CASO: SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA

La Entidad SEGURO SOCIAL DE SALUD, en adelante la Entidad, convocó a la

Subasta Inversa Electrónica N° 010-2019, Primera Convocatoria, para la
adquisición de material de construcción por, por un valor referencial
ascendente a S/ 100,000.00 (ciento mil con 00/100 soles), en adelante el
procedimiento de selección.
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N° 350-2015-EF, modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, en Adelante el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado modificado RLCE.
El 10 de diciembre del 2018, se llevó a cabo el registro de participante, registro
y presentación de ofertas.
El 11 de diciembre, entre las 17.46 y 19.30 se programó la apertura de ofertas
y periodos de lance, ese mismo día a las 19.31, se otorgó la Buena Pro a la
empresa PROGRESOL S.R L., en adelante la Adjudicataria, por el valor de su
oferta económica (Cemento Tipo ICo*42.5 kg.) ascendente a S/ 23.93
(veintitrés con 93/100 soles), cuyo consentimiento fue publicado el 19 de
diciembre de 2018.
Mediante documento denominado Informe N° 1050-2019-ESSALUD/GA,
publicado en el SEACE el 03 de enero de 2019, la Entidad declaró la pérdida
automática de la buena por otorgada a la Adjudicataria.
A través del Acta del 07 de enero de 2019, publicada en el SEACE el 10 de
enero de 2019, el Comité de Selección de la Entidad otorgó la buena pro del
procedimiento de selección a favor del postor que ocupó el segundo lugar en
orden de prelación, la empresa CEMENTOS INKA S.A.C.
El 17 de Enero de 2019, la Entidad y la empresa CEMENTO INKA S.A.C.,
suscribieron el Contrato N° 025-2019- ESSALUD, publicado en el SEACE el 18
de enero de 2019, por el monto ascendente a S/ 50,214.00 (cincuenta mil
doscientos catorce con 00/100 soles).
2. Mediante el Formulario de Aplicación de Sanción — Entidad/Terceros y el
Escrito denominado Oficio N° 185-2019-ESSALUD-GA, presentados el 25 de
enero de 2019, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del
Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad comunicó que la Adjudicataria
habría incurrido en causal de infracción al haber incumplido con su obligación
de perfeccionar contrato derivado del procedimiento de selección.
Asimismo, adjuntó, entre otros documentos, el Informe N° 1065-2019-
ESSALUD/GAJ del 23 de enero de 2019, en el cual señala que al haberse
consentido la buena pro del procedimiento de selección el 18 de diciembre de
2018, la Adjudicataria tenía hasta el 02 de enero de 2019 (ocho días hábiles)
para la presentación de los documentos para la suscripción del contrato, los
mismos que no fueron presentados, incumpliendo así con su obligación de
perfeccionar el contrato.
3. A través del Decreto N° 149 de 07 de febrero de 2019, se dispuso iniciar el
procedimiento administrativo sancionador en contra de la Adjudicataria por su
presunta responsabilidad al incumplir con su obligación de perfeccionar el
contrato derivado del procedimiento de selección, infracción tipificada en el
literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del
Estado, habiéndosele otorgado el plazo de diez (10) días hábiles para que
formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la
documentación obrante en autos.
4. Mediante Carta N° 1026-2019-SENASA S.R.Ltda., presentado el 21 de
febrero del 2019, ante el Tribunal, la Adjudicataria formuló sus descargos
manifestando, entre otros aspectos lo siguiente:
4.1 Que, Su representada ingresó al periodo de lances con una oferta inicial de
S/ 24.03 (veinticuatro con 03/100 soles), por cada bolsa de cemento Tipo ICo
x42 Kg., siendo el importe total de S/ 50,000. (Cincuenta mil con 00/ 100
soles); sin embargo, al momento de realizar su último lance para mejorar su
oferta y rebajar en S/ 0.10 (cero con 10/100 soles) cada bolsa, cometieron el
error de ingresar el precio unitario del mismo, esto es de S/23.93 (veintitrés
con 93/100 soles), en lugar de digitar el monto total ascendente a S/49,798.33
(cuarenta y nueve mil setecientos noventiocho con 33/100 soles).
4.2. El 12 de diciembre de 2018, a través de una llamada telefónica, la
Entidad le advirtió su error en el último lance; por lo que, en esa misma fecha,
le remitió un correo electrónico aclarando cual era el monto final de su oferta S/
50,000.00; no obstante ello, el 11 de diciembre de 2019 se le otorgó la buena
pro por el monto S/ 23.93 (veintitrés con 93/100 soles).
4.3. Al tener conocimiento de ello, se comunicaron telefónicamente con el
Comité de Selección de la Entidad para precisarles que el monto total
adjudicado estaba errado, obteniendo como respuesta que, únicamente, daban
por válido el monto consignado en el lance electrónico realizado a través del
SEACE; recomendándole acudir ante el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE), lo cual se hizo el día 10 de enero de 2019,
con Carta N° 865-2019-SENASA, lo cual a la fecha no tiene respuesta.
4.4 Su voluntad siempre fue de corregir el error del monto total de su oferta,
sin embargo, no obtener una respuesta positiva por parte de la Entidad, con
fecha 18 de diciembre de 2018, a través de la Carta N° 905-2019-SENASA de
fecha 12 de diciembre de 2018, le comunicaron sus razones por las cual no
podrían suscribir el correspondiente contrato; posteriormente, la Entidad les
comunicó la pérdida automática de buena pro del procedimiento de selección.
4.5. El Comité de Selección da conformidad a una oferta que significaría asumir
el compromiso de vender a la Entidad 2081 bolsas de cemento por 42 Kg. Por
un monto total ascendente a S/ 23.93 (veintitrés con 93/100 soles); lo que
resulta ilógico y un atentado a la moral, la equidad, la justicia y la eficiencia,
dado que no se acepta que una Entidad y/o persona, natural o jurídica, se
beneficie a expensas de otra.
4.6. Se habría vulnerado el principio de igualdad de trato, toda vez que a la
empresa CEMENTOS INKA S.A.C., que ocupó el segundo lugar de prelación y
posteriormente se le adjudicó la buena pro se le permitió modificar su oferta
para que se ajuste al valor referencial, sin embargo, a su representada no se le
permitió corregir su error.
5. Con Decreto del 28 de febrero de 2019, se tuvo por apersonada a la
Adjudicataria y por presentados sus descargos, y se remitió el expediente a la
Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 01 de marzo de
2019.
II. FUNDAMENTACIÓN:
Es materia del presente procedimiento determinar si la Adjudicataria incurrió en
responsabilidad administrativa al incumplir con su obligación de perfeccionar el
contrato derivado del procedimiento de selección, infracción que está tipificada
en el literal b) del Numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE.
Se pide al grupo de Expertos, analizar el caso y determinar las
responsabilidades y sanciones que le asiste a la empresa que no cumplió con
formalizar el contrato dentro del plazo de Ley.
 ANALISIS DEL CASO
Supuesta infracción
1. La infracción imputada se encuentra previa en el literal b) del numeral 50.01
del artículo 50 de la LCE (DL 1341), el cual establece:
(…)
50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a
los proveedores, participantes, postores, contrataciones y/o
subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos a
que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley,
cuan incurran en los siguientes infracciones:
(…)
b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o
de formalizar Acuerdos Marco”
Como se puede apreciar de la lectura del literal citado, la infracción
establece como supuesto indispensable para su configuración, que el
postor no suscriba el contrato pese a haber obtenido la buena pro en el
procedimiento de selección.

2. Ahora bien, cabe indicar que el numeral 43.2. del Reglamento establece
que, ”para el caso de una subasta inversa electrónica, el consentimiento de
la buena pro se produce a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su
otorgamiento”, salvo que su valor referencial corresponda a una licitación o
concurso público, en cuyo caso se produce a los ocho (8) días hábiles de la
notificación de dicho otorgamiento.

Asimismo, el numeral 114.1 del artículo 114 del RLCE dispone que “una
vez que la buena pro ha quedo consentida o administrativamente firma,
tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a
contratar”

Por su parte, el numeral 114.3 del referido artículo, señalada que, en caso
que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el
contrato, son pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica
sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no sea atribuible,
declarada por el Tribunal.

Configuración de la infracción

3. Sobre el particular, obran en los expediente, el Informe N° 1065-2019-

ESSALUD/GAJ del 23 de enero del 2019, a través del cual, la Entidad
comunico que la Adjudicataria no presento los documentos necesarios para
 perfeccionar la relación contractual dentro del plazo legal (02 de enero
2019), motivo por el cual no se produjo ninguna subsanación ni se
perfecciono el contrato

En tal sentido, ha quedo acreditado que la Adjudicataria no perfecciono el

contrato correspondiente el procedimiento de selección dentro del plazo
establecido en la normativa de contrataciones del Estado y las Bases
integradas, debido a que no cumplió con presentar la documentación
requerida por la Entidad para el perfeccionamiento del contrato en el plazo
de ley
Análisis de la comisión de infracción
4. Conforme a lo señalado en los parrados precedentes, la infracción imputada
se encuentra prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la
LC, el cual señala:

b) “Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de

formalizar Acuerdos Marco”

Ahora bien, cabe señalar que a la fecha de la infracción se encontrada

vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-
2019-EF, el cual establece como infracción aplicable a la conducta

b) “Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar

el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”

Conforme se advierte que para determinar la configuración de la infracción

actualmente se requiere verificar si en la conducta del infractor no medio
algún supuesto que justifica su incumplimiento, esto es, hechos
sobrevinientes al otorgamiento de la buena pro no imputables al postor
adjudicado que haya generado la imposibilidad física o jurídica de cumplir
con su obligación.

5. Sobre el particular, el Tribunal del OSCE ha reconocido en reiteradas

resoluciones que en el marco de la normativa de contratación del Estado,
supuestos de imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra
referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o
imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación
de perfeccionar la relación contractual, en cuanto la imposibilidad jurídica
consiste en la afección temporal o permanente de la capacidad jurídica de
la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones,

6. Al respecto, en cuanto a la alegación de la Adjudicataria de haber

acontecido un “error de digitación” al momento de efectuar su oferta, es
pertinente indicar que las personas naturales y jurídicas que participan en
 los procedimientos de selección, conocen de antemano las reglas y
procedimientos establecidos en la normativa de contratación pública,
tanto durante el desarrollo del procedimiento de selección y la etapa de
ejecución contractual.

Por lo tanto, todo postor se encuentra obligado a mantener la debida

diligencia para cumplir con tales exigencias, más aun tratándose de
procesos electrónicos, en los cuales se solicita la confirmación del acto a
realizar, a efectos de evitar un error como el que alega la Adjudicataria, es
por ello que el sistema, antes de la validación de un lance, requiere al
ofertante la confirmación de su realización.

7. En tal sentido, respecto el argumento esgrimido por la Adjudicataria debe

tenerse en cuenta, además que todo postor en un procedimiento de
Subasta Inversa Electrónica, como usuario del SEACE, tiene
responsabilidades que el propio sistema advierte en los “Términos y
Condiciones del Uso del SEACE” y que acepta al acceder al mismo.

De esta manera, queda claro que todo postor se responsabiliza de los

compromisos que asuma en calidad de agente económico que interviene en
el mercado de la contratación pública,

8. Aunado a ello, cabe señalar que en el numeral 7.5 de la Directiva N° 002-

2017-OSCE/CD “Procedimiento de Selección de Subasta Inversa
Electrónica” norma aplicable en el procedimiento de selección, se precisó
que en caso de subsanación, se deberá proceder de conformidad con lo
establecido en el artículo 39 del Reglamento:

Al respecto, el referido artículo señala que únicamente, puede subsanarse

la rúbrica y la foliación en el documento que contiene el precio ofertado y
oferta económica.

En ese sentido, las comunicación remitidas por la Adjudicataria referidas a

la posibilidad de corregir el “error de digitación” remitida a la Entidad y al
OSCE respectivamente, no resultan viables., considerando que desde que
se produjo el consentimiento de la buena pro esta se encontraba obligada a
suscribir el contrato, de conformidad con el numeral 1 del citado artículo
114.

9. Por lo expuesto, se advierte en autos no obran elementos probatorios de los

cuales se pueda advertir la concurrencia de imposibilidad física o jurídica
que justifique la falta de presentación de los documentos para la suscripción
del contrato por parte de la Adjudicataria, debido a la omisión de la
presentación de los documentos para la suscripción del contrato, dicha
conducta es imputable a una pasible sanción administrativa.