Marzo / 2015

Año 1 Volumen 9

CONTRATOS
 Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos

Contenido
Carlos Alberto Chinchilla Imbett: La terminación del contrato por mutuo
DOCTRINA PRÁCTICA acuerdo en el derecho moderno de los contratos. Un análisis a partir de la res 162
integra como límite de la figura resolutoria

DOCTRINA PRÁCTICA
Yuri Tornero Cruzatt: El contrato swap en la experiencia latinoamericana y 186
peruana
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Se configura el consentimiento a pesar de la omisión de la firma
CONTESTAMOS
200
del estipulante en un contrato por adhesión?
En la venta a plazos con retención de dominio se suspende la obligación
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
de perfeccionar (otorgar escritura pública) mientras no se pague el precio 202
(Casación N.º 2754-2013 Lima-Norte)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La terminación del contrato por mutuo

acuerdo en el derecho moderno de los
contratos
Un análisis a partir de la res integra como límite de la figura resolutoria

Carlos Alberto Chinchilla Imbett*

Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova (Ita.)

1. Sobre los orígenes de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y su transformación
hasta las codificaciones actuales: de pactum a contrato. La res integra deja de ser un límite
en su aplicación
2. Los códigos de tradición romanista estructuran la terminación del contrato por mutuo acuerdo
SUMARIO

como una figura de naturaleza contractual sin límite alguno en su aplicación

3. La terminación del contrato por mutuo acuerdo es una mera modalidad de contrato con
efectos resolutorios de la relación jurídica de las partes
4. El establecer la naturaleza jurídica de la terminación del contrato por mutuo acuerdo permite
delimitar el alcance de los efectos de la figura frente al contrato objeto de resolución
5. El requisito de la res integra del contrato constituye un límite válido en la aplicación de la
terminación consensual del contrato

* Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova, magíster en Sistema jurídico romanista,
unificación del derecho y derecho de la integración de la Università degli studi di Roma “Tor Vergata”, becario doc-
toral del Departamento de derecho civil de la Universidad Externado de Colombia, abogado de la Universidad
Externado de Colombia.

162 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015


1. Sobre los orígenes de la termi-
nación del contrato por mutuo
acuerdo y su consagración en
las codificaciones actuales: de
pactum a contrato. La res integra
deja de ser un límite en su apli-
cación
La terminación del contrato por mutuo acuer-
do, o mutuo disenso, es la figura jurídica
utilizada por la tradición civil para disolver
el vínculo contractual que existe preceden-
temente entre las partes. En la experiencia
jurídica romana, la figura hacía referencia al
término contrarius consensus1.
En efecto, en el lenguaje del derecho romano2
el término contrarius consensus hacía referencia
1 Consultar sobre el particular: C. Ferrini, Muutus dissen-
sus, en Enciclopedia Giuridica Italiana, X.3, Milán, 1901,
985 y ss.; P. Cerami, Risoluzione del contratto, Diritto
romano, en ED, XI, Milán, 1989, 1277; G. Grosso,
Il sistema romano dei contratti, Turín, 1963, 171; G.
Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’, en
Scritti storico giuridici, III, Turín, 2001 [= en Studi Ur-
binati, I, 1927, 31]; G. Grosso, Recensione a Rolf Knütel,
Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung
im römischen Recht, en Studia et Documenta Historiae
et Iuris, 34, 1968, 403-410; A. Guarino, Per la storia
del ‘contrarius consensus’, en Labeo, 1968, 271; M.
Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milán, 1990,
643; A. Burdese, Manuale di Diritto Privato Romano,
Turín, 1993, 577; A. Burdese, Recensioni a Rolf Knütel,
Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung im
römischen Recht, en INDEX, 2, Nápoles, 1971, 342;
G. Gandolfi,Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius
consensus, Studien zur Vertragsaufhebung im römischem
Recht, en IURA, 20, Nápoles, 1969. 599 y ss.; G.
Diosdi, Pacta nuda servabo? Nuovi dubbi intorno ad
un vecchio problema, en Bulletino dell’istituto di Diritto
Romano ‘Vittorio Scialoja’, 74, Milán, 1971, 89 y ss.;
B. Biondi, Iudicia bonae fidei, en Annali del Seminario
Giuridico, Università di Palermo, VII, Palermo, 1918; B.
Biondi, Contratto e stipulatio, Milán, 1953, 142 y ss.; R.
Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5,1-2) e limiti
al contrarius consensus, Sonderbruck aus: Festschrift für
Rolf Knütel zum 70. Geburtstag. Heidelberg: C.F. Mü-
ller Verlag, 2012, 149; H. Siber,Contrarius consesnsus,
en ZSS, 42, 1921, 68 y ss.; R. Marini, Actus contrarius
e paciscinel contrarius consensus [Tesis doctoral], Univer-
sità degli studi di Roma “Tor Vergata”, Roma, 2010;
C. Chinchilla, ContrariusConsensus: terminación del
contrato por mutuo acuerdo en la experiencia jurídica
romana, en Revista Derecho Privado, 28,Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2015.
2 Es de precisar que la terminología romana empleada
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Doctrina práctica
RESUMEN
En este trabajo se analiza la naturaleza
de la terminación del contrato por mutuo
acuerdo, figura que, en opinión del autor,
extingue la relación contractual, paraliza
los efectos producidos por la ley y queridos
por las partes, y libera a estas de las recí-
procas posiciones contractuales del negocio
jurídico precedente. Al efecto, se describen
sus características principales en el derecho
romano y su consagración en algunas codi-
ficaciones modernas de tradición romanista,
criticándose además las concepciones que
le atribuyen tanto el carácter de contrato
anulatorio o de función resolutoria como de
un “contranegocio”. Para el autor, le sería
más bien aplicable a la figura el requisito
de la res integra de la resolución consensual,
con lo que se establecen límites adecuados a
la libertad de consentimiento que, por fines
particulares, pudiere pervertir figuras típicas
y/o instituciones del derecho civil.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: Artículos 1313 y 1351.
PALABRAS CLAVE
Mutuo disenso / Terminación del contrato /
Res integra
a un pacto3: simple acuerdo de las partes diri-
para referirse a la resolución del contrato por mutuo
acuerdo es variable. En efecto se habla indiferen-
temente de contraria voluntas, consensu risolvitur,
dissensu contrario, entre otros. Lo importante era la
correspondencia del supuesto de hecho resolutivo
al que se hacía referencia correspondiera a la idea
genérica de la extinción de obligaciones consensuales
y la remoción de sus efectos. Ver: G. Grosso, L’efficacia
dei patti nei bonae fidei iudicia,cit., 3 y ss.; P. Cerami,
Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit., 1277 y
ss.; R. Marini, Actus contrarius e pacisci nel contrarius
consensus, cit., 13 y ss.
3 Sobre la naturaleza jurídica del contrarius consensus la
doctrina se ha cuestionado si el instituto fue construi-
do por los romanos como una figura propia del ius
civile, específicamente como un negocio de disolución
del contrato consensual, o si fue concebido como
Actualidad Civil 163
 Actualidad
Civil Contratos
gido a extinguir las obligaciones que nacen de
los contratos consensuales, cuya tutela jurídica
era realizada mediante una exceptio pacti
conventi, pues el contrarius consensus era una
figura negocial que no producía obligaciones
y que no se encuadraba dentro de los tipos
previstos en el sistema contractual esbozado
por la experiencia jurídica romana4.
El fundamento dogmático de la figura reso-
lutoria en el derecho romano era la regla de
simetría entre el acto constitutivo del vínculo
jurídico y su acto extintivo. En efecto, para
los juristas clásicos era interiorizado que así
como se generaba un vínculo jurídico entre las
partes, del mismo modo debía ser disuelto5.
De esta manera, para terminar una situación
jurídica existente se debía usar la forma que
tuviese correspondencia con aquella que le
un pacto entre las partes de un contrato consensual
cuyo objeto era la eliminación del contrato celebrado
precedentemente, cuya eficacia se encontraba en la
inherencia de la exceptio pacti nei bonae fideiiudicia.
Esta última posición doctrinal es la más acertada, pues
el contrarius consensus nace en virtud del cumplimien-
to de la regla clásica de simetría como una convención
de efectos resolutivos que se aplica a los contratos
consensuales válidamente celebrados, por lo tanto se
configura como un pactum debido a la consideración
de ser un acuerdo y al que no se le requiere forma
alguna, bajo los parámetros de la buena fe. Esta dis-
cusión parte del análisis, en particular, del fragmento
D.18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad Edictum. Ver sobre la
naturaleza del contrarius consensus. A. Guarino, Per
la storia del ‘contrarius consensus’, cit., 271 y ss.; G.
Grosso, Recensione a Rolf Knütel, Contrarius consensus,
cit., 407; G. Grosso, L’efficacia dei patti nei bonae fidei
iudicia, cit., 13; ID, Il sistema romano dei contratti, cit.,
106 y ss., 156 y ss., 171 y ss.; A. Burdese, Recensioni a
Rolf Knütel, Contrarius consensus, cit., 342; G. Gandolfi,
Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius consensus, cit.,
600; B. Biondi, Iudicia bonae fidei,cit., 23 y 25; P.
Cerami, Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit.,
1281; R. Marini, Actus contrarius e pacisci nel contrarius
consensus, cit., 47 y ss.
4 M. Talamanca, Contratto e patto nel diritto romano,
en Estratto dal Digesto, Turín, 1989, 32; G. Grosso, Il
sistema romano dei contratti, cit., 171.
5 M. Talamanca, Istituzioni, cit., 635. Esta regla hace
alusión a un fragmento del comentario ad Quintum
Mucium de Pomponio en D. 46.3.80. Sobre un estudio
exegético se recomienda consultar: R. Fiori, Contra-
here e solver e obligationem in Q. Mucio Scevola,
en Fides HumanitasIus. Studi in onore di Luigi Labruna,
Nápoles, 2007, 1958 y ss.
164 Instituto Pacífico
dio vida6, que en el caso de los contratos
consensuales la figura idónea para extinguir
el vínculo era el contrarius consensus.
Con base en el análisis de la casuística romana
se evidencia que los juristas romanos estable-
cieron límites a la figura resolutoria para que
su aplicación sea razonable y justa, en el sen-
tido de garantizar a las partes el cumplimiento
del fin para el cual celebraron el acuerdo
resolutorio y evitar situaciones desventajosas
para alguna de ellas. Por consiguiente, el
contrarius consensu estaba demarcado por la
exigencia de que no hayan sido ejecutadas las
prestaciones que emanan del contrato y que
no se haya perdido la cosa objeto de este.
IMPORTANTE
En el lenguaje del derecho roma-
no, el término contrarius consensus
hacía referencia a un pacto: simple
acuerdo de las partes dirigido a ex-
tinguir las obligaciones que nacen
de los contratos consensuales, cuya
tutela jurídica era realizada me-
diante una exceptio pacti conventi.
El primero de sus límites, también llamado res
integra7–el cual se analiza en el presente tra-
6 G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., 107; A.
Burdese, Manuale di Diritto Privato Romano, cit., 576.
7 Son varias las fuentes que hacen referencia a tal
exigencia, lo que parece indicar que el requisito es
de carácter clásico. D. 18.5.5 §1Iulianus Libro XV.
Digestorum -Emptio nuda convention e dissolvitur, si
res secuta non fuerit.; D. 18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad
Edictum- Emptio et venditio, sicut consensu contrahitur,
ita contrario consensu resolvitur, antequamfuerit res
secuta (…); D. 18.1.72 pr. Papinianus Libro X. Quaes-
tionum (…) Paulusnotat: si ómnibus integris manentibus
de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit,
recessum a priore contractu, et nova emtio intercessiesse
videtur; D. 18.5.2 Pomponius libro XXIV.AdSabinum Si
quam rem a te emi, eandem rursus a te pluris minorisve
enero, discessimus a priore emtione; potest enim, dum res
integra est, conventione nostra infecta fieri emtio, atque
ita consistit posterior emtio, quasi nulla praecesserit. Sed
non poterimus eadem ratione uti post pretium solutum
infectam emtionem facere non possumus; D. 18.1.6
§2.- Pomponius Libro IX ad Sabinum.Conditio, quae
Volumen 9 | Marzo 2015

bajo con relación a la terminación consensual
del contrato en el derecho moderno–, consis-
tía en que para la admisibilidad de la figura
resolutoria era necesario que no se hubieran
ejecutado las obligaciones que derivaban
del contrato. Tal requisito garantizaba, por
una parte, la coherencia dentro del sistema
contractual romano, puesto que la ejecución
de las prestaciones del contrato podía gene-
rar situaciones obligacionales posteriores y
los instrumentos adecuados para tutelarlas
eran las acciones propias del contrato que se
celebraba, mas no el pacto mismo8. Así por
ejemplo, un contrato se ejecutaba mediante
una datio a alguna de las partes y luego se
celebraba un pacto que daba por terminado
el vínculo contractual, dicho pacto no tenía
la fuerza para producir las acciones necesa-
rias para lograr la restitución de aquello que
fue dado por alguna de las partes, pues los
principios de la praxis romana no permitían
que de un pacto naciera una acción sino una
excepción9.
Además, dentro de la concepción romana, los
contratos eran los únicos institutos capaces de
generar un vínculo entre las partes contratan-
tes; el carácter de pacto del contrarius consen-
sus eliminaba tal posibilidad, pues la finalidad
querida por las partes era disolverlo. Es por
ello que para admitir un pacto resolutorio una
vez iniciada la ejecución de las prestaciones
del contrato, las partes debían regresar a la
situación jurídica anterior, y por lo tanto la
necesidad de que el pacto tuviera un efecto
vinculante entre las partes consistente en un
dare o facere que restableciera las posiciones
de ellas, todo lo cual iría en contravía de los
principios de la praxis romana: una cosa es el
contrato, otra el pacto10.
iuitio contractus dicta est, postea alia pactione immutari
potest; sienti etiam abiri tota emtione potest, si nondum
impleta sunt, quae utrimque praestari debuerunt.
8 P. Cerami, Risoluzione del contratto. Diritto Romano, cit.,
1282.
9 G. Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’,
cit., 7 y 13.
10 F. Ferrini, Mutuus dissensus, cit., 986.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
Al lado de esta argumentación, se sostiene
que la inadmisibilidad de un acuerdo entre
las partes dirigido a la extinción del vínculo
después de ejecutadas las prestaciones tenía
como sustento el carácter extintivo que ca-
racterizaba la propia ejecución de las presta-
ciones nacidas del contrato. En ese sentido,
las partes al ejecutar sus prestaciones tenían
la convicción de extinguir su contrato debido
al pago y al cumplimiento de lo acordado
en él11. Por lo anterior, el contrarius consensus
estaría privado de oponerse ante un crédito
ya consumado o ante un vínculo obligacional
extinguido debido al cumplimiento. Eran,
por lo tanto, irreconciliables los conceptos de
ejecución del contrato y la terminación del
contrato por mutuo acuerdo.
También la res integra garantizaba que se res-
petara el equilibrio negocial al momento de la
terminación del contrato por mutuo acuerdo,
pues celebrar un pacto resolutorio cuando una
de las partes ha cumplido con sus obligaciones
generaría en principio desventajas en la situa-
ción patrimonial respecto a su contraparte. Por
ello, no obstante la rigurosidad del requisito
de la res integra para la aplicación del contra-
rius consensus, se evidenciaba la posibilidad
de restablecer dicho requisito mediante la
común intención de las partes en la restitu-
ción de todo aquello que se haya entregado
en virtud del contrato –res restituta–, en aras
de volver al status quo ante y de celebrar el
pacto resolutorio12. De esta manera, el acto de
11 A. Burdese, Recensioni a Rolf Knütel, Contrarius consen-
sus, cit., 344; G. Gandolfi, Recensioni critiche a Knütel
R. Contrarius consensus, cit. 599.
12 Esta posibilidad de equiparar la res integra con la res
restituta se evidencia en una sententia de Aristón referida
por Nerazio en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol
de la buena fe. Sobre el particular: R. Fiori, Bona fides,
formazione, esecuzione e interpretazione del contrato nella
tradizione civilística, en Modelli teorici e metodologici nella
storia del diritto privato, Nápoles, 2011, 235 y ss.; M.
Talamanca, La bona fides nei giuristi romani: <leerforme-
ln> e valori dell’ordinamento en Il ruolo della buona fede
oggetiva nell’esperienza giuridica storica e contemporánea
a cura di L. Garofalo, IV, Turín, 2003, 100 y ss.; E. Stolfi,
Bonae fidei interpretatio. Ricerche sull’interpretazione di
buona fede fra esperienza romana e tradizione romanística,
Nápoles, 2004, 31 y ss.
Actualidad Civil 165
 Actualidad
Civil Contratos
restitución no era visto como una obligación
posterior a la resolución del contrato, sino
como la manera de constituir la res integra,
para luego dar lugar a la admisibilidad del
contrarius consensus.
El segundo de sus límites hacía referencia a
la pérdida no culposa de la cosa objeto del
contrato. En efecto, para la jurisprudencia
clásica romana, en aquellos casos en los cuales
perecía la cosa objeto del contrato, constituía
un hecho que impedía valorar la conventio
resolutoria como idónea para producir los
efectos extintivos sobre el contrato preceden-
temente celebrado13. Este límite demuestra la
concepción rigurosa que los romanos tenían
sobre el contrato, pues extendía a un hecho
independiente de la voluntad de las partes los
efectos propios de la ejecución de las presta-
ciones principales, para así evitar que ellas
resolvieran el contrato por mutuo acuerdo, y
por ende, soslayaran las reglas de distribución
del periculum14.
En fin, para el sistema contractual romano,
el contrarius consensus se ubicaba como una
forma de pacto y no como un tipo contractual.
Las partes mediante un acuerdo decidían dar
por terminada una relación contractual pre-
existente sin la producción de un vínculo con-
tractual, debido a que su querer iba dirigido
a la extinción de la relación obligacional y no
a producir nuevas obligaciones. La exigencia
de la res integra era requisito estructural de
la figura que permitía la coherencia dentro
de las estructuras dogmáticas elaboradas por
el sistema.
13 El fragmento al que se hace referencia corresponde al
testimonio de Juliano en D. 18.5.5 §1 y §2, en el cual
se sostiene la posibilidad de extinguir una compraven-
ta con el simple consenso siempre y cuando no se le
haya dado inicio a la ejecución de las prestaciones, es
decir, la exigibilidad de la res integra. Luego expone el
caso en el cual el objeto del contrato de compraventa
es un esclavo y éste muere. El jurista considera que la
venta debe ser tratada del mismo modo que si hubiese
sido entregado el esclavo, y por lo tanto, se genera
la respectiva liberación del vendedor y la obligación
del comprador de soportar la pérdida del esclavo.
14 R. Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5, 1-2) e
limiti al contrarius consensus, cit., 155.
166 Instituto Pacífico
Luego, la tendencia que se presentó en la
tradición romanista posterior a la compilación
justinianea fue la acentuación del principio
consensualista en el contrato y por consi-
guiente la transformación de su noción15.
Esto conllevó a una extensión progresiva del
contrato, en el sentido de incluir figuras ne-
gociales en su concepto sin tener en cuenta
la individualidad, la función y la estructura
misma de tales figuras16.
De hecho, la formación del nuevo concepto
del contrato estuvo orientado con base a la
elaboración doctrinal y por la tendencia esco-
gida en los diferentes códigos17,en los cuales
se pueden identificar dos corrientes históricas:
por una parte, la brecha abierta por los ius-
naturalistas que definió al contrato como una
convención y de ahí la posibilidad, a manera
de ejemplo, de adquirir la propiedad por un
simple acuerdo; y por otra, el camino elabora-
do por la pandectística, en el que se construyó
una teoría general del derecho y al interior de
esta una concepción de negocio jurídico que
15 G. Astuti, I contratti obbligatori nella storia del diritto
italiano, I, Milán, 1952, 29 y ss.; G. Astuti, Il contratto,
diritto intermedio, en ED,IX, Milán, 1989, 762 y ss.; F.
Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
italiano, Milán, 1967.
16 G. Grosso, La concepción del contrato en el derecho
romano y su influencia en los derechos modernos en
Roma e America Diritto Romano Comune, 7, Roma,
1999, 13.
17 Sobre el particular consultar: F. Wieacker, Storia del
diritto privato moderno, trad. italiana: U. Santarelli e
S.A. Fusco, Milán, 1980; G. Tarello, Storia della cultura
giuridica moderna, Boloña, 1976, 97 y ss.; F. Marine-
lli, La cultura del code civil, Padúa, 2004, 71 y ss.; V.
Scalisi, Negozio giuridico tra scienza e diritto positivo,
Milán, 1998; R. Scognamiglio, Contributo alla teoría
del negozio giuridico, Nápoles, 1969; F. Galgano, Il
contratto, Padua, 2007; La influencia que tiene en
las codificaciones de América consultar. A. Guzman
Brito, El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las
codificaciones americanas, en El contrato en el sistema
jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoa-
mericano tipo, I, Bogotá, 1998, 7 y ss. [Para la historia
de la formación de la teoría general del acto o negocio
jurídico y del contrato (II). El sistema y el vocabulario de
la negocialidad jurídica en las codificaciones americanas,
en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 19, Valparaíso,
1997, 50 y ss.]; D. Esborraz, Contrato y sistema en
América Latina, Santa Fe, 2006, 45 y ss.
Volumen 9 | Marzo 2015

incluyó una concepción abstracta del contrato
como un acto jurídico bilateral18.
Esto trajo como consecuencia –entre otras19–
que el simple pacto celebrado por las partes
dirigido a la extinción de obligaciones fuera
cubierto por la concepción del contrato y
sea merecedor de una tutela por parte del
ordenamiento jurídico, sin revisión de su
esencia; lo cual además permitió el cambio
de naturaleza jurídica de la terminación del
contrato por mutuo acuerdo, ya que pasó de
ser un simple pacto a un tipo contractual con
efectos extintivos.
Así pues, la figura de la terminación del con-
trato por mutuo acuerdo se constituyó como
una categoría contractual, lo cual es contrario
a la mentalidad romana, pues generalizar
los efectos contractuales e incluir aquellos
18 Se sigue el análisis que hace G. Grosso al evidenciar
cómo la concepción del contrato hecha por el de-
recho romano influencia los desarrollos doctrinales
de la pandectística alemana y el iusnaturalismo. A
manera de ejemplo, explica que el contrato aún
teniendo un carácter general mantiene vinculación
con las obligaciones, específicamente con las fuentes
de las obligaciones, a las cuales el contrahere para los
romanos estaba estrechamente vinculado. De esta
forma, el Código de Napoleón y los códigos que se
inspiran por este, regulan el contrato en relación a la
materia de las obligaciones. También, los códigos que
en la parte general presentan la teoría del negocio
jurídico, en los cuales se incluye al contrato como una
especie de acto jurídico bilateral, dan una importancia
particular a la posición del mismo en la teoría de las
obligaciones y de las fuentes de estas. Ver. G. Grosso,
La concepción del contrato en el derecho romano y su
influencia en los derechos modernos, en: Roma e America
Diritto Romano Comune, 7, Roma, 1999, 13.
19 Otro ejemplo puede traer luces sobre las consecuen-
cias de la generalización del concepto del contrato.
Los códigos modernos oscilan entre el contrato como
una convención y el habere in se conventione: el Código
de Napoleón en su artículo 1101 define al contrato
como una convención y dentro de los elementos
esenciales para su validez, invoca al consentimiento;
paralelamente, el Código Civil italiano en su artículo
1321 define al contrato como un acuerdo y determina
que uno de sus requisitos es el acuerdo entre las par-
tes. No obstante esta conceptualización del contrato,
estos códigos definen a sus contratos de préstamos de
consumo como aquellos con base a la cual una parte
da a la otra una cierta cantidad de cosas. G. Grosso,
La concepción del contrato en el derecho romano y su
influencia en los derechos modernos, cit., 14.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
eliminativos podría confundir conceptos ínte-
gramente claros dentro del sistema, es decir,
una cosa es el contrarius consensus y otra el
contrato. Además, la transformación a la que
se hace referencia conllevó también a que la
consagración de la figura resolutoria en los có-
digos modernos no fuera acompañada de las
condiciones rigurosas para su aplicabilidad y
de las conceptualizaciones que la jurispruden-
cia clásica del derecho romano había diseñado
sobre el instituto20. Tanto así que en el derecho
moderno se logra una apertura en la aplica-
ción de la figura resolutiva y su operatividad
a todos los contratos, incluyendo aquellos que
tengan efectos reales y que hayan producido
efectos traslativos de dominio.
IMPORTANTE
[La res integra] consistía en que
para la admisibilidad de la figura
resolutoria era necesario que no se
hubieran ejecutado las obligacio-
nes que derivaban del contrato.
En fin, esta diferencia conceptual entre el
derecho moderno y antiguo radica en la na-
turaleza jurídica de la figura resolutoria, y en
20 Definir tipos contractuales dentro del concepto ge-
neral del contrato sin determinar la esencia de tales
tipos, son un desarrollo imperfecto de las generaliza-
ciones y del proceso de nivelación, y sistematización
de las figuras jurídicas característico del proceso de
codificación; que los romanos no realizaron debido
a su conciencia en elaborar esquemas a la medida
humana, que sean elásticos y sensibles a los matices
de las diferentes variaciones de la vida económica y
social. El particular proceso histórico en el cual pasan
los diferentes tipos contractuales y la evolución de las
diferentes categorías, como el caso del contrato y los
pactos, les permitió tener la sensibilidad necesaria
para entender y afrontar los desafíos que el tráfico
social presentaba. Así por ejemplo, en la obligación
re contracta, se subrayaba la intención y se destacaba
la posición de la contraparte en la datio: realizada la
causa, resultaba acreedor por la restitución; o el caso
que el consensus estaba relacionada a la bilateralidad
y a la ubicación de las partes en un mismo plano. G.
Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano
y su influencia en los derechos modernos, cit., 14.
Actualidad Civil 167
 Actualidad
Civil Contratos
el límite que impone el ordenamiento sobre
el consentimiento de las partes dirigido a la
eliminación de sus vínculos jurídicos. Así, la
conceptualización que se enseña en la expe-
riencia romana ordena que para la aplicación
del contrarius consensus es necesario limitar
el consentimiento de las partes en el sentido
de que no puede recaer sobre aquellos con-
tratos en los cuales ya fueron ejecutadas las
prestaciones, ya que permitir la disolución de
un vínculo contractual en ejecución genera
eventos obligacionales posteriores a la cele-
bración del contrato resolutorio, así como a
situaciones de desequilibrio entre las partes
que la buena fe no tolera. Por el contrario, tal
límite no es requerido en el derecho moderno,
por lo cual se cuestiona si las situaciones que
el derecho romano quería impedir mediante
la exigibilidad de la res integra, se evitan en la
actualidad con la aplicación de la resolución
del contrato por mutuo acuerdo sin límite al-
guno, o si por el contrario la libertad absoluta
de la aplicación de la figura resolutoria genera
problemas dentro del sistema.
IMPORTANTE
Dentro de la concepción romana,
los contratos eran los únicos insti-
tutos capaces de generar un vín-
culo entre las partes contratantes,
el carácter de pacto del contrarius
consensus eliminaba tal posibili-
dad, pues la finalidad querida por
las partes era disolverlo.
2. Los códigos de tradición roma-
nista estructuran la terminación
del contrato por mutuo acuerdo
como una figura de naturaleza
contractual sin límite alguno en
su aplicación
La regla de la fuerza de ley del contrato21 se
erige tradicionalmente como un “baluarte”
21 Recordar que la formulación tiene su origen en una
168 Instituto Pacífico
del carácter vinculante de los actos de auto-
nomía privada y de la obligatoriedad para las
partes en el cumplimiento de las obligaciones
que surgen de ellas22. Los códigos modernos
expresión de Domat en su obra Les loix civiles dans leur
ordre naturelde 1723 en París. En la obra se afirma:
“les conventions etant formeès, tout ce qui a été conve-
nut tient lieu de loy a ceux qui les ont faites (…) elles
ne peuvent être revoquées que de leur consentement
commun, ou par les autres voyes qui seron expliqué es
dans la section VI”. Luego el Código de Napoleón en
su artículo 1134 recoge casi literalmente su obra y
expresa en su tenor “les conventions legalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Posterior-
mente en Italia, tal fórmula es nuevamente recogida
en el artículo 1123 del Códice Civile de 1865 en el
que se preceptúa: “i contratti legalmente formati hanno
forza di legge per coloro che li hanno fatti”; luego de
superar las críticas de algunos juristas, esta disposición
sobrevive y es establecida en el actual Código Civil
italiano en su artículo 1372: “il contratto ha forza di
legge tra le parti”. Cfr. G. De Nova, Il contratto ha forza
di legge, en Scritti in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán,
1994, 319. Entonces, si bien la fuente directa de la
fórmula es el derecho francés, no se puede olvidar que
su fuente indirecta es la cultura jurídica del tiempo,
de formación románica y de inspiración iusnaturalista.
Cfr. F. Galgano, La forza di legge del contratto en Scritti
in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán, 1994, 509. Esta
expresión trata de indicar la solemnidad o seriedad
que tiene el vínculo que genera el contrato entre
las partes, por lo cual no sería lícito a alguna ellas
no observar el contrato o no ejecutarlo al tenor de
sus disposiciones. Cfr. F. Messineo, Dottrina generale
del contratto, Milán, 1948, 370. Las expresiones “el
contrato es una ley para las partes” y “Il contratto
ha forza di legge tra le parti” son considerados por el
profesor F. Hinestrosa, como un apotegma, el cual
corresponde a la esencia compromisoria o vinculan-
te del ejercicio de autonomía privada, y refleja el
sentimiento y la aspiración de las comunidades en el
desenvolvimiento de sus relaciones fincado en su ini-
ciativa individual, lo cual le permite a los particulares
disponer de sus intereses pero tal disposición los ata.
Cfr. F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones: concepto,
estructura y vicisitudes, I, Bogotá, 2007, 901. Sobre el
significado de la expresión “forza di legge” y su valor
en el ordenamiento jurídico consultar: M. Dellacasa,
Adempimento e risarcimento nei contratti di scambio,
Turín, 2013, 6 y ss.
22 Lo que el legislador plantea con esta expresión es la
regla, en plano operativo, de la intangibilidad del
contrato, en virtud del cual las partes no pueden
unilateralmente intervenir sobre el contenido del
contrato que consensualmente han querido, es decir,
no pueden ni modificar o resolver unilateralmente el
contrato, ni mucho menos separarse de la ejecución
del contrato. Este principio permite la confianza
Volumen 9 | Marzo 2015

mencionan la posibilidad de disolver el
vínculo creado entre las partes por el mutuo
consentimiento; sin embargo, no disciplinan
completamente la figura y dejan a la activi-
dad del intérprete el trabajo de delinear sus
caracteres funcionales y esenciales.
En efecto, la consagración normativa de la ter-
minación del contrato por mutuo acuerdo, o
mutuo disenso23como generalmente se llama
en doctrina24, se encuentra de dos maneras:
social en la estabilidad y seriedad de los compro-
misos contractuales asumidos, lo cual se traduce en
la expectativa que tienen los particulares en que el
contenido contractual válidamente celebrado no será
alterado arbitrariamente, y que no se le permitirá a la
contraparte no ejecutarlo por simple capricho. Ver: F.
Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511; G. De
Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., 319; G. Vettori,
La vincolativitá, en Trattato di diritto privato diretto da
M. Bessone Volume XIII, V, Turín, 2002, 6; V. Roppo,
Il contratto, Milán, 2011, 500; C.M. Bianca, Diritto
civile, Il contratto, III, Milán, 2000, 523.
23 El primer trabajo sistemático en la doctrina italiana
corresponde a G. Dejana, “Contrarius consensus”, en
Rivista di Diritto Privato, 1939, I, 89-163. Sobre el
tratamiento de mutuo disenso: M. Ghiron, Degli Effetti
del contratto, en Codice Civile, Libro delle Obbligazioni,
I, Commentario diretto da M. D’Amelio ed E. Finzi, Flo-
rencia, 1948, 509-515;A. Luminoso, Il mutuo dissenso,
Milán, 1980; M. Franzoni, Mutuo dissenso, en Enc.
Giur., Roma, 2004; M. Franzoni, Il mutuo dissenso allo
scioglimento del contratto, en Il contratto in generale, en
Trattato di diritto privato dirigido por M. Besone, Turín,
2002, 15-71; M. Franzoni, Degli effetti del contratto,
en Il Codice Civile Commentario diretto da P. Schlesinger,
artt.1372-1373, I, Milán, 2013, 42-107; F. Galgano,
Degli effetti del contratto artt. 1372-1405, en Commen-
tario del Codice Civile Scialoja-Branca, Boloña-Roma,
1993, 17-25; P. Sirena, Effetti e vincolo, en Trattato del
contratto dirigido por V. Roppo, Milán, 2006, 85-113;
F. Alcaro, Il mutuo dissenso, en Trattato di diritto civile
del Consiglio Nazionale del Notariato, IV, 7, dirigido por
P. Pierlingeri, Nápoles, 2011, 67-111; L.P. Oriani, Il
mutuo dissenso, en Il Contratto coordinado por P. Fava,
Milán, 2012, 2003-2034; D. Achille, La risoluzione
per mutuo dissenso, Nápoles, 2013; M. Allara, Le
fattispecie estintive del rapporto obligatorio, Milán,
1952; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei
effetti reali, en Studi in onore Alberto Auricchio, Nápoles,
1983; M. Girolami, Risoluzione, mutuo dissenso e tutela
dei terzi, en Rivista diritto civile, I, 2009, 181-225; F.
Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissenso:
spunti per il ropensamento di un dibattito nell’ottica di
un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi negozioale,
en Rivista Diritto Civile, 2003, I, 271-316.
24 La denominación que hace el derecho actual para
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
En aquellas normas que tocan específicamente
los efectos del contrato: las que expresan que
el contrato tiene fuerza de ley y que, por lo
tanto, no puede ser disuelto salvo por mutuo
consenso entre las partes o por aquellas cau-
sas admitidas por la ley. Y en las que hacen
referencia a la noción del contrato.
Como ejemplo del primer tipo de normas, se
cita el artículo 1372 del Código Civil italiano
en cuanto dispone:
“Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non puo
essere sciolto che per mutuo consenso o per cause
ammesse dalla legge”.
En el mismo sentido lo hace el Código Civil
francés en su artículo 1134:
“Les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel, ou
referirse a la terminación por mutuo acuerdo como
mutuo disenso parece ser equivocada, puesto que
el uso del verbo dissentire, teniendo en cuenta los
parámetros modernos, correspondería más a la
contraposición u opuesto de sentire, esto es: desar-
monía de la voluntad, discrepancia de entendidos
o diferencia de las recíprocas declaraciones. Cfr. F.
Cancelli, Dissenso, profilo storico, en ED, XIII, Milán,
1989, 235; F. Messineo, Dissenso, diritto civile, en ED,
XII, Milán, 1989, 245. Es entonces una expresión
entendida hacia la figura del error y no a lo que
técnicamente debería corresponder, es decir, a la
concordancia de voluntades de las partes dirigida a
resolver una relación obligatoria constituida a través
de un acuerdo anterior. En efecto, sería preciso el tér-
mino consensus, ya que si se analiza desde su ámbito
técnico jurídico, su uso viene del verbo consentire,
el cual se concreta correctamente en el acuerdo que
va desde el meramente físico hasta el moral, como
también puede corresponder al intelectual. Asimismo,
en el ámbito como sustantivo, el consensus expresa la
comunión de voluntades o de opiniones por efecto
de una moción psicológica común de varios sujetos.
Ver: C. Cascione, Consensus, problema di origine, tutela
processuale, prospettive sistematiche, Nápoles, 2003, 5.
Para una posición en la que se afirma que la ter-
minología es indiferente, D. Achille, Risoluzione per
mutuo disenso, cit., 5 n.2. Por su parte, A. Luminoso
nota que el uso del término mutuo disenso se debe
a que este se encuentra radicado fuertemente en la
literatura jurídica, de manera que es el mayormente
utilizado y aceptado. No comparte el uso del término
de resolución convencional, debido a que el instituto
de la resolución tiene otra funcionalidad dentro del
sistema. A. Luminoso, Il Mutuo dissenso, cit., 18 n.36.
Actualidad Civil 169
 Actualidad
Civil Contratos
pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être
exécutées de bonne foi”.
En la experiencia de los códigos latinoame-
ricanos se evidencia el ejemplo del modelo
de Código Civil de Andrés Bello, en el cual se
establece que:
“todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”
Este modelo fue tomado, entre otros, por el
Código Civil de Colombia en su artículo 1602
y el Código Civil de Chile en el artículo 1545.
Esto significa que, por una parte, el contrato
es fruto del acto de autonomía privada de
cada una de las partes, quienes pueden o no
cumplirlo, pero en el caso que el acuerdo sea
válidamente celebrado, ellas están obligadas
a respetarlo, en el mismo modo en el cual
están forzadas a observar la ley25. La expresión
“fuerza de la ley” pretende que las partes no
puedan sustraerse al deber de atender el con-
trato, de acuerdo a su tenor, en su conjunto
y a cada una de sus cláusulas26; por lo tanto,
el vínculo generado por el contrato es firme
y no podrá ser cancelado caprichosamente,
sin miramiento a los demás, y en el caso del
contrato, unilateralmente por ninguna de las
partes27. Por otra parte, se establece que el
vínculo creado por el contrato no es indiso-
luble, y por ende, existe la posibilidad de que
las partes lo disuelvan mediante una conven-
ción, tal como lo disponen los artículos de las
codificaciones anteriormente citadas –artículo
1372 Código Civil Italiano “(…)Non puo esser
esciolto che per mutuo consenso(…)”; artículo
1134 Código Civil Francés “(…)Elles ne peu-
vent être révoquées que de leur consentement
mutuel(…)”; artículo 1602 del Código Civil
Colombiano y 1545 del Código Civil Chileno
“(…) no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo (…)”–.
25 F. Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511.
26 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 370;
27 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900.
170 Instituto Pacífico
Las expresiones que son citadas de los códigos:
sciolto, révoquées, invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo, sientan el “dogma” de la
autonomía privada. En ellas se resalta el poder
dispositivo reconocido por el ordenamiento
y la sociedad a los particulares consistente
en la posibilidad de destruir su propia obra,
de manera que las partes puedan sciolgliere,
révoquer, invalidar su disposición de intereses
como muestra de la fuerza de la voluntad en
función extintiva, y no meramente creativa28.
En este sentido, el deseo de las partes de dar
por terminado un contrato válidamente cele-
brado por ellas mediante su consentimiento
en nada contradice el principio del pacta sunt
servanda, y sí en cambio, se proyecta como
una expresión de la autonomía contractual29,
siempre y cuando se ejerza bajo los paráme-
tros que ordena la buena fe30.
IMPORTANTE
Los iusnaturalistas [definieron] al
contrato como una convención y
de ahí la posibilidad, a manera de
ejemplo, de adquirir la propiedad
por un simple acuerdo (…). [E]l ca-
mino elaborado por la pandectísti-
ca (…) incluyó una concepción abs-
tracta del contrato como un acto
jurídico bilateral.
Además, cuando se hace referencia a las co-
dificaciones que siguen el modelo de Andrés
Bello, como es el caso colombiano y chileno,
las normas que otorgan la facultad a las par-
tes de resolver el contrato precedentemente
celebrado por ellas mediante un acuerdo
28 Ibíd.
29 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge,cit., 339; V.
Roppo, Il contratto, cit. 503; M. Bianca, Diritto civile,Il
contratto, cit., 735.
30 A. D’Angelo, Il contratto in generale, IV, La buona fede
en: Tratatto di diritto privato diretto da M. Bessone, XIII,
Turín, 2004, 3; F. Hinestrosa, Función, límites y cargas
de la autonomía privada, en Estudios de derecho privado,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986, 17.
Volumen 9 | Marzo 2015

mutuo, esto es, los artículos 1602 y 1545
respectivamente, deben interpretarse con las
normas que consagran los diferentes modos
de extinguir las obligaciones31, como son el
artículo 1625 del Código Civil colombiano y
1567 del Código Civil chileno:
“toda obligación puede extinguirse por una con-
vención en que las partes interesadas, siendo capa-
ces de disponer libremente de lo suyo, consientan
darla por nula”32.
Esta interpretación tiene el fin de evidenciar
que, por una parte, el instituto resolutorio es
considerado una convención que es usada
por las partes como el modo normal de la
resolución del contrato y que además puede
tener como finalidad la extinción de la singu-
lar obligación. Y por otra parte, reconocer el
postulado de la autonomía privada, en el cual
los individuos son libres de contraer las obli-
gaciones que a bien tengan, en los términos y
las condiciones que estimen apropiadas; por
lo tanto, resulta elemental que ellos puedan
dejar sin eficacia ni efectos los acuerdos a los
31 El texto completo de los artículos 1625 del Código
Civil colombiano y 1567 del Código Civil chileno es
“[T]oda obligación puede extinguirse por una conven-
ción en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla
por nula. Las obligaciones se extinguen además en
todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo; 2. Por
la novación; 3. Por la transacción; 4. Por la remisión;
5. Por la compensación; 6. Por la confusión; 7. Por la
pérdida de la cosa que se debe; 8. Por la declaración
de nulidad o por la rescisión; 9. Por el evento de la
condición resolutoria; 10. Por la prescripción. De la
transacción y la prescripción se tratará al fin de este
Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el
título De las obligaciones condicionales”. El Código
Civil francés tiene una norma similar, se diferencia del
modelo de Código Civil de Andrés Bello en cuanto no
consagra el primer inciso: artículo 1234 “Les obliga-
tions s’éteignent : Par le paiement, Par la novation, Par la
remise volontaire, Par la compensation, Par la confusion,
Par la perte de la chose, Par la nullité ou la rescision, Par
l’effet de la condition résolutoire, qui a été expliquée
au chapitre précédent, Et par la prescription, qui fera
l’objet d’un titre particulier”. Por su parte, el Código
Civil italiano no tiene norma que consagre un elenco
de modos de extinción de las obligaciones.
32 Se resalta la impropiedad del vocablo “nula”, pues
debería corresponder al término “inválido” del artí-
culo 1602 del mismo Código.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
cuales hayan llegado33. Son los contratantes
los mejores jueces de sus propios intereses,
de manera que así como pueden convenir
libremente las estipulaciones o compromisos,
pueden, por idéntica vía, dejarlas sin efecto
alguno34, es decir, apreciar que el alcance
de los sujetos de la relación jurídica está el
desdecirse, el volverse atrás o retractarse,
obrando de manera similar a como actuaron
para crearla: por mutuo acuerdo35.
El segundo grupo de normas que consagra la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
es aquel que se refiere a la noción del contra-
to, por ejemplo, el artículo 1321 del Código
Civil italiano define al contrato como:
“l’accordo di due o più parte per costituire, regolare o
estingueretra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
Esta concepción, que determina la prepon-
derancia de la voluntad y la posibilidad de
que el acuerdo de las partes tenga como
objeto la extinción de una relación contractual
precedente, es también asumida por algunas
legislaciones latinoamericanas, como son los
casos de Colombia en el artículo 864 de su
Código de Comercio que dispone:
“el contrato es un acuerdo de dos o más partes
para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial (…)”.
En Venezuela el artículo 1133 de su Código
Civil36, y en el Perú el artículo 1351 de su
33 Sobre este punto se precisa que el mutuo disenso
puede también constituirse como uno de los modos
de extinción de las obligaciones diferentes al cum-
plimiento, lo que no acarrea inmediatamente que
extinga la fuente que produjo tal obligación. De esta
manera, se debe diferenciar entre la extinción de las
obligaciones que nacen del contrato y la extinción del
contrato que da vida a la relación obligatoria. Ver: M.
Bianca, Diritto civile. Il contratto, cit., 731; M. Bianca,
Diritto civile. L’obbligazione, IV, Milán, 2005, 427.
34 Cfr. L.C. Gamboa Morales, Extinción del contrato, en
Derecho de las obligaciones, I, coord. Marcela Castro de
Cifuentes, Bogotá, 2009, 719; G. Ospina Fernández-E.
Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio
jurídico, Bogotá, 2009, 497; J. Melich Orsini, Doctrina
general del contrato, Caracas, 1997, 435 y ss.
35 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900.
36 Artículo 1133: El contrato es una convención entre
Actualidad Civil 171
 Actualidad
Civil Contratos
Código Civil37. En la mentalidad jurídica ac-
tual, el contrato no tiene simplemente la fuer-
za para crear obligaciones sino también para
extinguirlas, de esta manera la terminación
por mutuo consenso o resolución consensual
se constituye como un contrato autónomo
con el cual las mismas partes extinguen un
contrato precedente celebrado por ellas.
De las legislaciones citadas anteriormente
llama la atención el Código Civil del Perú,
por cuanto no obstante esté consagrada la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
en la noción del contrato38, procede a definir
al ‘mutuo disenso’ en el artículo 1313 en los
siguientes términos:
“Por el mutuo disenso las partes que han celebrado
un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si
perjudica el derecho de tercero se tiene por no
efectuado”.
En este artículo se evidencia el núcleo de la
figura resolutoria, pues se habla de un medio
extintivo obligacional que proviene de un
consentimiento prestado de manera opuesta
o contraria al acuerdo inicial39.
En cuanto a los demás países iberoamericanos,
la consagración legal de la terminación con-
sensual del contrato depende de sus procesos
codificadores y de la influencia doctrinal que
pesaron sobre sus ordenamientos40.
dos o más personas para constituir, reglar, transmitir,
modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
37 Artículo 1351- Noción de contrato: El contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, mo-
dificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
38 R. Morales Hervías, Definición de mutuo disenso, art.
1313, en Código Civil Comentado, VI, Lima, 2006, 801.
39 Para gran parte de la doctrina peruana, el mutuo di-
senso no es un contrato modificatorio, ni resolutorio,
ni revocatorio, es un contrato extintivo del contrato
celebrado precedentemente, y por eso es un tipo de
contrato. Cfr. R. Morales Hervías, Definición de mutuo
disenso art. 1313, cit.,802.
40 Sobre el particular, ver: A. Guzmán Brito, La codifica-
ción civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX, Santiago de
Chile, 2000, 289 y ss.; A. Guzmán Brito, El vocabulario
de la negocialidad jurídica. Las codificaciones latinoame-
ricanas, cit., 25 y ss. D. Esborraz, Contrato y sistema en
América Latina, cit., 63 y ss.; S. Schipani, Le definizioni
del contratto nel Sistema giuridico latinoamericano, en:
172 Instituto Pacífico
Así, los que recibieron el Código francés,
como fue el caso de República Dominicana,
adoptaron a la resolución convencional del
contrato dentro de las normas referentes a los
efectos del contrato, en las cuales se dispone
la fuerza de ley de este último y la posibilidad
de resolución solo por mutuo consenso y las
causas admitidas por la ley41.
IMPORTANTE
Los códigos modernos mencionan
la posibilidad de disolver el vínculo
creado entre las partes por el mu-
tuo consentimiento; sin embargo,
no disciplinan completamente la
figura y dejan a la actividad del in-
térprete el trabajo de delinear sus
caracteres funcionales y esenciales.
Por su parte, hay países que fueron influen-
ciados por el Código francés, pero omiten la
consagración de la terminación del contrato
por mutuo acuerdo. No la incluyen ni dentro
de la noción del contrato, ni en las normas
que hacen referencia a los efectos de este, ni
en el elenco de los modos de extinción de las
obligaciones. Sin embargo, por esta omisión
legislativa no es posible inferir que a las partes
de un contrato no les está permitido extinguir
su vínculo consensualmente. Por el contrario,
los contratantes tienen la posibilidad de
celebrar un nuevo acuerdo encaminado a
privar los efectos del contrato inicialmente
celebrado, ya que el principio consensual y
la fuerza de la voluntad de las partes dentro
de la definición del contrato, así lo permite42.
Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma, 2002, 1097
y ss.
41 Artículo 1134 Código Civil de República Dominicana.
42 C. Lasarte, Contratos, principios del derecho civil, III,
Madrid, 2008, 140. En España, la jurisprudencia
ha estimado que el artículo 1156, que establece la
enumeración de los modos de extinguir las obliga-
ciones y la cual no incluye la terminación por mutuo
acuerdo, no es de carácter limitativa o excluyente.
Puede incluirse dentro de dicha enumeración al
mutuo disenso. Ver: Sentencia del Tribunal Supremo
Volumen 9 | Marzo 2015

Los ejemplos de estos códigos son España y
Costa Rica.
Otras codificaciones, por su parte, se inspiran
en el Código Civil italiano de 1942, por lo
cual consagran la terminación del contrato
por mutuo acuerdo dentro de la noción del
contrato y en sus efectos. Este es el caso del
Código Civil de Bolivia de 1975 en sus artí-
culos 420 y 519.
En cambio, otros códigos del sistema jurídico
latinoamericano se mantienen fieles al esque-
ma de las Istitutiones gayano-justineaneas,
como es el caso del Código Civil mexicano, que
excluye el carácter contractual de la termina-
ción del contrato por mutuo acuerdo, pero lo
ubica como una figura negocial acogida por
el género de convenio43. Esto se debe a que el
Código mexicano, primero, define a este último
en el artículo 1792 en los siguientes términos:
“convenio es el acuerdo de dos o más personas
para crear, transferir, modificar o extinguir obli-
gaciones”.
Luego, en el siguiente artículo se establece que
tendrán el nombre de contratos solo aquellos
convenios que produzcan o transfieran obli-
gaciones y derechos.
El Código Civil argentino, modelo esbozado
por Vélez Sarsfield, que sigue la teoría del
acto jurídico diseñada por la pandectística
alemana44, consagra en el artículo 1200 la
Español del 5 de diciembre de 1940 fue el primer
pronunciamiento jurisprudencial sobre el particular,
y recientemente la sentencia del Tribunal Supremo
Español del 15 de diciembre de 2004; J.L. Albácar
López, J. Santos Briz, Código Civil, doctrina y jurispru-
dencia, tomo IV, art. 1088 a 1444, Madrid, 1992, 274;
S. Quicios Molina, La ineficacia contractual, en Tratado
de contratos, I, dirigido por R. Bercovitz Rodriguez-
Cano, Valencia, 2009, 1392.
43 D. Esborraz, Contrato y sistema en América Latina,
cit.,102, n. 88.
44 Se señala que el jurista argentino estuvo también
fuertemente influenciado por el jurista brasileño A.
Teixeira de Freitas, A. Guzmán Brito, La codificación
civil en Iberoamerica, cit., 446 y ss.; A. Guzmán Brito,
El vocabulario de la negocialidad jurídica, cit., 23-25;
D. Esborraz, Contrato y sistema en América Latina, cit.,
52 y 53.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
resolución del contrato por mutuo acuerdo de
las partes en los siguientes términos:
“las partes pueden por mutuo consentimiento
extinguir las obligaciones creadas por los contratos
y retirar los derechos reales que se hubiesen trans-
ferido, y pueden también revocar los contratos, por
las causas que la ley autoriza”45.
Esta norma es seguida por el Código Civil
uruguayo en su artículo 129446.
45 Se coloca como referencia la crítica que realizó el
codificador argentino para justificar la redacción del
artículo: “nada más inexacto que decir como dice el
artículo 1134 del Código francés, que las partes pue-
den revocar los contratos por mutuo consentimiento,
o por las causas que la ley autorice. Revocar un
contrato significaría en términos jurídicos aniquilarlo
retroactivamente, de modo que se juzgase que nunca
había sido hecho, y ciertamente el consentimiento de
las partes no puede producir ese resultado. Las partes
pueden extinguir obligaciones creadas, o retirar los
derechos reales que hubieren transferido, mas no
pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos
no hubiesen existido con todos sus efectos. Pero las
partes, decimos, pueden revocar los contratos por
mutuo consentimiento en los casos que la ley autorice:
es decir, si el contrato es hecho por un incapaz, por
violencia, dolo, etc., y tal caso el contrato se juzga
no haber tenido lugar”. Ver. J. Melich-Orsini, Doctrina
general del contrato, cit., 440.
En el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina,
el cual entra a regir a partir del 1 de agosto de 2015,
incluye el concepto del contrato en el artículo 957 en
los siguientes términos “Contrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su con-
sentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”, lo cual
consagra, como se viene afirmando, la terminación
del contrato por mutuo acuerdo como una tipología
de contrato. También se establece en la norma que
dispone los efectos del contrato, artículo 959, “Todo
contrato válidamente celebrado es obligatorio para
las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos
que la ley lo prevé”. La particularidad del nuevo códi-
go para la Argentina es que disciplinan en un capítulo
especial a la extinción, modificación y adecuación
del contrato, en el cual se establece un artículo que
remplazaría el artículo 1200 del anterior código, e
identifica al mutuo disenso o terminación del contrato
por mutuo acuerdo con el término de ‘rescisión bila-
teral’. El artículo en mención es el 1076: “el contrato
puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta
extinción, excepto estipulación en contrario, sólo
produce efectos para el futuro y no afecta derechos
a terceros”.
46 J. Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo, XIV,
Montevideo, 2004, 210.
Actualidad Civil 173
 Actualidad
Civil Contratos
Igual camino toma la codificación de Brasil,
la cual escapó totalmente a la tradición “del
contrato” que había triunfado en el Code
Civil y se sometió a la “del acto jurídico” que
había desarrollado la ciencia pandectística
alemana47. La terminación del contrato por
mutuo acuerdo se consagra en el artículo 472,
el cual dispone:
“O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato”.
En ella se exige que para que se pueda dar
por terminado un contrato, se requiere la
misma forma como se celebró; es decir, como
el contrato fue celebrado consensualmente
puede ser terminado de forma consensual
por las partes48.
Finalmente, sobre la consagración normativa
de la terminación del contrato por mutuo
acuerdo se menciona que los proyectos de
unificación del derecho han seguido la di-
rectriz en la cual se permite que las partes,
en el uso de su autonomía privada, puedan
extinguir las relaciones negociales por ellas
celebradas. En este sentido, los principios
Unidroit sobre los contratos comerciales in-
ternacionales, elaborados en el 2010, en su
artículo 1.3 establecen el carácter vinculante
de los contratos en los siguientes términos:
“Todo contrato válidamente celebrado es obliga-
torio para las partes. Solo puede ser modificado
o extinguido conforme a lo que él disponga, por
acuerdo de las partes o por algún otro modo con-
forme a estos principios”.
47 En el anterior Código de Brasil, promulgado en 1916
y obra del jurista Clóvis Bavilaqua, en el libro III de
la parte general de “Dos fatos jurídicos”, define en al
artículo 81 al acto jurídico como “todo o ato licito, que
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos”. Por su parte, el pro-
yecto de Código Civil de Teixeira de Freitas incluye un
concept o general de fato, definido en el artículo 431
como Todos os acontecimentos suscestiveis de producir
alguma adquisiçao de direitos y en el artículo 437 dispo-
ne que cuando estos gan como fin inmediato alguna
adquisición, modificación o extinción de derechos se
trata de atos jurídicos.
48 S. Rodrigues, Direito civil. Dos contratos e das decla-
raçoes unilaterais da vontade, III, San Pablo, 2002, 89.
174 Instituto Pacífico
Del mismo modo lo hizo también Draft Com-
mon Frame of Reference en el libro tercero, del
capítulo primero, en el parágrafo 108 inciso
primero –III 1:108, 1–, al indicar:
“A right, obligation or contractual relationship
may be varied or terminated by agreement at
any time”.
También el artículo 29 de la Convención de
las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías
consagra:
“a contract may be modificated or terminated by more
agreement of the parties”.
Con estas normas se demuestra la importancia
que tiene la voluntad de las partes dentro
de la estructura contractual en el contexto
del derecho internacional privado, en el que
claramente se evidencia su fuerza dentro del
contrato de manera que le permita tanto crear
obligaciones como extinguirlas.
IMPORTANTE
El deseo de las partes de dar por
terminado un contrato válidamen-
te celebrado por ellas mediante su
consentimiento en nada contradice
el principio del pacta sunt servan-
da.
Ahora, como se evidenció, las codificaciones
anteriormente reseñadas consagran la termi-
nación del contrato por mutuo acuerdo en
una o dos normas, en las que solo se esta-
blecen los efectos extintivos que caracterizan
la figura sin especificación de los elementos
que la conforman o la limitan. Además, que
denotan su marcada naturaleza contractual,
pues su ubicación dentro de las normas que
definen al contrato así lo determinan. Todo
esto trae como consecuencia una lectura ideo-
lógica consistente en la tesis de que el mutuo
disenso es un contrato y que las partes dentro
del sistema pueden celebrar un contrato tanto
para establecer una relación jurídica entre
Volumen 9 | Marzo 2015

ellas, como para extinguir tal relación con
absoluta libertad49.
Se tiene presente que el tipo de normas cita-
das en sus respectivos ordenamientos son la
única referencia a disposición del intérprete
para delinear el régimen jurídico de la ter-
minación del contrato por mutuo acuerdo50,
que analizadas conforme a los principios
generales del derecho permitirán determinar
si la aplicación de la figura resolutoria con
absoluta libertad es coherente con el sistema
contractual actual y no genera problemas
dentro de este último.
3. La terminación del contrato por
mutuo acuerdo es una mera mo-
dalidad de contrato con efectos
resolutorios de la relación jurídica
de las partes
El contrato crea efectos jurídicos que normal-
mente son limitados a las relaciones entre las
partes y los vincula. Esta normalidad repre-
senta el corolario de la autonomía privada
reconocida a los particulares por la sociedad
y el ordenamiento jurídico, para que ellos
puedan disponer de sus propios intereses y
no de los demás51, es decir, el contrato es el
49 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., 338. No
se entiende por qué los codificadores toman como
política del derecho optar por una figura que no tenga
límite alguno y rechazan el modelo diseñado en la
experiencia del derecho romano. Sin embargo, dife-
rente camino tomaron los legisladores austriacos en
el pasado, ya que establecieron en el §920 del ABGB
la imposibilidad de las partes en disolver el contrato
por mutuo consenso cuando el contrato ha sido
ejecutado plenamente: por lo tanto, deberán hacer
uno nuevo considerado como un segundo contrato.
G. De Nova evidencia que no se entiende cómo el
legislador italiano del 1942 en tema de propiedad
prevé remedios contra la destrucción de la riqueza,
como el caso del artículo 838, y que en tema de eje-
cución forzada de las obligaciones de no hacer, pone
el límite consistente en que la destrucción de la cosa
no sea en perjuicio de la economía nacional, como
se dispone en el artículo 2933; por el contrario, no
lo hizo en el caso del mutuo disenso. G. De Nova, Il
contratto ha forza di legge, cit., 339.
50 F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 68; D. Achille, Riso-
luzione per mutuo dissenso, cit., 6.
51 R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
instrumento destinado a regular la relación de
una parte respecto a otra, y es digno de tutela
por parte del ordenamiento.
La terminación del contrato por mutuo
acuerdo, como un tipo de contrato, es una
expresión de la autonomía privada dirigida a
la eliminación o negación de un conjunto de
disposiciones de intereses que fueron creados
precedentemente52. Es considerada como
un verdadero negocio jurídico y clasificada
dentro de la amplia categoría de los negocios
de segundo grado, que comprenden todos
los negocios dirigidos a regular en cualquier
sentido (fijar, confirmar, interpretar, resolver,
etc.) negocios jurídicos celebrados anterior-
mente por las partes53. En la extinción del
contrato por mutuo acuerdo, la autonomía de
la voluntad se explica en el sentido contrario
a la autonomía que le dio vida al negocio,
pues su objeto es extinguir la relación jurídica
existente entre las partes e impedir que surja
una situación jurídica nueva54.
En efecto, la terminación del contrato por
mutuo acuerdo de las partes va dirigida sobre
la relación jurídica patrimonial y no sobre el
mero acto contractual55. Esto se afirma puesto
giuridico, cit., 141; E. Betti, Teoria del negozio giuridico,
cit., 243.
52 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 1; L.P. Oriani, Il
Mutuo dissenso, cit., 2008; G. Ospina Fernández-E.
Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio
jurídico, cit., 497.
53 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 243.
54 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 291.
55 El problema podría parecer solo teórico, pero en
realidad tiene una importancia central para la solución
de algunos problemas aplicativos de la terminación
del contrato por mutuo acuerdo. Determinar si este
incide solo sobre el acto precedente y por lo tanto de
manera mediata sobre sus efectos, o si recae sobre la
relación y por ello lo hace inmediatamente sobre sus
efectos. D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso,
cit., 20. Sobre la parte de la doctrina que opina que
la terminación por mutuo acuerdo recae sobre el
acto que se quiere disolver. cfr. R. Scognamiglio, dei
contratti in generale, en Trattato di diritto civile dirigido
por Grosso y Santoro-Passarelli, Milán, 1980, 211; A.
Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 229. Por su parte,
la doctrina que sostiene que el mutuo disenso incide
sobre la relación obligatoria: G. Dejana, Contrarius
consensus, cit., 108; M. Allara, Le fattispecie estintive
Actualidad Civil 175
 Actualidad
Civil Contratos
que el concepto del contrato es el fruto del
encuentro de voluntades provenientes de
diferentes sujetos, dentro de las cuales se
construye una relación jurídica que las vincula,
siempre que se reúnan los requisitos prees-
tablecidos por el ordenamiento jurídico56.
Luego, son otorgados los efectos esenciales del
contrato, esto es, aquellos que corresponden
a la destinación típica del negocio –como
por ejemplo en el caso de la compraventa,
la obligación para el vendedor de transferir
la propiedad y la obligación del comprador
de pagar el precio–. Adicional a estos efectos
se otorgan unos accesorios o instrumentales
que son puestos por la ley o por las partes,
debido a la valoración jurídica que se haga
de la relación negocial, y a fin de tutelar y dar
plena actuación a los intereses de las partes57.
En este sentido, el prius lógico58 del instituto
resolutorio consiste en intervenir el vínculo
creado entre las partes mediante su extin-
ción, e impedir que se verifiquen los efectos
susceptibles de producirse –los que arriba se
denominaron esenciales y accesorios–. En
otras palabras, la terminación por mutuo
acuerdo incide directamente sobre la relación
y los efectos que de ella se derivan, los cuales
fueron producidos o están por producirse por
el negocio jurídico. Por ello, no parece correc-
to afirmar que la terminación del contrato por
mutuo consenso ataca los efectos queridos
por las partes del contrato precedente, sería
preferible la afirmación en la que se sostiene
que la disolución por mutuo acuerdo entre las
partes extingue la relación, paraliza los efectos
del rapporto obligatorio, cit., 23; F. Galgano, Degli effeti
del contratto, cit., 13.; F. Messineo, Dottrina generale
del contratto, cit., 472; M. Franzoni, Degli effetti del
contratto, cit., 49; M. Franzoni, Il mutuo consenso allo
sciolglimento del contratto, cit., 19; M. Franzoni, Mutuo
dissenso, cit., 1; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 98.
56 F. Hinestrosa, Eficacia e ineficacia del contrato, en Revista
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX,
Valparaíso,1999, 146.
57 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.;
R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio
giuridico, cit., 263 y ss.
58 F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissen-
so, cit., 286 n. 59.
176 Instituto Pacífico
producidos por la ley y queridos por ellas, y
las libera de las recíprocas posiciones con-
tractuales del negocio jurídico precedente59.
59 Por la finalidad que tiene la terminación del contrato
por mutuo consenso, esta puede llegar a confundirse
con otras figuras. Así, por ejemplo, por la cercanía que
tiene con la revocación del acto jurídico no se puede
afirmar que la terminación por mutuo consentimiento
es una revocación bilateral, pues la revocación de los
actos jurídicos es una potestad que se ejercita exclusi-
vamente a través de una manifestación de voluntad
unilateral de una de las partes, en tanto que, el mutuo
consenso se constituye como la concorde voluntad de
las partes para eliminar un precedente acuerdo. Ver.
S. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, Padua,
1935, 19- 58 y ss.; S. Romano, Revoca. Diritto privato
en Novissimo Digesto italiano, XV, 1968, 809; L. Ferri,
Revoca. Diritto privato, en ED, XL, Milán, 1989, 197
y ss. M. Costanza, Revoca en Digesto delle Discipline
Privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 443 y ss.
Tampoco puede confundirse con el receso unilateral,
ni afirmar que el mutuo consenso es un caso de dos
recesos ejercidos por las partes. No se puede olvidar
que la existencia del acuerdo entre las partes dirigido
a extinguir la relación negocial es característico del
mutuo consenso y no del receso. El acuerdo permite
que las partes tengan la posibilidad de decidir concor-
demente el contenido, la modalidad y los efectos de la
terminación de su vínculo contractual; por su parte, el
receso es un acto unilateral, por lo cual no se necesita
la participación de una aceptación de la contraparte,
simplemente es suficiente que sea comunicado a
la contraparte para que se dé por enterada de la
terminación del contrato. Ver: Gabrielli- Padovini,
Recesso. Diritto privato, en ED, XXXIX, Milán, 1988, 28
y ss.; G. De Nova, Recesso, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 314 y ss.;
D. Callegari, Il recesso unilaterale dal contratto, Turín,
1939.
Asimismo, el instituto resolutorio puede acercarse a la
figura de nulidad debido a que ambas figuras tratan la
extinción de la relación jurídica; no obstante, aunque
en estas figuras hay remoción de los efectos queridos
por las partes, así como de las posiciones subjetivas
inherentes a la relación negocial, la terminación del
contrato por mutuo consentimiento no parece tener
la fuerza intrínseca para regresar al status quo ante. La
doctrina prevalente distingue las dos figuras con base
a los siguientes argumentos: los efectos de la nulidad
son derivados de una sentencia judicial, y el mutuo
consenso de un contrato; el contrato de resolución
no está dirigido a un vicio del contrato precedente;
las partes con el mutuo disenso no niegan que el
acto anterior es válido o productor de efectos, sim-
plemente quieren verlo inoperante. Cfr. M. Franzoni,
Mutuo dissenso, cit., 2; M. Franzoni, Degli effetti del
contratto, cit., 48; G. Dejana, Contrarius consensus,
cit., 122.; F. Galgano, Trattato diritto civile, cit., 479; F.
Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 17. Ver posi-
Volumen 9 | Marzo 2015

4. Establecer la naturaleza jurídica
de la terminación del contrato por
mutuo acuerdo permite delimitar
el alcance de los efectos de la
figura frente al contrato objeto
de resolución
Las normas que hacen referencia a la termi-
nación del contrato por mutuo acuerdo solo
permiten asumir que es un contrato con el
cual las partes disuelven voluntariamente un
acuerdo que han celebrado. Las normas no
consienten elementos adicionales que permi-
tan estructurar doctrinariamente la figura; por
ello, el intérprete debe partir de los principios
que consagra el sistema jurídico para delimi-
tar y configurar dentro del ordenamiento la
terminación del contrato por mutuo acuerdo.
Como la figura no tiene el límite de la res
integra –lo cual permite que opere luego de
ejecutadas las prestaciones que emanan del
contrato que se quiere disolver–, y la ejecu-
ción del contrato puede producir además de
los efectos negociales, los efectos finales del
negocio60, se discute sobre la retroactividad
o no de los efectos del mutuo disenso. Varias
tesis son elaboradas.
ción contraria en la que se afirma que, en el mutuo
disenso, las partes producirían un efecto análogo al
que genenaría una sentencia judicial que declara la
nulidad del contrato A. Luminoso, Il mutuo dissenso,
cit. 233.
Por último, no se debe hacer interposición entre la
terminación del contrato por mutuo acuerdo y los
fenómenos extintivos de las obligaciones, particu-
larmente a la remisión de la deuda, la novación y el
pactum de non petendo, los cuales presentan perfiles
característicos que los hacen diferenciarse del instituto
resolutorio del cual se ocupa en el presente trabajo.
Ver: M. Allara, Le fattispecie estintive del rapporto obli-
gatorio, cit. 24; M. Bianca, Diritto civile, L’obbligazione,
cit. 426 y ss.; N. Di Prisco, I modi di estinzione delle
obbligazioni diversi dall’adempimento, en Obbligazioni
e contratti, I, en Trattato di diritto privato dirigido por P.
Rescigno, Turín, 1999, 334; D. Achille, La resoluzione
per mutuo dissenso, cit., 46-58.
60 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.; R.
Scognamiglio, Contratti in generale, cit., 191; R. Scog-
namilglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico,
cit., 264.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
La situación que no genera problema teórico
es aquella en la cual el contrato que se quiere
disolver no ha tenido ejecución, por lo que la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
opera ipso iure: libera a las partes del vínculo
contractual e impide que los efectos del ne-
gocio se produzcan.
IMPORTANTE
Mutuo consenso o resolución con-
sensual se constituye como un con-
trato autónomo con el cual las mis-
mas partes extinguen un contrato
precedente celebrado por ellas.
La extinción de los efectos en los contratos de
ejecución continuada y los contratos compro-
misorios será determinada por el acuerdo al
que las partes lleguen en uso de su autonomía
contractual. No obstante, en caso de silencio
u omisión sobre el particular en el acuerdo
resolutorio, la regla es que los efectos sean
hacia el futuro, es decir, ex nunc, en el sentido
de que se extingan las obligaciones emanadas
del contrato originario relativas a la prose-
cución de la relación jurídica de las partes
que no hayan sido cumplidas61; y sin ningún
efecto liberatorio sobre aquellas obligaciones
ejecutadas, ni mucho menos sobre eventuales
aspectos de responsabilidad por el correcto
cumplimiento de dichas prestaciones62. Aho-
61 Contrario a esta afirmación, se tiene que no puede
cualificarse como contrato resolutorio aquel que tiene
como objeto un contrato de ejecución periódica y con
término final de vigencia del contrato, por cuanto en
últimas lo que se realiza es un contrato modificatorio
del contenido del contrato dirigido específicamente
a anticipar el término de finalización del contrato.
Sobre el particular: P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,
92; F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18; M.
Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 3. Posición
que no se comparte en tanto la finalidad última de
la terminación consensual del contrato es liberar a las
partes del vínculo.
62 Para ver tesis contraria, P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,
98, quien afirma que si el contrato ya produjo los
efectos jurídicos, el mutuo disenso los extingue; si aún
no han sido producidos, impide que se produzcan. Por
Actualidad Civil 177
 Actualidad
Civil Contratos
ra, en el caso de que las partes de esta clase
de contratos establezcan los efectos ex tunc
¿cómo sería posible restituir, por ejemplo, el
disfrute del arrendatario de un bien inmueble,
la actividad efectuada por el mandatario o la
obra desarrollada por el socio de industria? La
respuesta parece estar orientada a permitirle a
las partes restituir, si es posible jurídicamente,
el equivalente de la prestación ejecutada antes
de celebrar el contrato resolutorio, en aras de
simular un contrato en el que sus prestaciones
no han sido ejecutadas63.
IMPORTANTE
No parece correcto afirmar que
la terminación del contrato por
mutuo consenso ataca los efectos
queridos por las partes del con-
trato precedente; sería preferible
la afirmación [de que] extingue la
relación, paraliza los efectos pro-
ducidos por la ley y queridos por
ellas, y las libera de las recíprocas
posiciones contractuales del nego-
cio jurídico precedente
Diferente es el caso en el cual la relación
negocial produjo sus efectos y consolidó si-
tuaciones jurídicas, debido a la ejecución de
las prestaciones nacidas del contrato, pues la
figura resolutoria en teoría debería eliminar
los efectos que fueron producidos. Por ello,
la doctrina debate sobre la naturaleza jurí-
dica de la figura con el fin de dar solución a
los problemas dogmáticos que se presentan
respecto a la operatividad de la terminación
del contrato por mutuo acuerdo en ese tipo
de casos.
su parte, F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 84, sostiene
que el mutuo disenso no opera retroactivamente en
los contratos de duración.
63 M. Ghiron, Degli effetti del contratto, cit., 514.En este
punto se retomaría las enseñanzas de la Sentencia de
Aristón en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol de
la buena fe. Ver supra n.12.
178 Instituto Pacífico
Para tal efecto, se ha estructurado la naturale-
za jurídica de la terminación del contrato por
mutuo acuerdo, principalmente, con funda-
mento en la teoría del contrato anulatorio o
de función resolutoria, y con base en la teoría
del “contranegocio”.
La primera corriente doctrinal aproxima el
mutuo disenso a la construcción de los nego-
cios resolutorios y revocatorios, y otorga efec-
tos retroactivos a la figura64; en este sentido
afirma que una vez celebrado el contrato de
mutuo disenso se produce el efecto de envol-
ver el acto revocado de manera que pierda
su valor65. En efecto, esta figura opera elimi-
nando el precedente negocio de manera que
caduca su valor tanto para el futuro, porque la
obligación es eliminada junto con el contrato,
como para el pasado, pues la declaración de
las partes es destruir el negocio anterior66. Esta
64 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 470;
M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit., 735; G. Ca-
pozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei effetti reali, cit.,
291; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 163 y ss.
65 F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18.
66 Esta teoría tuvo su primeros albores debido a que
el Código Civil italiano de 1865 en su artículo 1123
consagraba al mutuo disenso así: “i contratti legalmente
formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti.
Non possono essere rivocati che per mutuo consenso
o per cause autorizzate dalla legge”.El antecedente
histórico era el artículo 1134 del Code Napoléon. Se
piensa que probablemente los trabajos de S. Romano,
La revoca degli atti giuridici, Padua, 1935, 58 y ss., y
G. Dejana, contrarius consensus, cit., 108 y ss, influen-
ciaron al codificador italiano de 1942 a abandonar la
formulación del artículo 1123 que se refería al mutuo
disenso como la revocación del contrato, y tomar otra
expresión, la cual fue “sciolto”. Sobre el particular: M.
Ghiron, Degli Effeti del contratto, cit., 513; L.P. Oriani, Il
mutuo dissenso, cit., 2008, 5 y 11.En efecto, G. Dejana
revaluaba esta tesis al sostener que las partes a través
del ‘contrarius consensus’ solo pueden neutralizar las
consecuencias futuras del contrato que se quiere resol-
ver y crea por vía de aproximación una situación igual
a la originaria. Según el autor, se excluye el carácter
revocatorio del ‘contrarius consensus’, y por lo tanto
la eficacia retroactiva del mutuo disenso celebrado
posteriormente a la ejecución de las prestaciones del
contrato. La autonomía privada de las partes en este
tipo de contratos no es capaz de poder modificar
situaciones jurídicas ya consolidadas. Cfr. D. Dejana,
contrarius consensus, cit., 108.
Volumen 9 | Marzo 2015

teoría tiene un límite: los intereses y derechos
de los terceros de buena fe67.
Bajo esta construcción, la figura resolutoria se
estructuraría como la más idónea para per-
mitirle a las partes, sobre el terreno jurídico,
el intento empírico de regresar a la misma
situación que tenían antes de celebrar el
contrato objeto de terminación. Esta especie
de contratos es la única susceptible a ser
considerada como contratos eliminativos,
cuyo fundamento está dirigido a la remoción
del contenido negocial dado por las partes
en el primer contrato68. De esta forma, esta
teoría afirma que el mutuo disenso interviene
sobre el acto bilateral de autonomía privada
al eliminarlo, ex tunc, de la vida jurídica junto
con todos sus efectos.
Esta fuerza extintiva con efectos retroactivos
está acompañada de la argumentación en la
cual se afirma que los particulares tienen la
potestad de establecer los efectos retroacti-
vos a la terminación del contrato por mutuo
acuerdo, pues no hay imposibilidad lógica o
jurídica que se oponga a la potestad de las
partes de establecer efectos retroactivos, ya
que el principio de autonomía privada y la
67 Como se ha venido sosteniendo, la libertad en la
aplicación de la terminación del contrato por mutuo
acuerdo, genera dificultades tanto en el plano opera-
tivo como el dogmático. Uno de esos problemas es la
eficacia ex tunc sobre las obligaciones ya ejecutadas o
los efectos producidos del contrato objeto a resolver,
pues puede vulnerar los derechos de terceros de
buena fe. Se hace referencia específicamente a la
problemática atinente a los contratos con eficacia
real, en donde la posición del tercero adquirente
durante el tiempo en que se celebra el contrato objeto
de resolución y el mutuo disenso. Cfr. M. Girolami,
Risoluzione, mutuo dissenso e tutela dei terzi,cit., 181 y
ss., específicamente en p. 208. Una solución podría
ser que en los supuestos de hecho en los cuales las
partes determinen que la resolución del contrato
tiene efectos retroactivos, es decir, desde el día en
que se celebró el contrato, deberán quedar intactos
los derechos de los terceros. Esto trae evidentemente
la consecuencia consistente en que el regreso al stato
quo ante no se realice en su totalidad y una de las
partes tenga el derecho de ser resarcida por el incum-
plimiento de los términos del contrato resolutorio, cfr.
P. Sirena, Efficacia e vincolo, cit., 99.
68 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 256.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
regla de la libertad contractual llevan a afir-
mar que, en caso de faltar norma expresa, es
concedida a las partes celebrar un negocio
eliminativo de un anterior acuerdo hecho
entre ellas, con la respectiva eficacia hacia
el pasado69. Además, y con la misma impor-
tancia, se busca garantizar una operatividad
amplia al mutuo disenso gracias a la fuerza
dispositiva de la autonomía privada70.
Al lado de esta tesis se encuentra la parte de
la doctrina que afirma la teoría del “contra-
negocio”: el contrato de terminación del con-
trato por mutuo acuerdo es igual y contrario
al primer contrato. Esta posición sostiene que
los efectos finales derivados del contrato a
resolver que fueron producidos no pueden
ser eliminados con el vínculo contractual, ya
que deben ser considerados irreversibles, y
por ende obligan a las partes a operar de otro
modo71. En efecto, esta tesis sostiene que la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
tiene efectos hacía el futuro, ex nunc, lo cual
permite extinguir la parte de la relación jurídica
que aún no se ha ejecutado y verificar que no
se produzcan los efectos finales del negocio de
la parte que no se ejecutó. Además, se sostiene
que la autonomía privada no podría operar
restaurando la realidad jurídica preexistente,
pero podría restablecerla hacia el futuro al dar
lugar a una situación similar a la anterior72.
Entonces, cuando la relación jurídica fue ejecu-
tada y las partes quieren retrotraer a la situación
jurídica anterior, la terminación del contrato
por mutuo acuerdo genera a cargo de las par-
tes, la obligación de prestar su consentimiento
del mismo contenido del acto que se quiere di-
solver y en sentido inverso73. Así, por ejemplo,
69 L.P. Oriani, Il mutuo dissenso, cit., 2012.
70 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 103 y ss.
71 Para una reconstrucción de la tesis ver: G. Dejana,
Contrarius consensus, cit., 89. Toman la misma orienta-
ción: M. Ghiron, Degli Effetti del contratto, cit., 513; R.
Scognamiglio, I contratti in generale, cit., 210; F. Carresi,
Il contratto, en Trattato di diritto civile e commerciale
diretto da A. Cicu e F. Messineo, XXI, 2, Milán, 1987,
872.
72 D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso, cit., 65.
73 F. Carresi, Il contratto, cit., 874.
Actualidad Civil 179
 Actualidad
Civil Contratos
en una terminación consensual de un contrato
de compraventa en el que las partes ya han
transferido el dominio y pagado el precio,
deberá hacerse por medio de una retroventa,
en la que el original enajenante se transforma
en el adquirente; y el originario adquirente, en
enajenante. De esta manera, las partes pueden
regresar a la situación jurídica antecedente a la
celebración del primer contrato.
Se resaltan las tesis intermedias que trata la
problemática de la operatividad del llamado
mutuo disenso de manera articulada74. Una
de ellas sostiene que mientras exista ausencia
de la reglamentación de las partes sobre los
efectos del contrato resolutorio, el criterio
orientador indicaría tener en cuenta la na-
turaleza jurídica del negocio a disolver. Así,
en aquellos negocios jurídicos de duración o
ejecución continuada de las prestaciones, los
efectos extintivos del mutuo consenso se pro-
ducen respecto a las prestaciones pendientes
de ejecutar, es decir, ex nunc; por el contrario,
cuando son contratos de ejecución instan-
tánea, los efectos serán ex tunc, denotando
un interés a extinguir la relación jurídica en
aras de regresar a la situación preexistente75.
Otra tesis, por su parte, sostiene que en el
caso de los contratos con efectos traslativos
producidos, el mutuo disenso no es suficiente
para retrotraer tales efectos, por lo cual sería
necesario un “contranegocio”. Es decir, el
mutuo disenso es un contrarius consensus con
función exclusivamente eliminativa, pero en
aquellos casos en los que no se puede obtener
los efectos deseados, debido a que el contrato
objeto de resolución tiene efectos traslativos
de dominio, es necesario, entonces, acudir
a un negocio posterior en el cual se obliga a
celebrar un acto de transferencia idóneo para
regresar el bien y justificado causalmente por
el acuerdo de mutuo disenso76.
74 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto en Dei
Contratti in Generaleart. 1350 e 1386, en Commentario
del Codice Civile a cura da Enrico Gabrielli. Turín, 2008,
642; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Nápoles,
2007, 1008.
75 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto, cit., 642.
76 F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., 1008, y
180 Instituto Pacífico
Sin embargo, se considera que el punto de
quiebre de estas teorías radica en el tratamien-
to de los efectos retroactivos de la terminación
del contrato por mutuo acuerdo; y es eviden-
ciado con la dificultad que tiene la doctrina
cuando intenta explicar la figura en aquellos
contratos en los cuales se han consolidado
situaciones jurídicas, debido a la ejecución
de sus obligaciones.
PIETRO SIRENA dice:
“ (...) si el contrato
ya produjo los
efectos jurídicos, el
mutuo disenso los
extingue; si aún no
han sido produci-
dos, impide que se
produzcan . ”
3.1 La omisión del requisito de la res inte-
gra para la terminación del contrato por
mutuo acuerdo genera dificultad en el
empleo de la figura resolutoria en los
contratos ya ejecutados y que hayan
consolidado situaciones jurídicas
Si bien se reconoce el poder de la autonomía
privada a los particulares para crear, modi-
ficar y extinguir relaciones jurídicas, y para
determinar los efectos jurídicos de sus actos
de autonomía respecto a sus situaciones ju-
rídicas en cumplimiento de sus intereses, no
debe ser óbice en detrimento del contenido
inderogable y natural de los tipos contractua-
les consagrados en el ordenamiento jurídico
–entre ellos, el mutuo disenso–, ya que no
permite interiorizar la importancia del pro-
ceso de tipificación para la construcción del
verdadero valor del contrato77.
se adhiere F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al
mutuo dissenso, cit., 271 y ss. La doctrina italiana ha
denominado a esta teoría como la “tesis del acto de
cumplimiento traslativo”, F. Alcaro, Mutuo disenso, cit.,
80; D. Achille, Risoluzione per mutuo dissenso, cit., 69.
77 R. Cardilli, Il problema della resistenza del tipo con-
Volumen 9 | Marzo 2015

Las tesis del contrato resolutorio-revocatorio
y “contranegocio” atenta contra el núcleo
fundamental de la terminación del contrato
por mutuo acuerdo y usa impropiamente las
figuras dogmáticas del derecho civil cuando
proceden a justificar los efectos retroactivos
con el fin de restablecer el statu quo ante del
contrato precedente.
En efecto, cuando se quiere retrotraer los efectos
traslativos del negocio, en aquellos casos en
los que la propiedad se transfiere en virtud del
simple acuerdo78. La primera de estas teorías
trattuale nel diritto romano, tra natura contractus e
forma iuris en Modelli teorici e metodologici nella storia
del diritto privato, 3, Nápoles, 2008, 75.
78 Es importante resaltar que cada ordenamiento
jurídico determina las formas para la transferencia
de la propiedad, por ello, a manera de ejemplo, la
compraventa puede ser compromisoria, pues sola-
mente es capaz de crear la obligación de transferir la
propiedad y tal transferencia se realiza por medio de
otro acto, como es la tradición. Ver: J.A. Bonivento,
Los principales contratos civiles, Bogotá, 2008, 210; J.
Mosset Iturraspe, Contratos, Santa Fe, 1998, 210; D.
Esborraz, Del contrato de compra y venta, en Código civil
comentado, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, Santa
Fe, 2005, 14 y ss.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del
derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1993,239. Son
los casos de los ordenamientos jurídicos que siguen
el modelo del Código Civil de Andrés Bello, artículo
1849 Código Civil colombiano y 1793 Código Civil
chileno: “La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra
a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio”. El caso del artículo 1323
Código Civil argentino: “Habrá compra y venta cuan-
do una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y
a pagar por ella un precio cierto en dinero”. El Código
Civil español consagra en el 1445: “Por el contrato
de compra y venta uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar
por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente”. O la compraventa puede ser traslativa
del dominio, en la cual la propiedad o el derecho
se transmite y se adquiere por efecto del consen-
timiento de las partes legítimamente manifestado,
entonces, apenas celebrada la compraventa, la cosa
del vendedor pasa al dominio del comprador. Ver: V.
Roppo, Il contratto, cit., 483; M. Bianca, Diritto civile,
Il contratto, cit., 528. Como es el caso del artículo
1376 Código Civil italiano: “la propiertà o il diritto
si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso
delle parti legittimamente manifestato”; o el Código Civil
francés en el artículo 1138: “L’obligation de livrer la
chose est parfaite par le seul consentement des parties
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
afirma que el mutuo disenso tiene la fuerza
necesaria para eliminar directamente el primer
contrato y su efecto traslativo, y por ende, re-
sulta el regreso a la situación jurídica anterior. La
transferencia de la propiedad por vía del mutuo
disenso es fruto del principio consensualístico,
por cuanto el consentimiento constituye tanto la
justa causa para la atribución patrimonial –titulus
adquirendi– como el acto que lo realiza –modus
adquirendi–; por lo tanto, por virtud del contrato
resolutorio, el derecho que había sido transferi-
do regresa a su titular inicial79.
No obstante esta tesis, el ordenamiento jurídico
tiene diferentes tipos contractuales específicos
para la transferencia de la propiedad, los cuales
son considerados idóneos para cumplir tal fin.
Entonces, al revisar dentro del ordenamiento si
la terminación consensual del contrato podría
tener tal efecto, la respuesta que salta a la vista
es negativa, pues su función es simplemente ex-
tintiva, mas no constitutiva o modificativa de las
relaciones jurídicas patrimoniales. Así, aunque
el mero consentimiento tenga eficacia traslati-
va de dominio, debe ser empleado mediante
los instrumentos que otorga el ordenamiento
jurídico para cumplir tal fin80, como son el caso
del contrato de compraventa, de donación, etc.
Se evidencia, entonces, cómo esta tesis tuerce el
principio consensualístico en la transferencia de
la propiedad mediante el uso equivocado de un
tipo contractual determinado.
Por su parte, la segunda teoría afirma que para
dar por terminado consensualmente un con-
trato que ha producido sus efectos traslativos,
sería necesario emplear la forma de “contra-
negocio”81, ya que si se quiere eliminar tales,
contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met
la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée,
encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins
que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel
cas la chose reste aux risques de ce dernier”.
79 P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 100. F. Galgano, Degli
effetti del contratto, cit.,19; M. Franzoni, Degli effetti
del contratto, cit.,55.
80 R. Scognamiglio, Il contratto in generale, cit., 211.
81 R. Scognamiglio, I contratti in generale, cit,. 211; ID,
Collegamento negoziale, en ED, VII, Milán, 1960, 378;
F. Carresi, Il contratto, cit., 873.
Actualidad Civil 181
 Actualidad
Civil Contratos
se debe celebrar un nuevo contrato que haya
sido diseñado funcionalmente para la trans-
ferencia del dominio y con efectos contrarios
al primer contrato82.
82 Al lado de esta discusión se presenta el problema
de la forma que debe revestir la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en aquellos casos en los
que implica la transferencia de la propiedad, puesto
que las codificaciones que la establecen no prevén en
sus normas la exigibilidad de una forma en particular
para su aplicación. Por ello, la jurisprudencia italiana
se ha encargado de dar luces sobre el particular. Se
afirma en principio que el mutuo disenso tiene liber-
tad de forma, en la medida en que el legislador no
efectuó previsión alguna sobre el particular e imponer
alguna de parte del intérprete no estaría consentido.
Sin embargo, esta libertad está determinada por el
análisis que se haga del contrato objeto de resolución
a fin de fijar si es necesario la exigibilidad de alguna
formalidad. Entonces, en el caso del mutuo disenso
del contrato de compraventa de bien inmueble, se
debe configurar como un contranegocio y así exigirle
los requisitos formales requeridos para el contrato que
se quiere revocar. Bajo esta solución viene sugerida la
regla de simetría entre la forma del acto a resolver y
el mutuo disenso. La justificación de la exigibilidad de
una específica forma para la resolución del contrato de
compraventa de bien inmueble está determinada por
el hecho de que la figura resolutoria tiene presente un
elemento que el ordenamiento le prevé una precisa
formalidad debido a su relevancia económica, es
decir, en el caso de transferir la propiedad inmobiliaria
cuya validez la ley requiere de una forma escrita ad
substantiam, también deberá requerirse la misma
forma para su respectivo contrato resolutorio, pues en
últimas lo que se realiza es otro acto de transferencia
de la propiedad. Por su parte, lo que hace referencia
a la terminación por mutuo acuerdo de un contrato
cuya naturaleza jurídica es compromisoria, que por lo
tanto no comporte la transferencia del dominio y en
la que no se exige el requisito ad substantiam para su
validez, la regla que le sería aplicable es la exclusión
de una forma solemne para su celebración, esto es, la
libertad de forma. En tales condiciones, las soluciones
planteadas no pueden tratarse de forma rígida sino
de manera articulada, lo cual la jurisprudencia y la
doctrina analizan los determinados casos para dar
una solución coherente con el ordenamiento jurídico.
Entonces, se insiste en la necesidad de tener en cuenta
la ratio iuris de las normas en las cuales se exige la
forma solemne para luego verificar si la misma ratio
es aplicable al contrato resolutorio. En ese sentido,
el criterio está orientado por el tipo de efectos que
produce el contrato objeto de resolución, por cuanto
la forma escrita será necesaria solo en aquellos casos
en los que el contrato envuelva una modificación de la
propiedad, específicamente la que tiene que ver con la
transferencia de bienes inmuebles. Sobre el particular
ver: V. Roppo, Il contratto, cit.,508; R. Scognamiglio, Il
contratto in generale, cit.,212; M. Bianca, Diritto civile,
182 Instituto Pacífico
Esta tesis comete imprecisiones en contravía
de la funcionalidad y naturaleza de la termina-
ción del contrato por mutuo acuerdo. El “con-
tranegocio” no reconstituye necesariamente
las situaciones preexistentes al acto objeto de
extinción, por cuanto el uso de la figura con-
llevaría a usar un nuevo contrato en el que la
causa es homogénea a la del contrato objeto
de resolución y no una causa resolutoria carac-
terística de un negocio extintivo83. En este sen-
tido, se crea una nueva situación jurídica entre
las partes en la cual cambian las posiciones
jurídicas frente al anterior contrato, es decir,
el comprador será en el nuevo contrato un
vendedor y viceversa84. Por lo tanto, con base
en esta teoría, la causa del “contranegocio” no
será una expresión de la real voluntad de las
partes, sino simplemente una ficción en aras
de retrasmitir la propiedad. Además, el acto
celebrado por las partes precedentemente no
sería el objeto del contrato resolutorio, sino
un simple presupuesto de hecho que legitima
a las partes para la celebración del nuevo
contrato entre ellas85.
Así las cosas, bajo la construcción de estas dos
teorías, hay dificultad en la aplicación de la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
en los contratos con eficacia traslativa, en
la medida en que, por una parte, el mutuo
disenso no es capaz de realizar la transferen-
cia del derecho de dominio debido a que el
tipo contractual no se lo permite; y por otra,
si el contrato resolutorio tuviese la forma de
“contranegocio” se debe instrumentalizar la
misma causa del negocio a resolver con el fin
que pueda ser retransmitida la propiedad, lo
cual es extraño a la esencia de la terminación
consensual de los contratos.
La cuestión también trae consecuencias ne-
gativas en lo referente al tema de la oponibi-
lidad de los actos ante terceros, así como en
aquellos casos en los que la cosa restituida,
cit., 736; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit.,
75; ID, Mutuo dissenso, cit., 6; A. Luminoso, Il mutuo
dissenso, cit., 322; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,94.
83 F. Alcaro, Il mutuo disenso, cit.,78.
84 M. Franzoni, Mutuo dissenso, cit., 2.
85 Ibíd.
Volumen 9 | Marzo 2015

como consecuencia del contrato resolutorio,
presente vicios86. Respecto al primer punto
puede presentarse el caso en que el origina-
rio adquirente haya dispuesto del derecho
adquirido mediante una venta a un tercero,
y luego decide con su contraparte celebrar un
contrato resolutorio de la compraventa inicial,
caso en el cual se podrían poner en duda los
derechos adquiridos medio tempore de dicho
tercero87. En el segundo caso, la restitución de
la cosa puede presentar vicios, situación por
la cual una de las partes queda en desventaja,
en la medida en que no tiene instrumentos
jurídicos para reclamar a su contraparte por
el saneamiento de la cosa. En ambos casos,
la solución estaría planteada o, con la tesis
de aplicar analógicamente las normas sobre
la venta o la donación88, la cual se rechaza
por la imposibilidad de aplicar el régimen
jurídico de un particular contrato a otro sin
permisión legal89; o bajo la consideración que
si una parte en ejecución del mutuo disenso
restituye defectuosamente o no ejecuta la
prestación, debido a que la cosa objeto de
restitución no está en su posesión sino de
un tercero, es suficiente para afirmar el in-
cumplimiento del contrato de resolución, y
por lo tanto, una acción para la ejecución en
forma específica o al resarcimiento del daño
como consecuencia del incumplimiento90.
Esta última solución contradice la real causa
por la cual las partes celebran un contrato
86 M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 91; ID,
Il mutuo dissenso, cit.,3; F. Galgano, Degli effetti del
contratto, cit., 23.
87 Para ver tesis contraria: A. Luminoso, Il mutuo dissenso,
cit.112, quien afirma que un límite aplicable al mutuo
disenso se encuentra fijado en el artículo 1372 del
Código Civil italiano, el cual expresa “il contratto non
produce efecto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla
legge”, que emana de la regla de la intangibilidad del
contrato. En el mismo sentido, L. P. Oriani, Il mutuo
dissenso, cit.,2014. Se considera que este límite en
últimas indica la inaplicación del mutuo disenso en
aquellos casos en los que hay una posterior estable-
cimiento de situaciones jurídicas; en esos casos, no es
posible celebrar un contrato que resuelva el anterior.
88 G. Dejana, contrarius consensus, cit., 127.
89 M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 92.
90 Ibíd. 93.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina práctica
resolutorio, pues su verdadero motivo consiste
en darle fin a un vínculo jurídico y no crear
nuevas obligaciones.
GUZMÁN BRITO dice:
“argentino,
El Código Civil
modelo
esbozado por Vé-
lez Sarsfield, sigue
la teoría del acto
jurídico diseñado
por la Pandectísti-
ca alemana . ”
Adicionalmente, la ejecución de las presta-
ciones en el tiempo y el modo debidamente
establecido según el tenor literal del contrato
genera como consecuencia natural la extinción
de la obligación, por ende, la terminación del
contrato por mutuo acuerdo no puede recaer
sobre obligaciones que hayan sido extinguidas
por el hecho del pago91, ya que recaería so-
bre una obligación ya extinta, y por lo tanto,
perdería la causa por la cual las partes desean
celebrar el acuerdo resolutorio.
Por todo lo anterior, se evidencia la dificultad
de establecer la terminación del contrato por
mutuo consenso como una figura de aplica-
ción general y sin límite alguno. En el caso
en que se hubiese establecido como requisito
de exigibilidad para la aplicación del mutuo
disenso la inejecución de las prestaciones o
que no se hayan producido los efectos finales
del contrato, esta discusión perdería sentido,
ya que la ejecución de las prestaciones y la
producción de los efectos del contrato tienen
una relevancia en el derecho consistente en
el establecimiento de situaciones jurídicas
entre los particulares, las cuales no pueden
ser desconocidas libremente por las partes92.
Así, el efecto traslativo inmediato del contrato
91 A. Alessandri- M .Somarriva, Curso de derecho civil, IV,
Santiago de Chile, 1942, 276
92 A. Falzea, Efficacia giuridica, en ED, XIV, Milán, 1989,
480.
Actualidad Civil 183
 Actualidad
Civil Contratos
objeto de resolución no puede ser puesto
como si no hubiese existido por trámite de
una convención con eficacia resolutiva.
5. El requisito de la res integra del
contrato constituye un límite
válido en la aplicación de la ter-
minación consensual del contrato
Así las cosas, el requisito de res integra para la
aplicación de la terminación del contrato por
mutuo acuerdo pone en evidencia la ruptura
del pensamiento de aquellos que afirman la
fuerza de la voluntad y la potestad del con-
senso para realizar cualquier operación dentro
del sistema jurídico. La libertad del consen-
timiento en los contratos sin la aplicación de
reglas que son propias de algunas figuras,
como es el caso de la res integra respecto a
la resolución consensual del contrato, puede
generar dificultades en el plano práctico y teó-
rico, puesto que genera el indebido uso de las
instituciones del derecho civil, y en la mayoría
de los casos, la perversión de algunas figuras
típicas en aras de cumplir con la voluntad de
los particulares, que en últimas conduce a la
trasgresión del principio de la buena fe.
Los códigos modernos extienden el esquema
elemental del contrato, generalizándolo, o to-
mándolo como una convención, o ubicándolo
dentro de una teoría general del acto jurídico.
Este esquema simple de generalización no re-
suelve por sí mismo los problemas que pueden
presentarse con las figuras negociales, como es
el caso de la aplicación de la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en supuestos de
hecho inimaginables bajo la justificación de la
importancia y fuerza de la autonomía privada;
por el contrario, pueden generar equívocos en
las soluciones en los casos concretos, ya que
se olvidan las herramientas técnicas y la sensi-
bilidad que proporcionan un análisis integral,
y por ende se tuerce la función última del
derecho, ars boni et aequi, de ahí la importancia
del rol del jurista actual93.
93 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, Turín,
2011,108.
184 Instituto Pacífico
En efecto, se resalta la incapacidad demos-
trada por el sistema jurídico de tradición
romanista, debido a su soterrada situación
frente a la primacía de la ley y a la técnica
codificadora, las cuales indican los conteni-
dos de actuación de las reglas de corrección
y entregan a la voluntad o al consenso de las
partes la potestad de realizar cualquier cosa
bajo los límites de sus contenidos preesta-
blecidos. Por ello, debe resaltar el trabajo de
los juristas, los cuales hoy, a diferencia de la
experiencia jurídica romana, se complacen
frecuentemente señalando y describiendo
las concretizaciones judiciales del principio
codificado, bajo la primacía legal, la técnica
codificadora y el poder de la autonomía
privada, sin incidir sobre el proceso de razo-
namiento y sedimentación de las reglas que
son propias de determinadas figuras94. Por lo
anterior, se trata de comprender el rol que
el jurista debe desarrollar como intérprete
y la importancia que asume no solo en la
ejercitación lógica abstracta, sino en la indi-
viduación y la comparación de los intereses
concretamente percibidos en las relaciones
de la vida social95. Además, es necesaria la
readquisición de un rol fuerte de la doctrina
para que pueda operar como filtro adecuado
a la necesaria fijación de los principios y las
reglas, y de esa manera mitigar las deforma-
ciones de las instituciones96.
94 El conocimiento histórico de las figuras no elimina
la legitimidad de las categorías lógicas construidas
durante el periodo del derecho medieval y moder-
no, sino que ayuda a entenderlas y a tratarlas como
hipótesis de una experiencia jurídica aplicable en
una época determinada. Por ello, estar escépticos del
estudio de las figuras del derecho moderno desde la
historia del derecho, no tiene razón de ser, pues la va-
riedad de institutos, figuras y conceptos desarrollados
a través de las épocas permiten entender y razonar el
sistema jurídico de una manera integral.
95 C.M. Bianca, Il diritto romano nella formazione del
giurista di oggi: considerazioni di un civilista, en Il diritto
romano nella formazione del giurista, oggi, Milán, 1989,
48.
96 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, cit.,108.
Volumen 9 | Marzo 2015