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El proceso para la ejecución de un crédito con garantía real o hipoteca se encuentra regulado
en el artículo 720° del Código Procesal Civil, referente a la ejecución de garantías.
En el primer inciso del artículo 720° del Código Procesal Civil, se menciona que “procede la
ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que
la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o
en cualquier otro título ejecutivo”. Vemos que la garantía real puede constituirse en una
escritura pública de otorgamiento de hipoteca (para obligaciones determinadas) o en una
hipoteca general o garantía sábana (para obligaciones determinables) que es muy común en
el sistema bancario.
En este sentido, el Considerando 56 establece que un título ejecutivo para ser tal debe
“contener la obligación”, conforme lo exige el artículo 689° del Código Procesal Civil y
debe tener mérito ejecutivo. Este título está integrado por: i) el documento (escritura
pública) que contiene la hipoteca; y ii) la liquidación del estado de saldo deudor y la
obligación puede corroborarse con otro documento o un título valor (el cual puede o no
estar protestado).
Por su parte el Considerando 57 precisa que solo las liquidaciones de saldo deudor de
empresas del sistema financiero son consideradas títulos ejecutivos. Sin embargo, cuando la
obligación esté contenida en un título valor, tal liquidación no suple al título valor, en
particular porque los derechos cartulares tienen sus propias reglas a comenzar por los plazos
de prescripción, que no pueden ser soslayadas con la emisión de una liquidación, por lo
demás, hechas “como sea”. Cuando se está ante una ejecución de una garantía abierta (que
no contiene la obligación), la certeza de la existencia y exigibilidad de la obligación (que es
lo que hace legítima la ejecución) debe provenir de “otro documento”: un título ejecutivo
reconocido como tal por la ley. (Considerando 58).
El inciso 2) del artículo 720° del Código Procesal Civil señala que “el ejecutante anexará a
su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor”.
Primero un documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y
requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en su
caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:
a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación
determinada, siempre que aquella esté contenida en el propio documento constitutivo de la
garantía, a los efectos de la procedencia de la ejecución, no será exigible ningún otro
documento.
b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar una obligación determinable,
existente o futura, documento reconocido por ley como título ejecutivo u otro documento
idóneo que acredite la existencia de la obligación que contenga la determinación de la
misma a cancelar a través de la ejecución judicial de la garantía, que cumpla con los
requisitos del artículo 689 del Código Procesal Civil.
Tercero los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Procesal Civil.
En cuanto a la procedencia de la ejecución de garantías a favor de empresas que integran el
sistema financiero, se planteará la demanda de ejecución acompañando:
a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación
determinada siempre que aquella esté contenida en el propio documento constitutivo de la
garantía -a los efectos de la procedencia de la ejecución- no será exigible ningún otro
documento.
b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar cualquier obligación que
tuviera el constituyente de la garantía frente a una empresa del sistema financiero o para
asegurar una obligación existente, determinable o futura, se deberá:
El juez considere que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes omisiones de
los requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias contables, debe
declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecutante presente nuevo estado de
cuenta de saldo deudor conforme a sus observaciones.
El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución, debe emitir el mandato
de ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el
artículo 721 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial
del bien dado en garantía, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen
establecido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos modificatorios y/o
ampliatorios.
El pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma líquida, no pudiendo emitirse
mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma eraría en parte líquida y en parte ilíquida a
liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en pago del ejecutante
conforme al artículo 746 del Código Procesal Civil, salvo en lo atinente a los intereses,
costas y costos que se generen después de la emisión del mandato de ejecución hasta la fecha
de pago.
El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir, que su
concesión está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que
también está limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente
documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el
mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, la parte ejecutante a fin
de asegurar la posibilidad de ejecución debe proceder conforme a lo Establecido en el
artículo 724 del Código Procesal Civil (por el saldo deudor tras la realización del remate del
bien o, en su caso, la adjudicación en pago al ejecutante).
4.-ESTABLEZCA LOS FUNDAMENTOS DEL MANDATO EJECUTIVO Y LA
CONTRADICCIÓN. ASÍ MISMO SEÑALE LAS CAUSALES QUE SUSTENTAN LA
CONTRADICCIÓN SEGÚN EL SEXTO PLENO CASATORIO.
2.1. Mediante auto de fecha catorce de mayo de dos mil ocho, corriente a fojas setenta y
nueve, se admite la demanda en la vía del proceso de ejecución de garantías, dictándose
mandato y disponiendo que los codemandados, en un plazo de tres dias, cumplan con pagar
en forma solidaria a LA EJECUTANTE la suma de trescientos once mil novecientos quince
nuevos soles con sesentiún céntimos de nuevo sol (S/. 311,915.66), más intereses
compensatorios y moratorios pactados, costas y costos demandados, bajo apercibimiento de
sacarse a remate el bien dado en garantía en caso de incumplir el mandato.
De acuerdo con el artículo 1097° del Código Civil, se define a la hipoteca como “la
afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de
un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.
En otras palabras, la hipoteca como derecho real de garantía permite que el bien se mantenga
en posesión de su titular, pudiendo el acreedor hipotecario hacer vender el bien inmueble
dado en garantía, en caso de incumplimiento de la obligación asumida por el deudor, siendo
que puede darse en una misma persona las condiciones de garante hipotecario y deudor de la
obligación, como también que la hipoteca haya sido constituida por persona distinta al
deudor de la obligación, lo que tendrá relevancia al momento de reconocer la cobertura de la
hipoteca.
En cuanto a las formalidades que deben observarse para el otorgamiento de una garantía real
mediante hipoteca, el artículo 1098° del Código Civil prescribe que la hipoteca se debe
constituir por escritura pública, mientras que el artículo 1099° del Código Civil establece
como requisitos de validez de una hipoteca: primero, que afecte el bien el propietario o quien
esté autorizado para ese efecto conforme a ley; segundo, que asegure el cumplimiento de una
obligación determinada o determinable; finalmente, que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Se decide el remate del bien inmueble de propiedad de la demandante (es decir se había
adoptado una decisión sobre su derecho de propiedad), su no incorporación antes de la
emisión de la sentencia no afecto su posibilidad de ejercer la defensa de su propiedad. Y ello
porque en el caso específico del proceso de ejecución de garantías, la contradicción a la
presentación de ejecución (antes de la emisión de la sentencia) solo podría estar fundada, de
acuerdo a la redacción original del artículo 722° del código procesal civil (vigente durante la
tramitación del proceso ejecutivo subyacente, antes de la modificatoria establecida por el
Derecho Legislativo N° 1069, publicado el 28 de junio de 2008), en la validez formal del
título, en la inexigibilidad de la obligación o en la extinción o prescripción de la misma;
supuestos que no correspondían ser alegatos por el tercero propietario del bien inmueble a
ejecutar cuando no era este el obligado con la deuda que daba lugar a la pretensión ejecutoria,
cuando o era garante del cumplimiento de dicha obligación o cuando no era el que había
suscrito el titulo ejecutivo material del proceso de ejecución. En el caso de autos, la
demandante no encontraba en ninguna de estas condiciones, de manera que su no
participación en la etapa de contradicción del mandato ejecutivo no afecto su posibilidad de
defender su derecho de propiedad.
Las resoluciones judiciales solo han hecho alusión a la regla de la incorporación del tercero en
el estado en que se encuentre el proceso, sin mencionarse ni precisarse la razón por la cual no
resulta de aplicación la regla de su emplazamiento con mandato ejecutivo. No puede
afirmarse, por tanto, como han sostenido las instancias previas, que el proceso subyacente los
jueces demandados hayan aplicado las normas procesales pertinentes a afecto de decidir la
forma de incorporación de la demandante al proceso de ejecución de garantías.
5. ESTABLEZCA LA RELACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD FRENTE AL
PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA Y EL PROCESO DE AMPARO SEGÚN
LA SENTENCIA DEL TC.
Las instancias previas del presente proceso de amparo, a su vez, han entendido que la
incorporación de la recurrente al proceso se ha efectuado de acuerdo a las normas procesales
pertinentes y que, en todo caso no ha habido afectación ius fundamental porque tratándose de
un proceso ejecutivo su desestimación solo es pertinente cuando existe un vicio en el titulo o
en la obligación y nada de ello ha sido alegado por la demandante, y porque, teniendo en
cuenta que la recurrente adquirió el inmueble con conocimiento de la hipoteca que pesaba
sobre él, dicha hipoteca le alcanza y solo podía liberarse de ella pagando la deuda, lo que
podía hacer incluso en fase de ejecución forzada, lo cual, sin embargo, no ha intentado.