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Tribuna( de Contrataciones délEstado


Resolución Nes 0517-2020-TCE-S1

Sumilla: "Ahora bien, de lo expuesto, se advierte


que el mandato previsto en el artículo 141
del Reglamento constituye una norma de
naturaleza imperativa, aplicable tanto
para los postores adjudicatarios como
para la Entidad (...)"

Lima, 13 FEB. 2020

VISTO, en sesión del 13 de febrero de 2020 de la Primera Sala del Tribunal de


Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 5303/2019.TCE, sobre el recurso de
apelación interpuesto por la empresa SERVICIOS Y TRANSPORTES CAMANA E.I.R.L., en
el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 59-2019-GRA-1 (primera convocatoria),
convocada por el Gobierno Regional de Arequipa; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1.
El 30 de octubre de 2019, el Gobierno Regional de Arequipa, en adelante la
Entidad, convocó la Subasta Inversa Electrónica N° 59-2019-GRA-1 (primera
convocatoria), para la "Adquisición de concreto premezclado para la obra:
Mejoramiento del servicio educativo en el Instituto Superior Tecnológico Faustino
B. Franco, distrito de Samuel Pastor, provincia de Camaná, región Arequipa", con
*un valor estimado de S/ 235,378.22 (doscientos treinta y cinco mil trescientos
setenta y ocho con 22/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.
,
Del 4 al 8 de noviembre de 2019 se llevó a cabo el registro de participantes y la
presentación de ofertas, en tanto que el 11 del mismo mes y año se realizó la
apertura de ofertas y el periodo de lances; asimismo, el 13 de noviembre de 2019
se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro del procedimiento
de selección a la empresa Servicios y Transportes Camaná E.I.R.L., conforme al
siguiente detalle:

POSTOR ÚLTIMA OFERTA (S/) ORDEN DE CONDICIÓN


PRELACIÓN
SERVICIOS Y TRANSPORTES 195,000.00 1° Calificado -
CAMANÁ E.I.R.L. Adjudicatario
CORPORACIÓN MC'ROCA S.A.C. 199,113.00 2° Admitido
B&M CONSTRUCTORES BIENES Y 199,900.00 3° Admitido
SERVICIOS E.I.R.L.
CONSTRUCTORA TITO S.R.L. 0
203,550.00 4 Admitido

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2. Mediante formulario y escrito s/nl, presentados el 31 de diciembre de 2019 ante


la Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Arequipa e
ingresados el 6 de enero de 2020 a la Mesa de Partes del Tribunal de
Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa Servicios y
Transportes Camaná E.I.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de
apelación contra la Carta N° 176-2019-GRA/ORA de fecha 23 de diciembre de
2019, a través de la cual la Entidad declaró la pérdida de la buena pro otorgada a
su favor, solicitando que se declare la nulidad de dicha carta. Para dicho efecto, el
Impugnante manifestó, entre otros aspectos, lo siguiente:

i. El 21 de noviembre de 2019, mediante correo electrónico, la Entidad le


comunicó el consentimiento de la buena pro del procedimiento de
selección, el mismo que se comunica a través del SEACE.

U. El 28 de noviembre de 2019, mediante Carta N° 156-2019-GRA/ORA,


notificada vía electrónica, la Entidad observó la documentación presentada
para el perfeccionamiento del contrato, manifestando errores existentes en:

La vigencia de la Carta Fianza N° 0011-0225-9800014477-08;


interpreta que la misma contiene el error al señalar la fecha de
vigencia del 25-11-2020 al 20-11-2020.

El detalle de los precios del monto de la carta de uno de los bienes


que conforman el paquete; interpreta que se refiere a un error
ocasionado por los decimales que generan los costos unitarios de los
bienes del procedimiento de selección.

Por tanto, la Entidad requirió que se vuelva a presentar dicha


documentación corregida, hasta el 4 de diciembre de 2019.

El 4 de diciembre de 2019 presentó la Carta Fianza N° 0011-0225-


9800014477-08, subsanando así el error advertido, pues se corrigió la fecha
en el extremo del inicio de vigencia de la fianza (28-11-2019); asimismo,
subsanó el extremo referido a los precios de cada uno de los bienes que
forman el paquete.

El 6 de diciembre de 2019 suscribió el contrato; sin embargo, el 11 de


diciembre de 2019, la Entidad solicitó al 88VA, mediante correo electrónico,
que valide la citada carta fianza. Al respecto, el 12 del mismo mes y año, la

rantes en los folios 2 al 11 del expediente administrativo.

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Resolución .N° 0517-2020-TCE-S1

citada entidad bancaria confirmó la validez y veracidad de la mencionada


carta fianza.

Posteriormente, la Entidad le indicó que el defecto advertido en la carta


fianza antes mencionada se encuentra referido a que la misma no está
direccionada a la Entidad, lo cual constituye una observación distinta y
posterior a la efectuada mediante Carta N' 156-2019-GRA/ORA.

El 23 de diciembre de 2019, vía correo electrónico, la Entidad remitió la Carta


N° 176-2019-GRA/ORA, a través de la cual le comunicó la pérdida de la
buena pro, en mérito a que la carta fianza presentada contiene errores.

Debe tenerse en cuenta que, hasta la fecha, ninguna de las acciones


posteriores al otorgamiento de la buena pro han sido registradas en el
SEACE.

Considera que el actuar de la Entidad contraviene lo establecido en el


artículo 141 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así
como lo previsto en el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la Ley N°27444.

Debe tenerse en cuenta que el no direccionamiento de la carta fianza no la


invalida ni la vuelve inejecutable, de conformidad con lo establecido en la
Opinión N° 077-2012/DTN.

Por decreto2 del 8 de enero de 2020, se otorgó un plazo de dos (2) días hábiles al
Impugnante para que subsane su recurso de apelación.

A través del escrito s/n3, presentados el 14 de enero de 2020 ante la Oficina


Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Arequipa e ingresado el 15 del
mismo mes y año a la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante subsanó el
recurso de apelación.

Con decreto4 del 16 de enero de 2020, se admitió a trámite el recurso de apelación


interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrió traslado a la Entidad, a efectos
que en un plazo de tres (3) días hábiles registre en el SEACE el informe técnico
legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos
del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la

Obrante en el folio 12 del expediente administrativo.


3 Obrantes en el folio 50 expediente administrativo.
Obrante en el folio 51 del expediente administrativo.

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documentación obrante en el expediente y de comunicar a su órgano de Control


Institucional, en caso de incumplimiento.

De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos


al Impugnante que puedan verse afectados con la decisión del Tribunal, para que,
en el plazo de tres (3) días hábiles, puedan absolver el recurso de apelación5.

6. Por decreto6 del 27 de enero de 2020, habiéndose verificado que la Entidad


registró los Informes N° 70-2020-GRA/ORA"' y N° 089-2020-GRA/OLP8 en el
SEACE, se incorporaron dichos informes al expediente administrativo y se remitió
este último a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la información obrante
en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo
declare listo para resolver.

A través de los citados informes, la Entidad manifestó, entre otros aspectos, lo


siguiente:

la carta fianza presentada por el Impugnante no contiene los requisitos


mínimos establecidos en la normativa vigente, ya que no expresa a favor de
qué entidad fue emitida.

Al no haberse dado cumplimiento a lo establecido en la ley, por parte del


Impugnante, no se procedió con la suscripción del contrato.

Se observa que el error en la carta fianza presentada por el Impugnante


surge a partir de la propia entidad financiera que la emitió, ya que
posiblemente, por cuestión de falta de experiencia, no se emitió la misma
conforme a lo normado.

Con decreto9 del 31 de enero de 2020, se programó audiencia pública para el 6 de


febrero del mismo año.

El 6 de febrero de 2020 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación del


representante del Impugnantew.

5 El recurso de apelación y sus anexos fueron notificados a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal (al cual es posible acceder
mediante el SEACE) el 20 de enero de 2020.
6 Obrante en el folio 60 del expediente administrativo.

Obrante en los folios 61 y 62 del expediente administrativo.


'Obrante en el folio 63 del expediente administrativo.
9 Obrante en el folio 67 del expediente administrativo.

10 Conforme se advierte del acta de audiencia obrante a folio 70 del expediente administrativo.

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ResoCucíón 0517-2020-TCE-S1

9. Por decretoll del 6 de febrero de 2020, se declaró el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACIÓN:

Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el


Impugnante en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 59-2019-GRA-1
(primera convocatoria), procedimiento de selección convocado bajo la vigencia
del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, cuyo
Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N' 344-2018-EF, en adelante el
Reglamento'', cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. Procedencia del recurso.

El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan
en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del
recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos
dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No
se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el
Reglamento.

P
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es


pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo
123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para


resolverlo.

Obrante en el folio 71. del expediente administrativo.


12 Normativa vigente y aplicable a los procedimientos de selección convocados desde el 30 de enero de 2019.

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El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para
conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y
resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor
estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, cuyo valor unitario
en el año 2019 ascendió a 5/4,200.00 (cuatro mil doscientos con 00/100 soles)13,
así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos
de Acuerdo Marco.

Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de


apelación ha sido interpuesto en el marco de una subasta inversa electrónica, cuyo
valor estimado asciende a 5/235,378.22 (doscientos treinta y cinco mil trescientos
setenta y ocho con 22/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT,
por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación
de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los

,
documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes; y y) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la


pérdida de la buena pro; por consiguiente, se advierte que el acto impugnado no
se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

Sea interpuesto fuera del plazo.

' El numeral 119.2 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación
contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro,
contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del
procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, mientras que,
en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y
, comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos
indicados aplicables a todo recurso de apelación. En el caso de subasta inversa
electrónica el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles
siguientes de tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, salvo que su

13 De conformidad con el Decreto Supremo 298-2018-EF.

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valor estimado o referencial corresponda al de una Licitación Pública o Concurso


Público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles.

De otro lado, el artículo 58 del Reglamento señala que todos los actos que se
realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección, incluidos los
realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el
mismo día de su publicación. La notificación a través del SEACE prevalece sobre
cualquier medio que se haya utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de
quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de este a
través del SEACE.

En ese sentido, de la revisión del SEACE no se aprecia que la Entidad haya


publicado la pérdida de la buena pro. No obstante ello, de la impresión del correo
electrónico (que adjunta la Carta N° 176-2019-GRA/ORA) remitido por la Entidad
al Impugnante, obrante a folios 38 y 39 del expediente administrativo, se advierte
que la pérdida de la buena pro fue notificada a este último el 23 de diciembre de
2019; por tanto, en aplicación de lo dispuesto en los citados dispositivos legales,
el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer
recurso de apelación, esto es, hasta el 31 del mismo mes y año.

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante formulario y Escrito


N° 1, presentados el 31 de diciembre de 2019, subsanados el 14 de enero de
202014, el Impugnante interpuso su recurso de apelación; por consiguiente, se
verifica que éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa
vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, se aprecia


que aparece suscrito por su titular gerente, la señora Pierina Begazo Medina.

El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de


selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

'-De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierte ningún


elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra
impedido de participar en el procedimiento de selección y de contratar con el
Estado.

4 Cabe señalar que mediante decreto de fecha 8 de enero de 2020, publicado en el Toma Razón electrónico el 10 del mismo mes y
año, la secretaría del Tribunal observó el recurso interpuesto por el Impugnante, por lo que le otorgó un plazo de 2 días hábiles a
fin que subsane el mismo, bajo apercibimiento de declarar por no presentado el recurso de apelación.

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El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se


advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se
encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para


impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

En el presente caso, el Impugnante cuenta con interés para obrar, debido a que la
decisión de la Entidad de quitarle la buena pro del procedimiento de selección
afecta de manera directa su interés de contratar con la Entidad; asimismo, cuenta
con legitimidad procesal para cuestionar dicha decisión, toda vez que le fue
otorgada la buena pro del procedimiento de selección.

Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la declaró la pérdida de la buena pro al Impugnante.

No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.

Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado


que se declare la nulidad de la Carta N° 176-2019-GRA/ORA de fecha 23 de
diciembre de 2019, a través de la cual la Entidad declaró la pérdida de la buena
pro otorgada a su favor.

En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y derecho del


citado recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar la
pretensión del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de
improcedencia.

Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la


oapprrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el numeral
123.1 del artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir un
¡pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

B. / Petitorio.

El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

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Tribunal Le Contrataciones cree Estado


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a) Se declare la nulidad de la Carta N° 176-2019-GRA/ORA de fecha 23 de


diciembre de 2019, a través de la cual la Entidad declaró la pérdida de la
buena pro otorgada a su favor.

C. Fijación de puntos controvertidos.

4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando los


petitorios señalados de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de
fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos en relación a
los cuestionamientos planteados.

Es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1


del artículo 126 y en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establecen
que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por
las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de
absolución de traslado del referido recurso, presentados dentro del plazo
previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales
que coadyuven a la resolución de dicho pronunciamiento.

Cabe señalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de
analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento
de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados
en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.

Al respecto, es preciso señalar que, de acuerdo a lo establecido en el literal a) del


numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, los postores distintos al
Impugnante que pudieran verse afectados debían absolver el traslado del recurso
de apelación dentro del plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir del día
hábil siguiente de haber sido notificados con el respectivo recurso. En ese
contexto, teniendo en cuenta que aquellos fueron notificados de manera
electrónica por el Tribunal el 20 de enero de 2020, mediante publicación en el
SEACE15, debían absolver el traslado del recurso de apelación hasta el 23 del

5 Cabe tener presente que, conforme a lo establecido en el Comunicado N° 014-2017-0SCE, desde el 28 de agosto de 2017 se
encuentra disponible la funcionalidad que permite notificar de forma electrónica la presentación de los recursos de apelación a
través del SEACE.

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mismo mes y año.

Sin embargo, no habiendo absolución del traslado del recurso de apelación, toda
vez que el presente caso trata de una controversia sobre pérdida de la buena pero
en el que no existe postor que pueda verse afectado con la decisión del Tribunal,
únicamente pueden ser materia de pronunciamiento por parte de este Colegiado
el punto controvertido que deviene de los argumentos expresados en el escrito
del recurso de apelación. Asimismo, no serán considerados por este Tribunal, para
efectos de la fijación de puntos controvertidos, los cuestionamientos que el
Impugnante hubiese formulado de forma extemporánea. Cabe señalar, sin
embargo, que todos los argumentos manifestados durante el desarrollo del
presente procedimiento impugnativo, se tendrán en cuenta en lo que concierne
al derecho de defensa.

En el marco de lo expuesto, el único punto controvertido que será materia de


análisis consiste en determinar:

Si la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro se


enmarca dentro del procedimiento seguido por las partes a efectos de dar
cumplimiento al artículo 141 del Reglamento.

D. Análisis.

Consideraciones previas:

Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de
contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el
enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que


, constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para
encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en
todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la
Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración
jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar
las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre

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otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato,


recogidos en el artículo 2 de la Ley.

También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del
procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la
admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades
como los postores, sujetos a sus disposiciones.

Atendiendo a dichas consideraciones, este Tribunal se avocará al análisis del único


punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación.

Único punto controvertido: Determinar si la decisión de la Entidad de declarar la


pérdida de la buena pro se enmarca dentro del procedimiento seguido por las partes
a efectos de dar cumplimiento al artículo 141 del Reglamento.

6. Conforme fluye de los antecedentes reseñados en el primer acápite de la presente


resolución, el Impugnante ha cuestionado la decisión de la Entidad de declarar la
pérdida de la buena pro, porque supuestamente la carta fianza presentada
contiene errores.

Sobre el particular, señala que, mediante Carta N° 156-2019-GRA/ORA, notificada


el 28 de noviembre de 2019 vía correo electrónico, la Entidad le comunicó que la
Carta Fianza N° 0011-0225-9800014477-08 y el detalle de los precios del monto
de la carta de uno de los bienes que conforman el paquete, presentan errores, por
lo que le otorgó hasta el 4 de diciembre de 2019 para que subsane los mismos.

Al respecto, refiere que el 4 de diciembre de 2019 subsanó los errores advertidos.


Así, indica que presentó la Carta Fianza N° 0011-0225-9800014477-08 con la
corrección en la fecha del inicio de la fianza (28-11-2019), y subsanó el extremo
referido a los precios de cada uno de los bienes que forman el paquete.

Sin embargo, señala que, posteriormente, la Entidad le indicó que el defecto


advertido en la carta fianza antes mencionada se encuentra referido a que la
misma no indica que se encuentra dirigida a la Entidad, lo cual, según manifiesta,
constituye una observación distinta y posterior a la efectuada a través de la Carta
N" 156-2019-GRA/ORA. En ese sentido, refiere que el 23 de diciembre de 2019, vía
correo electrónico, la Entidad le comunicó la Carta N° 176-2019-GRA/ORA, a
través de la cual declaró la pérdida de la buena pro, en mérito a que la carta fianza
presentada contiene errores.

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En ese contexto, considera que el actuar de la Entidad contraviene lo establecido


en el artículo 141 del Reglamento de la Ley, así como lo previsto en el numeral 4
del artículo 3 del TUO de la Ley N° 27444.

Sin perjuicio de ello, señala que debe tenerse en cuenta que el no


direccionamiento de la carta fianza no la invalida ni la vuelve inejecutable, de
conformidad con lo establecido en la Opinión N° 077-2012/DTN.

Por su parte, la Entidad, mediante Informes N° 70-2020-GRA/ORA.I y N° 089-2020-


GRA/OLP, ha señalado que la carta fianza presentada por el Impugnante no
contiene los requisitos mínimos establecidos en la normativa vigente, ya que no
expresa a favor de qué entidad fue emitida.

En ese sentido, refiere que, al no haberse dado cumplimiento a lo establecido en


la ley, por parte del Impugnante, no se procedió con la suscripción del contrato.
Agrega que el error en la carta fianza surge a partir de la propia entidad financiera,
ya que posiblemente, por cuestión de falta de experiencia, no se emitió la carta
fianza conforme a lo normado.

Como se advierte, la impugnación versa contra los actos posteriores al


otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, específicamente,
contra el acto que dispone la pérdida de la buena pro porque supuestamente la
carta fianza presentada por el Impugnante para perfeccionar el contrato contiene
errores. En ese sentido, a fin de dilucidar la controversia planteada por el
Impugnante, es pertinente remitirse a lo establecido en el artículo 141 del
Reglamento, que establece los plazos y el procedimiento para el
perfeccionamiento del contrato, como sigue a continuación:

"a) Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEA CE del
consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente
firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar
el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2)días hábiles siguientes
de presentados los documentos la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden
de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para
subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles
contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días
hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, se suscribe el contrato.

c) Cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde


automáticamente la buena pro.
(.4".

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Resolución .TI17 0517-2020-TCE-S1

Como puede verificarse de los párrafos citados, se tiene que, de conformidad con
el literal a) del artículo 141 del Reglamento, el procedimiento para el
perfeccionamiento del contrato es el señalado a continuación:

El postor adjudicatario debía presentar la totalidad de la documentación


prevista en las bases dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de: (i)
haberse registrado el consentimiento de la buena pro en el SEACE o (ii) de
haber quedado administrativamente firme la buena pro.

La Entidad, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los
documentos debía suscribir el contrato con el postor adjudicatario, o; de
corresponder, debía solicitar la subsanación de la documentación
presentada a este último (ello en el caso que no suscribiera el contrato).

El postor adjudicatario debía subsanar las observaciones formuladas por la


Entidad, en un plazo que no podía exceder a los cuatro (4) días hábiles
siguientes de la notificación.

En ese nuevo escenario, a los dos (2) días hábiles siguientes de subsanadas
las observaciones, las partes debían suscribir el contrato.

Ahora bien, de lo expuesto, se advierte que el mandato previsto en el artículo 141

1
del Reglamento constituye una norma de naturaleza imperativa, aplicable tanto
para los postores adjudicatarios como para la Entidad; toda vez que de no cumplir
con tal procedimiento dentro de los plazos pre-establecidos se generan distintas
consecuencias para cada una de las partes, siendo en el caso en concreto que, si
el no perfeccionamiento del contrato obedece a alguna causa que sea imputable
al postor adjudicado, se produce la pérdida automática de la buena pro, lo cual
significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el respectivo
contrato, siendo incluso pasible de sanción administrativa.

Como puede verse, la normativa de contrataciones del Estado ha regulado de


manera precisa, el procedimiento por el cual las partes de una futura relación
contractual deben formalizar el correspondiente instrumento fuente de
obligaciones, estableciéndose, en un primer orden, una serie de exigencias de
cumplimiento obligatorio por parte del postor adjudicado, cuya inobservancia
puede originar responsabilidad administrativa, debido a la necesidad de garantizar
que las contrataciones se efectúen en la oportunidad requerida por el Estado, sin
generar dilaciones que comprometan el cumplimiento de las finalidades públicas
que persiguen los contratos, y, por otro lado, otorga garantías a los postores, de

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pSCE

tal forma que con su cumplimiento no se fijen otras o nuevas exigencias que
tornen inviable el perfeccionamiento del contrato por parte del postor adjudicado.

En ese sentido, a fin de verificar si la decisión de la Entidad de declarar la pérdida


de la buena pro se enmarca dentro del procedimiento seguido por las partes a
efectos de dar cumplimiento al artículo 141 del Reglamento, corresponderá
efectuar el análisis de la documentación contenida en el expediente.

Así tenemos que, en el presente caso, el otorgamiento de la buena pro a favor del
Impugnante tuvo lugar el 13 de noviembre de 2019.

Ahora bien, el consentimiento de la buena pro del procedimiento de selección fue


publicado en el SEACE el 21 de noviembre de 2019, por lo que, el plazo de los ocho
(8) días hábiles siguientes, previsto en el artículo 141 del Reglamento, para la
presentación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato, venció
el 3 de diciembre de 2019.

Al respecto, a folio 21 del expediente administrativo, se aprecia que el 26 de


noviembre de 2019, esto es, dentro del plazo previsto, el Impugnante presentó a
la Entidad la Carta Cite 0019/1916 de fecha 25 de noviembre de 2019, mediante la
cual, adjuntó documentación destinada a viabilizar la suscripción del contrato.

Ahora bien, conforme al procedimiento descrito para la suscripción del contrato,


en un plazo que no podía exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de dicha
presentación, esto es, hasta el 28 de noviembre de 2019, la Entidad debía evaluar
dicha documentación y suscribir el contrato con el Impugnante, o de considerarlo
pertinente, solicitar la subsanación de la documentación presentada a este último.

Al respecto, mediante correo electrónico del 28 de noviembre de 2019, la Entidad


—remitió al Impugnante la Carta N° 156-2019-GRA/ORA de la misma fecha17, a
través de la cual le comunicó las observaciones que tenía que subsanar el
Impugnante, en un plazo de cuatro (4) días hábiles siguientes (esto es, hasta el 4
iciembre de 2019), las cuales estaban referidas a, se cita textualmente:

"(..)
Por medio de la carta de referencia, presentada vía trámite documentario el
día 26 de noviembre, fueron enviados los documentos para perfección y
suscripción de contrato, se aprecia que la carta fianza presenta un error en

1606 ante a folio 21 del expediente administrativo.


"O rantes a folios 25 y 26 del expediente administrativo.

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Resolución .N° 0517-2020-TCE-S1

su vigencia, de igual manera se observa que el detalle de los precios del


monto de la oferta de cada uno de los bienes que conforman el paquete
presenta un error, por lo cual se pide se vuelva a presentar. (Negrita
agregada)

De lo expuesto hasta aquí, se aprecia que la Entidad notificó las observaciones al


Impugnante dentro de la fecha establecida para tales efectos. Sin embargo, como
se advierte, no señaló de manera precisa en qué consistía el error advertido en la
vigencia de la carta fianza yen el detalle de los precios del monto de la oferta.

No obstante ello, el Impugnante presentó a la Entidad, el 4 de diciembre de 2019,


la Carta Cite 0024/19 de la misma fechals, a través de la cual subsanó las
observaciones efectuadas por la Entidad. Así, presentó los siguientes nuevos
documentos:

Carta Fianza N° 0011-0225-9800014477-08, cuya vigencia va desde el 28-


11-2019 hasta el 20-11-2020 (la anterior carta fianza presentada
consignaba como vigencia desde el 25-11-2020 hasta el 20-11-2020).

Detalle de precios, en el cual se consignan los siguientes precios unitarios


de los ítems N° 1y N' 2: S/ 470.500120 y 5/419.550077, respectivamente
(antes se indicaba: S/ 470.5001 y 5/419.55001 respectivamente);
asimismo, se consigna el siguiente sub total del ítem N° 2: S/ 114,864.42
(antes se indicaba: S/ 114.864.43). cabe señalar que el Total de los precios
sigue siendo el mismo: S/ 195,000.00.

Sin embargo, mediante Carta N° 176-2019-GRA/ORA19, notificada vía correo


electrónico el 23 de diciembre de 2019, la Entidad comunicó al Impugnante la
pérdida de la buena pro porque, según indicó, textualmente, "Con fecha 04 de
diciembre mediante Cite 0024/19 presentada vía trámite documentario presenta
la carta fianza subsanada, presenta aún errores" (sic) (negrita agregada).
Asimismo, es preciso indicar que, a la fecha, la Entidad no ha publicado la pérdida
de la buena pro otorgada al Impugnante y no ha comunicado al postor que ocupó
el segundo lugar en el orden de prelación, para que en los plazos establecidos,
perfeccione el contrato derivado del procedimiento de selección.

Documento obrante a folio 27 del expediente administrativo.


9 Obrante a folio 39 del expediente administrativo.

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Como se advierte de lo anterior, la Entidad vuelve a incurrir en el mismo error, al


no señalar de manera precisa en qué consistía el error advertido en la nueva carta
fianza que presentó el Impugnante para subsanar la observación (deficiente) que
realizó la Entidad en su oportunidad.

Sin embargo, recién en esta instancia, mediante Informes N° 70-2020-GRA/ORAJ


y N° 089-2020-GRA/OLP, la Entidad ha señalado que la carta fianza presentada por
el Impugnante no expresa a favor de qué entidad fue emitida.

12. Señalado lo anterior, cabe precisar que la Entidad, además de las deficiencias
advertidas al momento de realizar la observación de la documentación presentada
por el Impugnante para el perfeccionamiento del contrato (conforme se evidenció
precedentemente), no observó la carta fianza en el extremo referido a su
direccionamiento, es decir, a quién se encontraba dirigida, lo cual no ha sido
negado por la Entidad; en tal sentido, no puede declararse la pérdida de la buena
pro por el supuesto incumplimiento de un extremo de la documentación
presentada que no fue observada previamente y solicitada su subsanación.

En este punto, este Colegiado quiere puntualizar que el perfeccionamiento del


contrato se sujeta a un procedimiento específico regulado en el artículo 141 del
Reglamento (ver fundamento 8 de la presente resolución), en el cual se ha
detallado, de manera precisa los pasos que deben seguir las partes de la futura
relación contractual a efectos de formalizar el correspondiente instrumento
fuente de obligaciones, uno de estos pasos consiste justamente en que las
Entidades deben otorgar un plazo adicional a los postores adjudicatarios para la
subsanación de los requisitos para el perfeccionamiento del contrato; mas ello no
implica que, aprovechando dicha habilitación legal, las Entidades puedan realizar
las observaciones correspondientes en cualquier momento del procedimiento
para perfeccionar el contrato.

Ello debido a que dicho procedimiento, además de cautelar que se llegue a


perfeccionar el contrato, busca dotar, a su vez, de garantías a los postores, de tal
forma que con su cumplimiento se evita que las Entidades puedan establecer
exigencias (en cuanto a plazos y requisitos) no previstas en las bases, ni en la
legislación, o fuera de los plazos expresamente previstos en éstas.

A mayor abundamiento, cabe recordar que de conformidad con el principio de


eficacia y eficiencia, las decisiones adoptadas por la Entidad en el marco de un
proceso de contratación deben orientarse al cumplimiento de sus fines, metas y
objetivos, garantizando la oportuna satisfacción de las necesidades públicas. En
base a dicho principio, la legislación ha regulado, de manera precisa, el

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Resolución .Tív 0517-2020-TCE-S1

procedimiento que las partes de la futura relación contractual deben seguir, a


efectos de formalizar el correspondiente instrumento fuente de obligaciones,
previendo como un deber de las Entidades, otorgar un plazo adicional para la
subsanación de los requisitos para el perfeccionamiento del contrato; ello
precisamente con el propósito de cautelar que el procedimiento de selección
cumpla sus fines y se llegue a perfeccionar el contrato, para la satisfacción
oportuna de las necesidades públicas.

En concordancia con lo expuesto, si el contrato no se llega a perfeccionar por la


ausencia de algún requisito, cuya subsanación pudo ser requerida por la Entidad,
no sólo se ocasiona retraso en la adquisición de un bien o la contratación de un
servicio o la ejecución de una obra, sino que además se genera perjuicio
económico al Estado, al haber agotado recursos en la preparación y desarrollo del
procedimiento de selección, dado que finalmente no se llegará a suscribir el
contrato con el ganador de la buena pro, o se llegará a suscribir contrato con un
postor cuya oferta ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

Así, en el presente caso, el contrato no se ha llegado a perfeccionar dado que la


Entidad no cumplió con observar la documentación presentada por el Impugnante
para perfeccionar el contrato, en el extremo referido a quién se encontraba
dirigida la carta fianza presentada y, por ende, no otorgó el plazo adicional al
Impugnante a efectos de viabilizar la suscripción del contrato.

Por lo tanto, se advierte que el procedimiento para perfeccionar el contrato


empleado por la Entidad no se encontró acorde al procedimiento previsto en la
normativa de contratación pública.

En ese sentido, este Colegiado encuentra que el accionar de la Entidad en el


procedimiento de perfeccionamiento del contrato se ha visto viciado desde la
emisión de la Carta N° 156-2019-GRA/ORA de fecha 28 de noviembre de 2019, por
no precisar en qué consistía el error advertido en la vigencia de la carta fianza y en
el detalle de los precios del monto de la oferta y por no haber observado la omisión
de la Entidad a quién se encontraba dirigida dicha carta fianza (omisión que se
evidenciaba desde la primera carta fianza presentada por el Impugnante para el
perfeccionamiento del contrato); hecho que ha conllevado a considerar
erróneamente en su Carta N° 176-2019-GRA/ORA A de fecha 23 de diciembre de
2019 que el Impugnante presentó una carta fianza con errores, y que por tanto se
declara la pérdida de la buena pro otorgada a aquél, lo cual, debe quedar claro,
no resulta acorde a lo establecido en el artículo 141 del Reglamento.

Caso distinto habría acontecido si la Entidad hubiese solicitado, en un solo acto,

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subsanar todas las observaciones advertidas, indicando con precisión cuáles son
los errores advertidos en la documentación presentada por el Impugnante, lo cual
no se verifica en el presente caso, alejándose completamente del procedimiento
previsto en el artículo 141 del Reglamento para la suscripción del contrato.

Asimismo, no se debe olvidar que el derecho a la motivación de las decisiones que


adopta la administración pública tiene como base el derecho constitucional a la
motivación de las decisiones judicialesn, que también se aplica en el ámbito de los
procedimientos administrativos21, conforme a lo establecido en el numeral 4 del
artículo 3 del TUO de la LPAG, con la finalidad que, en el marco de un debido
procedimiento, la administración exponga las razones por las cuales adopta
determinada decisión, así como para restringir la adopción de decisiones
arbitrarias sin sustento alguno en perjuicio de los administrados.

En concordancia con lo anterior, la normativa de contratación pública no es ajena


a la motivación de las decisiones que se adoptan en el marco de un procedimiento
de selección. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las decisiones adoptadas
por la Entidad, deben encontrarse debidamente motivadas y sustentadas, y ser
accesibles a todos los postores en virtud del principio de transparencia, regulado
en el literal c) del artículo 2 de la Ley, que señala que "Las Entidades proporcionan
información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación
sea comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia,
y que lo contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad (...)".

En base a dicho principio, la administración pública debe ejercer el poder que le


ha sido otorgado, respetando el derecho de los postores de tener pleno acceso a
, la información relativa al procedimiento de selección, para lo cual resulta
i imperativo que exponga las razones o justificaciones objetivas que la llevaron a
adoptar una determinada decisión, de tal modo que los administrados se
encuentren en la posibilidad de acceder y/o conocer directamente el sustento
preciso y adecuado de, en el caso concreto, las observaciones efectuadas a la
documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato.

Por lo expuesto, a criterio de este Colegiado, la Entidad ha quebrantado, además


del procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, el requisito de
validez del acto administrativo contemplado en el numeral 4 del artículo 3 del TUO
de la LPAG (la motivación), vulnerando, a su vez, el principio de transparencia

20 De conformidad con lo establecido en el incisos del articulo 139 de la Constitución Politica del Perú.
21 De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional a través de sus sentencias N° 4123-2011-My N° 744-2011-AA.

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Resolución N° 0517-2020-TCE-S1

previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley, lo cual atenta contra el derecho al


debido procedimiento en sede administrativa, ya que ha ocasionado afectación en
el Impugnante, en su derecho de contradicción y defensa, al no permitirle conocer
de manera directa, oportuna y con precisión y suficiencia las razones concretas de
la descalificación de su oferta.

Teniendo presente lo expuesto, se advierte que el procedimiento para


perfeccionar el contrato empleado por la Entidad, no se encontró acorde con
aquél previsto en la normativa de contratación pública para tales efectos, hecho
que no resulta atribuible al Impugnante; por tanto, corresponde declarar la
nulidad de la Carta N° 176-2019-GRA/ORA A de fecha 23 de diciembre de 2019,
así como de la Carta N° 156-2019-GRA/ORA de fecha 28 de noviembre de 2019,
emitidas por la Entidad, al haberse contravenido el artículo 141 del Reglamento,
así como el principio de transparencia previsto en el literal c) del artículo 2 de la
Ley y el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG (la motivación).

Asimismo, el vicio incurrido resulta trascendente, no siendo materia de


conservación del acto, al haberse contravenido el procedimiento establecido en
el artículo 141 del Reglamento, así como el principio de transparencia previsto en
el literal c) del artículo 2 de la Ley y el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG
(la motivación).

En consecuencia, corresponde que la Entidad, en un plazo no mayor de dos (2)


días hábiles de publicada la presente resolución, verifique los documentos
presentados por el Impugnante, tanto en la Carta Cite 0019/19 de fecha 25 de

fr noviembre de 2019 como en la Carta Cite 0024/19 de fecha 4 de diciembre de


2019, y, de ser el caso, al día siguiente de dicha verificación suscriba el contrato
derivado del procedimiento de selección con el Impugnante, o solicite la
subsanación de la documentación presentada, de conformidad con lo establecido
en el artículo 141 del Reglamento y lo señalado en la presente resolución.

Por lo tanto, corresponde amparar la pretensión del Impugnante referida a que se


declare la nulidad de la Carta N° 176-2019-GRA/ORA A de fecha 23 de diciembre
de 2019, por lo que corresponde retrotraer el procedimiento hasta la etapa de
verificación de la documentación presentada para el perfeccionamiento del
contrato.

1 . Por las consideraciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el literal b)


del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar fundado
el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, por lo que corresponde
declarar la nulidad de la Carta N° 176-2019-GRA/ORA A de fecha 23 de diciembre

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de 2019, así como de la Carta N° 156-2019-GRA/ORA de fecha 28 de noviembre


de 2019, emitidas por la Entidad, y revocar la pérdida de la buena pro otorgada al
Impugnante y continúe con el procedimiento de perfeccionamiento del contrato.

Por lo tanto, en atención de lo dispuesto en el literal a) del numeral 132.2 del


artículo 132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará fundado el
recurso de apelación, corresponde devolver la garantía que fuera otorgada por el
Impugnante, al interponer su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Cristian
Joe Cabrera Gil y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Carlos
Enrique Quiroga Periche, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal
de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 157-2019-0SCE-
PRE del 21 de agosto de 2019 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de agosto
de 2019), y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 30225— Ley de Contrataciones del Estado, Ley de Contrataciones
del Estado, y los artículos 20y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,
aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1 Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa SERVICIOS


Y TRANSPORTES CAMANA E.I.R.L., con RUC Nº 20456145494, contra la pérdida

ft
de la buena pro de la Subasta Inversa Electrónica N° 59-2019-GRA-1 (primera
convocatoria), convocada por el Gobierno Regional de Arequipa, para la
"Adquisición de concreto premezclado para la obra: Mejoramiento del servicio
educativo en el Instituto Superior Tecnológico Faustino B. Franco, distrito de
Samuel Pastor, provincia de Camaná, región Arequipa", conforme a los
fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde:

1.1 Declarar la nulidad de la Carta N° 176-2019-GRA/ORA A de fecha 23 de


diciembre de 2019, así como de la Carta N° 156-2019-GRA/ORA de fecha 28
de noviembre de 2019, emitidas por el Gobierno Regional de Arequipa,
debiéndose retrotraer el procedimiento hasta la etapa de verificación de la
documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato.

1.2 Revocar la pérdida de la buena pro de la Subasta Inversa Electrónica N° 59-


2019-GRA-1 (primera convocatoria) declarada por el Gobierno Regional de
Arequipa.

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Tribuna( cíe Contrataciones cleCEstadb


ResoCución 0517-2020-TCE-S1

1.3 Disponer que la Entidad verifique los documentos presentados por la


empresa SERVICIOS Y TRANSPORTES CAMANA E.I.R.L., tanto en la Carta Cite
0019/19 de fecha 25 de noviembre de 2019 como en la Carta Cite 0024/19
de fecha 4 de diciembre de 2019, y proceda de conformidad con lo dispuesto
en el último párrafo del fundamento 14 de la presente resolución.

1.4 Devolver la garantía presentada por la empresa SERVICIOS Y TRANSPORTES


CAMANA E.I.R.L., por la interposición del recurso de apelación.

2 Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual


deberá recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta
(30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por
escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los
antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que
se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-
AGN/DNDAAI "NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN
LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO".

3 Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese

PRESID NTE

SS.
liga Huamán.
Quiroga Periche.
Cabrera GIL

"Firmado en dos (2)juegos originales, en virtud del Memorando Ne 687-2012/TCE, del 03.10.12".

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