1.

A través de su inventiva realice un caso o historia, y resuelva o argumente siguiendo

el modelo de la argumentación de Toulmin. (4 puntos).

Nota: Usted como defensor deberá sustentar la argumentación.

Para empezar, se ha de presentar el problema. Lo cual como mejor puede hacerse es

planteando una pregunta clara; incluso si, como sucede muy frecuentemente, nos
limitamos a apuntar sólo la naturaleza de nuestra confusa búsqueda de modo
interrogativo, nos centraremos no en el modo en que se llega a una conclusión, sino en
su subsiguiente establecimiento gracias a la elaboración de un argumento que la
respalde.

El uso de ciertos términos importantes que han llegado a ser conocidos como términos
o calificadores modales posible», «necesario» y otros por el estilo,

Por comenzar por el principio: cuando nos enfrentamos a cualquier tipo de problema,
hay una etapa inicial en la que nos vemos obligados a admitir que debe ser considerado
un número de diferentes propuestas. En esta primera etapa, todas ellas deben ser
admitidas como candidatas posibles para alcanzar el título de «solución» y para señalar
este hecho, decimos de cada una de ellas que «Podría (o puede) ser el caso que ...»

hablar de una propuesta en concreto como una posibilidad es admitir que tiene el
derecho a ser considerada. Aun así, contemplar algo como una posibilidad supone,
entre otras cosas, estar dispuesto a invertir cierto tiempo en los datos o pruebas
disponibles o el respaldo que puede aducirse en su favor o en su contra.

EJEMPLOS:

1.-
ABSERCION: La parte agraviada, solicita que se le repare el daño ocasionado por el
incumplimiento del contrato en el tiempo establecido por la parte demandada.

EVIDENCIA: Se denota la ausencia del compromiso del querer cumplir la obligación.

GARANTIA: El cumplimiento de una obligación celebrado por un acto jurídico.

RESPALDO: El Código Civil Peruano

RESERVA: La acción de cumplir una relación jurídica entre las dos partes del contrato.

CUALIFICADOR MODAL: Cumplimiento.

2.-
ABSERCION: El agraviado, solicita se le otorgue todo el peso de la ley al imputado por
la consumación del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado.

EVIDENCIA: se evidencia el dolo con el cual se cometió el ilícito penal en contra de la

parte agraviada y por ellos solicita se le aplique la pena que corresponde.
GARANTIA: La consumación del delito por parte del imputado de manera dolosa.

RESPALDO: El Código Penal Peruano.

RESERVA: La culminación del iter criminis para la consumación del delito.

CUALIFICADOR MODAL: La consumación.

2. Previa investigación desarrolle la tesis Neil MacCormick en la argumentación jurídica,

señale 02 ejemplos. ( 4 puntos).

Las tesis fundamentales de la concepción de MacCormick se encuentran expuestas en

un obra Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978 (que es precisamente el mismo
año en el que se publica la obra fundamental de Alexy sobre la materia, Theorie der
juristischen
Argumentation), y luego han sido desarrolladas (y en una pequeña medida también
corregidas (cfr, MacComick, 1982 y 1983), en una serie de artículos escritos a lo largo
de la última década. Se trata de una teoría que exhibe una elegante sencillez y claridad
que en absoluto hay que confundir con superficialidad y que se destaca, sobre todo, por
su afán integrador. MacCormick trata en cierto modo, de armonizar la razón práctica
kantiana con el escepticismo humano; de mostrar una teoría de la razón práctica debe
completarse con una teoría de pasiones; de construir una teoría que sea tanto
descriptiva como normativa, que dé cuenta tanto de los aspectos deductivos de la
argumentación jurídica, como de los deductivos de la argumentación jurídica.

La argumentación jurídica en general, y la argumentación jurídica en particular, cumple

para MacCormick, esencialmente, una función de justificación. Esta función de
justificación está presente incluso cuando la argumentación persigue una finalidad de
persuasión, pues solo se puede persuadir1 si los argumentos están justificados, esto es
en el caso de la argumentación jurídica si están en conformidad con los hechos
establecidos y con las normativas vigentes.

MacCormick estudia el razonamiento jurídico, fijándose cómo se desarrolla

efectivamente la argumentación en los juzgados, y de los casos observados, induce un
procedimiento general. Su planteamiento pretende ser equilibrado, buscando la
razonabilidad entre la racionalidad matemática y la irracionalidad.

Para MacCormick el razonamiento jurídico es un caso altamente institucionalizado del

razonamiento moral. Se trata de casos límite, en los que no está claro qué se debe
hacer, y aparecen en el horizonte varias salidas como razonables. Se trata entonces de
ir acotando el campo de posibilidades. Quizá no haya una única respuesta correcta para
cada uno de los problemas, pero sí que podemos reducir los riesgos de equivocarnos,
ateniéndonos a los criterios arriba expuestos. De este modo, las decisiones del juez

1
MacCormick en la misma línea que Perelman atribuye a persuadir un sentido subjetivo, mientras que
justificar implicaría, sobre todo, una dimensión objetiva.
podrán ser calificadas como razonables, y tendrán un fundamento sólido en el que
apoyarse.

EJMPLOS:

- Eduardo ha hecho mal la casa de Pedro

- Pedro resulta perjudicada
- Pedro debe indemnizar a Eduardo.

- Jorge contrato los servicios de un Bachiller en contabilidad.

- El bachiller no tiene la experiencia suficiente y perjudica a Jorge.
- El bachiller indemniza a Jorge.

3. Deberá investigar y realizar, ¿cómo se desarrolló la argumentación en la

antigüedad?, sobre todo de los dos máximos exponentes: (4 puntos).

a). - En la lógica, juicio (o sistema de juicios) expuesto para confirmar la veracidad de

otro juicio (o sistema de juicios); premisa de la demostración, que se denomina también
fundamento de la demostración; a veces se llama argumento a toda la demostración en
conjunto,

b). - En las matemáticas y la lógica matemática, variable independiente, de cuyo

significado depende el de la función o predicado depende el de la función o predicado
dados.

La argumentación tuvo sus inicios en la antigua Grecia y fue que aquí se le denomino
retórica. Y fue que gracias a las reformas de Pericles (420 – 429), se creó una nueva
clase de estudiosos (profesionales) sofistas y quienes asumieron el ejercicio de la
filosofía, ciencia y política para defender antes los Jueces las causas y los reclamos de
la población en conjunto, ellos fueron los cultores y detractores de la argumentación,
puesto que la finalidad no era siempre la búsqueda de la verdad, sino la de defender a
como diera lugar a sus clientes.

En efecto en la antigua Grecia, el auge de la retórica coincide, al menos en lo que

respecta a Sicilia, con el fin de la tiranía2, cuando, una vez reestablecida la democracia,
comenzaron a sucederse numerosos litigios. Muchos de estos giraban en torno a la
propiedad de las tierras.

Por otro lado, dado que aquel entonces no existía el oficio de abogado como tal y cada
quien tenía que defender su causa, muchas de las personas que se veían en la
necesidad de enfrentar un litigio y no se sentían capacitadas para hablar con la
elocuencia necesaria, contrataban los servicios de especialistas, los llamados
“logógrafos”, quienes podían considerarse como los precursores de los abogados en la
actualidad, para que les elaboraran un discurso que ellos pudieran aprender de
memoria y presentar ante el tribunal. Algunos de los mejores rétores que ha tenido la

2
El tirano Hieron muere en 468 a.C., y en 466 es expulsado de Siracusa el tirano Trasíbulo.
humanidad se iniciaron como logógrafos3 o ejercieron este oficio en algún momento de
su vida.

Durante la edad media y aún en renacimiento, la retórica se hizo más sofisticada, y su

aplicación no era solo a nivel jurídico sino en todo tipo de situaciones; desde
las matemáticas hasta la poética y se expresaba a través de todo tipo de técnicas
orales, gesticulares, corporales siempre con el objetivo de impresionar al interlocutor y
finalmente persuadirlo o disuadirlo. Es contra toda esta concepción, que se levanta
Perelaman y presenta su Nueva Retórica, que aparece sistematizada en El tratado de
la Argumentación o nueva retórica (1958), obra que recoge la teoría de Aristóteles,
los aportes de Platón y aún de los sofistas. Esta nueva retórica considera que no todos
los discursos son argumentativos.

Es importante precisar en este escrito, gracias al profesor Adolfo León Gómez, máxima
autoridad en los estudios perelmanianos en el mundo hispánico, autor de varias
publicaciones sobre filosofía del lenguaje y del libro Seis conferencias sobre la Teoría
de la Argumentación5, cuyo objetivo fundamental según lo expuesto por el propio autor,
es servir de introducción al pensamiento de Perelman – El Imperio Retórico- y
familiarizar a los neófitos en el tema con la Teoría de la Argumentación. Ensayo, que
destaca las relaciones de la teoría de la argumentación con la retórica antigua; la lógica,
la teoría de los actos lingüísticos y la filosofía.

ARISTOTELES: En la historia de la filosofía es una de las figuras de primera magnitud

junto a él, ha figurado en todo el tiempo el nombre de su maestro Platón; y estas dos
posturas filosóficas divergentes tienen que ser tenidas en cuenta en forma necesaria
para la solución de los grandes problemas del espíritu.

Aristóteles nace en el año 384 a.c. en Estagira, Macedonia, y muere en el año 332 a.c.
Su importancia en la teoría de la argumentación se resume en los siguientes puntos:
- El papel fundamental de la lógica, de la que ha sido el primer expositor
sistemático, en tanto instrumento de todo conocimiento científico.
- La función asignada a la retórica, en tanto arte autentico del habla y facultad de
considerar en cada caso lo que cabe para persuadir.
- Su teoría del discurso especificado en tres dimensiones, discurso deliberativo,
discurso judicial y discurso demostrativo.
- La relevancia atribuida a los topi o comunes en los que el orador encuentra las
bases o los elementos de su argumentación.
- La importancia dada a la disposición de las partes de un discurso, integrada por
el exordio en la que el orador trata de ganar a su público, la narración, que es el
acto de contar la historia, la demostración o presentación de los argumentos y el
epilogo o conclusión del discurso.

Con Aristóteles es posible encontrar el establecimiento de las bases de la retórica y en

consecuencia de un modelo argumentativo de nuevo tipo, el cual será de enorme
importancia para el discurso jurídico, es reconocido como el padre de la teoría de la

3
Tal es el ejemplo de Demóstenes, Iseo y Lisias, entre otros.
argumentación. Pero, gracias a Perelman: filósofo, jurista polaco-belga, nació en
Varsovia en 1912 y quien murió el 22 de enero de 1984, se la rescata y crea la "Nueva
Retórica”.

CICERON: Es un importante pensador romano que nace en el 106 a.c. y muere en el

año 43 a.c. Es uno de los pilares más importantes en la construcción de la retórica. El
representa la conjunción de la práctica de la oratoria con la reflexión teórica y la
sistematización de este arte, al tiempo que recoge las principales aportaciones de la
tradición griega, especialmente aristotélica, y de los oradores latinos anteriores, Escisión
Emiliano, Cecilo Metelo, Tiberio y Cayo Graco, Marco Antonio, Licinio craso, etc. A él se
le debe la figura de orador ideal, y la idea de que en discurso se debe enseñar, también
conmover y finalmente agradar.

Cicerón representa uno de los momentos claves en la historia de la retórica y de los

modelos argumentaciales. Es uno de los pilares centrales en la edificación y
construcción de un modelo discursivo, creativo y transformador.

4. Uno de los máximos exponentes de la Argumentación Jurídica es el profesor filósofo

Manuel Atienza Rodríguez, quien participó en el seminario de la Argumentación e
Interpretación Jurídica (Agosto del 2016). (tiempo de duración 3:32:51)

Al respecto, Usted deberá revisar el siguiente link: https://youtu.be/xg-Y5qSxrc8 y

contestar las siguientes preguntas (8 puntos)

Realice un resumen de los aspectos importantes de su exposición.

La justicia es tratar igual a los iguales, cuando dos individuos pertenecen a un mismo
circulo, según Peralman que es justicia es dar a cada uno lo suyo, en términos formales
abstractos es tratar igual a los iguales.

Para Manuel Atienza, la argumentación jurídica es una teoría prescriptiva, que nos sólo
describe el proceso de justificación de las soluciones de los casos jurídicos, que realizan
los jueces y otros operadores jurídicos, sino que también prescribe cómo debe
realizarse dicho proceso de justificación.

En este numeral abordaré, en primer lugar, lo que entiende Atienza por “precursores” de
la teoría estándar; en segundo lugar, me ocuparé de hacer una síntesis de los rasgos
básicos que confiere a dicha teoría, y, finalmente, me detendré en dar cuenta
brevemente de sus principales críticas.

Atienza acuñó el término “teoría estándar” para referirse a un modo preponderante de

teorizar sobre la argumentación jurídica cuyos principales referentes serían aun
proviniendo de tradiciones filosóficas y jurídicas muy distintas las obras de Alexy y de
MacCormick (1978). Tampoco es que haya tratado de circunscribirla a dichos aportes,
puesto que, a su modo de ver, a dicha teoría cabría adscribir también al menos a
Aarnio, a Peczenik y a Wróblewski, fijando además un conocido trabajo firmado por los
dos primeros y por el propio Alexy como el de referencia para entender la teoría.
Para el profesor de Alicante, sin embargo, las cosas habrían cambiado bastante desde
la primera formulación que hizo de la teoría estándar, hasta el punto de que podría
hablarse hoy de una “teoría estándar desarrollada”. Atienza hace mención en concreto a
los avances en la argumentación en materia de hechos; a la contribución que para el
enfoque argumentativo habría tenido la teoría de las razones para la acción y las obras
de Dworkin y de Nino -no considerados por él originalmente como adscritos a la teoría
estándar-; al interés por la profundización en el estudio de las falacias y de la lógica
informal; al desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica de Alexy, la que habría
sido enriquecida por la explicitación de un concepto no positivista del derecho, y por
avances en aspectos concretos del razonamiento jurídico como el de la ponderación, y,
por último, por el alejamiento por parte de MacCormick del positivismo y por su
acercamiento a modelos pospositivistas como los de Dworkin y Alexy.

Respecto de las críticas a la teoría estándar, Atienza fue más exhaustivo desde el
principio aun cuando no haya dejado de matizarlas y ahondarlas recientemente,
Considera que una teoría de la argumentación jurídica debe evaluarse respecto de su
objeto, su método y su función, por lo que ha encontrado deficiencias de la versión
estándar en cada uno de esos aspectos las más profundas en el primero.

Para terminar este estudio, quizá baste señalar que me parece que estos modelos
argumentativos no positivistas de preponderante tradición aristotélica tienen la ventaja
de que son capaces de ofrecer críticas o aportes “externos” a los modelos teóricos
argumentativos predominantemente kantianos, precisamente, porque se trata de
contribuciones peculiares a su propia tradición de pensamiento. Me refiero,
principalmente, a la justificación racional de la moral material que postulan, o a la
posibilidad de plantear una racionalidad práctica prudencial que sea capaz de minimizar
la arbitrariedad en el contacto directo y experiencial con la contingencia de la realidad
social. Me parece que se trata de elementos cuya discusión más habitual podría ser
renovadora en orden a la mejora significativa de las contemporáneas teorías de la
argumentación jurídica.

En ese orden de ideas, el uso del término “teoría estándar” para referirse a los modelos
no positivistas kantianos de enfocar la argumentación, podría ser útil, pues permitiría
visibilizar con mayor claridad las críticas y los aportes que provendrían de la perspectiva
“externa” de entender la racionalidad práctica. Por lo que creo que, si este breve trabajo
puede ayudar en ese sentido, habrá valido la pena escribirlo.

¿Cuál es la teoría de Dworkin, según lo explicado por el expositor?

Dworkin considera que muchas controversias jurídicas, por ejemplo, aquellos casos en
que lo expertos en el Derecho discrepan acerca de la solución jurídica, sólo son
comprensibles, o adquieren sentido, si las observamos como genuinas controversias
interpretativas acerca de cómo presentar el Derecho a la mejor luz posible en función de
los objetivos y valores presentes en los materiales que conforman la realidad jurídica y
la satisfacen de la mejor manera. En otras palabras, según Dworkin, los desacuerdos en
el Derecho únicamente adquieren sentido si se interpretan como genuinos desacuerdos
teóricos acerca de los fundamentos del Derecho.

un modo sintético y con ayuda de Nino, como con su concepción del Derecho como
integridad Dworkin busca compaginar o respetar simultáneamente dos extremos que
pueden llegar a estar en tensión: (a) la exigencia que deriva de la naturaleza y el
respeto por las convenciones vigentes en una determinada comunidad, (b) las
exigencias que derivan de la estructura del discurso justificatorio de cualquier práctica
jurídico-política. Pero, tal y como señala el autor argentino, si observamos esta
transacción dworkiniana entre ambos extremos en tensión, pueden plantearse serias
críticas desde cada uno de sus respectivos vértices. Así, “si miramos las cosas desde el
punto de vista de la preservación de la convención, se pueden levantar dudas sobre si
ella no resulta minada en la medida en que se admite autonomía para interpretarlas y
hasta, eventualmente, reformularlas sobre la base de principios que no surgen
estrictamente de tales convenciones”; como sucede por ejemplo si, sobre los postulados
de la perspectiva dworkiniana, el intérprete en un momento dado “condena” la
convención o interpretación vigente, vista “a la luz de la mejor lectura de los principios
de moralidad política subyacentes”, de errónea y susceptible u objeto de modificación
en la fase post nterpretativa

¿Por qué se dice que el papel más difícil del abogado es traducir los conflictos?

Ese particular rol institucional que ocupa el abogado es lo que ha llevado a muchos a
hablar de “interna ambigüedad”, “doble compromiso”, “conflicto de deberes”, etc. de la
profesión (vid. La Torre 2013), puesto que el abogado tendría que satisfacer tanto los
intereses del cliente como los de la justicia en abstracto.

La tesis de que la abogacía es una profesión intrínsecamente inmoral es, casi podría
decirse, un tópico de la cultura popular y quizás explique, hasta cierto punto, la
propensión de las asociaciones profesionales de abogados a proyectar hacia el exterior
una imagen idílica de la abogacía. Pero, dejando a un lado ese posible contraste entre
la opinión que los propios abogados tienen de sí mismos y la que de ellos tiene la gente
en general , lo que me interesa aquí es examinar esa tesis desde un punto de vista
teórico o conceptual: ¿qué significa decir que la profesión de abogado es
intrínsecamente inmoral?; ¿lo es en realidad?

¿Por qué se necesita los ideales regulativos?

En esta sección sostendré que existe un problema con la independencia de criterios que
el profesor Atienza quiere establecer entre estas instancias de la argumentación
jurídica. Él observa que hay varios ámbitos o instancias de lo que podríamos llamar la
argumentación jurídica: el ámbito de la argumentación judicial, el de la argumentación
de las partes de un litigio (o fiscales, abogados, terceros afectados, etc.), el de los
peritos, el de la doctrina o los teóricos del Derecho, el de los legisladores, el de la
administración pública, el de la negociación, etc. Es importante ver que, en algún
sentido, todos son instancias jurídicas porque usan (y deben usar) el Derecho como una
fuente para respaldar sus argumentos. El Derecho es un campo que todas estas formas
de argumentación específicas comparten. Hasta aquí no hay problemas.

Cuando sostiene que el ideal regulativo del estado de derecho es que las buenas
decisiones son precisamente las decisiones bien argumentadas, y que ésa es la
garantía de que las decisiones bien motivadas no pueden ser malas decisiones, parece
querer decir que eso es algo que caracteriza a la argumentación judicial frente a otras
instancias cuyo grado de compromiso con el Derecho no es el característico de la
función judicial.
Es posible que concuerde con él respecto de la argumentación legislativa (con las
matizaciones que él mismo incluye), pero no me parece igual de obvia su distinción en
lo que se refiere a la argumentación de los abogados. ¿Quién evalúa normalmente la
argumentación de los abogados? Si partimos de que ellos mismos evalúan sus
argumentos y dados sus fines (ganar el caso a favor de su cliente), entonces
posiblemente la eficacia (o el éxito) sea un parámetro importante. Pero aun así no pocos
abogados están fuertemente comprometidos con el Derecho. Hay abogados que luchan
por causas más allá de sus intereses particulares, ven el Derecho como algo importante
y buscan que en la sociedad impere el estado de derecho. Su compromiso puede ser
tan grande o mayor que el de muchos jueces; pero dejo este argumento un poco de
lado porque, a fin de cuentas, esto es algo contingente y no quiero parecer ingenuo al
respecto; lo que me interesa simplemente es señalar que el grado de compromiso es
algo contingente tanto en el gremio de los abogados como en el de los jueces.

BIBLIOGRAFIA
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