FUENTES DEL DERECHO 1

[Teoría General del Proceso]

FUENTES DEL DERECHO

I. ETIMOLOGIA

La palabra “Fuente”, de acuerdo a la definición de la Real Academia Española

es “Principio, fundamento u origen de algo.” Por otro lado su acepción
etimológica, la palabra “Fuente”, deriva de “Fons” y “Fontis” que significa
origen, nacimiento, principio.

En su acepción usual, “Fuente” es construcción arquitectónica, manantial de

agua, sentido del agua.

Desde una perspectiva jurídica se emplea para señalar el principio, origen o

fundamento de las normas que integran un ordenamiento legal en un espacio y
tiempo determinado

De acuerdo a Aníbal Torres Vásquez, las fuentes del Derecho son los hechos
jurídicos, por los cuales en virtud del ordenamiento jurídico se crea, se
modifican o se extinguen normas jurídicas validas.

Mario Alzamora Valdez, jurista peruano, sostiene que fuente “significa principio
u origen de algo. En el orden jurídico, las fuentes del derecho están
constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las
manifestaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por el propio
derecho”1

Las fuentes del Derecho son la Legislación, Jurisprudencia, Doctrina, y la

Costumbre.

1
ALZAMORA VALDEZ Mario “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Editado en Lima, Tipografía Sesator,
Novena edición, año 1984.
 FUENTES DEL DERECHO 2
[Teoría General del Proceso]

II. FUENTES DEL DERECHO

II.1. LEGISLACIÓN

En los sistemas jurídicos continentales, romano germánico, es la fuente

más importante. En los países que integran el common law, la fuente
primordial es la jurisprudencia.

Hay un concepto formal y otro material o sustancial de Ley. Conforme

al esquema de separación de Poderes corresponde al Poder Legislativo
la facultad de dictar leyes por las que ha de regirse la comunidad. El
Poder Legislativo lo integran representantes elegidos por los
ciudadanos, por ello la aprobación de una Ley constituye la expresión
de la voluntad general de los ciudadanos.

En sentido formal se entiende por Ley a todos precepto Jurídico

aprobado por el Congreso mediante el procedimiento prescrito en la
Constitución, promulgada por el Presidente y publicada ene le diaria
oficial.

En sentido material, es toda regla de derecho, todo precepto normativo

escrito y creado por los Organos Estatales dentro del límite de sus
respectivas competencias. En sentido material amplio Ley es la
Constituciones; las Resoluciones; las Ordenanzas Municipales, los
edictos municipales.

Según Marcial Rubio Correa “Conjunto de normas jurídicas de carácter

general que han sido producidas por el Estado mediante la
Constitución, las leyes, producidas por el Estado mediante la
Constitución, las leyes, decretos y resoluciones no judiciales”.

“Conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios

jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de
 FUENTES DEL DERECHO 3
[Teoría General del Proceso]

carácter general, cuyo contenido es expresión de voluntad de los

poderes del Estado”

II.1.1. CARACTERÍSTICAS

 La legislación elabora normas jurídicas mediante formalidades

escritas, lo cual la diferencia por ejemplo de las costumbres las
que se producen de manera espontánea.
 La legislación genera leyes de diferente rango, están
jerarquizadas mediante un conjunto de principios.
 La legislación genera normas de carácter general a diferencia
de otras fuentes que producen normas restringidas.
 El contenido de las normas que produce la legislación es
siempre expresión de voluntad de los poderes del Estado

II.1.2. ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERU

 PLANO LEGISLATIVO NACIONAL

o La Constitución
o Las Normas con Rango de Ley
o La Ley
o Decreto Legislativo
o Decretos de Urgencia
o Decretos de Urgencia
o Decretos Leyes
o Los Tratados
o Los Reglamentos, Decretos y Resoluciones
o Otras Resoluciones

 PLANO LEGISLATIVO REGIONAL

o Las Ordenanzas Regionales

 PLANO LEGISLATIVO MUNICIPAL

 FUENTES DEL DERECHO 4
[Teoría General del Proceso]

o Las Ordenanzas
o Los edictos
o Los decretos de Alcaldía

II.2. JURISPRUDENCIA

En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), al cual

pertenece el Derecho peruano, la ley, en su acepción material, es la
fuente principal de Derecho, a falta de ley rige la costumbre, y a falta de
ley y costumbre, se aplican los principios generales del Derecho. La
jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico mediante la
interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino
indirecta de Derecho.2

La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare

decises, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio
jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al
resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica
vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos
jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por
resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se
entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico
como en el anglosajón.

En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión

emanada de autoridad judicial (6) o gubernativa, independientemente
de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho. Así, por
ejemplo se habla de jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia
de la Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal
Registral, etcétera.

2
Estudio Aníbal Torres. [en línea] Disponible en << http://www.etorresvasquez.com.pe/La-
Jurisprudencia.html>>
 FUENTES DEL DERECHO 5
[Teoría General del Proceso]

La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el

juez, puesto que el legislador dicta la ley, pero ésta no opera por si
sola, sino a través del juez, quien, mediante la interpretación, establece
su sentido con relación a un hecho concreto sometido a su decisión,
interpretación que servirá de fundamento para la solución de otros
casos futuros iguales, de tal modo que éstos no tengan respuestas
jurídicas contradictorias. Desde esta perspectiva, como no puede ser
de otra forma, nuestro ordenamiento jurídico establece los casos en
que los tribunales encargados de administrar justicia crean precedentes
o doctrina jurisprudencial vinculatoria.

El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04), art. VII,

dispone: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente”.

De acuerdo con este texto, las sentencias del Tribunal Constitucional

pueden o no ser vinculantes para el propio Tribunal y demás órganos
del Estado. Constituirán precedente vinculante, o sea tendrán um
efecto normativo general y abstracto, cuando así lo exprese el propio
texto de la sentencia, em cambio, cuando no contengan esta
declaración, no tendrán la calidad de precedente normativo obligatorio.

II.2.1. CLASIFICACIÓN

A. FALLOS DE ESPECIE

Son los que constituyen la aplicación simple de la ley a un caso

concreto. La labor del juez es declarativa, porque se limita a
expresar la norma contenida en la ley.
 FUENTES DEL DERECHO 6
[Teoría General del Proceso]

B. FALLOS DE PRINCIPIO

Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha,

porque interpretan las normas, llenan los vacíos de la
legislación y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
Que un fallo se configure como un precedente vinculatorio
significa que obliga a que las resoluciones posteriores sobre
similares casos deban ajustarse a los términos de lo decidido
por aquel.

II.2.2. POR QUÉ ES UNA FUENTE DEL DERECHO

Los fundamentos principales de la jurisprudencia como fuente

de fuerza vinculatoria son dos:

a) Que contribuye a la equidad y que,

b) En los sistemas románicos germánicos, la tarea del juez
contribuye decisivamente, a través de la función
creadora, a concretizar la norma abstracta en los casos
concretos, desarrollando nuevas soluciones.

II.3. DOCTRINA

Es la ciencia del Derecho elaborada por los jurisconsultos y comprende

el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos
críticos. Contiene juicios, procesos y operaciones mentales efectuados
por abogados con una sólida, experta y calificada formación
académica.3

II.3.1. DEFINICIONES

 GARCÍA MAYNEZ.- Son los estudios de carácter científico que

los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito
3
Material de Estudios. UPT. Introducción a las Ciencias Jurídicas.
 FUENTES DEL DERECHO 7
[Teoría General del Proceso]

puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con

con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de
su aplicación.

 MARIO ALZAMORA VALDEZ.- Conjunto de opiniones de los

jurisconsultos emitidas con la finalidad de interpretar sus normas
o facilitar la aplicación del Derecho.

 TORRES VASQUEZ.- Conjunto de opiniones y argumentos de

los estudiosos del Derecho, es decir juristas, abogados, filósofos
y todos aquellos que se dedican al estudio del Derecho desde
sus diversas perspectivas.

 VICTOR GARCÍA TOMA.- Conjunto de escritos de los juristas

efectuados con la finalidad teórica y que aspiran a una mejor
comprensión y aplicación del Derecho.

II.3.2. FUNCIONES

a) EXPLICAR.- Se hace más comprensible lo que en el texto

legislativo aparece en principio inentendible, poco claro o
confuso. Resulta que las normas jurídicas no suelen definir los
términos que utilizan, al punto que muchas veces su simple
lectura es inentendible para quien no ha estudiado Derecho.

b) DESCRIBIR.- Muestra ordenadamente lo que en la legislación

puede estar diseminado en leyes distintas y otras disposiciones
dadas en diferentes épocas. En este sentido la doctrina es un
gran ordenador y expositor del sistema jurídico legislativo.

c) SISTEMATIZAR.- Organizar según sus peculiaridades y

características el orden jurídico de tal forma que cada norma
tenga su lugar, su contexto y su interconexión con otras normas
concordadas.
 FUENTES DEL DERECHO 8
[Teoría General del Proceso]

d) CRITICAR.- Nos muestra las deficiencias, incoherencias y

eventuales contradicciones de las normas legislativas, pero
sobre todo brinda soluciones a los impasses que se produzcan.

II.4. COSTUMBRE

El profesor argentino Arturo Orgaz expresa que el Derecho

Consuetudinario o Derecho de Costumbre es la norma no escrita,
constituida a través del tiempo, por la repetición constante de hechos
estimados útiles para convivencia que no fijaban en el recuerdo de las
generaciones como formas de conducta lícita.

II.4.1. ASPECTOS DE LA COSTUMBRE

Según Marcial Rubio Correa

a) EN SENTIDO GENERAL

Es una manera de comportarse, de relativa antigüedad,

probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la
enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los
demás, y que se espera, normalmente sea cumplida por todos.
En un sentido general y social, son costumbre la manera de
saludarse, comportarse en distintas ocasiones, fiestas, comidas,
etc.

b) EN SENTIDO JURIDICO

En un sentido jurídico estricto, la costumbre como fuente del

derecho, toma prestado este concepto general de costumbre y
lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica.
Es decir, le añade requisitos más estrictos que los de la
costumbre en general (tomada en sentido social) y lo trata de
 FUENTES DEL DERECHO 9
[Teoría General del Proceso]

distinguir de ella. Al mismo tiempo, al determinar que la

costumbre produzca normas jurídicas, tiene que dar a su
cumplimiento el respaldo de la fuerza del Estado.

II.4.2. CARACTERISTICAS

Según Víctor García Toma4

a) RACIONALIDAD.- Expresa comportamientos coherentes

con la razón. La costumbre jurídica no puede ser
contraria a la moral, ni contradecir los principios básicos
sobre los que descansa el Derecho.

b) RECONOCIMIENTO ESTATAL.- Representa una regla

emanada de la comunidad, que estando reconocida
como obligatoria por ésta, también lo está por la
organización estatal. Este reconocimiento confirma pero
no otorga existencia; no se trata de un acto constitutivo,
sino declarativo de su aplicación.

c) ESPONTANEIDAD.- Nace de la repetición de las

conductas coexistenciales. Importa la aceptación
paulatina de cierta manera de comportarse y su
transmisión posterior a sujetos del mismo grupo, de
manera libre y al margen de la decisión del Estado.

d) FORMACION LENTA.- No se instituye en un momento

único y preciso; al contrario, implica un proceso de
inducción normativa a partir de las conductas generales
ejercitadas a lo largo del tiempo.

4
GARCÍA TOMA Víctor. Introducción al Derecho. [en línea] Pág. 186-187. Disponible en <<
http://librosderechoperu.blogspot.com/2012/03/el-sistema-juridico-introduccion-al.html >>
 FUENTES DEL DERECHO 10
[Teoría General del Proceso]

e) AUTOR NO CONOCIDO.- No existe un legislador

específico. Es el grupo social en su conjunto.

f) IMPRECISION.- Carece de contornos normativos

exactos, claros y precisos que tiene la ley. Es notoria la
imposibilidad de determinar su contenido normativo con
exactitud.

g) EVOLUCION.- Tiene un proceso paulatino de mutación

de su contenido.

II.4.3. ELEMENTOS

Según Víctor García Toma5

a. ELEMENTO MATERIAL:
Consiste en su práctica frecuente y reiterada efectuada
dentro de una dimensión espacio temporal determinada
por la generalidad de las personas para hacer vida en
común.

b. ELEMENTO ESPIRITUAL:

Es la conciencia de la obligatoriedad de la costumbre.

Los sujetos que la practican tienen la convicción de que
el cumplir con la conducta prescrita expresa una
necesidad jurídica inexorable dentro de la sociedad en
que se encuentran ubicados.

5
Material de Estudios. UPT. Introducción a las Ciencias Jurídicas.
 FUENTES DEL DERECHO 11
[Teoría General del Proceso]

INTRODUCCIÓN

El Derecho como materia de Estudios es muy amplio, por ello es necesario

partir de conceptos que permitan entender la frondosidad del Derecho, siendo
así resulta importante aprender y recordar las Fuentes del Derecho, las cuales
vislumbran el tan amplio mundo del Derecho.

El presente trabajo abarcará como tema, de forma concisa, “Las fuentes del
Derecho” las cuales son: legislación, jurisprudencia, costumbre y doctrina.