Los 7 puntos que debes

conocer sobre el Sexto Pleno

Casatorio Civil
Noticia clasificada en: Corte Suprema Ejecución de garantías Pleno Casatorio Civil Precedente vinculante

Ya se ha hecho público el Sexto Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema. ¿Quieres

saber de qué trata y en qué sentido se resuelve? Dale un vistazo a esta nota.

La Corte Suprema ha publicado su más reciente Pleno Casatorio. Esta vez, al resolver la
Casación N° 2402-2012-Lambayeque, los jueces civiles supremos han aprovechado para
unificar criterios respecto a la documentación que debe presentar el ejecutante de una
garantía real, ya sea un particular o un banco. En particular se han dado importantes
pautas para la presentación del estado de cuenta del saldo deudor.
 
Si no te ha dado tiempo para leer el Sexto Pleno (ver texto completo aquí), acá te
resumimos lo más importante de cada uno de los 7 precedentes aprobados:
 
1. ¿Qué exigencias ahora debe cumplir quien pretende ejecutar una
hipoteca?

El Pleno ha establecido que para la procedencia de una demanda de ejecución de garantía

real, además de los documentos previstos en el artículo 720 del Código Procesal Civil, el
ejecutante deberá acompañar a su demanda el documento constitutivo de la garantía real.
Este documento deberá cumplir –establece la Corte Suprema– con las formalidades y
requisitos de validez de la hipoteca (establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código
Civil) o, en su caso, por la ley especial. 
 
El Pleno precisa que tratándose de una hipoteca constituida expresamente para asegurar
una obligación determinada, para la procedencia de su ejecución no será exigible ningún
otro documento. Bastará únicamente que la obligación esté contenida en el documento
constitutivo de la garantía.
 
Distinto es el caso de una hipoteca constituida para asegurar una obligación determinable,
existente o futura. En este caso, se precisa que deberá adjuntarse el documento
reconocido por ley como título ejecutivo o, en su defecto,  otro documento
idóneo que acredite la existencia y la determinación de la obligación a cancelar. 
 
Otro documento que deberá presentar el ejecutante es el estado de cuenta del saldo
deudor. En él se deberá detallar cronológicamente –precisa el Pleno–,  los pagos a cuenta,
si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo
deudor. También se detallará el monto de los intereses pactados sin contravenir la norma
imperativa o intereses legales, si fuere el caso.
 
2. ¿Y si el ejecutante es un banco? ¿Qué requisitos deberá presentar para
la ejecución?

La Corte Suprema ha precisado qué documentos deberán anexar las empresas del
sistema financiero para ejecutar hipotecas constituidas para asegurar cualquier obligación
que tuviera el constituyente  de la garantía frente a un banco o para asegurar una
obligación existente, determinable o futura. 
 
Así, tratándose de operaciones en cuenta corriente, se señala que deberá adjuntarse una
letra de cambio a la vista. Dicho título valor deberá  estar debidamente protestado y
emitido conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 228 de la Ley de Bancos,
Ley N° 26702.
 
Si se trata de operaciones materializadas en títulos valores, en particular letras de cambio
y pagarés, el respectivo título también deberá estar debidamente protestado. Pero se
exceptúa de esta formalidad cuando el título contiene  la cláusula “sin  protesto” u otra
equivalente en el acto de su emisión o aceptación.
 
Y, finalmente, tratándose de operaciones distintas a las indicadas anteriormente, el Pleno
precisa que deberá presentarse el documento que contenga la liquidación de saldo
deudor, debidamente suscrito por el apoderado del banco con facultades para liquidación
de operaciones. Además, allí deberá detallarse cronológicamente los cargos y abonos
desde el nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del
saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación así como la tasa y tipos de
intereses aplicables para obtener el saldo deudor. El Pleno agrega que la parte ejecutante
puede presentar prueba idónea y especialmente documental, para acreditar la obligación
objeto de la demanda.
 
3. Lo que el juez debe examinar para la procedencia de la demanda de
ejecución de garantías

Se establece que el juez de la demanda, para calificar la procedencia de la ejecución de

garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente del cumplimiento
de los requisitos establecidos en los Precedentes 1 y 2.
 
El juez también deberá verificar que el saldo deudor comprenda los abonos y
cargos, o pagos a cuenta si los hubiere. Sobre el particular, el Pleno advierte que el
pacto de capitalización de intereses solo es lícito en dos supuestos: cuando se trate de
cuentas bancarias, mercantiles y similares; o cuando se celebre por escrito el pacto
después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en
el pago de los intereses (artículos 1249 y 1250 del Código Civil).
 
4. Si el saldo deudor tiene errores o defectos, el ejecutante deberá
presentar uno nuevo 

¿Qué pasa si el juez verifica que el estado de cuenta de saldo deudor contiene evidente
omisiones de sus requisitos y formalidades o tiene notorias inconsistencias contables?
Pues deberá declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecutante presente
un nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus observaciones.
 

 
5. El juez ejecutor dispondrá el pago íntegro de la deuda en 3 días

Determinada la procedencia de la ejecución, el juez ejecutor deberá emitir el mandato de

ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en un plazo de 3 días (artículo
721 del Código Procesal Civil), bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien
dado en garantía. Esto será así incluso si aquella suma excede del monto del gravamen
establecido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos modificatorios y/o
ampliatorios.
 
6. El mandato ejecutivo solo puede ser por suma líquida

El Pleno es claro: el pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma líquida. No
puede emitirse disponiendo el pago de la suma dineraria en parte líquida y en parte
ilíquida a liquidarse tras el remate judicial o la adjudicación en pago. La única excepción:
los intereses, costas y costos que se generen después de la emisión del mandato de
ejecución hasta la fecha de pago.
 
7. ¿Qué debe hacer el acreedor para cobrar el saldo de la deuda no
cubierta por la hipoteca?

Por último, el Pleno aclara que el acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto
de la garantía. Es decir, que la ejecución está limitada al bien o bienes que se especifican
al constituir la garantía y, además, por la suma que expresa y claramente se determina en
el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. 

En consecuencia, en los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato ejecutivo

exceda el monto del gravamen de la garantía real,  el ejecutante, a fin de asegurar el cobro
del saldo deudor, deberá proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, pero ahora
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (artículo 724 del
Código Procesal Civil)

III PLENO CASATORIO

Autor: Nelson Ramírez Jiménez

El pasado miércoles 15 de diciembre se celebró el tercer pleno casatorio que

registra la historia judicial peruana. Fue, además, el primero que se llevó a
cabo bajo la nueva regulación introducida por la Ley N° 29634, publicada el 28-
05-2009, norma que estableció los siguientes cambios en el desarrollo del
mismo: (i) Debe ser convocado por la Sala Suprema Civil; (ii) Sólo participan
los jueces supremos civiles; y, (iii) Su objeto es constituir o variar un
precedente judicial.

EL PLENO

Se llevó a cabo después de más de dos años de celebrado el anterior

(setiembre de 2008), demora que debe ameritar una explicación institucional,
pues, a ese ritmo, muchos temas seguirán siendo resueltos de manera
discrepante por las dos salas civiles en actividad. Según la convocatoria
publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las
contradicciones existentes en la solución de los casos de divorcio por la causal
de separación de hecho, específicamente, en lo referido “a la naturaleza
jurídica del tema indemnizatorio” previsto en el artículo 345-A del Código Civil
(CC) y, además, “determinar si procede fijar la indemnización de oficio o sólo a
petición de parte.”

La audiencia se llevó a cabo en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema. La

causa que fue objeto de la vista fue la 4664-2010, proveniente de Puno, y el
tema materia del recurso fue la indemnización fijada a favor del cónyuge
perjudicado. Es importante subrayar que la audiencia se llevó a cabo con una
nueva metodología

NUEVA METODOLOGÍA

1. Intervinieron los señores jueces supremos titulares Almenara Bryson, quien

la presidió, Ticona Postigo y De Valdivia Cano; y, los señores jueces supremos
provisionales Caroajulca Bustamante, León Ramírez, Vinatea Medina, Álvarez
López, Palomino García, Miranda Molina y Aranda Rodríguez, quienes son
magistrados civiles integrantes de Salas Supremas Civiles, tal como lo exige la
modificación introducida en la ley antes reseñada. Valga la ocasión para llamar
la atención sobre este aspecto de la organización judicial, pues, el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los juec es supremos titulares,
no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisión
incompatible con la garantía de juez natural que proclama la Constitución. Esta
falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada
año judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados
jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que
cultivan. Esto explicaría que reconocidos jueces especializados en Civil no
hayan participado en este pleno, como es el caso de los señores Vásquez
Cortez y Távara Córdova, quienes actualmente integran la Sala Constitucional
Permanente. 2. Informó el abogado de la parte demandante, quien,
lamentablemente, no aportó nada importante al debate. Esta experiencia
comprueba que los abogados, a veces, no asumimos con profesionalismo los
encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser preparada con ahínco por
la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el
doctor Almenara, presidente del pleno, debió intervenir para solicitarle que
adecuara su intervención oral a los fines de la Casación. 3. Al margen de ello,
dos hechos han marcado esta audiencia de manera muy especial, al extremo
que justifica calificarla han llevado a cabo hasta la fecha. El primero de ellos fue
que el pleno convocó a dos “Amicus Curiae”, especialistas en la materia
controvertida, para que expusieran sus tesis académicas y aportaran luces a la
discusión. Excelente iniciativa que rindió extraordinarios frutos, pues, los
doctores Alex Plácido y Leysser León sustentaron sus respectivos puntos de
vista con brillo y enjundia académica, aportando elementos de juicio cuyo
detalle más adelante puntualizo. Lo segundo es que el presidente invitó a los
asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas,
invitación que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el público, dejó
sentada una praxis que debiera ser conservada.

4. En este orden de ideas, Alex Plácido fue el primero en intervenir. Una

ajustada síntesis de su tesis se basa en los siguientes aspectos:

(i) Que la discrepancia en la materia alcanzaba al propio Tribunal

Constitucional (TC), pues habían dos posiciones contrarias. En los procesos de
amparo Nº 4800-2009 y Nº 5342-2009, mientras una Sala había sostenido que
otorgar una indemnización que no ha sido demandada viola la congruencia
procesal, la otra Sala resolvió de manera distinta. Era necesario que la Corte
Suprema defina esta discrepancia;

(ii) Que el Art. 4 de la Constitución y el Art. 345 del CC, regulaban la protección
de la familia monoparental de origen matrimonial, pero que había que tener en
cuenta que dicha protección debe ser extendida también a los hijos;

(iii) Que ese mandato constitucional se impone a todos los sujetos del proceso
y en todas las etapas procesales, por lo que la indemnización debe ser
necesariamente considerada como un punto controvertido; (iv) La aplicación
del principio de protección de la familia determina la no

vulneración del principio de congruencia

procesal y la correcta aplicación de la función

tutelar por el órgano jurisdiccional ni apreciar si únicamente existe un expreso

pedido de las partes.
(v) Que la indemnización dependía del sistema de divorcio regulado por las
leyes de la materia. Si estamos en un sistema de “divorcio sanción” la
indemnización debe basarse en la culpa del cónyuge causante;

si, por el contrario, el sistema es el de “divorcio remedio”, no se reconoce el

pago de indemnización, pues, la culpa no es un elemento para sustentar la
causal. Agregó que en el caso de los sistemas mixtos, cabe fijar indemnización
si se funda en una causal subjetiva o, si basada en una causal objetiva (como
la separación de hecho durante dos años), se aducen, además,
consideraciones subjetivas;

(vi) Considera que el sistema peruano es mixto, pues basta apreciar los
alcances de los Arts. 333 inc. 12 del CC, la tercera disposición complementaria
y transitoria de la Ley N° 27495, más los Arts. 292 y 351

(vii) La indemnización responde a la naturaleza mixta del sistema legal de

divorcio. Esta configuración legal determina que no se trate de un supuesto de
responsabilidad civil, en la medida que no se determina por factores de
atribución subjetivos (dolo o culpa) u objetivos (peligro o riesgo).

(viii) La indemnización es una consecuencia legal de la estimación de la

demanda de divorcio por causal de separación de hecho, que responde a la
caracterización impuesta por el Derecho de familia por la que se comprenden
aspectos subjetivos y objetivos para su determinación.

(ix) Para fijar la indemnización debe identificarse al cónyuge más perjudicado,

quien es el que no ha dado motivo para el divorcio y sufre el menoscabo, pero
debe establecerse la relación de causalidad. El pero en uno u otro caso, debe
ser cierto, producido con ocasión de la separación de hecho y subsistir al
tiempo de la demanda. No debe comprender conductas relacionadas a la
pérdida del vínculo afectivo.

(x) El daño puede ser patrimonial como personal. Este último está referido a las
afectaciones causadas por los hechos que motivaron la separación conyugal y
no por ella misma, pues ni ésta ni el divorcio en sí mismos pueden ser
considerados como causantes de daños.

(xi) La configuración legal ha limitado el daño personal al daño moral. En la

configuración legal no se identifica “daño personal” con “daño a la persona”.
(xii) La configuración legal determina que el daño al proyecto de vida
matrimonial no tenga autonomía en sí mismo, por lo que no es compensable;
en todo caso, se le debe considerar comprendido en la noción amplia de daño
moral en la equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad
conyugal. Para determinar su cuantía deberá valorarse la personalidad de la
víctima y la intensidad de la afectación.

(xiv) Absolviendo las preguntas del juez supremo Ticona Postigo, agregó que el
Art. 345-A hace referencia a una indemnización económica y el Art. 351 al daño
moral, pero que no se debe hacer uso de la tesis de indemnización por la
frustración del proyecto de vida como argumento para conceder una
indemnización.

5. Por su parte, Leysser León presentó la siguiente tesis:

(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciación clara y precisa
entre “indemnización” y “resarcimiento”, pues son conceptos con diferentes
alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar
de culpable o de imputable, mientras que el segundo civil propiamente dicho,
sea por un incumplimiento o por un ilícito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva
a la ley y se estima valorizando los daños ocasionados y/o fijando el valor con
criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los

siguientes casos de “indemnización” establecidos por ley: el valor justipreciado

en las expropiaciones; la indemnización “tarifada” por despido en el campo
laboral; indemnización a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el Art.
1977 del CC.; ruptura de esponsales prevista en el Art. 240 del CC.; y, la del
Art. 345-A a favor del cónyuge perjudicado en el caso de la separación de
hecho.

(ii) Hecho el distingo, sostuvo que el Art. 345-A del CC no regula un supuesto
de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad
civil en el Perú;

(b) No existe un criterio de imputación señalado por la ley para este supuesto,
un caso de responsabilidad civil objetiva;

(c) No existen referencias a los daños materiales que resulten de la separación;

y,
(d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en
lugar de la indemnización, lo cual no tiene sustento en materia de
responsabilidad civil.

(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia

existen graves errores, a saber:

(a) Se sostiene que el Art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad

civil;

(b) Que dicho artículo es aplicable todas las veces en que se aprecie una
violación de los deberes conyugales;

(c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita

comprobar la culpabilidad; y,

(d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del “proyecto de vida

matrimonial”.

(iv) Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes
comprobaciones:

(a) No hay responsabilidad civil en el Perú por separarse ni por divorciarse;

(b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violación de derechos

constitucionales al interior del matrimonio (daños endofamiliares);

(c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil

en el Perú, a diferencia de

Alemania e Italia, donde los códigos civiles la contemplan expresamente;

(d) La denominada responsabilidad objetiva está referida a los casos de riesgo

o de exposición al peligro regulada en el Art. 1970 CC, que no guardan ninguna
relación con la vida matrimonial; y,

(e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurídicamente. El

proyecto de vida matrimonial no es

resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la

suscripción de un contrato de seguro y, además, propicia interpretaciones
discriminatorias en su cuantificación. En definitiva, el “daño al proyecto de vida”
es sólo un argumento para inflar los resarcimientos.
(v) En su concepto, la indemnización prevista en la ley debe ser concedida bajo
las siguientes bases:

(a) El fundamento de la indemnización al cónyuge perjudicado debe ser la

solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;

(b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias

patrimoniales entre los ex cónyuges como resultado de la separación y
divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;

(c) Establecido el desbalance, se “indemniza” al menos favorecido, sobre la

base de la equidad; y,

(d) El daño moral no necesita ser probado.

6. Con esta intervención se dio por cerrada la audiencia pública. Muy

importante fue la coincidencia en descartar el argumento de la “frustración del
proyecto de vida” como base de la indemnización. Quedó claro, además, que el
tratamiento de la indemnización en la forma que venía siendo atendida por la
jurisprudencia debía ser urgentemente revisada, pues, no se trata de un caso
de responsabilidad civil. La Corte Suprema tiene la palabra final y no dudamos
en sostener que su decisión será un punto de quiebre en la materia.

7. Por lo demás, quedó demostrada la importancia de cultivar la especialidad

como base del sistema judicial, lo que explica que los plenos sean vistos ahora
con intervención solo de los jueces supremos de la especialidad civil. Un pleno
jurisdiccional con la metodología prevista en la ley derogada, con intervención
de jueces supremos penales, por ejemplo, no habría permitido apreciar con
amplitud el análisis hecho por los “Amicus curiae” intervinientes, ni mucho
menos, impulsar la participación de los asistentes. Finalmente, debemos
felicitar a los jueces supremos por el desarrollo de tan importante acto procesal.
Es de desear que la causa sea votada con prontitud y, a continuación, se fije
fecha para los casos pendientes. Quienes asistimos a esta audiencia pública la
recordaremos como uno de los actos jurisdiccionales más apasionantes que
nos tocó atestiguar, especialmente, por la presencia solemne y atenta de los
jueces supremos. Bien decía Sócrates: “Cuatro condiciones le corresponden a
un juez: escuchar cortésmente, contestar sabiamente, considerar todo
sobriamente y decidir imparcialmente”.

Fuente: Suplemento Jurídica Diario El Peruano

Sentencia del VII Pleno
Casatorio: prevalece la
propiedad no inscrita
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Noticia clasificada en:Corte SupremaEmbargo inscritoPleno Casatorio CivilTercería de propiedad

El autor efectúa una revisión y un balance de la ya publicada sentencia del VII Pleno
Casatorio Civil. Destaca que los jueces supremos hayan afirmado que el tema en
discusión (propiedad no registrada vs. embargo inscrito) encuentra solución
únicamente en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil. Y que, además,
las normas del "derecho común" no incluyen a las reglas registrales, las cuales, al
ser especializadas, son ajenas al derecho común.

(Foto: Redes)

 
El pasado lunes 7 de diciembre se publicó la tan esperada sentencia del VII Pleno
Casatorio (Casación N° 3671-2014-Lima). Si bien ya se conocía la opción tomada por la
Corte Suprema de Justicia (CSJ)[1], tras su publicación hemos podido conocer las razones
y argumentos por los que los vocales supremos se han inclinado a favor de la propiedad
no registrada, en detrimento del embargo inscrito.
 
La referida sentencia ha declarado que constituyen precedente judicial vinculante las
siguientes reglas:
 
1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe
considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1o del mismo cuerpo
legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor
embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de
fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo. (Subrayado mío)
 
2.El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá
velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el
tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal
certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.
(Subrayado mío).
 
3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la
autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el
tercerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debiéndose expedir las copias
certificadas correspondientes al Ministerio Público, para atribuciones.
 
A continuación, comparto con ustedes algunas breves ideas que he podido extraer de una
rápida (y debo confesar, apasionada) lectura de la sentencia. Indudablemente no son las
más importantes consideraciones pero que creo que incidieron, en el orden propuesto, en
la decisión tomada por la CSJ:
 
a. No queda duda alguna de que el VII Pleno (y la necesidad de haberlo
convocado) se justifica totalmente en las innumerables sentencias contradictorias
emitidas sobre el puntual conflicto de oponibilidad discutido en los procesos de
tercería que enfrentaba la propiedad no inscrita y el embargo inscrito.
Así, el Pleno era una necesidad reclamada por todos los que hemos seguido este
conflicto a través sendas e innumerables sentencias contradictorias[2].
 
b. Para la CSJ el conflicto a resolver (¿qué debe prevalecer, el embargo inscrito o
la propiedad no inscrita?) encuentra solución únicamente en el segundo párrafo del
artículo 2022 del Código Civil. Por tanto, la cuestión a dilucidar (siempre en base al
segundo párrafo del 2022 del CC) es una puramente de oponibilidad.
En ese sentido, para la CSJ ninguna otra norma del ordenamiento resulta aplicable
para resolver este conflicto (ni el artículo 70 de la Constitución, ni las normas del
Código Procesal Civil, pero tampoco los artículos 1135, 1708, 2012, 2013, 2016 y
 2023 del Código Civil, entre otros) y también ha descartado que el embargo
ostente naturaleza de derecho real.
Adicionalmente, las posiciones "eclécticas" (aquellas que postulaban una solución
intermedia) no tuvieron cabida. Nos parece correcto esto último porque ello
generaba el riesgo de un Pleno “inservible”.
 
c. De acuerdo al segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil cuando se
oponen derechos de diferente naturaleza que recaen sobre inmuebles se aplican
las disposiciones del derecho común. Para la CSJ debe entenderse el "derecho
común" como no incluyente de las reglas registrales, que por ser especializadas
son ajenas al derecho común.
Este argumento bastante concreto y simple me hace creer que este tema
específico no debió merecer interpretaciones tan alambicadas (sobre todo a
favor del embargo inscrito). ¿Acaso era tan difícil comprender el sentido del
segundo párrafo del 2022 del CC a la luz de una interpretación
sistemática? Como lo reconoce (por fin) la CSJ: “Si bien esta conclusión se
apoya, como se ha visto, en una interpretación sistemática, la misma puede
reforzarse tomando en consideración que la primera parte del artículo 2022
claramente opta por una solución registral, pero en el párrafo siguiente
deliberadamente omite la solución registral, reenviándose al “derecho común”, de
modo que éste debe interpretarse al margen de la regulación registral”.
 
          d. Agrega la CSJ en la sentencia del VII Pleno que una propiedad no inscrita no es
una propiedad oculta o clandestina. Incluso muchas veces la falta de inscripción no
obedece a la negligencia del propietario. Totalmente de acuerdo.
 
Más allá de los argumentos (los compartamos o no) y de la crítica (exagerada, en mi
opinión) buscando dejar sin piso los postulados a favor de la tesis por la que
(curiosamente) han votado unánimemente a favor, la CSJ ha emitido una regla vinculante
que evitará (estamos seguros) pronunciamientos contradictorios.
En palabras de mi buen amigo Fort Ninamancco, Amicus Curiae del VII Pleno y un gran
defensor (por qué no decirlo, el más destacado) de la posición “vencida” en esta sentencia:
“al final del día lo que importa no es qué posición se adopte, sino que se adopte con la
debida fundamentación”. Nosotros, dentro de todo, creemos que sí la hubo. Fue suficiente
y contundente.
 
Un comentario final para la cita a un artículo de mi autoría (y el reconocimiento a la
posición que hemos venido sosteniendo respecto a que las normas del derecho sustantivo
deben interpretarse también de manera sistemática con las normas del derecho
procesal[3]) en el voto singular de la Magistrada Carmen Martínez Maraví, cuando afirma
que: "a nivel del derecho procesal civil el argumento de que solamente pueden afectarse
 los bienes del deudor y no de un tercero extraño a la relación jurídica obligatoria se
refuerza, por lo que no cabe embargos sobre bienes que no pertenezcan al deudor u
obligado". Con ello, se reconoce la importancia de los artículos 100, 533, 535, 624 del
CPC y otros que en materia procesal contundentemente ofrecían el camino de solución a
favor de la propiedad no inscrita.

BREVES COMENTARIOS A LOS

PRECEDENTES VINCULANTES
ESTABLECIDOS POR EL SEXTO
PLENO CASATORIO CIVIL
I.              INTRODUCCIÓN.

Se constituyen en deberes de los jueces decidir todo conflicto de intereses o

incertidumbre jurídica sometido a su conocimiento, para lo cual deben amparar su
decisión en las normas que resulten aplicables, siendo que en los casos de vacío o
defecto de la ley aplicarán los principios generales del derecho, la doctrina y la
jurisprudencia, lo que los obliga a fundamentar adecuadamente los autos y sentencias,
bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de normas y el de
congruencia, concordante con lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Civil.

En este contexto, si bien es cierto que la jurisprudencia solamente tiene un carácter

referencial en la orientación del accionar procesal y la decisión de los jueces, de
acuerdo a lo señalado en el artículo 400° del Código Procesal Civil, cuando la Sala
Suprema Civil convoca al Pleno de los magistrados supremos civiles (conocido
comúnmente como Pleno Casatorio) la decisión que se tome en mayoría absoluta de
los asistentes por la cual se constituya o varíe un precedente judicial, constituye
precedente judicial vinculante (antes denominado doctrina jurisprudencial) que vincula
a todos los órganos jurisdiccionales de la república, siendo considerado por un sector
de la doctrina nacional como un nuevo método de creación del Derecho al que se
denomina Creación Judicial del Derecho, por la cual el juez afianza su rol de ser
intérprete de la ley, contribuyendo a la evolución y creación del Derecho.

En este sentido, el reciente Sexto Pleno Casatorio Civil (Casación N° 2402-2012-

LAMBAYEQUE) ha tratado de unificar criterios estableciendo una serie de
precedentes vinculantes de cumplimiento obligatorio para todos los órganos que
componen el Poder Judicial, en lo que respecta al proceso de ejecución de garantías,
y que si bien es cierto ya existía una regulación procesal, se han precisado una serie
 de pautas procesales que deben cumplirse estrictamente en todo proceso de
ejecución de garantías reales.

II.         DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES

La Casación bajo comentario sobre materia de ejecución de garantías reales ha

unificado criterios procesales respecto de los documentos que debe presentar todo
ejecutante de una garantía real, haciéndose dos distingos principales: i) cuando sea el
ejecutante un particular o una entidad financiera y ii) dependiendo de que sea una
garantía real determinada (específica) o genérica (determinable, existente o futura,
conocida también como garantía sábana), estableciéndose los siguientes
precedentes de observancia obligatoria:

I)             PRECEDENTE PRIMERO:

Para la procedencia de una ejecución de garantías reales, en el caso de personas

ajenas al Sistema Financiero,  a la demanda de  ejecución deberá acompañarse:

i)    Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y

requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en
su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

a.         Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una

obligación determinada, siempre que aquella esté contenida en el propio documento
constitutivo de la garantía, a los efectos de la procedencia de la ejecución, no será
exigible ningún otro documento.

b.        Tratándose de una garantía real constituida para asegurar una obligación

determinable, existente o futura, documento reconocido por ley como título ejecutivo u
otro documento idóneo que acredite la existencia de la obligación que contenga la
determinación de la misma a cancelar a través de la ejecución judicial de la garantía,
que cumpla con los requisitos del artículo 689 del Código Procesal Civil.
 ii)                  Estado de cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor detallando
cronológicamente los pagos a cuenta si hubiere, desde el nacimiento de la obligación
hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor; así como el monto de los intereses
pactados sin contravenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.

iii)        Los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Procesal Civil.

II)            PRECEDENTE SEGUNDO:

Para la procedencia de la ejecución de garantías a favor de empresas que integran el

sistema financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse:

i)       Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y

requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en
su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

a.         Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una

obligación determinada siempre que aquella esté contenida en el propio documento
constitutivo de la garantía -a los efectos de la procedencia de la ejecución- no será
exigible ningún otro documento.

b.        Tratándose de una garantía real constituida para asegurar cualquier obligación que
tuviera el constituyente de la garantía frente a una empresa del sistema financiero o
para asegurar una obligación existente, determinable o futura, se deberá:

b.1.     Tratándose de operaciones en cuenta corriente, la letra de cambio a la vista

debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el último párrafo del
artículo 228 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

b.2.     Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores, en particular letras de

cambio y pagarés, el respectivo título valor debidamente protestado, salvo que
contenga la cláusula “sin protesto” u otra equivalente en el acto de su emisión o
aceptación, siempre que cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley de la
materia según el tipo de título valor.
b.3.     Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites anteriores,
documento que contenga la liquidación de saldo deudor conforme a lo establecido en
el artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito
por apoderado de la entidad del sistema financiero con facultades para liquidación de
operaciones, detallando cronológicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de
la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa
indicación del tipo de operación así como la tasa y tipos de intereses aplicados para
obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idónea
y especialmente documental, para acreditar la obligación objeto de la demanda,
teniéndose en cuenta para ello los fines de los medios probatorios previstos en el
artículo 188 de Código Procesal Civil.

ii)                Los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Procesal Civil.

III)           PRECEDENTE TERCERO

EI juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de la ejecución de

garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la
motivación de su resolución si en el caso:

i)    Se cumplen los requisitos establecidos en los PRECEDENTES PRIMERO y/o

SEGUNDO;

ii)  El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o pagos
a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de capitalización de intereses solo es
lícito en los supuestos indicados en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es
cuando se trate de cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por
escrito el pacto después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de
un año de atraso en el pago de intereses.

IV)          PRECEDENTE CUARTO
 El juez de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes
omisiones de los  requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias
inconsistencias contables, debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que
el ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus
observaciones.

V)           PRECEDENTE QUINTO

El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución, debe emitir el

mandato de ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo
indicado en el artículo 721 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder
al remate judicial del bien dado en garantía, incluso si aquella suma excede del monto
del gravamen establecido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos
modificatorios y/o ampliatorios.

VI)          PRECEDENTE SEXTO

El pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma líquida, no pudiendo
emitirse mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma eraría en parte líquida y en
parte ilíquida a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en pago
del ejecutante conforme al artículo 746 del Código Procesal Civil, salvo en lo atinente a
los intereses, costas y costos que se generen después de la emisión del mandato de
ejecución hasta la fecha de pago.

VII)        PRECEDENTE SÉTIMO

El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir,
que su concesión está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la
garantía y que también está limitada a la suma que expresa y claramente se determina
en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que
la suma dispuesta en el mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la
garantía real, la parte ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecución debe
 proceder conforme a lo establecido en el artículo 724 del Código Procesal Civil (por el
saldo deudor tras la realización del remate del bien o, en su caso, la adjudicación en
pago al ejecutante).

III.           GENERALIDADES ACERCA DEL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN.

Para nuestra legislación procesal (artículos 688º y siguientes del Código Procesal

Civil), modificada por el Decreto Legislativo N° 1069, en el Proceso Único de Ejecución
existen disposiciones comunes a los títulos ejecutivos. El proceso de ejecución en
virtud de título ejecutivo se aglutina en torno al denominado Proceso Único de
Ejecución, que subsume a los procesos de ejecución de obligación de dar, hacer, no
hacer, así como la ejecución de resoluciones judiciales, ejecución de garantías y
ejecución forzada.

Según el artículo 688º del Código Procesal Civil, sólo se puede promover ejecución en
virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial oextrajudicial según sea el caso,
señalando que son título ejecutivos las resoluciones judiciales firmes, los laudos
arbitrales firmes y las actas de conciliación de acuerdo a ley, además de otros
instrumentos como lostítulos valores que confieran la acción cambiaria, la constancia
de inscripción y titularidad en el caso de valores representados por anotación en
cuenta, la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido, la copia
certificada de prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, el
documento privado que contenga transacción extrajudicial, el documento impago de
renta por arrendamiento, el testimonio de escritura pública y otros a los que la ley
les da mérito ejecutivo[1].

Los títulos ejecutivos se relacionan específica e históricamente con lassentencias de

condena y con el consiguiente proceso de ejecución de las mismas. Las sentencias de
condena imponen al vencido el peso de una obligación que le es necesario cumplir
para que quede satisfecho el interés legítimo del vencedor. Si no lo hace en forma
voluntaria, el segundo puede recurrir a la justicia para que lo ayude a lograr su pleno
resarcimiento mediante la ejecución plena de la sentencia antedicha[2]. En el Derecho
romano se conocía ya la acción ejecutiva aunque con características distintas a la
actual, ya que entre la actio iudicatis (sentencia) y su ejecución debía transcurrir un
período de tiempo, temis iudicatis, que por distintas circunstancias, jurídicas y de
hecho, podía determinar la liberación del deudor.

Después del advenimiento del Derecho germánico esta situación se modificó en forma
tal que inmediatamente después de dictada la sentencia podía procederse a su
 ejecución. La otra modificación importante consistió en la especificación de que podía
llegarse a la vía ejecutiva no solo cuando mediaba sentencia ejecutoria, sino también
cuando el demandante hacía valer en juicio un documento en el que el demandado
hubiese reconocido la existencia de una obligación. Este es el momento histórico en
que junto al título ejecutivo, que se sustenta en una sentencia anterior, se ubica el
título ejecutivo extrajudicial resultante de un convenio entre las partes.

Desde los albores de la sistematización del Derecho germánico, las distintas

legislaciones han considerado que la base del proceso ejecutivo reside en el título
ejecutivo, ya sea judicial (cuando resulta de las sentencias dictadas en juicios
controvertidos sobre las que recae la autoridad de cosa juzgada) o extrajudicial, que
puede ser a su vez convencional (cuando se trata del reconocimiento hecho por el
deudor de la existencia de una obligación o deuda exigible, respaldada por un
documento público o privado, a los que la ley concede efectos análogos a los de la
sentencia) o administrativo (cuando se trata de títulos ejecutivos administrativos que
se originan en un acto del Poder público encargado de administrar, y que su ejecución
se acuerda para el cobro de ciertos créditos, por ejemplo el que deriva de impuestos).

IV.          LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL DE GARANTÍA

El artículo 1097° del Código Civil define a la hipoteca como “la afectación de un
inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

En otras palabras, la hipoteca como derecho real de garantía permite que el bien se
mantenga en posesión de su titular, pudiendo el acreedor hipotecario hacer vender el
bien inmueble dado en garantía, en caso de incumplimiento de la obligación asumida
por el deudor, siendo que puede darse en una misma persona las condiciones
de garante hipotecario ydeudor de la obligación, como también que la hipoteca
haya sido constituida por persona distinta al deudor de la obligación, lo que tendrá
relevancia al momento de reconocer la cobertura de la hipoteca.

En cuanto a las formalidades que deben observarse para el otorgamiento de una

garantía real mediante hipoteca, el artículo 1098° del Código Civil prescribe que la
hipoteca se debe constituir por escritura pública, mientras que el artículo 1099° del
Código Civil establece como requisitos de validez de una hipoteca: i) que afecte el bien
el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley, ii) que asegure
el cumplimiento de unaobligación determinada o determinable, y iii) que el
 gravamen sea decantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro
de la propiedad inmueble.

V.           COBERTURA DE LAS HIPOTECAS.

De ordinario las hipotecas se constituyen hasta por un monto determinado, pero el

marco normativo permite que se constituya una modalidad conocida como garantía
sábana que es aquella que, por un tema de flexibilización en la dinámica económica,
es constituida por una persona natural o jurídica a favor de un acreedor bancario para
garantizar operaciones de mutuos pasados, presentes y futuros, es decir, las que ya
se hayan contraído y las que por cuestiones de las operaciones comerciales
habituales puedan desembolsarse o concretarse en el futuro y podrán determinarse
mediante una posterior liquidación, teniendo el carácter de determinables.

Si bien es cierto que la legislación del sistema financiero al igual que la civil regulan la
hipoteca respecto a obligaciones futuras, ésta forma de garantía real solamente se
pueden aplicar en el caso de que el garante hipotecario y el deudor de la obligación
sean la misma persona, siendo que no puede considerarse válida cuando son
constituidas por terceros que actúan como garantes hipotecarios y son distintos del
deudor de la obligación en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las
obligaciones objeto de garantía serán solo aquellas que expresamente hayan sido
detalladas y determinadas por el deudor en el contrato de garantía respectivo, con la
finalidad excepcional de cautelar el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no
obligarlo a respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor,
en cuya generación no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido
conocimiento.

En el Considerando 48 de la sentencia casatoria bajo comentario, los magistrados

supremos identifican hasta tres regímenes diferentes de coberturas de las garantías
sábanas frente a las empresas del Sistema Financiero, sujetos a sus propias reglas, a
saber:

-       Garantías otorgadas a favor de empresas del Sistema Financiero antes del 10 de

marzo de 2002, en las que al haber sido otorgadas bajo el imperio de la versión
original del artículo 172 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (o Ley de
Bancos), constituyen acuerdos válidos, por consiguiente, las obligaciones presentes y
futuras, directas e indirectas del deudor o del constituyente de la garantía sábana,
 nacidas desde la fecha en que esta fue otorgada hasta el 10 de marzo de 2002,
quedaron comprendidas dentro de los alcances de la garantía sábana.

-       Garantías constituidas a favor de empresas del sistema financiero después del

10 de marzo de 2002, que se constituyeron bajo el imperio del artículo 172 de la Ley
de Bancos, modificado por la Ley N° 27682 que prohibió la garantía sábana al señalar
que las garantías constituidas a favor de empresas del sistema financiero solo podrían
respaldar el cumplimiento de las obligaciones y deudas expresamente asumidas para
con ellas por quien las otorgara; dejando fuera de sus alcances a las demás
obligaciones presentes o futuras directas o indirectas no estipuladas expresamente.
Por consiguiente, las garantías nacidas bajo el imperio de la Ley N° 27682 no tienen
efectos sábana.

-       Garantías constituidas a partir del 23 de octubre de 2002 a favor de empresas del

sistema financiero, se autoriza a las empresas del sistema financiero, que podrán
respaldar el cumplimiento de obligaciones propias, existentes o futuras, asumidas para
con ella por el deudor que las otorgue, siempre que ello se estipule expresamente en
el contrato, siendo que a falta de pacto, las garantías solo respaldaran el cumplimiento
de las obligaciones expresamente señaladas en el instrumento respectivo. Debemos
asumir que, actualmente, ésta última forma de garantía es la que se encuentra vigente
al momento de que se procedan a garantizar de manera real mediante la constitución
de hipotecas.

VI.          REQUISITOS DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES.

El proceso de ejecución de garantía se materializa mediante la interposición de la

respectiva demanda de ejecución, acción que corresponde al titular del derecho real
para cobrar su deuda o, en su defecto, hacer efectiva la venta de la cosa por
incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de un título
de ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (artículo 689 del
Código Procesal Civil).

El proceso para la ejecución de un crédito con garantía real o hipoteca se encuentra

regulado en el artículo 720° del Código Procesal Civil, referente a la ejecución de
garantías.

El inciso 1) del artículo 720° del Código Procesal Civil señala que “procede la
ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida
en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo”. Vemos que la garantía
real puede constituirse en una escritura pública de otorgamiento de hipoteca (para
obligaciones determinadas) o en una hipoteca general o garantía sábana (para
obligaciones determinables)que es muy común en el sistema bancario.

El Considerando 55 de la sentencia casatoria precisa que, cuando se trata de

una garantía abierta o sábana no basta que se presente el documento que la contiene
así como el estado de cuenta de saldo deudor (ambos documentos constituirían el
título de ejecución), pues deberá presentarse otro documento que corrobore la
existencia de la obligación, pues en un título compuesto debe de constar el documento
donde obre la garantía y la liquidación del saldo deudor; además, como se tiene
expresado, puede presentarse otro documento que acredite que la obligación aún
persiste.

En este sentido, el Considerando 56 establece que un título ejecutivo para ser tal
debe “contener la obligación”, conforme lo exige el artículo 689° del Código Procesal
Civil y debe tener mérito ejecutivo. Este título está integrado por: i) el
documento (escritura pública) que contiene la hipoteca; yii) la liquidación del estado de
saldo deudor y la obligación puede corroborarse con otro documento o un título valor
(el cual puede o no estar protestado).

Por su parte el Considerando 57 precisa que solo las liquidaciones de saldo deudor de
empresas del sistema financiero son consideradas títulos ejecutivos. Sin embargo,
cuando la obligación esté contenida en un título valor, tal liquidación no suple al título
valor, en particular porque los derechos cartulares tienen sus propias reglas a
comenzar por los plazos de prescripción, que no pueden ser soslayadas con la
emisión de una liquidación, por lo demás, hechas “como sea”. Cuando se está ante
una ejecución de una garantía abierta (que no contiene la obligación), la certeza de la
existencia y exigibilidad de la obligación (que es lo que hace legítima la ejecución)
debe provenir de “otro documento”: un título ejecutivo reconocido como tal por la
ley. (Considerando 58).   

El inciso 2) del artículo 720° del Código Procesal Civil señala que “el ejecutante
anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta
del saldo deudor”.

En el Considerando 30 de la sentencia casatoria se define al saldo deudorcomo un

documento consistente en un acto unilateral de liquidación del propio ejecutante, es
decir, lo que a criterio del acreedor constituye lo que el deudor debería y que es una
obligación líquida, precisándose que el estado de cuenta del saldo deudor es un
documento no sujeto a formalidad preestablecida. En el Considerando 31 se precisa
 que el saldo deudor debe contener como mínimo la indicación del capital adeudado,
así como la tasa y tipo o clase de interés aplicada, precisando los periodos
correspondientes; ello porque el mandato de ejecución se entiende por el capital
adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser
calculadas o liquidadas en la etapa de ejecución de resolución definitiva, conforme lo
dispone el artículo 746 del Código Procesal Civil, por lo que previamente a la admisión
de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento
de saldo deudor, donde precise el monto total por capital adeudado, con la deducción
de las respectivas amortizaciones, rubro aparte de los intereses legales, o
compensatorios y moratorios, y otras obligaciones pudieran existir.

También se deberá adjuntar a la demanda ejecutiva los demás documentos indicados

en el artículo 720 del Código Procesal Civil, como son el documento que contenga la
tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados,
así como el certificado de gravamen cuando se trate de bienes registrados.

VII.         OBLIGACIONES INCORPORADAS POR LOS PRECEDENTES VINCULANTES EN

LA CALIFICACION Y EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES.

A.   PRIMER PRECEDENTE.-

Por todo lo señalado anteriormente, al momento de calificar la demanda, elPRIMER

PRECEDENTE obliga a los magistrados a que, para declarar la procedencia de la
demanda de ejecución de garantía real, deben exigir que el ejecutante presente el
documento constitutivo de garantía real, el que debe cumplir con las formalidades y
requisitos de validez establecidos en los artículos 1098° (constitución de la hipoteca
por escritura pública) y 1099° del Código Civil (que afecte el bien el propietario o quien
esté autorizado para ese efecto conforme a ley;  que asegure el cumplimiento de una
obligación determinada o determinable, y que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble).

Se precisa además que, en el caso de que se trate de una hipoteca constituida para
asegurar el cumplimiento de una obligación determinadano se exigirá la presentación
de otro documento, bastando únicamente que la obligación esté señalada
expresamente en el documento constitutivo de la garantía real, o sea en la escritura
pública.
En el caso de que se trate de una hipoteca constituida para el cumplimiento de una
obligación determinable, existente o futura, se deberá presentar documento
reconocido por ley como título ejecutivo u otro documento idóneo que acredite la
existencia de la obligación que contenga la determinación de la misma a cancelar a
través de la ejecución judicial de la garantía, que cumpla con los requisitos del artículo
689 del Código Procesal Civil, esto es, que la obligación contenida en el título sea
cierta, expresa y exigible, y que cuando sea una obligación de dar suma de dinero
debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética.

En cualquiera de los dos casos, se deberá presentar, además, el Estado de Cuenta

de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor detallando cronológicamente los pagos a
cuenta si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación
del saldo deudor; así como el monto de los intereses pactados sin contravenir la
norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso. También se deberá adjuntar a la
demanda ejecutiva de garantía real los demás documentos indicados en el artículo
720 del Código Procesal Civil, como son el documento que contenga la tasación
comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, así
como el certificado de gravamen cuando se trate de bienes registrados.

B. SEGUNDO PRECEDENTE.-

El SEGUNDO PRECEDENTE se pone en el supuesto de que la ejecución de

garantías sea solicitada por empresas que integran el sistema financiero, situación
en la que se obliga a los magistrados a verificar que a la demanda de ejecución se
acompañe el documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las
formalidades y requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del
Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

Cuando se trate de una garantía real constituida expresamente para asegurar una
obligación determinada siempre que aquella esté contenida en el propio documento
constitutivo de la garantía -a los efectos de la procedencia de la ejecución- no será
exigible ningún otro documento.

Cuando se trate de una garantía real constituida para asegurar cualquier obligación
que tuviera el constituyente de la garantía frente a una empresa del sistema financiero
o para asegurar una obligación existente, determinable o futura, se presentan tres
situaciones:
i)             Tratándose de operaciones en cuenta corriente, se deberá presentar la letra de cambio
a la vista debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el último
párrafo del artículo 228 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

ii)            Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores, en particular letras de

cambio y pagarés, se deberá presentar el respectivo título valor debidamente
protestado, salvo que contenga la cláusula “sin protesto” u otra equivalente en el acto
de su emisión o aceptación, siempre que cumpla con los demás requisitos
establecidos en la ley de la materia según el tipo de título valor.

iii)           Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites anteriores, se

deberá presentar el documento que contenga la liquidación de saldo
deudor conforme a lo establecido en el artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la entidad del
sistema financiero con facultades para liquidación de operaciones, detallando
cronológicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la relación obligatoria
hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa indicación del tipo de
operación así como la tasa y tipos de intereses aplicados para obtener el saldo
deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idónea y especialmente
documental, para acreditar la obligación objeto de la demanda, teniéndose en cuenta
para ello los fines de los medios probatorios previstos en el artículo 188 de Código
Procesal Civil.

El ejecutante deberá presentar, además, los demás documentos indicados en el

artículo 720 del Código Procesal Civil.

C. TERCER PRECEDENTE.-

El TERCER PRECEDENTE señala expresamente que todo juez que vea una

demanda de ejecución de garantías, para declarar su procedencia debe examinar,
evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la motivación de su resolución del
cumplimiento de los requisitos señalados en los Precedentes primero y segundo.
Además, deberá revisar si el saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende
abonos y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de
capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indicados en los artículos
1249° y 1250° del Código Civil, esto es cuando se trate de cuentas bancarias,
mercantiles y similares, o cuando se celebre por escrito el pacto después de contraída
la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de
intereses.

D. CUARTO PRECEDENTE.-

El CUARTO PRECEDENTE obliga al juez de ejecución a que, en el caso de

considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes omisiones de
los  requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias contables,
debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecutante presente
nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus observaciones.

Nótese que esta es una obligación procesal para el juez de ejecución, empero no se
dice nada respecto de la posibilidad de que sea el ejecutado el que advierta estas
omisiones o inconsistencias en el estado de cuenta de saldo deudor en caso de una
eventual calificación deficiente por parte del juez, toda vez que las causales que tiene
a la mano para formular contradicción contempladas en el artículo 690-D del Código
adjetivo son muy limitadas.

E. QUINTO PRECEDENTE.-

El QUINTO PRECEDENTE establece que el juez ejecutor, una vez determinada la

procedencia de la ejecución, debe emitir el mandato de ejecución, disponiendo el pago
íntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el artículo 721° del Código
Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado en
garantía, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen establecido en el
acto de constitución de la garantía o en sus actos modificatorios y/o ampliatorios.

Recordemos que, según prescribe el artículo 721° del Código Procesal Civil, una vez
admitida la demanda de ejecución de garantías, se notificará al ejecutado el mandato
de ejecución, ordenando que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento
de procederse al remate del bien dado en garantía. Se establece expresamente que el
remate del bien dado en garantía procederá inclusive si la suma liquidada excede el
monto total del gravamen establecido en el acto de constitución, modificación o
ampliación de la garantía.

El artículo 722° del Código Procesal Civil señala que dentro del mismo plazo de tres
días el ejecutado puede formular contradicción, siendo de aplicación supletoria las
disposiciones generales contenidas en el artículo 690-D del Código Procesal Civil, esto
es, que la contradicción se funde en inexigibilidad o iliquidez de la obligación, nulidad
formal o falsedad del título o su extinción, siendo que si se sustenta en otras causales
deberá ser rechazada liminarmente por el juez. Transcurrido el plazo sin haberse
pagado la obligación o siendo declarada infundada la contradicción formulada, el juez,
sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía, conforme lo
señalado en el artículo 723° del Código Procesal Civil.

F. SEXTO PRECEDENTE.-

El PRECEDENTE SEXTO establece una limitación a los jueces que vean procesos de

ejecución de garantías reales en lo que respecta a que el pago dispuesto en el
mandato ejecutivo debe ser por suma líquida, no pudiendo emitirse mandato ejecutivo
disponiendo el pago de suma dineraria en parte líquida y en parte ilíquida a liquidarse
tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en pago del ejecutante conforme al
artículo 746 del Código Procesal Civil, estableciendo como única excepción lo que
concierne a los intereses, costas y costos que se generen después de la emisión del
mandato de ejecución hasta la fecha de pago.

G. SÉTIMO PRECEDENTE.-

Finalmente, el PRECEDENTE SÉTIMO señala que el acreedor tan solo podrá ejecutar

la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir, que su concesión está limitada al
bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también está limitada a
la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento
constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato
ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, la parte ejecutante a fin de
asegurar la posibilidad de ejecución debe proceder en el mismo proceso de ejecución
conforme a lo establecido en el artículo 724° del Código Procesal Civil (por el saldo
deudor tras la realización del remate del bien o, en su caso, la adjudicación en pago al
ejecutante), es decir, si después del remate del bien dado en garantía hubiere saldo
 deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo
establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

VIII.       CONCLUSIONES.

Como vemos, los precedentes vinculantes originados en el Sexto Pleno Casatorio Civil
han establecido una serie de obligaciones muy importantes a los jueces que se
encarguen de conducir procesos de ejecución de garantías reales, que los obligan a
ser más minuciosos al momento de calificar los documentos aparejados a las
demandas de ejecución. Si bien es cierto el objetivo de estos precedentes es
uniformizar las pautas procesales a fin de tener procesos de ejecución homogéneos
poniendo énfasis en la calidad de entidad financiera del ejecutante y los requisitos que
deben contener las liquidaciones de saldo deudor elaboradas por estas entidades –
más aun, para evitar situaciones de abusos producidas por liquidaciones de saldo
deudor elaboradas en las condiciones más arbitrarias y vejatorias para el ejecutado-,
esperemos que finalmente se logre cierto nivel de predictibilidad en las ejecuciones de
garantías reales y como consecuencia de ello, se otorgue un mayor nivel de seguridad
en favor del ejecutante que desea hacer efectiva la ejecución de la garantía en un
proceso que –en teoría- debiera ser rápido y expeditivo.

VII Pleno Casatorio Civil… un

análisis diferente (Desde la
óptica del Proceso de Tercería
Excluyente de Propiedad)
30 julio, 2015 por Julio Pozo Sánchez

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El pasado 17 de julio se llevó a cabo la audiencia pública convocada por la Sala
Suprema Civil de la Corte Suprema de Justicia para establecer precedente
judicial al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC) en un tema
verdaderamente polémico: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al
embargo inscrito?

Nuestra posición desde las aulas – como estudiante hace algunos varios años- y
ahora como profesor – se mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho de
propiedad no inscrito pero adquirido con fecha anterior al embargo. En nuestro
entender no es aceptable que por deudas ajenas se condene a un propietario (con
o sin derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes. La discusión no solo alberga
una polémica de índole dogmático (la clásica distinción de derechos reales y
personales, en nuestra opinión muy vigente aún) por el contrario, encierra mucho
más que ello.
En algún momento e incluso aún hoy, con argumentos que finalmente redundan
en lo mismo, se pretendía(e) hacer valer la seguridad jurídica que ofrece el
registro público para hacer prevalecer la anotación de medida cautelar de
embargo haciéndose referencia a los principios de fe pública registral (artículo
2014 del Código Civil – CC), de prioridad (artículo 2016 del CC) y
recientemente, al principio de legitimación (artículo 2013 del CC) e incluso, al
principio de publicidad material recogido en el artículo 2012 del CC[1].
El error de sustentar directa o indirectamente la prevalencia del embargo en los
mencionados principios parte de la creencia equívoca de que todo supuesto de
conflicto entre derechos que involucre al registro público debe solucionarse con
base a hacer prevalecer indiscriminadamente al que inscribió su derecho, sin
atender la verdadera naturaleza de los derechos enfrentados.

Qué duda cabe que nuestro actual sistema de transferencia de propiedad

consensual genera innumerables (y hoy más que nunca mediáticos) conflictos, no
obstante, soy un convencido que el propio sistema normativo ha establecido
respuestas a estos problemas que naturalmente aparecen en una sociedad que se
alinea al consensualismo como modo de adquirir la propiedad.

Así, por ejemplo, cuando nuestra legislación protege al tercero que – de buena fe
– adquiere con desconocimiento de la inexactitud del registro, zanja la litis entre
dos eventuales derechos de propiedad (artículo 2014 del CC). O cuando se
pronuncia a favor de conceder oponibilidad a un garantía real (léase hipoteca)
que se inscribió en primer lugar, incluso frente al derecho de propiedad que
alcanzo el registro con posterioridad (artículo 2022 del CC – primer párrafo). En
buena cuenta, y lo reitero, el problema nuestro no son las normas (que existen)
sino su interpretación y aplicación a cada caso concreto, labor que corresponde a
todos los operadores jurídicos (pero sobre todo, a los Magistrados).

No es mi intención repetir los argumentos correctamente afirmados por

los amicus curae en favor de la posición que concede prevalencia a la propiedad
no inscrita, pero adquirida con documento de fecha cierta anterior,  frente a la
inscripción del embargo. Quisiera sumar, bajo un análisis diferente, un
argumento más.
Es por todos sabido que este conflicto “sustantivo” termina encontrando
respuesta en los causes del proceso de tercería excluyente de propiedad regulado
por el artículo 533 del Código Procesal Civil (CPC). A la letra el artículo
establece que “La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo
puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida
cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio
de tales bienes” (subrayado nuestro).

De otro lado, el artículo 100 de la misma norma procesal establece de forma más
categórica que “puede intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca su
derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida
cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor
derecho que el titular de la medida cautelar” (subrayado nuestro).

Y finalmente, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite

fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta
del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida
no se hubiera formalizado” (subrayado nuestro).

Independientemente del cuestionamiento  procesal por la reiteración en abordar

el mismo tema puntual (que podría generar confusión), puede advertirse que tres
(3) artículos del CPC se están refiriendo a un mecanismo de similar estructura
para que el propietario (naturalmente sin derecho inscrito en un caso como el
comentado) pueda pedir que se levante la medida judicial (cautelar o para la
ejecución, ejemplo, un embargo inscrito) por afectar su derecho real de
propiedad.

¿No es meridiano acaso que también para la norma adjetiva se busca la

prevalencia del derecho de propietario afectado con una medida cautelar por
deuda ajena? En nuestra opinión es más que claro – redundante incluso- que
nuestro ordenamiento busca defender un hecho insoslayable: no es posible
afectar con un embargo y obtener una cobranza, con un bien que no es de
propiedad del deudor.

Temo que de resultar amparándose el embargo, estos artículos del CPC y la

referencia al proceso de tercería excluyente de propiedad resulten inútiles e
inoperantes. Como quiera que fuera, está ahora en manos de la Corte Suprema de
Justicia la respuesta definitiva a este dilema que en nuestra opinión, hace mucho
merecía una Pleno Casatorio.

Primer Pleno Casatorio. Jurisprudencia Perú

Sumilla
"… CONSTITUYEN DOCTRINA JURISPRUDENCIAL los siguientes precedentes vinculantes:1.- La
Transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como Excepción procesal
conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446° e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal
Civil, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la
Transacción.Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el Juez, se tramitan
de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en
cuanto a las transacciones celebradas con relación a derechos de menores de edad, las mismas que
deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley, (voto en mayoría).2.- La legitimación parar
obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades
señaladas expresamente en el artículo 82° del Código Procesal Civil, (voto por unanimidad).
Sentencia del pleno casatorio
Casación N° 1465-2007-CajamarcaDemandantes: Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio
y en representación de sus menores hijos; Walker Steve Cuenca Quiroz; Euler Jonathan Mendoza Quiroz
y José Ronny Mendoza Quiroz
Demandados: Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar.Materia:
Indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractualVía
procedimental: Proceso de ConocimientoSENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO
CIVILREALIZADO POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA DE PERÚCasación N° 1465-2007-CajamarcaEn la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós
días del mes de enero de dos mil ocho, los señores vocales supremos, reunidos en sesión de Pleno
Casatorio, por mayoría en un extremo y por unanimidad en otro, han expedido la siguiente sentencia, de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil.Vista que fue la causa en audiencia
pública del Pleno Casatorio de fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, oídos los informes orales de
los abogados de las demandadas; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Público, discutida y
deliberada que fue la causa,

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos82/primer-pleno-casatorio-jurisprudencia-peru/primer-
pleno-casatorio-jurisprudencia-peru.shtml#ixzz4IdvagaSLSE RESUELVE:I.- INTRODUCCIÓN:1.- A fojas
190 del tomo I del cuaderno de excepciones (que forma parte de estos autos) corre en copia el escrito
de demanda presentado por Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio derecho y en representación
de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walker Steve Cuenca Quiroz, a través de la
cual emplaza a la Empresa Minera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una indemnización por
daños y perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracontractual.El petitorio de indemnización
por responsabilidad extracontractual comprende el "…daño material (daño bio- ambiental y daño a
la salud personal), daño moral…"Como pretensión principal solicita el pago de una suma
de dinero ascendente a US $ 1´800,000.00 (un millón ochocientos mil y 00/100 dólares americanos) por
daño material (daño bio- ambiental y daño a la salud personal) y daño moral, monto que sería distribuido:
US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor de la accionante; US $ 500, 000.00 dólares americanos a
favor de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz; US$ 500, 000.00 dólares americanos a favor de su hijo
Euler Mendoza Quiroz y US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor de su otro hijo José Mendoza
Quiroz.Como pretensiones acumuladas objetivas accesorias solicita las siguientes: a) El pago de
un seguro médico y seguro de vida a favor de la demandante y sus hijos por una suma no menor a US $
100, 000.00 (cien mil y 00/100 dólares americanos), por el lapso de quince años, con cobertura a
todo riesgo, incluyendo enfermedades oncológicas; b) Que, la demandada cumpla con descontaminar
completamente y de modo óptimo sus viviendas, de los materiales químicos cuya presencia ha generado
los daños cuya reparación se demanda,y c) El pago de los intereses legales devengados, así como la
condena en costos y costas procesales y multas en caso de oposición.2.- Manifiesta que el 02 de junio del
año 2000, en circunstancias que el chofer Arturo Blanco Bar, que conducía el camión con placa de rodaje
N° YG-9621, marca Volvo, de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba mercurio, de
propiedad de Minera Yanacocha S.R.L., con destino a la ciudad de Lima, se produjo un primer derrame
de dicho metal en el centro poblado de San Juan, dando lugar a que un aproximado de cuarenta
pobladores del lugar recogieran el mercurio sin saber los efectos dañinos del mismo. Posteriormente,
entre las 5: 30 y 5: 40 p. m. del mismo día, se produjo un segundo derrame de aproximadamente 152 Kg.
de mercurio, en las localidades de Chotén, San Juan, La Calera, el Tingo, San Sebastián y Magdalena,
esto en una longitud aproximada de 27 Km de la carretera.3.- Acota la accionante que por su brillo y
forma, e ignorando que se trataba de una sustancia tóxica, los pobladores comenzaron a recoger el
mercurio hasta altas horas de la madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su
boca como medio de aspiración. Al guardar el mercurio en sus hogares, sus familiares que recogieron el
mercurio también se intoxicaron debido a los gases que emanaba éste.La demandante refiere que
Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda médica, quien no contaba con un plan maestro de
contingencias, lo que propició un mayor nivel de intoxicación al pretender comprar el mercurio derramado
a quien lo hubiera recogido y que existió un nivel deficiente de embalaje, transporte y tratamiento del
mercurio por parte de la minera, conforme ha declarado el chofer del camión.4.- Al contestar la demanda,
que corre en copia a fojas 765,Minera Yanacocha S.R.L. sostiene que no fue informada oportunamente
por el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame y que
al tomar conocimiento del mismo, adoptó las medidas necesarias para evitar perjuicios, informando sobre
la toxicidad del producto, lo cual resultó poco exitoso debido a la negativa de los pobladores a devolver el
mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares. Sostiene que la causa determinante de
la exposición y elevación del nivel del mercurio en el organismo de los pobladores afectados fue su propia
imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la demandante y sus menores hijos hayan
presentado niveles de mercurio mayores a los normales en su organismo, como consecuencia del
derrame producido, no necesariamente implica que éstos hayan sido intoxicados por dicho elemento; de
todos modos celebraron transacciones extrajudiciales a favor de ella y sus hijos, teniendo dichos actos
jurídicos calidad de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302° del Código Civil.Por otro
lado, la empresa minera, a fojas 687, formula denuncia civil contra Ransa Comercial S. A., por ser la
empresa encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron los hechos.Por resolución
copiada a fojas 1123, el Juez de la causa incorpora de oficio a Esteban Arturo Blanco Bar como
litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conducía la unidad móvil que transportaba el
mercurio.5.- Tanto Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, sostienen que se limitaron a
transportar los balonesCorte Suprema de Justicia de la República Pleno Casatorio Civil conteniendo
mercurio y que fue minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la mercadería al transportista
en condiciones adecuadas para un traslado seguro. Además sostienen que se ha presentado el supuesto
de fractura causal por el hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de mercurio lo que ocasionó
daños a la demandante, sino su negligencia al manipularlo, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los
gases tóxicos.6.- Las partes demandadas deducen las siguientes excepciones:A.- De las excepciones
deducidas por la empresa minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248 del tomo I):a.- Excepción de
prescripción extintiva: Alega que el derrame de mercurio tuvo lugar el 02 de junio de 2000, por lo que al
constituir un supuesto de responsabilidad extracontractual, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
2001°, inciso 4, del Código Civil, la acción ha prescrito el 02 de junio de 2002, teniendo en cuenta lo
normado por el artículo 1993° del citado Código, según el cual el plazo de dos años empieza computarse
a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos, no habiéndose interrumpido el plazo prescriptorio,
siendo que se la ha emplazado con la demanda con posterioridad a dicha fecha.b. Excepción de
conclusión del proceso por transacción: Para poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al
derecho indemnizatorio, el 02 de setiembre del 2000 Minera Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones
extrajudiciales: 1) la primera con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio derecho,
a quien se la indemnizó con la suma de s/. 5, 250.00 Nuevos Soles; 2) la segunda con la demandante y
con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación de sus menores hijos Euler Jonathan y José Ronny
Mendoza Quiroz, a quienes se les indemnizó con la suma de s/. 15, 750,00 Nuevos Soles por los dos
menores; 3) la tercera con la demandante, en representación de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz, a
quien se le indemnizó con la suma de s/. 11, 250.00 Nuevos Soles.En los tres casos, se suscribieron las
respectivas addenda, con fecha 04 de noviembre del mismo año, en las cuales acordaron duplicar el
monto indemnizatorio a cada uno de los afectados con el derrame. Conforme lo dispone el Artículo 1302°
del Código Civil, las transacciones antes mencionadas tiene el valor de cosa juzgada, por lo que la
pretensión de indemnización de los demandantes no puede ser revisada en sede judicial.c. Excepción de
falta de legitimidad para obrar de Minera Yanacocha S.R.L.: Sostiene que como el derrame de mercurio
se produjo mientras era transportado por un camión de propiedad de Comercial Ransa S.A., ella no es
responsable de los daños causados; que, como la demandante alega, la responsabilidad surge de una
actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no fue realizada por la empresa.En cuanto a lo señalado por
la actora que no se les brindó la atención debida, la minera no tuvo participación alguna en
el diagnóstico y tratamiento de los afectados, sino que el mismo fue dispuesto por los médicos del puesto
de salud de Choropampa y el Hospital Regional de Cajamarca encoordinación con CICOTOX.d.
Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de
indemnización por daño ambiental:Tratándose de intereses difusos, sólo pueden demandar el Ministerio
Público, las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo
establece el artículo 82° del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí solos no pueden
promover el presente proceso.B.- De las excepciones de Ransa Comercial S.A. (fojas 752 del tomo
II)a.- Excepción de falta de legitimidad para obrar de Ransa Comercial S.A.: Cuando ocurrieron los
hechos se desempeñaba como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los balones que
contenían mercurio eran de propiedad exclusiva de dicha minera, fue ella quien no los envasó
adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame; que en todo momento el mercurio fue manipulado en su
estiba y aseguramiento en la plataforma del vehículo por personal de la citada minera. Solicita se tenga
en cuenta el Dictamen Pericial del Examen Físico Químico emitido por la Dirección Nacional
de Criminalística de la Policía Nacional, de fecha 18 de junio del 2000, en el que se concluyó que la
responsabilidad por el derrame de mercurio se debió a la imprudencia y negligencia en su envasado.b.
Excepción de prescripción extintiva: Alega los mismos fundamentos de Minera Yanacocha S.R.L.c.
Excepción de conclusión del proceso por transacción: Menciona como sustento de sus defensa de forma
las transacciones celebradas entre la demandante (por derecho propio y en representación de sus hijos)
con la Minera Yanacocha S.R.L.C.-Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar
(fojas 1173 del tomo III)a.-Excepción de Prescripción extintiva: Sostiene los mismos fundamentos de la
demandada Minera Yanacocha S.R.L.b. Excepción de conclusión del proceso por transacción:
Igualmente, sirven de sustento de su excepción las transacciones celebradas entre la parte accionante
con la empresa minera emplazada.c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes
con relación a la pretensión de indemnización por daño ambiental: Consigna la misma motivación que sus
codemandadas.7.- Mediante Resolución número tres, dictada en la Audiencia de Saneamiento Procesal,
del 08 de enero de 2004, según acta de fojas 303 a 312, se declara: Infundada la excepción de conclusión
del proceso por transacción referidos a la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que deducen
Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar; Fundada la excepción de
conclusión del proceso por transacción referido a los menores Euler Jonathan y José Ronny Mendoza
Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen los tres demandados; Infundada la excepción de falta
de legitimidad para obrar de los demandados deducida por la minera Yanacocha S.R.L. y Ransa
Comercial S. A.; Infundada la excepción de prescripción deducida por todos los demandados, y Fundada
la excepción de falta de legitimidad para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización por daño
ambiental.8.- Apelada que fuera la citada resolución, la Sala Civil de Cajamarca, mediante auto de vista
del 25 de julio de 2005, confirma la alzada (por unanimidad) en cuanto declara infundada la excepción de
falta de legitimidad para obrar de la demandada Ransa Comercial S. A. y fundada la excepción de falta de
legitimidad para obrar por daño ambiental; confirma (por mayoría) en los extremos que declara infundada
la excepción de prescripción extintiva de la acción; infundada la excepción de conclusión del proceso por
transacción referido a la accionante Giovanna Quiroz; fundada la excepción de conclusión del proceso
respecto a los hijos menores de edad de la actora, deducida por la empresa minera; la Revocaron enel
extremo que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referido a los
menores de edad, deducida por los demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; infundada la
excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a la actora, deducida por la empresa
minera e infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por la misma empresa
minera; Reformándola: declararon infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción
referida a los menores de edad, deducida por Ransa y Arturo Blanco Bar, fundada la excepción de
conclusión del proceso por transacción respecto a la actora, deducida por la minera demandada, y
fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por la misma empresa minera, en
consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.Dicha resolución fue materia de Recurso de
Casación por los demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar, así como por la accionante
Giovanna Quiroz siendo declarados nulos los concesorios por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema, respecto a los dos codemandados, en tanto que declaró procedente el recurso de la
accionante, el mismo que es declarado fundado mediante sentencia de fecha 07 de abril de 2006
(Casación N° 2383-2005-Cajamarca, corriente de fojas 1428 a 1433 del tomo II que conforma estos
autos), por lo que casaron la de vista por no haberse fundamentado debidamente, así como por no
haberse fijado fecha para la vista de la causa de acuerdo a ley, devolviendo los actuados ala instancia de
origen.9.- Devueltos los autos a la Sala Civil de Cajamarca, ésta se avoca nuevamente al conocimiento de
la causa emitiendo, en esta oportunidad por unanimidad, con fecha 27 de diciembre de 2006, el auto de
vista (corriente de fojas 1473 a 1480 del tomo. III), por medio de la cual Revoca la impugnada en el
extremo que declara infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a la
demandante Giovanna Quiroz Villaty y Reformándola la declara Fundada, confirmándola en los demás
extremos.Esta resolución de vista es la que viene en Recurso de Casación conforme se procede a
describir a continuación respecto a los fundamentos esgrimidos por la parte demandante.
Materia del recurso
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty (por derecho
propio y en representación de sus tres menores hijos), contra la resolución de vista de fojas 1473 a 1480,
expedida el 27 de diciembre de 2006, por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en
los extremos que:a) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de conclusión del
proceso por transacción respecto a los demandantes menores de edad: Walker Cuenca Quiroz; Euler
Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, propuesta por las demandadas Minera Yanacocha S.R.L. y
Ransa Comercial S.A.b) Confirma el auto apelado en cuanto declara fundada la excepción de Falta de
Legitimidad para Obrar de la demandante respecto a la pretensión por daño ambiental formulada por el
demandado Esteban Arturo Blanco Bar.c) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la
excepción de conclusión del proceso por Transacción y reformándolo declara Fundada la citada
excepción en cuanto concierne a la accionante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, propuesta por Minera
Yanacocha S. R. L y Esteban Arturo Blanco Bar.
Fundamentos del recurso
Por resolución del 03 de mayo de 2007 se declaró procedente el recurso de casación por las causales
previstas en los incisos 2 y 3 del artículo 386º del Código Procesal Civil, al haberse satisfecho los
requisitos de fondo regulados por los incisos 2.2 y 2.3 del artículo 388° del mismo cuerpo legal, por los
fundamentos siguientes:1.- La inaplicación de normas de derecho material: Manifiesta la recurrente que
se han inaplicado los artículos 5° y 1305° del Código Civil al haberse transigido sobre daños a la salud de
los afectados, derechos que son personalísimos y extrapatrimoniales y por ende no son transables, sin
considerarse que dichas transacciones son inválidas por no ajustarse al ordenamiento legal, siendo nulas
de pleno derecho.2.- Contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso:a).
Señala la impugnante que conforme al inciso 10 del artículo 446° del Código Procesal Civil, sólo se puede
proponer la excepción de conclusión del proceso por transacción si se llega a establecer que la misma ha
puesto fin a un proceso judicial, es decir previamente ha debido existir un proceso judicial que haya
terminado con transacción. Del mismo modo el artículo 453° inciso 4 del citado cuerpo procesal, requiere
la existencia de procesos idénticos para poder amparar la excepción de transacción, situación que no se
presenta en el caso de autos, al tratarse de una transacción que no puso fin a ningún proceso judicial y
tampoco fue homologada por juez alguno; habiéndose, además, contravenido principios jurisprudenciales
establecidos por la Corte Suprema en casaciones anteriores, como por ejemplo la casación N° 730-
2005;b). Como segunda causal de contravención al debido proceso alega la recurrente que la Excepción
de Falta de Legitimidad para Obrar Activa de la accionante respecto al daño al medio ambiente, no se ha
nterpretado correctamente los alcances del artículo 82° del Código Procesal Civil, toda vez que el mismo
prevé la legitimación extraordinaria para las instituciones que allí se mencionan, en tanto que la
legitimación ordinaria le corresponde a las personas naturales afectadas, incluso para las que no lo son
directamente. Además de no haber aplicado el precedente vinculante trazado en la sentencia dictada por
el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 221-97-AA/TC.
De la convocatoria al pleno casatorio
1.- Mediante Razón de fojas 123-A del Cuaderno de Casación, la señora relatora de la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de la República, da cuenta al Presidente de dicha Sala de la existencia
de pronunciamientos contradictorios sobre la misma materia entre las dos Sala Civiles de esta máxima
instancia judicial.2.- Mediante resolución del 29 de noviembre de 2007, la Sala Civil Permanente, estando
a la Razón emitida, solicita al señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República citar a
Pleno Casatorio a fin de que se constituya doctrina jurisprudencial sobre el caso materia de autos.3.- Por
Resolución N° 01-2007-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de diciembre de 2007, la Presidencia del Poder
Judicial, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil, convoca a Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia de la República a sesión para llevar a cabo la vista de la causa del presente
proceso, la misma que se realizó el 18 de diciembre de 2007, habiendo sido designados como vocales
ponentes de las opiniones divergentes de las Salas Supremas Civiles los señores Walter Vásquez
Vejarano y Víctor Lucas Ticona Postigo en sus condiciones de presidentes de dichos órganos
jurisdiccionales supremos.
Consideraciones
1.- Habiéndose invocado vicios in iudicando e in procedendo como fundamentación de los agravios y
atendiendo a sus efectos, es menester realizar primero el estudio de la segunda causal (referida a
infracciones procesales), dados los alcances de la decisión, pues en caso de amparase la misma, esto es
si se declara fundada la Casación por dicha causal, deben reenviarse los actuados a la instancia de
origen para que proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse en lo que concierne a
la causal de inaplicación de normas materiales.
Sin perjuicio de ello, cabe dejar constancia que si bien es cierto que en el auto que declara procedente el
recurso de Casación se ha hecho expresa referencia solamente a las causales de inaplicación de normas
materiales y contravención al debido proceso en cuanto a la excepción de transacción, mas no así en
cuanto a la excepción de Falta de Legitimación para obrar de la demandante para accionar por daño
ambiental; tal omisión ha sido subsanada al haberse dispuesto en la parte resolutiva de manera genérica
que se declaraba procedente el recurso por las causales denunciadas (por los tres motivos reseñados),
tanto más si es que el Ministerio Público ha emitido dictamen pronunciándose sobre todos los extremos
denunciados y la parte demandada no ha alegado nulidad alguna, por lo que cualquier posible vicio de
orden procesal ha quedado subsanado, más aún si es que el mismo no resulta trascendente para impedir
que se resuelva el caso de autos.2.- El asunto a dilucidarse en este proceso, y que es materia de
divergencia entre las decisiones de las salas civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, se centra en los alcances de la Transacción extrajudicial celebrada bajo
el amparo normativo del artículo 1302° del Código Civil, esto es si la Transacción Extrajudicial puede
hacerse valer como excepción procesal.El otro punto materia de debate se refiere a la legitimación activa
que pueda tener una persona natural para promover proceso judicial en la defensa de intereses difusos
de acuerdo a lo previsto en el artículo 82° del Código Procesal Civil.Por tal razón, para un mejor
entendimiento del caso sub judice, se ha considerado oportuno abordar determinados tópicos que tienen
estrecha relación con los hechos debatidos y las denuncias expuestas en el Recurso de Casación. En
mérito a ello, se expondrá, en primer lugar, los criterios y posiciones manifestadas por ambas salas civiles
supremas; a continuación se seguirá un orden de exposición que abarque la institución de la Transacción
tanto en su vertiente sustancial como procesal, además de otras instituciones afines que convienen
traerse a colación para un mejor esclarecimiento y resolución del caso sub litis.A.- ANTECEDENTES
RESOLUTIVOS DE LAS SALAS CIVILES SUPREMAS:3.- Conforme se puede corroborar de las
resoluciones dictadas en las casaciones obrantes en copias en autos, la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, en los expedientes N° 2383-2005-Cajamarca (sentencia
dictada anteriormente en este mismo proceso, donde a manera de obiter dictum se refiere a la validez de
la transacción extrajudicial); N° 2163-2006-Cajamarca, N° 705-2007- Cajamarca, N° 733-2007-Cajamarca,
N° 737-2007-Cajamarca y N°1801-2007-Cajamarca, ha considerado que la transacción extrajudicial tiene
calidad de Cosa Juzgada de acuerdo a lo previsto por el artículo 1302° del Código Civil, al poner fin a
algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado,
por lo tanto no se contraviene los artículos 446°, inciso 10, y 453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, así
como tampoco se vulneran los artículos 5° y 1305° del Código Civil, al estar transándose la indemnización
sobre el daño que sufrió la parte afectada por el derrame de mercurio, por lo que si bien el daño puede
ser extrapatrimonial, toda indemnización por sí misma se configura como un derecho patrimonial,
respecto al cual sí se puede transigir; por lo tanto dicha Sala Suprema admite que la transacción puede
ser deducida como excepción en un proceso judicial y ser amparada como tal, precisamente por haber
evitado una controversia judicial.4.- Por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, en las casaciones N° 730-2005-Cajamarca, N° 2158-2006-Cajamarca; N° 2160-2006-
Cajamarca; N° 2162-2006-Cajamarca; N° 2882-2006-Cajamarca y 2942-2006-Cajamarca, considera que
solamente se puede oponer la transacción cuando ha estado en curso otro proceso, es decir previamente
ha tenido que existir un proceso judicial que haya concluido con la suscripción de una transacción
homologada por el juez de la causa para que pueda hacerse valer como excepción ante la interposición
de una nueva demanda sobre los mismos hechos, al configurarse la identidad requerida por el artículo
453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, razón por la cual la Transacción Extrajudicial celebrada bajo los
términos del Código Civil sin que haya existido un proceso judicial anterior, no cumple el requisito del
Artículo 453.4 del Código Procesal Civil, ergo deviene en inamparable como medio de defensa de forma,
es decir, no se puede deducir como excepción de forma.B.- DE LAS TRANSACCIONES
CELEBRADAS:5.- Como se corrobora de lo descrito seguidamente, entre la parte demandante y la
empresa Minera Yanacocha S. R. L. se celebraron tres transacciones extrajudiciales, la primera con la
accionante, por derecho propio y en representación de sus menores hijos las dos siguientes, así como se
adicionaron sendas addenda a cada una de ellas, todas con firmas debidamente legalizadas por
Notario.I.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio, con
Minera Yanacocha S. R. L.:a).- En este negocio jurídico intervino en calidad de cónyuge de la
indemnizada el señor José Gilmer Mendoza Saldaña.Se estipuló como monto total de la indemnización la
suma de s/. 2 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro
cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 2 de
junio de 2000. Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor de la
parte afectada, sin costo para ésta, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con
las enfermedades derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la
parte indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna
enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la
vigencia del seguro.Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.b).- Con fecha 4 de noviembre de
2000 se redacta un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la
indemnización que haría un total de s/. 5 250.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas
ante Notario.II.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty en representación de
su menor hijo de15 años de edad, Walker Steve Cuenca Quiroz1, con Minera Yanacocha S. R. L.:a).- En
este negocio jurídico sólo intervino la madre del menor.Se estipuló como monto total de la indemnización
la suma de s/. 5 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro
cesante,1 A la fecha el citado demandante Walker Cuenca Quiroz cuenta con 22 años de edad, por lo que
tiene capacidad de goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.daño físico o moral y
cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000. Asimismo, se
acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor del menor, sin costo para éste,
que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades derivadas de la
contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido
atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada del derrame de
mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro.- En la segunda
cláusula se condicionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la autorización judicial
para celebrar la transacción.Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.b).- Con fecha 4 de
noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda duplicar
el monto de la indemnización que haría un total de s/. 11 250.00 Nuevos Soles.- En este documento
también se estipula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la
autorización judicial respectiva.c).- Mediante sentencia del 5 de junio de 2001, el Segundo Juzgado de
Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentostransaccionales, autoriza la celebración de
la transacción.- En mérito a dicha sentencia, con fecha 10 de enero de 2002 la empresa minera cumple
con pagar a la madre del menor el saldo pendiente de s/. 5 625.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con
firmas legalizadas ante Notario.III.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty y
José Gilmer Mendoza Saldaña en nombre de los menores Euler Jonathan Mendoza Quiroz (12 años) y
José Ronny Mendoza Quiroz (5 años), con Minera Yanacocha S. R. L.:a).- En este negocio jurídico
intervinieron ambos padres de los menores de edad.- Se estipuló como monto total de la indemnización la
suma de s/. 7 875.00 Nuevos Soles (s/. 2 250.00 N.S. para Euler Mendoza y s/. 5 625.00 N. S. para José
Mendoza), el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral
y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 02 de junio de 2000.Asimismo, se
acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor de los menores afectados, sin
costo para ellos, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades
derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada
haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada
del derrame de mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro.-
En la segunda cláusula se condicionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la
autorización judicial para celebrar la transacción.Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.b).- Con
fecha 4 de noviembre de 2000 se realiza un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda
duplicar el monto de la indemnización que haría un total de s/. 15 750.00 Nuevos Soles.- En este
documento también se estipula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la
autorización judicial respectiva.c).- Mediante sentencia del 6 de febrero de 2001, el Tercer Juzgado de
Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentos transaccionales, autoriza la celebración de
la transacción y addendum, y a la entrega del dinero señalado en ambos documentos.- En mérito a dicha
sentencia, con fecha 1 de marzo de 2001 la empresa minera cumple con pagar a la madre de los
menores el saldo pendiente de s/. 7 875.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante
Notario.C.- SOBRE LA TRANSACCIÓN:c.1.-De su regulación en nuestro ordenamiento nacional:6.- Ante
todo, cabe analizar la regulación jurídica de la transacción de acuerdo a nuestro actual ordenamiento
legal.En lo que concierne a su regulación legislativa sustantiva, el artículo 1302° del Código Civil vigente
indica:"Artículo 1302°: Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre
un asunto dudoso o litigioso,evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado.Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir
relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes.La transacción
tiene el valor de cosa juzgada." (Los subrayados son nuestros)c.2.- Antecedentes y formalidades:7.- Así lo
entendía también el Código Civil de 1852 al estipular en su artículo 1702° que:"Artículo 1702°:
Transacción es un contrato, por el que dos o más personas, decidiendo de común acuerdo sobre algún
punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podía promoverse, o finalizan el que está principiado.Puede
transigirse entre presentes o ausentes, por los mismos interesados, o por apoderados con poder
especial."Seguidamente, agregaba en sus artículos 1703° y 1705°, que la transacción se debía redactar
por escrito, sea en instrumento público o privado o a través de una petición dirigida al juez y firmada por
los interesados, con fe de las firmas de los que la hacían.La transacción celebrada por escritura pública
producía sus efectos desde que era otorgada legalmente, en tanto que la hecha por escritura privada lo
hacía desde que se traducía en instrumento público y se protocolizaba y la que se hacía ante el juez
cuando se legalizaran las firmas.En lo que se refería a la transacción sobre bienes de menores o
personas sujetas a interdicción se indicaba, según el artículo 1716° del citado Código, que la misma no
sería válida mientras no se contara con laaprobación del juez, quien para concederla debía oír al Consejo
de Familia y pedir el dictamen de tres letrados y del ministerio fiscal2.Por su parte el Código Civil de 1936,
en su artículo 1307° disponía que:"Artículo 1307°: Por la transacción dos o más personas deciden sobre
algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse, o finalizando el que está
promovido"En lo que concernía a la protección de los derechos de menores de edad, igual disposición
tenía el artículo 1312° del citado Código, al estipular que los representantes de menores, ausentes o
incapaces, podrían transigir con aprobación del juez, quien para concederla oiría al Consejo de Familia
cuando lo hubiera, y pediría el dictamen de dos letrados y del ministerio fiscal.Nuestro actual Código Civil
trae la misma regulación en su artículo 1307° al indicar que:"Artículo 1307°: Los representantes de
ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio
Publico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente."Sobre este particular
regresaremos más adelante cuando acometamos el estudio de las transacciones celebradas entre la
empresa minera demandada y los menores de edad hijos de la actora.c.3.- Naturaleza jurídica:8.- Como
se nota, la Transacción en el Código Civil de 1852 era considerada dentro de la Sección de
los contratos denominados consensuales a diferencia de los aleatorios que contemplaba otras figuras
jurídicas.2 Cf. Código civil, anotado y concordado, más un apéndice a cargo de Miguel Antoniode la
Lama, 4ª ed., concordada con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 por Pedro Goitizolo, Lima,
Librería e imprenta Gil, 1914.Esta calificación jurídica luego variaría con el Código Civil de 1936, el que
consideró a la Transacción como un medio de extinguir obligaciones. La Comisión Revisora del Código
Civil de 1852 (que elaboró el corpus legal de 1936), manifestó que si era un acto jurídico en virtud del cual
las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, era forzoso
convenir en que la transacción no era propiamente hablando un contrato sino un verdadero modo de
extinción de los actos jurídicos en general, porque por ella se podían extinguirderechos reales y derechos
hereditarios.La transacción, continuaba diciendo la Comisión, es un contrato en cuanto representa el
resultado de la concordancia de las voluntades, pero como es una convención que tiene por fin jurídico
principal liquidar relaciones obligatorios preexistentes, es real y verdaderamente un medio de extinción de
obligaciones y está mejor ubicada en el plan del Anteproyecto (que la incluía dentro de los efectos de las
obligaciones) queen la Sección del Código Civil de 18523.9.- En la doctrina se discute arduamente si la
transacción es una convención, un contrato4 o un acto jurídico, inclinándose la mayoría por concebirla
como un contrato, conforme lo exponen –entre otros, para el ámbito argentino- los tratadistas Jorge
Llambías y Rubén Compagnucci de Caso5.3 Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y
Felipe Osterling Parodi en su Tratado de las obligaciones, tercera parte, t. IX, Biblioteca para leer el
Código Civil, Vol. XVI, Lima, PUCP, 2 005, p. 443.4 Ya Joaquín Escriche nos decía que la transacción era
un contrato voluntario en que se convenían y ajustaban los litigantes acerca de algún punto dudoso o
litigioso, decidiéndolo mutuamente a su voluntad. Debía recaer sobre cosa dudosa, de modo que sería
nula si cualquiera de los contrayentes supiera que no tenía ningún derecho, como igualmente si
haciéndose sobre cosa puesta en litigio, se había ya dado y pasado en autoridad de cosa juzgada la
sentencia.Acotaba que la transacción tenía fuerza de cosa juzgada y producía excepción de pleito
acabado.Cf. Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París, Librería de
Rosa, Bouret y Cía., 1851, p. 1507.5 Cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones,
t. III, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1987, pp. 77-78; Compagnucci de Caso, Rubén, Manual de
obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 523-524. Para este último la transacción es un contrato o
negocio jurídico declarativo, ya que los derechos se fijan porEn sede nacional, la Comisión Revisora del
Código Civil de 1936, ubicó a la transacción como un medio de extinguir obligaciones (al igual que el
aludido Código, materia de reforma), primero consideró que la figura de la transacción presenta un doble
aspecto: de un lado, es efectivamente un contrato destinado a poner fin a obligaciones dudosas o
litigiosas, mediante concesiones recíprocas; desprendiéndose su naturaleza contractual de la definición
contenida en el artículo 1351° del Código Civil que define el contrato. Este carácter se ve acentuado al
haberse introducido el segundo párrafo del artículo 1302° del citado Código, según el cual se admite que
la transacción puede crear, regular o modificar relaciones diversas de las que son objeto de la
controversia.En otra parte se comentaba por la anotada Comisión, que el legislador ubica a la transacción
como uno de los medios de extinguir obligaciones por razones de tradición jurídica y porque en múltiples
casos prevalece el efecto extintivo de la misma. Acotaba que había sido motivo de especial preocupación
de la Comisión revisora, que dio origen al Código Civil vigente de 1984, introducir mecanismo ágiles para
que los particulares solucionen sus diferencias sin la intervención de los tribunales de justicia, teniendo en
cuenta el explicable deseo de las partes de evitar los costos de un proceso, la pérdida detiempo que éste
conlleva y la voluntad común de lograr tranquilidad, aspecto que prevalecía para que ellas "se dicten su
propia sentencia
10.- Es por ello que los profesores Castillo Freyre y Osterling Parodi señalan que la transacción es un
acto jurídico, puesto que constituye una manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios
intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la
transacción.Entorno a la duda que suscita la naturaleza jurídica de la transacción conviene revisar
también la obra de Alterini, Atilio Aníbal, Oscar José Ameal y Roberto López Cabana, Curso de
obligaciones, 4ª ed. Actualizada, 1ª reimpresión, t. II, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1992, pp. 339-
340.relaciones jurídicas, pero, asimismo, puede ser un contrato al versar sobre relaciones jurídicas
patrimoniales (puesto que los derechos extrapatrimoniales son intransigibles), por lo que ambos
conceptos no resultan ser excluyentes sino complementarios.Por lo tanto, se concluye que para nuestro
ordenamiento jurídico nacional la transacción es un acto jurídico de naturaleza patrimonial (contrato) por
el que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, haciéndose concesiones recíprocas,
deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un contrato, apunta a zanjar
cuestiones ya existentes entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurídicas existentes que se
encuentran en controversia. Por ello su ubicación es más clara dentro de los medios extintivos de las
obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo que subyace en el corazón de esta figura se centra en la
búsqueda de la paz y la armonía7.La causa o función de la transacción es la composición de la
controversia jurídica que existe entre las partes, cuya solución o liquidación asumen los propios
interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, y se realiza mediante recíprocas
concesiones. Sobre esta causa, que en sus múltiples aspectos revela la virtualidad operativa del
contrato,y sobre la situación o relación jurídica controvertida debe recaer, impelido por el animus
transigendi, el consentimiento de los contratantes8. Seguidamente haremos referencia tanto a la doctrina
nacional como a la argentina, por haber servido el Código Civil de este último país como fuente para
la redacción de nuestro actual artículo 1302°, especialmente en cuanto a la validez de cosa juzgada que
se le otorga a la transacción9; extremo sobre el cual nos ocuparemos más adelante10.11.- Al decir de
Llambías, la transacción se basa en un intercambio de sacrificios; si una sola de las partes sacrificara
algún derecho suyo, ello sería una renuncia y no una transacción que requiere que medien concesiones
recíprocas. Mientras exista una reciprocidad, no importa la cuantía de ellos ni su equivalencia o
desigualdad, puesto que la ley no exige paridad de concesiones, ni ello podría imponerse porque la
importancia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciación eminentemente subjetiva, no habiendo
pauta válida para su medición(11).9 Lo dicho nos lleva a recordar que el Código Civil francés también le
otorga   tal calidad a la transacción, además de considerar que no procede alegar la lesión en su
celebración, conforme a continuación de menciona: "Article 2044°: La transaction est un contrat par lequel
les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.Ce contrat doit être
rédigé par écrit.Article 2052°: Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier
ressort.Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion."
Comentando tales normas, los hermanos Mazeaud estipulaban que la transacción es un contrato en el
sentido preciso de la palabra, ya que crea una obligación de no hacer, la de no acudir a la justicia o la de
no continuar un procedimiento en curso.Acotaban que las concesiones no necesariamente debían ser
equivalentes, pero era necesario que existiera alguna concesión, al menos de orden moral, de lo contrario
la transacción sería nula.Cf. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol.
IV, trad.de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, bajo la dirección de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
EJEA, 1974, pp. 619 y 627. También ver: Trigo Represas, Félix A.:"Las concesiones recíprocas en la
transacción", en: La Ley 1989-B, nota a fallo, p. 563.10 Conforme es de aceptación general en
el sistema jurídico, los elementos esenciales de la transacción son los siguientes: a) Una relación jurídica
litigiosa o controvertida; b) La intención de los contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la
controversia y, c) Las recíprocas concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum).Estos
elementos serán mencionados durante el desarrollo del análisis del caso a resolverse por lo que no se les
dedicará consideraciones específicas al tener que ser aludidos en toda la sentencia.11 Llambías nos dice
que la materia de la transacción son las obligaciones litigiosas o dudosas. Un acuerdo extintivo que
recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas o dudosas, no sería una transacción porque la res
dubia es la esencia de esa figura. En efecto, la transacción es un negocio o acto jurídico de fijación, que
tiende a hacer cierta o a poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incerteza de la
relación. Esa incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las obligaciones
litigiosas que son las que están sometidas a un pronunciamiento judicial; la segunda origina las
obligaciones dudosas, es decir, las que las partes sinceramente han estimado como tales, aunque en
verdad no lo fueran para un jurista especializado.Cf. Llambías, ob. cit., pp. 75 y 76.En el mismo sentido se
pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas serán aquellas que las partes seriamente
estiman como tales. Por lo que los requisitosc.4.- Efectos de la transacción:12.- Se sostiene que la
Transacción, como es opinión mayoritaria en doctrina, produce diversos efectos, siendo los principales: a)
es obligatoria o vinculante; b) es extintiva; c) tiene efecto declarativo; d) tiene valor de cosa juzgada12:a)
Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter contractual, la transacción crea para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma, en mérito al adagio que "el contrato es ley entre las
partes".b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee la transacción, las partes no
pueden hacer valer luego los derechos renunciados por ese acto, si lo hicieran, serían rechazados por
una excepción de transacción, que impide renovar una pretensión ya aniquilada por la virtualidad del
convenio celebrado.c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos traslativos de derechos
sino declarativos. Esto significa que cuando uno de los contratantes reconoce el derecho del otro, no es
que esté considerando que se lo está transmitiendo, sino esenciales de la transacción serán la existencia
de cuestiones dudosas o litigiosas, pero entendiendo que la res dubia precede y enlaza siempre ambas
situaciones; sea que el acuerdo se concrete como forma de autocomposición extrajudicial, sea que se
realice en el ámbito del proceso. Asimismo, el carácter de dudosa de determinada cuestión debe ser
apreciado de manera subjetiva, es decir, en el sentido que seria y razonablemente le atribuyen los
otorgantes con abstracción de la interpretación que le daría un jurisconsulto o el propio juez de la
causa.que ese derecho ha existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene luego de la
transacción.d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artículo 1302° de nuestro actual Código Civil
le otorga tal condición a la transacción, aspecto sobre el que regresaremos más adelante cuando
tratemos específicamente sobre la vinculación de la transacción con la cosa juzgada y su posibilidad de
proponerse como excepción en ese sentido.13.- Concordante con lo dicho, el artículo 1303° del Código
Civil es expreso al consignar que: "La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier
acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción.", dejando en claro la relevancia del
elemento reciprocidad en esta figura extintiva. El sentido del artículo es evidente, tomando en cuenta la
finalidad de la transacción, cual es la de no reabrir el asunto que dejó de ser controvertido, dudoso o
litigioso; por lo tanto la eficiencia y practicidad, que constituyen las ventajas de la transacción, giran
alrededor de esta economía en términos de tiempo, recursos e incertidumbre. Estos beneficios se
tornarían estériles si la transacción no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse,
reiniciarse o proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron
solución y convinieron en ella14.- Ahora bien, nuestro Código Procesal Civil también regula sobre la
transacción judicial, la misma que debe ser homologada por el juez de la causa conforme se estipula en el
artículo 337°, el mismo que a la letra dice:"Artículo 337°.- Homologación de la transacción.- El Juez
aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos
patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si
alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas.Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que
no se encuentre firme.La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El
incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de ésta.Si la
transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las
personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En
este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros.Con la transacción
judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al
proceso."Seguidamente se regula:"Artículo 338°.- Normatividad supletoria.- En todo lo no previsto en este
Capítulo, se aplican las normas pertinentes del Código Civil."15.- Como nota adicional deviene en
ilustrativo consignar que de las sesenta y dos modificaciones que se realizaron a diversos artículos del
Código Civil, mediante la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, ninguna se refiere a
las normas de la transacción, es más existe el artículo 338° antes citado que es remisivo a las reglas
contendidas en el Código sustantivo, lo que demuestra que el legislador procesal no tuvo intención alguna
de restarle eficacia a la transacción extrajudicial, de lo contrario hubiera modificado o derogado toda la
normativa citada.c.5.- La Transacción extrajudicial: ¿defensa de forma o de fondo?16.- La cuestión surge
en saberse si es que solamente la transacción judicial puede hacerse valer como defensa de forma
(excepción procesal) y la extrajudicial como defensa de fondo.Si bien es cierto que el artículo 453° del
Código Procesa Civil precisa que:"Artículo 453°.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción.- Son
fundadas la excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del
proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro:1.
Que se encuentra en curso;2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;3. En que el
demandante se desistió de la pretensión; ó4. En que las partes conciliaron o transigieron."No resulta
menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el de la aplicación literal de dichos supuestos
o el de interpretar sistemáticamente los mismos dentro del marco constitucional de la tutela jurisdiccional
efectiva, así como de los fines del proceso, además del principio de autonomía de la voluntad; esto es de
buscar la solución a un caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios.17.- Si nos
inclinamos por la primera opción, es decir por la aplicación literal de la norma jurídica procesal, se
consideraría que la transacción extrajudicial no puede ser alegada como Excepción procesal, por el
contrario deberá alegarse como defensa de fondo, es decir, como parte de la contestación de la
demanda. En cambio si ponderamos la segunda alternativa, esto es, de la interpretación sistemática de la
norma procesal, arribaremos a la conclusión que se puede alegar la Transacción Extrajudicial como
defensa de forma y por ende estaría considerada dentro del supuesto previsto por el artículo 446° inciso
10 del Código Procesal Civil.18.- Comentando sobre la legislación argentina, Compagnucci de Caso
precisa que la defensa o excepción de transacción, denominada exceptio litis per transactionem finitae, es
de tipo perentorio que decide el pleito y tiene carácter sustantivo, por lo que aquel que pretenda oponer
esta defensa debe demostrar, al igual que para la cosa juzgada, que se den los requisitos de las tres
identidades: objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto, debe entenderse que sólo se ha transado sobre
los derechos que obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a situaciones análogas o
similares. Los sujetos también deben coincidir y juega el principio del efecto relativo de los contratos. Por
último la causa debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que fueron fuente de las
pretensiones reclamadas14.19.- Nuestra anterior legislación procesal, aunque no de manera expresa,
contemplaba la distinción entre excepciones perentorias y dilatorias, por el momento en que podían ser
deducidas –claro está que el Capítulo II del Título I, de la Sección Segunda del Código de Procedimientos
Civiles de 1912, llevaba solamente por título "Excepciones dilatorias"15-, clasificación que hoy en día ha
dejado de ser usada, tanto es así que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000 no las
contempla, teniendo eso sí una estación procesal de saneamiento.
No obstante lo dicho, resulta ilustrativo hacer algunas referencias a ello, fundamentalmente por sus
efectos prácticos.20.- En doctrina existen tantas clasificaciones de excepciones como autores hay16, por
lo que
 

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pleno-casatorio-jurisprudencia-peru2.shtml#ixzz4Idvhvk35

VII Pleno Casatorio Civil… un análisis

diferente desde la óptica del proceso de
tercería excluyente de propiedad
Miguel Ampudia Belling 26 agosto, 2015 Actualidad, Derecho, Destacados2,996 Views
Julio Pozo

Julio Eduardo POZO SÁNCHEZ*

* Profesor de Derechos Reales en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro de la Comisión de Estudios de Derechos Reales del Colegio
de Abogados de Lima. Consultor y asesor en asuntos y litigios inmobiliarios
El autor nos ofrece su punto de vista sobre el tema en discusión del VII Pleno
Casatorio desde la óptica de las normas procesales. Expresa su posición en
favor de la propiedad no inscrita, siempre que ella estuviera reconocida en
documento de fecha cierta anterior al embargo trabado y registrado. Afirma que
nuestro ordenamiento procesal busca defender un hecho insoslayable: no es
posible afectar con un embargo y obtener una cobranza, con un bien que no es
de propiedad del deudor.

Introducción
El pasado 17 de julio se llevó a cabo la audiencia pública convocada por la
Sala Suprema Civil de la Corte Suprema de Justicia para establecer
precedente judicial al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil (CPC)
en un tema verdaderamente polémico: ¿Debe prevalecer la propiedad no
inscrita frente al embargo inscrito?1Nuestra posición desde las aulas –como
estudiante hace algunos varios años, y ahora como profesor– se mantiene a
favor de hacer prevalecer el derecho de propiedad no inscrito pero adquirido
con fecha anterior al embargo.
En nuestro entender no es aceptable que por deudas ajenas se condene a un
propietario (con o sin derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes. La discusión
no solo alberga una polémica de índole dogmático (la clásica distinción de
derechos reales y personales, en nuestra opinión muy vigente aún) por el
contrario, encierra mucho más que ello. En las siguientes líneas desarrollaré el
sustento de mi posición desde una óptica distinta, que busca ser ignorada –o
pasada por alto– por quienes se inclinan por una opinión contraria a la del
suscrito.

Soy un convencido que no solo existen argumentos en el plano constitucional y

sustantivo (léase Código Civil) que se inclinan por tutelar el derecho de
propiedad no inscrito en los conflictos materia de comentario, sino que,
además, las normas del Código Procesal Civil y de otros ordenamientos (con
referencia a normas de naturaleza procesal), también son marcadamente
proclives a favorecer la propiedad.

I. Apuntes previos
En algún momento e incluso aún hoy, con argumentos que finalmente
redundan en lo mismo, se pretendía hacer valer la seguridad jurídica que
ofrece el registro público para hacer prevalecer la anotación de medida cautelar
de embargo haciéndose referencia a los principios de fe pública registral (art.
2014 del CC), de prioridad (art. 2016 del CC) y recientemente, al principio de
legitimación (art. 2013 del CC) e incluso, al principio de publicidad material
recogido en el artículo 2012 del CC.

En ese equívoco sentido, puede leerse la Casación N° 5135-2009-Callao

publicada en agosto de 2014 que literalmente establece:

“(…) el legislador ha querido fomentar la circulación de los bienes, de manera

que los actos jurídicos celebrados entre las partes no puedan ser después
cuestionados y, en su caso, invalidados. Por consiguiente, cuando se susciten
controversias como las aquí presentadas, la solución la otorga los datos que
brinda los Registros Públicos, de no ser así se resquebrajaría la propia razón
de ser de esta institución, los mandatos judiciales podrían ser enervados
fácilmente y se propiciaría el fraude procesal en detrimento de quien quiso
cautelar su derecho debidamente. Es, por lo tanto, el principio de publicidad
material (mediante el cual se presume que todos tienen conocimiento del
contenido de las inscripciones), el principio de legitimación (por el cual el
contenido de la inscripción se presume cierto) y el principio de prioridad
registral (mediante el cual la preferencia de los derechos lo otorga el registro)
a los que hay que acudir para solucionar estos conflictos, pues ello permite la
circulación de bienes y la que brinda a los terceros y al Estado los respaldos
necesarios para realizar los negocios jurídicos que se deban efectuar en la vida
en relación” (el resaltado es nuestro).
El error de sustentar directa o indirectamente la prevalencia del embargo en los
mencionados principios parte de la creencia equívoca de que todo supuesto de
conflicto entre derechos que involucre al registro público debe solucionarse con
base a hacer prevalecer indiscriminadamente al que inscribió su derecho, sin
atender la verdadera naturaleza de los derechos en conflicto.

Qué duda cabe que nuestro actual sistema de transferencia de propiedad

consensual genera innumerables (y hoy más que nunca mediáticos) conflictos,
no obstante, soy un convencido de que el propio sistema normativo ha
establecido respuestas a estos problemas que naturalmente aparecen en una
sociedad que se alinea al consensualismo como modo de adquirir la propiedad.

Así, por ejemplo, cuando nuestra legislación protege al tercero que –de buena
fe– adquiere con desconocimiento de la inexactitud del registro, zanjando la litis
entre dos eventuales derechos de propiedad (art. 2014 del CC). O cuando se
pronuncia a favor de conceder oponibilidad a una garantía real (léase hipoteca)
que se inscribió en primer lugar, incluso frente al derecho de propiedad que
alcanzó el registro con posterioridad (art. 2022 del CC – primer párrafo).

En buena cuenta, y lo reitero, el problema nuestro no son las normas (que

existen) sino su interpretación y aplicación a cada caso concreto, labor que
corresponde a todos los operadores jurídicos (pero sobre todo, a los
magistrados). Por ello, indistintamente de la posición que fi nalmente asuman
los integrantes de la Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema, serán los justiciables los indudables vencedores dado que por fi n
podremos apreciar predictibilidad en esta tan mentada controversia2 .

Viene a colación esto último porque tras el fallo emitido por la Casación N°
5135-2009- Callao, publicada en agosto de 2014 al que he hecho referencia en
los párrafos precedentes, le siguió la Casación N° 429-2013- Lima, publicada el
30 de abril de 2015, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema, en la que se establece (correctamente y con
ocasión del embargo trabado por el Indecopi en ejecución del cobro de una
multa) que la propiedad es la que debe prevaler frente al embargo. Se destaca
esta parte de su texto:

“7.5. Al respecto, la Sala de mérito en el noveno considerando establece que el

inmueble tenía en su momento la condición de futuro, pero mediante la
independización se constata que el departamento ya se encontraba construido
y edifi cado, por lo menos desde el acto de reglamento interno e
independización otorgado el 23 de octubre de 2003, y que en consecuencia de
conformidad con el artículo 1534 del Código Civil, la venta de bien futuro se
transforma en forma automática en una venta de bien presente, por lo que,
según el artículo 949 del Código Civil, la transferencia de propiedad del bien
inmueble determinado opera desde el momento, esto es, desde el 23 de
octubre de 2003, siendo esto así, el propietario es la demandante y su
cónyuge, por tanto, el embargo trabado, el 19 de octubre de 2005, casi dos
años luego, no puede afectar a un tercero que no es obligado con la multa
(…)” (el resaltado es nuestro).
Estos manifiestos fallos judiciales disímiles deben terminar con un
pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte Suprema que emita una
decisión sin ambigüedad sobre una u otra posición.

Discrepamos así de lo expuesto por el Dr. Juan Monroy Gálvez cuando afirmó,
durante su exposición como amicus curiae, que el presente caso no debería
ser objeto de un precedente y que, por tanto, deben ser los jueces quienes en
el caso concreto deben ofrecer una solución. De ser así, lamentablemente nos
mantendríamos en la misma indefi nición.

Mucho más sólida nos parece la posición de la Dra. María Elena Guerra Cerrón
cuando, si bien coincide con el Dr. Monroy Gálvez, aporta que en la presente
controversia se aplique la doctrina del “levantamiento del velo”. La Dra. Guerra
Cerrón afirma que “tanto la propiedad como el crédito son bienes que merecen
tutela, y si se cumple con el requisito de procedibilidad (en referencia a los
requisitos del artículo 533 del Código Procesal Civil) se debe optar por el
derecho real; sin embargo, cuando no sea posible tal determinación, ya sea por
el abuso del derecho o fraude a la ley (lo que implica transgresión al
ordenamiento jurídico), debe buscarse la realidad, y de ser el caso, tutelar el
derecho de crédito”3 (resaltado es agregado nuestro) Postura que bien merece
ser debatida.
¿Qué dice María Elena Guerra Cerrón?
Tanto la propiedad como el crédito son bienes que merecen tutela, y si se
cumple con el requisito de procedibilidad (en referencia a los requisitos del art.
533 del Código Procesal Civil) se debe optar por el derecho real; sin embargo,
cuando no sea posible tal determinación, ya sea por el abuso del derecho o
fraude a la ley (lo que implica transgresión al ordenamiento jurídico), debe
buscarse la realidad, y de ser el caso, tutelar el derecho de crédito. 
 II. Normas procesales a favor de la propiedad no
inscrita
¿Cuál fue el caso concreto que resolverá el VII Pleno Casatorio? Se trata de la
Casación N° 3671-2014-Lima, en el marco de un proceso de tercería
excluyente de propiedad. Los hechos son los siguientes:

 Con fecha 26 de mayo de 2004 la demandante celebró un contrato de compraventa

con Desarrollos Siglo XXI, por la cual adquirió el Departamento N° 202 y el
Estacionamiento N° 202 (Segundo Edifi cio) Gran Mansión Monticello.
 La demandante señala que la compraventa fue elevada a escritura pública el 12 de
octubre de 2011, inscribiéndose el título de propiedad en el Registro de Propiedad
de Inmueble el 3 de mayo del año 2012.
 Con posterioridad a dicha venta, la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda
interpuso una demanda de indemnización contra Desarrollos Siglo XXI, y en dicho
proceso, por Resolución N° 02, de fecha 22 de diciembre de 2011, se trabó
embargo sobre los inmuebles sublitis consignando como propietario a Desarrollos
Siglo XXI, título presentado al Registro Público con fecha 10 de febrero de 2012 e
inscrito el 5 de marzo de 2012.
 En primera instancia se declaró FUNDADA la demanda al considerar que la
compraventa de la demandante es de fecha cierta anterior a la ejecución de la
medida cautelar, por lo que es procedente el levantamiento de la medida cautelar,
en tanto que la Tercería de Propiedad resulta amparable.
 En segunda instancia se CONFIRMÓ la sentencia que declaró fundada la demanda.
Como es de verse, se trata de uno de los tantos casos, similares en
presentación y estructura que sí necesitan, reitero, un pronunciamiento
concluyente por parte de la Corte Suprema de Justicia. Es nuestro anhelo que
la posición que se asuma sea la que, en palabras del Dr. Gunther Gonzales
Barrón, es la correcta y por la que la balanza normativa se inclina
decididamente4 : a la propiedad.
Como lo adelanté en la introducción de este breve comentario, no es mi
intención repetir los argumentos correctamente afi rmados por los amicus
curiae en favor de la posición que concede prevalencia a la propiedad no
inscrita, pero adquirida con documento de fecha cierta anterior, frente a la
inscripción del embargo. Quisiera sumar, bajo un análisis diferente, un
argumento más.

Es por todos sabido que este confl icto “sustantivo” termina encontrando
respuesta en los causes del proceso de tercería excluyente de propiedad
regulado por el artículo 533 del Código Procesal Civil (CPC), a donde recurrió
doña Gloria Esther Hermida Clavijo, en representación de Miriam Ivonne
Hermida Clavijo, propietaria del bien objeto de embargo en el caso que
concretamente resolverá el VII Pleno. A la letra el artículo en mención
establece que “la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y
solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por
medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado
con el precio de tales bienes” (el resaltado es nuestro).

Como bien establece la profesora Eugenia Ariano Deho, “desde antiguo se

concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter
alios, a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general,
desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una ejecución injusta por el
objeto”. Agrega la profesora Ariano que “esta posición es llamada en el
Derecho hispano-latinoamericano con expresión de recio abolengo en nuestra
tradición jurí- dica: tercería de dominio. Así se llamó entre nosotros hasta que
entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería de
propiedad”5 .

Es meridiano entonces el objeto del referido proceso (tercería de dominio o de

propiedad). El Tribunal Constitucional (TC) haciendo referencia a ello afi rmó en
la sentencia contenida en el Exp. N° 2561-2002-AA/TC de fecha 18 de
diciembre de 2013, que “conviene enfatizar que la tercería es la acción que le
compete a quien no es parte en juicio, para defender sus derechos frente a
quienes están litigando por los suyos, situación que generalmente se presenta
en los procesos ejecutivos –como ocurre en el caso sub exámine– cuando se
traba embargo a bienes que no son de propiedad del ejecutado, sino del
tercerista, esto es, del tercero afectado”6 .

Así, no cabe duda que el proceso de tercería excluyente de propiedad “tiene

como propósito liberar el inmueble embargado al verifi carse que el bien no
pertenecía al deudor al momento de ordenarse la medida de afectación”7 .

De acuerdo a la norma procesal esta verifi – cación pasa por acreditar la

propiedad con documento privado de fecha cierta (por lo menos) y por
presentar oportunamente la demanda de tercería de dominio, la misma que
puede incoarse incluso minutos antes de que se inicie el remate del bien como
consecuencia del embargo8 .

No obstante lo anterior, me refi ero al claro espíritu de la norma procesal para

hacer prevalecer el derecho de propiedad (aunque no estuviera inscrito) frente
a un embargo que se ha ejecutado en propiedad ajena a la del deudor, el
artículo 100 del CPC establece de forma más categórica que “puede intervenir
en un proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los
litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de
la medida cautelar” (el resaltado es nuestro).

Y finalmente, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite

fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona
distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si
la medida no se hubiera formalizado” (el resaltado es nuestro).
Independientemente del cuestionamiento procesal por la reiteración en abordar
el mismo tema puntual (que podría generar confusión), puede advertirse que
hasta tres (3) artículos del CPC se están refi riendo a un mecanismo de similar
estructura para que el propietario (naturalmente sin derecho inscrito en un caso
como el comentado) pueda pedir que se levante la medida judicial (cautelar o
para la ejecución, ejemplo, un embargo inscrito) por afectar su derecho real de
propiedad.

¿No es meridiano acaso que también para la norma adjetiva se busca la

prevalencia del derecho de propietario afectado con una medida cautelar por
deuda ajena?

Y no solo el CPC advierte la necesidad de evitar que el derecho de propiedad

se perjudique en el extremo comentado. El artículo 120 del Texto Único
Ordenado del Código Tributario establece que: “El tercero que sea propietario
de bienes embargados, podrá interponer Intervención Excluyente de Propiedad
ante el Ejecutor Coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate
del bien. La intervención excluyente de propiedad deberá tramitarse de acuerdo
a las siguientes reglas: a) Solo será admitida si el tercero prueba su derecho
con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento,
que a juicio de la Administración, acredite fehacientemente la propiedad de los
bienes antes de haberse trabado la medida cautelar. (…)” (el resaltado es
nuestro).

III. Reflexión final a modo de conclusión

En nuestra opinión es más que claro –redundante incluso– que nuestro
ordenamiento procesal busca defender un hecho insoslayable: no es posible
afectar con un embargo y obtener una cobranza, con un bien que no es de
propiedad del deudor. Temo que de resultar amparándose el embargo, estos
artículos del CPC y la referencia al proceso de tercería excluyente de
propiedad resulten inútiles e inoperantes, incluso a nivel de embargos trabados
por la Sunat. Como quiera que fuera, está ahora en manos de la Corte
Suprema de Justicia la respuesta defi nitiva a este dilema que en nuestra
opinión, hace mucho merecía un Pleno Casatorio.

1 Puede leerse una muy bien detallada crónica del VII Pleno Casatorio
desarrollada por el Dr. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. En: Jurídica N° 561,
Suplemento de análisis legal de El Peruano; Segunda Etapa; Año 10; martes 4
de agosto de 2015; pp. 2 y 3. Conocemos la posición del Dr. Nelson Ramírez y
aunque discrepemos, ello no impide reconocer su valiosa e imparcial síntesis
sobre lo expuesto por los amicus curiae.

2 Bien parafraseaba el Dr. Víctor Ticona Postigo, Presidente del Poder Judicial,
al maestro Francisco Carnelutti, en su reciente Discurso por el Día del Juez el
pasado 4 de agosto: “Un ordenamiento jurídico se puede concebir sin ley pero
nunca sin juez; es bastante preferible para un pueblo tener malas leyes pero
con buenos jueces, que buenas leyes con malos jueces”.

3 En: Jurídica N° 561, Suplemento de análisis legal de El Peruano. Segunda

Etapa, Año 10, martes 4 de agosto de 2015, p. 7. Muy interesante la postura de
nuestra amiga y profesora universitaria aquí referida. Si existe documento de
fecha cierta anterior que acredite la propiedad, pues debe prevalecer ese
derecho, no obstante, si en el caso concreto se acredita (a través del
“levantamiento del velo”: determinación de la realidad) el abuso del derecho o
fraude a la ley por parte del deudor para evadir el pago, entonces se debe
tutelar el embargo.

4 Puede leerse una resumen de su correcta posición en .

5 ARIANO DEHO, Eugenia. “Tercería de propiedad y desafectación”. En:

Cuadernos jurisprudenciales. Año 4, Nº 39, setiembre de 2004; Suplemento
mensual de Diálogo con la Jurisprudencia, p. 4.

6 Sentencia del TC citada por GONZALES BARRÓN, Gunther; y, ÁLVAREZ

CAPEROCHIPI, José. Embargo, Tercería de Propiedad y Remate Judicial de
Inmuebles. Jurista Editores, julio de 2014, p. 77.

7 Martín Mejorada Chauca en . 8 Como refi ere una nota del Boletín de la
Revista Actualidad Civil, la Casación N° 349-2014-Arequipa, publicada en El
Peruano el pasado 30 de diciembre de 2014, refi ere que la recurrente presentó
su demanda de “tercería de propiedad” a horas 9:48 am, minutos antes de la
iniciación del remate que estaba señalado para las 10:00 am. Por tanto,
considera que actuó conforme lo dispone el artículo 534 del Código Procesal
Civil, esto es, que “la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier
momento antes que se inicie el remate del bien (…)” (resaltado nuestro).
Aunque parezca inverosímil, esta posición busca proteger el eventual derecho
de propiedad no inscrito, que hubiere estado a punto de ser vulnerado de no
haberse suspendido la ejecución como consecuencia de haber incoado la
demanda.