conserva un mecanismo de determinación amplio y
difuso de las empresas en las que no podrá haber huelga por medio de resolución
triministerial, la que ahora tendrá una vigencia de dos años, lo que puede entenderse como
otro retroceso de la reforma.

Como cambios destacables a esta nefasta disposición —una débil luz en la oscuridad— se
debe mencionar el derecho que se le reconoce a empresas y a sindicatos para solicitar su
inclusión o exclusión de la nómina (incisos 2º, 3º y 4º del artículo 362), lo que tiene una
proyección incierta para los sindicatos y permite avizorar un feroz lobby para liberarse del
fantasma de la huelga en algunos sectores. Con todo, la novedad que algún grado mayor de
esperanza otorga a los sindicatos que se ven privados del derecho a ejercer la huelga es el
establecimiento de un procedimiento de reclamación judicial de esta resolución ante una Corte
de Apelaciones (artículo 402). De igual manera, puede verse como una ventaja el
mejoramiento del sistema de arbitraje (artículos 385 y siguientes), en especial en lo que atañe
a la conformación del cuerpo arbitral, lo que puede asegurar mayores niveles de objetividad y
de imparcialidad en la resolución de los conflictos que puedan generarse en sus negociaciones
colectivas.

Finalmente, otra fuente nueva de potenciales conflictos y una limitación nueva al derecho a
huelga está dada por la modificación al actual artículo 385 del CT, que se refiere al decreto de
reanudación de faenas como una forma especial de término de la huelga por decisión de
autoridad. Esta norma es cuestionable en su actual redacción, por la atribución desmesurada
que se confiere al Presidente de la República, en atención a la vaguedad de los supuestos que
hacen posible su intervención, como, a su vez, porque lleva a las partes en conflicto a tener
que dirimirlo por medio del actual sistema de arbitraje obligatorio que no ofrece ninguna
garantía a los sindicatos. No obstante lo expresado, esta norma en la actualidad carece de
aplicación práctica y representa más bien otro resabio de un sistema normativo que desprecia
al derecho a huelga.

La crítica que cabe hacer a la reforma es que la ley Nº 20.940 resucita este esperpento en el
nuevo artículo 363 y, sin cambiar mayormente los supuestos de procedencia que posibilitarían
disponer la reanudación de las faenas (grave daño a la salud, el medio ambiente, a la
economía, entre otros), entrega la competencia para disponer el término de la huelga a los
tribunales de letras del trabajo. Se abre de esta manera un nuevo flanco de futuras
judicializaciones de conflictos colectivos y un incierto panorama sobre sus resultados, todo lo
cual amplía los riesgos de debilitar aún más la ya esquelética posición negociadora de los
sindicatos conforme a la nueva regulación.

En definitiva, resultan tantas y tan amplias las limitaciones derivadas del procedimiento y de
las restricciones directas derivadas de la reforma laboral al derecho a huelga, que surge la
duda razonable de si existe o no un reconocimiento y consagración a nivel legal de este
derecho fundamental. El escenario futuro para la huelga se torna así surreal e incierto y,
curiosamente, hace añorar la conservación de la actual normativa que, siendo mala, al menos
ha generado un mínimo espacio para el ejercicio de este derecho.

El horizonte se tiñe de nubes negras para libertad sindical.

9.5 A

Como se advirtiera al comienzo de este ensayo, la revisión crítica de la reforma laboral no

tiene nada de alentadora desde el punto de vista del fortalecimiento de la libertad sindical en el
país, por lo que nuestro sistema colectivo de relaciones laborales sigue manteniendo el triste
rótulo de limitar en exceso el ejercicio de los derechos fundamentales de negociación colectiva
y de huelga. Chile está, por consiguiente, aún lejos de desprenderse de las ataduras y de la
verdadera maldición que para estos derechos fundamentales representa el Plan Laboral.

Con lo dicho se quiere poner de manifiesto que, en un plano respetuoso de la libertad

sindical, resulta inaceptable que se constriña la negociación colectiva y el derecho a huelga a
ser básicamente mecanismos orientados a la determinación de remuneraciones y condiciones
de trabajo en base al aporte a la productividad. Nada obsta, en todo caso, a que sindicatos y
empresarios puedan optar por criterios de productividad en sus instrumentos colectivos, pero
ello debe ser expresión de acuerdos libres, susceptibles de adoptarse en cualquier tiempo, por
la duración que ellos quieran y, naturalmente, a cualquier nivel. Lo odioso es la forma en que la
legislación laboral en la actualidad, y sobre todo en el futuro, seguirá manteniendo este
esquema limitativo e interventor que redunda en condiciones inaceptables de precariedad y de
desigualdad para un número significativo de trabajadores.

A su vez se ha buscado poner de manifiesto cómo la reforma laboral no representa ningún

avance en el fortalecimiento del derecho a huelga, preservando, por el contrario, la lógica y el
esquema procedimental propio del Plan Laboral. Claramente, nunca existió voluntad política
por realzar el valor de la huelga, dado que este derecho fundamental incide directamente en
los niveles de poder que pueden ostentar las organizaciones sindicales en relación con las
empresas, como, asimismo, porque abre espacios o niveles distintos para el desarrollo de
negociaciones y acuerdos con los empleadores que el "lado oscuro de la Fuerza", profunda y
transversalmente asentado en el sistema político, no está dispuesto a aceptar ni a tolerar.

Un sistema robusto de Derecho del Trabajo que reconozca, fomente y tutele debidamente el
derecho a huelga en el país es un puente aún demasiado lejos. No obstante, en ese proceso el
quehacer académico no puede estar al margen y debe aportar desde todos sus posibles
ámbitos de actuación para denunciar los retrocesos que implica la reforma laboral, entregando,
además, soluciones y criterios interpretativos que apoyen y faciliten en el futuro a los
sindicatos, abogados y a los jueces que se verán confrontados con las nuevas trabas
derivadas de la ley Nº 20.940.

Cabe advertir, finalmente, que la reforma laboral implica también, en cierta forma, una
derrota al laboralismo nacional, que fue desoído en sus denuncias y cuestionamientos durante
la tramitación parlamentaria de esta ley, por lo que con mayor fuerza que nunca, dado que se
ha terminado por darle nuevos aires y fuerza a las ideas matrices del Plan Laboral, debe
abrirse un espacio y salir de la comodidad del claustro universitario, sacudirse los influjos
adormecedores de indicadores e incentivos y hacer una contribución significativa para el
reconocimiento verdadero de la libertad sindical, en general, y del derecho a huelga, en
particular.

Como lo dijera hace años Martin Luther King: "Cualquiera que acepte pasivamente el mal
está igual de implicado en él como quien ayuda a perpetrarlo. Quien acepta el mal sin protestar
en su contra, en realidad está cooperando con él". Obviamente, no puede ser ese el rol de la
doctrina laboral chilena en estos días y su tarea es ayudar a traspasar el puente que por fin
deje atrás el inaceptable legado del Plan Laboral.

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España, 1998.

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Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (LegalPublishing-Thomson Reuters),
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VV.AA., Manifiesto laboral: por un nuevo modelo de relaciones laborales, Fundación Sol, Chile,
abril 2013.

325* Abogado (PUCV), Doctor en Derecho (Universidad de Colonia, Alemania), profesor titular de Derecho del
Trabajo, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
1
Texto publicado en el Diario Oficial de fecha 8 de septiembre de 2016.

326Boletín Nº 9835-13, de fecha 29 de diciembre de 2014, pp. 15-16.

327Véase: C R , Eduardo; U C , José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical: un

enfoque crítico, LexisNexis, Chile, 2008, pp. 78 y s.

328En detalle: U C , José Luis, Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, Thomson Reuters,
Chile, 2014, pp. 62 y s.

329R M , Irene, "Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva en el Plan
Laboral", Revista Ius et Praxis, semestre II, 2007, p. 201.
 330En igual sentido: N , Karina, Antecedentes del modelo de relaciones laborales chileno, 2ª edición,
Fundación Sol, Chile, 2015, pp. 16 y s.

331Véase: U C , José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial LexisNexis, Chile, 2007, p. 206.

332Una manifestación de esto se encuentra en la actual Ley de Seguridad Interior del Estado, Nº 12.927, cuyo
artículo 11 criminaliza la huelga y la protesta social, al establecer que: "Toda interrupción o suspensión colectiva,
paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad pública; o en las actividades de la producción, del transporte o
del comercio producidos sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones
en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias
vitales, constituye delito y será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimo a medio. En la
misma pena incurrirán los que induzcan, inciten o fomenten alguno de los actos ilícitos a que se refiere el inciso
anterior".

333En este sentido: S , Jorge; R , María; T , Andrés, "Veinte años de afiliación sindical y de
negociación colectiva en Chile. Problemas y desafíos", Cuaderno de Investigación Nº 29, Dirección del Trabajo,
Chile, 2006, p. 33.

334P , José, La revolución laboral en Chile, 3ª edición, Editorial Zig-Zag, Chile, 1990, p. 49.

335Ídem.

336El Convenio Nº 154 de la OIT, de 1981, sobre promoción de la negociación colectiva (no ratificado aún por
Chile), dispone en su artículo 2 que:

"A los efectos del presente Convenio, la expresión 'negociación colectiva' comprende todas las negociaciones
que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o

c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de
trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez".

337En detalle: C R , Eduardo, "Crítica a las ideas fundantes del actual modelo normativo de
negociación colectiva en Chile y a su propuesta de reforma", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, volumen XLVI, Semestre I, 2016, pp. 381 y s.

338Ver: G C , Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, 2ª edición, Thomson Reuters, Chile,
2011, pp. 383 y s.

339P , José, La revolución laboral en Chile, ob. cit., pp. 51-52.

340Por tal razón, José Piñera expresa que: "Si al empleador le ha sido difícil conseguir reemplazantes de los
huelguistas, tendrá una señal inequívoca de que ha estado ofreciendo poco a sus trabajadores durante la
negociación. Si en cambio le fue fácil reclutar gente de calidad y costo similar, los trabajadores debieran comenzar
a preocuparse porque podría significar que están desubicados". P , José, La revolución laboral en Chile, ob.
cit., p. 52.

341C R , Eduardo; U C , José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque

crítico, ob. cit., p. 80.

342Ídem, p. 86.

343Ídem, pp. 86-87.

344Ídem, p. 87. Véase también: VV.AA., Manifiesto laboral: por un nuevo modelo de relaciones laborales,
Fundación Sol, Chile, abril 2013, texto disponible en: www.fundacionsol.cl.
 345Así lo ha planteado el Comité de Libertad Sindical de la OIT al sostener que: "El derecho de huelga no
debería limitarse a los conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado: los
trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar, en caso necesario en un ámbito más amplio, su posible
descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros".
Véase Recopilación de 1996, párrafo 484; 300º informe, caso Nº 1777, párrafo 71, y 320º informe, caso Nº 1865,
párrafo 526.

346En detalle: C D H , Informe 2015, Universidad Diego Portales, Chile, 2015, p. 100
y s.

347El nuevo artículo 306 hace un suave giro en la redacción de la disposición que reemplaza, al establecer que
son materias de negociación colectiva "aquellas de interés común de las partes que afecten las relaciones mutuas
entre trabajadores y empleadores", para luego recalcar que éstas se refieren especialmente a remuneraciones u
otros beneficios en especie o en dinero. Luego se señalan otras materias a título ejemplar, tales como la
conciliación de trabajo con las responsabilidades familiares, planes de igualdad de oportunidades y equidad de
género, pero, en su esencia, se mantiene el carácter restrictivo del objeto de la negociación colectiva, conservando
incluso las prohibiciones originales previstas por el decreto ley Nº 2.758 con el fin de excluir las materias que
restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la
misma.

348Véase: N , Karina, Antecedentes del modelo de relaciones laborales chileno, ob. cit., pp. 19-20.

349Con todo, las posibilidades de ius variandi conforme al artículo 12 del CT resultarían más limitadas en razón
de la ley Nº 20.940, pues el nuevo artículo 403 letra e) en materia de prácticas desleales en la negociación
colectiva califica como un comportamiento lesivo de la libertad sindical "El cambio de establecimiento en que
deben prestar servicios los trabajadores no involucrados en la huelga para reemplazar a los trabajadores que
participan en ella".

350Véase: C R , Eduardo, "Una relectura a la prohibición de reemplazo durante la huelga: una

buena noticia para la libertad sindical", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (LegalPublishing-Thomson
Reuters), volumen III, Nº 4, 2015, pp. 136-141.

351C D H , Informe 2015, ob. cit., p. 109.

352Sobre la materia, véase: G C , Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., pp. 414 y s.

353Se puede entender por servicios mínimos "la parte de la actividad que se juzga no susceptible de
interrupción para no dañar irremediablemente los derechos fundamentales, libertades públicas y bienes protegidos
constitucionalmente en colisión con el derecho de huelga". En este sentido: B G , Antonio, Derecho a
huelga y servicios esenciales, 2ª edición, Editorial Tecnos, España, 1998, p. 195.

354Desde la perspectiva de la OIT, existen tres supuestos en que se pueden aplicar los servicios mínimos de
funcionamiento, a saber: "1) aquellos servicios cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la
salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en
aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión o duración
podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la
población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendental". En este sentido:
G , Bernard; O , Alberto; G , Horacio, "Principios de la OIT sobre el derecho de huelga", Revista
Internacional del Trabajo, volumen 117, número 4, 2015, p. 22.

355Véase: S C , María, "El derecho a huelga en Chile: el delgado hilo que sostiene su existencia",
Revista Estudios Laborales Nº 11, 2015, pp. 129 y s.; C R , Eduardo, "La huelga y los servicios
esenciales: la propuesta del Manifiesto Laboral", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (LegalPublishing-
Thomson Reuters), volumen III, 2013, pp. 101 y s.
10. S :

*
P A O

S : 10.1 Introducción. 10.2 Primer acto: la consagración de los servicios mínimos y de los servicios
esenciales en la legislación previa a la ley Nº 20.940. 10.3 Segundo acto: una aproximación conceptual
mediante la normativa internacional de la OIT.10.4 Tercer acto: lo que nos dejó la reforma ... 10.5
Conclusiones

10.1 I

¿Es la libertad sindical un derecho fundamental de ejercicio pleno? La respuesta debiese ser
obvia: la libertad sindical no puede ser objeto de limitación alguna. De esta manera, el
mecanismo de equilibrio de poderes con los que cuentan los trabajadores, la huelga, no debe
ser sometido a restricciones por la legislación laboral. En palabras del profesor Gamonal, "para
que la libertad sindical pueda cumplir su propósito, no basta que los trabajadores puedan
agruparse y formar sindicatos, sino que deben poder equipar el poder del empleador, para lo
que la concertación colectiva es de vital importancia, y la autotutela colectiva, especialmente la
huelga, un elemento esencial " 356 .

El supuesto enunciado se presenta como irrealizable en un sistema de relaciones laborales

como el chileno. De hecho, incluso antes de la reforma laboral, la legislación chilena contempla
un mecanismo que restringe la discriminación del ejercicio del derecho a huelga. Por su parte,
la reforma no hace sino que reafirmar estos mecanismos, profundizando y haciendo más
inefectivo el derecho a huelga.

Cabe tener en cuenta que existen posiciones encontradas sobre las cuales este trabajo
intentara mostrar sucintamente. Por un lado, la libertad sindical no permite ningún tipo de
restricción, siendo un derecho fundamental garantizado efectivamente para los trabajadores,
ya sea sindicalizados o no sindicalizados. Por otro lado, la libertad sindical se ve confrontada a
la ideología que sostiene que, no obstante los derechos de los trabajadores, la empresa debe
verse lo menos afectada posible y seguir produciendo mientras existe, por ejemplo, una
huelga.

Las maneras como las legislaciones han establecidos entonces restricciones son de la más
diversa índole. De hecho, se han establecido restricciones para los trabajadores del sector
público como también para el sector privado atendiendo a fundamentos distintos. El
establecimiento de servicios esenciales se hace para proteger los intereses de terceros, como
sucede en el caso de servicios públicos que se encuentren en huelga. Por otro lado, cuando se
trata de un servicio no esencial, éste puede convertirse en tal si la huelga produce ciertos
efectos y en este caso se establece un servicio mínimo por la autoridad357. Al respecto, la
profesora Marzi ha señalado que "la pregunta sobre cómo compatibilizar el derecho
fundamental de huelga con los derechos de terceros ajenos al conflicto laboral es,
evidentemente, una cuestión inherente a las sociedades capitalistas. En ellas se verifica la
situación que bienes públicos vinculados a la satisfacción de diversos derechos fundamentales
de las personas puedan ser provistos tanto por el Estado como por el sector privado"358.

La temática que comenzaremos a desarrollar constituyó uno de los puntos sensibles en la

discusión de la reforma laboral de la ley Nº 20.940, confundiéndose por momentos en su
tramitación los conceptos de servicios mínimos y de servicios esenciales. En este sentido, se
puede señalar a modo de ejemplo que, en la opinión de uno de los senadores de la Comisión
de Trabajo del Senado, en estas materias lo que se debe proteger es el buen y correcto
funcionamiento de la empresa. Para ello este senador graficó la situación, señalando que si en
una empresa se dispone de una caldera para su funcionamiento y los trabajadores se van a
huelga, no se debe afectar el funcionamiento de dicha caldera, debiendo ser mantenida
siempre prendida para así evitar daños mayores a la empresa. A nuestro entender esta
ideología, y sobre todo este ejemplo, demuestra una liviandad enorme al momento de regular
materias que afectan directamente la efectividad del derecho a huelga en nuestro país. Se
tiende a preferir en términos ideológicos que se afecte lo menos posible la producción en
desmedro del ejercicio efectivo del derecho a huelga. Pero, por sobre todo, demuestran
ignorancia de nuestros legisladores sobre la normativa vigente. Ello porque la actual regulación
ya establece que, en casos como el que utilizó el senador mencionado, que el empleador exija
a los trabajadores en huelga que se les suministre un equipo de emergencia. Entonces, si la
situación a la que aludía el senador ya está regulada, cabe preguntarse ¿qué sentido tiene
entonces volver a regular el mismo punto359?

Dicha pregunta resulta en extremo difícil de responder, ya que en su respuesta se mezclan

factores de orden político, y no técnicos, que escapan al objeto de este trabajo. Pero lo que sí
se podría responder es que, una vez iniciado el amplio debate acerca de cómo regular esta
situación, se produce una confusión conceptual mencionada entre la legislación vigente y dos
nociones que se pretende incorporar como novedosas: los servicios mínimos y los servicios
esenciales.

A lo largo de este trabajo en el cual estudiaremos los servicios mínimos y los servicios
esenciales, aunque no se pretende agotar por completo su estudio, intentaremos demostrar
cómo, en vez de fortalecer los sindicatos y la negociación colectiva, la nueva regulación en
estas materias constituye un importante retroceso.

Comenzaremos por un breve recordatorio sobre cuál era la normativa previa a la reforma.
Luego se hará un alto en la opinión que ha emitido la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) al respecto. En seguida se explicará cómo la reforma regula los servicios mínimos y los
servicios esenciales. Se terminará por expresar algunas observaciones sobre la nueva
regulación.

10.2 P :
Nº 20.940
 La normativa anterior es, a nuestro parecer, el origen de la confusión conceptual que hemos
enunciado. Se establecía un servicio esencial cuando se produzca un daño de acuerdo a las
condiciones del artículo 380 o se preste un servicio esencial. Existiendo entonces una
incorporación de los servicios esenciales dentro de la regulación de los servicios mínimos.

De esta manera, el artículo antiguo 380 del Código del Trabajo360 establece que toda vez
que se realice una huelga en una empresa, predio o establecimiento, cuya paralización
provoque un daño actual e irreparable en sus bienes materiales o un daño a la salud de los
usuarios de un establecimiento asistencial o de salud, o que preste servicios esenciales361, el
sindicato o grupo negociador está obligado a proporcionar el personal indispensable para la
ejecución de las operaciones cuya paralización pueda causar este daño.

Así, entonces, la comisión negociadora debe señalar al empleador, a requerimiento escrito

de éste, los trabajadores que compondrán el equipo de emergencia dentro de las 24 horas
siguientes a dicho requerimiento; si ésta no lo hiciere, el empleador puede reclamar a la
Inspección del Trabajo respectiva a fin de que ésta se pronuncie acerca de la obligación de los
trabajadores de proporcionar dicho equipo.

De la resolución de la Inspección del Trabajo puede reclamarse ante el Juzgado de Letras

del Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la resolución o de la expiración
del plazo de 48 horas en que debe resolver el referido órgano inspectivo.

Por otro lado, la legislación establece un supuesto en que cierto tipo de empresas
catalogadas como estratégicas o que prestan servicios esenciales, si bien sus trabajadores
pueden negociar colectivamente, éstos no pueden irse a huelga. De esta manera, la legislación
de modo muy excepcional establecía el arbitraje obligatorio sólo para algunas empresas362.
Entonces, se consagraba en el artículo 384 del Código del Trabajo que no pueden declarar la
huelga los trabajadores de aquellas empresas que:

a. Atienden servicios de utilidad pública, o

b. Cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la

economía del país o a la seguridad nacional.

Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b) recién citada, es necesario que la
empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país o que
su participación implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la
población.

En estos casos, si no se logra un acuerdo directo entre las partes en el proceso de

negociación colectiva, procede el arbitraje obligatorio.

La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones antes señaladas

debe ser efectuada cada año, en el mes de julio, por resolución conjunta de los ministerios del
Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Turismo363.

Las empresas contempladas en esta normativa son en general empresas privadas que
realizan prestaciones que son en general prestadas en otros países por empresas o servicios
públicos. La particularidad chilena es que los servicios públicos, como el agua o el suministro
eléctrico, que en otras latitudes son suministrados por el Estado, en nuestro caso son
prestados por empresas privadas con fines de lucro. Por ende, la interpretación de empresa de
utilidad pública y los servicios esenciales deben ser considerados teniendo en cuenta el
modelo económico y social heredado de la privatización del Estado realizada durante la
dictadura.

Para poder acercarnos a los conceptos de servicios mínimos y servicios esenciales se debe
recurrir a la normativa internacional. Su revisión permitirá una mejor comprensión de la
confusión "chilensis" que sostenemos.

10.3 S :
OIT

La conceptualización de estas instituciones la encontramos en la jurisprudencia que emana

de los distintos órganos de la OIT a propósito de la manera como se limita el ejercicio del
derecho a huelga364. De esta manera ha señalado que: "127. El derecho de huelga no es un
derecho absoluto y, en circunstancias excepcionales, pueden preverse restricciones e incluso
prohibiciones del mismo. Aparte de las fuerzas armadas y de la policía, cuyos miembros
pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación del Convenio, otras restricciones del
derecho de huelga pueden referirse a: i) ciertas categorías de funcionarios públicos; ii)
servicios esenciales en el sentido estricto del término, y iii) situaciones de crisis aguda a nivel
nacional o local, aunque sólo durante un período de tiempo limitado y únicamente en la medida
necesaria para hacer frente a la situación. En tales casos, habría que acordar garantías
compensatorias a los trabajadores que se vieran privados del derecho de huelga"365. No
obstante esta afirmación de la OIT, debemos indicar que en el último tiempo no existe un
acuerdo preciso acerca de si el derecho a huelga se encuentra presente en los convenios de la
OIT sobre derecho colectivo, es decir los Nºs. 87 y 98366.

De las restricciones que enuncia la OIT, nosotros sólo nos referiremos a los servicios
mínimos y a los servicios esenciales. Haremos una breve revisión de lo que ha señalado la OIT
en estas materias en diversas publicaciones.

10.3.1 Delimitación conceptual entre ambas nociones

La misma OIT ha señalado que es necesaria una precisión terminológica en relación a las
nociones que estudiamos en este trabajo. Para ello se ha apoyado en la jurisprudencia de los
órganos de control367 para así establecer ciertos criterios.

De esta manera se advierte que "en ciertos países, la noción de servicios esenciales se
utiliza en la legislación para designar los servicios en que no se prohíbe la huelga pero puede
imponerse un servicio mínimo de funcionamiento; en otros países, la noción de servicios
esenciales se utiliza para justificar restricciones importantes, incluida la prohibición de la
huelga, y éste es precisamente el significado de la expresión 'servicios esenciales' para los
órganos de control de la OIT cuando la utilizan al formular sus principios. Como se verá más
adelante, entre servicios esenciales (donde se puede prohibir la huelga) y los servicios no
esenciales (donde no se puede prohibir), los órganos de control de la OIT utilizan un concepto
intermedio que es el concepto de servicios de 'importancia trascendental' (terminología del
Comité de Libertad Sindical) o de 'utilidad pública' (terminología de la Comisión de Expertos),
que son servicios no esenciales donde a juicio de los órganos de control de la OIT no se puede
prohibir la huelga, pero sí imponerse un servicio mínimo de funcionamiento en la empresa o
institución de que se trate. A este respecto, la Comisión de Expertos ha señalado que, debido
a la diversidad de términos utilizados en las legislaciones nacionales y en los textos sobre este
asunto, surge a veces cierta confusión entre los conceptos de servicio mínimo y de servicios
esenciales; por consiguiente, es importante definirlos con precisión"368. Tal como constatamos
al inicio de este trabajo, la confusión conceptual es también constatada por los expertos de la
OIT, lo que reafirma que la situación chilena no es excepcional.

Los expertos de la OIT agregan que "cuando la Comisión de Expertos utiliza la expresión
'servicios esenciales' se refiere únicamente a los servicios esenciales en el sentido estricto del
término, es decir, a aquellos cuya interrupción puede tener consecuencias para la vida, la
seguridad o la salud de la persona, en los cuales podría estar justificado imponer restricciones
e incluso prohibiciones, las cuales deberían ir acompañadas, no obstante, de garantías
compensatorias. Sin embargo, considera aceptable el 'servicio mínimo' en ciertos casos y,
concretamente, 'en las situaciones en que no parece justificada una limitación importante o la
prohibición total de la huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la
gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción de las
necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de
seguridad de las instalaciones' (ibíd., párrafo 162). Concretamente, la Comisión contempla la
posibilidad de imponer este tipo de servicios mínimos en los servicios de utilidad pública (ibíd.,
párrafo 179). Por otra parte, 'nada impide a las autoridades, si ellas consideran que tal solución
resulta más apropiada a las condiciones nacionales, el establecer un servicio mínimo en los
servicios considerados como 'esenciales' por los órganos de control, según los criterios arriba
mencionados, donde podrían justificarse mayores restricciones o incluso la prohibición de las
huelgas'"369.

10.3.2 Los servicios esenciales

En cuanto a esta noción, la OIT ha señalado que "los servicios esenciales respecto de los
cuales pueden imponerse limitaciones o prohibiciones son sólo 'aquellos cuya interrupción
podría poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población'. No se
trata de un concepto absoluto ya que un servicio no esencial puede convertirse en esencial tan
pronto la huelga se prolonga más allá de cierto tiempo, o adquirir ese carácter en función de
las circunstancias especiales de un país (por ejemplo, estar situado en una isla). En las
legislaciones nacionales se recurre con mucha frecuencia al concepto de servicios esenciales
para limitar o prohibir el derecho de huelga. Estas legislaciones pueden contener desde una
enumeración limitativa relativamente breve de esos servicios hasta una larga lista incorporada
en la propia legislación. En los casos extremos, la legislación dispone que una simple
declaración de las autoridades a este respecto basta para justificar el carácter esencial del
servicio. No obstante, en algunos países como Bulgaria el derecho de huelga puede ejercerse
en toda la función pública y en todos los servicios considerados esenciales para la
comunidad"370.
 La misma OIT ha sistematizado su jurisprudencia estableciendo qué casos son de servicios
esenciales y cuáles no371.

— Actividades que no han sido consideradas como servicios esenciales. Así se ha indicado
que "con motivo del examen de casos concretos, los órganos de control de la OIT han
considerado que los trabajadores deberían poder realizar huelgas en un gran número de
servicios, incluidos los siguientes: el sector bancario; los ferrocarriles; los servicios de
transporte y el transporte público; los servicios de transporte aéreo y de aviación civil; los
maestros y el servicio de enseñanza pública; el sector agrícola; los servicios de distribución de
combustible; el sector de los hidrocarburos, el sector del gas natural y el sector petroquímico;
la producción de carbón; el mantenimiento de puertos y aeropuertos, los servicios portuarios y
las autoridades portuarias; la carga y descarga en muelles y atracaderos; los servicios de
correo; los servicios municipales; los servicios de carga y descarga de animales y productos
alimenticios perecederos; las zonas francas industriales; la imprenta oficial, y los servicios de
limpieza de carreteras y recolección de basura; la radio-televisión; los servicios de hotelería; y
la construcción"372.

— Actividades que si´ se han considerado como servicios esenciales. Se ha indicado que
"con motivo del examen de casos concretos, los órganos de control de la OIT consideraron
que entre los servicios esenciales propiamente dichos pueden incluirse los servicios de control
del tráfico aéreo, los servicios telefónicos y los servicios encargados de hacer frente a las
consecuencias de los desastres naturales, así como los servicios de bomberos, los servicios
de salud y de ambulancias, los servicios penitenciarios, las fuerzas de seguridad, y los
servicios de agua y de electricidad. La Comisión estima que otros servicios (por ejemplo, los
servicios meteorológicos y los servicios de seguridad social) incluyen algunos elementos que
pueden considerarse esenciales y otros no"373.

10.3.3 Los servicios mínimos

En cuanto a la noción de servicios mínimos, como ya vimos, la OIT hace la distinción entre
servicios mínimos de funcionamiento y servicios mínimos de seguridad.

De esta manera se ha indicado que para el "Comité de Libertad Sindical es que es aceptable
imponer un 'servicio mínimo de seguridad' en todos los casos de huelga, con el fin de hacer
respetar la seguridad de las personas, evitar accidentes y garantizar la seguridad de las
instalaciones (OIT, 1996, párrafos 554 y 555). En lo que respecta a los 'servicios mínimos de
funcionamiento', es decir, los tendentes a mantener hasta cierto punto la producción o los
servicios de la empresa o institución donde se produce la huelga, el Comité ha estimado que:
El establecimiento de tales servicios mínimos en caso de huelga sólo debería poder ser posible
en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la
salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto
del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de
una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que
las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en
servicios públicos de importancia trascendental"374.
 En relación a los servicios públicos, el Comité de Libertad Sindical "ha considerado legítimo
el establecimiento de servicios mínimos de funcionamiento, por ejemplo, en el servicio de
transbordadores de una isla; los servicios de una empresa portuaria nacional; el servicio de
subterráneos; los servicios de transporte de pasajeros y mercancías y de transporte ferroviario;
los servicios de correos; los bancos, el sector del petróleo y el instituto monetario nacional"375.

En cuanto a la determinación de los servicios mínimos que se deben mantener y al número

de trabajadores que los garanticen, el Comité ha estimado que: "Deberían poder participar no
sólo las autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de
empleadores interesadas. En efecto, ello no sólo permite un ponderado intercambio de puntos
de vista sobre lo que en una situación concreta puede considerarse como servicios mínimos
limitados a lo estrictamente indispensable, sino que también contribuye a garantizar que el
alcance de los servicios mínimos no tenga por resultado que la huelga sea inoperante en la
práctica en razón de su escaso impacto, así como a disipar posibles impresiones de las
organizaciones sindicales en el sentido de que una acción de huelga se ha visto frustrada en
razón de servicios mínimos concebidos demasiado ampliamente y fijados unilateralmente.

El Comité ha insistido también en la importancia de que las disposiciones relativas a los

servicios mínimos a aplicar [...] se determinen en forma clara, se apliquen estrictamente y sean
conocidas a su debido tiempo por los interesados"376.

Para el caso de huelga en los servicios públicos se ha señalado que "si hay divergencias
entre las partes en cuanto al número de personas y a las ocupaciones que deben componer el
servicio mínimo, en opinión del Comité 'la legislación debería prever que dicha divergencia
fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el ministerio o
empresa pública concernida'"377.

Por su parte, la Comisión de Expertos ha establecido que "sobre el servicio mínimo de

funcionamiento (que acepta en los servicios esenciales en el sentido estricto del término —
cuando el legislador opta por no prohibir la huelga pero imponiendo un servicio mínimo— y, en
todo caso, en las empresas e instituciones que prestan 'servicios de utilidad pública') se ha
expuesto ya en parte al final del apartado 'Precisiones terminológicas'. Queda ampliada en el
párrafo siguiente: En opinión de la Comisión, este servicio debería satisfacer, por lo menos,
dos condiciones. En primer lugar, y este aspecto es de la mayor importancia, debería tratarse
real y exclusivamente de un servicio mínimo, es decir, un servicio limitado a las actividades
estrictamente necesarias para cubrir las necesidades básicas de la población o satisfacer las
exigencias mínimas del servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de presión. En
segundo lugar, dado que este sistema limita uno de los medios de presión esenciales de que
disponen los trabajadores para defender sus intereses económicos y sociales, sus
organizaciones deberían poder participar, si lo desean, en la definición de este servicio, de
igual modo que los empleadores y las autoridades públicas. Sería sumamente conveniente que
las negociaciones sobre la definición y la organización del servicio mínimo no se celebraran
durante los conflictos de trabajo, a fin de que todas las partes interesadas pudieran negociar
con la perspectiva y la serenidad necesarias. Las partes también podrían prever la constitución
de un organismo paritario o independiente que tuviera como misión pronunciarse rápidamente
y sin formalismos sobre las dificultades que plantea la definición y la aplicación de tal servicio
mínimo y que estuviera facultado para emitir decisiones ejecutorias (OIT, 1994a, párrafo
161)"378.

Además de estas dos categorías, la OIT nos ha señalado también la noción de servicio
mínimo negociado. Esta noción implica la eventualidad de establecer la posibilidad de
entregarle continuidad a la empresa en caso de huelga en forma negociada entre empleadores
y organizaciones de trabajadores. Todo esto bajo ciertos supuestos claramente establecidos
por la misma OIT379. Muchas de las distinciones establecidas por la OIT no resultaban
totalmente bien definidas en la legislación chilena previa a la reforma laboral. En la nueva
normativa siguen persistiendo dudas interpretativas, nos deja grandes cuestiones sin resolver.
Se introduce esta última distinción: la posibilidad de acordar en forma adelantada los servicios
mínimos a través de la calificación previa que se hará.

10.4 T : 380...

La reforma de la ley Nº 20.940381 en la materia que nos ocupa procedió, como señalamos,
de una manera que podemos calificar de errática. No se comprenden bien las razones de
volver a regular estas materias, ya que al final más que una regulación nueva se trata de una
redacción distinta pero similar. Pero, atención, en algunos pasajes constituye un claro
retroceso de lo que se tenía. Veamos entonces la nueva regulación.

10.4.1 Servicios mínimos y equipos de emergencia

El artículo 359 viene a regular uno de los puntos fuertemente discutidos en la tramitación de
la reforma en esta materia. Se establece que, sin afectar el derecho a huelga en su esencia,
cosa difícil en la práctica, durante el período en que ésta se materialice la comisión
negociadora sindical está obligada a proveer el personal destinado a atender los servicios
mínimos estrictamente necesarios para proteger los bienes corporales e instalaciones de la
empresa y prevenir accidentes, así como garantizar la prestación de servicios de utilidad
pública, la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la
vida, la seguridad o la salud de las personas, y para garantizar la prevención de daños
ambientales o sanitarios. En esta determinación se deben considerar los requerimientos
vinculados con el tamaño y características de la empresa, establecimiento o faena. El ejemplo
utilizado en la tramitación dice relación con la empresa que tenga una caldera, la cual no debe
ser apagada sin producir un daño a la empresa. Fuera de este ejemplo resulta difícil, a nuestro
parecer, encontrar situaciones en que estos servicios mínimos sean aplicables.

El personal destinado por el sindicato a atender los servicios mínimos se conforma con
trabajadores involucrados en el proceso de negociación y recibe el nombre de equipo de
emergencia. Sus integrantes deben percibir remuneraciones por el tiempo trabajado.

Los servicios mínimos deben proveerse durante el tiempo que sea necesario y para los fines
que fueron determinados.

En el caso en que el sindicato no provea el equipo de emergencia, la empresa puede

adoptar las medidas necesarias para atender los servicios mínimos, incluyendo la contratación
de estos servicios, debiendo informar de ello inmediatamente a la Inspección del Trabajo, con
el objeto que constate este incumplimiento. Las medidas adoptadas por el empleador no
pueden involucrar a un número superior de trabajadores del equipo de emergencia que no
hayan sido proveídos por el sindicato, salvo que la Inspección del Trabajo autorice
fundadamente un número distinto.

10.4.2 Calificación de los servicios mínimos

y de los equipos de emergencia

La determinación de los servicios mínimos y de los equipos de emergencia no es arbitraria, o

por lo menos no debe quedar al mero arbitrio del empleador, por ende, el artículo 360 señala
que éstos deben ser calificados antes del inicio de la negociación colectiva382. De lo que se
colige que el acto de calificación debe ser consensuado entre las partes de la negociación
colectiva.

Esta calificación debe identificar los servicios mínimos de la empresa, así como el número y
las competencias profesionales o técnicas de los trabajadores que deben conformar los
equipos de emergencia.

El empleador debe proponer por escrito a todos los sindicatos existentes en la empresa, con
una anticipación de, a lo menos, 180 días al vencimiento del instrumento colectivo vigente, su
propuesta de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia para la empresa,
remitiendo copia de la propuesta a la Inspección del Trabajo. En el caso de haber más de un
instrumento colectivo vigente en la empresa, los referidos 180 días se consideran respecto del
instrumento colectivo más próximo a vencer.

En caso que no exista sindicato en la empresa, el empleador debe formular su propuesta

dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de la constitución del sindicato efectuada de
conformidad al artículo 225 del Código del Trabajo, plazo durante el cual no se puede iniciar la
negociación colectiva. Habiéndose formulado el requerimiento por parte del empleador,
tampoco se puede iniciar la negociación colectiva en tanto no estén calificados los servicios
mínimos y equipos de emergencia.

Recibida la propuesta del empleador, los sindicatos tienen un plazo de 15 días para
responder, en forma conjunta o separada.

Las partes tienen un plazo de 30 días desde formulada la propuesta para alcanzar un
acuerdo.

En caso de acuerdo, se levanta un acta que consigne los servicios mínimos y los equipos de
emergencia concordados, la que debe ser suscrita por el empleador y por todos los sindicatos
que concurrieron a la calificación. Copia del acta debe depositarse en la Inspección del Trabajo
dentro de los cinco días siguientes a su suscripción.

Si las partes no logran acuerdo o éste no involucra a todos los sindicatos, cualquiera de ellas
puede requerir la intervención de la Dirección Regional del Trabajo, dentro de los cinco días
siguientes.

En caso que la empresa tenga establecimientos o faenas en dos o más regiones del país, el
requerimiento debe formularse ante la Dirección Regional del Trabajo del domicilio del
requirente. En caso que haya sido requerida la intervención de dos o más Direcciones
Regionales, la Dirección Nacional del Trabajo es la que determinará cuál de ellas resolverá
todos los requerimientos.

Recibido el requerimiento, la Dirección Regional del Trabajo debe oír a las partes y solicitar
un informe técnico al organismo regulador o fiscalizador que corresponda. Cualquiera de las
partes puede acompañar informes técnicos de organismos públicos o privados. Asimismo, a
requerimiento de parte o de oficio, la Dirección Regional del Trabajo puede realizar visitas
inspectivas.

La resolución que emita la Dirección Regional del Trabajo calificando los servicios mínimos y
los equipos de emergencia de la empresa debe ser fundada y emitida dentro de los 45 días
siguientes al requerimiento. Esta resolución debe ser notificada a las partes dentro de los cinco
días siguientes a su emisión y sólo es reclamable ante el Director Nacional del Trabajo.

La Dirección del Trabajo, en el mes de abril de cada año, publicará los estándares técnicos
de carácter general que han servido de base para la calificación de los servicios mínimos y los
equipos de emergencia. Para los efectos señalados, la Dirección del Trabajo contempla la
puesta en marcha a nivel central de una unidad de servicios mínimos, integrada por abogados,
así como por profesionales de la ingeniería. Se agrega entonces una función muy relevante a
la Dirección del Trabajo, cuyos criterios pueden resultar importantes en la afectación del
derecho a huelga. Advertimos entonces que una interpretación amplia por parte de la
administración puede ser una seria amenaza a la libertad sindical y al desarrollo normal del
derecho a huelga. Sobre todo porque se ha constatado que, dependiendo del gobierno de
turno, los criterios interpretativos de la Dirección del Trabajo cambian drásticamente.

De ser necesario, y por circunstancias sobrevinientes, la calificación puede ser revisada si

cambian las condiciones que motivaron su determinación, de acuerdo al procedimiento ya
señalado. La solicitud de revisión debe ser siempre fundada por el requirente. Llama la
atención que la revisión se realice en los mismos términos y no se contemple una revisión
judicial. Sin lugar a dudas estimamos que este tema se judicializará de todas maneras,
produciendo una dilatación en el inicio de la negociación colectiva.

10.4.3 Conformación de los equipos de emergencia

El empleador en su respuesta al proyecto de contrato colectivo debe proponer a la comisión

negociadora sindical los trabajadores afiliados al sindicato que conformarán los equipos de
emergencia, cuando corresponda de acuerdo al artículo 361.

La comisión negociadora sindical tiene un plazo de 48 horas para responder la propuesta del
empleador. Si no contesta dentro del plazo señalado, se entenderá aceptada esta propuesta.

Hacemos presente en esta materia que la norma no precisa la forma que adoptarán la
propuesta del empleador ni la respuesta del sindicato, esperando que sí lo hagan los
pronunciamientos de la Dirección del Trabajo, en orden a tener certeza sobre el procedimiento
que se deberá utilizar.

En caso de negativa expresa de la comisión negociadora sindical o discrepancia en el

número o identidad de los trabajadores del sindicato respectivo que deben conformar los
equipos de emergencia, el empleador debe solicitar a la Inspección del Trabajo que se
pronuncie dentro del plazo de cinco días contados desde la respuesta. La Inspección del
Trabajo tiene un plazo de diez días para resolver el requerimiento. La resolución será
notificada al correo electrónico designado por las partes y en contra de ella sólo procede el
recurso de reposición.

10.4.4 Determinación de las empresas

en las que no se podrá ejercer el derecho a huelga

El artículo 362 nuevamente no innova en la regulación de la materia que trata. Esta

limitación al ejercicio de la huelga ya existía en nuestra legislación, en el artículo 384, y ya
había sido criticada por ser una limitación vulneratoria de la libertad sindical.

La nueva regulación mantiene, entonces, estas ideas, señalando que no puede haber una
declaración de huelga por los trabajadores que presten servicios en corporaciones o
empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad
pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.

La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas es

efectuada cada dos años, dentro del mes de julio, por resolución conjunta de los ministros del
Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Turismo, previa solicitud
fundada de parte, la que debe presentarse hasta el 31 de mayo del año respectivo.

Promovida la solicitud, se pone en conocimiento de la contraparte empleadora o trabajadora

para que formule las observaciones que estime pertinentes, dentro del plazo de 15 días.
Efectuada la calificación de una empresa e incorporada en la resolución conjunta respectiva,
sólo por causa sobreviniente y a solicitud de parte se puede revisar su permanencia. La
resolución debe publicarse en el Diario Oficial y puede ser reclamada ante la Corte de
Apelaciones de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 402 del Código del Trabajo.
Estas últimas reglas son nuevas y permiten una reclamación por parte del sindicato de su
inclusión en este listado de empresas. Sin embargo, sigue llamándonos la atención la inclusión
del Ministerio de Defensa Nacional y la ampliación del plazo de vigencia de la resolución a dos
años, sin razón jurídica aparente que justifique tal extensión. Si se discutía la
constitucionalidad de la norma anterior, ahora con mayor razón creemos que se vulnera la
Constitución Política.

10.5 C

Volviendo a nuestras preguntas iniciales debemos ahora intentar responder a la idea de si

era necesario o no establecer una nueva normativa sobre esta materia. Al parecer establecer
una nueva regulación debería haber sido en el sentido de entregar una mayor protección a la
libertad sindical y una mayor efectividad al derecho a huelga. Pero cuando el decreto que
impide ejercer el derecho a huelga pasa de una duración de uno a dos años, no se logra
comprender cómo la nueva normativa pretende fortalecer la libertad sindical.

En este sentido encontramos acertado lo señalado por Azócar y Cruz en relación a cómo se
tramitó el proyecto: "Respecto a las últimas indicaciones ingresadas por el Ejecutivo al
proyecto de ley que moderniza el sistema de relaciones laborales, en los términos planteados,
si bien presenta avances en algunos aspectos, conforme a lo expuesto en párrafos
precedentes, no es completamente coherente con los lineamientos planteados por los órganos
de control de la OIT"383. Por su parte, la profesora Marzi constata una grave incoherencia en
la tramitación entre lo que se declaró y lo que se hizo, esto a propósito del fallo de la Corte
Suprema de 4 de diciembre de 2014, en causa rol Nº 3514-2014, en el que se zanja la
cuestión sobre la prohibición de remplazo en huelga, incluyéndose como hipótesis la
sustitución con trabajadores externos e internos384. Criterios que al parecer no fueron
escuchados por los asesores de gobierno, quienes dieron a entender durante la tramitación
que cabía la posibilidad de hacer un reemplazo de puesto de trabajo y no de función385.

Lo expuesto en estas páginas demuestra que la conceptualización y la limitación de las

ideas de servicios esenciales y de los servicios mínimos no son cuestiones pacíficas. De
hecho, la profesora Marzi ha señalado que "los servicios esenciales ponen en tensión
inmediata a normas relevantes de sistema jurídico nacional"386.

Nuestro sistema de relaciones es imperfecto. No se necesita un estudio muy profundo para

darse cuenta de las falencias existentes. En los hechos llama mucho la atención que los
funcionarios públicos, a quienes nuestra Constitución Política les prohíbe el derecho a huelga,
establezcan turnos de emergencia. Se trata de servicios mínimos de funcionamiento fuera de
la normativa legal, pero con una aplicación práctica muy relevante. Nos parece necesario
establecer un mecanismo de servicios mínimos propiamente tales, en que se incluya la
negociación colectiva y derecho a huelga para los funcionarios públicos.

Para el sector privado, que es el que se verá afectado por la ley Nº 20.940, coincidimos
nuevamente con la profesora Marzi en el sentido de que esta materia va a traer aparejada una
judicialización387 de las relaciones laborales. Tan sólo el hecho de calificar los servicios
mínimos resulta un foco de posibles juicios y de disminución de los derechos colectivos. Las
restricciones que se puedan establecer para el derecho a huelga deben ser establecidas de
manera que no afecten el derecho en su esencia, ni tampoco la libertad sindical.

A nuestro entender, nuestro país debiese escuchar a la OIT en relación a la importancia de

la protección de la libertad sindical y el ejercicio efectivo del derecho a huelga. Así, ha
señalado que "en relación con el Convenio Nº 87, la Comisión subraya que en ausencia de un
sistema democrático en el que se respeten los derechos fundamentales y libertades públicas,
la libertad sindical no puede desarrollarse plenamente"388. Además, "la Comisión subraya la
importancia de solucionar los problemas señalados en materia de libertad sindical y de
negociación colectiva, habida cuenta de que no sólo son derechos fundamentales en el trabajo
sino que contribuyen también de manera esencial a la democracia, y al desarrollo económico y
social"389. Entonces, sin lugar a dudas, si se mejora el ejercicio de los derechos colectivos,
como el de huelga, avanzaremos hacia una mejor y más completa democracia.

A O , Pablo; L R , Ricardo, y W E , Francisco, Reforma

Laboral ley Nº 20.940, Moderniza las relaciones laborales, Librotecnia, Santiago, octubre,
2016.
A O , Pablo, "La conformidad de la legislación chilena a las normas internacionales
del trabajo de la OIT", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima
Concepción, junio 2011, pp. 39-60.

A S , Rodrigo y C G , Álvaro, "Limitaciones al derecho de huelga en

Chile: Los servicios esenciales, el reemplazo de trabajadores y los servicios mínimos en el
contexto de la Reforma Laboral", en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Vol. 6, Nº 12, 2015, pp. 140-161.

B , Janice, "La OIT y el derecho a huelga", en Revista Internacional del Trabajo, vol. 133,
2014, Nº 1, pp. 31-76.

C R , Eduardo; U C , José Luis (2008), Negociación colectiva y libertad

sindical: un enfoque crítico, Santiago, LegalPublishing.

E U , Óscar, Apuntes sobre la huelga, Fundación de Cultura Universitaria,

Montevideo, 270 pp., 2012.

G C , Sergio (2011) Derecho colectivo del trabajo, 2ª ed., LegalPublishing.

G C , Sergio "El derecho de huelga en la Constitución chilena", en Revista de

Derecho Universidad Católica del Norte, 2013, vol. 20, n. 1, pp. 105-127.

G C , Sergio "La huelga en Chile: perspectivas y problemas", en Revista

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G , Bernard; O , Alberto, y G , Horacio, "Principios de la OIT sobre el Derecho

de Huelga", en Revista Internacional del Trabajo, OIT, Volumen 117 Nº 4, 1998.

G , Bernard; O , Alberto, y G , Horacio, Los principios de la OIT sobre

negociación colectiva, Organizacio´n Internacional del Trabajo, año 2000, 64 pp.

OIT, Dar un rostro humano a la globalización, Estudio General sobre los convenios
fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT
sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008, Tercer punto del orden del
día:¿Información y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, Informe
de la Comisión de Expertos¿en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19,
22 y 35 de la Constitución), Informe III (Parte 1B), Conferencia Internacional del Trabajo,
101ª reunión, 2012, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra.

OIT, Libertad sindical y negociacio´n colectiva. Estudio general de las memorias sobre el
Convenio (nu´m. 87) sobre la libertad sindical y la proteccio´n del derecho de sindicacio´n,
1948, y el Convenio (nu´m. 98) sobre el derecho de sindicacio´n y de negociacio´n colectiva,
1949. Informe de la Comisio´n de Expertos en Aplicacio´n de Convenios y
Recomendaciones. Informe III (Parte 4B) a la 81ª reunio´n de la Conferencia Internacional
del Trabajo, 1994, Ginebra.

M M , Daniela, "Servicios mínimos y remplazo en la huelga en el proyecto de reforma

al derecho colectivo: el sendero de un legislador sin convicción", en Revista de Derecho
 Laboral y Seguridad Social, Vol. III, Nº 4- 2015, pp. 13-30.

W E , Francisco y A O , Pablo, Derecho de las relaciones laborales:

Un derecho vivo, Librotecnia, 2014, Santiago.

W , Bernd (editor), "The right to strike. A comparative view, Studies" en Employment and
Social Policy, Volume 45, Kluwer Law International, Alphen aan den Rjin, Países Bajos,
2014, 621 pp.

356* Doctor en Derecho, Université Paris Ouest Nanterre La Defense, France; Master 2 Recherche Droit Social
et Droit de la Santé, Université de Paris X Nanterre, France; Master 2 Recherche Droit Social de la Université de
Paris II Panthéon Assas, France. Abogado, Universidad de Concepción, Chile. Profesor de Derecho del Trabajo y
de Seguridad Social, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
1
G C , Sergio (2011), Derecho Colectivo del Trabajo, 2ª ed., LegalPublishing, p. 366.

357Ibídem, pp. 419 y 420.

358M M , Daniela, "Servicios mínimos y remplazo en la huelga en el proyecto de reforma al derecho

colectivo: el sendero de un legislador sin convicción", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Vol. III, Nº 4-
2015, p. 16.

359La misma pregunta se puede hacer sobre qué sentido tiene el cambiar el Libro IV, si se mantuvo la misma
lógica y no se avanzó hacia una mejora de la regulación de la negociación colectiva en términos generales.

360W E , Francisco y A O , Pablo, Derecho de las relaciones laborales: Un derecho

vivo, Librotecnia, Santiago, 2014, pp. 747 y ss.

361Al respecto, ya el Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.062 /093 de 26 de noviembre de 2010 señala
que el sentido y alcance que debe darse al concepto de "servicios esenciales", contenido en el artículo 380, inciso
1º, del Código del Trabajo, es aquel que ha acuñado la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a través de
su Comisión de Expertos y Comité de Libertad Sindical, en el sentido de que debe entenderse por tales "aquellos
cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la
población". Más adelante ahondaremos acerca de los criterios establecidos por la OIT.

362W yA , Derecho de las relaciones laborales..., pp. 736 y ss.

363Al respecto ver la Resolución Nº 123 exenta, de 29.07.15, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo
(Diario Oficial, 8.08.15).

364Cabe mencionar la discusión existente dentro de la OIT acerca de si el Convenio Nº 87 consagra o no el

derecho a huelga. Al respecto se sugiere revisar las actas de la Comisión de Aplicación de Normas de la
Conferencia Internacional del Trabajo, reunión 99, del año 2010. Además se puede consultar: OIT, Dar un rostro
humano a la globalización, Estudio general sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el
trabajo a la luz¿de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008, Tercer
punto del orden del día:¿Información y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, Informe de
la Comisión de Expertos¿en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la
Constitución), Informe III (Parte 1B), Conferencia Internacional del Trabajo, 101ª reunión, 2012, Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra, pp. 48-52; B , Janice, "La OIT y el derecho a huelga", en Revista
Internacional del Trabajo, vol. 133, 2014, Nº 1, pp. 31-76.

365OIT, Dar un rostro humano a la globalización..., p. 54.

366Sobre esta discusión se sugiere revisar B , Janice, "La OIT y el derecho a huelga", pp. 31-76.

367Sobre los órganos y los procedimientos de control de la OIT ver: A O , Pablo, "La conformidad
de la legislación chilena a las normas internacionales del trabajo de la OIT", en Revista de Derecho de la
Universidad Católica de la Santísima Concepción, junio 2011, pp. 39-60.

368G , Bernard; O , Alberto y G , Horacio "Los Principios de la OIT sobre Negociación

Colectiva", Organizacio´n Internacional del Trabajo, año 2000, pp. 22-23.

369Ibídem, pp. 23-24.

370OIT, Dar un rostro humano a la globalización..., p. 55.

371Sobre esta jurisprudencia, además de lo que se cita a continuación, se sugiere ver: G ,O y

G , "Los principios de la OIT sobre negociación colectiva", p. 20; OIT, Libertad sindical y negociación colectiva.
Estudio general de las memorias sobre el Convenio (nu´m. 87) sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación, 1948, y el Convenio (nu´m. 98) sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949.
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte 4B) a la
81ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 1994, Ginebra, pp. 75 y ss.

372OIT, Dar un rostro humano a la globalización..., p. 57.

373Ibídem, p. 58.

374G ,O yG , "Los principios de la OIT sobre negociación colectiva", pp. 31-32.

375Ibídem, p. 32.

376Ibídem, p. 32.

377Ibídem, p. 32.

378Ibídem, p. 33.

379Al respecto cabe destacar "136. En las situaciones en que no parece justificada una limitación importante o
la prohibición total de la huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los
trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el
funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones, podría considerarse la posibilidad de
introducir un servicio mínimo negociado como solución sustitutiva de la prohibición total. A juicio de la Comisión, el
mantenimiento de servicios mínimos en caso de huelga únicamente debería garantizarse en determinadas
situaciones, a saber: i) cuando la interrupción de los servicios de que se trate pueda poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de toda la población o de una parte de la misma (esto es, cuando se trata de servicios
esenciales 'en el sentido estricto del término'); ii) cuando los servicios de que se trate no sean esenciales en el
sentido estricto del término, pero en los que las huelgas de cierta magnitud y duración puedan causar una crisis
grave que ponga en peligro las condiciones de vida normales de la población; y iii) cuando las huelgas afectan
servicios públicos de importancia trascendental.

137. Ahora bien, el servicio mínimo negociado debería satisfacer por lo menos dos condiciones: i) debería
tratarse real y exclusivamente de un servicio mínimo, es decir, un servicio limitado a las actividades estrictamente
necesarias para cubrir las necesidades básicas de la población o satisfacer las exigencias mínimas del servicio, sin
menoscabar la eficacia de los medios de presión; y ii) dado que este sistema limita uno de los medios de presión
esenciales de que disponen los trabajadores para defender sus intereses económicos y sociales, las
organizaciones de trabajadores que así lo deseen deberían poder participar en el establecimiento de este servicio,
de igual modo que los empleadores y las autoridades públicas. Además, ya se trate o no de un servicio esencial en
el sentido estricto del término, siempre podrá exigirse un servicio mínimo a fin de garantizar la seguridad de los
locales y el mantenimiento de los equipos.

138. La Comisión subraya la importancia de adoptar disposiciones legislativas explícitas sobre la participación
de las organizaciones interesadas en la definición de los servicios mínimos. Por otra parte, las discrepancias sobre
los servicios mínimos no deberían resolverlas las autoridades gubernamentales (como ocurre en algunos países);
para ello debería poder recurrirse a un organismo paritario o independiente que cuente con la confianza de las
partes y facultado para dictar decisiones ejecutorias, el cual se encargará de examinar a la mayor brevedad y sin
formalidades las dificultades que hayan surgido. Ahora bien, las legislaciones de algunos países, siguen
determinando de hecho, de manera unilateral y sin prever ningún tipo de consulta, el nivel de los servicios mínimos
que deben prestarse, estipulando que durante la huelga deben garantizarse servicios mínimos equivalentes a un
porcentaje específico de la actividad normal. Otras legislaciones permiten a las autoridades públicas establecer los
servicios mínimos de manera discrecional sin realizar consultas, o prevén que las autoridades judiciales emitan
una orden a tal efecto", OIT, Dar un rostro humano a la globalización, Estudio general sobre los convenios
fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz¿de la Declaración de la OIT sobre la justicia social
para una globalización equitativa, 2008, Tercer punto del orden del día:¿Información y memorias sobre la
aplicación de convenios y recomendaciones, Informe de la Comisión de Expertos¿en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución), Informe III (Parte 1B), Conferencia Internacional del
Trabajo, 101ª reunión, 2012, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, pp. 58-59.

380En este acápite hemos seguido de cerca lo descrito en A O , Pablo; L R , Ricardo, y

W E , Francisco, Reforma Laboral ley Nº 20.940, Moderniza las relaciones laborales, Librotecnia,
Santiago, octubre, 2016.

381En este capítulo nos referiremos sólo a la normativa contenida en el texto de la ley Nº 20.940, sin embargo,
sobre este tema resulta necesario revisar el dictamen Nº 5346/92 de la Dirección del Trabajo, de 28 de octubre de
2016, el cual informa respecto al sentido y alcance de la ley Nº 20.940 publicada en el Diario Oficial del
08.09.2016, en particular, en lo referido a la calificación y conformación de Servicios Mínimos y Equipos de
Emergencia.

382El artículo tercero transitorio de la ley Nº 20.940 establece: "A partir de la publicación de la presente ley, las
empresas y organizaciones sindicales podrán calificar de común acuerdo los servicios mínimos y equipos de
emergencia a que se refiere el artículo 359 del Código del Trabajo, aplicando al efecto lo dispuesto en los incisos
primero, segundo y séptimo del artículo 360 de dicho Código, ambos incorporados por el numeral 36) del artículo
1º de esta ley.

En las negociaciones colectivas que deban iniciarse dentro de los seis meses posteriores a la entrada en
vigencia de la presente ley y respecto de las cuales no exista acuerdo en la calificación de los servicios mínimos y
equipos de emergencia, el empleador deberá´ recurrir a la Dirección Regional del Trabajo correspondiente, de
acuerdo al procedimiento dispuesto en el artículo 360 del Código del Trabajo, incorporado por el numeral 36) del
artículo 1º de esta ley, en la oportunidad siguiente:

a) Si la negociación colectiva debe iniciarse dentro de los dos primeros meses siguientes a la entrada en
vigencia de la ley, el empleador deberá´ ejercer su requerimiento dentro del plazo de noventa días, contado desde
el cuarto mes siguiente a la publicación de la ley.

b) Si la negociación colectiva debe iniciarse dentro del tercer o cuarto mes posterior a la entrada en vigencia de
la ley, el empleador deberá´ ejercer su requerimiento dentro del plazo de noventa días, contado desde el quinto
mes siguiente a la publicación de la ley.

c) Si la negociación colectiva debe iniciarse dentro del quinto o sexto mes siguiente a la entrada en vigencia de
la ley, el empleador deberá´ ejercer su requerimiento dentro del plazo de noventa días, contado desde el sexto mes
siguiente a la fecha de publicación de la ley.

Con todo, no se podrá´ iniciar el proceso de negociación colectiva a que se refiere el inciso anterior, en tanto no
este´ resuelto el requerimiento de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia formulado
oportunamente por el empleador".

383A S , Rodrigo y C G , Álvaro, "Limitaciones al derecho de huelga en Chile: Los

servicios esenciales, el reemplazo de trabajadores y los servicios mínimos en el contexto de la reforma laboral", en
Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. 6, Nº 12, 2015, p. 151.

384M M , Daniela, "Servicios mínimos y remplazo en la huelga en el proyecto de reforma al derecho

colectivo: el sendero de un legislador sin convicción", en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Vol. III,
Nº 4- 2015, p. 22.

385Ver [en línea]https://www.df.cl/noticias/economia-y-politica/actualidad/trabajo-abre-la-puerta-a-reemplazo-de-

funciones-en-firmas-en-huelga/2015-03-31/203256.html.

386M , "Servicios mínimos y reemplazo...", p. 15.

387Ibídem, p. 21.

388OIT, Dar un rostro humano a la globalización..., p. 414.

389Ibídem, p. 415.
 11. N
,
*
M V R

S : 11.1 Titularidad, legitimación para negociar y buena fe. 11.2 Negociación de sindicatos
interempresa. 11.3 Negociación de los trabajadores eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria.

11.1 T ,

La titularidad del derecho a negociar colectivamente por correspondencia, según la

Constitución, "a los trabajadores" y establece como unidad de negociación "la empresa",
delegando en la ley las modalidades que adoptan y los procedimientos a los que deben
someterse, aceptando que estas modalidades y procedimientos deben conducir a una
"solución justa y pacífica" 390 .

La legitimación para negociar un instrumento colectivo es la aptitud específica que se otorga

-
a un sujeto colectivo para celebrarlo 391 392 . La Constitución chilena no aborda esta materia y el
legislador termina por atribuirla al sindicato de empresa.

Por su lado, el artículo 303 393 , que inaugura el Libro IV, de la Negociación Colectiva,
señala: "Partes. Las partes deben negociar de buena fe, cumpliendo con las obligaciones y
plazos previstos en las disposiciones siguientes, sin poner obstáculos que limiten las opciones
de entendimiento entre ambas ".

La norma no precisa quiénes son considerados partes en la negociación, esto es, cuáles
sujetos, necesariamente colectivos, están legitimados para negociar, lo que debe extraerse del
resto del articulado. Consagra, no obstante, la obligación de negociar de buena fe.

La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo

reconoce a la negociación colectiva como un derecho fundamental de los trabajadores. Es por
ello que Chile, por el solo hecho de pertenecer a tal organización, tiene la obligación de
respetar, promover y hacer realidad el derecho de negociación colectiva.

Para garantizar un ejercicio eficaz de la autonomía colectiva resulta necesario que la

negociación se desarrolle de buena fe. Ello supone que las partes deben realizar un esfuerzo
razonable con miras a concluir un convenio mutuamente aceptable, que deben instaurar un
verdadero diálogo, lo que significa que tienen que estar dispuestas a intercambiar y a explicar
sus posiciones. La obligación de negociar de buena fe implica necesariamente participar en el
proceso de negociación llevando a cabo reuniones, presentándose a la mesa de
negociaciones con buenas intenciones e intentando lograr, de manera honesta, un acuerdo.
Aun cuando el empleador participe en todas las etapas del proceso de negociación, si sus
posiciones revelan la intención de evitar la celebración de una convención colectiva de trabajo
o, peor aún, de sabotear la negociación, debe concluirse que existe un incumplimiento relativo
a la negociación de buena fe. Se ha calificado ese tipo de negociación como "negociación de
fachada", la cual contraviene la obligación legal de negociar de buena fe394.

La obligación de negociar de buena fe no significa que las partes deben inevitablemente

concluir una convención colectiva, cueste lo que cueste. En tal sentido, el empleador no está
obligado a aceptar las propuestas sindicales ni obliga a los agentes sociales a desplegar
esfuerzos ilimitados con miras a concluir un acuerdo. Es posible que las partes, aun
negociando de buena fe, lleguen a encontrarse en una situación de impasse que las empuje a
suspender las negociaciones. En tal situación, las partes pueden recurrir a mecanismos de
conciliación, de mediación o forzar un desenlace favorable por medio de la huelga o el lock-
out.

¿Pero a quiénes vincula esta obligación? Obviamente a las partes legitimadas. Nadie puede
ser acusado de infringir la buena fe en la negociación colectiva por no acudir a negociar con un
órgano que no tiene legitimación para negociar ni convenir.

En el ex artículo 334 y siguientes, la legitimación para negociar de otras organizaciones

sindicales, distintas del sindicato de empresa, estaba limitada por el carácter "voluntario" de la
misma para los empleadores. Con esta condición se reconocía iniciativa para iniciar una
negociación a: i) dos o más sindicatos de distintas empresas, ii) un sindicato interempresa y iii)
una federación o confederación.

La reforma, por su parte, ratifica que el ámbito de la negociación colectiva reglada son "las
empresas" (artículo 304), reconociendo además a uno o más empleadores y una o más
organizaciones sindicales el derecho a realizar negociaciones voluntarias, directas y sin
sujeción a normas de procedimiento —negociación no reglada— para convenir condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado (artículo 314).

Respecto de las organizaciones distintas al sindicato de empresa, la legitimación negocial

está limitada a la negociación no reglada, y en ese espacio puede exigirse el cumplimiento del
principio de buena fe.

Parte esencial del deber de negociar de buena fe está constituida por el derecho de
información que se impone a la empresa y asiste a los representantes de los trabajadores395.
La reforma reconoce el derecho a información de las organizaciones sindicales, pero
restringido al sindicato de empresa. Así se desprende de: i) el derecho de información anual
reconocido al sindicato de grandes empresas (artículo 315); ii) el derecho de información por
cargos o funciones de los trabajadores en las grandes y medianas empresas establecido en
favor de los sindicatos de empresa (artículo 317); iii) el derecho de información periódica en la
micro, pequeña y mediana empresa, que favorece a los sindicatos de empresa constituidos en
ellas (artículo 318), y iv) el derecho de información específica para la negociación colectiva,
reconocido a los sindicatos que tengan derecho a negociar en la empresa (artículo 316).
 Lo primero que salta a la vista en nuestro régimen legal es el limitado reconocimiento de
sujetos laborales legitimados para negociar en el marco de la negociación reglada. Sólo se
reconoce esta legitimación a los sindicatos de empresa, así como el derecho de información.
Como veremos, la reforma presume de ampliar esta legitimación a algunos sindicatos
interempresas —respecto de los socios de empresas medianas y grandes— y a los sindicatos
de trabajadores eventuales o transitorios, pero tal reforma no cumple con los requisitos
mínimos que exige la legitimación para negociar; esto es, proponer, negociar y celebrar
contratos colectivos, ejerciendo los derechos que caracterizan la negociación colectiva.

En síntesis, la legitimación para negociar fuera del marco de la empresa se deja en manos
de quienes resultarán obligados con el acuerdo alcanzado, lo que desde ya representa una
severa limitación a los sujetos legitimados. A su vez, el derecho a información, que es
consustancial a la obligación de negociar de buena fe, se restringe al ámbito de los sindicatos
de empresa, lo que contribuye a restringir el espacio de la negociación reglada.

Podemos anticipar como conclusión que la reforma laboral de 2016, en lo relativo a la

negociación fuera de la empresa, responde a la estrategia "gatopardiana": que todo cambie
para que siga igual396.

11.2 N

Se establecía en el proyecto del Ejecutivo que la iniciativa negociadora del sindicato

interempresa era vinculante para los empleadores emplazados. Se exigía para ello un requisito
de implantación en las empresas comprometidas en la negociación; un total de afiliados no
inferiores a los quórum necesarios para constituir un sindicato de empresa.

En el texto aprobado por el Congreso, la obligatoriedad de negociar sólo subsiste para las
medianas y grandes empresas.

Para las demás, las empresas con menos de 50 trabajadores, la negociación interempresa
será voluntaria, limitación incorporada en el trámite legislativo. También se restringió el ámbito
de la negociación a aquellas empresas del mismo rubro o actividad económica, frustrando
cualquier iniciativa de negociación entre empresas de distinto rubro, pero vinculadas
productivamente, como son las que intervienen en los denominados clusters.

El ámbito de la negociación del sindicato interempresa se reconoce sólo respecto de cada

empresa y no constituye una negociación que vincule, conjuntamente, a todos los trabajadores
de las empresas representadas por él. Señala el mensaje que: "Con miras a conciliar el
derecho a titularidad sindical del sindicato interempresa con el hecho que el ámbito de
negociación reconocido constitucionalmente en nuestro ordenamiento es la empresa, se le
reconoce a dicho sindicato el derecho a negociar regladamente en el ámbito de la empresa,
siempre y cuando cumplan con los quórum para negociar que se exigen al sindicato de
empresa"397. Ello se traduce en que se restringe el ámbito de la negociación, que hasta la
reforma contemplaba una negociación en el ámbito de todas las empresas involucradas,
aunque voluntaria para estas últimas (ex artículos 337 y 340).

A ello se agrega la pérdida de la capacidad representativa del sindicato interempresa, con la

que contaba hasta la reforma (ex artículo 339). Hoy, la comisión negociadora sindical en la
negociación colectiva reglada del sindicato interempresa estará integrada por los directores y
los delegados sindicales, siempre que trabajen en la empresa en la que se negocia (artículo
364).

De lo anterior se sigue que en la reforma no se consagra una negociación colectiva

interempresa que permita al sindicato negociar simultáneamente un mismo instrumento con
todas las empresas emplazadas para alcanzar un acuerdo común sobre condiciones de trabajo
y remuneración.

Se establece, en cambio, una negociación análoga a la del sindicato de empresa, exigiendo

para su procedencia los mismos quórums que a aquél, limitada en su ámbito de negociación y
de aplicación de los instrumentos resultantes a cada una de las empresas negociadoras y sin
que el sindicato interempresa tenga la representación de los trabajadores en el proceso de
negociación, representación que se atribuye sólo a aquellos directores que trabajen en la
respectiva empresa.

En estas condiciones no se observa por qué razón los trabajadores preferirían una
negociación de un sindicato interempresa en vez que una de sindicato de empresa, cuando el
procedimiento es más engorroso en este último caso y no presenta ninguna ventaja respecto
de la negociación de empresa.

11.2.1 La vacuidad del sindicato interempresa

La función de representación del sindicato se realiza preferentemente a través de la

negociación colectiva, que permite renegociar y complementar los términos del contrato
individual en condiciones de mayor equilibrio entre los sujetos involucrados. Se considera a la
contratación colectiva y a la huelga elementos esenciales del sindicato, sin las cuales no logra
existir. El sindicato se define como una asociación u organización de representación de los
trabajadores dirigida a conseguir sus fines a través de la negociación colectiva y la huelga398.

El derecho fundamental de los sindicatos al ejercicio de las facultades de negociación es

consecuencia de una consideración sistemática del derecho de libertad sindical, que no sólo
atiende a su vertiente individual, sino también a su vertiente colectiva, esto es, al conjunto de
derechos de los sindicatos al libre ejercicio de su actividad para la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales que les son propios399.

No obstante no reconocerse a los sindicatos interempresa iniciativa negocial vinculante, en

los últimos 13 años se han duplicado en número, superando largamente el porcentaje de
incremento del número de sindicatos de empresa en el mismo período, que no alcanzó al 40%.

Según algunos, parte importante de estas organizaciones son la principal fuente de fraude
en materia de fuero y muchos de ellos se constituyen para evitar el despido400.

Eso justificó que la reforma estableciera un filtro más severo en la constitución de un

sindicato interempresa, en los que sólo podrán actuar como ministros de fe los inspectores del
trabajo (artículo 221). Así consta en la discusión parlamentaria, donde se justifica este trato
diferenciado para evitar situaciones abusivas en su constitución401.
 Ello es el resultado de reconocer organizaciones sindicales vacías de contenido, aunque sus
directores estén dotados de los derechos propios de las organizaciones sindicales. Al restarle
al sindicato interempresa su función negociadora, su degradación es previsible. Disminuye su
categoría en la sociedad al privarlo de la función que lo define, minimizando sus facultades
hasta hacerlo irreconocible como asociación representativa de intereses colectivos. Este
efecto, nocivo para el reconocimiento social que los sindicatos cumplen en la sociedad, no se
ve resuelto en la reforma.

11.2.2 La relevancia de la negociación colectiva

interempresa en la pequeña y micro empresa

Que estas empresas tengan pocos trabajadores no supone que sean más vulnerables. El
criterio de diferenciación entre los distintos tamaños de empresas actualmente está
determinado por su facturación anual, abandonándose el número de trabajadores como canon
para determinar su tamaño402. No obstante, en materia laboral, se mantuvo el número de
trabajadores para establecer un régimen jurídico diferenciado, más benevolente para la
Mipyme.

Los trabajadores de la pequeña y micro empresa representan a más de 2 millones de

trabajadores, constituyendo el 37% de los asalariados. La mitad de ellos se desempeña en
empresas de 10 personas o menos403.

Estos trabajadores están privados, en los hechos, del derecho a negociar colectivamente. La
negociación colectiva cubre casi exclusivamente a los trabajadores de las grandes empresas
(82%) y sólo marginalmente a los de las medianas empresas (15%). Sólo un 3% de los
trabajadores de las pequeñas empresas está cubierto por un instrumento colectivo, siendo nula
la cobertura en las microempresas404.

La exclusión de la cobertura de la negociación de estos trabajadores se ve reflejada en su

situación salarial, pues sus salarios son los más bajos del mercado. En la microempresa, un
21,4% de trabajadores percibe el salario mínimo, siendo esta proporción la más alta entre los
distintos tamaños de empresa. Si incluimos a la pequeña empresa, la concentración más
importante de trabajadores ganan entre $172.000 y $258.000, situación muy distinta de la que
presentan los trabajadores de las grandes empresas, que se concentran en tramos de ingresos
que van entre los $344.001 y $516.000.405

Así, en la micro y la pequeña empresa se observa que la proporción de trabajadores en los

tramos más bajos de ingresos es mayor. De manera complementaria, la proporción de más
altos ingresos va aumentando a medida que aumenta el tamaño de empresa406.

Los trabajadores de las unidades empresariales de menor tamaño, excluidos de la

negociación colectiva, tienen salarios significativamente más bajos que los de las demás
empresas, cuyos trabajadores están cubiertos en un gran porcentaje por un contrato
colectivo407.

No es difícil concluir que la negociación colectiva es un instrumento apto para mejorar los
salarios y que la ausencia de negociación arrastra a los salarios hacia la barrera del ingreso
mínimo.

El reconocimiento de un derecho de negociación que permita acordar un instrumento

aplicable a más de una empresa, en un mismo proceso de negociación vinculante y no
dependiente de la voluntad del empresario, liderado por el sindicato interempresa, permitiría
dotar de un instrumento a los trabajadores más pobres para mejorar sus condiciones
salariales, y de paso devolverle el sentido y dignidad a la organización interempresa. Sólo
reconociendo a este sindicato su finalidad primordial, que es representar a sus afiliados en la
negociación colectiva, podrán evitarse los abusos en la constitución de sindicatos "fantasmas",
sin vida real.

En conclusión, la reforma en esta materia presume de haber establecido la vinculabilidad de

la iniciativa negocial del sindicato interempresa en la gran y la mediana empresa, cuyos
trabajadores son los que menos lo necesitan, pues presentan una mayoritaria cobertura de la
negociación colectiva. Sin embargo, la reforma confina la negociación de estos sindicatos a la
empresa.

Es posible predecir que esta reforma no contribuirá a garantizar el derecho constitucional

que se reconoce a los trabajadores, sino que mantendrá a los sindicatos interempresas
cautivos del negocio de los fueros, contribuyendo la norma a degradar la función que el
sindicato debe tener en la sociedad.

11.3 N ,

Cuesta ajustar la nomenclatura de este capítulo de la reforma a los tipos de contratos y de

sindicatos que reconoce nuestra legislación laboral408.

¿A cuáles trabajadores se refieren las normas agrupadas bajo el epígrafe del Capítulo II del
Título V del Libro IV, titulado "Negociación de los Trabajadores Eventuales, de Temporada y de
Obra o Faena Transitoria"?

En materia laboral, no se pueden crear contratos de trabajo distintos de los establecidos en

la ley. El contrato de trabajo es un contrato dirigido, con alta intervención por parte del
legislador, quien establece su contenido mínimo y sus tipos.

Los trabajadores "eventuales" y "de temporada" en nuestro régimen legal están asociados a
ciertos sectores productivos y no son categorías aplicables a quienes están fuera de ellos.

La ley laboral reconoce a los trabajadores agrícolas de temporada. Éstos son aquellos que
desempeñan faenas transitorias o de temporada en actividades de cultivo de la tierra,
comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en aserraderos y plantas de explotación
de madera y otras afines (artículo 93).

Reconoce también a los trabajadores portuarios eventuales, donde el trabajador ejecuta una
o más labores específicas y transitorias de carga y descarga de mercancías y demás faenas
propias de la actividad portuaria, a bordo de las naves, artefactos navales y recintos portuarios
y cuya duración no es superior a veinte días. Estos contratos de trabajo se celebran en
cumplimiento de un convenio sobre provisión de puestos de trabajo suscrito entre uno o más
empleadores y uno o más trabajadores portuarios, o entre aquél o aquéllos y uno o más
sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios (artículo 134).

Contamos con contratos de trabajo por obra o faena, que son una forma de contrato a
término reconocido en el régimen de terminación del contrato de trabajo, al señalar el artículo
159 Nº 5 que una de las formas de extinción del contrato de trabajo es la conclusión del trabajo
o servicio que dio origen al contrato. Complementariamente, la doctrina administrativa y la
jurisprudencia judicial agregaron el adjetivo de "transitorio" al contrato por obra o faena409.
Respecto de éstos, el ex artículo 305.1 establecía la prohibición para negociar de aquellos
trabajadores "que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o
faena transitoria o de temporada", norma derogada por la reforma que les permitirá participar
en la negociación de la empresa en la que se desempeñen.

Por último, el contrato de trabajo de servicios transitorios es la forma que adopta el contrato
celebrado con una empresa de servicios transitorios. Es una convención en virtud de la cual un
trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar
labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración
determinada por el tiempo servido (artículo 183 R). Nada obsta a que este contrato de trabajo
se celebre por plazo indefinido, pues la transitoriedad refiere a las funciones prestadas para la
empresa usuaria.

En primer lugar, hay que convenir que la reforma permite negociar a aquellos que se
contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de
temporada, desde que se derogó la prohibición que sobre ellos pesaba en el ex artículo 305.

Sin embargo, la facultad de negociar de estos trabajadores se refiere a su participación en la

negociación de empresa y no fuera de ella.

En segundo lugar, no se extiende la reforma a la negociación de los trabajadores sujetos a

un contrato de trabajo de servicios transitorios, a quienes sólo se les reconoce el derecho de
negociar en el ámbito de la empresa de servicios transitorios, cuyo ejercicio está severamente
limitado desde que prestan servicios en una empresa distinta de aquella por la cual están
contratados.

El reconocimiento de trabajadores "eventuales", "de temporada" o "de obra o faena

transitoria" —nomenclatura que utiliza el legislador de la reforma para regular la negociación
colectiva distinta de la de empresa— está dado por normas de derecho colectivo.

El artículo 216 letra d) se refiere a los sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios,

asimilando ambas categorías, y lo define como aquel constituido por trabajadores que realizan
labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.

11.3.1 Legitimación para negociar

De lo anterior se desprende que la negociación de los trabajadores eventuales, de

temporada y de obra o faena transitoria que analizamos comprende a aquellos trabajadores
organizados en los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales, que es aquel
constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en
períodos cíclicos o intermitentes (artículo 216, d).
 De esta forma, la reforma identifica a los trabajadores eventuales, de temporada y de obra o
faena transitoria, con aquellos afiliados al sindicato de trabajadores transitorios o eventuales,
pues no existen en nuestro régimen legal, como ya revisamos, otros trabajadores a los que les
sean aplicables las normas que la reforma incorpora entre los artículos 365 y 373.

Tenemos, entonces, un caso de titularidad sindical en la negociación colectiva, aunque estos

sindicatos representan sólo el 2,5% de las organizaciones sindicales activas vigentes.

Los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales tienen mayor presencia entre los
temporeros agrícolas, entre los trabajadores portuarios eventuales y entre otros trabajadores
que, por la naturaleza de las funciones que cumplen, lo hacen en períodos cíclicos o
intermitentes, como algunos trabajadores de la construcción y de montaje industrial.

11.3.2 Los trabajadores agrícolas de temporada

La Ley de Sindicación Campesina de 1967, junto a la reforma agraria, supuso el fin del viejo
orden de producción en el campo, donde el trabajador estaba sometido al sistema de
inquilinaje410. Se definió entonces a la comuna como la base mínima territorial del sindicato
agrícola y le atribuyó el derecho a celebrar convenciones colectivas en el ámbito de su
representación (artículo 3º)411.

La derogación de la Ley de Sindicación Campesina por el Plan Laboral inauguró el modelo

neoliberal en el mundo rural, produciéndose el traspaso de la tierra a empresarios que
modernizaron la producción agrícola, convirtiendo a los campesinos en asalariados, parte
importante de los cuales se desempeñan como temporeros412.

En este marco, la representación de los trabajadores agrícolas de temporada se asiló en el

sindicato de trabajadores eventuales o transitorios.

En el año 2001, mediante la dictación de la ley Nº 19.759 se intentó, sin éxito, ofrecer
posibilidades de negociación a los trabajadores agrícolas de temporada. La regulación, que la
reforma que comentamos deroga, estaba contenida en el ex artículo 314 bis A y B. No
obstante, aquélla sólo autorizó la negociación no reglada, sin huelga ni fueros. A ello se agrega
que la eficacia de la iniciativa de negociar quedó entregada a la voluntad del o los empleadores
emplazados, desde que la respuesta negativa de estos últimos sólo habilitaba al sindicato para
presentar un nuevo proyecto en la siguiente temporada (ex artículo 314 bis A CT).

La reforma de 2016 podría entonces llenar el vacío regulatorio en que quedó la negociación
colectiva de estos trabajadores. No obstante, el ejecutivo comprometió una nueva legislación
para los temporeros que incluiría una modalidad de negociación colectiva, por lo que la
aplicación de las normas que revisamos está condicionada por esta iniciativa legislativa aún
desconocida413.

11.3.3 Los sindicatos de trabajadores portuarios eventuales

El sindicato de trabajadores transitorios o eventuales también alberga a los trabajadores

portuarios eventuales, sindicatos que hasta la reforma que analizamos estaban facultados sólo
para negociar convenios colectivos en el marco de la negociación no reglada, es decir, sin
derecho a huelga (ex art. 305 Nº 1). Este convenio era aplicable exclusivamente a los
trabajadores de la nómina. El fuero de los delegados sindicales duraba hasta la conclusión de
la obra, faena o servicio, sin requerir desafuero judicial, condición que se mantiene en la
reforma (ex artículos 229 y 243 inc. final).

No obstante la regulación, la negociación de los trabajadores portuarios ha discurrido

también al margen de la ley, mediante la adopción de acuerdos marcos o protocolos de
acuerdos que involucran diversos puertos e incluso a las autoridades.

La reforma precisa un contenido especial de la negociación de los trabajadores portuarios

eventuales, al señalar, en el artículo 373, que los convenios de provisión de puestos de trabajo
podrán negociarse a través de esta modalidad de negociación. Sin embargo, desde antes, al
definirse los convenios sobre provisión de puestos de trabajo, se contemplaba tal posibilidad,
pues los convenios de provisión de puestos de trabajo se definen como "aquellos suscritos
entre uno o más empleadores y uno o más trabajadores portuarios, o entre aquél o aquéllos y
uno o más sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios" (artículo 134).

No obstante, precisa la norma reformada que las estipulaciones del convenio referidas al
monto de la remuneración acordada para el respectivo turno se harán extensivas a los
trabajadores no considerados en la nómina antes señalada cada vez que sean contratados por
el empleador, aunque no se garantiza la extensión de los demás beneficios del convenio, ni la
garantía de ofertas de trabajo de la letra a) del artículo 142, salvo que medie acuerdo expreso
del empleador.

11.3.4 Otros sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales

Por último, la modalidad de negociación que analizamos incluye a otros trabajadores

organizados en sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios no contemplados en el
sector agrícola o portuario. Destacan los trabajadores de la construcción y montaje industrial,
generalmente empleados por empresas contratistas, los que cuentan con organizaciones
nacionales que los agrupan y que también han promovido negociaciones colectivas al margen
del régimen legal.

11.3.5 Contenido de la reforma

Contempla un procedimiento especial de negociación colectiva, aunque sin fuero ni huelga,

para las organizaciones que afilien a trabajadores eventuales y los contratados para
desempeñar exclusivamente una determinada obra o faena transitoria.

En cuanto al ámbito de la negociación, sólo es vinculante para el empleador cuando se

radica en la empresa. En el caso en que el proyecto de convenio colectivo se presente a dos o
más empresas, cada una de ellas deberá decidir si negocia en forma conjunta o separada
(artículo 368).

Incluso en el ámbito de la empresa, la iniciativa negocial es vinculante para el empleador

sólo en aquellos casos en que la faena u obra transitoria tenga una duración superior a 12
meses.
 Aparece como novedad, luego de la declaración de inconstitucionalidad del proyecto
originalmente despachado por el Congreso, la extensión de beneficios por afiliación que
consagra este subsistema de negociación, pues las cláusulas del instrumento alcanzado se
tendrán como parte integrante de los contratos individuales de los trabajadores afiliados a la o
las organizaciones sindicales que los hubieren negociado, incluidos aquellos que se afilien con
posterioridad (artículo 371).

En cuanto a la duración del instrumento, se puede pactar para un período de tiempo o para
una obra o faena determinada (artículo 369).

C B , María Emilia y A O , Manuel, Derecho del Trabajo, 14ª edición.

D T , Séptima Encuesta Laboral, Encla 2011, disponible [en línea] en

http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-101347_recurso_1.pdf [visitada
29.07.2016].

Fundación Sol, L C . Panorama actual del valor del trabajo

usando la Encuesta NESI, Fundación Sol, 2015.

M , Agustín, ¿Una reforma laboral gatopardiana?, 13.10.2015, [en línea] en

www.elmostrador.cl.

P C , Raquel, "La interpretación judicial del deber de negociar de buena fe", en

IUSLabor 1/2016, pp. 1-22.

V D -R , Fernando, "El derecho a la negociación colectiva en la jurisprudencia

constitucional española", Revista de Derechos Fundamentales, Universidad Viña del Mar,
Nº 5 (2011), pp. 129-150.

V G , Francisco, "La obligación de negociar con buena fe una convención

colectiva de trabajo en el régimen laboral quebequense", en Revista de Derecho Themis,
Nº 64, 2013.

390* Doctora en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid. Abogada, Universidad de
Chile. Profesora de Magíster en Universidad de Talca, Universidad de Chile y Universidad Adolfo Ibáñez.

Art. 19 Nº 16 inc. 5º CPR.

391Vid. C B , María Emilia y A O , Manuel, Derecho del Trabajo, 14ª edición, p. 724.

392Sobre el particular ver disidencia de los ministros Carmona García, Hernández y Pozo, al primer capítulo de
impugnación del requerimiento rol Nº 3016 (3026)-16-CPT, titulado C. 9. - No podemos confundir la titularidad del
derecho a negociación colectiva con legitimación activa para negociar.

393Por razones metodológicas, y contando con un articulado definitivo, se refieren las normas reformadas por la
ley Nº 20.940 como si estuvieran vigentes. A su vez, las normas que serán derogadas con la entrada en vigencia
de la reforma se designan con el prefijo "ex" (ej. ex artículo 334).
 394V G , Francisco, "La obligación de negociar con buena fe una convención colectiva de
trabajo en el régimen laboral quebequense", en Revista de Derecho Themis, Nº 64, 2013.

395P C , Raquel, "La interpretación judicial del deber de negociar de buena fe", en IUSLabor 1/2016,
pp. 1-22, ISSN 1699-2938.

396M , Agustín, ¿Una reforma laboral gatopardiana?, 13.10.2015, [en línea] enwww.elmostrador.cl.

397Mensaje Nº 1055-362 de 29 de diciembre de 2014.

398C B , M. Emilia y A O , Manuel, Derecho del Trabajo, p. 519.

399V D -R , Fernando. "El derecho a la negociación colectiva en la jurisprudencia constitucional

española", Revista de Derechos Fundamentales, Universidad Viña del Mar, Nº 5 (2011), pp. 129-150.

400Número de sindicatos interempresas crece 30% en cinco años, pero no sube afiliación y negocian apenas el
3,7% de los contratos colectivos (Fuente: El Mercurio, Economía y Negocios, 13.03.2016).

401Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, Cámara de Diputados, p. 29.

402Ley Nº 20.416, que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño.

403Distribución de asalariados según tamaño de empresa. Fuente: Nueva Encuesta Nacional de Empleo, INE,
2016.

404Cantidad de instrumentos colectivos que iniciaron su vigencia durante el año 2014, según tamaño de
empresa y trabajadores involucrados, Unidad de Análisis Estadístico, Dirección del Trabajo.

405D T , Séptima Encuesta Laboral, Encla 2011, disponible [en línea] en

http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-101347_recurso_1.pdf [visitada 29.07.2016].

406Los verdaderos sueldos de Chile. Panorama actual del valor del trabajo usando la Encuesta NESI,
Fundación Sol, 2015.

407La variable de la productividad laboral asociada a salarios no es posible integrarla en este análisis, pues las
mediciones disponibles clasifican el tamaño de la empresa según sus ventas anuales y no según el número de
trabajadores.

408Esta cuestión fue representada en la sesión ordinaria de fecha 27 de enero del 2015 por el abogado
laboralista señor Francisco Tapia Guerrero, quien advirtió que: "En materia de organización sindical, un aspecto
puramente formal consiste en corregir las referencias a sindicatos que aparecen como agentes negociadores (de
trabajadores transitorios o de obra o faena) en lugar de los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales".
Informe Comisión de Trabajo y S. Social, Cámara de Diputados, 3.06.15.

409El dictamen Nº 2.389/100, de 8.06.04, concluye: "2) Constituyen contratos por obra o faena transitoria,
aquellos que se celebran para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter
de momentánea o temporal, circunstancia ésta que deberá ser determinada en cada caso particular".

SCS rol: 5513-15: "Los servicios que pueden dar lugar a que opere la causal prevista en el Nº 5 del artículo 159
del Código del Trabajo, deben ser necesariamente transitorios o de limitada duración".

410Ley Nº 16.625.

411Los sindicatos comunales en Chile fueron la modalidad organizacional más importante de los trabajadores
rurales hasta el año 1973. En ese año la masa laboral organizada era del orden de los 220.000. Hoy no alcanzan
los 30.000 trabajadores sindicalizados. Sindicatos y negociación colectiva en el sector agrario. Aporte al Debate
Laboral Nº 35, Dirección del Trabajo. Compendio Estadístico DT.

412Vid. [en línea] http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-3536.html [visitada 29.07.2016].

 413El Estatuto del Temporero se enviaría al Congreso en durante 2016, según se consigna [en línea] en
http://www.gob.cl. [visitada 29.07.2016].
 12. H , ,

A S H
*
414

S : 12.1 Modificaciones en materia sindical. 12.2 Reglas especiales para las micro y pequeñas
empresas.

En el presente trabajo me corresponde examinar la nueva regulación en diversos aspectos,

que se pueden agrupar, por una parte, en cambios a distintas cuestiones sindicales, en
particular, permisos, fueros y quórum de constitución de sindicatos, y, por otra, la regulación
especial que se introduce para las micro y pequeñas empresas en el procedimiento de
negociación colectiva.

12.1 M

12.1.1 Horas de trabajo sindical

12.1.1.1 Cambio de denominación

Se modifica el art. 249 CT para efectos de reemplazar la expresión "permiso sindical" por la
de "horas de trabajo sindical". El fundamento de este cambio se explica en el mensaje del
proyecto, donde se indica que esta institución no es "una concesión sino de un derecho que
debe ser reconocido para su propósito intrínseco, esto es, para el trabajo sindical". Por lo
tanto, se propone reemplazar "la nomenclatura vigente, sustituyéndola por horas de trabajo
sindical".

Con todo, si el objetivo que se perseguía era reafirmar el carácter de esta figura como
"derecho", y no como "concesión" empresarial, considero que era necesario modificar también
la primera parte del inc. 1º del art. 249 CT. Pues si bien se reemplaza la expresión "los
permisos necesarios" por "las horas de trabajo sindical necesarias", igualmente la norma
prescribe: "Los empleadores deberán conceder a los directores y delegados sindicales las
horas de trabajo sindical (...)". Como se aprecia, la ley sigue disponiendo que el empleador
"concede" este derecho. Cabe señalar que "conceder", en la acepción que nos interesa,
importa "dar, otorgar, hacer merced"415, expresiones de la cuales se deduce la idea de que
dichas horas no son un derecho per se del dirigente o delegado, sino, más bien, una
prerrogativa que emana de los empleadores, aun cuando éstos "deberán" aceptarla por
mandato legal.
 En este contexto, estimo que, de acuerdo al objetivo del mensaje, hubiera sido necesario
modificar igualmente ese aspecto de dicha disposición. De manera que sus términos fueran
imperativos en orden de reconocer esta institución como un derecho de los dirigentes. Así, a
modo ilustrativo, me parece que la primera parte de este artículo tendría que haber señalado
más o menos lo siguiente: "Los directores y delegados sindicales tendrán derecho a las horas
de trabajo sindical necesarias, para ausentarse de sus labores, con el objeto de cumplir sus
funciones fuera del lugar de trabajo (...)".

12.1.1.2 Cesión, acumulación y remuneración

sobre las horas de trabajo sindical

Este cambio de denominación no se traduce, en principio, en ninguna transformación legal

en temas sustantivos; éstos son: número de horas de trabajo sindical, cesión de horas entre
dirigentes y el pago de las remuneraciones por dichos períodos.

A) Tiempo semanal de trabajo sindical

a) Horas mínimas

La duración del tiempo semanal de trabajo sindical no sufre alteraciones. De esta forma, la
regla general es que cada director puede ausentarse a prestar sus labores contratadas por un
período que no puede ser inferior a las seis horas semanales. Luego, ese tiempo no podrá ser
inferior a ocho horas semanales si se trata de un director de organización sindical con 250 o
más trabajadores (cfr. art. 249 CT).

Obviamente se trata de derechos mínimos de quienes ostentan la calidad de dirigentes

sindicales. En este orden, la Corte Suprema considera que es "un piso legal que no puede ser
reducido por las partes, aunque sí mejorado, pues su superioridad es sin duda una materia en
que los contratantes pueden convenir libremente"416.

b) Citaciones de autoridades públicas

Se mantiene la posibilidad de ampliación de las horas de trabajo sindical antes detalladas

como consecuencia de que los directores o delegados sindicales sean citados por autoridades
públicas, las que deberán acreditarse debidamente si así lo exigiere el empleador (cfr. inc. 3º
art. 249 CT).

Parece oportuno recordar que la Dirección del Trabajo ha entendido que "citación" es la
acción de "avisar a uno señalándole día, hora y lugar para tratar de algún negocio"417. De
manera que, para se produzca esta situación, se requiere que un dirigente, en su calidad de
tal, reciba un aviso de una autoridad pública en que se le señale día, hora y lugar para tratar un
asunto418.

Asimismo, la Dirección ha sostenido que el empleador no puede en forma alguna

condicionar este derecho de los dirigentes419. Sin embargo, la misma estima que el dirigente
debe, por razones de buen servicio, avisar a su empleador, o a quien corresponda, de que
hará uso del beneficio en comento420.
 B) Cesión y acumulación de horas sindicales

En el inc. 2º se reemplaza la expresión "permisos semanales" por "horas semanales de

trabajo sindical". Sin embargo, en lo sustantivo las cesiones de horas de trabajo sindical entre
dirigentes tampoco es objeto de modificación. En tal sentido, cada director podrá ceder a uno o
más de los restantes la totalidad o parte del tiempo que le correspondiere, previo aviso escrito
al empleador (cfr. inc. 2º art. 249 CT).

La misma situación sucede con la acumulación de estas horas por parte de un mismo
director. De esta suerte, el número de horas semanales mencionadas en la letra anterior
seguirá siendo acumulable por cada director dentro del mes calendario correspondiente (cfr.
inc. 2º art. 249 CT).

A propósito de las cesiones, me parece interesante destacar que la Dirección del Trabajo ha
entendido que ellas sólo proceden entre dirigentes que dependen de un mismo empleador. Se
señala que, de no ser así, "importaría imponer a este último una carga, por concepto de horas
de permiso, superior al legal, por el solo acuerdo de voluntades de los dirigentes, pacto que
resultaría inoponible al empleador"421. Mismo criterio se sigue con los sindicatos
interempresa, ya que se considera que puede operar la cesión, pero "únicamente entre
directores con relaciones laborales con un mismo empleador" 422.

C) Remuneraciones y cotizaciones previsionales

Tampoco se producen cambios en relación a quién debe asumir las remuneraciones de los
trabajadores. Se dispone así que serán de "cargo del sindicato respectivo el pago de las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador que puedan
corresponder a aquéllos durante el tiempo de permiso" (inc. final art. 249 CT)423.

En todo caso, sigue existiendo la posibilidad de que las horas de trabajo sindical y pago de
remuneraciones y cotizaciones previsionales puedan ser objeto de negociación entre las partes
(cfr. art. 249 CT).

Sobre este último aspecto, creo que hubiera sido recomendable clarificar la vía para efectuar
esta negociación. Lo anterior porque nuestra jurisprudencia suele presentar diferencias en
cuanto a si el único mecanismo es la negociación colectiva o si puede ser factible la
negociación individual con los dirigentes. Por un lado, se sostiene que sólo sería procedente la
negociación colectiva, "sea ésta reglada, cuyo resultado será, en general, un contrato
colectivo, o no reglada, cuya consecuencia será un convenio colectivo"424. Por otro, se
considera "la negociación permitida por el inciso final del artículo 249 del Código Laboral, es
meramente consensual y no está sometida a ningún otro tipo de formalidades"425. En todo
caso, a mi juicio, la interpretación correcta es esta última. Esto debido a que esta norma se
contenía en el art. 36 del D.L. Nº 2.756 de 1979, pero en éste se señalaba que ese acuerdo
debía constar en los "contratos colectivos del trabajo". Como se sabe, ese decreto ley fue
reemplazado por la ley Nº 19.069, que en su art. 38 estableció, en buena parte, la redacción
actual en esta materia. Se eliminó así la referencia a los contratos colectivos y se dispuso que
este aspecto podía "ser objeto de negociación de las partes". Por consiguiente, resulta
evidente que dicha negociación no tiene que estar sólo circunscrita a la colectiva, podría tener
perfectamente cabida aquella de carácter individual.

12.1.2 Fueros sindicales

12.1.2.1 Formación de un sindicato.

Cambios relativos al sindicato interempresa

Sobre el fuero que protege a los trabajadores que constituyen un sindicato de "empresa" no
se producen modificaciones. Con lo cual, tales dependientes siguen gozando de fuero desde
los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta treinta
días después de realizada, sin que el mismo pueda exceder los 40 días (cfr. inc. 3º art. 221
CT).

Tratándose de los sindicatos interempresa es que se introducen modificaciones acerca de la

forma de determinar la duración de este fuero. En esa línea, se intercala un nuevo inc. 4º al art.
221 CT, a cuyo tenor:

"Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato interempresa gozarán de fuero

laboral desde que se formule la solicitud reservada de ministro de fe para la asamblea constitutiva y
hasta treinta días después de realizada ésta. La asamblea deberá verificarse dentro de los diez días
siguientes a la solicitud de ministro de fe".

Como se observa, la modificación dice relación con la incorporación de una nueva

formalidad para comenzar a contabilizar el fuero. La norma actual señala que este derecho se
inicia a partir de "los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea
constitutiva". En cambio, la nueva disposición prescribe que ese período empieza "desde que
se formule la solicitud reservada de ministro de fe para la asamblea constitutiva". Es decir, el
fuero nace con el requerimiento que los trabajadores efectúan al ministro de fe para que
certifique la constitución de la organización. El objetivo de este cambio se puede entender al
revisar el debate efectuado en el Senado. En efecto, el señor Roberto Godoy, asesor del
Ministerio de Hacienda, señalaba: "con relación a los sindicatos interempresa, se establece un
criterio con el objeto de otorgar una fecha cierta, caso en el cual el fuero se otorga a partir de
los diez días previos a la reserva de hora para la constitución"426.

A este respecto, el Senador Allamand sostuvo que esto se debía al problema del "sindicato
del día después". Explicaba así que trata de "evitar una práctica que a nadie le parece
correcta: la rotativa de fueros sobre la base de personas que van renunciando al sindicato en
una especie de —por así decirlo— bicicleta con el objeto de que unos y otros mantengan
fueros en forma incorrecta"427. En el mismo sentido, la Senadora Goic afirmaba que este
artículo busca "limitar en algunos casos la posibilidad de que se dé el abuso del llamado fuero
del día después428. Asimismo, señalaba que "donde existe mayor riesgo de mal utilizar esa
prerrogativa es en los sindicatos interempresas"429. Todas estas opiniones coinciden con el
mensaje del proyecto, donde se señalaba que "se introducen una serie de modificaciones a los
fueros sindicales, haciéndose cargo de la necesidad de acotar la proliferación de malas
prácticas que, finalmente, sólo contribuyen a la debilitación de los sindicatos".
 En la doctrina nacional, a juicio de Fernández, el denominado "sindicato del día después" es
uno de los supuestos de sindicato constituido en fraude a la ley430. El autor explica que esta
figura consiste en la constitución de una organización sindical luego del despido de uno o
varios trabajadores con todas las formalidades legales, dentro de los 10 días siguientes a estas
desvinculaciones, con el sólo propósito de dotar de inmovilidad laboral a dichos
trabajadores431.

Bajo esta perspectiva, concluye que se produciría este fraude de ley si queda de manifiesto
respecto del sindicato en cuestión su "nula actividad sindical" y carencia de "ánimo colectivo",
de modo que su constitución busca instrumentalizar las normas sobre "derechos y
prerrogativas (fuero sindical)" con el único propósito de dejar sin efecto despidos de
trabajadores432.

Por consiguiente, es evidente que la finalidad de este nuevo inciso es evitar la formación de
sindicatos interempresa que tengan el carácter de aparentes. Esto sucedería en los casos de
aquellas organizaciones que no se constituyen con objetivo de emprender acciones sindicales,
sino que, más bien, buscan la creación de fueros para impedir los despidos de algunos de sus
miembros. Ciertamente, la nueva disposición limita la posibilidad de formar esta clase de
sindicatos, bajo la fórmula de que el fuero comienza desde que se efectúa "la solicitud
reservada de ministro de fe para la asamblea constitutiva". Por consiguiente, si un trabajador
es despedido y en ese momento no existía dicha solicitud, no podrá ser amparado por un fuero
emanado por la constitución de un sindicato interempresa realizada con posterioridad a dicha
desvinculación.

En este escenario, de incorporar mayores formalidades para los sindicatos interempresa, es

que se agrega al inc. 1º del art. 221 CT la siguiente oración final: "Tratándose de la
constitución de un sindicato interempresa, sólo podrán actuar como ministros de fe los
inspectores del trabajo".

Cabe preguntarse por qué esta nueva regulación sólo afectó a los sindicatos interempresa y
no a los sindicatos de empresa433. La Senadora Goic ilustraba el punto, al indicar que se
"mantiene la protección en el caso del sindicato dentro de la empresa, el cual, además,
muchas veces tiene requisitos mayores de conformación"434. En efecto, estas mayores
exigencias en el sindicato de empresa se manifiestan principalmente en el quórum de
trabajadores necesarios para tal propósito, ya que éste debe guardar relación con el total de
trabajadores de la empresa de la cual forman parte (véase cfr. 227 CT).

En cambio, la constitución del sindicato interempresa puede resultar más sencilla en ese
aspecto, ya que requiere del concurso mínimo de veinticinco trabajadores (cfr. art. 228 CT), los
que pueden "mantener su afiliación aunque no se encuentren prestando servicios" (cfr. art. 230
CT).

Fernández da cuenta de esa situación al indicar que los "sindicatos del día del después"
normalmente adoptan "la forma de sindicatos interempresas", cuyos miembros son
"trabajadores dependientes de empresas que desarrollan actividades económicas diversas, no
teniendo intereses comunes que tutelar, e incluso algunos están formados por familiares y
amigos"435.
 12.1.2.2 Cese del fuero de un dirigente sindical por renuncia al cargo

En materia de la duración del fuero de los dirigentes sindicales, se efectúan cambios

relativos a la extensión de este derecho respecto de aquellos que han dejado de tener esa
calidad. Recordemos que la regla general consiste en que los directores están protegidos por
fuero "desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el
cargo". Al mismo tiempo, hoy existen tres clases de cese en el cargo que se exceptúan de esta
regla general, en orden a que no opera el fuero por los seis meses indicados, a saber: término
de funciones por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo y por término de la empresa.

La modificación en esta materia consiste en que otros tres supuestos se agregan a estas
excepciones. Éstos son: a) dirigente de un sindicato cuya personalidad jurídica ha caducado,
por no reunir el quórum de constitución dentro del plazo de un año (cfr. 2º art. 227 CT); b)
dirigente de un sindicato cuya personalidad jurídica ha caducado, porque no se han subsanado
defectos de constitución formulados por la Inspección del Trabajo (cfr. inc. 3º art. 227 CT)436;
c) por renuncia del dirigente sindical al sindicato.

El cambio de este artículo que provocó mayor discusión fue el relativo al término del fuero
desde que el dirigente sindical renuncie al sindicato. Básicamente existían dos posiciones. La
primera, que defiende la norma aprobada, y que se argumentaba con los siguientes
fundamentos: "si alguien renuncia al sindicato (no si es expulsado), tenga la posibilidad de
perder su fuero, por existir otro que lo tenga en su reemplazo. Es un caso de renuncia
voluntaria. Por lo tanto, simplemente se trata de que tengan los fueros correspondientes
quienes ejerzan los cargos respectivos" (Senador Larraín)437. La segunda no concordaba con
este planteamiento. Sobre esta posición destaco los planteamientos del Senador Harboe, a
saber: "(...) La solución de la indicación que se ha renovado busca eliminar la alternativa
propuesta como forma de terminar con un abuso, pero con ello se cierra la puerta a las
circunstancias no abusivas de esa conducta. Un dirigente o una dirigenta sindical que, por
razones humanitarias o familiares, se vea en la obligación de renunciar a su cargo para
atender un problema personal (una enfermedad, etcétera) quedaría en la más absoluta
vulnerabilidad frente a su empleador"438.

Comparto esta última posición, ya que, con miras de impedir eventuales abusos, se deja de
proteger a dirigentes que se vieron, por distintos motivos, en la necesidad real de renunciar a
sus cargos. No creo apropiado que, para prevenir abusos puntuales, se recurra a una norma
que prive en términos generales a los dirigentes de este derecho fundamental de la libertad
sindical439. Si se buscaba evitar una rotación abusiva de fueros, se podrían haber establecido
mayores condiciones para que precisamente no operaran esos eventuales abusos.

12.1.3 El quórum de constitución de un sindicato

de cincuenta o menos asociados

Se producen cambios en la constitución de sindicatos de cincuenta o menos trabajadores,

que significan una mayor exigencia respecto al quórum de formación. Recordemos que hoy
estos sindicatos requieren para su fundación de un mínimo de ocho trabajadores (cfr. inc. 3º
art. 227 CT). La modificación aprobada resulta más rigurosa, porque mantiene el mínimo de
ocho trabajadores, pero le agrega la condición de que ellos "representen como mínimo el 50%
del total de trabajadores" (en tal sentido, se sustituye el inciso indicado). Ahora bien, con miras
de morigerar en parte esta modificación se deben destacar tres aspectos de este nuevo inciso,
a saber: a) en las empresas donde no existan sindicatos, se pueden constituir una
organización al menos con ocho trabajadores, siempre que en el plazo de un año completen el
50% antes indicado (es decir, se les concede el mismo derecho ya existente para sindicatos de
empresas de más de 50 trabajadores); b) para el cómputo del número total de trabajadores de
la empresa, se descontarán aquellos impedidos de negociar colectivamente de acuerdo al
artículo 305, sin perjuicio del derecho de estos trabajadores a afiliarse a una organización
sindical440; c) si la empresa tiene un número impar de trabajadores, el 50% señalado se
calculará sobre el número par inmediatamente anterior a aquél.

Se trató de una disposición bastante discutida. Si se revisa su tramitación, es posible

observar que su fundamento se encuentra en la idea de realizar distinciones entre las micro y
las pequeñas empresas con respecto a aquellas de mayor tamaño. No era parte del proyecto
original presentado al Parlamento, sino que su génesis se encuentra en una indicación de la
Presidenta de la República441. En este contexto, puede decirse que la disposición aprobaba
resulta ser una solución intermedia entre las propuestas debatidas. A este respecto, cabe
apuntar que existió una proposición que buscaba incluso aumentar este quórum, de manera
que si trataba de empresas de "cincuenta trabajadores o menos, podrán constituir sindicato
veinticinco de ellos"442.

12.2 Reglas especiales para las micro y pequeñas empresas

Uno de los aspectos distintivos de esta reforma laboral ha sido la preocupación de

establecer diferencias entre las micro y pequeñas empresas con aquellas de mayor
tamaño443. Ahora bien, esto no se traduce en un estatuto completamente diferenciado para
este tipo de empresas, sino que, más bien, en ciertos aspectos puntuales existen normas que
contemplan exigencias o condiciones distintas para dichas entidades.

El fundamento de este tipo de regulación lo explicó el Subsecretario del Trabajo, señor

Francisco Díaz, en su intervención en el Senado. En esa oportunidad esta autoridad daba
cuenta de que había existido "un debate que ha sido transversal y recurrente en la Cámara de
Diputados y en el Senado: la disímil realidad existente entre lo que son la gran empresa y las
empresas de menor tamaño". Señalaba que "ha habido una preocupación permanente de
todos los sectores por acoger esa realidad distinta y dar cuenta de ella". Y reconocía que
"existe una serie de procedimientos, modalidades, informaciones, lo que para la gran empresa
puede ser muy fácil cumplir, pero para la empresa de menor tamaño, demasiado difícil". En
este sentido, concluía que "la preocupación por las empresas de menor tamaño ha sido
recurrente y que en el texto planteado existen múltiples disposiciones (...) que abordan aquella
realidad distinta de manera positiva para la pequeña empresa"444.

A continuación analizaremos las principales materias que, a mi juicio, fueron incorporadas

por este motivo. Estos temas son los siguientes: derechos a información en la negociación
colectiva, régimen de multas por prácticas antisindicales o desleales en la negociación
colectiva, negociación con sindicatos interempresa, derecho a reincorporación durante la
huelga, trabajadores excluidos de la negociación colectiva, plazo para comenzar a negociar, y
la participación de trabajadores en las comisiones negociadoras.

12.2.1 Derecho de información

Como se sabe, a partir de la ley Nº 19.759 (publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de

2001) los sindicatos (o grupo negociador) podían solicitar a la empresa "antecedentes
indispensables para preparar el proyecto de contrato colectivo" (cfr. inc. 5º art. 315 CT). De
esta forma, el empleador está obligado a entregar, a lo menos, "los balances de los dos años
inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviere una existencia menor, en cuyo caso
la obligación se reducirá al tiempo de existencia de ella; la información financiera necesaria
para la confección del proyecto referida a los meses del año en ejercicio y los costos globales
de mano de obra del mismo período" (cfr. inc. 5º art. 315 CT). También debe entregar
"información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa, siempre
que no sea considerada por aquél como confidencial" (cfr. inc. 5º art. 315 CT).

Como veremos, este cambio está dirigido a requerir una mayor cantidad de antecedentes
que los antes detallados, con la finalidad de que los trabajadores puedan elaborar sus
propuestas con datos más precisos. En este régimen, las empresas van a tener que entregar
información periódica (durante cada año) e información específica para la negociación
colectiva. El tipo de información que se debe entregar en cada caso va depender del tamaño
de la empresa. Tratándose de la información periódica se ubican en la misma situación las
micro, pequeñas y medianas empresa, y en otra, las grandes empresas. En cambio, para la
información específica de la negociación colectiva, las micro y pequeñas empresas se
incardinan en el mismo grupo, y las medias y grandes, en otro.

Veamos en cada supuesto la clase información que tienen que entregar las micro y
pequeñas empresas.

12.2.1.1 Información periódica

Las micro, pequeñas y medianas empresas proporcionarán anualmente a los sindicatos de

empresa constituidos en ellas la información sobre sus ingresos y egresos que, de acuerdo al
régimen tributario al que se encuentren acogidas, declaren ante el Servicio de Impuestos
Internos para efectos del impuesto a la renta. Esta información deberá ser entregada dentro de
los treinta días siguientes a la declaración anual de impuesto a la renta que efectúe la empresa
(cfr. art. 318 CT)445.

12.2.1.2 Información específica para la negociación colectiva

Los sindicatos con derecho a negociar en las micro y pequeñas empresas sólo podrán
solicitar, dentro de los noventa días previos al vencimiento del instrumento colectivo vigente, la
siguiente información, a saber: a) las planillas de remuneraciones pagadas a sus socios,
desagregadas por haberes; b) valor actualizado de todos los beneficios que forman parte del
instrumento colectivo vigente; c) los costos globales de mano de obra de la empresa de los dos
últimos años. Si existiere contrato colectivo vigente y éste hubiere sido celebrado con duración
superior a dos años, se deberán entregar los costos globales del período de duración del
contrato (cfr. inc. 3º art. 316 CT)446.
 12.2.2 Asistencia técnica de la Dirección del Trabajo

Para cumplir con estas obligaciones y otras propias de esta nueva regulación, se permite
que las micro y pequeñas empresas puedan solicitar a la Dirección del Trabajo que las
convoque a la reunión de asistencia técnica para enfrentar este proceso colectivo (cfr. inc. 1º
art. 343 CT). La misma regla se aplicará a las empresas medianas cuando negocien por
primera vez (cfr. 2º art. 343 CT).

En estos casos, la Dirección del Trabajo informará a las partes sobre el procedimiento, los
plazos, los derechos y las obligaciones derivados de la negociación. Asimismo, se establece
que la asistencia a esta reunión será obligatoria para ambas partes (cfr. inc. 2º art. 343 CT).

12.2.3 Multas por prácticas antisindicales

y desleales en la negociación colectiva

En materia de multas se sigue el criterio iniciado por la Ley Nº 20.416, sobre "normas
especiales para las empresas de menor tamaño", que, como se sabe, introdujo una serie de
disposiciones a los arts. 505 bis y ss. del CT. Entre otros propósitos, dicha normativa pretende
establecer diferencias en los montos de las multas por infracciones laborales, según el tamaño
de la empresa infractora. Es así como todas aquellas infracciones a la regulación laboral que
no tengan asociada una sanción especial se rigen por el art. 506 CT, que precisamente
distingue entre micro, pequeña, mediana y gran empresa447.

Como decíamos, la nueva ley continúa en esa línea e incorpora un régimen sancionatorio
diferenciado de acuerdo al tamaño de la empresa, ya sea para infracciones por prácticas
antisindicales o prácticas desleales en la negociación colectiva.

En relación a las prácticas antisindicales, los términos del esquema sancionatorio pasan a
ser los siguientes: en la micro empresa con multa de cinco a veinticinco unidades tributarias
mensuales; en la pequeña empresa con multa de diez a cincuenta unidades tributarias
mensuales; en la mediana empresa con multa de quince a ciento cincuenta unidades
tributarias mensuales; en la gran empresa con multa de veinte a trescientas unidades
tributarias mensuales (cfr. art. 292 CT). Asimismo, se prescribe que la cuantía de la multa,
dentro del rango respectivo, será determinada teniendo en cuenta la gravedad de la infracción
y el número de trabajadores involucrados o afiliados a la organización sindical (cfr. art. 292
CT). Cabe subrayar que se hace referencia a las reincidencias de multas sólo en caso de
medianas y grandes empresas, cuestión que podría implicar que se duplicase o triplicarse el
valor de la multa (cfr. art. 292 CT).

Por su parte, el régimen sancionatorio de las prácticas desleales en la negociación colectiva

sería básicamente el mismo que el anterior, es decir: en la micro empresa con multa de cinco a
veinticinco unidades tributarias mensuales; en la pequeña empresa con multa de diez a
cincuenta unidades tributarias mensuales; en la mediana empresa con multa de quince a
ciento cincuenta unidades tributarias mensuales; en la gran empresa con multa de veinte a
trescientas unidades tributarias mensuales (cfr. art. 406 CT)448.

12.2.4 Negociación con sindicato interempresa

 El nuevo art. 364 CT es una vía hacia la negociación que comprenda más empresas. El
mecanismo para lograrlo viene a ser el sindicato interempresa. Ahora bien, este sindicato
requerirá que en cada empresa a la que presente su proyecto de contrato tenga trabajadores
que sean sus afiliados con quórum necesario para formar un sindicato. Para estos efectos, los
sindicatos interempresa deberán agrupar a trabajadores que se desempeñen en empresas del
mismo rubro o actividad económica.

Con todo, este nuevo régimen no es obligatorio para las micro y pequeñas empresas, toda
vez que para ellas será "facultativo negociar con el sindicato interempresa". Se dispone así
que "el empleador acepta la negociación, deberá responder el proyecto de contrato colectivo
dentro del plazo de diez días de presentado. Si la rechaza, deberá manifestarlo por escrito
dentro del mismo plazo de diez días" (cfr. inc. 4º art. 364 CT). Luego, si el empleador se niega
a negociar con el sindicato interempresa, "los trabajadores afiliados a él podrán presentar un
proyecto de contrato colectivo e iniciar una negociación colectiva reglada con su empleador,
entendiéndose para el solo efecto de este procedimiento que constituyen un sindicato de
empresa, debiendo cumplir con el quórum señalado en el inciso segundo de este artículo" (cfr.
inc. 5º art. 364 CT).

No comparto que las micro y pequeñas empresas tengan un régimen facultativo para
negociar con esta clase de sindicato. Me parece que si el proyecto pretendía conseguir un
mayor desarrollo de la negociación colectiva, el camino para ello en este tipo de empresa era
precisamente a través de la negociación que pudiera asociar a un grupo de empresas. Y es
que, dado que en nuestro país la negociación colectiva está circunscrita a nivel de empresa, su
desenvolvimiento tratándose de las micro y pequeñas empresas ha sido muy escaso449. Todo
lo anterior sumado a que, según veíamos, el quórum para formar sindicatos en estas empresas
se hizo más exigente (cfr. inc. 3º art. 227 CT). De esta forma, si se hubiera dado cabida a la
negociación a través del sindicato interempresa (en los términos de este nuevo art. 364),
tampoco iba a ser fácil de materializar.

12.2.5 Reincorporación de trabajadores en huelga

El nuevo art. 357 del CT contempla el derecho de reincorporación individual del trabajador.
En principio para el empleador está impedido ofrecer o aceptar la reincorporación individual de
los trabajadores en huelga, a menos que se cumplan ciertas condiciones, relativas
principalmente a los términos de la última oferta.

En las micro y pequeñas empresas, los trabajadores involucrados en la negociación podrán

ejercer el derecho a reincorporarse individualmente a sus funciones a partir del sexto día de
iniciada la huelga, si la última oferta cumple las siguientes condiciones:

a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral

vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el
período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del
respectivo instrumento.

b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor
para el período del contrato, a partir de la suscripción del mismo450.
 Si el empleador no hace una oferta de estas características, los trabajadores de las micro y
pequeñas empresas involucrados en la negociación podrán ejercer el derecho a reincorporarse
individualmente a partir del día décimo sexto de iniciada la huelga (cfr. inc. 4º art. 357 CT).

Los trabajadores que opten por reincorporarse individualmente lo harán en las condiciones
contendidas en la última oferta del empleador y a partir de ese momento no se mantendrán
afectos al instrumento colectivo negociado por el sindicato al que pertenecían y que estuviere
vigente451.

Con todo, el ejercicio del derecho a reincorporación individual no afectará la huelga de los
demás trabajadores (cfr. inc. final art. 357 CT).

12.2.6 Trabajadores excluidos de la negociación colectiva

La regulación sobre trabajadores excluidos de negociar colectivamente es también objeto de

una serie de cambios. Sobre este aspecto se efectúan también diferencias entre las micro y
pequeñas empresas con respecto a aquellas de mayor tamaño. Veremos así que para las
primeras existen más supuestos que pueden ser excluidos. En todo caso, se mantiene la
misma numeración de la disposición, esto es, sigue siendo el artículo 305 donde se trata esta
materia.

En primer lugar, para todo tipo de empresas existe la posibilidad de que sean excluidos "los
trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y que estén dotados de
facultades generales de administración, tales como gerentes y subgerentes".

En las micro y pequeñas empresas esta prohibición se puede aplicar también "al personal de
confianza que ejerza cargos superiores de mando". Nótese que no es suficiente que sea un
trabajador de "confianza", sino que debe cumplir "cargos superiores de mando". Ahora bien, la
jurisprudencia normalmente ha asociado los trabajadores de exclusiva confianza con aquellos
que realizan labores de dirección en las empresas. Se suele así calificar como cargo de
confianza a aquellos que implican tareas de dirección en un área especializada o determinada
que resultan claves para la empresa452.

Cabe subrayar que en ambos supuestos (representantes con poderes generales y personal
de confianza) se debe dejar constancia escrita en el contrato de trabajo y, a falta de esta
estipulación, se entenderá que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente (cfr.
inc. 2º art. 305 CT). El trabajador o el sindicato al que se encuentre afiliado podrán reclamar a
la Inspección del Trabajo de la circunstancia hecha constar en su contrato, de no poder
negociar colectivamente. La resolución de la Inspección del Trabajo podrá reclamarse
judicialmente a través del procedimiento establecido en el artículo 504, dentro del plazo de
quince días contado desde su notificación (cfr. inc. 3º art. 305 CT).

Por último, es necesario apuntar que las micro, pequeñas y medianas empresas podrán
excusarse de negociar colectivamente con los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje
(cfr. inc. final art. 305 CT).

12.2.7 Negociación con sindicatos con afiliación femenina

 La nueva ley se preocupa asimismo de que las trabajadoras tengan participación en las
comisiones negociadoras del sindicato. Se dispone así que en caso en que el o los sindicatos
que negocien tengan afiliación femenina y la respectiva comisión negociadora sindical no esté
integrada por ninguna trabajadora, se deberá integrar a una representante elegida por el o los
sindicatos de conformidad a sus estatutos. Se establece que en el evento en que los estatutos
nada establecieran, esta trabajadora deberá ser elegida en asamblea convocada al efecto, en
votación universal (cfr. inc. 3º art. 330 CT).

Para el caso de las micro y pequeñas empresas se prescribe que la trabajadora que deba
integrar la comisión negociadora de conformidad a lo anterior sustituirá a uno de los miembros
que deban integrarla por derecho propio (cfr. inc. 3º art. 330 CT).

12.2.8 Inicio de la empresa. Plazo mínimo para negociar colectivamente

Se producen modificaciones respecto del período para iniciar una negociación colectiva en
una empresa recién formada. Vamos a ver que este período depende también del tamaño de
la empresa. De esta forma, se dispone que para negociar colectivamente en las micro y
pequeñas empresas se requerirá que hayan transcurrido, a lo menos, dieciocho meses desde
el inicio de las mismas. Para la mediana empresa este plazo es de doce meses y para la gran
empresa es de seis meses (cfr. art. 308 CT).

D T , Encuesta Laboral Encla 2011, disponible [en línea] en

http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-101347_recurso_1.pdf. [visitada el
1.09.2016] .

E U , Óscar, Sindicatos en libertad sindical, Fundación de Cultura Universitaria,

Montevideo, 2012.

F T , Raúl, "La constitución de sindicatos con fines ilícitos y sus efectos

jurídicos en el derecho del trabajo chileno", en Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014,
pp. 157-208.

S H , Alfredo, "Aspectos laborales del gerente: representación empresarial y

desahucio", en Revista de Derecho de la Empresa (Universidad Adolfo Ibáñez), Santiago,
Chile, 2009, Nº 20, pp. 9-38.

414* Doctor en Derecho, Universidad de Santiago de Compostela. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Chile. Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de los Andes.

415R A E (2014): Diccionario de la Lengua Española, 23ª edición, voz "conceder", primera
acepción. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=GilsITP [visitado el 22.08.2016].

416Corte Suprema, 19 de junio de 2012, rol 7685-2011.

417Dirección del Trabajo, Ord. Nº 389-6 de 10 enero de 1991, cit. en Ord. Nº 296/09 de 16 de enero de 1995.

418Dirección del Trabajo, Ord. Nº 296/09 de 16 de enero de 1995.

419Dirección del Trabajo, Ord. Nº 296/09 de 16 de enero de 1995.

 420Dirección del Trabajo, Ord. Nº 296/09 de 16 de enero de 1995. Según la Dirección del Trabajo este criterio
tiene su fundamento en la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa, que la ley asigna privativamente
al empleador, quien debe conocer las ausencias de sus dependientes con el fin de evitar paralización de las
actividades y proveer en forma oportuna el reemplazante del dirigente sindical que va a hacer uso de sus
permisos.

421Dirección del Trabajo, Ord. Nº 5448/288, 8 de septiembre de 1997.

422Dirección del Trabajo, Ord. Nº 5448/288, 8 de septiembre de 1997.

423Se puede advertir que, a pesar del objetivo de toda esta modificación, se sigue utilizando el término
"permiso".

424Corte Suprema, 19 de junio de 2012, rol 7685-2011.

425Corte de Temuco, 28 de diciembre de 2010, rol 181-2010.

426Diario de Sesiones del Senado. Sesión 104ª, en miércoles 9 de marzo de 2016, p. 79; véase
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13.

427Ibídem, p. 82.

428Ibídem, p. 85.

429Ibídem, p. 85.

430F T , Raúl, "La constitución de sindicatos con fines ilícitos y sus efectos jurídicos en el
derecho del trabajo chileno", en Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, p. 187.

431Ibídem, p. 187.

432Ibídem, p. 187.

433Corresponde señalar que en el proyecto original este cambio normativo descrito afectaba tanto a los
sindicatos de empresa como a los interempresa.

434Diario de Sesiones del Senado. Sesión 104ª, en miércoles 9 de marzo de 2016, p. 86; véase
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13.

435F T , "La constitución de sindicatos...", p. 187.

436El inc. 3º del art. 227 dispone: "El sindicato deberá subsanar los defectos de constitución o conformar sus
estatutos a las observaciones formuladas por la Inspección del Trabajo dentro del plazo de sesenta días contados
desde su notificación o, dentro del mismo plazo, reclamar de esas observaciones ante el Juzgado de Letras del
Trabajo correspondiente, bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad jurídica por el sólo ministerio
de la ley".

437Diario de Sesiones del Senado. Sesión 105ª, en miércoles 9 de marzo de 2016, pp. 17 y 18; véase
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13.

438Ibídem, p. 28.

439Véase E U , Óscar, Sindicatos en libertad sindical, Fundación de Cultura Universitaria,

Montevideo, 2012, pp. 51 y 52.

440Art. 305.

441Véase Segundo informe de la comisión de trabajo y previsión social, p. 33, en

https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13.
 442Véase Indicación de los Senadores Tuma, Zaldívar, Walker, Allamand y Larraín, Segundo informe de la
comisión de trabajo y previsión social, pp. 31 y 32, en https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?
prmID=10248&&prmBoletin=9835-13.

443En este sentido el inc. 2º del art. 505 bis dispone que "Se entenderá por micro empresa aquella que tuviere
contratados de 1 a 9 trabajadores, pequeña empresa aquella que tuviere contratados de 10 a 49 trabajadores,
mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores y gran empresa aquella que tuviere
contratados 200 trabajadores o más".

444Diario de Sesiones del Senado. Sesión 105, en miércoles 9 de marzo de 2016, pp. 105 y ss.; véase
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10248&&prmBoletin=9835-13.

445En contrapartida, las grandes empresas "deberán entregar anualmente a los sindicatos de empresa
constituidos en ellas, el balance general, el estado de resultados y los estados financieros auditados, si los
tuvieren, dentro del plazo de treinta días contado desde que estos documentos se encuentren disponibles.
Asimismo, deberán entregar toda otra información de carácter público que conforme a la legislación vigente estén
obligadas a poner a disposición de la Superintendencia de Valores y Seguros. Esta información deberá ser
entregada dentro del plazo de treinta días contado desde que se haya puesto a disposición de la referida
Superintendencia. Respecto de los nuevos sindicatos de empresa que se constituyan, la información indicada en
este artículo será entregada dentro del plazo de treinta días contado a partir de la comunicación señalada en el
inciso primero del artículo 225 de este Código" (cfr. art. 315 CT de la nueva ley). Asimismo, se establece el
derecho de los sindicatos de medianas y grandes empresas de pedir información sobre remuneraciones por cargos
y funciones de los trabajadores (cfr. art. 317 de la nueva ley).

446Cabe señalar que las grandes y medianas empresas deberán entregar, a lo menos, la siguiente información:

a) Planilla de remuneraciones pagadas a los trabajadores afiliados a la organización requirente, desagregada

por haberes y con el detalle de fecha de ingreso a la empresa y cargo o función desempeñada; b) Valor
actualizado de todos los beneficios que forman parte del instrumento colectivo vigente; c) Los costos globales de
mano de obra de la empresa de los dos últimos años. Si existiere contrato colectivo vigente y éste hubiere sido
celebrado con duración superior a dos años, se deberán entregar los costos globales del período de duración del
contrato; d) Toda la información periódica referida en los artículos 315 y 318 (véase nota al pie precedente) que no
haya sido entregada oportunamente a los sindicatos de empresa, cuando corresponda; e) Información que incida
en la política futura de inversiones de la empresa que no tenga, a juicio del empleador, carácter de confidencial (cfr.
art. 316 CT).

447"Para la micro empresa y la pequeña empresa, la sanción ascenderá de 1 a 10 unidades tributarias

mensuales. Tratándose de medianas empresas, la sanción ascenderá de 2 a 40 unidades tributarias mensuales.
Tratándose de grandes empresas, la sanción ascenderá de 3 a 60 unidades tributarias mensuales" (cfr. inc. 2º y
ss. art. 506 CT).

448Se debe tener en cuenta el inc. 3º del art. 406: "El incumplimiento de las estipulaciones contenidas en un
instrumento colectivo y las prácticas desleales de la letra d) de los artículos 403 y 404 serán sancionados con una
multa por cada trabajador involucrado de acuerdo a las siguientes reglas: 1. En la micro y pequeña empresa con
multa de una a diez unidades tributarias mensuales. 2. En la mediana empresa con multa de cinco a cincuenta
unidades tributarias mensuales".

449Véase D T , Encuesta Laboral Encla 2011, p. 261, disponible [en línea] en

http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-101347_recurso_1.pdf [visitada el 1.09.2016].

450Para estos efectos, el empleador deberá entregar a última oferta conforme a los plazos establecidos en el
art. 346 CT, a cuyo tenor: "El empleador, con a lo menos dos días de anticipación al inicio del período en que se
puede hacer efectiva la votación de la huelga, podrá presentar a la comisión negociadora sindical una propuesta
formal de contrato colectivo denominada última oferta. Esta propuesta deberá estar contenida en un documento
suscrito por la comisión negociadora de la empresa. En las micro y pequeñas empresas bastará que la última
oferta sea firmada por uno de los miembros de la comisión negociadora de la empresa. A falta de última oferta,
aquella estará constituida por la propuesta formal más próxima al vencimiento del plazo señalado en el inciso
anterior. De no existir propuestas formales, se tendrá por última oferta la respuesta del empleador. La última oferta
podrá ser informada por el empleador por escrito a todos los trabajadores involucrados en la negociación a través
de mecanismos generales de comunicación".

451Esto porque el inciso penúltimo del artículo 357 señala expresamente que no se aplicará en este caso el
nuevo artículo 323 CT.

452Véase jurisprudencia citada en S H , Alfredo, "Aspectos laborales del gerente: representación

empresarial y desahucio", en Revista de Derecho de la Empresa (Universidad Adolfo Ibáñez), Santiago, Chile,
2009, núm. 20, p. 37.
 13. L D T
( )

J F C C
*
453

S : 13.1 Introducción. 13.2 El conflicto laboral y los métodos de solución. 13.3 La función de la
Dirección del Trabajo de resolver los conflictos laborales. Marco legal y administrativo. 13.4 Las
modificaciones legales introducidas en materia de mecanismos de solución de conflictos laborales. 13.5
Desafíos para la Dirección del Trabajo

13.1 I

La reciente aprobación de la Ley que Moderniza el Sistema de Relaciones Laborales

constituye quizás el intento más relevante del último tiempo por introducir modificaciones al
modelo de negociación colectiva heredado de la dictadura militar. En efecto, si bien en la
década del 90 y del 2000 verifiquemos algunos cambios legales en esta materia, con la ley
recientemente publicada se sustituirá por completo el Libro IV del Código del Trabajo, aunque
sí tienen los pilares del modelo chileno de relaciones laborales colectivas

No importa que los cambios que plantea la nueva normativa no son de la envergadura que
muchos hubiésemos deseado, sin duda que tiene una nueva realidad a la cualidad todos los
estudios y operadores jurídicos del Derecho del Trabajo debemos abonarnos, por el impacto
que esto va a tener en las relaciones laborales, especifique las calificaciones que haga cada
uno de nosotros.

En ese contexto, si bien los cambios más importantes dicen relación con la titularidad
sindical, la extensión de beneficios y la huelga efectiva, existen otra serie de materiales
incluidos en la reforma que deben llevar a un estudio más detenido y profundo. En esa línea se
enmarcan todas las modificaciones legales que tienen que ver con las funciones y atribuciones
de la Dirección del Trabajo, tanto modificaciones que le entregan nuevas competencias legales
como las que refuerzan o profundizan los laboratorios que dicha institución ya venía afectada.
En efecto, el papel que a la Dirección del Trabajo le corresponde a un corresponsal en
materiales como servicios mínimos y equipos de emergencia, mediación, arbitraje, pactos de
condiciones especiales de trabajo, derecho de la información, entre otras,

En este trabajo hemos querido abordar los cambios que plantea la reciente reforma laboral
respecto de una de las labores que históricamente ha venido desarrollando la Dirección del
Trabajo y que tiene que ver con la solución de los conflictos laborales. En este plano, el
proyecto plantea algunas innovaciones, particularmente en materia de mediación y arbitraje,
las que merecen ser conocidas, estudiadas y difundidas.

13.2 E
 El conflicto ha sido un elemento permanente en la sociedad y a lo largo de la historia de la
humanidad. Tal como señala Sergio Gamonal, "el reconocimiento del conflicto y su adecuado
manejo y solución por parte de los interesados permite el crecimiento de las relaciones
humanas y la consolidación de las instituciones"454.

Por otro lado, el Derecho constituye una técnica instrumental de organización social,
adoptada por la integración, institucionalización o juridificación de los conflictos sociales. El
conflicto de intereses es por ello una realidad social prenormativa, que el Derecho viene
precisamente a integrar. La conflictividad social es así canalizada jurídicamente de acuerdo
con el cuadro de intereses y valores propios de la opción política que expresa la norma jurídica
en cuestión455.

No cabe duda que uno de los ámbitos sociales donde se presenta con mayor frecuencia el
conflicto es en las relaciones laborales, dados los intereses normalmente contrapuestos entre
empleadores y trabajadores, "unos para reducir costos y otros para mejorar su nivel de vida;
unos por aumentar la jornada de producción y otros por disponer de más tiempo para su
familia; unos por adaptarse a la fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad de
su puesto de trabajo..."456, etc.

Por ello, se dice que la existencia de intereses contrapuestos dentro de las relaciones de
trabajo produce con frecuencia situaciones de conflicto entre trabajadores y empresarios, que
pueden tener diferentes causas (diferencias en el proceso de negociación, discrepancias sobre
el alcance de una norma, cambios en las condiciones de trabajo, etc.)457.

Como afirma el profesor Palomeque, "la razón de ser histórica del Derecho del Trabajo como
disciplina jurídica independiente es, por ello, la de servir al proceso de juridificación del
conflicto entre el trabajo asalariado y el capital, de su canalización, integración o
institucionalización por el Estado"458.

En cuanto a sus categorías, los conflictos del trabajo o conflictos laborales pueden ser
individuales o colectivos, de carácter jurídico y económico. Conflictos individuales son aquellos
que versan sobre la interpretación o el cumplimiento de relaciones existentes entre un
trabajador considerado individualmente y un empleador. Los conflictos colectivos, en cambio,
son aquellos que oponen al empleador o a los empleadores frente a los trabajadores
considerados como grupo459. Éstos pueden ser motivados por divergencias que dicen
relación con sus remuneraciones, beneficios o condiciones de trabajo (conflictos de intereses),
o sobre la interpretación o aplicación de una determinada norma legal o convencional
(conflictos jurídicos).

En cuanto a los mecanismos de solución de conflictos laborales, se señala que existen

principalmente dos sistemas utilizados: la conciliación y la mediación, por una parte, y el
arbitraje, por otra460.

La conciliación y/o mediación, en términos generales, consideran la intervención de un

tercero en un conflicto para tratar de acercar y estimular a las partes para que lleguen a un
acuerdo, y que éstas ajusten sus posturas y realicen concesiones.
 En nuestro sistema jurídico laboral, la expresión "conciliación" está reservada para los
conflictos individuales generados con ocasión del término de la relación laboral,
constituyéndose en una instancia prejudicial. En cambio, se habla de "mediación" para
referirse mayoritariamente a conflictos colectivos (con la excepción prevista tratándose de
vulneraciones de derechos fundamentales, en virtud del artículo 486 inciso sexto del Código
del Trabajo) y con relación laboral vigente.

De esta forma, en el ámbito administrativo, el Manual de Procedimientos de Conciliación

Individual de la Dirección del Trabajo define la conciliación individual como "un método de
solución del conflicto producido entre quienes han celebrado un contrato individual de trabajo,
generalmente al momento del término de la relación laboral, el que se verifica a través de un
procedimiento en el cual la autoridad administrativa interviene a solicitud del interesado,
procurando la solución de la disputa, por la vía de una conciliación entre las partes, velando
por la justicia y oportunidad del mismo, en un marco de cumplimiento de la legislación laboral y
previsional".461

En cuanto a la mediación, por su parte, la Dirección del Trabajo en la orden de servicio Nº 1,

de 30.01.2002, señala que a través de la mediación se busca "institucionalizar un sistema de
prevención y solución de conflictos laborales colectivos, que contribuya al desarrollo armónico
de las relaciones laborales y a la promoción de una cultura colaborativa entre los actores
laborales".

Con respecto al arbitraje en el ámbito de las relaciones de trabajo, en términos generales,

éste puede definirse como la intervención de un tercero en un conflicto de trabajo, cuya misión
es la solución de éste, emitiendo un veredicto que es obligatorio para las partes. En tal sentido,
la principal diferencia con la conciliación y la mediación es que estas últimas sólo tienen por
objeto, como hemos dicho, instar a las partes a un acuerdo, mientras que el árbitro es el que
resuelve el conflicto. Por su carácter imperativo, el arbitraje es principalmente un mecanismo
de solución más que de prevención de un conflicto462.

13.3 L D T
.M

La función de intervención en los conflictos del trabajo, para solucionarlos y prevenirlos, es

un rol que históricamente ha tenido la Dirección del Trabajo y que ha sido ejercido tanto
respecto de los conflictos colectivos como respecto de los conflictos individuales. Podríamos
decir que, junto a las funciones de fiscalización y de interpretación legal, constituye uno de los
mandatos legales más relevantes que tiene esta institución pública.

Las fuentes legales que contienen esta función son diversas, estando principalmente
contempladas en la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, como también en algunas
referencias del Código del Trabajo.

La Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, contenida en el D.F.L. Nº 2 de 1967, del

Ministerio del Trabajo y Previsión Social, contempla las principales funciones y atribuciones
que corresponden a este servicio público. Dentro de ellas se establece, en el artículo 1º letra
e), "la realización de toda acción tendiente a prevenir y resolver los conflictos del trabajo".
 Por otro lado, el artículo 9º del mismo D.F.L. Nº 2 dispone dentro de las funciones del
Departamento de Negociación Colectiva (hoy Departamento de Relaciones Laborales) las
siguientes atribuciones referidas a los conflictos del trabajo:

"b) Impartir instrucciones sobre los procedimientos de mediación en los conflictos colectivos
del trabajo;

c) Estudiar, proponer y divulgar los sistemas y métodos de entendimiento directo de las

partes, que permitan prevenir los conflictos colectivos y que facilitan el cumplimiento de los
contratos, convenios, fallos arbitrales y actas de avenimiento;"

"e) Supervigilar el desarrollo de los conflictos colectivos y de los arbitrajes en el país;"

"g) Mediar a petición de parte o de oficio en los conflictos colectivos, antes de iniciado el
proceso de conciliación en la respectiva Junta o después de agotado dicho proceso."

El texto aún vigente del Código del Trabajo contempla, a su vez, diversas disposiciones
legales que encomiendan o reconocen a la Dirección del Trabajo intervenciones específicas en
materia de solución de conflictos laborales.

Así, en materia de negociación colectiva, el actual artículo 374 bis del Código contempla la
institución de los "buenos oficios", una suerte de mediación a cargo de la Dirección del Trabajo,
al disponer que dentro de las 48 horas siguientes de acordada la huelga, sin que se haya
recurrido a mediación o arbitraje voluntario, cualquiera de las partes podrá solicitar al Inspector
del Trabajo competente la interposición de sus buenos oficios, para facilitar el acuerdo entre
ellas.

En el ámbito de los derechos fundamentales, el artículo 486 inciso sexto del Código del
Trabajo establece una mediación por parte de la Dirección del Trabajo como requisito previo a
la denuncia judicial que esta institución realice en el contexto de una investigación por
vulneración de algún derecho fundamental. En efecto, tal disposición señala en lo pertinente
que "la Inspección del Trabajo deberá llevar a cabo, en forma previa a la denuncia, una
mediación entre las partes a fin de agotar las posibilidades de corrección de las infracciones
constatadas".

En materia de conflictos individuales, específicamente aquellos referidos al término de la

relación laboral, la Dirección del Trabajo ha desempeñado históricamente el papel de instancia
prejudicial, lo que ha permitido evitar que un número importante de estos conflictos lleguen a
los tribunales del país.

El Código del Trabajo no contemplaba en temas de conciliación individual un articulado que

la tratara específicamente, sólo se hacía —hasta hace poco tiempo— una referencia indirecta
al abordar los plazos para que el trabajador demandara judicialmente. De esta forma, el
artículo 168 inciso quinto del Código dispone que "el plazo contemplado en el inciso primero
(60 días hábiles) se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo
por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección del Trabajo respectiva. Dicho
plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo
anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la
separación del trabajador". Este "trámite" ante la Inspección del Trabajo a que hace referencia
la citada disposición legal consiste precisamente en la audiencia de conciliación que allí se
realiza, y que tiene por finalidad buscar el acuerdo de las partes respecto de la causal de
término de la relación laboral y los conceptos adeudados, con miras a evitar un posterior juicio
laboral ante los tribunales de justicia.

Un reconocimiento más explícito en el texto del Código del Trabajo vino recién con la
reforma a la justicia laboral, específicamente con la ley Nº 20.087, de 3.01.2006, que introdujo
el procedimiento monitorio. En efecto, el artículo 497 del citado Código señala que, para que
se aplique este procedimiento, junto con que la cuantía de la contienda sea igual o inferior a 10
ingresos mínimos mensuales, "será necesario que previo al inicio de la acción judicial se haya
deducido reclamo ante la Inspección del Trabajo que corresponda, la que deberá fijar día y
hora para la realización del comparendo respectivo, al momento de ingresarse dicha
reclamación".

Toda la normativa legal ya mencionada ha sido desarrollada y complementada

administrativamente por parte de la Dirección del Trabajo a través de sus instrucciones,
materializadas en órdenes de servicio y circulares.

Así, podemos mencionar las siguientes:

— Orden de servicio Nº 1, de 30.01.2002, que crea y ordena un sistema de solución

alternativa de conflictos laborales colectivos.

— Circular Nº 12, de 8.02.2002, que instruye sobre procedimiento a aplicar en actuaciones

de buenos oficios.

— Circular Nº 84, de 30.08.2004, que instruye sobre coordinación de actuaciones de

mediación, fiscalización y relativas a prácticas antisindicales y desleales.

— Circular Nº 29, de 22.03.2010, que instruye sobre derivación a Mediación Laboral de

denuncias administrativas por vulneración de derechos fundamentales que no aprobaron
examen inicial de admisibilidad, o que no fue posible determinar la existencia de indicios
suficientes a través de la fiscalización.

— Orden de servicio Nº 2, de 4.02.2011, que imparte instrucciones sobre procedimiento

administrativo en caso de denuncia por vulneración de derechos fundamentales.

— Orden de servicio Nº 4, de 12.06.2002, que establece Bases de Funcionamiento del

Sistema de Conciliación Individual.

— Circular Nº 14, del 1.02.2006, sobre sistema informático Asistente del Conciliador.

— Orden de servicio Nº 4, de 10.03.2014, que deroga instrucciones y dispone que se

distribuya Manual de Procedimientos de Conciliación Individual.

En cuanto a cifras, durante el año 2015, la Dirección del Trabajo realizó 1.229 actuaciones
de mediación por vulneración de derechos fundamentales, 997 mediaciones de conflictos
laborales y 705 gestiones de buenos oficios. En materia de conciliación, por su parte, la
Dirección del Trabajo recibió en 2015 un total de 174.759 reclamos de trabajadores con el
objeto de solucionar sus problemas por la vía de la conciliación individual. De ese total, 70.625
reclamos terminaron con conciliación total o parcial, esto es, un 40,41%463.

Finalmente, es preciso detenerse un poco respecto de la función de prevenir y resolver los

conflictos del trabajo dentro del marco de los sistemas de Inspección del Trabajo. En este
punto, cabe señalar primero que todo que la resolución de los conflictos laborales no es una
función que sea considerada de la esencia de las Inspecciones del Trabajo. En efecto, el
Convenio Nº 81 de la OIT de 1947, sobre Inspección del Trabajo, no ratificado por Chile, no
incluye dicha función dentro de lo que corresponde al sistema de inspección, según el artículo
3 del Convenio. Tampoco prohíbe que esta función sea desarrollada por las inspecciones del
trabajo, tan sólo exige que cualquier otra función que se les encomiende no entorpezca el
cumplimiento efectivo de sus funciones principales ni perjudique, en alguna manera, la
autoridad o imparcialidad de los inspectores464. Esto significa que la función de prevenir y
resolver los conflictos del trabajo puede estar radicada en la Inspección del Trabajo, como
ocurre en Chile, o en alguna otra institución o agencia del sistema de administración del
trabajo, como ocurre en otros países465.

Por otro lado, cabe agregar que la solución de conflictos laborales está tratada por la OIT en
el Convenio Nº 154 de 1981, sobre negociación colectiva, tampoco ratificado por Chile. Este
Convenio dispone en su artículo 5 que se deberán adoptar medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva. Dichas medidas deberán tener
por objeto, entre otros, que "los órganos y procedimientos de solución de los conflictos
laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación
colectiva". El artículo 6, por su parte, señala que "las disposiciones del presente Convenio no
obstaculizarán el funcionamiento de sistemas de relaciones de trabajo en los que la
negociación colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de
conciliación o de arbitraje, o de ambos a la vez, en los que participen voluntariamente las
partes en la negociación colectiva".

13.4 L

Antes de entrar a revisar y analizar las modificaciones introducidas en materia de

mecanismos de solución de conflictos de trabajo, por parte de la Ley que Moderniza el Sistema
de Relaciones Laborales, es preciso echar un vistazo a cuáles eran los objetivos que en esta
materia se planteó el Ejecutivo en el proyecto de ley enviado al Congreso Nacional con fecha
29 de diciembre de 2014.

Al revisar el Mensaje Nº 1055-362, dirigido a la Cámara de Diputados, podemos observar

que el tema de los mecanismos de solución de conflictos tiene un espacio importante en el
texto. En efecto, cuando se habla del objetivo del proyecto, se señala que "esta iniciativa legal
apunta al desarrollo de relaciones laborales modernas, justas y equilibradas entre las partes,
en las que predomine el diálogo y el acuerdo, combinando objetivos de equidad, eficiencia y
productividad"466. Para ello, se cree impostergable "promover espacios efectivos de diálogo y
acuerdo que colaboren a compatibilizar las necesidades derivadas del dinamismo, la
competitividad y la productividad de las empresas en la economía nacional y global, con
relaciones laborales en donde exista una justa distribución de la renta, un trato respetuoso de
los trabajadores y en el que se fortalezca la organización y capacidad de negociación de los
trabajadores, a través de los sindicatos"467.

En cuanto a la institucionalidad para encauzar la solución de los conflictos laborales, esta

iniciativa legal "busca también legitimar un sistema institucional que permita procesar el
conflicto laboral al interior de las empresas, generando un procedimiento que contiene un
conjunto de incentivos destinados a promover el diálogo directo entre las partes, el acuerdo y
mecanismos pacíficos de resolución de controversias"468.

Finalmente, respecto de la Dirección del Trabajo, el mensaje presidencial afirma que "para
una adecuada y efectiva implementación de los cambios propuestos, se fortalecerá la
capacidad operativa de la Dirección del Trabajo a fin que pueda desarrollar a cabalidad las
nuevas funciones que se le asignan, especialmente las relativas a la solución de controversias,
la asistencia técnica a las partes y la calificación de los servicios mínimos"469.

En cuanto a los contenidos del proyecto, se hace una especial referencia en el mensaje a la
mediación y al arbitraje, de la siguiente forma:

"9. Modificaciones sustantivas al sistema de mediación y arbitraje.

El proyecto fortalece los mecanismos de mediación en la negociación colectiva reglada;

establece y regula un inédito procedimiento de mediación laboral de conflictos colectivos e
incorpora un moderno sistema de justicia arbitral que será gratuito para los trabajadores y las
empresas de menor tamaño"470.

A continuación pasaremos a revisar cómo quedaron en el texto final de la ley las

modificaciones tanto en materia de mediación como de arbitraje. En efecto, tales disposiciones
están comprendidas en el nuevo Título VII del Libro IV del Código del Trabajo, bajo la
denominación "De la mediación, la mediación laboral de conflictos colectivos y el arbitraje". El
Capítulo I de dicho Título está destinado a la mediación.

13.4.1 Mediación voluntaria

En materia de mediación, lo primero que cabe señalar es que el nuevo texto legal no
incorpora una definición legal de mediación laboral, lo cual hubiese sido particularmente
ilustrativo y descriptivo para este método de solución de conflictos. Sí se contempla un artículo
especial para los "tipos de mediación" y, de esta forma, el nuevo artículo 380 señala que
"conforme a lo previsto en este Libro, habrá mediación voluntaria cuando las partes de común
acuerdo y en cualquier etapa de la negociación, soliciten la designación de un mediador a la
Dirección del Trabajo.

La mediación voluntaria tendrá un plazo máximo de diez días, contados desde la notificación
del nombramiento del mediador".

De la lectura de este artículo 380, lo primero que llama la atención es que bajo el título de
"tipos de mediación" sólo se hable de mediación voluntaria y de ninguna categoría más. Pues
bien, la razón es muy simple, en el proyecto original, el artículo respectivo (entonces era el
artículo 383) contemplaba tres figuras distintas: mediación voluntaria, mediación forzada y
mediación obligatoria. A lo largo de la tramitación legislativa del proyecto, la mediación forzada
despareció y la mediación obligatoria está contemplada en el artículo 353, a propósito de la
regulación del derecho a huelga.

Esto es preciso relacionarlo con el nuevo artículo 346 del Código, el cual también hace
referencia a la mediación voluntaria, expresando que una vez vencido el plazo de respuesta
del empleador, y durante todo el proceso de negociación colectiva, las partes podrán solicitar,
de común acuerdo, la mediación de la Dirección del Trabajo.

En cuanto a las facultades del mediador, en la mediación voluntaria, el nuevo artículo 381
nos dice que, en el cumplimiento de sus funciones, el mediador podrá requerir los
antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime procedentes a los lugares
de trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos y requerir aquellos
antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables o de cualquier otra índole que las
leyes respectivas permitan exigir a las empresas involucradas en la mediación y a las
autoridades.

Estas facultades mantuvieron la redacción del mensaje presidencial. Lo mismo ocurre

respecto del informe de mediación (art. 382), el cual dispone que "si no se produce acuerdo
dentro del plazo previsto, el mediador pondrá término a su gestión, presentando a las partes un
informe sobre lo realizado".

13.4.2 Mediación obligatoria

Tal como se señaló, está prevista en el artículo 353 del Código, a propósito del derecho a
huelga. Dicha norma establece que dentro de los cuatro días siguientes de acordada la huelga,
cualquiera de las partes podrá solicitar la mediación obligatoria del Inspector del Trabajo
competente, para facilitar el acuerdo entre ellas.

En cuanto a las facultades del inspector, el mismo artículo 353 dispone en su inciso segundo
que, en el desempeño de su cometido, el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, en
forma conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar
posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del contrato
colectivo.

Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere solicitada su intervención sin que las
partes hubieren llegado a un acuerdo, el Inspector del Trabajo dará por terminada su labor,
debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior,
las partes podrán acordar que el Inspector del Trabajo continúe desarrollando su gestión por
un lapso de hasta cinco días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga deba
hacerse efectiva. De las audiencias que se realicen ante el Inspector del Trabajo deberá
levantarse acta firmada por los comparecientes y el funcionario referido.

Esta modalidad de mediación vino a reemplazar a la gestión conocida como "buenos

oficios", incorporada por la ley Nº 19.759 de 5.10.2001 y contemplada en el antiguo artículo
374 bis del Código del Trabajo, siendo su redacción prácticamente la misma.

13.4.3 Mediación laboral de conflictos colectivos

 El nuevo texto legal establece un capítulo especial, Capítulo II, del Título VII, del Libro IV,
para lo que ha denominado "Mediación laboral de conflictos colectivos", lo que significa
reconocer expresamente en el Código del Trabajo una labor que históricamente ha
desarrollado la Dirección del Trabajo, de manera independiente de los procesos de
negociación colectiva, para solucionar conflictos laborales colectivos.

Actualmente está regulado a través de la normativa interna de la Dirección del Trabajo,

específicamente en la orden de servicio Nº 1, de 30.01.2002, que crea y ordena un sistema de
solución alternativa de conflictos laborales colectivos.

El nuevo artículo 383 contempla esta modalidad de mediación laboral para aquellos
conflictos colectivos que no tengan un procedimiento especial previsto en el Libro IV del
Código para su resolución. Se dispone que cualquiera de las partes podrá recurrir a la
Inspección del Trabajo para solicitarle una instancia de mediación laboral de conflictos
colectivos, así como también que la propia Inspección del Trabajo podrá intervenir de oficio
(art. 384).

En cuanto a las facultades de la Inspección del Trabajo en este tipo de mediación, el artículo
385 dispone que ella podrá disponer la celebración de las audiencias que estime necesarias
para llegar a un acuerdo. Además, está facultada para solicitar asesoramiento e información a
entidades públicas y privadas y ordenar medidas destinadas a contar con la mayor información
necesaria para contribuir a resolver el conflicto.

En caso de no prosperar la mediación, la Inspección del Trabajo levantará un informe que

detallará las características del conflicto, la posición de las partes, las fórmulas de mediación
analizadas y las posturas de las partes respecto de aquéllas. Este informe será público (art.
386).

Finalmente cabe señalar, en materia de mediación, que no se consideró en el contenido del

nuevo Libro IV del Código del Trabajo la mediación durante la negociación colectiva que
estaba regulada en el Título IV (artículos 352 a 354), la cual era desarrollada por particulares y
cuya designación era acordada por las partes. Su utilización por los actores laborales fue
prácticamente inexistente. De esta forma, la nueva normativa hace recaer en la Dirección del
Trabajo el monopolio de la mediación en materia laboral, dejando a los terceros que son
particulares la posibilidad de intervenir en la solución de los conflictos de trabajo sólo a través
del arbitraje.

13.4.4 Arbitraje

A diferencia de la mediación, en el caso del arbitraje a la Dirección del Trabajo la nueva

normativa le asigna fundamentalmente tareas administrativas, ya que los jueces árbitros serán
particulares que deben cumplir con los requisitos establecidos en el nuevo artículo 396 y estar
inscritos en el Registro Nacional de Árbitros Laborales.

Otra distinción respecto del tratamiento que la ley le da al arbitraje y a la mediación radica en
que el texto legal contiene una definición expresa de arbitraje para efectos laborales, a
diferencia de lo que ocurre con la mediación. En efecto, el nuevo artículo 387 define el arbitraje
como "un procedimiento a través del cual la organización sindical y el empleador, en los
supuestos y al amparo de las reglas que señala este Capítulo, someten la negociación
colectiva a un tribunal arbitral para decidir el asunto". La resolución del tribunal arbitral se
denominará indistintamente laudo o fallo arbitral.

El mismo artículo agrega en el inciso segundo que, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos siguientes, un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y
suscrito por el Ministro de Hacienda determinará las condiciones, plazos y formas por las
cuales se llevará a cabo la designación del tribunal arbitral, la contratación de los árbitros, la
supervigilancia del Registro Nacional de Árbitros Laborales y demás normas necesarias para el
funcionamiento del arbitraje de que trata este Capítulo.

En cuanto a los tipos de arbitraje, el artículo 388 distingue entre arbitraje voluntario y
obligatorio. Arbitraje voluntario es aquel en el que las partes pueden voluntariamente someter,
en cualquier momento, la negociación colectiva a arbitraje. En cambio, será arbitraje obligatorio
para las partes aquel que se da en los casos en que está prohibida la huelga y cuando se
determine la reanudación de faenas, según lo dispuesto en el artículo 361 del mismo Código
del Trabajo.

En la anterior normativa, el artículo 355 del Código disponía que las partes pudieran someter
la negociación a arbitraje en cualquier momento, sea durante la negociación misma o incluso
durante la huelga o el cierre temporal de empresa o lock-out. Sin embargo, el arbitraje sería
obligatorio en aquellos casos en que estaban prohibidos la huelga y cierre temporal de
empresa o lock-out, y en el de reanudación de faenas previsto en el antiguo artículo 385.

Volviendo a la nueva normativa, y tal como señaláramos anteriormente, en materia de

arbitraje las nuevas funciones de la Dirección del Trabajo son más que nada de carácter
administrativo y las podemos resumir como se expone a continuación:

1) Designación, notificación y constitución del tribunal arbitral

De acuerdo al artículo 389, el tribunal arbitral será colegiado y estará integrado por tres
árbitros. En cuanto a su designación, una vez suscrito el compromiso entre las partes, llegada
la fecha de término de vigencia del instrumento colectivo o a partir del día siguiente de la
notificación de la resolución que ordena la reanudación de faenas, la Dirección Regional del
Trabajo correspondiente al domicilio de la empresa, deberá citar a las partes a una audiencia
dentro del quinto día para la designación del tribunal arbitral, la que se llevará a cabo con
cualquiera de las partes que asista o en ausencia de ambas.

En esta audiencia se procederá a designar a los árbitros que conformarán el tribunal arbitral,
nombrando a tres titulares y dos suplentes entre los inscritos en la Nómina Nacional de
Árbitros Laborales. Las designaciones serán de común acuerdo y, en su ausencia, la Dirección
Regional del Trabajo designará a aquellos que más se aproximen a las preferencias de las
partes. Si las partes no manifestaren preferencias, la designación se hará por sorteo. El
Director Regional del Trabajo procurará que al menos uno de los árbitros tenga domicilio en la
región respectiva.

De conformidad al artículo 390, los árbitros designados serán notificados por la Dirección
Regional del Trabajo al correo electrónico que tengan registrado, quedando citados a una
audiencia de constitución del tribunal arbitral dentro del quinto día. A esta audiencia también
serán convocadas las partes.
 En esta audiencia de constitución, el Director Regional del Trabajo tomará juramento o
promesa a los árbitros designados, partiendo por los titulares y siguiendo por los suplentes. En
caso de ausencia de un árbitro titular, tomará su lugar uno de los suplentes. Los árbitros
deberán jurar o prometer dar fiel e íntegro cumplimiento a su cometido. En esta audiencia el
tribunal arbitral definirá el procedimiento que seguirá para su funcionamiento.

2) Contratación de los árbitros, remuneración y pago de honorarios

De acuerdo a lo previsto en el artículo 398, una vez constituido el tribunal arbitral, la

Dirección del Trabajo suscribirá con cada uno de sus integrantes un contrato de prestación de
servicios a honorarios, en el cual se especificará que éstos se pagarán contra la entrega del
fallo arbitral correspondiente, dentro del plazo máximo permitido.

El artículo 394 dispone que la remuneración de los árbitros será determinada por el arancel
que anualmente fije la Dirección del Trabajo para el año siguiente, la que será de costo fiscal,
salvo en el caso de que el procedimiento arbitral afecte a una gran empresa, en cuyo caso el
costo deberá ser asumido por ésta.

Junto a ello cabe agregar que el artículo 397 señala expresamente que corresponderá a la
Dirección del Trabajo:

"2. El pago de los honorarios correspondientes a las remuneraciones de los integrantes del tribunal
arbitral, cuando proceda.".

3) Función de Secretaría del Cuerpo Arbitral

La Secretaría del Cuerpo Arbitral se radica en la Dirección del Trabajo, y será responsable
de llevar el registro de árbitros que se señala a continuación.

Registro Nacional de Árbitros y requisitos para incorporarse

Según lo previsto en el artículo 396, existirá un Registro Nacional de Árbitros Laborales en el

cual podrán inscribirse las personas naturales que acrediten el cumplimiento de los siguientes
requisitos:

1. Poseer un título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de
duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste.

2. Experiencia no menor a cinco años en el ejercicio profesional o en la docencia

universitaria en legislación laboral, relaciones laborales, recursos humanos o administración de
empresas.

3. No encontrarse inhabilitado para prestar servicios en el Estado o ejercer la función

pública.

4. No haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva.

5. No tener la calidad de funcionario o servidor público de la Administración del Estado,

centralizada o descentralizada.
 Los árbitros laborales permanecerán en el Registro Nacional mientras mantengan los
requisitos legales para su inscripción en el mismo.

El Registro Nacional de Árbitros Laborales será de carácter público. En él aparecerán

consignados el nombre del árbitro, región o regiones de desempeño, los casos asignados y
terminados y el monto de los honorarios percibidos (artículo 400).

Corresponderá a la Dirección del Trabajo la revisión del cumplimiento y mantención de los

requisitos de quienes postulen a incorporarse en el Registro Nacional de Árbitros (artículo 397
Nº 1).

Finalmente, y aunque no está referido específicamente a las atribuciones de la Dirección del

Trabajo, es conveniente mencionar las normas que introduce la reforma en materia de
facultades de los árbitros y del fallo.

En cuanto a las facultades del tribunal arbitral, el artículo 391 del Código dispone que éste
podrá requerir los antecedentes que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime
procedentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por organismos públicos o por expertos
sobre las diversas materias sometidas a su resolución, citar a audiencia a las partes, y exigir
aquellos antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables o de cualquier otra
índole a las partes que le permitan emitir su fallo de manera fundada.

En lo referido a la sentencia, el tribunal arbitral estará obligado a fallar en favor de la

proposición de alguna de las partes. Mientras no se notifique el fallo a las partes, éstas
mantendrán la facultad de celebrar directamente un contrato colectivo (artículo 392).

En cuanto al plazo para fallar, el tribunal arbitral deberá dictar sentencia dentro de los 30
días hábiles siguientes a la celebración de la audiencia constitutiva, plazo que podrá
prorrogarse fundadamente hasta por otros 10 días hábiles. El fallo deberá resolver los asuntos
sometidos a su decisión y no será objeto de recurso alguno.

13.5 D D T

La Dirección del Trabajo deberá enfrentar diversos desafíos a partir de la entrada en

vigencia de la nueva normativa en materia de solución de conflictos laborales. Un desafío que
es común tanto a la mediación como al arbitraje consiste en la difusión y promoción de la
utilización de ambos mecanismos por parte de los actores laborales. Ello redundará en
mantener e incrementar razonablemente la demanda que hoy realizan tanto las organizaciones
sindicales como las empresas de la mediación, así como ir construyendo un espacio de
confianza para el uso efectivo del arbitraje laboral en nuestro sistema laboral, el cual hoy es
prácticamente inexistente.

Sobre los desafíos más específicos, hemos preferido hacer la mención por separado
respecto de ambos mecanismos de solución de conflictos.

13.5.1 Mediación

En materia de mediación se deberán actualizar las instrucciones vigentes en la Dirección del

Trabajo, para ajustarlas a la nueva normativa. Esto incluye:
 — Orden de servicio Nº 1, de 30.01.2002, que crea y ordena un sistema de solución
alternativa de conflictos laborales colectivos.

— Circular Nº 12, de 8.02.2002, que instruye sobre procedimiento a aplicar en actuaciones

de buenos oficios.

— Circular Nº 84, de 30.08.2004, que instruye sobre coordinación de actuaciones de

mediación, fiscalización y relativas a prácticas antisindicales y desleales.

— Circular Nº 29, de 22.03.2010, que instruye sobre derivación a Mediación Laboral de

denuncias administrativas por vulneración de Derechos Fundamentales que no aprobaron
examen inicial de admisibilidad, o que no fue posible determinar la existencia de indicios
suficientes a través de la fiscalización.

— Orden de servicio Nº 2, de 4.02.2011, que imparte instrucciones sobre procedimiento

administrativo en caso de denuncia por vulneración de derechos fundamentales.

Por otro lado, dado el previsible aumento en el número de actuaciones de mediación

requeridas, la Dirección del Trabajo deberá incrementar el número de mediadores a nivel
nacional (actualmente son 28 mediadores), generando los respectivos procesos de
reclutamiento y selección. También se deberán realizar los procesos de inducción y formación
de los nuevos mediadores, así como capacitación (actualización) a los mediadores que ya
existen.

Finalmente, en materia de mediación, si el incremento en el número de mediaciones

requeridas a la Dirección del Trabajo es importante, se deberá considerar una evaluación y
aumento de los espacios físicos con que cuenta la institución para realizar tales labores.

13.5.2 Arbitraje

En materia de arbitraje, como ya vimos, el nuevo artículo 387 del Código del Trabajo en su
inciso segundo dispone que "un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión
Social y suscrito por el Ministro de Hacienda determinará las condiciones, plazos y formas por
las cuales se llevará a cabo la designación del tribunal arbitral, la contratación de los árbitros,
la supervigilancia del Registro Nacional de Árbitros Laborales y demás normas necesarias para
el funcionamiento del arbitraje de que trata este Capítulo". Sin perjuicio de que este reglamento
sea dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, es de toda obviedad que en su
preparación tendrá un rol relevante la Dirección del Trabajo, puesto que será a esta institución
a quien le corresponderá la labor de Secretaría del Cuerpo Arbitral y, en general, la
implementación de la nueva normativa en materia de arbitraje laboral.

En segundo término, le corresponderá a la Dirección del Trabajo la función de constituirse

efectivamente como Secretaría del Cuerpo Arbitral, para lo cual deberá generar los diversos
actos administrativos, entre los cuales estará el marco instruccional interno (resoluciones
exentas, órdenes de servicio y/o circulares). Todo ello con el fin de llevar correctamente el
Registro Nacional de Árbitros. Deberá decidirse, por ejemplo, dónde estará ubicada
funcionalmente esta Secretaría del Cuerpo Arbitral dentro de la estructura orgánica de la
institución. También deberá abrirse el proceso de inscripción de los interesados en
incorporarse al Registro Nacional de Árbitros, entre otras tareas.
 Por otro lado, se deberá considerar el incremento presupuestario que significa que la
Dirección del Trabajo deba hacerse cargo del pago de los honorarios de los árbitros, salvo en
el caso de que el procedimiento arbitral afecte a una gran empresa, en cuyo caso el costo
deberá ser asumido por ésta, tal como se señaló anteriormente.

G C , Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, LexisNexis, Santiago, 2002.

L P , Luis, La Dirección del Trabajo: una explicación de su facultad de interpretar la

legislación laboral chilena, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago,
1998.

M V , Antonio; R -S Gutiérrez, Fermín, y G M ,

Joaquín, Derecho del Trabajo, Tecnos 16ª ed., Madrid, 2007.

OIT, La legislación laboral de los Estados Unidos de Norteamérica y Chile, Oficina

Internacional del Trabajo, Santiago, 2003.

P L , Manuel Carlos, Derecho del Trabajo e ideología, Tecnos 7ª ed., Madrid,

2011.

P L , Manuel Carlos; Á R , Manuel, Derecho del Trabajo,

Editorial Universitaria Ramón Areces 20ª ed., Madrid, 2012.

R R , Marcos Antonio, La Inspección General del Trabajo, División de Estudios,

Dirección del Trabajo, Santiago, 2010.

W E , Francisco, Derecho de las relaciones laborales, Editorial Universitaria,

Santiago, 2003.

453* Abogado de la Universidad de Chile, Magíster en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad

Católica de Chile y Doctor (c) en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Se desempeña
actualmente como Jefe del Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo.

454G C , Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, LexisNexis, Santiago, 2002, p. 221.

455P L , Manuel Carlos, Derecho del Trabajo e Ideología, Tecnos 7ª ed., Madrid, 2011, p. 20.

456G , Derecho Colectivo del..., p. 222.

457M V , Antonio; R -S G , Fermín, y G M , Joaquín, Derecho

del Trabajo, Tecnos 16ª ed., Madrid, 2007, p. 381.

458P , Derecho del Trabajo e..., p. 22.

459W E , Francisco, Derecho de las relaciones laborales, Editorial Universitaria, Santiago, 2003,
pp. 566-567.

460W , Derecho de las..., p. 568.

461Orden de servicio Nº 4, de 10.03.2014, que deroga instrucciones y dispone que se distribuya Manual de
Procedimientos de Conciliación Individual.
 462W , Derecho de las..., pp. 569-570.

463Cuenta Pública Dirección del Trabajo 2015.

464El artículo 3º del Convenio Nº 81 de la OIT señala textualmente: "1. El sistema de inspección estará
encargado de: (a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a
la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de
trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines, en la medida
en que los inspectores del trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones;

(b) facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva
de cumplir las disposiciones legales;

(c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estén
específicamente cubiertos por las disposiciones legales existentes.

2. Ninguna otra función que se encomiende a los inspectores del trabajo deberá entorpecer el cumplimiento
efectivo de sus funciones principales o perjudicar, en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los
inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los trabajadores".

465Por ejemplo, en Estados Unidos la función de solución de controversias laborales entre empleadores y
trabajadores, mediante procedimientos adecuados de mediación y conciliación, está radicada en el Federal
Mediation and Conciliation Service (FMCS).

466Mensaje Nº 1055-362, de 29.12.2014, de S. E. Presidenta de la República, p. 8.

467Ibid.

468Ibid., p. 9.

469Ibid.

470Ibid., p. 22.
 14. J

V C Z A
*
471

S : 14.1 Entendimiento entre los actores de la relación laboral y judicialización. 14.2 Judicialización
de conflictos en materia de organizaciones sindicales. 14.3 Judicialización de conflictos en materia de
negociación colectiva. 14.4 Reglas generales restringidas a estos procedimientos judiciales en la
negociación colectiva. 14.5 Conclusión.

14.1 E

La ley Nº 20.940 en principio tiene por objeto el modernizar el sistema de relaciones

laborales chileno, en pos de determinar un ajuste adecuado entre las partes con pleno respeto
a la libertad sindical conforme a los convenios internaciones que nuestro país mantiene
vigentes, según lo aseveró el propio Poder Ejecutivo en su mensaje presidencial. Con este fin,
en su iniciativa se propuso que fuesen las propias partes involucradas las que resuelven sus
conflictos, evitando su judicialización y la inyección del Estado para investigar la tutela de la
parte más débil, por lo que en pos de este reemplazo en la solución de las dificultades por los
propios trabajadores y dificultades y no por la justicia, señaló lo que se intentaba era iniciar el
diálogo y el entendimiento entre los actores de la relación laboral, promoviendo su igualdad
con el objeto de remover la desconfianza en su capacidad para organizarse y colaborar
mutuamente; e, insistiendo en el mensaje presidencial, "... lo que busca la iniciativa legal es
legítima en un sistema institucional que permita el procesamiento del conflicto laboral al interior
de las empresas, generando un procedimiento que promueva el diálogo directo entre las
partes, el acuerdo y mecanismos pacíficos de resolución de controversias "; repitiendo "... Este
proyecto constituye una oportunidad para generar una cultura de diálogo y colaboración
estratégica entre los actores. Las relaciones laborales modernas se basan en el respeto
mutuo, el reconocimiento de la contraparte como un interlocutor legítimo que debe ser
respetado en su dignidad y derechos. El diálogo permanente, la colaboración, la buena fe,472 .

Frente a esto queda preguntarnos si tal objetivo fue realmente obtenido por la ley, cuya
tramitación, debemos recordar, no estuvo exenta de política, incluso, siendo acogidos,
requisitos de constitucionalidad en contra de los artículos del proyecto que reconocieron el
principio de titularidad sindical y la extensión de beneficios a nuevos afiliados a la organización
sindical 473 . Ciertamente cabe cuestionarse acerca de si se reemplazó la solución de los
conflictos en Derecho Colectivo entregando su resolución a las partes o, por el contrario, se vio
su judicialización más allá de lo que el mensaje sugerido, generando finalmente cierta
desconfianza en la autonomía colectiva , entregar los conflictos y su sentencia a los tribunales
de justicia.
 Al respecto debemos tener presente que la voz "judicializar", según el Diccionario de la Real
Academia Española, significa "llevar por vía judicial un asunto que podría conducirse por otra
vía, generalmente política"474. En consecuencia, para discernir tal cuestionamiento, debemos
reconocer cuáles son los casos en que se mantiene o entrega la resolución de estos conflictos
colectivos a los tribunales de justicia, ya sean aquellos suscitados entre las partes o entre
éstas o alguna de éstas y la autoridad administrativa, esto es, la Inspección del Trabajo
respectiva o la Dirección del Trabajo.

14.2 J

14.2.1 Observaciones de legalidad

a la constitución del sindicato (artículo 223)

Esta norma no se modifica, manteniéndose la reclamación judicial por parte del sindicato
como legitimado activo para recurrir ante el Juzgado del Trabajo competente en contra de la
resolución de la Inspección del Trabajo que formula observaciones de legalidad a su
constitución por la falta de requisitos para constituirlo o si los estatutos no se ajustan a la
legalidad, bajo apercibimiento de tener por caducada su personalidad jurídica por el solo
ministerio de la ley.

A pesar de que se tuvo con esta ley la oportunidad de reformar el procedimiento legalmente
establecido en esta norma para recurrir a la vía judicial, se mantuvo aquel establecido con
anterioridad a la ley Nº 20.087, esto es, que el tribunal conoce de esta reclamación en única
instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes que el solicitante proporcione en su
presentación y oyendo a la Inspección del Trabajo respectiva, previo informe. Resultando
incongruente con lo dispuesto en el artículo 504 del Código del Trabajo, que ordena conocer
mediante el procedimiento monitorio, al tratarse de un caso en el que se establece en virtud del
Código del Trabajo reclamación judicial en contra de una resolución pronunciada por la
Dirección del Trabajo, distinta de la multa administrativa o de una reconsideración
administrativa de multa, respecto de la cual remite su sustanciación de acuerdo a las reglas del
procedimiento monitorio, contenidas en los artículos 500 y siguientes del mismo Código.
Cuestión que es la que finalmente ha ocurrido en la práctica de nuestros tribunales, pese a no
existir modificación legal.

14.2.2 Observaciones de legalidad al acto de constitución o

a los estatutos de una central sindical (artículo 282)

Igualmente se mantiene la reclamación judicial de la central sindical en contra de las

observaciones de legalidad efectuadas por la Dirección del Trabajo con relación a su
constitución o sus estatutos cuando el órgano administrativo estima que éstos no se ajustan a
lo dispuesto en la ley, sin especificar cuál es el procedimiento aplicable en estos casos. Sin
embargo, atendido lo dispuesto en el artículo 504 del mismo Código del Trabajo, esta
reclamación se debe sustanciar de acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio
contenidas en los artículos 500 y siguientes, al tratarse de una reclamación judicial, establecida
en este Código, en contra de una resolución pronunciada por la Dirección del Trabajo, distinta
de la multa administrativa o de la que se pronuncia acerca de una reconsideración
administrativa.
 14.2.3 Prácticas antisindicales y su sanción (artículos 289, 290 y 292)

Al igual que con anterioridad a la ley Nº 20.940, el conocimiento y resolución de las

infracciones por las acciones consideradas como prácticas antisindicales, ya sean del
empleador, de los trabajadores, de las organizaciones sindicales o de éstos y el empleador, en
su caso, se tramitan en el procedimiento de tutela laboral, esto es, conforme a las normas
establecidas en el Párrafo 6º, del Capítulo II, del Título I, del Libro V, según lo dispone el actual
inciso cuarto del artículo 292 del Código del Trabajo, o sea, de acuerdo al procedimiento de
aplicación general, con algunas diferencias, manteniéndose y aumentándose las sanciones de
multas, diferenciándose entre la micro, pequeña, mediana y gran empresa, con importes que
van de cinco a trescientas unidades tributarias mensuales. El inciso tercero de la norma
estatuye que todas éstas serán en beneficio del Fondo de Formación Sindical y Relaciones
Laborales Colaborativas, administrado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
organismo regulado en los artículos 2º y siguientes de la ley.

Con relación a su concepto, debemos dejar asentado que finalmente se mantuvo en esta ley
la definición de prácticas antisindicales como aquellas acciones que atentan contra la libertad
sindical, sin que se haya aprobado el cambio en su definición, propuesto en el proyecto de ley,
que intentaba agregar la voz "omisiones" y sustituir la expresión "atenten" por "limiten o
entorpezcan", quedando nuevamente en forma poco explícita su carácter de ilícito de resultado
y manteniéndose, eso sí, que las hipótesis propuestas en la ley no son taxativas, sino a mero
título de ejemplo, al señalar con antelación a su enumeración "entendiéndose por tales, entre
otras, las siguientes". Únicamente con relación a las prácticas del empleador consistentes en
ofrecer u otorgar beneficios especiales que signifiquen desestimular la formación de un
sindicato y ejercer discriminaciones indebidas entre los trabajadores que signifiquen incentivar
o desestimular la afiliación o desafiliación sindical, contenida en el artículo 289, letras c) y
actual letra g), al cambiar la voz "con el fin exclusivo" por "que signifiquen" queda claro su
carácter de ilícito de resultado.

Por otro lado, luego del requerimiento constitucional, se mantuvo la actual letra h) del
artículo 289, consistente en considerar como práctica antisindical el "otorgar o convenir con
trabajadores no afiliados a la organización u organizaciones que los hubieren negociado, los
mismos beneficios pactados en un instrumento colectivo, salvo lo dispuesto en el inciso final
del artículo 322 del Código", esto es, el empleador puede aplicar a todos los trabajadores de la
empresa las cláusulas pactadas de reajuste de remuneraciones conforme a la variación del
Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que
haga sus veces, siempre que dicho reajuste se haya contemplado en su respuesta al proyecto
de contrato colectivo. Además, esta última norma permite acordar a las partes de un
instrumento colectivo la aplicación general o parcial de sus estipulaciones a todos o parte de
los trabajadores sin afiliación sindical, estableciéndose que para acceder a estos beneficios
dichos trabajadores deben aceptar la extensión y obligarse a pagar todo o parte de la cuota
ordinaria de la organización sindical, según lo establezca el acuerdo. Exigiéndose, además,
que el acuerdo de extensión fije criterios objetivos, generales y no arbitrarios para extender los
beneficios. Hipótesis en las cuales estas extensiones no serán consideradas prácticas
antisindicales del empleador, ya que se cuenta con el acuerdo de la organización que negoció
los beneficios. También en la primera norma se excluyen como práctica antisindical aquellos
casos de acuerdos individuales entre trabajador y empleador sobre remuneraciones o sus
incrementos que se funden en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o
productividad de cada trabajador.

En el artículo 290 letra f) también llama la atención el que se que incluya como práctica
antisindical de los trabajadores el ejercer los derechos sindicales o fueros que establece el
Código de mala fe o con abuso del derecho, ya que se sabe que la mala fe es un elemento
subjetivo y por tanto difícil de apreciar y más de acreditar en el curso de un juicio, por cuanto
obedece al fuero interno de cada persona y, si bien, en estos casos, al aplicarse el
procedimiento de tutela laboral, se favorecen las reglas de la prueba de indicios, ello es sólo en
beneficio del trabajador, mas no del empleador. Por tanto, tratándose de conductas que
impliquen prácticas antisindicales del trabajador o de las organizaciones sindicales para el
empleador será dificultoso probar la mala fe con prueba directa que la configure.

14.2.4 Práctica antisindical, despido o término de la relación laboral

de trabajadores no amparados por fuero (artículo 294)

Si bien en el artículo 292 se mantuvo la acción y consecuencias de la práctica antisindical

que implique el despido de un trabajador amparado por el fuero de los artículos 221, 224, 229,
238, 243 y 309, sustanciándose en el procedimiento de tutela laboral, el artículo 294,
concerniente al despido de trabajadores no amparados por fuero laboral, fue sustituido,
incluyéndose igualmente tal acción como una práctica antisindical, pero reconociéndose
expresamente que esta hipótesis incluye el término de la relación laboral por circunstancias
distintas del despido, como en el caso del despido indirecto y la renuncia de trabajadores no
amparados por fuero laboral, siempre que se trate de una represalia por su afiliación sindical,
participación en actividades sindicales o negociación colectiva. Terminando el legislador con la
discusión de si en estos casos de vulneración de derechos fundamentales se incluían o no
tales hipótesis de término de la relación laboral distintas del despido. Finalmente, la ley en
estos despidos o términos de relación laboral discriminatorias y graves dispone la nulidad
absoluta del acto vulneratorio, al señalar que este acto no produce efecto alguno, aplicándose
lo dispuesto en el artículo 489 del Código del Trabajo, con excepción de lo dispuesto en sus
incisos tercero, cuarto y quinto, es decir, tratándose esta hipótesis en el procedimiento de
tutela laboral como una vulneración de derechos fundamentales producida con ocasión del
despido o del término de la relación laboral, siendo legitimado activo únicamente el trabajador
afectado, debiendo interponerse la denuncia dentro del plazo de sesenta días contados desde
la separación y suspendiéndose este plazo en la forma a que se refiere el inciso final del
artículo 168, sin que pueda aplicarse el pago de indemnizaciones de su inciso tercero, ya que
el despido es nulo absolutamente y el trabajador debe ser reincorporado a sus labores, y, por
ende, sin que sea necesario calificarlo de un despido discriminatorio grave para la posibilidad
de reincorporación, ya que todo término de la relación laboral en este ámbito obviamente
siempre es grave.

Surge, eso sí, una primera duda, porque al estar frente a una práctica antisindical del
empleador, atendido lo dispuesto en el artículo 292, inciso quinto, es legitimado activo para
deducir la acción respectiva también la Dirección del Trabajo, lo que genera también cierta
confusión con relación a que exclusivamente pueda hacerlo el trabajador afectado. También, al
constituir esta acción una práctica antisindical y a la vez un acto de discriminación por
sindicación del artículo 2º del Código del Trabajo, prohibido legalmente y cuya acción también
es de aquellas que se ventilan en el procedimiento de tutela laboral, quizás por esta otra vía se
pueda considerar que estamos ante un acto discriminatorio, pero no de carácter grave, que es
finalmente una calificación que le otorga el juez de la causa, e igualmente el trabajador podría
obtener el pago de sus indemnizaciones que no le estarían vedadas al no encontrarnos en las
circunstancias establecidas especialmente en el inciso cuarto del artículo 489, es decir, un
despido discriminatorio y grave, a menos que se piense que se trata de una regla de carácter
especial que prima sobre la general o que este tipo de represalias consistente en un despido,
aun tratándose de trabajadores no amparados por fuero, es siempre discriminatorio y grave.

Por otro lado, esta norma crea una especie de nueva protección legal a la garantía de
indemnidad, al establecer una represalia distinta a la del artículo 485, relativa al ejercicio de
acciones judiciales o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo,
pero con la diferencia de que este despido antisindical es nulo absolutamente y que en
principio no confiere al trabajador la posibilidad de elegir entre su reincorporación y el pago de
indemnizaciones.

14.2.5 Disolución de las organizaciones sindicales (artículo 297)

Se conserva la declaración judicial del Tribunal del Trabajo de la jurisdicción en que tenga su
domicilio la organización respectiva. Regla especial de competencia, distinta a las del artículo
402 del mismo Código, para decretar la disolución de una organización sindical por
incumplimiento grave de las obligaciones que le impone la ley o por haber dejado de cumplir
con los requisitos necesarios para su constitución, a solicitud fundada de la Dirección del
Trabajo o por cualquiera de sus socios, manteniéndose la legitimación activa únicamente de
estos órganos, Dirección del Trabajo y socios del sindicato, pero otorgando una nueva
posibilidad al empleador de solicitar fundadamente a la Dirección del Trabajo que ejerza su
acción. Cuestión que antes le resultaba imposible al no contemplarlo la ley. Observamos, sin
embargo, que continúa la confusión con el procedimiento aplicable a estas acciones, ya que
éste no fue modificado, manteniéndose al igual que en la ley Nº 20.087, que el juez conocería
y fallaría en única instancia, sin forma de juicio, con los antecedentes de la presentación del
solicitante, oyendo al directorio de la organización o, en su rebeldía, abriendo prudencialmente
un período probatorio y apreciando la prueba en conciencia, estableciendo notificaciones por
cédula. Todas cuestiones de procedimiento contrarias e incompatibles a las establecidas
formalmente en el Código del Trabajo en lo relativo a los tipos de procedimientos,
desarrollados en audiencias orales con la inmediación del juez de la causa y en cuanto a la
apreciación de la prueba a través de las reglas de sana crítica e incluso contrario a sus
principios.

14.3 J

14.3.1 Negociación colectiva en el caso que dos o

más empresas deban ser consideradas como un solo empleador
para estos efectos (artículo 303 inciso segundo)

Se remite la norma a lo estatuido en los incisos cuarto y siguientes del artículo 3º del Código
del Trabajo, esto es, mediante una acción declarativa sustanciada ante el juez del trabajo
conforme al párrafo 3º del Capítulo II del Título I del Libro V del mismo Código, es decir, en el
procedimiento de aplicación general, quien resuelve previo informe de la Dirección del Trabajo
y considerando obligatoriamente en la sentencia lo dispuesto en el artículo 507, relativo a las
figuras de simulación y subterfugio en los casos de disminución o pérdida de derechos
colectivos, especialmente, el derecho a sindicación o a negociar colectivamente, pudiendo los
trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador constituir uno o
más sindicatos o mantener sus organizaciones existentes como negociar colectivamente con
todas las empresas que han sido declaradas como un solo empleador o bien con cada una de
ellas. Tratándose de sindicatos interempresa que agrupen exclusivamente a trabajadores
dependientes de empresas que hayan sido declaradas como un solo empleador podrán
presentar proyectos de contratos colectivos, siendo obligatorio para el empleador negociar con
dichos sindicatos, aun cuando se trate de una pequeña empresa según lo dispuesto en el
inciso final del artículo 3º y teniendo presente los quórums exigidos para negociar del artículo
227.

Se agrega que en todos estos casos, la presentación y tramitación de los proyectos de

contrato colectivo se rigen por las normas establecidas en el Título IV del Libro IV de este
Código y son legitimados activos las organizaciones sindicales o los trabajadores que
consideren que sus derechos laborales o previsionales han sido afectados, pudiendo
interponerse la acción en cualquier momento, salvo durante el periodo de negociación
colectiva. Cuestión que, si no la indican las partes, el juez deberá indagar de oficio, y si el
procedimiento judicial iniciado sobrepasa la fecha de presentación del proyecto de contrato
colectivo, los plazos y efectos del proceso de negociación colectiva se suspenden mientras se
resuelve la litis, entendiéndose para todos los efectos prorrogada la vigencia del instrumento
colectivo vigente hasta 30 días después de ejecutoriada la sentencia, día en que se reanuda la
negociación en la forma que determine el tribunal de acuerdo a la ley. La sentencia se aplica
respecto de todos los trabajadores de las empresas que son consideradas un solo empleador.

14.3.2 Reclamo judicial respecto de trabajadores impedidos

de ejercer el derecho a negociar colectivamente (artículo 305)

Se limita en la ley la posibilidad de negociar colectivamente a los trabajadores que tengan

facultades de representación y que estén dotados de facultades generales de administración,
tales como gerentes y subgerentes, y en la micro y pequeña empresa, aquellas que agrupan
entre 1 y 49 trabajadores, se incluye al personal de confianza que ejerzas cargos superiores de
mando, debiendo constar todas estas circunstancias por escrito en el contrato de trabajo de
cada uno de los mencionados. A falta de estipulación se entiende que el trabajador está
habilitado para negociar colectivamente, estableciéndose una acción de reclamo judicial por el
trabajador o el sindicato al que se encuentre afiliado en contra de la resolución de la
Inspección del Trabajo que resuelva esta circunstancia, mencionada en su contrato, de no
poder negociar colectivamente, previa reclamación administrativa ante esta Inspección. Tal
reclamo se tramita en procedimiento monitorio, dentro del plazo de quince días corridos
contados desde su notificación, según lo dispuesto en el artículo 312 del Código del Trabajo.

14.3.3 Derecho de información,

vía administrativa y judicial (artículo 319)

El o los sindicatos afectados, en caso que el empleador no cumpla con entregar la

información requerida en la forma y plazos contenidos en los artículos 315 a 319, podrán
denunciarlo ante la Inspección del Trabajo, requiriendo ésta al empleador para su entrega. Si
no prospera la gestión administrativa, esto es, en caso que sea rechazada tanto como acogida
tal solicitud, pero que en este segundo caso no se cumpla por el empleador con el
requerimiento administrativo, pueden los mismos legitimados recurrir ante el Juzgado del
Trabajo competente de conformidad a lo establecido en el artículo 504 del Código, o sea, el
reclamo judicial en contra de la Dirección del Trabajo cuya gestión no prosperó se sustancia de
conformidad con las reglas de los artículos 500 y siguientes, en procedimiento monitorio.

Así, el juez, presentado el reclamo y considerando la complejidad del asunto, puede acoger
o rechazar las pretensiones del o los demandantes o citar a la respectiva audiencia. Ésta es la
primera resolución que se dicta en este procedimiento y en ésta el artículo 319 inciso final
decreta expresamente que debe ordenarse la entrega de la información por el empleador,
previa revisión de los antecedentes, bajo apercibimiento legal. Sin embargo, en esta instancia
del juicio, cualquiera sea la decisión que adopte el juez respecto del camino a seguir, sólo
contará con los documentos presentados ante la Inspección del Trabajo, que podrían ser
ninguno porque la gestión administrativa sólo consiste en requerir del empleador la entrega de
información, con lo cual se dificulta la orden que perentoriamente establece el legislador. Por
otro lado, no se señala cuál es este apercibimiento legal, quedando vacía la sanción por
cuanto ni las normas anteriores lo contemplan ni los artículos 500 y siguientes. En el proyecto
de ley se determinó en un inicio que esta acción se tramitaba en el procedimiento de tutela
laboral, en consecuencia, el apercibimiento legal podía ser la multa del artículo 492, pero
actualmente no se entiende cuál es el apercibimiento que se aplica.

En cuanto al fondo de la controversia no se perciben mayores problemas con el

requerimiento de la información contable y financiera, de las remuneraciones, de los costos
globales de mano de obra y aquella que debe ser puesta legalmente a disposición de la
Superintendencia de Valores y Seguros, pero, quizás no siendo el juez perito en estos temas,
la relativa a la información que incida en la política futura de inversiones de las grandes y
medianas empresas y que no tenga a su juicio carácter de confidencial puede plantear algunos
problemas para ser definida, máxime con la premura de ordenarlo en la primera resolución, sin
los conocimientos técnicos pertinentes.

14.3.4 Mérito ejecutivo de los instrumentos colectivos

y sanciones en caso de incumplimiento (artículo 327)

Se otorga competencia a los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional para conocer de

las ejecuciones de los instrumentos colectivos, conforme al procedimiento de cumplimiento de
títulos ejecutivos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 464 Nº 5 del
Código del Trabajo, esto es, únicamente respecto de aquellas cláusulas que contengan
obligaciones líquidas y actualmente exigibles, sin perjuicio de que la norma agrega que este
incumplimiento a las estipulaciones contenidas en los instrumentos colectivos se sanciona
también por la Inspección del Trabajo en conformidad al artículo 506, pudiendo reclamarse
judicialmente de la multa en conformidad al artículo 503 y siguientes. Sustanciándose tal
reclamo judicial, entonces, en el procedimiento monitorio o en el de aplicación general,
atendida la cuantía de la multa impuesta.

Con esta reforma se mantiene el mérito ejecutivo de conformidad a lo relatado con

anterioridad respecto de las cláusulas que contienen obligaciones líquidas o liquidables y
actualmente exigibles contenidas en dichos instrumentos, es decir, exclusivamente tienen
mérito ejecutivo las obligaciones de dar que recaen sobre una cantidad líquida de dinero o de
un género determinado, surgiendo la interrogante acerca de qué pasa con las obligaciones de
hacer o no hacer contenidas en los mismos. Al efecto, el artículo 473 del Código del Trabajo
dispone que, tratándose de estos títulos y referente a esta clase de obligaciones, su ejecución
se rige por las disposiciones del Título II del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil,
relativo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer, siempre que no se
vulneren los principios que informan el procedimiento laboral, tramitándose de oficio y por
escrito por el tribunal. Otro camino sería recurrir en una acción declarativa ante el Juzgado del
Trabajo competente, en caso de discordia en cuanto a que se trate efectivamente de
obligaciones determinadas y actualmente exigibles, para obtener una sentencia definitiva que
se pronuncie al efecto y que se cumpla ejecutivamente de conformidad a los artículos 465 y
siguientes del mismo Código.

14.3.5 Efectos de la falta de respuesta del empleador

al proyecto de contrato colectivo (artículo 337)

Exclusivamente se trata el caso en que el empleador no de respuesta "oportuna" al proyecto

de contrato colectivo, en el plazo definido en el artículo 335, sancionándoselo con una multa
por la Inspección del Trabajo de conformidad al inciso primero del artículo 406, relativo al
régimen sancionatorio de las prácticas desleales, distinguiéndose entre micro, pequeña,
mediana y gran empresa, con multas que van desde 5 a 300 unidades tributarias mensuales.
Estas multas pueden ser reclamadas judicialmente de conformidad a las reglas generales de
reclamación de multas administrativas y de la resolución de reconsideración administrativa de
conformidad con los artículos 503 y siguientes del Código del Trabajo, sustanciándose en
procedimiento monitorio o de aplicación general, atendida la cuantía de la multa impuesta.

14.3.6 Impugnación por el empleador de la nómina

de trabajadores del proyecto de contrato colectivo y reclamación
de la ilegalidad por las partes del proyecto de contrato colectivo
o de su respuesta (artículos 339 y 340)

Estas impugnaciones y reclamaciones se tramitan administrativamente ante la Inspección

del Trabajo respectiva, quien resuelve previa audiencia, y, si éstas involucran a más de mil
trabajadores, son resueltas por el Director del Trabajo. En contra de estas resoluciones sólo
procede el recurso de reposición administrativo y la resolución que resuelve este recurso es
reclamable judicialmente dentro del plazo de cinco días corridos, según lo dispuesto en el
artículo 312, que dispone que todos los plazos de este Libro IV son de días corridos, salvo los
de la mediación obligatoria, y que, cuando un plazo venciere en día sábado, domingo o festivo,
se entenderá prorrogado hasta el día siguiente hábil.

Es decir, la ley incluye el reclamo judicial por el empleador o por la comisión negociadora
sindical en contra de la resolución que rechace el recurso de reposición en contra de la
resolución que resolvió rechazar la impugnación del empleador de la nómina de trabajadores
del proyecto de contrato colectivo o la reclamación del empleador o la comisión negociadora
sindical acerca de la ilegalidad del proyecto de contrato colectivo o de su respuesta, siendo
legitimados activos ya sea el empleador o el sindicato, según prospere o no el reclamo de cada
uno ante la Inspección o el Director del Trabajo.
 Estas resoluciones administrativas serán reclamables judicialmente dentro del plazo de cinco
días corridos, a través del procedimiento del artículo 504 del Código, esto es, mediante el
procedimiento monitorio, pudiendo acogerse o rechazarse de plano y siempre existiendo la
posibilidad del reclamo respectivo, o citando a una audiencia por el juez, atendida la
complejidad del asunto que se ventila. Se establece expresamente que la interposición de las
impugnaciones o reclamaciones no suspende el curso de la negociación colectiva, debiendo
entenderse que únicamente se refiere a las deducidas en la etapa administrativa ante la
Inspección o el Director del Trabajo, por cuanto con relación a los procedimientos judiciales en
la negociación colectiva el artículo 401 establece que el tribunal en estas reclamaciones puede
mediante resolución fundada disponer tal suspensión, siendo por excepción apelable la
resolución de conformidad al artículo 476, ya que obviamente no pone término al juicio ni hace
imposible su prosecución.

14.3.7 Negativa del empleador de retirar los

trabajadores reemplazantes durante huelga (artículo 345)

La regla general contenida en la norma, inciso segundo del artículo 345, es que se prohíbe
el reemplazo de los trabajadores en huelga, constituyendo la infracción a esta prohibición una
práctica desleal grave. En consecuencia, si requerido el empleador para el retiro inmediato de
los trabajadores reemplazantes por la Inspección del Trabajo, éste se niega, aquélla debe
denunciarlo al Juzgado de Letras del Trabajo conforme a las normas de los artículos 485 y
siguientes, en procedimiento de tutela laboral, con excepción de lo dispuesto en el inciso sexto
del artículo 486, esto es, sin necesidad de llamar a mediación y pudiendo, además, el sindicato
ser titular activo de esta acción o hacerse parte en la denuncia. Igualmente, el tribunal en la
primera resolución debe ordenar al empleador el retiro inmediato de los reemplazantes de los
trabajadores en huelga, bajo apercibimiento del artículo 492, esto es, multa.

14.3.8 Declaración del cierre temporal

de la empresa o lock-out (artículo 353)

Se introduce el reclamo judicial en contra de la resolución de la Inspección del Trabajo que

determina la calificación de las circunstancias de hecho para hacer procedente la figura del
cierre de la empresa, esto es, "si la huelga afectare a más del 50% del total de trabajadores de
la empresa, predio o del establecimiento, en su caso, o significare la paralización de las
actividades imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en este caso el
porcentaje de trabajadores en huelga". El procedimiento monitorio del artículo 504 del Código
es el que debe utilizarse para este reclamo.

14.3.9 Servicios mínimos y equipos de emergencia (artículo 359 y 361)

Los servicios mínimos son aquellos estrictamente necesarios para proteger los bienes
corporales e instalaciones de la empresa y prevenir accidentes, así como para garantizar la
prestación de servicios de utilidad pública, la atención de las necesidades básicas de la
población, incluidas las relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las personas, y
para garantizar la prevención de daños ambientales o sanitarios. Es obligación de la comisión
negociadora sindical el proveer al personal destinado a atender los servicios mínimos,
conformando uno o más equipos de emergencia durante la huelga con trabajadores
involucrados en el proceso de negociación. Antes de iniciarse la negociación colectiva, las
partes de común acuerdo deben calificar los servicios mínimos y conformar los equipos de
emergencia y, para el caso en que el sindicato no provea el equipo de emergencia, la empresa
puede adoptar las medidas necesarias para ello, informando de inmediato a la Inspección del
Trabajo. Si las partes no logran arribar a un acuerdo sobre la calificación de los servicios
mínimos y de los equipos de emergencia, deberán requerir la intervención de la Dirección
Regional o Nacional del Trabajo, según corresponda, quien decide escuchando a ambas
partes, solicitando informes técnicos, previa visita inspectiva facultativa.

Finalmente, se decidió durante la tramitación de la ley no judicializar este conflicto y se

dispuso que la resolución que resuelve administrativamente la contienda sea únicamente
reclamable ante el Director Nacional del Trabajo, eliminando la idea de que tal resolución fuese
reclamable judicialmente a través del procedimiento monitorio, pudiendo el tribunal disponer
provisoriamente como medida precautoria la conformación de uno o más equipos emergencia.
Lo mismo ocurre con la conformación de estos equipos de emergencia, en que el empleador,
ante la negativa de la comisión negociadora a su propuesta, debe solicitar a la Inspección del
Trabajo resolver su requerimiento, procediendo exclusivamente el recurso de reposición en
contra de esta resolución, sin perjuicio de que también puedan judicializarse estas contiendas
con la interposición de un recurso de protección, como ha sido la tónica con relación a las
resoluciones de la Dirección del Trabajo, pero sin que se establezca reclamación judicial que
haga procedente lo dispuesto en el artículo 504 del Código, excluyéndose este camino de
judicialización del conflicto.

Lo mismo ocurre en el caso del artículo 358, relativo al derecho a reincorporación individual
del trabajador durante la huelga, en que se instituye como regla general la prohibición de
ofrecer o aceptar la reincorporación individual de los trabajadores en huelga, con la excepción
de las mismas condiciones contempladas en la norma, distinguiéndose para poder ejercer este
derecho por los trabajadores a reincorporarse individualmente a sus funciones una vez iniciada
la huelga entre la gran y mediana empresa y la micro y pequeña empresa, imponiéndose
estipulaciones mínimas a las primeras y plazos distintos para cada caso. No se dispone en la
ley ninguna forma de reclamo ante esta situación, ya sea administrativa o judicial, quedando al
arbitrio de las partes su resolución, sin perjuicio de lo contemplado en el artículo 381 del
Código Laboral, es decir, someter el conflicto que no tiene un procedimiento especial para su
resolución a la mediación.

14.3.10 Determinación de las empresas en las

que no se puede ejercer el derecho a huelga (artículo 362)

Este artículo en su inciso primero señala que no podrán declarar la huelga los trabajadores
que presten servicios en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o la seguridad nacional. Esta
calificación será efectuada por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión
Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Turismo, previa solicitud fundada de parte.

Publicada la resolución que determina tal calificación, ésta puede ser reclamada ante la
Corte de Apelaciones de acuerdo a las reglas que establece el artículo 402 del Código,
pudiendo hacerse parte el empleador y el o los sindicatos, procediendo la dictación de orden
de no innovar, con informe de los ministros que suscribieron el acto reclamado, abriéndose un
término probatorio al cual se le aplican las reglas de los incidentes del Código de
Procedimiento Civil y disponiéndose que en todo aquello que no estuviere regulado en la
norma rigen las normas del mismo Código de Procedimiento Civil y Código Orgánico de
Tribunales, según corresponda, sin que se deniegue expresamente la procedencia del recurso
de apelación ante la Corte Suprema.

14.3.11 Reanudación de faenas (artículo 363)

Tiene competencia el Tribunal de Letras del Trabajo respectivo para pronunciarse, previa
solicitud de parte, acerca de la reanudación de faenas cuando la huelga o lock-out, por sus
características, oportunidad y duración causare grave daño a la salud, al medio ambiente, al
abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional. Pueden deducir esta solicitud la empresa, la Dirección del Trabajo o los sindicatos,
tramitándose a través del procedimiento monitorio de los artículos 496 y siguientes, sin que
sea necesario el reclamo previo ante la Inspección del Trabajo, y notificándose de la sentencia
a la Dirección del Trabajo para efectos del artículo 387, debiendo entenderse que la cita
corresponde al artículo 386 inciso segundo, relativo al arbitraje obligatorio para estos casos.

14.3.12 Pactos sobre condiciones

especiales de trabajo (artículo 374 a 377)

El artículo 377 en su inciso final dispone la posibilidad de reclamación judicial en contra de la

resolución fundada del Director del Trabajo que deja sin efectos los pactos sobre condiciones
especiales de trabajo por no cumplir los requisitos legales o si sus estipulaciones infringen
gravemente el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo. Esta acción se
sustancia mediante el procedimiento de aplicación general contemplado en el Párrafo 3º del
Capítulo II del Título I del Libro V.

Los pactos sobre condiciones especiales de trabajo pueden celebrarse entre la o las
organizaciones sindicales, conjunta o separadamente, y el empleador en aquellas empresas
que tengan una afiliación sindical igual o superior al 30% del total de sus trabajadores, con el
objeto de convenir distribución de jornada de trabajo semanal y pactos para trabajadores con
responsabilidades familiares, aplicándose también a trabajadores jóvenes que cursen estudios
regulares, mujeres, personas con discapacidad u otras categorías que se definan de común
acuerdo entre las partes, correspondiendo la fiscalización de su cumplimiento a la Dirección
del Trabajo, sin que se establezca en esta materia de cumplimiento la eventualidad de
reclamación judicial que haga procedente lo dispuesto en el artículo 504 del Código,
excluyéndose la judicialización del conflicto en esta parte, sin perjuicio de la posibilidad
siempre presente del recurso de protección.

14.3.13 Prácticas desleales del empleador, de los trabajadores,

de las organizaciones sindicales y el empleador, y
de la empresa principal (artículos 403 a 407)

El conocimiento y resolución de estas infracciones por prácticas desleales en la negociación

colectiva se sustancia conforme al procedimiento de tutela laboral, siendo sus legitimados
activos el o los sindicatos, el empleador y la Inspección del Trabajo. Su régimen sancionatorio,
según el artículo 406, corresponde a multas que van desde las 5 a las 300 unidades tributarias
mensuales, dependiendo si estamos en la micro, pequeña, mediana o gran empresa, la
gravedad de la infracción y el número de trabajadores involucrados o afiliados a la
organización sindical. Su importe va en beneficio del Fondo de Formación Sindical y
Relaciones Laborales Colaborativas y la Dirección del Trabajo debe llevar un registro de las
sentencias condenatorias por estas prácticas, debiendo el tribunal remitirle copia de las
mismas. Se debe tener presente que sustanciándose esta acción conforme al procedimiento
de tutela laboral se le aplica íntegra la normativa de los artículos 485 y siguientes, siendo
procedente la declaración de caducidad del artículo 486, los requisitos de admisibilidad de la
denuncia del artículo 490, sustanciándose la denuncia mediante el procedimiento de aplicación
general con sus modificaciones pertinentes, la posibilidad de la suspensión del acto
vulneratorio bajo apercibimiento de multa del artículo 492, la regla de los indicios en la
ponderación de la prueba y pudiendo incluirse en la sentencia todas las indemnizaciones que
procedan, incluida la indemnización por daño moral. Además de la aplicación de las multas
mencionadas, siendo, en caso de acogerse la denuncia, plenamente procedente la sanción
contemplada en el artículo 4º de la ley Nº 19.886.

Llama la atención la incorporación como práctica desleal de la empresa principal la

contratación directa o indirecta de los trabajadores en huelga de una empresa contratista o
subcontratista, contemplada en el artículo 405, siendo que el artículo 306 inciso final dispone,
en lo pertinente, que la negociación colectiva en una empresa contratista o subcontratista no
afecta las facultades de administración de la empresa principal, la que puede ejecutar
directamente o a través de un tercero la provisión de la obra o el servicio subcontratado que
haya dejado de prestarse en caso de huelga. Es decir, la prohibición a la empresa principal
consiste en únicamente contratar a los trabajadores en huelga de su contratista o
subcontratista, pudiendo contratar a otros trabajadores distintos de aquellos para realizar el
servicio, incluso al parecer con cargo a aquéllas.

Asimismo, observamos que durante el primer trámite constitucional fue eliminada como
práctica desleal de los trabajadores, sindicato y el empleador durante el procedimiento de
negociación colectiva el ejercicio de la fuerza física en las cosas o física o moral en las
personas, especialmente si se obstaculizaba el ingreso para prestar servicios del personal
directivo y de trabajadores no involucrados en la huelga. Sin embargo, finalmente se repuso en
el artículo 404 letra e) y f), pero eliminándose la pérdida del fuero sindical para el dirigente que
se viese involucrado en estas conductas.

No queremos dejar de anotar que seguramente también causará controversia el tema de las
adecuaciones necesarias de trabajadores no involucrados en la huelga, del artículo 403 letra d)
inciso segundo, durante la huelga en el proceso de negociación colectiva reglada, como
excepción a la infracción de la prohibición del reemplazo de trabajadores.

14.4 R

No podemos dejar de mencionar que, entre las reglas generales relativas a estos
procedimientos judiciales en la negociación colectiva, contemplados todos en el Libro IV del
Código del Trabajo, el artículo 399 dispone como tribunal competente a los Juzgados de Letras
del Trabajo del domicilio del demandado o el del lugar donde se presten o hayan prestado los
servicios, a elección del demandante. Además, se mantiene en el artículo 401, tal como estaba
en el proyecto de ley, consignando como efecto de la interposición de todas estas acciones
judiciales la posibilidad de suspensión de la negociación colectiva en curso, disponiéndose que
esta decisión es facultativa para el juez, pero debiendo siempre declararla mediante resolución
fundada y apelable conforme al artículo 476 del Código del Trabajo, sin que se hayan
mantenido las excepciones contempladas en el proyecto del artículo 342, esto es, tanto en la
reclamación administrativa como judicial relativa a la impugnación de la nómina de
trabajadores del proyecto de contrato colectivo como en la calificación de los servicios mínimos
y la conformación de los equipos de emergencia, si se trataba de la negociación efectuada por
un sindicato constituido en los últimos noventa días anteriores al inicio de la negociación.

Por otro lado, se suprimió la norma contenida en el proyecto que disponía que cualquier otra
controversia que se produjera en la negociación colectiva y que no tuviese un procedimiento
especial de tramitación se sujetaba al procedimiento de aplicación general establecido en el
Título I del Libro V. En consecuencia, se podía concluir con esta regla que cualquier aspecto
de la negociación colectiva en que se produjese controversia podía ser objeto de una acción
judicial, aun cuando no estuviese expresamente contemplada en este Libro IV, debiendo
tramitarse en el procedimiento de aplicación general, lo que finalmente judicializaba todas
estas materias. Por el contrario, la ley finalmente determinó en su artículo 381 que los
conflictos colectivos que no tengan un procedimiento especial previsto en el Libro IV para su
resolución, podrán sujetarse a las disposiciones del Capítulo I, de la mediación laboral de
conflictos colectivos, siendo ésta de carácter voluntaria, entregando en estas materias no
reguladas expresamente, y distintas a las que hemos relacionado precedentemente, la
solución de los conflictos a las propias partes sin la influencia del Estado.

La norma precedente claramente constituye un avance en pos del objetivo ya tratado de la

reforma. Pese a ello, no se puede dejar de anotar que las materias que finalmente se han
judicializado son bastantes y, si bien con anterioridad a ésta existían controversias cuya
judicialización fue exitosa, como en materia de prácticas antisindicales o despidos
discriminatorios, actualmente se advierte que existen otras en las que no parece ser lo más
efectivo someter su conocimiento y decisión a un tribunal de justicia. Hay una mantención por
el legislador de un modelo de solución de conflictos que finalmente puede terminar
entorpeciendo la negociación colectiva a través de estrategias de judicialización que
signifiquen la suspensión del proceso de negociación, como antaño. Primero, porque el
procedimiento generalmente elegido por el legislador de monitorio, en que se invierte el
contradictor, acogiéndose o rechazándose la demanda en una primera resolución y debiendo
citarse a una sola audiencia en caso de reclamo, durante la cual el juez debe terminar con el
período de discusión, recibir la causa a prueba e incorporar y rendir la prueba ofrecida por las
partes, como dictar sentencia en la misma a su término, no parece el más idóneo para
conocerlas, dada su complejidad y atendida la primera dificultad del procedimiento, como es
que la contestación sea en la propia audiencia con la consecuente limitación que se da en la
incorporación y la producción de la prueba. Quizás, si pensamos en la mayoría de los casos de
judicialización, como son el derecho a requerir información, la impugnación de la nómina de
trabajadores incluidos en el proyecto, el reclamo de las objeciones de legalidad, podemos
concluir que no sería complejo conocerlos en este tipo de procedimientos, porque finalmente
se trata de materias que los tribunales conocen precisamente en el procedimiento monitorio,
dado lo dispuesto en el artículo 504 del Código del Trabajo, pero parecieran existir casos
críticos en que podrían darse situaciones difíciles. Especialmente, ello podría ocurrir en lo
relativo a la figura del cierre de la empresa, pensando en que ésta actualmente recobra
importancia y que se trata finalmente de una circunstancia en que no tenemos experiencia
judicial, ya que si un juez conoce de éste en el procedimiento monitorio, al contestarse la
demanda en la audiencia, con las limitaciones probatorias que ello significa, podría hacer difícil
la calificación para su procedencia, quizás no en lo relativo al porcentaje de los trabajadores en
huelga necesario, sino que al intentar la calificación de actividades imprescindibles para el
funcionamiento de la empresa. Evento que requiere de prueba y que supone ciertos
conocimientos técnicos de la misma empresa. También podría experimentarse igual dificultad
con la reanudación de faenas, por cuanto para su calificación deben valorarse por el juez
cuestiones más bien políticas, como son que la huelga o lock-out cause grave daño al
abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional. Lo advierte Daniela Marzi al reflexionar que no es razonable que esta medida política
sea trasladada a un tribunal, porque el juez no tiene los elementos de juicio como para saber
qué puede dañar a la economía del país o la seguridad nacional, la salud o el abastecimiento
del país. Tan delicada es que no ha sido adoptada en los últimos 25 años y es difícil explicarse
la razón del cambio, salvo que forme parte de un escenario para contrarrestar la huelga —que
supuestamente el proyecto busca fortalecer—, caso en el cual es útil trasladar la decisión a un
sujeto que no debe responder políticamente ante los ciudadanos, neutralizando falsamente la
medida475.

El último caso es el de la determinación de los servicios mínimos, que al día de hoy, por lo
demás, el juez no debe responder de los efectos políticos de esta calificación y, en los hechos,
qué huelga produce efectos tan nocivos, si no es que se está pensando en la Administración
del Estado, impedida legalmente de negociar. Además, llama la atención su legitimación activa;
parece raro que pueda activarse la acción por el propio sindicato que promueve la huelga.

Otra limitación que surge producto de que estos procedimientos sean sustanciados en el
juicio monitorio es que tales controversias relevantes en materia de derechos colectivos nunca
podrán ser impugnadas a través del recurso de unificación de jurisprudencia. Entonces, ¿cuál
sería el aporte de ventilar estos casos en el procedimiento monitorio frente al procedimiento de
aplicación general? Parece que lo único que se ha valorado sería la celeridad, dejando de lado
otras dificultades. Acerca de ello se pronuncia Gajardo Harboe, al referirse al uso de la vía
jurisdiccional como estrategia de negociación colectiva, indicando que en los últimos años es
posible apreciar una tendencia de confundir los conflictos de intereses con los conflictos
jurídicos, en lo referido a los medios de su solución, siendo que el conflicto jurídico es el que
debe ser conocido por los tribunales de justicia, no así el conflicto económico o de intereses, al
que se corresponde la negociación colectiva, en donde las diferencias que puedan surgir entre
las partes deben ser resueltas por ellas directamente, en una lógica de autocomposición, con
ayuda de los medios auxiliares o alternativos de solución del conflicto colectivo. Agrega que
pretender que los tribunales de justicia resuelvan conflictos económicos o de intereses sólo
contribuye a acrecentar el conflicto, con el mayor costo que ello significa a las partes
intervinientes y también para el país, por el desgaste de jurisdicción, dado que el juez laboral
no tendrá las herramientas —y tampoco es su tarea— para dar solución a un conflicto que no
es de Derecho476.

14.5 C

Finalmente podemos concluir que la idea de que la judicialización asegura siempre la

protección de la libertad sindical puede resultar compleja, ya que en realidad con ésta sólo
estamos afectando el libre entendimiento entre las partes, que es a lo que en principio
propendía la ley. Por lo demás, se sabe que si uno de estos negocios es conocido por un
tribunal significa siempre que existe una controversia y la negociación colectiva no siempre es
adversarial, como parece verlo el legislador. La ley, en suma, pareciera no buscar que las
partes encuentren una solución propia a sus conflictos colectivos, contradiciendo su propia
historia revelada en el mensaje presidencial y lo privilegiado por la Organización Internacional
del Trabajo en su Recomendación Nº 163 del año 1981, que aboga por un procedimiento para
resolver conflictos para encontrar solución en la autonomía colectiva. La ley parece ir en un
sentido contrario, sin que valore las soluciones alternativas o auxiliares de conflictos con la
participación y colaboración de los propios interesados, más que una mediación de carácter
voluntaria y el arbitraje que cobra mayor relevancia, frente a la alternativa de propender a la
judicialización. Advirtiéndose una falta de incentivos para eliminar los conflictos judiciales sin
que se confíe en la autonomía colectiva al buscar una solución heterónoma al conflicto, más
que la propia negociación entre las partes y, cuando ésta fracasa, buscar soluciones, ya sean
judiciales o auxiliares. Frente a ello el problema que puede surgir con esta judicialización es el
mismo de antaño, es decir, que finalmente termine por instrumentalizarse el conflicto a través
de la misma judicialización, como en aquellos casos en que estratégicamente se recurra al
tribunal para suspender la huelga, desconociendo justamente lo que propone el mensaje de la
ley. Claramente hay una desconfianza en la autonomía colectiva y se están llevando por una
vía no adecuada una serie de cuestiones que debieran ser resueltas por los mismos actores en
la sede que corresponda. Pareciera, además, que no es una cuestión meditada el traspasar
esta pesada carga a los tribunales, sin que se provean los recursos ni herramientas para
hacerse cargo de ella, lo que podría traer consigo problemas de eficiencia en la resolución de
estas materias.

G H , María Cristina, "Judicialización del conflicto colectivo", en XXII Jornadas

Nacionales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Análisis crítico de la Reforma al sistema de Relaciones Sindicales en Chile, Facultad de
Derecho Universidad de Chile y Sociedad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Santiago, 2015, [citado 11.06.2016], hppt://web.derecho.uchile.cl/documentos/Libro-
Jornada-de-Derecho-del-Trabajo.pdf.

M M , Daniela, "Algunas ideas sobre relaciones colectivas, judicialización y monitorio",

en XXII Jornadas Nacionales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Análisis crítico de la Reforma al sistema de Relaciones Sindicales en
Chile, Facultad de Derecho Universidad de Chile y Sociedad de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Santiago, 2015, [citado 11.06.2016],
hppt://web.derecho,uchile.cl/documentos/Libro-Jornada-de-Derecho-del-Trabajo.pdf.

471* Magíster en Derecho del Trabajo y Previsión Social, Universidad de Concepción, Juez de Letras del Trabajo
de Concepción.

472Mensaje de S.E. la Presidenta de la República con el que se inicia proyecto de ley que moderniza el sistema
de relaciones laborales, introduciendo modificaciones al Código del Trabajo, Santiago, 29 de diciembre de 2014
(Boletín Nº 9835-13), disponible [en línea] en http://www.camara.cl [citado el 25.06.2016].

473Fallo del Tribunal Constitucional, causa rol Nº 3016 (3026)2016 CPT (acumuladas), de 9.05.2016, disponible
[en línea] en http://www.tribunalconstitucional.cl [citado el 25.06.2016].
 474Diccionario de la Lengua Española, [en línea] en http://www.rae.es[citado el 29.02.2016].

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Relaciones Sindicales en Chile, Facultad de Derecho Universidad de Chile y Sociedad de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Santiago, 2015, [en línea] en hppt://web.derecho.uchile.cl/documentos/Libro-Jornada-de-
Derecho-del-Trabajo.pdf., pp. 131-133 [citado el 11.06.2016].
15. T .D ( )

C F M
*
477

S : 15.1 Los sindicatos ante la administración y los tribunales. 15.2 Negociación colectiva y tutela
judicial. 15.3 Defensa letrada de los sindicatos ante los tribunales laborales. 15.4 Conclusiones.

15.1 L

Sabido es que la nueva aprobada Ley que Moderniza el Sistema de Relaciones Laborales,
publicado el 8 de septiembre de 2016, tuvo como eje fundamental el fortalecer la titularidad
sindical en el ámbito de la negociación colectiva, pero, como este capítulo de la manifestación
manifiesta, si bien es cierto que tenemos un nivel de avance, no es menos cierto que la ley
actual puede ser un lugar excesivamente judicialización del conflicto colectivo, propiciando una
realidad no determinada en el proyecto: la necesidad de representación judicial de los
sindicatos. En efecto, antes de la reforma y de manera permanente, la representación judicial
de los sindicatos ha sido efectivizada y, por qué no decirlo, subsidiada por el trabajo de la
Dirección del Trabajo, principalmente en las denuncias por prácticas desleales y antisindicales,
en las cuales las directivas sindicales no están incluidas como activas en la defensa de sus
intereses. Veremos qué implica esta realidad.

Los sindicatos son uno de los pilares elementales de la libertad sindical, pero, además, son
titulares de derechos fundamentales. En el actual modelo de relaciones laborales aprobado se
propiciará que se vulnere el derecho de tutela judicial consagrado en el artículo 19 Nº 3 de
nuestra Constitución Política. Lo anterior, principalmente, en los sindicatos de la pequeña y
mediana empresa.

Como primer antecedente asumiremos que los sindicatos y en general las organizaciones
sindicales son titulares de derechos fundamentales, consideradas como personas morales o
jurídicas que, de manera excepcional, requieren de una justificación particular. En este sentido,
el profesor Eduardo Aldunate Lizana señala que "[a]sí, puede sostenerse que, por regla
general, las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los
individuos, bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero, y
en todo caso, como instrumento para el desarrollo de sus propios fines"478. Conforme a
nuestra Constitución Política aquello no tendría reproche, habida consideración del enunciado
inicial del artículo 19, que ha dado para reconocer que los derechos de tal disposición deben
ser reconocidos a las personas jurídicas, que al decir de Aldunate, "ocasionalmente, en
extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas
morales"479.
 La libertad sindical, aún en su extensión individual, tiene relevancia colectiva en la actuación
sindical, entendida ésta como la voluntad de propósito del colectivo en pro de los fines que le
son propios. No es posible concebir la libertad sindical sin la organización, y ninguna de éstas
sin el derecho a huelga, lo que da lugar a asumir la existencia de los tres pilares sobre los que
se sustenta todo el derecho colectivo del trabajo. Por ello, al reconocer cada pilar como
derechos fundamentales de los trabajadores, resulta valido sostener su existencia en el ámbito
colectivo, a través de la actuación sindical de quienes detentan la representación de la
organización.

Es importante destacar, como lo hace un autor, que este derecho fundamental de los
trabajadores "se manifiesta en todas las relaciones que se plantean tanto del trabajador con su
empleador como con la entidad sindical a la que está vinculado y también puede aparecer la
vulneración del derecho por parte del poder político"480. Por otra parte, "[c]abe reconocer que
entre intereses individuales y colectivos existe una relación fluida, donde muchas lesiones a los
intereses colectivos se producen cuando se afecta uno individual y donde encontramos
derechos de titularidad individual y ejercicio colectivo"481. En el caso en análisis, durante la
negociación colectiva y en el nuevo sistema de relaciones laborales, en que se abre la
posibilidad de una solución judicial a aspectos puntuales del dialogo colectivo, la libertad
sindical interactuará con otros derechos fundamentales de la persona, pero que, llevados al
ámbito colectivo, reconocen como titular a la organización.

De qué manera entonces se puede entender el reclamo previsto en el penúltimo inciso del
artículo 305 de la ley Nº 20.940, si no es en cuanto a que el propio sindicato al que se
encuentra afiliado el trabajador sea el que ejerza la acción, cuestionando administrativa y
judicialmente, si es el caso, la prohibición de negociar colectivamente impuesta por el
empleador. ¿Seguiremos imponiendo a la Dirección del Trabajo la defensa indirecta de la
organización sindical en circunstancias en que la autoridad administrativa es la llamada a
resolver el conflicto entre las partes, como en el caso del artículo 340 letra f) de la ley ya
citada?

El nuevo modelo aprobado, creemos, exige una organización sindical de una mayor
preparación y de asistencia técnica permanente, que permita aumentar la tasa de
sindicalización y, por ende, de negociación colectiva. Teniendo en mira aquello, resultan
preocupantes los antecedentes de la Encla 2014, la que está orientada a determinar el
posicionamiento, estructura y rol de los sindicatos, así como el lugar que ocupan éstos en las
relaciones laborales. Así, los datos son concluyentes, ya que sólo el 8,9% de las empresas con
más de 10 trabajadores contaban a la fecha de la encuesta con una organización sindical
activa o, dicho de otra manera, "en la mayor parte de las empresas no hay ni ha habido un
sindicato"482, lo que representa el 81.8% de total de empresas que considera este estudio.

Conforme a la misma encuesta, las principales razones para que en 86 de cada 100
empresas no exista un sindicato son la insuficiencia en el número de trabajadores y la
inexistencia de interés por parte de ellos, ya que no ven la utilidad de éste.

Considerando las pequeñas empresas, en que el 88,5% de ellas nunca ha tenido un

sindicato, la reforma recién aprobada exige que el quórum de constitución mínimo alcance al
50% del total de trabajadores483, lo que, en la lógica de buscar una mayor representatividad,
va a significar el mantener el estado actual de las cosas, esto es, una baja tasa de
sindicalización.

Por otra parte, siempre teniendo en cuenta la necesaria preparación y asistencia del
sindicato, más alarmante es el análisis que la misma Encla 2014484realiza de aquellas
empresas en que existió o hubo un sindicato, señalando como razones de su desaparición: a)
debilidad interna; b) disminución en el número de adherentes; c) presiones del empleador, y d)
fin del vínculo laboral (flexibilidad de salida).

Por ello, la reforma no debe ser entendida sólo como un esfuerzo por establecer un marco
referencial que simplifica los procesos de diálogo colectivo (la oportunidad para presentar un
proyecto de contrato colectivo, por ejemplo), que consagra un aparente derecho a huelga
efectiva, que amplía el nivel de la información y las materias a negociar por parte trabajadores
y empleadores, sino que también como la oportunidad de potenciar y proteger la actuación
sindical, tanto en el orden interno como externo, y la defensa y protección de los derechos
colectivos, tanto ante el empleador como ante la administración y en el ámbito jurisdiccional.
Esto la reforma no lo tuvo en cuenta, vistas las excesivas intervenciones de terceros en el
proceso de negociación.

En Chile la realidad indica que la actividad que desarrollan los sindicatos en representación
de sus afiliados tiene diversas aristas, que conforme a la Encla 2014 se traducen
principalmente en acciones destinadas a defender a quienes han visto vulnerados sus
derechos y en acciones orientadas a incrementar el bienestar de sus afiliados y el de sus
familias. En el primer grupo encontramos acciones de interlocución directa dentro de la
empresa, denuncias ante la Dirección del Trabajo, los tribunales, la opinión pública o instancias
internacionales. Destacamos que sólo el 15,2% de las acciones implicaron que el sindicato se
hiciera parte de un juicio o reclamación contra la empresa ante los tribunales por causas
diferentes a las prácticas antisindicales. En cuanto a las acciones destinadas a denunciar a la
empresa por prácticas antisindicales o desleales, el accionar sindical se reduce al 14,1%, sea
ante la Inspección del Trabajo o ante los tribunales. De ahí, insistimos, nuestra preocupación
ante este "nuevo sistema" que moderniza las relaciones laborales.

Para quienes vemos el Derecho del Trabajo en tribunales y en las aulas, sabemos que la
actuación sindical de representación judicial de los interés individuales de los afiliados a un
sindicato, así como en los atentados a la libertad sindical, es escasa o más bien inexistente,
favoreciendo con ello las injerencias directas del empleador con el ejercicio de prácticas
antisindicales y desleales, lo que se traduce, a la larga, en configurar la más concurrente razón
de término de un sindicato: su debilidad interna. ¿De qué otra forma se puede entender que
una empresa en pleno proceso de negociación colectiva, habiendo los trabajadores ejercido el
derecho a huelga, presente ante los tribunales una denuncia por práctica desleal contra 38
trabajadores sindicalizados, incluida la directiva sindical, fundada en actos que habrían
impedido el funcionamiento del o los establecimientos y que mantenga esta denuncia después
de transcurridos tres meses de suscrito el contrato colectivo? En este caso, que actualmente
se tramita en el Juzgado del Trabajo de Puerto Montt485, la empresa logro dividir a la
organización, por cuanto la directiva sindical no asumió la representación de todos sus
afiliados, renunciando a ella después de terminado el proceso de negociación colectiva.
 Ante actitudes negativas y prácticas desleales o antisindicales de las empresas, en el
45%486 de las empresas con más de 10 trabajadores, los dirigentes advierten que ha existido
una acción contraria al normal despliegue de la actividad sindical, tales como obstaculización a
la afiliación sindical, entorpecimiento y/o mala disposición a negociar colectivamente, siendo en
las medianas empresas en donde se concentra casi el 50% de estas acciones.

Pero, si bien el ejemplo dado en forma previa puede llamar la atención, más sorprendente es
que 17 trabajadores individualmente considerados de la misma empresa, recurran de
protección en contra del sindicato que negociaba487, fundado en el injustificado, ilegal y
arbitrario actuar de éste y sus afiliados, al impedirles el legítimo ingreso al establecimiento y
obstaculizar el ingreso al recinto, lo cual habría vulnerado sus derechos consagrados en el
artículo 19 Nº 1, 8, 9 y 16 de la Constitución Política. Creemos que es clara la idea, con ello se
acrecienta la debilidad interna de la organización, que en los hechos ocurrió.

Coincidimos con el diagnóstico de la Encla 2014, en que se pone de manifiesto el débil

posicionamiento de los sindicatos, su débil relevancia en su rol una vez que han logrado
constituirse, el reducido número de sus miembros y la baja tasa de afiliación de trabajadores
que podrían formar parte de la organización, lo que, unido a que sólo el 16,9% de total de
empresas había negociado colectivamente en los cinco años previo a dicho estudio, pone de
manifiesto el estado actual de las cosas en materia de derecho colectivo en nuestro país a la
fecha de promulgarse y publicarse la ley Nº 20.940.

15.2 N

A continuación sólo nos referiremos a las normas que reglarán la negociación colectiva a
contar del 1 de abril de 2017488, específicamente las que exigirán a las organizaciones
sindicales el eventual ejercicio de acciones judiciales. Se debe dejar en claro que no se busca
fomentar el excesivo ejercicio de este tipo de acciones, sino establecer que no ejercerlas
debidamente podría vulnerar el principio de tutela judicial, al no prever la reforma asistencia
letrada y garantizada para las organizaciones sindicales489.

Sin pretender analizar nuevamente cada caso en que se prevea la intervención de la

judicatura conforme al texto de la ley Nº 20.940490, queremos distinguir controversias en tres
estadios: a) antes de la negociación, b) durante la negociación y c) durante la ejecución del
instrumento colectivo.

En el primer grupo, nos encontramos con aquellos trabajadores que se encuentran

impedidos de negociar colectivamente491 por tener facultades de representación del
empleador y que están dotados de facultades generales de administración, tales como
gerentes y subgerentes. Obviamente que la nueva norma evidencia un avance respecto del
actual artículo 305 del Código del Trabajo, que enumera de manera amplia funciones de
diversa naturaleza que denotarían una cierta representación del empleador, en circunstancias
que sólo ejercían cargos de cierta importancia en la organización, pero no de representación.
Pero, además, la nueva norma confiere no sólo al trabajador afectado la titularidad para
cuestionar la inclusión en el contrato de esta limitación a negociar colectivamente, sino que
también al sindicato al que se encuentra afiliado, lo que adquiere mayor importancia desde que
los grupos negociadores no están regulados en la ley, ya que significará que el trabajador que
reclame su derecho a negociar está afiliado a una organización sindical.

Destaquemos que esta situación podría ser una de las distintas alternativas a que darían
lugar las impugnaciones contempladas en la ley por parte del empleador492, con la diferencia
del momento en que ella se produce. Otro avance es el eliminar el plazo para reclamar de este
impedimento, dejando a la Inspección del Trabajo respectiva la competencia para resolverla.
La resolución que dicte la Inspección es posible de reclamar judicialmente, conforme al artículo
504 del Código del Trabajo, siendo ésta la situación en la cual el sindicato es quien deberá
reclamar o se hará parte, sosteniendo o cuestionando la decisión que beneficia o perjudica a
su afiliado.

Lo anterior no es desconocer la actividad de la Dirección del Trabajo, sino sólo representar

que los intereses de uno y otro son distintos; el del sindicato, que se respete la libertad sindical
del trabajador y la tutela judicial que deriva de la representación judicial que debe asumir por el
interés colectivo493, en cambio, la administración instará por la libertad sindical en general y
por la legalidad de su actuar.

En segundo término, la nueva ley contempla de manera detallada y adecuada el derecho de

información de las organizaciones sindicales, distinguiendo aquella que debe entregar la
empresa de manera periódica de aquella específica y necesaria que debe proporcionar de
manera obligatoria a los sindicatos para preparar sus negociaciones colectivas. En caso de
incumplimiento, se prevé la posibilidad de que el o los sindicatos afectados recurran a la
Inspección del Trabajo para que ella lo requiera directamente. Si ello no ocurre, el o los
sindicatos podrán solicitarlo por la vía judicial, autorizando la ley al juez del trabajo a que en
primera resolución lo ordene así, bajo apercibimiento legal. Desde ya debemos señalar que el
recurrir a la Inspección del Trabajo no es obligatorio, pudiendo el o los sindicatos afectados
recurrir directamente a la instancia judicial, sin perjuicio de que se denuncie esta conducta del
empleador como práctica desleal, si la negativa a entregar la información solicitada es durante
la negociación colectiva, por vulnerar el principio de la buena fe para negociar494.

Por último, otro caso de judicialización previa a la negociación colectiva es la determinación

de aquellas empresas en las cuales no podrán declararse en huelga los trabajadores que
presten servicios en corporaciones o empresas que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional. La calificación de encontrarse la empresa en alguna de
estas situaciones se efectuará cada dos años, dentro del mes de julio, por resolución conjunta
de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y
Turismo. Efectuada la calificación de una empresa e incorporada en la resolución conjunta
respectiva, sólo por causa sobreviniente y a solicitud de parte se podrá revisar su
permanencia, dentro de los 15 días siguientes de que la resolución sea publicada en el Diario
Oficial. La norma otorga legitimación a la empresa o a los afectados, estableciendo la
posibilidad de que el o los sindicatos puedan hacerse parte en el reclamo. Más allá de que se
trata de otro caso que podría llegar a tribunales, queda claro que se debería impugnar la
resolución administrativa, ya que priva a los trabajadores del derecho a huelga, no previendo la
ley que la Dirección del Trabajo subsidie la falta de acción del sindicato en esta materia. Es
claro que, al privarse a los trabajadores de un derecho fundamental, de naturaleza
esencialmente colectiva, su defensa debe ser una exigencia a cumplir por el sindicato dentro
de su plan de actuación sindical.

Durante el proceso de la negociación colectiva, la nueva ley reemplaza el actual modelo de

observaciones y objeciones de legalidad, al introducir las denominadas impugnaciones y
reclamaciones495, de resorte del empleador las primeras y de ambas partes las segundas.
Las diferencias con el aún vigente sistema de objeciones de legalidad son evidentes, ya que la
nueva ley provoca la intervención de la Dirección del Trabajo, ya sea que el empleador y/o la
comisión negociadora sindical realicen impugnaciones o reclamaciones, debiendo aquélla
llamar a una audiencia a las partes y, si es el caso, dictar una resolución dentro del plazo de
cinco días de concluida aquélla. Contra dicha resolución procede un recurso de reposición,
reclamable judicialmente conforme al artículo 504 del Código del Trabajo.

Sin perjuicio de la diversa naturaleza que pudieren tener las reclamaciones que se formulen,
ya que el fundamento que justifica su procedencia es sólo de ajustarse o no el proyecto o la
respuesta a las normas del Libro IV de la Negociación Colectiva, es de interés analizar la
impugnación del empleador en orden a excluir de la nómina del proyecto de contrato colectivo
a uno o más trabajadores incorporados en ella en contravención a las normas del Código del
Trabajo. En esta instancia se podrían cuestionar a trabajadores a quienes se les impidió
negociar colectivamente en sus respectivos contratos individuales de trabajo, pero también el
incluir trabajadores que formalmente no pertenecen a la empresa en que se negocia, en que
no se ha ejercido la acción de declaración de un solo empleador. Sostenemos que, en este
caso, respecto de la resolución de la Dirección del Trabajo, el sindicato afectado podría
reclamar judicialmente ejerciendo la acción del inciso 4º del artículo 3º del Código del Trabajo,
por cuanto el límite del artículo 507 del mismo cuerpo legal, en cuanto a que no podría
ejercerse en tal período se debe entender tácitamente derogado, al haberse sustituido todo el
Libro IV del Código del Trabajo. Evidentemente, en ambos casos, la resolución del Dirección
del Trabajo podría ser favorable o adversa, lo que obligará al sindicato a defender la libertad
sindical de los trabajadores habilitados o excluidos de negociar, como imperativo de interés
colectivo y de la actuación sindical.

Surgen también instancias de judicialización durante el ejercicio del derecho a huelga,

reconociendo la nueva ley que éste es un derecho que debe ser ejercido colectivamente por
los trabajadores, prohibiéndose en consecuencia el reemplazo. Surge entonces que este
derecho puede verse afectado o vulnerado a través de una de las grandes críticas que se le
efectuaron al proyecto en su momento, como lo son los servicios mínimos y los equipos de
emergencia. En efecto, la misma norma del artículo 345, fijado por la ley Nº 20.940, contempla
la posibilidad de que el empleador vulnere el derecho a huelga, pudiendo actuar la Inspección
del Trabajo requiriendo el retiro inmediato de los trabajadores reemplazantes. Pero ¿qué
ocurrirá cuando para ello se deba interpretar cada uno de los aspectos que autorizan esta
excepción y el empleador persista en su voluntad de continuar con el reemplazo de
trabajadores? Para ello, la nueva ley prevé que sea tanto las Dirección del Trabajo como el
propio sindicato los que inicien esta acción ante el Juzgado del Trabajo correspondiente,
conforme a las normas del procedimiento de tutela laboral de derechos fundamentales. En este
caso resulta de vital importancia la función que cumpla la Dirección del Trabajo en fiscalizar
que los empleadores no incurran en una infracción al derecho a huelga, pero nuevamente
nuestro foco de análisis nos lleva a manifestar que la realidad de los sindicatos nos confirman
la escasa o nula capacidad de reacción que pueden tener éstos en la defensa de uno de los
pilares del derecho colectivo, por no considerar que la representación judicial de la
organización es parte de su acción sindical.

Las otras instancias de judicialización son la reclamación de las circunstancias que autorizan
el lock-out y la reanudación de faenas, controversias de relevancia durante el ejercicio del
derecho a huelga y del éxito de la negociación promovida por los trabajadores. Por último,
durante la ejecución del contrato colectivo, el artículo 377 de la ley Nº 20.940 contempla otra
posibilidad de judicialización, como lo es el incumplimiento por parte del empleador de los
pactos de condiciones especiales de trabajo, que no son otra cosa que introducir normas de
flexibilidad laboral.

Surge entonces la pregunta que trataremos de responder: ¿de qué manera se afectaría el
derecho de tutela judicial del sindicato y de los afiliados a éste? En primer término, la hipótesis
que planteamos es que, tomando en cuenta la situación actual del sindicalismo en Chile y la
poca profundidad alcanzada en la negociación colectiva hasta ahora, el nuevo sistema de
relaciones laborales aprobado podría llevar a que estas cifras empeoren, no sólo porque las
reformas no son las adecuadas, sino también porque el legislador laboral parte de una premisa
errada, que las organizaciones sindicales estarán preparadas para asumir reiterados procesos
judiciales, en que el propio Juez del Trabajo podrá disponer el suspender el proceso de
negociación colectiva, con las innegables consecuencias para el sindicato y sus afiliados de
ver postergada una vez más sus legítimas pretensiones de mejorar sus remuneraciones,
condiciones de trabajo y de adquirir la creencia de la justa legitimación del diálogo colectivo.

El no ejercicio del derecho a la acción en materia judicial implica a nuestro juicio un atentado
de doble carácter. En efecto, en primer término, al interés colectivo, ya que nuestro
ordenamiento establece de manera expresa que la representación judicial y extrajudicial de los
afiliados corresponde a la organización sindical, sobre todo en las diversas instancias de la
negociación colectiva, de manera que el ejercicio organizado de los legítimos derechos de
todos y cada uno de los afiliados debe ser mirado como una exigencia del bien común general.
"El interés de la pluralidad de personas a un bien apto para satisfacer una necesidad común.
No consiste en la suma de intereses individuales, sino en su combinación, y es indivisible, en
el sentido que viene satisfecho, no ya por bienes aptos para satisfacer las necesidades
individuales, sino por un único bien apto para satisfacer la necesidad de la colectividad. El
interés colectivo que no sea un interés general de todo la colectividad organizada, aun siendo
un interés diferente del interés individual, es de por sí un interés privado; no es todavía un
interés público"496.

En un segundo término, vulneraría el principio o derecho fundamental de tutela judicial, que,

para estos efectos, si bien no tiene consagración expresa en nuestra Constitución Política,
asumimos aquella jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, al decir de un autor, "con un
carácter muy general, ha señalado el Tribunal que el artículo 19 Nº 3 CPR reconoce una serie
de derechos como lo son el de acceso a la justicia, el derecho a un juez natural, el derecho a
un tribunal independiente e imparcial, el derecho al debido procedimiento, a ser oído (que
podría entenderse referido al derecho de defensa), y a que el tribunal resuelva sus
pretensiones conforme a Derecho"497. En esta línea de estudio, y ya entrando en nuestra
propuesta, la reforma no asume ni reconoce la histórica falta de representación judicial de los
sindicatos, lo que implica negarle el acceso a un importante número de organizaciones
sindicales, que no tienen, no han tenido y no tendrán una idónea representación letrada en las
instancias de la negociación colectiva, lo que conllevará que se vulnere este derecho.
Recordemos lo datos que nos entrega la Encla 2014.

Para un adecuado análisis es preciso establecer cuál es el contenido de este derecho, que
conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene consagración directa en el
artículo 19 Nª 3 de la Constitución Política y "que no se trata de un derecho abstracto que
asegura siempre y en todo lugar un derecho al proceso judicial, sino que es un derecho que
garantiza el acceso a un proceso para pedir tutela de derechos e intereses que se reclaman
como propios. Sus contenidos básicos apuntan al derecho a deducir pretensiones ante un
tribunal de justicia, a obtener una respuesta de ese tribunal a esa pretensión, si se cumple con
los presupuestos procesales y demás requisitos legales, y a una realización efectiva de la
decisión judicial en caso que acoja la pretensión deducida"498.

Un aspecto sobre el que en nuestra dogmática constitucional no hay todavía claridad es el

objeto que tiene el reconocimiento de este derecho. ¿Qué función u objeto cumple el
reconocimiento de este derecho? El Tribunal Constitucional ha señalado en un fallo que el
derecho a la tutela judicial "tiene una doble dimensión, por una parte adjetiva, respecto de los
otros derechos e intereses, y, por la otra, sustantiva, pues es en sí mismo un derecho
fundamental autónomo, que tiene por finalidad que las personas accedan al proceso como
medio ordinario de resolución de los conflictos jurídicos, lo que resulta un presupuesto mínimo
de todo Estado de Derecho"499.

Nuestra Carta Fundamental, en concordancia con la Convención Americana de Derechos

Humanos, reconoce esta garantía. En estos términos, "... la Constitución Política chilena da
reconocimiento a estas garantías, asegurando a todas las personas 'la igual protección de la
ley en el ejercicio de sus derechos'. En esta norma se establecen los principios, derechos y
directrices básicos que informan lo que suele denominarse como derecho al debido proceso,
siendo uno de estos aspectos, el acceso a la justicia. La idea que tenían los redactores de la
Constitución, cuando debatieron la consagración de este derecho fundamental (sesión 100ª)
era dotar a los ciudadanos de una garantía que los pusiera en igualdad de condiciones para
reclamar el amparo de los tribunales ante las violaciones a sus derechos básicos, aun con
ciertas diferencias de apreciación entre los comisionados"500.

De esta forma, siendo el derecho de acceso a la justicia parte del contenido del derecho a la
tutela judicial, no basta con reconocer la facultad de requerir el amparo jurisdiccional en
defensa de intereses o derechos colectivos del trabajo, sino que se requiere que el mismo
legislador cree los mecanismos para que las organizaciones sindicales puedan cumplir con
uno de sus roles fundamentales en pro del interés colectivo y en definitiva de la libertad
sindical: la representación judicial como actuación sindical.

15.3 D

Debemos tener en cuenta lo que ha significado la reforma al proceso laboral transcurridos

ocho años desde que iniciara la vigencia de la ley Nº 20.087, siendo los resultados los que
precisamente se planteó el ejecutivo en su mensaje al enviar el proyecto para su aprobación
por el Congreso Nacional: a) brindar un mejor acceso a la justicia; b) posibilitar la efectividad
del derecho sustantivo; c) asegurar el efectivo y oportuno cobro de los créditos laborales; d) la
agilización de los juicios del trabajo; e) configuración del proceso laboral como un instrumento
de pacificación social; f) potenciar el carácter diferenciado del procedimiento laboral, y g)
diseñar un modelo concreto de tutela de los derechos fundamentales en el seno de las
relaciones laborales.

Son los dos primeros objetivos los que han logrado hacer la diferencia, ya que ambos
aspectos permiten sostener que se trató de una reforma que ha cumplido las expectativas de
empleadores, trabajadores y jueces. Por ello, y considerando que hoy los trabajadores poseen
un asesoría especializada en materia de juicios del trabajo, la cual deriva de lo dispuesto en el
inciso 2º del artículo 431 del Código del Trabajo, se requiere que igual criterio se utilice para la
defensa de los derechos colectivos de las organizaciones sindicales que no cuenten con los
medios para acceder a una asistencia técnica profesional y oportuna. Creemos que con el
actual diseño de las Oficinas de Defensa Laboral no se podría abordar tal objetivo, ya que se
requeriría aumentar el número de defensores laborales, capacitación en técnicas de
negociación y en derecho colectivo del trabajo.

Considerando la realidad de los sindicatos en Chile, de no adoptarse la decisión de entregar

a éstos los medios necesarios para enfrentar las excesivas instancias de judicialización de la
negociación colectiva, se permitirá que se mantenga la creencia de los trabajadores de que las
organizaciones sindicales no son necesarias, manteniendo bajos niveles de afiliación, falta de
conocimiento del rol que cumplen y la percepción de que no son útiles para mejorar las
condiciones de trabajo. El desequilibrio que se producirá en tribunales, en que la parte
empleadora gozará de la asesoría jurídica necesaria, significará que el desequilibrio propio del
derecho individual del trabajo se mantenga en el ámbito colectivo, al no disponer ambas partes
de las mismas garantías de defensa, vulnerándose el derecho a la tutela judicial por la
desigualdad de armas entre ambos sujetos. Insistimos, es deber de toda organización asumir
como parte de su acción sindical el debido respeto de los intereses colectivos de sus afiliados,
que llevará a que estos asuman que sólo a través de su organización lograrán la legítima
defensa de sus intereses comunes y de cada uno de sus integrantes.

15.4 C

Con lo expuesto, podemos concluir que:

1.- Que al momento de aprobarse la ley Nº 20.940 existe un débil posicionamiento de los
sindicatos, de la relevancia de su rol y una baja tasa de sindicalización, circunstancias que son
precisamente las que tuvo en cuenta el legislador al promover esta ley.

2.- Que no obstante lo anterior, el nuevo modelo de relaciones laborales, y principalmente la

negociación colectiva, prevé excesivas posibilidades de que el diálogo colectivo se judicialice,
lo que significará mantener el estado actual del sindicato en Chile.

3.- Que al no existir dentro de los sindicatos en Chile la convicción de que la representación
judicial de la organización y de los afiliados es parte de la acción o actuación sindical, se
permitirá que los empleadores afecten la unidad interna de la organización y fomenten la
percepción de su falta de utilidad en la representación de los afiliados.

4.- Que a fin de no contribuir a afectar el derecho de tutela judicial de la organización y de

sus afiliados, es preciso adoptar la decisión de entregar a los sindicatos de la pequeña y
mediana empresa los medios para enfrentar este nuevo escenario, para lo cual proponemos
potenciar las Oficinas de Defensa Laboral en capacitación y abogados, única posibilidad de
evitar que ante este nuevo modelo se produzca una desigualdad de defensa o de armas
durante el proceso de negociación colectiva aprobado.

5.- La reforma no sólo debe ser entendida como un esfuerzo por establecer un marco
referencial que simplifica los procesos de diálogo colectivo, que consagra un aparente derecho
a huelga efectiva, que amplía el nivel de la información y las materias a negociar por parte
trabajadores y empleadores, sino que también como la oportunidad de potenciar y proteger la
actuación sindical, tanto en el orden interno como externo, en la defensa y protección judicial
de los derechos colectivos.

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Editorial Astrea, 2004.

477* Abogado, Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad San Sebastián,
Universidad Santo Tomás y Universidad de Aconcagua, sedes Puerto Montt.

478A L , Eduardo, Derechos Fundamentales, LegalPublishing Chile, primera edición, 2008, p. 156.

479Ibídem.

480R M , Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Editorial Astrea, edición 2004,
p. 138.

481G C , Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo, Editorial LegalPublishing Chile, segunda
edición, 2011, p. 62, citando a D V , Luis Enrique; G B , Gabriel, y G -P E ,
Ignacio, Instituciones de Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, p. 315.

482Encla 2014, p. 157.

 483Inciso 3º artículo 227, ley Nº 20.940.

484Encla 2014, p. 61.

485RIT S-1-2016, Juzgado del Trabajo de Puerto Montt.

486Encla 2014, p. 176.

487Rol Nº 1128-2016, Corte de Apelaciones de Puerto Montt, archivado sin pronunciamiento 16.08.2016.

488Conforme al artículo primero transitorio de la ley Nº 20.940.

489Recordemos los antecedentes de la Encla 2014 sobre el ejercicio de tales acciones por parte de los
sindicatos, ello en la pequeña y mediana empresa.

490Lo que ya ha sido realizado precedentemente por Valeria Zúñiga Aravena.

491Artículo 305, de acuerdo a la ley Nº 20.940.

492Artículo 339, de acuerdo a la ley Nº 20.940.

493Artículo 220 Nºs. 1 y 2 del Código del Trabajo.

494Artículo 403 letras a) y c), esta última de aplicación específica.

495Capítulo IV, artículos 339 y ss., conforme a la ley Nº 20.940.

496A , Mario E., Relaciones colectivas de trabajo, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo I, Primera
Edición 2007, p. 25, citando a S -P , Francesco, Nozioni di Diritto del Lavoro, 35ª ed. Eugene
Jovedne, Napoli, 1987, p. 29.

497B S , Andrés, "Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el

derecho a la tutela judicial", Revista Chilena de Derecho, Vol. 38 Nº 2, p. 328.

498Ibídem, p. 312.

499Sentencia del Tribunal Constitucional, rol 1535, de 28 de enero de 2010.

500P G , Carlos, "La tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales en el ordenamiento
jurídico chileno", en M , Cecilia y M , Jorge (editores), Sistema Jurídico y Derechos Humanos: el derecho
nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos, Cuadernos de Análisis
Jurídico, Serie Publicaciones Especiales, Nº 6, Santiago, septiembre de 1996, pp. 661-663.