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PERÚ Ministerio
de Economía y Finanzas
PSCE mr..us
Lontrátlories
del Liado
Sumilla: "El último párrafo del numeral 211.2 del artículo 211
del TUO de la LPAG, establece que "En caso de
declaración de nulidad de oficio de un acto
administrativo favorable al administrado, la
autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre
traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5)
días para ejercer su derecho de defensa"
ANTECEDENTES:
Según la ficha del procedimiento de selección registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),
obrante en el folio 47 del expediente administrativo.
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ji. La resolución impugnada señala dos hechos con los cuales, la Entidad,
aparentemente, motiva la nulidad de oficio del procedimiento de selección:
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,OSCE
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pSCE
Con decreto del 11 de julio de 2019, se remitió el expediente a la Primera Sala del
Tribunal para que resuelva.
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pSCE Suporikuvbd,
rontrdederws
Estalo
Por decreto del 22 de julio de 2019 se declaró el expediente listo para resolver.
FUNDAMENTACIÓN:
El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad
y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente
pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho
recurso, se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del
procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que
-establezca el Reglamento.
f
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa, se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la
- 'admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la
- procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan
legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, el
análisis de la procedencia implica la confrontación de determinados aspectos de
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación
ha sido interpuesto respecto de una Adjudicación Simplificada, cuyo valor
referencial asciende al monto de S/ 512,008.22, por lo que este Colegiado es
competente para conocerlo.
Unidad Impositiva Tributaria para el año 2019 equivale a S/ 4,200.00, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N °
298-2018-EF.
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PSCE
El numeral 119.2 del artículo 119 del Reglamento, establece que la apelación
contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro,
contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del
procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de
Adjudicación Simplificada, debe interponerse en el plazo de cinco (5) días hábiles,
salvo que su valor referencial corresponda a una licitación pública o concurso
público (igual o mayor a S/ 400,000.00), en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días
hábiles.
Ahora bien, de la revisión del SEACE se aprecia que la nulidad del procedimiento
de selección se registró el 20 de junio de 2019, por tanto, el Impugnante contaba
con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer recurso de apelación, esto
es, hasta el 27 de junio de 2019.
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psicE ,,.....,1 JtILIalo
De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por la
gerente general del Impugnante, el señor Augusto Alberto Cabada Castro.
El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar
la declaratoria de nulidad del procedimiento de selección, toda vez que al haberse
sido adjudicado con la buena pro, dicha decisión de la Entidad le afecta de manera
directa.
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A. PETITORIO:
Asimismo, debe considerarse el literal a del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual "(...) dentro de un plazo no mayor de tres (3) días
hábiles la Entidad registre en el SEA CE el informe técnico legal en el cual se indique
expresamente la posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso
interpuesto, y el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse
afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso"
Dicha posición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127
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pscE ecnvelmicoes
del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se
pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información,
"la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos
alegados por el Impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el
procedimiento de impugnación al absolver el traslado del recurso de apelación".
C. ANÁLISIS:
Consideraciones previas
Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de
contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el
enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
c
) umplimiento de los principios regulados en la Ley.
(
5. ` ¿De destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que
constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para
encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en
todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la
Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración
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pscE antra.rxivin
jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar
las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre
otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato,
recogidos en el artículo 2 de la Ley.
También es oportuno señalar que las Bases Integradas constituyen las reglas
definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe
efectuarse la calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades
como los postores, sujetos a sus disposiciones.
Bajo esta regla, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa
prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la
necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto
de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se
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garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para
participar como proveedores del Estado.
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evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer
y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los
requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no
cumpla con los requisitos de calificación es descalificada. Si alguno de los dos (2)
postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección
verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de
prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que
cumplan con los requisitos de calificación; salvo que de la revisión de las ofertas,
solo
.. se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.
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es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor cumple con las características
mínimas de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio
objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en
competencia y que serán evaluadas posteriormente, para luego aplicar los
factores de evaluación, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales
se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para,
finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisitos
de calificación.
En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Tribunal se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el
presente procedimiento de impugnación.
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TribunaC de Contrataciones deCEstado
ResoCución 2149-2019-TCE-S1
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PSCE
TribunaC de Contrataciones deCEstado
Resolucíón 2149-2019-TCE-S1
"VISTO:
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 06 de junio del presente, el Comité de Selección llevó a cabo el Procedimiento de
desempate a través de/sorteo para determinar el orden de prelación, determinándose el siguiente orden
de prelación:
MONTO REGISTRO DE
POSTOR OFERTADO PUNTAJE CON PESRONAS REMYPE
EN SOLES BONIFICACION PROMOCIONALES
CON
INGENIEROS CONTRATISTAS 460,807.40
DE PAVIMENTOS S.A.C. 110 00 SI SI
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pscE Lontrgn. /ries
L. dri
Que, por otro lado las bases estándar integradas en su página 38) Requisitos de
calificación, B) Experiencia del Postor en la especialidad señala lo siguiente ... la
experiencia del postor se acreditará con copia simple de: (i) contratos y sus respectivas
actas de recepción de obra; (ii) contratos y sus respectivas resoluciones de liquidación;
o (iii) contratos y sus respectivas constancias de prestación o cualquier otra
documentación de la cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida, así
como el monto total que implicó su ejecución; correspondientes a un máximo de veinte
(20) contrataciones.
Que, para que el Comité pueda validar el monto total ejecutado de una obra, será
necesario que el postor presente aquella documentación a partir de la cual pueda
determinarse indubitablemente el mismo, entendiéndose que debe comprender tanto
el monto de/contrato como los adicionales y deductivos generados en el transcurso de
la ejecución.
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PSCE rell,eltAdVni
de1161.,
contrataciones según dispone el numeral 44.1 del artículo 44° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF que
prescribe: "El Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad de los actos de/procedimiento
de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior (contravengan las
normas legales), por lo que se sugiere emitirse el acto resolutivo que declare la nulidad de
oficio del mencionado procedimiento de selección, disponiendo retrotraerse hasta la etapa
de Calificación. (...)
Que, a la luz de los dispositivos legales evocados en los párrafos preteridos, se colige
que en el Procedimiento de Selección (...) se ha contravenido las normas legales, al
mismo tiempo de que se han prescindido de las normas esenciales del procedimiento o
de la forma prescrita por la normativa aplicable. Lo que por causalidad, ha generado
que se lleve a cabo un proceso de calificación viciado incurriendo con ello en dos
causales de nulidad del proceso de selección.
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pscE
SE RESUELVE:
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p scE , ...
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Tribunal-de Contrataciones deCEstado
ResoCución N° 2149-2019-TCE-S1
Es decir, aun cuando se invocan dos situaciones que podrían generar vicios en el
procedimiento de selección, no se ha desarrollado el análisis en el cual se exponga
de qué manera las situaciones señaladas configuran alguno de los supuestos de
nulidad previstos en el artículo 44 de la Ley.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que las decisiones adoptadas por la
Entidad deben encontrarse debidamente motivadas y sustentadas, y ser
accesibles a todos los postores en virtud del principio de transparencia, regulado
en el literal c) del artículo 2 de la Ley, conforme al cual las Entidades proporcionan
información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea
comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se
desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.
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pscE rz=r,
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18. Además, es importante traer a colación lo dispuesto en el numeral 6.2 del artículo
6 del TUO de la LPAG, conforme al cual puede motivarse mediante la declaración
de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes,
decisiones o informes obrante en el expediente, a condición de que se les
identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte
integrante del respectivo acto; precisándose además que los informes,
dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser
notificados al administrado conjuntamente con el acto administrativo.
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a to administrativo.
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Como es de conocimiento, el recurso de apelación constituye una de las manifestaciones de lo que se denomina el derecho
de contradicción, toda vez que los administrados pueden cuestionar, mediante dicho mecanismo, las decisiones de las
autoridades administrativas, cuando el ordenamiento prevea dicha posibilidad.
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E
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De otro lado, el Impugnante ha dado cuenta de otra situación que ameritaría dejar
,) sin efecto la resolución impugnada, esta vez relacionada a un momento anterior a
la expedición de dicho acto, específicamente a la oportunidad que debió tener el
Impugnante para previamente conocer los motivos por los cuales la Entidad
declararía la nulidad, y que pueda exponer lo que considerara pertinente en
defensa de sus intereses.
Toda vez que a la fecha de emisión de la resolución impugnada, el consentimiento de la buena pro al Impugnante ya se
había producido, y dicho postor ya había presentado los documentos solicitados en las bases para el perfeccionamiento del
contrato.
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pSCE Sarynnw
Cretolvvenna,
No obstante ello, debe tenerse en cuenta que el artículo II del Título Preliminar del
TUO de la LPAG establece que "Las leyes que crean y regulan los procedimientos
n especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados
ue las previstas en la presente Ley".
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Tribunal-de Contrataciones deCEstado
Resolución 2149-2019-TCE-S1
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pscE
Orza.°
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Al respecto, cabe precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto
proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una
herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier
irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso
transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de
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García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo 1;
p. 566.
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pscE
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2.1.1. Documentación de presentación obligatoria
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1.3. VALOR REFERENCIAL
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pSCE delksladu
30. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el literal f) del artículo 52 del
Reglamento, la oferta debe contener "El monto de la oferta ye! detalle de precios
unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo y comisión de éxito, cuando dichos
sistemas hayan sido establecidos en los documentos del procedimiento de
selección; así como, el monto de la oferta de la prestación accesoria, cuando
corresponda (...) Las ofertas incluyen todos los tributos, seguros, transporte,
inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme la legislación
vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el
costo del bien, servicio en general, consultoría u obra a adquirir o contratar. Los
postores que gocen de alguna exoneración legal, no incluyen en su oferta los
tributos respectivos. El monto total de la oferta y los subtotales que lo componen
son expresados con dos (2) decimales. Los precios unitarios o tarifas pueden ser
expresados con más de dos decimales". (Negrita agregada)
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pSCE Sapermsra 112,s
Colatationm
illEtlado
Al respecto, es importante señalar que en el literal c) del numeral 48.1 del artículo
48 del Reglamento se indica que los límites del valor referencial se calcula
considerando dos (2) decimales; en esa medida, si el límite inferior tiene más de
dos (2) decimales, se aumentaba en un dígito el valor del segundo decimal;
mientras que en el caso del límite superior, se considera el valor del segundo
decimal sin efectuar el redondeo.
4 Por tanto, en aquellos casos en los que el resultado fuera un importe con más de
dos (2) decimales, se debe aumentar en un dígito el valor del segundo decimal a
efectos de consignar la oferta económica con dos (2) decimales (para los casos de
los subtotales y el total de la oferta), tal como lo prevé la normativa de
contrataciones del Estado.
este punto, debe tenerse en cuenta que la oferta económica de los citados
catorce postores que ofertaron S/ 460,807.40 tiene como común denominador
que consignan en sus Anexos N° 6 "Precio de la Oferta", que el subtotal asciende
a Si 390,514.75 y el IGV asciende a S/ 70,292.65. Sin embargo, de la revisión del
IGV consignado, se advierte un error de cálculo, pues el 18% de S/ 390,514.75
(fijado como subtotal) resulta S/ 70,292.655, al cual, de conformidad con lo
expuesto precedentemente, no le es aplicable la exigencia de contener solo dos
(2) decimales, pues no es un subtotal de la oferta ni el total de la misma, sino el
porcentaje gravado con impuesto a lo ofertado por los postores (sumatoria de los
subtotales fijados en las bases del presente procedimiento de selección).
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SC E
En ese sentido, la sumatoria correcta, para determinar el monto total ofertado por
los citados catorce postores, es la siguiente: monto del subtotal (Si 390,514.75)
más monto del IGV (S/ 70,292.655), dando como resultado el monto de S/
460,807.405; no obstante ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal f) del
artículo 52 del Reglamento, en concordancia con lo dispuesto en el literal c) del
numeral 48.1 del artículo 48 del mismo cuerpo normativo (antes desarrollados),
el monto total de la oferta económica de dichos postores es S/ 460,807.41
(cuatrocientos sesenta mil ochocientos siete con 41/100 soles).
De otro lado, teniendo en cuenta que las ofertas económicas de los cuatro
postores que ofertaron S/ 460,807.41 tienen como común denominador que
consignan en sus Anexos N° 6 "Precio de la Oferta", que el subtotal asciende a S-
390,514.75 y el IGV asciende a S/ 70,292.66. Sin embargo, como ya se ha
mencionado el IGV consignado contiene un error de cálculo, pues el 18% de S/
390,514.75 resulta S/ 70,292.655, al cual, de conformidad con lo expuesto
precedentemente, no le es aplicable la exigencia de contener solo dos (2)
decimales.
Por lo tanto, la sumatoria para determinar el monto total ofertado por los citados
cuatro postores, es la siguiente: monto del subtotal (S/ 390,514.75) más monto
del IGV (Si 70,292.655), dando como resultado el monto de S/ 460,807.405. Así,
al igual que los postores que habían ofertado S/ 460,807.40, el monto total de la
oferta económica de dichos cuatro postores es S/ 460,807.41 (cuatrocientos
sesenta mil ochocientos siete con 41/100 soles).
Por lo tanto, se advierte que existe un error aritmético en las ofertas económicas
de los postores que ofertaron S/ 460,807.40, toda vez que se trata de un error en
la determinación del 18% del IGV (multiplicación y división del monto establecido
como subtotal), y que ha incidido en el orden de prelación respecto de los cuatro
que ofertaron S/ 460,807.41.
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Oryansmo
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pscE
TríbunaC de Contrataciones creí-Estad-o
Resolución .7Vr' 2149-2019-TCE-S1
En este punto, es preciso indicar que para determinar el nuevo orden de prelación
:
deben participar todos los portores que ofertaron S/ 460,807.41 (teniendo en
cuenta la corrección del error aritmético que deberá realizar el Comité de
..:;,
Selección), esto es, todos los postores cuyas ofertas quedaron admitidas.
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Wervner.ms
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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Carlos
Quiroga Periche, y la intervención de los vocales Mario Arteaga Zegarra y Héctor Marín
Inga Huamán, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 007-2019-
OSCE/PRE del 15 de enero de 2019 y la Resolución de Presidencia N° 073-2019-
OSCE/PRE del 23 de abril de 2019, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo
59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del
Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº
76-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente,
por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
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PSCE Syrepui.16,1
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Ss.
Inga Huamán.
Arteaga Zegarra.
Quiroga Periche.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".
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