1.

ELEMENTOS ESENCIALES

Hasta 1991 no había en nuestro ordenamiento laboral una definición del contrato
de trabajo. La jurisprudencia salvó esa omisión recogiendo el concepto elaborado
por la doctrina nacional y extranjera: aquél fue configurado como el acuerdo entre
dos partes para intercambiar una actividad subordinada, de un lado, por una
remuneración, del otro. Con más precisión, se identificó como elementos
esenciales de dicho contrato: la prestación personal, la subordinación y la
remuneración.

Estos tres elementos han sido incorporados con acierto (todos ellos y sólo ellos) al
concepto proporcionado el mencionado año por el D. Leg. 728, en su art. 37. La
descripción completa de estos elementos posee la mayor importancia, por cuanto
la labor que no los reúna quedará fuera del Derecho del Trabajo, esto es, de
protección jurídica a la persona que la desempeña, y la que las reúna quedará
dentro, siendo por ello objeto de tutela. A ella nos dedicaremos en las líneas que
siguen.

Antes queremos efectuar dos precisiones. La primera es que el contrato de

trabajo, tiene además de sus elementos esenciales específicos, los genéricos que
corresponden a todo contrato, o aún más, a todo acto jurídico. Así, sin duda, no
cabría hablar de contrato de trabajo si no hubiera acuerdo de las partes para
constituir la relación jurídica. De este modo, la libertad configuraría también un
elemento esencial, pero por no ser privativo del contrato del trabajo, sino
compartido por todos los contratos, la doctrina no lo incorpora a la relación de
requisitos antes señalados.

a segunda precisión es que los elementos esenciales del contrato de trabajo, no

necesariamente son exclusivos de éste, al menos si se consideran en forma
aislada, pero sí lo son sí actúan en forma combinada. Esto quiere decir que en
otros contratos podría haber prestación personal de actividad y ser ésta retribuida,
pero no podría haber además subordinación, porque si no sí se configuraría un
contrato de trabajo. Quizá, de los tres elementos señalados, conviene indicarlo
ahora, la subordinación -por lo menos en el modo y grado en que se produce aquí
sea el único exclusivo del contrato de trabajo.

1.1. Prestación personal de actividad

El contrato de trabajo, como todo contrato, tiene a sus partes concretas y

determinadas, y surte efectos sólo entre ellas. Aquí ocurre además que sólo una
de esas partes, que es el trabajador, será siempre una persona natural, mientras
la otra podrá ser una persona natural o Jurídica, siendo comúnmente lo último. Las
consecuencias de esto son múltiples.

De un lado, el que el trabajador sea una persona natural, perfectamente

identificada, conlleva que: a) no puede contratarse como tal a un grupo o a uno
sólo asistido por otro u otros a su cargo, y b) que ese trabajador no puede ser
sustituido en el marco de la misma relación laboral por otro que asuma sus
derechos. Nos explicamos.

Lo primero significa que el trabajador debe cumplir su prestación solo, o con los
asistentes que el empleador le designe, pero no puede subcontratar total o
parcialmente su labor, aunque sí contar con la colaboración de familiares directos,
siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (art. 38 del D. Leg.
728). Esta característica distingue el contrato de trabajo de los de locación de
servicios y de obra. En el contrato de locación de servicios, el servicio del Tocador
es personal, aunque cabe que se valga bajo su dirección de auxiliares y sustitutos;
y en el contrato de obra, es posible la sub-contratación total o parcial (arts. 1766 y
1772, respectivamente, del Código Civil).
Lo segundo quiere decir que si por cualquier circunstancia se suspendiera o
extinguiera la relación laboral y el trabajador fuera reemplazado por otro, aun
cuando ello hubiera estado previsto desde el inicio, el sustituto tendría una nueva
y diferente relación laboral, empezando su récord de servicios desde su ingreso y
no desde la incorporación del sustituido.

De otro lado, en el caso del empleador, podría ser -como ya dijimos- una persona
natural, como sucede con el trabajo en el hogar o lo pequeños negocios, o
jurídica, como ocurre en la mayoría de actividades económicas. Esto tendrá
importantes consecuencias sobre los derechos del trabajador, en el supuesto de
desaparición de la persona o transferencia del negocio del empleador.

Si el empleador fuera una persona natural y falleciera, los vínculos laborales

desaparecerían. Así también lo contempla el D. Leg. 728 en sus arts. 52 inc. a) y
53. Pero si transfiriera su pequeño negocio a otro propietario, éste debería asumir
además a los trabajadores comprendidos, con todos sus derechos (art. 49 del
reglamento de la Ley 4916).

Si el empleador fuera una persona jurídica, su desaparición también acarrearía la

de los vínculos laborales afectados, aunque no sería automática como en el caso
anterior, sino consecuencia de un procedimiento de liquidación de personal (art.
86 inc. c del D. Leg. 728). En cambio, las alteraciones que sufriera la persona
jurídica, tales como cambios de propietarios, nombre o giro, o de dimensión
(desdoblamiento, fusión o absorción) no incidirían en la continuidad de los vínculos
laborales (el mismo precepto antes citado del reglamento de la Ley 4916).

1.2. Subordinación

Para explicar la subordinación, sería conveniente ubicarnos antes en la llamada

ajenidad. El contrato de trabajo es de aquellos en los que los frutos de la labor no
son atribuidos originariamente a la persona que los produce, sino a un tercero.
Este es también el caso de los contratos de locación de servicios y de obra. En
todos ellos, el tercero que encarga la tarea será el titular de la misma desde un
inicio.

Sobre la base de este criterio, se dice que estas labores son realizadas por cuenta
ajena, por contraste con otras cumplidas por cuenta propia. Pongamos un par de
ejemplos. Un carpintero que produce carpetas en su propio taller, podría tener una
labor por cuenta propia, si las hace por su iniciativa y luego las vende, o por
cuenta ajena, si las hace por encargo. En el primer caso, celebraría un contrato de
compra-venta, y en el segundo uno de obra. Asimismo, un profesional liberal,
podría hacer un estudio y después venderlo a una editorial para su publicación, o
hacerlo por encargo de ésta con el mismo fin, desempeñándose por cuenta propia
o ajena, respectivamente.

El trabajo que interesa al Derecho del Trabajo es el realizado por cuenta ajena.
Pero no todo éste, sino que, a su vez, será necesario distinguir a su interior, entre
el que se cumple con subordinación o con autonomía. Estos últimos conceptos,
entonces, hacen referencia al tipo de vínculo que se establece previamente a la
ejecución misma del trabajo, entre la persona que lo presta y la que lo recibe (y a
cambio de ello retribuye).

La subordinación consiste en el poder de mando del empleador y el deber de

obediencia del trabajador. Ese poder se concreta en tres atributos específicos
reconocidos al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, es decir,
impartir instrucciones (genéricas, a través de reglas comunes, como el reglamento
interno de trabajo, o singulares), verificar su cumplimiento e imponer penas en
caso de inejecución. En términos similares la define el D. Leg. 728 en su art. 42.

Así configurada, la subordinación es un elemento exclusivo del contrato de trabajo,

puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la locación de
servicios y la obra, son cumplidos con autonomía (ver los arts. 1764 y 1771,
respectivamente, del Código Civil).

La subordinación tiene, naturalmente, límites referidos sobre todo a la vigencia de

la relación laboral, al tiempo de la jornada de trabajo, así como a la labor
convenida. Es claro que el empleador no podría impartir órdenes al trabajador,
antes de celebrado el contrato o después de concluida la relación, ni fuera de la
jornada de trabajo, en las horas o días de descanso (1). Tampoco podría modificar
la labor convenida con el trabajador y obligarlo a ejecutar una actividad de
naturaleza diversa o nivel inferior.

El principal problema que se presenta aquí, es el de cuál podría ser la actitud del
trabajador frente a una orden emanada del empleador, que aquél considerara
injusta. Habría, en principio, dos posibilidades: cumplirla primero y luego reclamar,
o resistirse a ejecutarla. Reconocerle al trabajador esta última posibilidad como un
derecho, significaría llanamente destruir el poder de mando del empleador, por
cuanto el trabajador como juez y parte calificaría cada orden como justa o injusta,
y según el resultado la cumpliría o no. La atribución de un poder de mando al
empleador supone la presunción de la licitud de sus órdenes.

Pero, en el otro extremo, obligar siempre a ejecutar primero y reclamar después,

podría forzar al trabajador a realizar tareas incompatibles con su vida, integridad
física o moral, dignidad, etc. En este sentido, pensamos que éste tiene en
términos generales sólo la primera opción, pero podría en casos extremos ejercer
la segunda. En ambos casos, será un juez quien, en vía de reclamo (contra la
orden cumplida o contra la sanción impuesta por incumplirla), deberá calificar la
licitud o ilicitud del encargo.

Cabe añadir que la subordinación no se ejerce por igual con todos los
trabajadores, si no a veces más intensamente con unos (siendo los trabajadores
de labor predominantemente manual) que con otros (los de labor
predominantemente intelectual). Inclusive podría haber casos en los que no se
ejerciera, supuesto en el que deberíamos preguntarnos si el empleador no utiliza
su poder porque no lo tiene (en cuyo caso no estaremos ante un contrato de
trabajo) o porque no quiere (en cuyo caso sí).

Por último, debe distinguirse la subordinación jurídica de la dependencia

económica y la dirección técnica. El primero es un concepto formal que alude a un
tipo de vínculo entre los sujetos de la relación laboral. No interesa para determinar
su existencia, cuál sea la capacidad económica o técnica del trabajador. La
dependencia económica se refiere a una situación muy frecuente, pero no
indispensable, que es la necesidad del trabajador de. que le asegure la
subsistencia, contar con un ingreso proporcionado por su trabajo. El trabajador, sin
embargo, puede tener varios empleos u otros ingresos, y cumplir su tarea por
otros fines primordiales, y pese a ello, seguirá teniendo una relación laboral.

Lo mismo sucede con la dirección técnica. Un profesional que trabaje en una

empresa o institución, estará normalmente más preparado que su empleador en
los asuntos de su especialidad, y tendrá por tanto un margen de autonomía
técnica; pero estará igualmente subordinado si debe asumir los casos que se le
señalen, reportarse ante determinado superior, cumplir horarios, etc. (2).

1.3. Remuneración

La remuneración, finalmente, es el principal derecho del trabajador surgido de la

relación laboral y uno de los motivos (comúnmente central, aunque no único) por
los que pone su actividad a disposición del empleador (3). Tiene carácter
contraprestativo, en cuanto es retribución por el trabajo brindado, pero es mas que
eso: ciertos períodos de inactividad, como las vacaciones o las licencias por
incapacidad temporal (los veinte primeros días de enfermedad) o asuntos
sindicales, son pagadas, porque así lo prevén la ley o el convenio colectivo, que
recogen la concepción. del salario social.

El trabajador tiene derecho al pago de la remuneración, aun cuando su labor no

haya arrojado los resultados previstos por el empleador, ya que aquél cumple su
prestación con poner su actividad al servicio de éste, que tiene en sus manos los
medios para hacerlo rendir. El empleador corre, pues, el riesgo del trabajo, Esta es
otra diferencia fundamental del contrato de trabajo con el de obra.

El D. Leg. 728 señala en sus arts. 39 y 40 qué constituye y qué no constituye

remuneración para efectos legales. Otras normas complementan el concepto para
su aplicación específica a ciertos beneficios, como la compensación por tiempo de
servicios (arts. 9, 19 y 20 del D. Leg. 650) y las vacaciones (art. 15 del D. Leg.
713, que remite al anterior).

Del concepto proporcionado por nuestra legislación, se desprende que constituye

remuneración todo pago en dinero o en especie que sea de libre disposición del
trabajador. No se indica, sin embargo, el porcentaje que puede ser cancelado en
dinero o en especie. El Convenio 95 OIT (no ratificado por el Perú y, por tanto, con
valor de Recomendación), tampoco lo determina, pero establece ciertos principios
básicos: la remuneración debe pagarse fundamentalmente en dinero,
preferentemente en moneda de curso legal, aunque puede admitirse el pago por
cheque, y sólo parcialmente en especie, con bienes apropiados al uso personal
del trabajador y de su familia y en ningún caso con bebidas espirituosas o drogas
nocivas.

El pago de la remuneración es periódico, usualmente en ciclo mensual o quincenal

para los empleados y semanal para los obreros. El modo de cálculo mas frecuente
es la unidad de tiempo (número de horas y días de labor), aunque a veces se
produce por unidad de obra, como destajo o comisión (piezas producidas, ventas
efectuadas, etc.).

2. ELEMENTOS TIPICOS

El señalamiento de un listado cerrado de elementos esenciales, significa dejar

fuera de él otros factores que cierta antigua doctrina consideraba también como
esenciales, y que hoy son sólo típicos.

Es indispensable, pues, distinguir entre los elementos esenciales y los típicos del
contrato de trabajo. Mientras los primeros no pueden faltar, diferenciando un
contrato de trabajo de otro de naturaleza civil o comercial; los segundos sí, aunque
suelen estar, diferenciando unos contratos de trabajo de otros de la misma
naturaleza. Los elementos típicos son ciertas características que los
ordenamientos laborales buscan fomentar, por cuanto su presencia favorece a los
trabajadores. Son, básicamente, los siguientes: relación de duración indefinida,
jornada de tiempo completo, labor para un sólo empleador y actividad cumplida en
el centro de trabajo.

El papel que estos elementos típicos desempeñan es el de servir como indicios de

laboralidad o como requisitos para el disfrute de determinados derechos. ,En virtud
de su primera función, podrían contribuir a calificar una relación como laboral,
cuando alguno de los elementos esenciales (en especial, la subordinación) no
estuviera plenamente acreditado. Gracias a la segunda, la percepción de ciertos
beneficios podría estar supeditada al cumplimiento de determinado elemento
típico. Vamos a ocuparnos de estas funciones a propósito del breve análisis de
cada elemento típico, que realizamos a continuación.

2.1. Relación de duración indefinida

La relación que nace de un contrato de trabajo, podría ser -en cuanto a su
duración- indefinida o determinada. Los ordenamientos en los que opera la
estabilidad laboral, suelen adoptarla no sólo en su regla de salida (prohibición del
despido injustificado) sino también en la de entrada (preferencia por la
contratación permanente sobre la temporal).

El D. Leg. 728 ha recogido ambas reglas. En lo que toca a la segunda -la que
interesa a efectos de este artículo- lo ha hecho a través de la presunción de que
toda relación laboral es de duración indefinida, admitiendo prueba en contrario
(art. 37), así como del establecimiento de severos requisitos para la validez de los
contratos sujetos a modalidad: existencia de causa, forma escrita, aprobación
administrativa, duración máxima, prohibición de recontratación de trabajadores
permanentes como temporales, etc. (arts. 96, 115, 116, 117 y 121) (4). De
vulnerarse las reglas establecidas en la norma, el contrato de duración
determinada se tendrá como uno de duración indefinida (art. 120). En todo caso, el
D. Leg. 728 reconoce a los trabajadores temporales los mismos derechos que a
los permanentes (art. 122). No obstante, los primeros no ejercen de hecho, por
temor a represalias patronales, los derechos colectivos.

2.2. Jornada de tiempo completo

La jornada de trabajo podría ser de tiempo completo, cuyo máximo permitido por
nuestra Constitución es de 8 horas diarias o 48 semanales (art. 25), o de tiempo
parcial, por cualquier cifra inferior a aquellas.

Nuestro ordenamiento acepta ilimitadamente la celebración de contratos a tiempo

parcial, exigiendo sólo la forma escrita y la aprobación administrativa (art. 37 del
D. Leg. 728 y art. 8 del D.S. 004-93-TR). De este modo, no tenemos en materia de
duración de la jornada -como la había en la Ley 24514 y la hay en el D. Leg. 728
en cuanto a la duración de la relación- una regla y una excepción, sino dos
modalidades equivalentes. En rigor, no estaríamos ante un elemento típico en
nuestro medio, dada esta situación.

Lo preocupante del asunto es que se ha generalizado entre nosotros el requisito

de 4 horas diarias de labor para percibir gran parte de los derechos individuales
del trabajador (5). Su condición precaria los inhibe muchas veces también del
ejercicio de ciertos derechos colectivos.

2.3. Otros elementos típicos

Los otros elementos típicos que -como ya dijimos- son la labor para un solo
empleador y la actividad cumplida en el centro de trabajo, no son considerados en
nuestro ordenamiento, en principio, como requisitos para el acceso a ningún
beneficio laboral. En otras palabras, un trabajador podría carecer de exclusividad,
prestando sus servicios a varios empleadores (lo que ocurrirá comúnmente en el
caso de los que desempeñan actividades a tiempo parcial) (b), o hacerlo

fuera del centro del trabajo, en la calle, en su domicilio (7) o desplazándose de un

lugar a otro, sin que ello afectara la percepción de sus derechos laborales.

3. LA PRIMACIA DE LA REALIDAD

El contrato de trabajo es -como lo definimos al comienzo- el acuerdo inicial entre el

trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por
remuneración. De él surge la relación laboral, que consiste en el intercambio
efectivo de tales prestaciones. Esta segunda no puede existir sin el primero (a),
porque la libertad es un elemento esencial de todo contrato.

Pero podría haber discordancia entre el contrato y la relación, entre lo que las
partes aparentemente han acordado y lo que realmente ejecutan. Este sería el
caso de una relación laboral oculta o disimulada bajo la forma de un contrato civil
aparente o simulado. En estas situaciones se presume, admitiendo prueba en
contrario, la veracidad del contrato. Pero si ésta se desvirtuara por diversos
medios probatorios, que acreditaran la existencia de la relación laboral, ésta
prevalecería sobre aquél. A esto se le denomina principio de la primacía de la
realidad sobre el documento.

El papel que juegan en este proceso los elementos esenciales, a través de las
manifestaciones de su existencia que el juez debe descubrir, así como el de los
elementos típicos, útiles indicios complementarios, es vital.

BIBLIOGRAFIA

- ALONSO OLEA, Manuel, "Los contratos de trabajo atípicos y la adaptación del Derecho
del Trabajo a la crisis económica y al cambio tecnológico. Una primera recapitulación", en
Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXX, N° 145, 1987.

- ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho del Trabajo,
Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1991.

- MARTIN VALVERDE, Antonio, GARCIA MURCIA, Joaquín y RODRIGUEZ-SAÑUDO

GUTIERREZ, Fermín, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1990.

- PLA RODRIGUEZ, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1978.

- SALA FRANCO, Tomás y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1989.

- SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, El contrato de locación de servicios frente al

Derecho Civil y al Derecho del Trabajo, Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1988.
- VINATEA RECOBA, Luis, El pago de remuneraciones durante la suspensión de la
relación laboral: las manifestaciones del salario social, tesis para optar el grado
académico de bachiller en Derecho, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990.

NOTAS:

1) Pese a ello, no todas las obligaciones del trabajador cesan en los períodos de suspensión de la
relación laboral. Es posible incurrir durante ellos en ciertas faltas graves, como actos de agresión o
revelación de secretos de fabricación.

(2) Una dimensión no menos importante de la autonomía de un profesional es el campo ético, en el

que se encuentra sujeto antes al Código de su respectivo Colegio, que a la autoridad del empleador.

(3) A ello le llama la doctrina el carácter productivo o el fin económico del trabajo, que se traduce
en la percepción por el trabajador de una utilidad individual e inmediata por su actividad.

(4) Sin embargo, el mismo D. Leg. 728 ha admitido tal cúmulo de contratos de duración temporal,
muchas veces mal perfilados, que ha debilitado su propia regla.

(5) Pierden la estabilidad laboral en su regla de salida (art. 58 del D. Leg. 728) y la compensación
por tiempo de servicios (art. 4 del D. Leg. 650 y arts. 2 y 3 del D.S. 034-91-TR). Respecto de las
vacaciones, también los excluye el art. 12, inc. a) del D. Leg. 713 y el are. 11 del D.S. 012-92-TR, y
contradictoriamente los incluye el art. 7 del D.S. 004-93-TR, amparándose en el Convenio 52 OIT.
En todos los demás derechos, debe considerárseles comprendidos (art. 6 del D.S. 004-93-TR).

(6) Un caso en el que nuestro ordenamiento exige exclusividad para disfrutar de la condición de
empleado es el de los comisionistas libres (art. 1° del reglamento de la Ley 4916).

(7) A1 trabajador a domicilio, el D. Leg. 728 le reconoce expresamente los derechos a 1° de mayo,
vacaciones y compensación por tiempo de servicios (art. 162).

(8) Salvo en el caso (por ello excluido del Derecho del Trabajo) de las prestaciones obligatorias de
servicios, como el Servicio Militar Obligatorio, el trabajo penitenciario y las obligaciones cívicas.

http://laborachiclayo.blogspot.com/2012/05/contrato-de-trabajo-elementos.html

https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2663/Elementos_esenciales_contrato_traba
jo.pdf?sequence=1