Apunte Definitivo Derecho Civil V

Derecho Civil V — Patricio Aguirre Veloso
I Semestre 2014
Evaluación no solemne: 11 de abril.
***
CONTRATOS EN PARTICULAR
Se estudiará:
 Contratos típicos, comenzando por promesa, compraventa civil, arrendamiento,

mandato civil, depósito, comodato, mutuo y transacción.
 Contratos atípicos, junto con su desarrollo dogmático. Se enfatizará en la opción, el

leasing y el factoring.
 Análisis sistemático de las cauciones. Permite agrupar a la fianza, la prenda y la

hipoteca.
BIBLIOGRAFÍA
1. Manual de Compraventa y Promesa / Manual de Hipoteca de Raúl Diez Duarte.
2. Tratados de Compraventa y Promesa de Alessandri. // Tratado de Mandato
***
LA PROMESA
Contrato típico es aquel que se encuentra tipificado en la ley. En el caso de la promesa,

su tipificación es bastante particular, pues su desarrollo se encuentra en un solo artículo
del Código Civil. Además, está en un lugar completamente distinto al que uno podría
esperar se ubicara una norma que reglamenta un contrato: el artículo 1554, en el Título
XII que se refiere al Efecto de las Obligaciones. Es tal su extrañeza, que a la simple
lectura pareciera que no es un contrato.
«Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo

que concurran las circunstancias siguientes:
1º Que la promesa conste por escrito;
2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
1
Apuntes de Paulina Madariaga C.
I Semestre 2014
3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración

del contrato;
4º Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo
precedente.»
En Chile no queda ninguna duda, pese a su tenor, su ubicación y su brevedad, de que en

este artículo se encuentra escrito y reglamentado el contrato de promesa. No obstante
ello, sí queda claro a partir de este artículo que el legislador concibió el contrato de
promesa como una situación excepcional. Se dice que es un contrato de derecho estricto
y eso por la forma en que está regulado. Más allá del tenor literal y a pesar de lo escueto
de su regulación, este es uno de los contratos más utilizados de Derecho Civil.
DEFINICIÓN
“Es un contrato por el cual las partes se obligan a celebrar otro contrato al cumplirse
determinado plazo o en el evento de cierta condición.” Se trata, por lo tanto, de un contrato
preparatorio, es decir, tiene por objeto la celebración de otro contrato posterior
―definitivo―, que es el realmente querido por las partes.
La explicación de los contratos preparatorios en general y de la promesa en particular

radica en lo siguiente: Las partes pueden actualmente encontrarse imposibilitadas de
celebrar el contrato definitivo, por razones jurídicas1, materiales2 u otras.
CARACTERÍSTICAS
1. Es un contrato de derecho estricto por los términos en que está concebido.
El tenor literal podría generar un problema en materia de ineficacia, pues la promesa no

producirá obligación alguna si no se cumplen ciertos requisitos. Esa expresión, para
algunos, indicaría reconocimiento de inexistencia; en la Escuela se acepta como nulidad
absoluta. O, como establece el profesor Rodríguez, podría ser una nulidad de pleno
derecho.
2. Es un contrato general, pues se utiliza para la promesa de celebración de

cualquier otro contrato.
1 Por ejemplo, la cosa está embargada o hipotecada.

2 Por ejemplo, el comprador no tiene el dinero actualmente, pero está vendiendo la casa.
2
I Semestre 2014
Esto es importante, porque en la práctica los contratos de promesa se vinculan a la

compraventa. Esto hace creer que solo existen promesas de compraventa y que no existe
otro tipo de promesa posible. Sin embargo, no es así; puede haber promesa de cualquier
contrato. El único que no es posible es la promesa de matrimonio.
 Es un contrato principal, es decir, un contrato que no requiere de otro para su

existencia o subsistencia.
Hay que poner énfasis en el carácter principal del contrato para poder distinguirlo del
contrato definitivo. En el contrato de promesa, toda vez que tiene carácter preparatorio,
eventualmente nos encontraremos con dos contratos:
a) La promesa
b) Contrato definitivo
El contrato de promesa es autónomo incluso respecto del contrato definitivo. Esto tiene
bastantes repercusiones.3
3. Es un contrato bilateral, por regla general.
Aquí surge una controversia, pero, en términos amplios, la promesa es bilateral, ya que
ambas partes se obligan recíprocamente. La obligación recíproca de las partes es
concurrir con su voluntad a la celebración del contrato definitivo. Sin embargo, hay una
postura doctrinaria que sostiene la posibilidad de suscribir una promesa UNILATERAL. Se
analizará luego.
Del contrato de promesa surgirá una obligación DE HACER.
REQUISITOS
Está sujeta la promesa a todos los requisitos propios de los actos jurídicos y de los
contratos. Además de esas exigencias, hay otras que contempla el artículo 1554.
3. El contrato de promesa debe constar por escrito. Se exige simple escrituración,

es decir, la promesa debe constar al menos en una escritura privada..
Esta exigencia cumple un rol de ser solemnidad. Por ende, el contrato de promesa es un
CONTRATO SOLEMNE. Sin embargo, ¿existe la comunicabilidad de la solemnidad? Es
decir, si el contrato definitivo exige escritura pública, ¿la promesa debe seguir la misma
3 Los requisitos del contrato definitivo no pueden exigirse respecto del contrato de promesa
[Solemnidad de escritura pública de promesa de un bien raíz];
3
I Semestre 2014
solemnidad?4 No, ya que son contratos distintos, sin perjuicio de normas especiales o de
la conveniencia de la solemnidad para las partes ―la solemnidad, después de todo, es una
protección para las partes y los terceros y si hay una mera escrituración, dicha protección
es menor.
4. El contrato definitivo o prometido debe ser un contrato eficaz, es decir, no puede

ser de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
El término “ineficacia” es un término bastante amplio en sentido general. Por ende,

¿cuándo esa ineficacia acarrea el incumplimiento del requisito del contrato de promesa? La
doctrina y la jurisprudencia han estimado que para que un contrato sea eficaz debe ser
eventualmente posible de celebrarse válidamente en el futuro, o sea, cuando se
cumpla con el plazo o condición que necesariamente debe llevar inserta la promesa. No es
necesario que el contrato prometido sea posible de celebrarse actualmente.5
Se incumple el requisito cuando el contrato prometido bajo ninguna circunstancia

podría ser válido y bajo ningún respecto. 6
3. La promesa debe contener un plazo o condición.
El plazo o la condición son un elemento de la esencia en la promesa, lo que constituye

una excepción ―normalmente, son elementos de la naturaleza de los contratos. No puede
haber promesa si no hay, a lo menos, un plazo o una condición.
Ejemplo de condición: Está embargado el bien por decreto judicial. La condición consiste
en el alzamiento del embargo. Esta sería una condición suspensiva.
Ejemplos de plazo: El comprador tiene el dinero, pero lo tiene en un fondo mutuo y hay un
período de tiempo para poder reclamar dicho dinero. Se celebra la promesa con un plazo
de treinta días contados desde la fecha de la promesa. Este sería un plazo suspensivo.
Sin embargo, hay que tener cuidado con situaciones de indeterminación, que puedan
generar grandes problemas. Ahora bien, la situación de indeterminación se puede producir
si, por ejemplo, la condición suspensiva es indeterminada, lo que puede dejarnos en una
situación de pendencia indefinida. Ejemplo: La compraventa definitiva se sujeta a la
4 Por ejemplo, para la compraventa de bienes raíces o de bienes hereditarios.

5 Compraventa de cosa embargada que no es posible de celebrarse actualmente, pero sí en
el futuro. // Autorización de la mujer para enajenar un bien sujeto a sociedad conyugal.
6 Contrato de promesa de un contrato de prestación de servicios, en que se compromete a
volar alrededor del planeta. Es un contrato inválido por objeto ilícito ―obligación físicamente
imposible. // Promesa de compraventa del Océano Pacífico.
4
I Semestre 2014
condición suspensiva de probarse los títulos del inmueble y de otorgarse el crédito

hipotecario. ¿Y si nunca se lo otorgan? El inmueble no puede venderse, ya que está sujeto
a promesa.
Por ello, es recomendable asociar a la condición suspensiva y al plazo suspensivo, un plazo

resolutorio para evitar situaciones de perpetua indeterminación. Jurisprudencialmente,
puede que el plazo del tiempo llegue a una suerte de resolución sin indemnización.
4. Especificación del contrato prometido
Claramente, la ley quiere que el contrato prometido esté claramente perfilado y se tenga
claridad respecto de cuál es el contrato que debe celebrarse. Sin embargo, la ley tampoco
aclara cuál es esta especificación. Inicialmente, se entendió que la especificación debía ser
completa y debían establecerse los elementos esenciales, de naturaleza y accidentales.
Actualmente, se entiende que solo se exige la especificación de los elementos de la

esencia del contrato prometido. Los de la naturaleza no, ya que, si no se especifican, se
entienden incorporados y los accidentales, porque requieren de una manifestación de
voluntad de las partes. No tiene sentido exigirlos a ese nivel en la promesa.
CONTRATOS CONSENSUALES
El tenor literal de este requisito produjo una controversia: A la luz de esta disposición, ¿es
posible celebrar contratos de promesas de contratos consensuales? La pregunta surge,
porque la norma indica que el requisito es que el contrato esté especificado de tal manera
que solo “falte la tradición de la cosa o las solemnidades”. Por ende, podemos notar que se
refiere a contratos reales y solemnes. La promesa de un contrato consensual se
confundiría con el contrato definitivo.
La postura actual es que es posible celebrar un contrato de promesa de un contrato

consensual. La sola omisión en el numeral cuarto a una mención más expresa no puede ser
considerada como una voluntad clara del legislador de excluirla. No es efectivo que se
produzca una confusión, porque ambos contratos son independientes.
5
I Semestre 2014
PROBLEMA SOBRE LA PROMESA Y EL CONTRATO DEFINITIVO
La promesa puede ser bilateral de un contrato definitivo bilateral o unilateral de un

contrato unilateral. En el primer caso, ambas partes se obligan a celebrar un contrato que
también implica obligaciones para ambas partes; en el segundo caso, una de las partes se
obliga a celebrar un contrato que solo lo obliga a él. En ese caso no hay problemas. Pero
hay dos situaciones problemáticas.
I. Promesa bilateral a un contrato definitivo unilateral:
Las partes están obligadas a celebrar el contrato, pero luego de cumplida dichas
obligaciones y celebrado el contrato, solo se verá obligada una de las partes. No hay
problema conceptual ni teórico en que se dé de esta manera.7 Ejemplo: Donación.
II. Promesa unilateral de un contrato definitivo bilateral:
En este caso, se celebra un contrato de promesa y solo una de las partes resulta
obligada a celebrar el contrato. Inicialmente en Chile, la doctrina y la jurisprudencia
rechazaron esta opción, pues no había especificación del contrato prometido, ya que la
especificación debía recaer sobre el consentimiento.
Sin embargo, la mayoría se inclinó por la posición que responde afirmativamente. Es

válida la promesa unilateral de un contrato bilateral. Abelliuk defendió la postura, pues
se cumplían todos los requisitos del contrato de promesa, aunque solo una de las partes
resulte obligada a la promesa. Lo que ocurre es que solo una parte contrae la obligación
de celebrar el contrato definitivo y la otra incorpora un derecho de opción. Esta parte
puede optar entre
 Celebrar el contrato definitivo bilateral
 No celebrar el contrato definitivo bilateral
Esa estructura es la base del contrato de leasing, en que uno se obliga a vender y otro que
adquiere el derecho a optar, al término de arrendamiento, por la venta.
7
Podría ser el caso de la promesa de una donación. ¿De qué puede servir que dos partes se
obliguen a la celebración de un contrato que luego solo obligará a uno? Puede ocurrir que una
fundación espere la donación de un particular que no puede efectuar la donación inmediatamente.
La promesa permite a la fundación asegurar la efectividad de la donación y al particular que luego
la fundación, por ejemplo, luego de todo el papeleo, no rechace el dinero por motivos políticos.
Ambas partes se aseguran, pese a que solo una de ellas se verá obligada en el contrato
definitivo.
6
I Semestre 2014
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA
Los efectos de un contrato son sus obligaciones. El contrato de promesa genera la

obligación de celebrar el contrato definitivo, que es una obligación de hacer. Por otro
lado, esto también incluye una serie de elementos que podemos examinar.
4. El acreedor tiene tres alternativas ante el incumplimiento —Artículo 1553.
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el

acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya:
1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Es una elección suya, es decir, es a discreción del acreedor. Las más de las veces el apremio
para que se cumpla será la más utilizada; o la indemnización, ya que la autorización para
hacerse cumplir por un tercero, cuando se trata de la suscripción de un instrumento, no
tiene sentido.
5. La norma del artículo 1553 tiene que complementarse con la norma del artículo
532 del Código de Procedimiento Civil.
Art. 532. (559). Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la

constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez
que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el
tribunal.
Por regla generalísima, la ejecución forzada de esta obligación permite el cumplimiento en

naturaleza. Una situación como que la cosa se destruya podría evitar el cumplimiento, por
falta de objeto, pero en general sí se podrá obtener su ejecución forzada en naturaleza.
6. En caso de incumplimiento, siempre que se trate de una promesa bilateral, se

permite la resolución por inejecución.
7
I Semestre 2014
LA LESIÓN ENORME EN LA PROMESA
La diferencia en las prestaciones se da en la promesa. Se suscribe promesa hoy de

compraventa ―ha de fijarse el precio― y se fija en cien. Al momento de la promesa, ese
precio es razonablemente justo. Producto de circunstancias sobrevinientes, la cosa ya no
vale 100, sino 250. Se plantea una situación objetiva de lesión. ¿Cuál es el precio que
debe considerarse? Se analizará cuando se vea la compraventa.
***
LA COMPRAVENTA
Su importancia es vital, tanto teórica como prácticamente. Es uno de los contratos más
desarrollados y es considerado paradigmático como contrato bilateral. Se aprovechará este
estudio para muchas materias diversas. Nos encontramos en los artículos 1793 y
siguientes. Su definición se encuentra en el artículo 1793.
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Hay un problema en este concepto, pues la parte no se obliga a dar. Se profundizará e esta
noción.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
 Contrato típico
 Contrato bilateral, siempre. Ambas partes resultan obligadas recíprocamente.
Las obligaciones recíprocas son la de “dar” ―efectuar la tradición o entregar ― y de pagar

el precio. También se agrega la obligación de recibir la cosa, aunque es un elemento
menos tratado.
 Contrato oneroso, siempre. Ambas partes reciben un provecho económico.
Generalmente, se trata de un contrato oneroso conmutativo, pues al momento de

celebrar el contrato, las partes pueden hacer un análisis económico del resultado;
8
I Semestre 2014
excepcionalmente puede ser aleatorio8, es decir, el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida; las partes no están en condiciones de hacer
un análisis económico del resultado.
 Es un contrato principal.
 Es un contrato, por regla general, consensual.
Excepcionalmente, la ley señala o contempla casos en que la compraventa es solemne y la

solemnidad, en todos los casos, es la escritura pública.
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión

hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.
Hay nulidad absoluta si no se cumple con la solemnidad. Ahora bien, también las partes
podrían estipular ciertas solemnidades, en cuyo caso se reconoce el derecho de retracto y
no opera la nulidad absoluta. [Artículo 1802]
 Constituye título traslaticio de dominio, es decir, es un título que tiene la virtud de

permitir luego la transferencia del dominio y la adquisición por parte de un tercero.
Sirve de antecedente para la adquisición del dominio, es solo título. Para transferir
efectivamente el dominio, se requerirá la tradición y que el tradente de la cosa sea
dueño. Por ende, tiene eficacia obligacional ―surgen derechos y obligaciones
personales. La compraventa no constituye enajenación ―esta se produce con la tradición.
Estudiaremos la compraventa civil, ya que en el ordenamiento jurídico existe una

reglamentación particular para la compraventa comercial o mercantil en el Código de
Comercio. Esta última tiene ciertas particularidades diferentes.
8 Es la compraventa de cosa futura. Ejemplo: Cosechas. [1813] Es una compraventa

condicional, pero suele ser conmutativa, ya que se sujeta a una condición. Sin embargo, si se
compró a la suerte, será aleatoria: cuando no se explicita lo contrario o se deduzca de la naturaleza.
9
I Semestre 2014
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA
1. CONSENTIMIENTO
Es propio de todo acto jurídico, así que realmente no es un elemento de la compraventa

propiamente tal. Por regla general, la compraventa es consensual, por lo que el
consentimiento puede manifestarse de cualquier modo respecto de la cosa y el precio.
Excepcionalmente, hay compraventas solemnes, ya estudiadas, y algunas formalidades
―cosas que valgan más de 2 UTM deben constar por escrito por vía de prueba.
2. COSA
La cosa es el objeto de la prestación ―que es el objeto de la obligación que surge del

contrato de compraventa. Esta cosa es ni más ni menos que el OBJETO DEL CONTRATO.
Esta cosa puede ser corporal o incorporal, es decir, se pueden vender y comprar los
derechos reales o personales.9
La cosa, por lo demás debe cumplir ciertos requisitos:
 La cosa debe ser comerciable, es decir, debe ser susceptible de apropiación

privada; debe ser factible de integrarse al patrimonio de una persona.
 La cosa debe ser transferible —artículo 1810. La cosa debe ser enajenable.
Art. 1810. «Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación
no esté prohibida por ley.»
Al respecto, debemos decir que las cosas, siendo comerciables, pueden ser
intransferibles. Es el caso de los derechos personalísimos; son comerciables, porque
están en el patrimonio de una persona, pero no pueden transferirse. Ejemplo: Derecho de
alimentos [Personal] y derecho de uso y habitación [Real]
Debemos también analizar el artículo 1464 respecto del objeto ilícito.
Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
9
El contrato de factoring es la compraventa de un crédito, por ejemplo.
10
I Semestre 2014
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
¿Contiene este artículo prohibiciones de enajenar? Los primeros dos numerales contienen
normas prohibitivas, mientras que los últimos dos contienen normas imperativas. Estos
últimos numerales permiten la enajenación mientras se cuenten con autorización del
juez o del acreedor.
Sin embargo, la Corte Suprema de Chile ha sostenido que no es válida la compraventa

de ninguna de las cosas del artículo 1464. Para salvar esta dificultad, ha de celebrarse
un contrato de promesa.
 La cosa debe ser singular, de acuerdo al artículo 1811.
Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta:

toda estipulación contraria es nula.
No se acepta la compraventa de universalidades. La única fórmula para vender “todo lo

que tiene una persona” es a través de una escritura pública y especificándolo —es decir,
especificando cada bien por separado. No se puede vender o comprar un patrimonio
―bienes presentes y futuros―, ya que esto es un atributo de la personalidad.
Ahora bien, en nuestro ordenamiento sí se permite la compraventa de derechos reales que

recaen sobre una universalidad, como lo es el derecho real de herencia.
 La cosa debe ser determinada o, al menos, determinable.
Puede ser que la cosa, al momento de la compraventa, sea determinada en especie o

genéricamente, como también es posible que esa determinación no esté hecha al
momento de la compraventa, pero que sea posible de realizar con los elementos10 que en
la propia compraventa se incluyen. Si no es posible determinar la cosa, hay falta de objeto
y nulidad absoluta.
10
El género al que pertenece, la cantidad o la calidad. Ejemplo: La cosecha de uva moscatel del
fundo Cóndor de Casablanca del 2014.
11
I Semestre 2014
 La cosa que se vende no debe pertenecer al comprador —artículo 1816.
Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella.
Por otro lado, el Código establece que la compraventa de cosa ajena sí es válida.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Esto es así, porque la compraventa no transfiere el dominio, sino que tiene una eficacia
puramente obligacional. Además, ni siquiera con la compraventa el vendedor resulta
obligado a transferir el dominio; por ello es errónea la definición de compraventa cuando
habla de “dar”. Ahora bien, esto es sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño.
Recordemos que la compraventa respecto del verdadero dueño es inoponible.
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
De acuerdo al artículo 1818, la cosa de venta de cosa ajena ratificada por el dueño
confiere al comprador los derechos de tal desde el momento de la venta. Esta expresión —
“los derechos de tal”— es errónea, porque los compradores ya tenían derecho como tales
a partir de la compraventa. Lo que quiso decir es que podrá adquirir el dominio de la cosa,
en la medida que se cumpla con todas las exigencias para ello.
Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la
fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el

dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.
Esto es una validación retroactiva de una situación anómala.
***
3. PRECIO
Está definido en el artículo 1793, parte final.
Artículo 1793. […] El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.
12
I Semestre 2014
Los requisitos son los siguientes:
a) El precio debe consistir en dinero.
 Si bien el precio debe consistir en dinero, es decir, debe pactarse el dinero,

nada obsta a que luego de perfeccionado el contrato, el comprador pague
con una cosa distinta que no sea dinero, siempre y cuando haya
acuerdo con el vendedor.
 La ley permite que el precio se pacte parte en dinero y parte en especie

mientras que la cosa no valga más que el dinero — artículo 1794] ¿Y si
valen lo mismo? Será compraventa, porque la ley solo entiende permuta si
la cosa vale más.
b) El precio debe ser real y serio.
Se sostiene que el precio no es real cuando es simulado. Por lo general, las

compraventas simuladas sirven para poder eludir ciertas normas. Ejemplo: El contrato de
donación requiere autorización judicial para proteger a los herederos. Si hay simulación,
habría nulidad absoluta por falta de objeto [precio].
Se sostiene que el precio no es serio cuando es irrisorio o absurdo [muy bajo; si es

demasiado alto, es simplemente “un mal negocio”] y esto depende del valor comercial de
la cosa. Para que no haya donación, en lugar de simular un precio, se coloca un precio
bajísimo. Se entiende que no hay voluntad real de obligarse.
c) Debe ser determinado o determinable —artículo 1808 y 1809. Es lo mismo que

con la cosa.
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de

la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Se pueden generar fórmulas para determinar el precio. Ejemplo: El precio será el resultado
de multiplicar 10 dólares por cada tonelada de uva del fundo X. En el caso de las cosas
fungibles, cuando se habla de “corriente de plaza”, se refiere al “precio corriente en plaza”,
es decir, el precio de mercado, que, por supuesto, es variable.
13
I Semestre 2014
Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero

no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Se puede pactar en el contrato que el precio lo fijará un experto. Ese es otro contrato; las
partes de la compraventa realizan un mandato a un tercero.
Si el mandatario no determinara el precio —por cualquier motivo—, se puede designar a

otro. Sin embargo, si no existe acuerdo, no habrá compraventa. Esto porque debe haber
consenso; el precio no puede quedar al arbitrio de una de las partes.
Capacidad para celebrar compraventa [Art. 1795]
Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
Se distingue de la capacidad para celebrar el acto jurídico. Recordemos que la capacidad

es la regla general. Ahora bien, hay normas que consagran una suerte de incapacidad
especial, propia del contrato de compraventa. Estas incapacidades especiales la doctrina
prefiere llamarlas «Prohibiciones» para dejar en claro que se trata de algo distinto a una
incapacidad general.
Estas incapacidades, a diferencia de las generales que pretenden proteger a las personas
declaradas incapaces, pretenden evitar fraudes, evitar conflictos de intereses, entre otros.
Estas prohibiciones están contenidas en los artículo 1796 y siguientes.
 Algunas de estas prohibiciones la doctrina las denomina DOBLES, ya que son para
comprar y vender.
 Algunas de estas prohibiciones la doctrina las denomina SIMPLES, ya que son o
para comprar o para vender.
 Existen las prohibiciones ABSOLUTAS, en que se prohíbe celebrar un contrato de

compraventa respecto de todos los bienes.
 Existe las prohibiciones relativas en que se prohíbe celebrar un contrato de
compraventa respecto de ciertos bienes.
Sea cual sea, la sanción por la celebración de una compraventa prohibida será la NULIDAD
ABSOLUTA por objeto ilícito de acuerdo al artículo 1466.
14
I Semestre 2014
Si es una incapacidad absoluta, la sanción dependerá si se trata de incapacidad absoluta

―nulidad absoluta― o incapacidad relativa ―nulidad relativa.
***
PROHIBICIONES
1) Art. 1796, primera parte Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente […]
Hubo un cambio por la Ley de Matrimonio Civil. Antes la norma establecía que se prohibía
la compraventa entre cónyuges no divorciados a perpetuidad, que era símil a la
separación judicial actual.11
 La prohibición es bastante amplia y se refiere a la compraventa, por lo que es

DOBLE Y ABSOLUTA ―es tanto para comprar y vender y respecto de cualquier
bien, no solo los bienes raíces.
 Es amplio, porque no distingue respecto el régimen patrimonial del

matrimonio. No solo aplica a los cónyuges casados en sociedad conyugal, como
creen varios equivocadamente.
¿Cuál es el sentido de esta prohibición?
a) Evitar que se eluda el derecho de garantía general por parte de los acreedores.
b) Evitar que se vulneren los derechos de los herederos.
Si los cónyuges están separados judicialmente, la ley presume que no existe una relación
que permita un fraude como eso.
No hay que confundir la separación judicial con la separación judicial de bienes, pues este
último es un juicio para terminar el régimen patrimonial del matrimonio que solo puede
demandarse por la mujer. La única forma de que se permita la compraventa es entre
cónyuges separados judicialmente.
11
La ley 19.407, además de introducir el divorcio, introdujo una figura nueva llamada “separación
judicial”, que no es un estado civil. Sin disolver el vínculo matrimonial, genera importantes
consecuencias, siendo las fundamentales dos: (1) Suspende ciertos deberes del matrimonio, como el
de fidelidad; (2) Se extingue o termina el régimen de sociedad conyugal o de participación en los
gananciales, si lo hubiera. La separación judicial tiene unos supuestos casi iguales a los del divorcio.
Algunos lo entienden como una alternativa al divorcio para quienes tengan razones religiosos. Esta
separación exige juicio y requiere sentencia firme para que produzca sus efectos propios. Sin
embargo, lo trascendente que, no obstante, la sentencia firme, el vínculo matrimonial persiste.
15
I Semestre 2014
***
2) Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa y entre el padre o madre y el hijo

sujeto a patria potestad.
La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones de carácter patrimonial

que tiene el padre, la madre o ambos respecto de sus hijos. Así, los padres administran
los bienes de los hijos, en caso de haberlos, tienen derecho de goce y lo representan
judicial y extrajudicialmente. Nuestro Código Civil le atribuye la patria potestad al padre o a
la madre y en una modificación algo burda, se transitó de un sistema que recaía solo en el
padre a un sistema en que la patria potestad podría recaer en el padre, la madre o ambos,
según acuerdo. Si no hay acuerdo, recae en el padre mientras vivan juntos. Si están
separados, recae en la madre.
Hay varias causales de extinción de patria potestad, siendo la más importante la mayoría
de edad. En conclusión, un padre sí puede celebrar compraventa con un hijo
emancipado. Sin embargo, hay que tener en cuenta la protección de bienes hereditarios.
La finalidad de esta prohibición es evitar conflictos de intereses, pues los padres podrían
perjudicar a sus hijos patrimonialmente.
3) Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender

parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida
en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de
la autoridad competente.
Es una norma mal ubicada, pues debería estar en un cuerpo de Derecho Público como el
Estatuto Administrativo. En el fondo, sería aplicable a un Ministro que se pone a vender los
bienes del Ministerio. Es una prohibición SIMPLE, ya que es solo para vender. Por otro
lado, no se aplica la prohibición si dentro de las facultades propias del cargo de un
funcionario está la de enajenar. Ejemplo: La Central Nacional de Abastecimiento,
encargado de las ventas a distintas reparticiones públicas.
En el fondo, se aplica el adagio de que solo puede hacerse aquello que está permitido.
4) Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares
que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos
los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pública subasta.
El encargado de la caja de crédito prendario tiene dentro de sus funciones vender las cosas
16
I Semestre 2014
no recuperadas. A él le estaría prohibido el comprar, por ejemplo. Para los jueces y otros es
una prohibición relativa, porque se refiere a bienes específicos: los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan, aun en pública subasta, a consecuencia de este. Es un
intento claro de evitar conflictos de intereses.
5) Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes
de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los
tutores y curadores.
Estos se denominan guardadores y son representantes de incapaces, designados

judicialmente. El artículo remite a normas sobre tutores y curadores, ya que si estos
quisieran comprar lícitamente los bienes de los pupilos, requerirían autorización judicial
para ello.
6) Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.
La remisión es a las normas del mandato. Allí se está frente a una hipótesis de
autocontratación, en que al mandatario le han encargado la venta ―el dueño le entrega el
bien para que el corredor de propiedad lo venda―, y él no está autorizado para
comprarlo para sí. Y viceversa: Se prohíbe que el mandatario venda algo suyo al mandante.
Ahora bien, se prohíbe siempre que no haya autorización expresa del mandante, por lo
que en realidad no hay una prohibición.
***
MODALIDADES QUE SE RECONOCEN EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Bajo esta expresión, el Código contempla dos realidades distintas:
1. La compraventa puede estar sujeta a plazo o condición [Art. 1807]
2. También se denomina “modalidades” a dos figuras especiales que la ley contempla

en los artículos 1821 al 1823.
a. La compraventa de una cosa a peso, cuenta o medida. Ejemplo:

Quintales de harina o trigo. Se refiere al problema del riesgo. Es una figura
de compraventa muy particular en que se vende una cosa que no se
determina totalmente, pero que es determinable a través de las operaciones
de peso, cuenta o medida.
17
I Semestre 2014
b. La compraventa a gusto [1823]. También se llama “venta a prueba”. Se

compra una maquinaria pesada para la minería; sin embargo, se estipula
que debe probarse la máquina para saber si sirve para el uso. Es más que
una condición, porque el contrato no se perfecciona ―en la condición, si se
ha perfeccionado, pero queda pendiente la obligación― mientras el
comprador no diga que le agrade. Cosa que se acostumbra vender a
prueba: autos usados.
Los tribunales han entendido que hay ventas a pruebas cuando, no obstante convenirse en
los términos del contrato, se acuerda que la cosa vendida sea revisada por un experto o un
técnico.
***
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Son las obligaciones que el contrato genera a las partes. Son obligaciones recíprocas y,
algunas, serán de la esencia, de la naturaleza y algunas accidentales.
I. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
i. OBLIGACIONES DE LA ESENCIA
Se encuentra en el párrafo IV del Título sobre la Compraventa. Este párrafo corrige el error
que había cometido el artículo 1793 al definir el contrato de compraventa como un
contrato en que la parte se obliga a dar.
 Obligación de entregar
Las obligaciones de dar son aquellas que consisten en transferir el dominio o constituir
derechos reales en favor de terceros. De modo que si la obligación del vendedor consiste
en dar, concluiríamos que el vendedor está obligado a transferir el dominio de la cosa
vendida y, en caso contrario, está incumpliendo el contrato.
Si concluimos que su obligación es entregar, mientras lo haga, aunque no haga dueño al

comprador, está cumpliendo.
Argumentos para concluir esta postura
a. El párrafo VI junto con el artículo 1824 expresamente señalan que la obligación del
vendedor consiste en la entrega o tradición.
b. Licitud de la compraventa de cosa ajena —artículo 1815. El legislador no podría
18
I Semestre 2014
declarar expresamente la validez de un contrato que no se puede cumplir. No

tendría sentido si la obligación fuera de dar, porque estaría reconociendo la validez
de un contrato imposible de incumplir, como es la compraventa de cosa ajena.
La entrega a la que se obliga el vendedor no es simple entrega, sino tradición. La entrega

es constitutiva de tradición. Al menos tiene que poner al comprador en posición de
adquirente y ella solo se logra efectuando la tradición. Ahora se debe distinguir según
la naturaleza de los bienes vendidos de las diferentes formas en que se puede efectuar la
tradición:
a) Los bienes muebles: Se realiza mediante alguna de las formas de entrega que
contempla la ley. Puede ser una simple entrega material, una entrega simbólica,
etcétera
b) Los bienes inmuebles: Solo puede realizarse mediante la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces. No es facultativo hacerlo. Esta
inscripción requiere de la voluntad de ambas partes.
Sin embargo, en ocasiones una de las partes puede acudir por su cuenta, ya que existen
cláusulas en los contratos que lo facultan de ese modo. Esto es un contrato diferente: es
un mandato.
Sin embargo, se ha presentado un problema respecto de una situación: ¿Qué pasa si el

vendedor muere antes de que se realice la inscripción? El mandato por regla general
termina con la muerte, ya que es un contrato in tuito personae. Así no se puede requerir
la inscripción. Se exige así a los herederos que concurran a la inscripción —tienen la
obligación de cumplir con la tradición.
¿Y LA ENTREGA MATERIAL?
 En los bienes muebles, como ya se dijo, se confunde con la tradición.

 En los bienes inmuebles12, se debe distinguir.
La doctrina y la jurisprudencia han establecido que se deben efectuar las dos: la tradición
mediante inscripción Y la entrega material de alguna de las formas establecidas por
12
Es compleja la entrega material, por ejemplo, cuando hay personas habitando el inmueble y que
se resisten a desocuparlo, pese a no ser dueños. Dada la dificultad de desalojar, se suele realizar una
compraventa condicional —con la condición de desocupar el inmueble— inscrita ante notario.
19
I Semestre 2014
ley para ello. Esto importa por los diferentes remedios que pueda emplear luego el
acreedor en caso de incumplimiento.
***
El vendedor no solo tiene una obligación de entregar la cosa, sino también de

conservarla. Responde de culpa leve al respecto. Pero si la cosa se destruye, ¿Quién debe
correr el riesgo?
 Si la cosa es especie o cuerpo cierto
Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se
cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende
la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al
comprador.
Si la cosa se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, quien debe correr el riesgo es el
comprador. Así, si la cosa se destruye el riesgo lo asume el comprador —desde el
momento de perfeccionar el contrato, aunque no se haya entregado la cosa]
Pero hay situaciones de excepción:
1. Si hay condición suspensiva

2. Si la pérdida no se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
3. Si la pérdida se produce durante la mora del vendedor.
 Si la cosa es genérica, no existe norma expresa y no se aplica la regla por analogía.

Se debe aplicar la equidad, en virtud de la cual, el riesgo lo corre el vendedor.
***
¿CÓMO SE CUMPLE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR?
Esto implica saber qué es lo que el vendedor debe entregar. Hemos de acudir al artículo
1828.
Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
20
I Semestre 2014
principio, el vendedor se obliga a entregar lo que el contrato establece; esto es una señal
de alerta para quienes redactan los contratos. Si lo que debe entregarse es complejo, toda
esta complejidad debe estar clarificada y especificada en el contrato.
Sin embargo, aunque algo no se indique en el contrato, hay ciertas pautas interpretativas.
Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la
del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y
alimentarse por sí solo.
Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los

accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.
Respecto de los frutos, el artículo 1816, inciso segundo contempla una norma.
Artículo 1816, inciso segundo. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la

venta, y todos los frutos tanto naturales como civile13s que después produzca la cosa,
pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo
de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no
pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.
El fruto que se adquiere, se adquiere por quien no es dueño, lo que es bastante peculiar.
Dado que el riesgo corre suerte del comprador, parece apropiado que adquiera estos
frutos.
***
PREDIOS RÚSTICOS
Tienen una regulación especial en los artículos 1831 al 1836. Recordemos que los precios
son rústicos si están destinados al uso agrario —lo que los distingue de los predios
urbanos. Respecto de los predios rústicos ha de distinguirse si se venden como especie o
cuerpo cierto o en relación a su cabida.
Venta por cabida: La cabida significa tamaño o superficie del territorio. Para que se
entienda venta en relación a la cabida el precio debe acordarse en relación a ella;
en caso contrario, la venta será como especie o cuerpo cierto.
13
Podría ser una renta de arrendamiento.
21
I Semestre 2014
Lo trascendente de esto es que en las ventas en relación a la cabida pueden existir

diferencias entre la superficie o cabida real y la superficie o cabida inscrita en el
Conservador, lo que solo será distinguible al momento de la entrega material.
 Si la cabida fuera mayor a lo declarado: Debemos hacer otra distinción

o Si el precio de la cabida que sobra es inferior a una décima parte del
precio del contrato, el comprador ha de aumentar proporcionalmente el
precio
o Si el precio de la cabida que sobra es superior a una décima parte del
precio total, el comprador puede a su arbitrio aumentar el precio o
desistirse14 del contrato —en cuyo caso, se le resarcirán los perjuicios.
 Si la cabida fuera menor a lo declarado: El vendedor debe completar la superficie
que falte, en caso de ser posible. En caso de ser imposible, nuevamente haremos la
distinción.
o Si el precio de la cabida faltante es inferior a una décima parte del precio
del contrato, el comprador ha de disminuir proporcionalmente el precio
o Si el precio de la cabida faltante es superior a una décima parte del precio
total, el comprador puede, a su arbitrio, disminuir el precio o desistirse del
contrato —en cuyo caso se le resarcirán los perjuicios.
En todas las situaciones, es el comprador quien escoge. Se puede sugerir un estudio

topográfico previo para evitar estos problemas. Ahora bien, los Conservadores no suelen
inscribir si hay errores, por mínimos que sean. Estas acciones prescriben en el plazo de un
año contado desde la entrega —artículo 1834—, lo que justifica la diferenciación entre
“tradición” y “entrega material”.
Venta como especie o cuerpo cierto: SI el predio se vende como especie o cuerpo
cierto, sin especificar deslindes, no habrá derecho para exigir las acciones
anteriores, sin importar si hay diferencia en las cabidas.
Sin embargo, el artículo 1833 establece que sí habrá derecho a las acciones anteriores
cuando el predio se venda con señalamiento de linderos. Esta es la regla general —ya
que al inscribir el inmueble en el Conservador, se exige la delimitación de los deslindes—,
así que, en el fondo, siempre el comprador tiene estas acciones
14
Se habla de desistir, pues hay error, no incumplimiento.
22
I Semestre 2014
MOMENTO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA
Debemos acudir al artículo 1826.
Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente

después del contrato o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a

su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio

íntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado15 considerablemente la fortuna del

comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el
precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago
del precio, sino pagando, o asegurando el pago.
Lo interesante se encuentra en el inciso final que consagra un verdadero derecho legal

de retención para el vendedor. Si el comprador no cumple su obligación de pagar el
precio, el vendedor tiene una serie de acciones para exigir su cumplimiento o
indemnizaciones. Sin embargo, puede que el comprador ya no tenga bienes. Esta norma se
adelante a esa situación.
 El comprador no ha pagado el precio

 Su fortuna ha menguado considerablemente.
La ley le permite al vendedor legítimamente ABSTENERSE DE ENTREGAR. Si es un

inmueble, lo legitima a abstenerse de la inscripción y de la entrega material.
***
LUGAR DE LA ENTREGA
No hay norma expresa, así que debemos acudir a las normas del pago —artículos 1587 y
siguientes
 Especie o cuerpo cierto: Se entrega en el lugar donde la cosa existía al momento de

su venta.
 Género: Domicilio del deudor, salvo pacto en contrario.
15
Significa “disminuido”.
23
I Semestre 2014
GASTOS NECESARIOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO16
Se establece en el artículo 1806.
Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de

cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos
de pactarse otra cosa.
Si nada se pacta o se dice en estos contratos, establece que los gastos de la entrega corren
de cargo del vendedor. Ahora bien, lo usual es que los gastos corran por mitades, pero
es necesario pactarlo, ya que las sumas pueden ser cuantiosos dependiendo de la
compraventa.
***
[Continuando con las obligaciones del vendedor]
ii. OBLIGACIONES DE LA NATURALEZA
Obligación de saneamiento o de garantía
Se sostiene que se incluye siempre esta obligación en los contratos onerosos. En algunos
de ellos, como la compraventa, esta obligación aparece explícita y reglamentada, pero
siempre se entiende incorporada.
El párrafo séptimo —De la obligación de saneamiento y primeramente del saneamiento por

evicción— se refiere a esta materia. Se trata de una obligación del naturaleza del contrato,
por lo que, si las partes nada dicen, se entiende incorporada; sin perjuicio de que las
partes podrían modificarla o suprimirla —aunque esta eliminación nunca es total.
La obligación de saneamiento se explica fundamentalmente por la necesidad de cautelar

el interés real del comprador. La obligación de garantía es un punto a favor de la
protección del interés del comprador, pues se asume que el comprador tiene interés en
adquirir la posesión pacífica17 y útil18 de la cosa vendida.
La ley lo trata como una obligación, pero que tiene dos objetos distintos —aunque
prácticamente hay dos obligaciones distintas, como se señala en el artículo 1837.
16
Son gastos necesarios del contrato.
17
El comprador no quiere verse turbado o amenazado en su posesión.
18
El comprador quiere que la cosa le sirva para un cierto uso.
24
I Semestre 2014
Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador

en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos
de ésta, llamados vicios redhibitorios.
1. El saneamiento de la evicción
Se trata de una obligación de la naturaleza, que tiene por objeto proteger o amparar al
comprador en la posesión pacífica de la cosa. Esta obligación es eventual.
Si bien se entiende incorporada a todo contrato de compraventa, ella puede o no

actualizarse o nacer y hacerse exigible. Dependerá de si ocurre la hipótesis, que es una
perturbación o amenaza de la posesión de la cosa y luego una privación total o parcial de
la posesión de la cosa por sentencia judicial.
El en artículo 1838 se define la evicción.
Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial.
Resulta que con esta definición, nos fuimos a un momento posterior de la obligación de
saneamiento de la evicción. Se parte al revés, ya que la obligación de saneamiento de la
evicción exige distinguir dos etapas sucesivas, incluso con la posibilidad de no llegar a la
segunda etapa:
i. De defensa judicial —del vendedor respecto del comprador turbado o

amenazado en su posesión. La prestación consiste en un hacer: defender en
juicio al comprador. Es una obligación indivisible, de aquellas que por su
propia naturaleza, no admite su cumplimiento por parcialidades.
Consiste en que, notificado el comprador de una acción en su contra, relativa al bien

comprado y que pueda finalmente conducir a la evicción —privación del todo o parte de la
cosa por sentencia judicial— tiene el vendedor la obligación de reemplazar al comprador
en el juicio respectivo —subrogando al comprador como demandado—, ejerciendo la
defensa correspondiente.
Esto se concede a través de la citación de evicción. Interpuesta la demanda, este debe

citar de evicción al vendedor, es decir, debe comunicarle que ha sido demandado y que lo
requiere para que ejerza su defensa.
Art. 1843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
25
I Semestre 2014
Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.
Esta citación de evicción se traduce en una notificación, de acuerdo a las normas del
Código del Procedimiento Civil. Esta citación es una exigencia que resulta esencial para
que se actualice esta obligación. Si el comprador no lo cita de evicción, no nace la
obligación. Incluso más, si no habiéndolo citado, el juicio finalmente concluye en la
evicción de la cosa el vendedor no responde.
La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que a partir del artículo 1841, la citación de

evicción puede hacerse no solo al vendedor directo, sino también de los anteriores
vendedores, o sea, al vendedor de su vendedor.
Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que
contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión
de la cosa.
Se elige al vendedor que se encuentre en mejor posición para la defensa. Luego de citado
el vendedor, el juicio se suspende por un cierto plazo y entonces el vendedor citado de
evicción tiene las siguientes posibilidades o actitudes procesales:
a) No comparecer. Si el vendedor no comparece, el comprador de todas maneras es

obligado a oponer las defensas personales que correspondan, si es que alguna
corresponda.
Tiene que oponer, por ejemplo, la prescripción adquisitiva —artículo 1843, inciso tercero.
Fuera de eso, si la cosa es evicta, se pasa a la segunda etapa de indemnizaciones.
b) Comparecer. Si comparece, a su turno puede adoptar dos estrategias de defensa —

el comprador podría participar como tercero coadyuvante:
 Se allana a la demanda. Un análisis frío u honesto de las cosas puede
llevar a la conclusión de que el juicio estaba perdido. Ahora, si se allana,
deberá responder de la evicción.
El comprador puede aceptar ese allanamiento o rechazarlo. Si lo acepta, recibirá la

indemnización que corresponde. Sin embargo, si no lo acepta, puede él asumir su propia
defensa, en cuyo caso el vendedor seguirá teniendo una obligación indemnizatoria, pero
más reducida —los gastos procesales o costas se eliminan, al menos del allanamiento
hacia el futuro. También la ley lo exime de la indemnización de los frutos devengados
durante el juicio.
26
I Semestre 2014
 Defenderse. En este caso los resultados posibles son dos: (1) Le va bien y la
defensa es exitosa. En ese caso, no se pasa a la segunda etapa [de
indemnizaciones], pues se ha cumplido el objeto de la obligación de
saneamiento. (2) La cosa es evicta y el juicio se pierde. Se pasa a la segunda
etapa.
ii. Indemnizaciones
Al vendedor se le impone una obligación de dar, que es una obligación indivisible —

artículo 1841. La posibilidad la tiene el comprador. Esta obligación indemnizatoria tiene
diferente contenido según si la evicción es total o parcial.
 Si la evicción es total: El artículo 1847 contempla las partidas de la indemnización.

Las partidas pretenden que el comprador quede indemnme y resarcido de todos
los perjuicios sufridos.
Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
1.º La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2.º La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador;
3.º La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño;
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4.º La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5.º El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
 Si la evicción es parcial: El comprador tiene alternativas. La ley distingue según la

magnitud de la evicción.
o De magnitud. Puede ser de tal magnitud que de haberla conocido, el
comprador no hubiera celebrado el contrato.19 Él deberá probar esta
magnitud. En este caso, la solución del artículo 1852, inciso final es la
resolución del contrato, aunque la nombra mal.
19
Por ejemplo, el reconocimiento de usufructo o servidumbre de parte sustancial del inmueble.
27
I Semestre 2014
Artículo 1852, inciso final. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la
parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella,
habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.
Aquí hay un incumplimiento de una de las obligaciones del vendedor. El proyecto de

Código de 1853 sí decía “resolución”, pero luego Andrés Bello lo cambió. De todas
maneras, la ley le concede al comprador la posibilidad de hacer persistir el contrato y
mantener el contrato, pero exigiendo las indemnizaciones correspondientes del
artículo 1847 —aunque de forma proporcional. En resumen, el comprador tiene un
derecho de opción:
a) O resuelve el contrato
b) O persevera en él y exige el saneamiento parcial [indemnizaciones]
***
o No es de magnitud. Solamente el comprador tiene derecho al saneamiento

parcial, es decir, a las indemnizaciones correspondientes del artículo 1847.
***
CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO DE EVICCIÓN
Es una obligación de la naturaleza. Ahora bien, la acción de saneamiento de la evicción

puede extinguirse por:
a) Renuncia
Estamos hablando de una renuncia anticipada.20 Dado que estamos frente a un elemento
de la naturaleza del contrato, es posible renunciar anticipadamente a ella, es decir,
eliminarla. Para ello se requiere eso sí manifestación expresa de voluntad.
Artículo 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que
tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario.
Esta es una cláusula muy frecuente, la que señala que el comprador renuncia a la acción de
saneamiento. Por eso tiene mucha importancia que, pese a ser un elemento de la
20
No se refiere al caso de que, actualizada la obligación, el acreedor renuncie no demandando. Esa
no es una renuncia anticipada, sino la renuncia siempre posible.
28
I Semestre 2014
naturaleza, la ley contemple una protección al comprador frente a la mala fe con que
podría actuar el vendedor y respetando el principio de evitar el enriquecimiento sin causa.
Artículo 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de
evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.
¿Qué debemos entender por mala fe del vendedor? Que el vendedor tenía antecedentes
que le permitían anticipar la futura evicción de la cosa.21 ¿Alguien debe probar esa mala
fe? El comprador debe probar la mala fe. ¿Qué tipo de nulidad es la referida? Nulidad
absoluta, ya que se trata de un acto prohibido por la ley.
***
No obstante excluirse de buena fe el saneamiento de la evicción, de todos modos, en caso

de producirse, el vendedor está obligado a RESTITUIR EL PRECIO de la cosa.
Artículo 1852. La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la

evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o

disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador,
salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.
El fundamento de esto es evitar el enriquecimiento sin causa. Aunque la obligación se

haya excluido por las partes y la cosa se haya destruido o deteriorado por su culpa, el
vendedor está obligado a restituir el precio.22 Esto, porque, en realidad, haya o no culpa o
dolo, el vendedor siempre estaría obligado. El único perjudicado sería el tercero
demandante.
Hay dos casos en que la obligación de restituir el precio se extingue —artículo 1852,
inciso tercero.
Artículo 1852, inciso tercero. Cesará la obligación de restituir el precio, si el que

compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el
peligro de la evicción, especificándolo.
21
Sabía que había un tercero que reclamaba derechos o que existía un servidumbre legal.
22
Compró el auto y excluyeron expresamente el saneamiento de la evicción. El comprador es
demandado por juicio reivindicatorio del auto y es condenado. El comprador para no entregarle el
auto al reivindicante lo choca y lo incendia. De todas maneras, el vendedor está obligado a
restituirle el precio.
29
I Semestre 2014
 Cuando el comprador compró a sabiendas de que la cosa era ajena.
Esto es porque, pese a que es válida la compraventa de cosa ajena, el comprador corre el
riesgo; por lo demás, es probable en estos casos que el precio haya sido rebajado.
 Cuando tomó expresamente, sobre sí, el peligro de la evicción, especificándolo.
El comprador corre el riesgo, pero nunca podría deducirse; debe ser expreso. La cláusula
debería decir: «El comprador asume el riesgo de la evicción». Además, debe
especificarse el riesgo. Tratándose de una norma excepcional como esta, se ha entendido
por la jurisprudencia que esta especificación exige indicar el riesgo preciso que se está
asumiendo, es decir, la amenaza específica. Algo así como: «El comprador asume el
riesgo de la evicción derivado del juicio derivado por la acción de Fulano de Tal en rol
XXXXX”».
Esto es razonable, ya que en caso de evicción el comprador ni siquiera recuperará el

precio pagado. Además, tampoco podrá recuperar el precio si el vendedor no tiene
patrimonio, por lo que este elemento es importante.
b) Prescripción extintiva
La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre la obligación de defensa judicial y la

obligación indemnizatoria.
 Obligación de defensa judicial
Indican que la primera sería IMPRESCRIPTIBE. Lo justifican en que mientras la obligación

de saneamiento no se actualiza —y esto ocurre cuando existe una amenaza o perturbación
judicial contra el comprador— este no puede requerir el cumplimiento de la obligación al
vendedor.
El profesor tiene algunos reparos a esta postura, ya que, las acciones en Chile son por regla
general prescriptibles, salvo excepción legal. Y acá no hay una norma que consagre dicha
excepción. Además, la incertidumbre que puede significar en la compraventa que la
obligación de saneamiento de la evicción se mantenga tan indefinidamente, no es
apropiada. A esto se le agrega que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sí reconocen
que la obligación indemnizatoria es prescriptible. ¿Qué sentido tiene imponer la
obligación de defensa judicial si la indemnizatoria ya está prescrita?
 Obligación indemnizatoria
30
I Semestre 2014
Es prescriptible. Existe un plazo de prescripción extintiva de cuatro años, salvo en lo

tocante a la restitución del precio.
Artículo 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas
por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
La regla general es de cinco años. En cambio, si consta en escritura pública será título
ejecutivo; en ese caso prescribirá en tres años como ejecutiva, manteniéndose dos
años más como ordinaria.
c) Casos establecidos por la ley
En algunos casos es de forma total y otros de forma parcial.
Evicción total
1843, inciso tercero Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el

vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a
defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador
haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la
cosa.
Se extinguirá si el vendedor no comparece y el comprador deja de oponer alguna defensa

o excepción suya.
Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1.º Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de

árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador;
2.º Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.
En este caso, la evicción es posterior, pero la ley lo incluye.
Parcial
 El vendedor que se allana a la demanda y el comprador sigue en el juicio por su

cuenta y es derrotado. No responde ni por las costas ni por los frutos. —
artículo 1845
 Compraventas forzadas hechas por autoridades de la justicia, en que solamente
se mantiene la obligación del vendedor de restituir el precio —artículo 1851.
Por ejemplo, una subasta.
31
I Semestre 2014
***
La obligación de saneamiento protege al comprador frente a turbaciones de derecho.

Tiene lugar cuando el comprador es demandado. De modo entonces que no hay
saneamiento de la evicción cuando hay una amenaza o turbación de hecho. Si la cosa está
siendo ocupada legítima o ilegítimamente, si hay una toma en el inmueble, si la cosa se la
roban o si hay amenazas de demanda, pero no se llega al ejercicio de la acción, el
saneamiento de la evicción no es el camino.
***
2. Saneamiento de los vicios redhibitorios
El saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar la posesión útil de
la cosa. El comprador no solo quiere estar tranquilo, sino que además quiere que la cosa
sirva para el uso para el cual está destinada. El Código no define lo que son vicios
redhibitorios, pero en el artículo 1858 se indican los requisitos.
Se alude a los vicios redhibitorios como vicios ocultos, pese a no ser estrictamente
sinónimos. “Redhibitorios” se refiere a la consecuencia, es decir, la posibilidad de
restituir/redhibir la cosa. Se refiere a fallas o defectos físicos23 de la cosa que se
encontraban ocultos al momento del contrato y que impiden que la cosa sea
utilizada para su uso natural. Por ende, no se incluyen fallas que podrían considerarse
“jurídicas” o “no materiales”.24 Ahora bien, esta opinión es mayoritaria y no unánime. Si la
cosa comprada es un derecho, mal podría tener defectos físicos. En esos casos, tendría que
buscarse otras medidas.
***
REQUISITOS
Artículo 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
Si el vicio o defecto surge con posterioridad, no puede responder de ello el vendedor.

Claro que hay situaciones difusas, en que al momento del contrato es posible detectar el
23
El auto que tiene un defecto en el motor que le impide arrancar; la casa que tiene fallas
estructurales que la hacen inhabitable, etcétera.
24
Un vehículo internado a Chile ilegalmente, a consecuencia de lo cual, no puede circular
legalmente.
32
I Semestre 2014
vicio o defecto a lo menos en germen. Ejemplo: Enfermedad de un animal. Hay que

determinar si el vicio redhibitorio estaba o no al presente de la celebración del contrato.
2. El vicio debe ser de gravedad
Artículo 1858, número 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso
natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos
el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
La cosa no puede presentar defectos menores. ¿Cuándo se concluirá que estamos frente a
un vicio grave? El Código exige que la gravedad deba apreciarse en referencia al uso
natural de las cosas, que deberá determinarse en cada caso. En aquellos casos en que las
cosas se compren para un uso distinto al natural, es recomendable que eso se especifique.
3. El vicio debe ser oculto.
Artículo 1858, número 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el

comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el
comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.
De lo contrario —si el vicio no es oculto— el comprador lo ha aceptado y no resulta

relevante. La norma nos da los criterios para determinar cuándo el vicio se entiende que
no es oculto. Consagra tres hipótesis:
a) Cuando el vendedor lo haya manifestado: Por una cuestión probatoria, para que
esto se haga valer, deberá constar por escrito, pese a que la norma no lo consagre.
b) Cuando el vicio sea tal que el comprador no haya podido ignorarlo sin negligencia
grave de su parte: Aunque no se le haya manifestado o declarado, el vicio puede
dejar de ser oculto, cuando era posible que el comprador lo conociera con
mediana diligencia. Recordemos que la regla es que las personas deban
comportarse con mediana diligencia en todo.
c) Cuando el comprador pueda fácilmente conocerlo en razón de su profesión u
oficio: Estamos frente a un experto que, de acuerdo a sus conocimientos, podría
haberse dado cuenta del defecto. Ejemplo: El veterinario que se puede dar cuenta
de la enfermedad o decaimiento de un animal.
***
Las partes pueden transformar en redhibitorios vicios que no lo sean.
33
I Semestre 2014
Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son.
No es lo más frecuente.
***
EFECTOS DE LA EXISTENCIA DE VICIOS REDHIBITORIOS
Frente a la existencia de los vicios redhibitorios, se le brinda al comprador un derecho de

opción: dispone de dos acciones alternativas.
A. Resolver el contrato —artículos 1857 y 1860. Hablan de “rescisión”

incorrectamente. A esta acción resolutoria se le llama acción redhibitoria.
Artículo 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios.
Artículo 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la
rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere.
B. Accio quianti minoris o la acción de rebaja del precio, en virtud de la cual puede
exigir la rebaja proporcional del precio en relación a los defectos que la cosa
presente.
La ley también reconoce una acción indemnizatoria en aquellos casos en que el vendedor
conoció o debió conocer los vicios que afectan a la cosa. —artículo 1861. Se agrava la
responsabilidad por dolo o culpa.
Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales
que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será
obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de
perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión
u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio.
***
¿Y SI LA COSA VICIOSA SE DESTRUYE?
Artículo 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de

venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del
precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa.
34
I Semestre 2014
Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del
artículo precedente.
Entonces, si la destrucción fue por culpa del comprador, este tiene la acción quanti
minoris solamente. Si es consecuencia del vicio o defecto de la cosa, tiene las dos
acciones —resolución y quianti minoris.
***
En el artículo 1868 una norma que se pone en el caso de que los vicios no sean graves,
es decir, es una norma especial en caso de que no se cumpla con la exigencia del número
2 del artículo 1858. Se trata de un vicio oculto que existía al tiempo del contrato, pero no
reviste la gravedad exigida. En este caso, le reconoce la norma la accio quanti minoris de
todos modos al comprador.
Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número
2.º del artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta
sino sólo para la rebaja del precio.
Es un vicio que tiene algunos requisitos, pero no es redhibitorio, ya que no cumple con
todos los requisitos.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS
Encontraremos causales análogas a las de la obligación de saneamiento de la evicción.
 Renuncia
Es un elemento de naturaleza del contrato, por lo que las partes expresamente pueden
renunciar anticipadamente a esta acción. Es una cláusula muy frecuente. No obstante
ello, de acuerdo al artículo 1859, incluso habiéndose excluido la acción de saneamiento
por vicios redhibitorios, el vendedor siempre mantiene una responsabilidad por
aquellos vicios de los que tuvo conocimiento y no dio noticia al comprador. La ley
sanciona el obrar de mala fe.
Artículo 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al

saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.
35
I Semestre 2014
Eso implica que en estos casos de todas maneras podría resolverse el contrato o pedirse la
rebaja del precio.
 Causales determinadas por ley
La ley la elimina en el caso de las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia,
como una subasta, de acuerdo al artículo 1865.
Artículo 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas
por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.
No quedan comprendidas en estas ventas forzadas las ventas en pública subasta

voluntarias, es decir, cuando no son ordenadas por el tribunal.
Ahora bien, de todos modos hace responsable al vendedor que no pudo ignorar los vicios
de la cosa vendida y que no los reportó. El comprador podría ejercer cualquiera de las dos
acciones que tiene a su disposición.
 Prescripción extintiva
Hay que distinguir entre la acción resolutoria y la acción de rebaja del precio y en cada una
de ellas, si la compra fue de bienes muebles o inmuebles.
a) Acción resolutoria —Artículo 1866.

a. Bienes muebles: seis meses.
b. Bienes inmuebles: un año.
Artículo 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y
un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contará desde la entrega real.
b) Quanti minoris —Artículo 1869.

a. Bienes muebles: Un año
b. Bienes inmuebles: 18 meses.
Artículo 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo
1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes raíces.
36
I Semestre 2014
Está la opción de que las partes amplíen o restrinjan estos plazos. Está explícito en el caso
de la acción resolutoria en el artículo 1866. No hay una frase similar en el caso de la quanti
minoris en el artículo 1869. La postura mayoritaria en Chile es que las partes solo pueden
restringir los plazos de prescripción extintiva, pero no ampliarlos.
***
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
El Código en el párrafo IX se refiere a las obligaciones del comprador. El examen de las

normas contenidas en este párrafo nos lleva a la conclusión de que solamente se refiere a
una, que es la obligación de pagar el precio —obligación esencial. Sin embargo, si bien
las normas se refieren solo a esta, la doctrina y jurisprudencia chilenas afirman que hay
otra obligación de la esencia.
 Obligación de recibir la cosa
Es recíproca a la obligación del vendedor de entregar. El análisis del artículo 1871 ya

apunta en este sentido.
Artículo 1871. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio

convenido.
Por otro lado, encontramos en términos más claros una referencia a la obligación de
recibir la cosa en el artículo 1827.
Artículo 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al

vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.
«Mora de recibir» implica que existe una obligación de hacerlo.25 Este mismo artículo
señala las consecuencias de la mora de recibir.
 Obligación de pagar el precio
Esta obligación nos enfrenta a la necesidad de determinar el lugar y el momento en que

debe realizarse. El artículo 1872 regula la materia.
25
Aunque en la mayoría de las compraventas más “cotidianas”, esto parece superfluo, en ocasiones
puede ser muy importante. Si se vende un cargamento de autos, el comprador está obligado a
contratar un barco, a pagar los tributos del puerto y encargarse de recibir el cargamento. En ese
caso, la obligación de recibir es más clara y gravosa.
37
I Semestre 2014
Artículo 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el

lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que

existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las
resultas del juicio.
El precio debe pagarse, si nada se dice, al tiempo de la entrega. Existe también un derecho
legal de retención en favor del comprador cuando:
1. Fuere turbado en posesión de la cosa. Son amenazas fácticas.

2. Cuando el comprador probare que existe una acción real contra la cosa, como una
acción reivindicatoria. Es una tutela preventiva.
Si no cumple con la obligación de pagar el precio en tiempo y forma se debe exigir

cumplimiento forzado con indemnización de perjuicios o resolución.
Artículo 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el

lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución
de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
***
PACTOS DE RESERVA DE DOMINIO
Artículo 680. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o

resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,

aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
Este es un acuerdo mediante las partes del contrato estipulan que mientras no se pague el
precio no se transferirá el dominio de la cosa vendida. Perfeccionada la compraventa y
realizada la tradición, si el tradente es dueño, se transfiere el dominio, aunque haya
obligaciones pendientes. Con estos pactos, no se produce la transferencia de dominio sino
hasta que se pague el precio.
Sin embargo, en materia de compraventa, estos pactos de reserva de dominio no

producen su efecto propio.
38
I Semestre 2014
Se regula en el artículo 1874.
Artículo 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del

precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el
artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio.
Hay una contradicción, por lo que debe resolverse por el principio de especialidad. En el
fondo, se aplica el artículo 1874 sobre compraventa.
***
En relación, el Código en materia de compraventa señala en el artículo 1876, inciso

segundo algo muy importante.
Artículo 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al

vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y
1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba

alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud
de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.
Es preferible no colocar que el precio ha sido pagado si no es así efectivamente. Respecto

de terceros nadie duda la efectividad de esta disposición —que no se admitirá otra prueba
que las allí señaladas. ¿Y entre las partes? La mayoría sostiene que sería posible otro medio
de prueba.
PACTOS ACCESORIOS
Sin necesidad de disposición alguna, debemos concluir que el contrato de compraventa

puede ser complementado por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad. Puede
haber compraventas más complejas, en que, por ejemplo, el comprador esté interesado en
una mantención de la cosa comprada.
El Código, en el artículo 1887 reconoce esta posibilidad en términos muy amplios. Existen,
no obstante, tres pactos particulares que se regulan especialmente.
39
I Semestre 2014
I. PACTO COMISORIO
Se remitirá a lo estudiado a propósito de las obligaciones y, en particular, de las

condiciones. Esto es porque el pacto comisorio, regulado en el párrafo décimo, no es otra
cosa que la condición resolutoria tácita expresada. Es fundamental la distinción entre
pacto comisorio simple —la clásica— y el pacto comisorio calificado —en caso de no
cumplirse la resolución, el contrato se resuelve ipso iure.
Artículo 1877. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el

precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa,

toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.
A propósito, hay que tener presente que la ley niega eficacia al pacto comisorio
calificado cuando este se refiere a la obligación del comprador de pagar el precio.26 —
artículo 1879.
Artículo 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se

resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda.
Primero, exige demanda, por lo que ya no opera ipso iure, lo que ya es una desviación de
la voluntad de las partes. Además de ello, permite al comprador hacer subsistir el contrato,
pagando. Le permite enervar la acción pagando el precio. Recordemos que esto solo se
aplica al pacto comisorio calificado respecto del pago del precio. Si las partes acuerdan un
pacto comisorio calificado respecto de la obligación del vendedor de entregar la cosa, sí
operará ipso iure.
Aquí hay normas especiales en materia de prescripción —artículo 1880.
Artículo 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare
de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno.
26
Su eficacia natural sería que si el comprador no paga el precio, el contrato automáticamente
queda resuelto.
40
I Semestre 2014
II. PACTO DE RETROVENTA —artículo 1881.
Artículo 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar

la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare,
o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.
En este caso, el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida en un

momento posterior al contrato, pagando al comprador un valor estipulado o, a falta de
acuerdo, el precio de la cosa. Hay una reversión de la operación. No es necesario contar
con el consentimiento del comprador, pues este se ha expresado ya en este pacto.
NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica de este pacto es compleja. Se ha rechazado la teoría de que acá

hay dos compraventas, ya que, si fuera de ese modo, para que tuviera lugar la segunda
operación, el comprador inicial —ahora vendedor— tendría que consentir.
Se ha entendido que la compraventa inicial está sujeta a una condición resolutoria

meramente potestativa. La condición es la mera voluntad del vendedor inicial.
Recordemos que las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola
voluntad del deudor no son válidas. Pero en este caso, es la voluntad del acreedor
condicional, por lo que es plenamente válida la condición. Con todo, de todas maneras
se exige el pago estipulado o, en su defecto, el precio.
***
El pacto de retroventa no opera ipso iure. Para que el pacto de retroventa proceda, es
necesario que se ejerza una acción resolutoria —artículo 1885. Esto, por supuesto, en
caso de que el comprador inicial no se allane. Si el comprador inicial acepta la retroventa,
no hay necesidad de judicializar el asunto.
Artículo 1885. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá

pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato
Ahora bien, en la práctica, respecto de los bienes inmuebles, la operación puede ser
compleja. La doctrina ha señalado que, para que se produzca el efecto, es necesario que se
pague el precio, es decir, conjuntamente con el ejercicio de la facultad el vendedor
inicial/nuevo comprador debería pagar el precio; no bastaría con la sola declaración de
pago.
41
I Semestre 2014
¿QUÉ UTILIDAD TIENE EL PACTO DE RETROVENTA?
Reemplaza la figura de la garantía. Es muy común en el caso de la venta de oro o de

joyas —se vende y se estipula un precio para recuperar la cosa. El que compra oro, se hace
dueño del oro.
En el caso de los bienes inmuebles, se vende el inmueble, se inscribe y el comprador se

hace dueño con pacto de retroventa. El comprador queda incluso en mejor posición que el
acreedor hipotecario, porque en este caso se hace dueño. Es una garantía más perfecta,
porque le otorga un derecho real.
De acuerdo al artículo 1885, el vendedor inicial tiene cuatro años para ejercer el pacto de
retroventa. Sin embargo, debe dar aviso anticipado al comprador inicial, de al menos:
(a) Seis meses para bienes inmuebles.

(b) Quince días para bienes muebles.
EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA
Las partes se deben las mismas obligaciones que en una compraventa normal y se aplican
también las prestaciones mutuales —artículo 1883. Ahora bien, respecto de terceros,
¿produce efectos la condición resolutoria? Solo si está de mala fe, en cuyo caso se tiene
una acción reivindicatoria —artículos 1490 y 1491—, de acuerdo al artículo 1882.
Artículo 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo

dispuesto en los artículos 1490 y 1491.
En el caso de inmuebles, se entiende que los terceros están de mala fe cuando la

condición consta en el título o estuviera inscrito u otorgado por escritura pública.
Por lo demás, el derecho que nace del pacto de retroventa es INTRANSFERIBLE —

artículo 1884. Esto quiere decir que es transmisible —por causa de muerte.
Artículo 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
***
III. PACTO DE RETRACTO —artículo 1886.
Artículo 1886. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa,
se allane a mejorar en los mismos términos la compra.
42
I Semestre 2014
La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa.
En este pacto se acuerda que, si dentro de cierto plazo posterior a la compraventa, se

recibe una mejor oferta de compra, es decir, un tercero ofrece comprar la cosa a un
precio más alto, el contrato original se resuelve. El plazo no puede sobrepasar al año y.,
en cualquier caso, se le reconoce al comprador inicial la opción de evitar la resolución
igualando la oferta.
***
RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME
Se encuentra en el último párrafo del Título XXXIII. Recordemos que la lesión en el derecho
chileno no es un vicio del consentimiento. Si existe una desproporción notable entre las
prestaciones de las partes, se estima en otros ordenamientos, que eso es indicativo de
error o de una situación de necesidad, pues se piensa que si alguien vende una cosa a
menos de la mitad de lo que realmente vale o está equivocado o está en una extrema
situación de necesidad en que se ve obligado a vender a ese precio. En este caso, la lesión
es un vicio general en la voluntad.
 En Chile la lesión está regulada respecto de ciertos y regulados actos, como en la

cláusula penal, la participación, el mutuo y la compraventa.
 Está regulada, en esos casos, a condición de que esta lesión sea enorme.
En Chile es una institución de carácter particular. En nuestro ordenamiento la lesión

enorme es la desproporción de gran magnitud entre las prestaciones de ciertos contratos
determinados. El derecho tolera desproporciones.
 No siempre se sanciona con nulidad.
***
REQUISITOS DE LA LESIÓN PARA RESCINDIR LA COMPRAVENTA
1. Debe ser una compraventa de aquellas en que la ley contempla la posibilidad de

lesión enorme. De acuerdo al artículo 1891, las compraventas que pueden
rescindirse por lesión enorme son la de bienes inmuebles, a condición de que
estas ventas no hayan sido hechas por el ministerio de la justicia.
43
I Semestre 2014
Artículo 1891. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de
bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
No se aplica a bienes muebles, ni a compraventa de derechos hereditarios —aunque

dentro de la herencia existan inmuebles y, aunque el único bien que componga la masa
hereditaria sea un bien inmueble. Esto porque el derecho real de herencia es considerado
siempre mueble.
Tampoco se aplica respecto de las ventas realizadas por el ministerio de la justicia, pues se
trata de ventas forzadas efectuadas por las autoridades judiciales en pública subasta. Es el
remate.
2. Cuando se vulnera el justo precio de acuerdo al artículo 1889
Está regulado en el artículo 1889, que es menos enredado de lo que se parece por su
redacción.
Artículo 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Lo importante es la noción de JUSTO PRECIO; no se encuentra definido, pero la doctrina y

jurisprudencia ha acordado que justo precio es aquel que se corresponde al precio de
mercado. No se trata de un avalúo fiscal.
Antes la diferencia entre el avalúo fiscal y el precio comercial era considerable, porque el
avalúo fiscal no se actualizaba frecuentemente. Hoy, en cambio, el Servicio de Impuestos
Internos y Tesorería han actualizado estos valores y hoy no es de extrañarse que el avalúo
fiscal sea coincidente con el comercial. De todos modos, el avalúo fiscal no determina
el justo precio, aunque puede ser un antecedente. Hoy ha de acudirse a un perito
tasador para que establezca el precio de mercado.
Análisis de la norma
 Plantearemos la posibilidad de que sufra lesión el vendedor con un precio justo de

$100.000.000. Habrá lesión enorme desde los $49.999.999 —menos de la mitad
del justo precio, que es lo que exige la norma.
44
I Semestre 2014
 Plantearemos la posibilidad de que sufra lesión el comprador con un precio justo

de $100.000.000 Habrá lesión enorme desde los 200.000.000 —el justo precio es
inferior a la mitad del precio que se pagó; es decir, se pagó el doble.
Es un análisis meramente numérico. Por lo demás, el justo precio DEBE EXAMINARSE

AL MOMENTO DEL CONTRATO, porque las obligaciones podrían diferirse y transcurrir un
tiempo bastante importante.
SITUACIÓN CON EL CONTRATO DE PROMESA
Sin embargo, puede surgir el siguiente problema: Se suscribe un contrato de promesa de

compraventa de un bien raíz y la compraventa definitiva se celebra un buen tiempo
después. Resulta posible —aunque no tan probable, ya que la fluctuación de precios de los
inmuebles en nuestro país es suave— que haya una variación de precio. Esto, porque
dentro de los requisitos del contrato de promesa está la especificación, que incluye el
precio. Así, por ejemplo, el justo precio al momento de la promesa es 100 y las partes, por
negociaciones, lo fijaron en 70. Sin embargo, al momento de celebrar la compraventa, el
justo precio es ahora 200. ¿Qué sucede en este caso?
A. Hay que rechazar que la promesa de compraventa sea rescindible por lesión
enorme, porque son contratos diferentes y la lesión enorme es una figura de
excepción.
El justo precio a considerar, ¿es el justo precio del momento de la promesa o del momento
del contrato?
B. Es el justo precio al momento del contrato de compraventa, por norma expresa

del artículo 1889. En ese caso, nos encontraríamos con un contrato de compraventa
que adolece un vicio de lesión para el vendedor —que recibirá 70 cuando el justo
precio es 200.
La promesa es válida y el contrato debe celebrarse. Hay que considerar que el justo precio
se refiere a la compraventa cuando no hay promesa. Si el propio ordenamiento exige a
las partes de la promesa fijar el precio en un momento anterior a la celebración del
contrato definitivo, parece extraño que luego esto sea inválido. En ese caso, habría que
considerar el justo precio del momento de la promesa. Sin embargo, es una posición
minoritaria.
***
45
I Semestre 2014
3. Que la cosa no haya perecido o haya sido enajenada por el comprador —artículo
1893.
Artículo 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por
otra parte para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por
más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar
este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una
décima parte.
1. Cuando la cosa se ha destruido en poder del comprador.
La razón que justifica esta norma, porque en caso de rescindirse la venta, no podría
restituirse la cosa y esa es la consecuencia natural de la rescisión. No hay distinción sobre
si la destrucción fue fortuita o culpable, por lo que en ambos casos no hay posibilidad
de rescindir la venta por lesión enorme.
Eso sí, si la destrucción fue culpable, el vendedor podrá exigir una indemnización de
perjuicios. La diferencia de precio menos un diez por ciento será el valor de los perjuicios.
2. Cuando la cosa fue enajenada por el comprador
En principio, tampoco procede la rescisión de la venta por lesión, excepto que el

comprador haya vendido la cosa por un precio superior al que había pagado por ella.
En ese caso, si bien no hay propiamente rescisión, la ley le confiere una acción para
reclamar una parte de esa diferencia o exceso.
Ejemplo: El justo precio eran 100.000.000 y el vendedor vendió en 40.000.000. El

comprador, a su turno, también vendió y enajenó a 120.000.000. Se toma el justo precio de
100.000.000, se le deduce la décima parte con lo que quedan 90.000.000 y se puede
reclamar la diferencia con el precio inicial. Es decir, debe devolver 50.000.000 (Diferencia
entre 90 y 40).
Cuando se produce la lesión, si bien el ordenamiento jurídico reacciona y protege al

afectado por ella, de todos modos la protección que le brinda no se ajusta al precio justo.
No se identifica con este ni le da toda la diferencia hasta completarlo. Castiga al afectado
por su falta de cuidado, con lo que lo protege, pero le aplica una deducción.
***
46
I Semestre 2014
ACCIÓN RESCISORIA
Luego de cumplidos estos requisitos, se ha de ejercer la acción de rescisión, es decir,

UNA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA. Pero, ¿no que la lesión no era un vicio? Es una
contradictoriedad, pero, en el fondo, se está reconociendo implícitamente que subyace la
idea de una voluntad viciada. El afectado por la lesión —sea vendedor o comprador—
dispone de una ACCIÓN RESCISORIA
No tiene opción. No tiene otra alternativa —si es que quiere enfrentar la lesión de la que
fue objeto— que ejercer la nulidad relativa del contrato.
Artículo 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su

arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima
parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima
parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa
alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.
El demandado por rescisión tiene la opción:
A. Acepta la rescisión, es decir, acepta que la compraventa sea anulada

B. Hacer subsistir del contrato
a. Si el demandado es el comprador, para hacer subsistir el contrato debe
completar el justo precio con deducción de una décima parte. Pagó
menos de la mitad de lo que valía —pagó 40 y valía 100—; para hacer
subsistir el contrato debe pagar 50 [100 - 40 = 60 / 60 - 10 = 50)
b. Si el demandado es el vendedor, para hacer subsistir el contrato debe
restituir lo que excede del justo precio aumentado en una décima
parte. Si vendió a 250 lo que valía 100, aumento en 10% y queda 110. Debe
restituir 140.
La elección es al arbitrio del demandado y según el parecer mayoritario de la doctrina,

para que pueda escoger hacer subsistir el contrato, necesariamente debe haber sentencia
en el juicio rescisorio por lesión enorme. Solo entonces puede hacer subsistir el contrato
pagando la diferencia o restituyendo el exceso. Si se opta por la rescisión, se producirán
los efectos propios.
47
I Semestre 2014
EFECTOS DE LA RESCISIÓN
Son los efectos propios de la nulidad más unas cuantas particularidades. Respecto de
las prestaciones mutuas, no se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda. Quien debe restituir la cosa, solo debe intereses y frutos desde la notificación
de la demanda.
Tampoco puede pedirse cosa alguna de las expensas del contrato. Algo importante es que
el comprador que debe restituir la cosa si ha constituido hipoteca u otros derechos
reales debe purificarla previamente.
Artículo 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá

previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido
en ella.
Esto es lo mismo que ocurre en materia de nulidad y que es una excepción a los efectos de
la nulidad respecto de terceros.
La conclusión es que la lesión enorme es un mal negocio para todas las partes.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
La prescripción es de cuatro años.
Artículo 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años
contados desde la fecha del contrato.
Aunque no hay norma expresa, se ha considerado que en el caso de que el comprador

haya enajenado la cosa y se ha de exigir el reembolso, el plazo de cuatro años debiera
contarse desde la segunda venta.
***
LA PERMUTA
Por disposición expresa de la ley, a la permuta le son aplicables las normas de la

compraventa.
Artículo 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la

permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de
ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio.
48
I Semestre 2014
La permuta o permutación —esta última palabra no se usa— está definida en el artículo

1897. Es el antiguo trueque, aunque más restringido. En Chile no es permuta el cambio
de una especie o cuerpo cierto por un género —que sería un contrato atípico.
Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan

mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Pueden ser muebles o inmuebles. Se puede cambiar un inmueble por otro inmueble, un
mueble por otro mueble o un mueble por un inmueble y viceversa.
A partir de la misma definición, debemos concluir que la permuta ES UN CONTRATO

CONSENSUAL. Aplicando las normas de la compraventa, excepcionalmente la permuta
será solemne cuando se trate de:
a) Permuta de bienes raíces

b) Permuta que involucre el derecho real de herencia.
***
Son aplicables a la permuta las reglas
 Especiales de capacidad
 Los requisitos respecto de las cosas
 De la lesión —artículo 1900.
Es un contrato bilateral, oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio, principal y típico.

Además de bilateral y consensual.
***
EL CONTRATO DE MANDATO
Se encuentra regulado en los artículos 2116 y siguientes en el título XXIX. Aparece

definido en el artículo 2216.
Artículo 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de

uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo

acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.
49
I Semestre 2014
Es una de las piezas fundamentales en el ejercicio profesional, porque son numerosos los
actos jurídicos que se realizan a través de mandatarios, pese a no siempre haber
conciencia de que exista un contrato —ir a cambiar un cheque, por ejemplo. Como tal
genera derechos y obligaciones recíprocas, aunque se gratuito.
El Código habla de «persona», aunque hubiera sido más correcto hablar de parte. Con
todo, lo interesante es el ELEMENTO DE LA CONFIANZA, ya que nos indica de inmediato
que se trata de un contrato in tuito personae.
El contrato de mandato es un contrato por el cual una persona encarga o encomienda a

otro u otros la ejecución de uno o más negocios jurídicos —en el sentido de actos
jurídicos. No está pensado para la ejecución de actos materiales.
***
En nuestro derecho, el mandato de ejecución actos materiales es un contrato de

arrendamiento para ejecución de obras materiales. Ejemplo: Encargarle a una empresa
constructora que construya una casa. Por ende, no sería mandato. En la práctica, en los
contratos de ejecución de obra material —que son de arrendamiento—, al que
encomienda se le denomina mandante, pero allí no hay un mandato.
***
Casi todos los actos jurídicos unilaterales y bilaterales se pueden realizar a través de un
mandato. Las limitaciones son muy escasas y se encuentran expresamente en la ley como,
por ejemplo, el testamento, la ratificación del matrimonio celebrada ante una entidad
religiosa de derecho público.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO
1. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, es un contrato, por regla general,

consensual.
Este carácter consensual, en el caso del mandato, es muy marcado. Hay normas que
reconocen la amplia libertad y flexibilidad respecto de su perfeccionamiento. Es decir,
50
I Semestre 2014
no solo es consensual, sino que la ley aliviana mucho el perfeccionamiento del contrato,
incluso reconociendo manifestaciones tácitas de voluntad.27
«Artículo 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun
por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra28;
pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieren un instrumento
auténtico».
La aquiescencia tácita a la que se refiere el artículo recae en la persona del mandante.

Ahora bien, es importante que haya conocimiento de parte del mandante de lo realizado
por los mandatarios, ya que, si no lo hay, se configuraría una agencia oficiosa.
«Artículo 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del

mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se

halla todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa
persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.»
Lo más frecuente es la aceptación tácita, que se expresa en ejecutar el mandato, es decir,

cumplir con lo mandado. Si se acepta, se perfecciona el contrato y, por ende, surgen
obligaciones. Sin embargo, se acepta la retractación, que es una suerte de renuncia en
una etapa inicial, siempre y cuando el mandante pueda hacerse cargo él mismo o
encargarlo a un tercero.
Todavía más a propósito del consentimiento del mandatario, hay otra norma respecto del
silencio como manifestación de voluntad.
«Artículo 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se
mirará como aceptación.
27
Si una persona entra a la sala y pide nombres de los alumnos para inscribirse para un beneficio y
el profesor empieza a hacerlo, entre los alumnos y él se ha celebrado un mandato. Los estudiantes
le encargaron al profesor que los inscribiera.
28
Es el caso del mandato entre el profesor y los estudiantes. Los estudiantes aceptaron que le
profesor los inscribiera, por lo que hubo una aquiescencia tácita.
51
I Semestre 2014
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda».,
Se refiere a los abogados, los corredores de propiedades, los corredores de bolsa, etcétera.
Frente a la oferta de mandato que les hace la persona ausente, deben pronunciarse sea
aceptando o rechazando lo más pronto posible. Es un plazo abierto, que es la regla
general en el derecho comparado.
Lo más relevante es que frente al silencio en la respuesta, la ley presume que el

mandatario ha aceptado y se perfecciona el mandato por ese solo silencio. La persona
ausente es la persona que no está físicamente en el lugar, aunque la noción se complica
con la tecnología de comunicaciones actual.
Y aun cuando la persona se excusa y no se perfecciona el contrato, la ley impone la

obligación de tomar las providencias urgentes. Si no se cumpliera con esta obligación y
se generara un perjuicio al sujeto interesado, se generaría responsabilidad
extracontractual.
En conclusión, el mandato por regla general es consensual, pero hay excepciones —

como el mandato judicial, el mandato para contraer matrimonio (escritura pública), el
mandato que la mujer casada en sociedad conyugal le puede dar a su marido para
enajenación de bienes sociales (escritura pública o privada dependiendo del acto
autorizado).
Se ha planteado respecto de esta temática una problemática. Se ha preguntado la doctrina

si el mandato que se otorga para ejecutar actos solemnes debe ser también solemne.
Sería una suerte de «comunicabilidad del acto ejecutado al mandato». Las posturas se
dividieron.
I. La primera postura establece que el mandante actúa a través del mandatario,

pero no manifiesta voluntad al momento de la ejecución del acto, sino solo al
momento de otorgar el mandato.
Por ello se ha dicho que el mandato en estos casos debe ser solemne, ya que debe
manifestarse la voluntad con la solemnidad requerida.
II. Esa postura ha sido desechada, pues el mandato es un contrato autónomo e

independiente, sin mencionar que las solemnidades son excepcionales y deben
constar por ley.
52
I Semestre 2014
Además, la teoría que prevalece respecto de la representación es la de ser modalidad, en

virtud de la cual, en el acto jurídico ejecutado quien manifiesta voluntad es el
mandatario, solo que los efectos de ese acto se radicarán en la persona del mandante.
Con eso se cae que la voluntad del mandante “se proyecte” hacia el acto.
Ahora bien, siempre es recomendable celebrar un mandato por escritura pública

cuando se trata de ejecución de actos solemnes.
***
2. El contrato de mandato es bilateral.
No caben muchas dudas de que el contrato es bilateral cuando es remunerado Pero el

mandato puede ser también gratuito. ¿Sigue siendo bilateral? Pudiera creerse que el
mandante no contrae obligación alguna, pero no es así. A lo menos, el mandante debe
proveer lo necesario al mandatario para que pueda cumplir su cometido —Artículo 2158.
3. El contrato de mandato es naturalmente oneroso.
Puede ser gratuito, sin embargo. Ahora bien, esto se afirma, porque en el artículo 2158 se
señala:
«Artículo 2158. El mandante es obligado
3º A pagarle la remuneración estipulada o usual».
Si no se estipula una remuneración se entiende que existe una remuneración, que es la

usual —es una referencia a los usos. Para que no se deba una remuneración, es
indispensable que así se exprese.
En el artículo 2117 se señala:
Artículo 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes,

antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
Luego, la ley no establece en qué debe consistir ese pago, por lo que las partes pueden
acordar que sea dinero o especies. Hay una interesante referencia a la costumbre. En
materia de corretaje de propiedades hay una costumbre: Se suele pagar por la gestión de
intermediación el 2% del precio de la venta por cada parte. Con los abogados es algo más
difícil, pero un antecedente de importancia puede ser los aranceles de los Colegios de
Abogados.
53
I Semestre 2014
El carácter remunerado o gratuito del mandato nos permite distinguir:
a) Un mandato oneroso
b) Un mandato gratuito
Sin embargo, hay una norma peculiar en el artículo 2129.
«Artículo 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento

de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha

visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.»
El segundo inciso establece el mismo grado de responsabilidad, pero mirado con más
estrictez. Habría una especie de subgraduación de la culpa, pero no se permite agravar el
grado. El inciso tercero no habla de un mandato gratuito, sino de un mandato que el
mandatario quiso rechazar, pero en que se vio forzado —sin vicio, solamente una suerte
de obligación moral. Sería la misma culpa leve, pero más laxa.
4. El mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del mandante.
Es esencial en el mandato, pero no es sinónimo de que el mandato implique

representación. Son conceptos diferentes. Significa que los efectos jurídicos y las
consecuencias patrimoniales de los actos ejecutados por el mandatario, en definitiva, van
a afectar al mandante.
Esto se traduce en que las obligaciones que surjan y los derechos que surjan de los actos y
contratos realizados por el mandatario van a favorecer al mandante y las consecuencias
económicas —utilidades y pérdidas— beneficiarán y perjudicarán al mandante. No puede
haber mandato sin esta característica.
Una cosa distinta es que el mandato implique representación. Recordemos que en nuestro
ordenamiento jurídico la representación es una modalidad y, en el mandato, es un
elemento de la naturaleza, no de la esencia. Por ende, puede haber mandato sin
representación, aunque siempre el mandatario actuará por cuenta y riesgo del
mandante.
Así lo reconoce el artículo 2151.
54
I Semestre 2014
Artículo 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio

nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante.
 Mandato con representación
Si el mandato es con representación producirá que los efectos jurídicos de los actos
realizados por el mandatario recaerán en el mandante desde el momento en que esos
efectos jurídicos nacen y se hacen exigibles, es decir, inmediatamente.
 Mandato sin representación
Requiere una cláusula expresa que lo establezca. Nos lleva a la hipótesis del artículo 2151.
Artículo 2151. […] si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al

mandante.
Si se actúa sin representación, las consecuencias jurídicas de los actos realizados en el

mandatario, se radicarán en él mismo, es decir, en el mandatario. Lo que ocurre es que,
no obstante ello, existe un contrato de mandato, por lo tanto, en una primera etapa, se
debe concluir que los efectos se radican en el mandatario y el mandante no está obligado
respecto del tercero. Sin embargo, como consecuencia de la existencia del contrato de
mandato, en definitiva, los efectos jurídicos y patrimoniales deben radicarse en el
mandante. Se debe llegar a eso, porque la existencia del contrato de mandato así lo exige.
Así podemos entender mejor una de las obligaciones esenciales que tiene el mandatario:
la obligación de rendir cuenta al mandante —Artículo 2155. Esta obligación es
especialmente importante en el mandato sin representación, porque el mandante puede
pedir que traspase los efectos jurídicos que el mandatario ejecutó por riesgo y cuenta de
él. En la práctica, una de las razones por las que se conceden mandatos sin representación
es evitar que el tercero conozca la identidad del mandante; o incluso cuando el mandante
quiera realizar una acción de beneficencia.
¿CÓMO SE TRASPASAN LOS EFECTOS JURÍDICOS?
Se celebró una compraventa entre el mandatario y un tercero. El mandatario compró a su

nombre pero a cuenta y riesgo del mandante. Ahora debe traspasar los efectos al
mandante. ¿Cómo lo hace? La ley nada dice.
Es una transferencia entre vivos de un derecho real —en el ejemplo— que tiene como
título el mandato. Ahora bien, es un acto innominado. Es una situación sumamente
55
I Semestre 2014
compleja. Lo mejor en la práctica es investigar un poco y conversar con el Conservador de

Bienes Raíces respectivo. Si el Conservador se opone, habrá que interponer un reclamo
judicial.
***
CLASIFICACIONES DEL MANDATO
LA PRIMERA CLASIFICACIÓN tiene como criterio la amplitud de los negocios

encomendado al mandatario —artículo 2130.
Artículo 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente

determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es
general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones
determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen.
1. Mandato general: Se da para todos los negocios del mandato o para todos ellos
con ciertas específicas excepciones, Por disposición expresa de la ley, el mandato
de matrimonio ha de ser especial.
2. Mandato especial: Se otorga para uno o más negocios especialmente
determinados.
Es común confundir un mandato general con un mandato de «amplias facultades». No

se opone al carácter de general de un mandato el que se haga una larga enumeración de
los actos o negocios en que se va a intervenir. Sin embargo, tampoco es un requisito para
que el mandato sea general.
En la práctica, si no aparece explícito el acto jurídico de que se trata, no se le reconoce el

derecho a actuar en representación. Aunque, si somos estrictos, esto no sería procedente;
con todo, la teoría choca con la práctica. Es necesario adaptarse a la práctica forense de
enumerar los actos —surgida de los bancos y sus abogados.
***
La SEGUNDA CLASIFICACIÓN tiene como criterio las facultades que le son conferidas
al mandatario.
56
I Semestre 2014
a) Mandato definido: Cuando en él se precisan las facultades o atribuciones del

mandatario.29
b) Mandato indefinido: Cuando en él no se precisan las facultades conferidas al
mandatario. Esto se va a dar cuando no se dice nada o cuando se establecen
términos vagos: «Con amplias facultades».
La importancia de esta clasificación se radica principalmente en el problema que presenta

el mandato indefinido. Es esencial determinar cuáles son las facultades con que cuenta el
mandatario, porque solo en la medida que actúe dentro de esas facultades, obliga al
mandante. La ley nos da la respuesta.
Artículo 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el

poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar
los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e
interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones
de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.
La clave es que el mandatario de un mandato general TIENE FACULTADES DE

ADMINISTRACIÓN. ¿Cuáles? Aquellas que quepan o corresponda al giro administrativo
ordinario del mandante.
FACULTADES PARA REALIZAR ACTOS DE ADMINISTRACIÓN
No se ha definido en la ley, pero la doctrina ha recurrido a otras disposiciones. Una

contenida en materia de guardas, a propósito de la administración de tutores y curadores
el artículo 391 señala lo siguiente:
Artículo 391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se
extiende hasta la culpa leve inclusive.
29
Ejemplo: Confiero mandato a Fulano para que administre X inmueble con facultades para
arrendar, percibir las rentas y pagar las deudas. Ese sería un mandato especial y definido, pero
también podría ser general y definido.
57
I Semestre 2014
La doctrina ha dicho que los actos de administración son aquellos necesarios para la
conservación, la reparación y el cultivo de los bienes. Para definir los actos concretos
que respondan a dichos requisitos se tendrá que analizar el caso concreto y el giro
administrativo ordinario.
Otro error es considerar que los actos de administración de los bienes son todos aquellos
que no impliquen disposición de los mismos. El concepto de acto de administración
sería opuesto al acto de disposición, lo que es erróneo. Si bien es cierto que, por regla
general, los actos de administración no implican disposición de los bienes, es
perfectamente posible que sí los comprendan, dependiendo del giro administrativo
del mandante. Ejemplo: Gerente de una empresa inmobiliaria.
Hay ciertos casos en que la ley exige que se mencionen de manera expresa ciertas
facultades. Es decir, hay ciertos casos en que no se permite tener incluida cierta facultad
dentro del mandato indefinido.
Artículo 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni

viceversa.
Artículo 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.
Estas dos disposiciones —a modo de ejemplo—, que son verdaderas normas

interpretativas de la voluntad de las partes, evitan que se utilice el argumento a fortiori
—el que puede lo más, puede lo menos.
En la práctica, se ha venido imponiendo una exigencia análoga a la anterior: se deben

enumerar las facultades que se le conceden al mandatario. El mandato indefinido es
muy muy poco frecuente y no es recomendable, porque no sería de extrañar que dejara al
mandatario en la imposibilidad de actuar.
***
La trascendencia de estas clasificaciones es enorme, porque la condición para que las

actuaciones del mandatario obliguen al mandante y este deba responder jurídica y
patrimonialmente de los actos ejecutados por el mandatario, es que el mandatario
ACTÚE DENTRO DE LAS FACULTADES Y ATRIBUCIONES CONFERIDAS POR EL
MANDATO. Y esto se determinará por los negocios incluidos y las facultades reconocidas.
58
I Semestre 2014
La ley, en diversas normas, interpreta el sentido y alcance las facultades del

mandatario. Estas normas especiales pueden tener aplicación, tanto si se trata de un
mandato definido como indefinido.
Artículo 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni

viceversa.
Si se quiere dar la facultad de comprometer, además de la de transigir, debe explicitarse.
Artículo 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el

precio.
Si no quiero que perciba el precio, también debe señalarse.
Artículo 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.
Lo más interesante es el «viceversa». Si a un mandatario se le dan facultades para vender,

no se entiende que tenga facultades para hipotecar. No debe aplicarse el criterio a
fortiori —quien puede lo más, puede lo menos.
Todas estas son normas interpretativas de la voluntad de las partes. Con todo, están
normas no son demasiado trascendentes en la práctica, pues ahora es preciso detallar
extensamente las facultades y atribuciones del mandatario. Así lo ha venido imponiendo la
práctica forense.
***
EFECTOS DEL MANDATO
No es otra cosa que el estudio de los derechos y obligaciones de ambas partes.
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
El artículo 2131 contiene o permite comprender cuál es la principal obligación del

mandatario: ejecutar el o los negocios encomendados en la forma convenida por las
partes.
Artículo 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato,

fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.
Esta es la condición sine qua non para que resulte obligado el mandante. El contrato de
mandato, por esencia, implica que una persona actúa por cuenta y riesgo de otra, de
modo que los efectos jurídicos y patrimoniales están destinados a recaer en el mandante,
59
I Semestre 2014
quien es el que debe resultar obligado. Para que ello ocurra, es indispensable que el
mandatario actúe dentro de los términos del mandato, porque si actúa fuera de ellos, la
consecuencia más importante es que el mandante no resultará obligado.
El artículo 2134 viene a desarrollar esta obligación. La ejecución rigurosa del mandato
comprende dos cosas:
1. La sustancia del negocio.30

2. Los medios para llevarlo a cabo. El mandatario debe respetar la forma en que el
mandante le ha encomendado llevar a cabo el negocio.31 Recordemos que este un
contrato de confianza.
Artículo 2134. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se

obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato.
SITUACIONES DE EXCEPCIÓN
Hay situaciones excepcionales en que se puede prescindir de estas reglas. Con todo, como
contrato, puede modificarse por mutuo acuerdo en cualquier momento. Sin embargo, nos
centraremos en las situaciones establecidas en la ley, en que no hay modificación del
mandato.
A. Cumplir el encargo utilizando medios equivalentes32 —artículo 2134, inciso

segundo.
a. Siempre que la necesidad le obligare a ello
b. Y se obtuviere completamente el objeto del mandato.
30
Si se le ordena comprar, debe comprar y no recibir en donación, arrendar o robar.
31
El mandante le ha encomendado vender ganado en una Feria Ganadera. No solo debe respetar la
sustancia y debe vender los animales —y no regalarlos—, sino que debe ceñirse a los medios, es
decir, debe venderlos en la Feria. Si los vende a través de un aviso en el diario o por Internet, no
estaría cumpliendo.
32
La Feria Ganadera se suspende por orden de la autoridad, pero encuentra un potencial
comprador en el camino.
60
I Semestre 2014
La jurisprudencia entiende que estas dos circunstancias tendrían que ser probadas por el
mandatario, en caso de controversia. Sin embargo, se trata de un apartamiento en
cuanto a los medios.
B. En el caso de imposibilidad de cumplimiento del encargo.33

a. El mandatario no está obligado a actuar como agente oficioso.
b. Solo debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.
Artículo 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a

sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.
C. La necesidad de cumplir el encargo cuando dejar de hacerlo pueda

comprometer gravemente al mandante.
Artículo 2150. «Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que
más convenga al negocio.»
La ley le permite al mandatario apartarse de las instrucciones dadas por el mandante —

existiendo, claro, la razón de comprometer gravemente al mandante—, pero siempre y
cuando garantice de la mejor forma los intereses del mandante.34 En caso de controversia,
el mandatario debe probar todas estas circunstancias.
D. El mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato cuando su ejecución

fuera manifiestamente perjudicial para el mandante.35
Artículo 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución

sería manifiestamente perniciosa al mandante.
33
Llegó al sur de Chile y la Feria está suspendida. No hay ningún comprador disponible. La norma le
dice que no está obligado a convertirse en agente oficioso —pues podría cruzar a Argentina y
buscar otra Feria—, pero sí debe tomar las medidas conservativas, como cuidar los animales, darles
alimento y devolverlas en buen estado.
34
El mandato ha sido para vender fruta. Sin embargo, se encuentra con un paro porturario, por lo
que no puede exportar la fruta. No puede dejar de cumplir, ya que la fruta se pudrirá. Puede vender
la fruta en el mercado nacional para resguardar los intereses del mandante.
35
Se encarga al mandatario la realización de una operación financiera y en el tiempo intermedio se
aplica un alza de los impuestos a ese tipo de operaciones de tal envergadura que, de generarla, le
generaría pérdidas.
61
I Semestre 2014
PROHIBICIONES Y EXIGENCIAS DEL MANDATARIO
La ley establece ciertas prohibiciones para el mandatario o exigencias para determinadas

actuaciones, que vienen a configurar también los términos del mandato, a los cuales debe
ceñirse el mandatario. Son útiles frente a un eventual silencio del mandante.
Artículo 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar

las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante.
Esta es una hipótesis de autocontratación. Sin embargo, no es una prohibición absoluta o

propiamente tal, porque se permite si hay aprobación expresa del mandante. Suele ser
útil en el caso de las sociedades y las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Artículo 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al

interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente;
pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante.
Si el mandante es mutuante, el mandatario no puede ser el mutuario.
Artículo 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias

para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados
por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del
mandato.
Le permite al mandatario que maximice sus ganancias. Se dará cuando el mandato lleve
asociado una comisión.
El mandatario responde HASTA DE LA CULPA LEVE en la ejecución del mandato, pero no

responde de la solvencia de los terceros con los que contrata.
OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS
Tiene especial importancia cuando el mandato es sin representación, porque en tal caso al
cumplir la obligación de rendir cuentas, el mandatario deberá traspasar los efectos
jurídicos realizados por él al mandante. Ahora bien, es una obligación presente en
principio en todo mandato y que deriva del hecho de que el mandatario actúa por cuenta
y riesgo del mandante.
62
I Semestre 2014
Rendir cuentas es justificar lo realizado y lo no realizado y dar una justificación a los

recursos invertidos. La rendición de cuentas se asocia por lo general exclusivamente con
lo económico, pero también se refiere a otros elementos.
Artículo 2155, inciso segundo. Las partidas importantes de su cuenta serán

documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación.
De esto se puede concluir que no en todos los casos la cuenta debe ser documentada.
El legislador debe estar pensando en los gastos más importantes de las diligencias.
Cuando se trata del mandato sin representación, además de lo anterior, en la

oportunidad de la rendición de cuentas, el mandatario debe traspasar los efectos
jurídicos al mandante. Si no lo hace espontáneamente, el mandante puede exigirlo. Las
consecuencias de esos traspasos dependerán de los efectos.
a) El mandatario contrajo créditos por cuenta y riesgo del mandante. ¿Cómo lo

traspase? Por vía de una cesión de créditos.
b) El mandatario contrajo obligaciones —deudas— el traspaso es más complejo.
Recordemos que en Chile no se reconoce la cesión de deudas. La respuesta que ha dado la

doctrina a este particular es que el mandatario está obligado a traspasar esta deuda, quien
entonces adquirirá la calidad de deudor, sin perjuicio de lo cual esa modificación de la
obligación no es oponible al acreedor. Incluso se dice que el acreedor tendría un
derecho de opción: el acreedor podría aceptar el cambio de deudor o no hacerlo. Ahora
bien, en una fase de contribución a la deuda, luego el mandatario podría exigir el
reembolso de parte del mandante.
c) Si es de derechos de reales, se efectuará un traspaso/entrega que es constitutiva de

tradición.
***
Es una obligación de la naturaleza, por lo que puede eliminarse. El mandante puede

relevar de esta obligación al mandatario y es frecuente en los mandatos gratuitos.
Recordemos que los mandatos, en ocasiones, están basados en relaciones estrechas de
confianza e incluso muchas veces las partes ni siquiera son conscientes de que están
celebrando un mandato.
Artículo 2155, inciso tercero. La relevación de rendir cuentas no exonera al

mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.
63
I Semestre 2014
¿Podría el mandante exonerar de responsabilidad al mandatario?
El Código nada dice. Sin embargo, se ha entendido que estas cláusulas son válidas, con la
excepción de que exista una condonación del dolo futuro, de la culpa grave o se refieran a
derechos indisponibles.
***
OBLIGACIONES DEL MANDANTE
Están contenidas en el artículo 2158 y en el artículo 2160.
1. Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario
Artículo 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído

el mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente

cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.
Aunque parezca evidente, hay dos condiciones que deben cumplirse para que proceda, ya
que no es automático que todo lo obrado por el mandatario obligue al mandante.
a. Que el mandatario haya actuado a nombre del mandante. Se está refiriendo a la

representación. Debe haber actuado en representación del mandante o, habiendo
actuando a su propio nombre, haya traspasado los efectos jurídicos al mandante.
b. EL mandatario debe haber actuado dentro de los límites del mandato, es decir, el
mandatario debe haber ejecutado un negocio que haya estado contenido dentro
del mandato y ejerciendo las facultades que se le habían conferido.
Si no se cumplen estas condiciones, en principio, el mandante no resulta obligado, a

menos que el propio mandante ratifique expresa o tácitamente. Si la operación ha sido
exitosa y le interesa, es probable que esto ocurra. Ahora bien, la ratificación es un acto
jurídico unilateral, por lo que se queda entregado a la voluntad del mandante.
Si el mandante no ratifica, ¿responde el mandatario? En principio, tampoco responde.
Artículo 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo

responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,
1.º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2.º Cuando se ha obligado personalmente.
64
I Semestre 2014
 No se le ha dado suficiente conocimiento de sus poderes al tercero
Por falta de diligencia del mandatario, los terceros han incurrido en un error. Por la falta
de cuidado del mandatario, provoca la equivocación del tercero, quien contrata con él
creyendo que está dentro de los límites del mandato.
Deberá analizarse caso a caso. Si el mandato consta en escritura pública, el mandatario

nunca va a caer en esta hipótesis, pues el tercero será el que incurra en falta de diligencia.
Recordemos que esta es una excepción, por lo que se debe interpretar de forma
restrictiva.
Si la escritura pública ha sido modificada por un instrumento privado, sí se podría caer en

esta hipótesis.
 Cuando se ha obligado personalmente
Es decir, cuando ha concurrido como garante, además de como mandatario. Él ha

caucionado las obligaciones que surgen de los actos que ejecutó. En ese caso, no
responde por ser mandatario, sino por ser garante. Esto es bastante frecuente que ocurra,
tratándose principalmente de sociedades o empresas en que, quien administra, es a la vez
dueño de la empresa.
Fuera de estas dos situaciones, el mandatario no se vería obligado, a menos que se

satisfagan las exigencias del contrato de agencia oficiosa, en cuyo caso incluso podría
obligarse al mandante. Sin embargo, en ese caso el mandato ya no operó.
Ejecución parcial del mandato
Artículo 2161. Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio
apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al
mandante sino en cuanto le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167.
El mandatario aquí ejecutó el mandato, pero solo en parte. La pregunta es: ¿Resulta
obligado el mandante? Si del mandato aparece —se le dieron instrucciones precisas— o
de la naturaleza del negocio aparece que no debió ejecutarse parcialmente, el mandante
no se obliga, salvo que le aprovechare.
65
I Semestre 2014
***
2. Proveer lo necesario para la ejecución del mandato —artículo 2158, nº 1.
Esto es lo que justifica que el mandato siempre sea bilateral. Esta obligación comprende
recursos financieros, pero también antecedentes, documentos, informaciones que puedan
ser necesarias para la ejecución del encargo. Esto es una obligación, por lo que si no se
cumple, genera sus consecuencias. En este caso, de acuerdo al artículo 2159, la
consecuencia es el desistimiento del encargo.
3. Reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato —

artículo 2158, nº 2.
Es interesante que la ley hable de «gastos razonables». No es necesario que todo esté
detallado o escriturado. ¿Cuándo el gasto es razonable? Dependerá del caso concreto, del
tipo de negocio, del patrimonio del mandante. Es algo que genera problemas y, en
ocasiones, llega a tribunales, donde el juez deberá determinarlo.
4. Pagarle la remuneración estipulada o usual —artículo 2158, nº 3
Es una obligación de la naturaleza. Si nada se dice, se tendrá que hacer referencia a las
costumbres y, si no, el juez deberá determinarlo.
5. Pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes —artículo 2158,
nº 4.
Cuando se anticipa dinero al mandante —se paga la primera cuota del precio de una cosa
vendida—, hay un mutuo. Por ello, la ley obliga al mandante a pagar las anticipaciones
con los intereses corrientes.
6. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.
Se pone en el caso de que sufra perjuicios por la ejecución del encargo, siempre que no
haya culpa del mismo mandatario.
Artículo 2158, inciso final. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas

obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido
buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.
En caso de que le adeuden algunos gastos, remuneraciones, etcétera el mandatario puede

ejercer la facultad del artículo 2162.
66
I Semestre 2014
Artículo 2162. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte.
***
LA DELEGACIÓN DEL MANDATO
Es un caso de subcontrato, que es una categoría contractual en que existe un contrato

madre —el mandato— con dos partes —mandante y mandatario— y hay un segundo
contrato que tiene la misma naturaleza que el contrato madre y que tiene en común a una
de las partes del contrato madre.
El mandatario del contrato madre va a celebrar otro contrato de mandato con un tercero.
En este caso, el mandatario original toma el nombre de DELEGANTE y el mandatario de
este subcontrato toma el nombre de DELEGADO. El Código se ha ocupado de regular esta
figura, ya que es muy frecuente por su conveniencia.36
La delegación es un elemento de la naturaleza del mandato, por lo que si nada se dice,

se entiende facultado para realizar la delegación. Si el mandante tiene interés en que no
delegue, tendrá que prohibirlo. Habrá tres situaciones posibles:
a) Que el mandante nada diga, ni prohíba ni autorice
En este caso, la delegación es posible. En este caso, el mandatario/delegante debe

responder de los hechos del delegado como de los suyos propios.
Artículo 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero

no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del
delegado, como de los suyos propios.
Además, el mandante original no queda obligado por los actos del delegado, salvo que el
mandante ratifique.
Artículo 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el

mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.
 El mandatario responde de los hechos del delegado

 Los terceros no tienen acción contra el mandante, salvo que ratifique.
36
El gerente general (mandatario de la empresa) seguro le delegará alguna de sus facultades al
abogado, al que le dará mandato para que represente a la empresa o al contador para que analice
algunas cosas o al gerente de recursos humanos para que contrate personal.
67
I Semestre 2014
***
b) Que el mandante autorice la delegación
La ley exige una subdistinción si está autorizada la delegación, según si el mandante indicó
o no la persona del delegado.
 Se autoriza la delegación y no se indica la persona del delegado —lo más frecuente.
No responde de los hechos del delegado, a menos que este sea notoriamente incapaz o
insolvente.
Artículo 2135, inciso segundo. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le
haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha
designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.
Los terceros, a su vez, sí tienen acción directa contra el mandante, a contrario sensu del
artículo 2136. Donde dice que no se puede si no está autorizado, sí se puede si lo está.
 Se autoriza la delegación a persona determinada.
Se entiende que hay un nuevo contrato entre el mandante y el delegado.
Artículo 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada

expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un
nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la
muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario.
Responde el mandante y no el mandatario. Los terceros tienen acciones directas contra el

mandante. Además, se aplican todas las reglas respecto del mandato.
c) Que el mandante prohíba la delegación
Los terceros no tienen acciones contra el mandante. No queda duda de que el mandatario
responde personalmente por los actos del delegado. El mandante puede ejercer contra el
delegado las acciones que le corresponden al mandatario.
Artículo 2138. El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.
Aun cuando la delegación estuviera la prohibida y al mandante le resulta inoponible esa

delegación, podría ejercer acciones, por rembolso, indemnizatoria, etcétera.
68
I Semestre 2014
***
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO
Tiene una serie de características y reglas. El artículo 2163 enumera varias causales de
terminación del mandato que son complementadas en los artículos siguientes.
1. Por el desempeño del negocio para el que fue constituido.
Estamos presente de la causal normal de terminación de los mandatos especiales. Sin

embargo, en la práctica y para evitar equívocos es preferible revocarlo específicamente y
de forma expresa.
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para su

resolución.
Se trata de un plazo suspensivo o una condición resolutoria. Esto puede ocurrir en

estructuras de poder complejas en que existan múltiples mandatos.
3. Por la revocación del mandato.
Es un acto jurídico unilateral en el cual se pone término al contrato, lo que es raro. Esto se
justifica por ser un contrato de confianza. No es necesario especificar una causa. Está
regulada en los artículos 2164 al 2166.
Artículo 2164. La revocación del mandante puede ser expresa o tácita. La tácita es el
encargo del mismo negocio a distinta persona.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato

para los negocios no comprendidos en el segundo.
La revocación tácita es el encargo del mismo negocio a diferente persona, salvo que el
primer mandato sea general y el segundo sea especial en tanto no haya
incompatibilidades. Hay muchas opciones de conflicto, por lo que es mejor especificarlo.
Artículo 2165. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación,

expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173.
La revocación debe ser notificada al mandatario y solo produce sus efectos desde ese
momento. Es un acto unilateral recepticio, pues requiere una comunicación. La ley no
69
I Semestre 2014
regula la forma de hacer la notificación, por lo que puede ser de cualquier forma, aunque
sería bueno usar alguna que pueda acreditarse.
¿Qué pasa con los terceros? La normativa se inclina en favor de los terceros en la medida
que estén de buena fe.
Artículo 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será
válido y dará derecho a terceros de buena fe contra.
Debemos entender que el mandatario no es responsable por haber seguido ejecutando el

encargo del mandante, pues estaba ignorante de ello y, por ende, también estaba de
buena fe.
Artículo 2173, inciso segundo. Quedará asimismo obligado el mandante, como

si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo
haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho
a que el mandatario le indemnice.
Es esencial para saber si el mandante resulta obligado la buena o mala fe de LOS

TERCEROS, pues no importa la actitud del mandatario —aunque si era conocedor, deba
indemnizar. El mandante puede exonerarse de la obligación frente a los terceros derivadas
de actuaciones del mandatario una vez expirado el mandato, siempre que la expiración del
mandato haya sido notificada al público por periódicos y en todos los casos en que no
pareciera probable la ignorancia del tercero.
Artículo 2173, inciso tercero. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración
del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en
que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia
absolver al mandante.
Es complejo en el caso de los periódicos, pues hay muchísimos de ellos y es difícil que
actualmente se entienda de conocimiento público un aviso en el diario. En el caso de
juicios públicos, sin embargo, podría considerarse válido. En aquellos casos en que el
mandato conste por escritura pública, la mejor manera de darle publicidad a la
revocación es requiriendo la anotación marginal de la revocación en la matriz de la
escritura pública respectiva. Esto es lo que se llama certificación de vigencia.
70
I Semestre 2014
MANDATOS IRREVOCABLES
Existen mandatos irrevocables. El artículo 241 del Código de Comercio reconoce esta
figura.
Artículo 241. El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada,

cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros.
Si el mandato mercantil no solo está dado para el interés del mandante, sino también para
el mandatario o a terceros el mandante no puede revocarlo a su arbitrio. En materia civil
no hay una norma similar. Entonces, en materia civil, ¿puede pactarse como irrevocable? La
doctrina lo ha aceptado, pero con dos exigencias:
i. Que se trate de un mandato especial.

ii. Que el pacto de irrevocabilidad sea temporal y limitado.
Sin embargo, es un asunto muy debatible.
***
4. La renuncia del mandatario
Es el correlato de la revocación y se justifica en la confianza como elemento esencial del

contrato. Puede ejercerse en cualquier momento sin expresión de causa. Ahora bien, la
ley regula, a propósito de la renuncia, los efectos de la misma con el efecto de evitar
perjuicios al mandante.
Artículo 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino
después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a
los negocios encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al

mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad
u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
El mandato no terminará hasta que: (1) Se comunique al mandante y (2) Haya pasado un
tiempo razonable. Es un tiempo que deberá determinarse de acuerdo a las circunstancias.
Es un plazo que debe permitir al mandante entregarle a un tercero el mismo negocio o
asumirlo personalmente. Mientras eso no ocurra el mandatario sigue obligado.
Hay dos hipótesis en que la renuncia generará sus efectos inmediatos:
A. Enfermedad del mandatario
71
I Semestre 2014
B. Que la administración le cause graves perjuicios a sus intereses propios.
Sin embargo, además de cumplir con la ley hay que ser decentes. Es bueno seguir un poco
más luego del tiempo razonable y ser profesionales.
5. La muerte de cualquiera de las partes.
Esta es una situación excepcional, pues los contratos, por regla general, no terminan por la
muerte de las partes y subsisten con los herederos. Sin embargo, el elemento confianza
es el que fuerza esta solución.
a) Si el que fallece es el mandatario, la muerte siempre pone término al contrato.

Sin embargo, de acuerdo a lo que dispone el artículo 2170 si los herederos del
mandatario son hábiles para la administración de sus bienes —capaces, digamos—
tienen dos obligaciones.
a. Dar aviso inmediato de la muerte del mandatario al mandante.
b. Hacer en su favor lo que puedan y que las circunstancias exijan.
Si no lo hacen, se les harán responsables de los perjuicios. Así lo ha establecido la

jurisprudencia.
b) Si el que fallece es el mandante, la regla general es que el mandato termine. Sin

embargo, el mandatario puede estar obligado a finalizar la gestión si de no hacerlo
genera perjuicios a los herederos —artículo 2168. Excepcionalmente, el
fallecimiento no produce el término del mandato:
a. El mandato judicial.
b. El mandato mercantil —artículo 240 del Código de Comercio.
c. El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante —
artículo 2169. Es un mandato que se concibió para ejecutarse luego de la
muerte. Esta figura no debe ni puede recurrirse a ello para eludir las normas
del derecho sucesorio. Esto puede ocurrir para el portador de copia
autorizada en el caso de muerte de un vendedor o un comprador antes de
la inscripción —tradición.
***
72
I Semestre 2014
6. Declaración de quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.
Quiebra
La quiebra es un proceso judicial, en cambio la insolvencia es un hecho, que deberá

demostrarse por diversos medios. La razón de que la quiebra o la insolvencia de ambas
partes generen la terminación del mandato es diversa.
 Caso del mandatario
En el caso del mandatario declarado quiebra, este queda privado de la administración de

sus bienes, que quedan a cargo del síndico. Parece razonable que, siendo así, quede
privado de la ejecución de los negocios del mandante. Además, asumiendo la quiebra, las
obligaciones del mandatario no serían exigibles a él, sino al síndico, lo que complicaría las
cosas.
¿Puede el mandatario declarado en quiebra celebrar un nuevo contrato de mandato? Eso

dependería de la voluntad del mandante, pero en principio no habría problema.
 Caso del mandante
Si es el mandante el declarado en quiebra, este queda privado de la administración de sus

bienes, que quedan a cargo del síndico. Tampoco parece sostenible que el mandatario siga
representándolo, pues se produciría una superposición con el síndico, sin mencionar que el
mandatario fue designado por el mandante cuando este tenía la libre administración de
sus bienes. Ahora que perdió esa facultad, tiene sentido que cese el mandato que otorgó.
El síndico, ahora bien, podría otorgar mandatos.
Insolvencia
En el caso de la insolvencia, el riesgo de incumplimiento de las obligaciones es lo que

justifica la cesación del contrato.
***
7. La interdicción de las partes
Estamos frente a incapaces —por ejemplo, disipación u otro—, es decir, un mandante o

mandatario que deviene en incapaz. Esto justifica plenamente la causal de terminación. Sin
embargo, surge un punto dudoso. La norma señala que la interdicción es la causal de
terminación. ¿Qué pasa con la sola demencia sin interdicción? Si subsisten las
obligaciones, aun habiendo caído en demencia, es un problema delicado.
73
I Semestre 2014
No son pocos los que afirman que debería interpretarse un poco más latamente en el caso
de los dementes y entenderse que el mandato termina por la sola demencia de una de
las partes.
8. Cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido en ejercicio de ellas

—Corresponde al nº 9 de la norma, ya que el número 8 está derogado.
Aquí el mandato ha sido dado por una persona en el ejercicio de un cierto cargo o de
una cierta función.37 El mandato cesa cuando cesa el cargo o cesa la función.38
El problema viene dado cuando el mandato ha sido otorgado por alguien que representa a
una persona jurídica, como en el caso del gerente general. El gerente comparece en
representación de la persona jurídica, en virtud del mandato que él tiene y otorga un
mandato a un abogado. Luego cesa en su cargo: ¿Qué pasa con ese mandato otorgado al
abogado? ¿Terminó de acuerdo a esta norma?
En principio, deberíamos afirmar que sí. Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria ha

resuelto que en estos casos no termina el mandato, porque en virtud de la
representación, el mandato ha sido otorgado por la persona jurídica al tercero. Después
de todo, la persona jurídica no actúa sino a través de sus representantes.
Casos particulares
Artículo 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste

el mandato; pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a
actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponda a éste.
Revoca alguien distinto de quien otorga el mandato. Y dado que los bienes que administra
el marido son los propios de la mujer y los bienes sociales, prácticamente en todas las
hipótesis el marido podría revocar el mandato.
Hay también otras normas en el caso de que haya pluralidad de mandatarios, en cuyo
caso cualquiera de ellos puede ejecutar el o los negocios encomendados. Pueden existir
actuaciones contradictorias, pero hay regulación para ello.
37
El gerente general que es mandatario de una empresa, quien a su vez otorga mandato a un
abogado para la representación judicial o extrajudicial. Ese mandato ha sido otorgado por el
gerente en el ejercicio de un cargo.
Otro caso es el del padre o la madre que ejercen la representación legal del hijo no emancipado —
la patria potestad— otorgan un mandato para que se administren los bienes del hijo.
38
Se despide al gerente o se emancipa el hijo.
74
I Semestre 2014
***
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Está regulado en los artículos 1915 y siguientes. En el Código Civil, el contrato de

arrendamiento es un contrato complejo, bajo el cual se regulan tres especies de contrato:
1. El arrendamiento de cosas, que es el que más estudiaremos.

2. El arrendamiento para la ejecución o confección de una obra material.
Se le encarga a la contraparte la realización de una obra material, como la construcción de

una casa, de un puente, de una piscina, de una parrilla, lo que sea. Lo que se arrienda, en
realidad, son servicios materiales. Hay diversas disposiciones en leyes especiales que
vienen a complementar esa figura, como en la Ley General de Urbanismo Y Construcción y
sus ordenanzas, donde se regula la responsabilidad de los intervinientes en la construcción
de una obra.
3. El arrendamiento de servicios inmateriales. Es lo que se denomina contrato de

prestación de servicios.
Una cuarta forma era el arrendamiento de criados y servicios domésticos, que salió del
Derecho Civil y se transformó en una nueva rama del Derecho: El Derecho del Trabajo, que
hace nacer una nueva regulación basada en el vínculo laboral. Con todo, las tres formas
anteriores son bastante distintas, pese a tener puntos en común. Nosotros nos
enfocaremos en el arrendamiento de cosas.
***
CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO
Artículo 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
Es un concepto complejo, pues pretendió aunar las tres clases de arrendamientos en un

solo concepto. Como fuera, sale bastante simple de esta definición desprender los
elementos fundamentales.
Existen dos partes. EL ARRENDADOR —el que da la cosa o el que encarga la obra o el
servicio— y el ARRENDATARIO —el que recibe la cosa o el que debe ejecutar la obra o el
servicio.
75
I Semestre 2014
La terminología propia es el contrato de arrendamiento —no de arriendo. Proviene del

latín locatio o contrato de locación, pero tampoco es un término muy usado, aunque el
Código a veces lo emplea.
CARACTERÍSTICAS
1. Es un contrato bilateral, pues la norma habla de dos partes.
Esto hace aplicable toda la normativa respecto de los contratos bilaterales. Es interesante
la normativa respecto a la resolución por inejecución. Esto, porque aparece explícita la
distinción entre:
(a) Un incumplimiento resolutorio

(b) Un incumplimiento no resolutorio
Esto tiene relación con la envergadura que debe tener el incumplimiento para ejercer
la acción resolutoria. Sobre la buena fe no podemos sostener la resolución por
incumplimientos de menor envergadura. Esta discusión está explícitamente contenida y,
por lo tanto, van a haber ciertos incumplimientos que no van a admitir la resolución.
2. Es un contrato oneroso, pues reporta beneficio económico para ambas partes.

DEBE EXISTIR RENTA para ser arrendamiento; si no, será otro contrato —
mandato, mutuo, etcétera—, pero no arrendamiento.
Cuando las rentas son de bajo monto —70.000 por el arrendamiento del gimnasio de la
universidad por una semana— puede dudarse si ese precio es por el uso o el goce del
inmueble. Podría ser más bien el precio de algunos gastos accesorios y no renta.
3. Es un contrato conmutativo, pues las partes pueden, desde el momento de

celebrarlo, con un cierto gasto de certeza anticipar los beneficios del contrato.
4. Es un contrato principal.
5. Por regla general, es un contrato consensual. Es consensual formal, pues es un
contrato que contiene la entrega de una cosa, por lo que si vale más de 2 UTM,
debe constar por escrito por vía de prueba.
Muy excepcionalmente es solemne, como en el caso del arrendamiento de predios rústicos

—que es una especie de arrendamiento de cosas. Es una solemnidad alternativa, pues las
solemnidades pueden ser escritura pública o escritura privada con dos testigos.
El carácter consensual se mantiene, pese a lo que establece la ley 18.101 de predios

urbanos sobre la escrituración. Es análogo al contrato de trabajo, que no se vuelve
76
I Semestre 2014
solemne por constar por escrito, sino que contiene una sanción para una formalidad de
prueba. Si no consta por escrito, la renta será la que declare el arrendatario.
6. Es un título de mera tenencia.
Esto quiere decir que el arrendatario reconoce dominio ajeno y, por tanto, no es
poseedor y jamás podría llegar a adquirir por prescripción adquisitiva, al menos en
virtud del contrato de arrendamiento. Por otro lado, esto también implica que el
contrato de arrendamiento no es traslaticio de dominio y, por ende, el arrendamiento no
es un acto de disposición o enajenación del bien. Quien da en arrendamiento no está
enajenando.
No obstante lo anterior, el dar en arrendamiento un bien, mueble o inmueble, sobre todo

cuando se trata de arrendamientos de largo plazo, no siendo enajenación jurídicamente,
puede producir un efecto parecido o similar, pues sustrae de las posibilidades las
facultades de uso y goce por un largo tiempo. «Es como» si se estuviera desprendiendo
del bien.
En Chile, se dio la práctica de los arrendamientos por cien o noventa y nueve años,
como una manera de disfrazar un acto de enajenación. Esto justifica que, no obstante ser
el contrato de arrendamiento un título de mera tenencia, sean varias las normas civiles que
lo tratan de un modo espacial, asimilándolo de algún modo a un acto de
disposición.39
7. Es un contrato típico.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Tiene como elementos esenciales los mismos que la compraventa: PRECIO Y

COSA/HECHO. Es correcto llamarlo precio, ya que la renta es el precio que se paga de
manera periódica. Ahora bien, si el precio se paga de una sola vez en un contrato de
arrendamiento, estrictamente no es renta. Hay quienes llaman canon de arrendamiento a
la renta de arrendamiento, pero es un error.
1. LA COSA ARRENDADA
39
Así, por ejemplo, en la sociedad conyugal el marido tiene amplísimas facultades de
administración, pero también tiene limitaciones: no puede enajenar los bienes sociales o propios de
la mujer sin autorización ni dar en arrendamiento por más de cinco años los bienes urbanos y por
más de ocho los bienes rústicos sin autorización de la mujer.
77
I Semestre 2014
Deben reunirse todos los requisitos de las cosas para los actos jurídicos —real,
comerciable, determinada o determinable. Así, no podría darse en arrendamiento cosas
incomerciables, los derechos personalísimos (alimentos, uso y habitación, etcétera) o cosas
consumibles —porque el arrendatario tiene la obligación de restituir la misma cosa.
Pueden darse en arrendamiento las cosas corporales —muebles o inmuebles— e

incorporales, es decir, los derechos personales o reales.40
2. EL PRECIO.
Puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada —pensado para el

arrendamiento de predios rústicos. Así lo dispone el artículo 1917.
Artículo 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la

cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o
una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llámase renta cuando se paga periódicamente.
El precio puede ser determinado o quedar determinado por las partes o puede
encomendarse su fijación a un tercero —que constituye un mandatario de las partes. Si
este tercero no quiere o no puede fijar el precio, se puede nombrar otro tercero. En
ningún caso el precio puede fijarse unilateralmente por una de las partes.
***
EFECTOS DEL CONTRATO
Se refiere a las obligaciones. Decimos que el arrendador entrega el uso y goce de la cosa
y que el arrendatario paga por ello un precio.
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
En el artículo 1924 están contenidas las obligaciones esenciales, pero se pueden reducir.
La principal obligación del arrendador es proporcionar el goce de la cosa al
40
Se puede dar en arrendamiento un usufructo o el derecho real de herencia. Son figuras que no
son muy frecuentes, pero son posibles. Puede ocurrir que alguno de los herederos necesite
anticiparse a la participación y necesite liquidez; una posibilidad es disponer o enajenar su derecho
real de herencia; otra posibilidad es darlo en arrendamiento. No tiene derechos individuales en las
cosas que lo componen, pero sí en la masa y si la masa genera utilidad o intereses, el heredero tiene
derecho a ello. Se puede dar en arrendamiento y dar derecho a uso y goce a un tercero, con lo que
tendría derecho a percibir esos frutos a cambio de una renta.
También se puede dar en arrendamiento un crédito. Y es una alternativa a ceder un crédito.
78
I Semestre 2014
arrendatario. Para hacer posible aquello, se requiere el cumplimiento de las obligaciones

del artículo 1924:
1. Entregar al arrendatario la cosa arrendada
Esta entrega se hace más evidente cuando hay arrendamiento de cosas corporales. A su
vez, de acuerdo lo que dispone el artículo 1920 puede hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradición reconocidas por la ley.
Artículo 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo

cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.
Esta fórmula no hay que entenderla totalmente literal. La entrega se puede realizar de
cualquier forma, ya que es una entrega en mera tenencia. Así, no hay fórmulas estrictas
que cumplir. Cuando la norma alude a las formas de tradiciones, se refiere a la tradición de
derechos reales sobe bienes muebles, que es cuando tiene sentido. No tiene sentido
aplicar esa norma a los bienes inmuebles, porque al arrendar tendría que inscribir el
inmueble.
Se puede hacer la entrega real, simbólica, breve mano, larga mano, etcétera. Ahora bien,
debe ser una entrega suficiente para permitir el goce de la cosa. Tratándose de los
bienes inmuebles, la entrega se hará en todos los casos de forma simbólica. Claro está,
esa entrega supone necesariamente que el inmueble esté desocupado.
Ahora bien, esta entrega exige precaución y cuidado de las dos partes. Esto usualmente
se hace mediante cláusulas.
 El arrendador debe dejar constancia de la entrega.

 El arrendatario, si es que se dejó constancia de que se realizó la entrega, debe
asegurarse de que así sea efectivamente.
Momento de la entrega
Como ocurre casi siempre en materia contractual, ha de estarse al contrato. Habrá que
entregar en la oportunidad que las partes hayan acordado. Si nada dicen, la obligación
surge inmediatamente, perfeccionado el contrato.
Lugar de la entrega
Si se trata de bienes muebles, se estará al pacto. Si no, al domicilio del deudor, por
aplicación de las normas del pago.
79
I Semestre 2014
***
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR
La ley se pone en caso del incumplimiento de la obligación de entregar. Se pone en una

situación que se repetirá y que es muy interesante: la diferencia entre incumplimiento
resolutorio e incumplimiento no resolutorio. Así, el Código distingue:
 Imposibilidad de entregar: El arrendador no podrá entregar la cosa arrendada.
Artículo 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes
se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para
desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y
de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida
del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Se ha entendido que la expresión «desistir» corresponde a la resolución. No es raro que

afirme que sea por hecho o culpa suya, ya que incluye el elemento imputabilidad. Ahora
bien, también se responde del hecho de los dependientes, por lo que tampoco es extraña
su inclusión.
La indemnización procede no obstante el arrendador se encontrase de buena fe y

creyendo que podía arrendar la cosa. Esto tampoco es extraño, ya que la indemnización de
perjuicios no exige la mala fe del deudor incumplidor.
 Mora de entregar: Retardo imputable en la entrega.
Aquí se establece la distinción entre incumplimiento resolutorio y un incumplimiento

no resolutorio.
Artículo 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o

dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a
indemnización de perjuicios.
Es un incumplimiento que no es de tanta envergadura y no habilita a resolver, sino a exigir

indemnización de perjuicios moratorios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del

contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias
que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la
80
I Semestre 2014
indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o

caso fortuito.
En este caso, se resuelve y procede la indemnización de perjuicios moratorios y

reparatorios. Este incumplimiento sí sería resolutorio y que se da cuando se producen
dos hipótesis alternativas:
 Se disminuya la utilidad del contrato por haberse deteriorado la cosa

 Se disminuya la utilidad del contrato por haber cesado las circunstancias que lo
motivaron.
***
2. Mantener la cosa en estado de servir para el fin para el que ha sido arrendada
Esto implica que ya se entregó la cosa. Se impone una obligación que subsiste durante el
cumplimiento del contrato. Esto nos lleva al tema de las reparaciones y de cargo de
quién son las reparaciones. Para responder a ello, haremos una distinción
(a) Reparaciones necesarias41
Por regla general, son de cargo del arrendador. El artículo 1927 detalla estas
reparaciones.
Artículo 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste

en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las
locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros
que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la
mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.
Entonces, el arrendador debe realizar todas las reparaciones necesarias, exceptuando las
locativas. Entonces, las reparaciones locativas son necesarias, pero son de cargo del
arrendatario.
Artículo 1940, inciso segundo. Se entienden por reparaciones locativas las que según
la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
41
Puede ser techumbre, sistema eléctrico, pilares, etcétera.
81
I Semestre 2014
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de

cristales, etc.
No parece correcta la expresión «culpa», pues no son reparaciones causadas por la

negligencia de los ocupantes, sino deterioros que genera el uso natural de la cosa y no
necesariamente con culpa. Ahora bien, estas normas pueden ser alteradas por la
voluntad de las partes, aunque no es muy usual que se traslade de manera radical la
responsabilidad a uno u otro.
Puede suceder que el arrendatario realice reparaciones necesarias y luego exija el

rembolso al arrendador.
Artículo 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las

reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa
arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y
que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su
cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer
oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable,
probada la necesidad.
Para hacer posible el rembolso de las reparaciones necesaria que haya efectuado, deben
cumplirse dos exigencias.
i. No deben deberse a la culpa del arrendatario

ii. Debe haber dado noticia al arrendador lo más pronto posible para que él la haga
por su cuenta, salvo que no haya sido posible la notificación.
Es necesario el criterio de razonabilidad.
(b) Reparaciones no necesarias

a. Útiles: No son necesarias o indispensables, pero prestan una utilidad a la
cosa arrendada.42 Son de cargo del arrendatario —salvo pacto— y si
efectúa estas reparaciones, no tiene derecho a exigir el rembolso.
Ahora bien, tendrá autorización para separar y llevarse materiales siempre y cuando no
provoquen detrimento a la cosa y el arrendador puede oponerse a ello abonando lo que
valdrían estos.
42
La incorporación de un sistema de calefacción o una reparación de ese sistema, por ejemplo.
82
I Semestre 2014
Artículo 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras

útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el
arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales considerándolos separados.
b. Voluptuarias: No son necesarias ni tampoco útiles, sino meramente

suntuarias.43 No aparecen expresamente contempladas, pero a contrario
sensu del artículo 1936, debemos concluir que no son de cargo del
arrendador y que si el arrendatario las efectúa, no tiene derecho a
rembolso ni a retirar los materiales, salvo pacto en contrario.
***
3. Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada.
Se trata de turbaciones de hecho. La obligación que tiene el arrendado comprende:
 Abstenerse de mudar o cambiar la forma de la cosa o abstenerse de hacer obras o

trabajos en la cosa que embaracen el goce por parte del arrendatario. salvo que haya
consentimiento del arrendador —artículo 1928.
Aquí tenemos a un propietario arrendador que ha cedido el uso y el goce de la cosa. Esta
norma viene a recordar la limitación a sus facultades propias del dominio en que consintió
el arrendador. Él arrendó y cedió el uso y el goce.
Esta obligación podría chocar con la obligación del arrendador de hacer reparaciones
necesarias. Se soluciona esto en la propia norma. Si son reparaciones necesarias, en ese
caso, el arrendatario está obligado a soportarlas.
o Si lo privan de una parte de la cosa arrendada: No puede poner término al

contrato, pero tiene derecho a que se le rebaje el precio o renta
proporcionalmente.
o Si recaen sobre una parte de la cosa que sea de tal magnitud o
características que impidan el uso: El arrendatario puede resolver el
contrato de arrendamiento.
43
Construcción de una piscina o la reparación de una estatua.
83
I Semestre 2014
o Si la duración de las obras sea tal que implique un grave molestia o

perjuicio para el arrendatario: El arrendatario puede resolver el contrato de
arrendamiento.
Todo esto deberá analizarse caso a caso. El arrendatario podría tener derecho a
indemnización de perjuicios si es que la causa de las reparaciones fue sido conocida o
debió ser conocida por el arrendador.
 Abstenerse de realizar cualquier otra cosa que embarace el goce del arrendatario
Es también una turbación de hecho.44
Artículo 1929. Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el

arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a
quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
 Amparar al arrendatario frente a turbaciones de derecho
Se traduce en una verdadera obligación de saneamiento de la evicción, que se da

cuando la cosa arrendada es objeto de una acción por parte de terceros que alegan
derechos sobre ella. El Código distingue entre
a) Si la privación es de tal magnitud que hace de presumir que de faltar esa parte no
se habría contratado se permite que el arrendatario exija la resolución del contrato.
b) Si la privación es de escasa magnitud no puede poner término al contrato, pero sí
puede exigir una rebaja del precio.
Además, puede existir derecho a indemnización de perjuicios si el arrendador conocía la

causa del derecho del tercero o debió haberlo conocido. De acuerdo al artículo 1931, la
acción de estos terceros se dirige contra el arrendador. El arrendatario es obligado a
darle noticia al arrendador de esta acción. Si no, abonará a los perjuicios que de ello
resulte.
Artículo 1931. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se

dirigirá contra el arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de

dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o
dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.
44
Si el arrendatario se va de viaje y el dueño o sus hijos usan la piscina del inmueble, se configura
este incumplimiento.
84
I Semestre 2014
VICIOS REDHIBITORIOS EN EL ARRENDAMIENTO
El código en el artículo 1932 contiene una norma que debe ser entendida como la
regulación de los vicios redhibitorios. Se trata de vicios que pueden afectar a la cosa
arrendada y pueden dificultar o impedir el uso de la misma. Opera también sobre la
distinción entre vicios de gravedad o magnitud y vicios de menor entidad.
1. Vicio de gravedad
Artículo 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento

y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa
le impide hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador
conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el
caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin
culpa del arrendatario.
Se aparta del tratamiento clásico de los vicios redhibitorios, pues incluye también vicios
que pudieran haberse generado después de la celebración del contrato. Entonces, se
trata de cualquier vicio que impida su uso para lo cual fue arrendada, sea
a) Que el vicio fuera o no conocido del arrendador

b) Que el vicio existiera o no al momento del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Esto es porque no parece razonable que un mero tenedor tenga que soportar dichos
vicios, aunque surgieran después de la celebración del contrato. Así, el riesgo SIGUE
SIENDO DE CARGO DEL ARRENDADOR.
Es curioso que la norma distinga entre terminación y rescisión. La terminación se refiere a

la resolución [por inejecución], que no produce efecto retroactivo, ya que hay efectos que
no pueden retrotaerse —el uso y goce de la cosa, por ejemplo. Por otro lado, la rescisión
es nulidad. Podría plantearse una hipótesis de error.
2. Vicio de menor entidad
Artículo 1932, inciso segundo. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si

la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar
la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.
85
I Semestre 2014
¿Qué relación hay entre los vicios redhibitorios y las reparaciones necesarias?
A juicio del profesor, la norma de los vicios redhibitorios se pone en un caso distinto: el
que no sea posible reparar. Si la cosa presenta vicios que provocan que no sirva para el
uso para el que fue arrendada, pero es posible la reparación, se estaría en la hipótesis de
la obligación del arrendador de efectuar las reparaciones necesarias. Con todo, no hay
una solución expresa.
***
INDEMNIZACIONES POR LOS VICIOS REDHIBITORIOS
Hay una reglamentación especial, pues el artículo 1933 establece dos reglas nuevas:
a) Para que proceda la indemnización el vicio debe ser anterior.

b) La indemnización se limita al daño emergente y solo si hubo conocimiento o
negligencia del arrendador, se agrega el lucro cesante.
Artículo 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo

precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido
una causa anterior al contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá
en la indemnización el lucro cesante.
¿Y qué sucede con el daño no patrimonial?
La norma parece excluir el daño no patrimonial por la literalidad de la norma. Sin embargo,
en el derecho chileno, en esta materia hay un vacío, toda vez que al momento de
redactarse estas normas, el daño no patrimonial no había sido estudiado. Por ende, la
posibilidad que se indemnice existe.
***
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
1. Pagar el precio o renta
Es una obligación de la esencia. Sin embargo, existe una regulación desarrollada al

respecto. Así, nos encontramos con diversas ocasiones.
86
I Semestre 2014
a) La primera de ella es el caso de que no haya acuerdo en el precio, lo que ocurre

cuando este no ha sido establecido con claridad o el contrato no se ha escriturado.
a. Se estará a lo que una parte pueda probar.
b. Se fijará el precio por peritos
Artículo 1943. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio
o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a
este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se
dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales.
Por otro lado, esta norma debe ser complementada en materia de predios urbanos. De
acuerdo al artículo 20 de la Ley 18.101, cuando el contrato no se ha escriturado y hay
discrepancia sobre el precio, la renta será la que declare el arrendatario.
Artículo 20 de la Ley 18.101. En los contratos d arrendamientos regidos por esta ley
que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el
arrendatario.
b) Periodicidad de la renta
La periodicidad siempre será la acordada entre las partes. En caso de que no se haya
estipulado, la periodicidad será la que corresponda a la costumbre del país. Podemos
decir que la periodicidad acostumbrada es la mensual, aunque eso deberá ser probado. En
caso de ausencia de pacto o costumbre,
 La periodicidad de los predios urbanos se pagará por meses

 La periodicidad de los predios rústicos se pagará por años.
 Si la cosa es mueble, la periodicidad viene dada por la forma en que se arrienda. Si
se arrienda por años, la renta se pagará anualmente.
 Si se arrienda por una sola suma, se deberá esta al término del arrendamiento.
Hay una renta que se pacta a renta vencida y otra a renta anticipada. La primera se pacta
para pagarse dentro de los cinco primeros días siguientes al mes vencido. La segunda se
pacta para pagarse dentro de los cinco primeros días del mes actual.
LA MORA DE LA RENTA
Se exigen cosas diversas:
a) Se exigen dos reconvenciones, entendidas como interpelaciones.
87
I Semestre 2014
b) El artículo 611 del CPC establece que la segunda de las reconvenciones deberá
practicarse de forma judicial. Es decir, exige demanda.
Artículo 1977. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al

arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro
días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente
de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días
Artículo 611. (769). Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago
de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al
tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo
demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes.
RESPECTO DE LOS PREDIOS URBANOS
La ley en el Código de Procedimiento Civil y en la ley 18.101 ha contemplado una forma

especial de constituir en mora al arrendatario para el pago de la renta. Hasta la audiencia
de comparendo no se constituye en mora.
Artículo 10.- Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de
la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la
audiencia de contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también,

conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquella se funde y las de
pago de consumo de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por
servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual

naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y
hasta que la restitución o el pago se efectúe.
***
88
I Semestre 2014
2. Usar la cosa según los términos o espíritu del contrato —artículo 1938.
El uso va limitado por el pacto, por lo que es importante que el destino para el cual se
arrienda esté incluido en el contrato. «El inmueble XX está destinado a habitación». Si no
está acordado ni se desprende del espíritu del contrato, se deberá usar para el uso
natural.
Artículo 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o

espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que
los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o
de la costumbre del país.
La costumbre puede ser útil.45 ¿Y si se incumple con esta obligación? El inciso segundo
reitera la consecuencia del artículo 1489. Se explicitó, porque el sistema de
arrendamiento es distinto.
Artículo 1938, inciso segundo. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el

arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o
limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.
3. Cuidar la cosa como un buen padre de familia —artículo 1939.
Artículo 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un

buen padre de familia.
Es decir, responde hasta de la culpa leve. Es la regla general. Se extiende a los hechos de
su familia, huéspedes y dependientes. Es una responsabilidad contractual.
Artículo 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la

de su familia, huéspedes y dependientes.
Recordemos que le ley le exige al arrendatario la realización de reparaciones locativas,

además de no dañar la cosa arrendada. En materia de responsabilidad, desarrolla un poco
más esta regulación en los artículos 1970 a 1972.
Artículo 1970. Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o

arrendatario de casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió;
pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o
45
Un extranjero puede rentar un auto por tres meses. Aunque nada se diga, parece que la
costumbre no permite que lo use como taxi.
89
I Semestre 2014
de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por
la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.
Artículo 1971. Será obligado especialmente el inquilino:
1.º A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías,

reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o
se desencajen;
2.º A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
3.º A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.
Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos, a
menos que se pruebe lo contrario.
Artículo 1972. El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos

y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los
pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dará derecho al arrendador

para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo
en casos graves
***
EL SUBARRENDAMIENTO
Se trata de un subcontrato. Esto es distinto a la cesión del contrato, en que se ceden los
derechos y obligaciones a un tercero. En el subarrendamiento hay dos contratos. La
relación entre el arrendador y el arrendatario, y entre el arrendatario y el subarrendatario
no es el problema. El problema es la relación entre el arrendador y el subarrendatario.
La respuesta a la facultad para subarrendar que tenga el arrendatario es distinta en el

Código Civil y en la Ley 18.101. En el Código Civil, la regla es que el arrendatario no está
legitimado para subarrendar.
Artículo 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de

subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
90
I Semestre 2014
podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que

los estipulados con el arrendatario directo.
La regla en la ley 18.101 es la contraria; está legitimado a subarrendar, salvo que se haya
prohibido. Ahora bien, si se prohíbe el subarrendamiento, el arrendatario puede restituir
la cosa antes del vencimiento del plazo y no está obligado a pagar la renta hasta el
término de dicho plazo.
***
4. Realizar las reparaciones locativas
Respecto de los inmuebles, el Código tiene normas especiales para dejar más claro esta
obligación. Recordemos que las obligaciones locativas son las que son de cargo del
arrendatario, de acuerdo a la costumbre del país. En materia de inmuebles hay una
mayor especificación de las reparaciones locativas —que son reparaciones necesarias.
Corresponde a los artículos 1970, 1971 y 197246, estudiados anteriormente.
5. Restituir la cosa arrendada al término del contrato
El arrendatario es un mero tenedor, por lo que debe restituir la cosa. De acuerdo al Código
Civil, el arrendatario debe restituir la cosa al término del arrendamiento.
Artículo 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del

arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en

consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en

regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no
a falta de esta prueba será responsable.
En cuanto a los inmuebles, hay una norma particular.
Artículo 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola

enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves.
46
Historia del profesor que salva una casa de ser víctima de incendio por culpa de su chimenea. El
arrendatario está obligado a deshollinarlas.
91
I Semestre 2014
Es importante que se haya desocupado enteramente el inmueble, ya que solo devolver

las llaves no implica restitución.
Por lo demás, el retardo en la restitución no provoca la mora del deudor. Para que el
arrendatario se constituya en mora, se hará necesario un requerimiento, algo similar a lo
que ocurre con otras normas de arrendamiento.
Artículo 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa
arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto
detentador.
***
NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE RESTITUCIÓN
En la ley 18.101 responde al dirigismo contractual, pues pretende proteger a la parte

más débil que es el arrendatario. Varias de sus normas son constitutivas de beneficios o
derechos para el arrendatario. A propósito de la restitución, tendremos que distinguir
entre tres tipos de contrato.
a. Pactado mes a mes —es decir, a plazo— o de duración indefinida: El artículo 3

solo puede poner término al contrato por desahucio47 judicial o desahucio
notificado por un notario. Se trata de arrendamiento de inmuebles en un radio
urbano, sin importar si está destinado a habitación o no.
Luego del desahucio judicial habrá un plazo mínimo de dos meses —desde la notificación
de la demanda— más un mes por año entero que haya ocupado el inmueble con un
máximo de seis para la efectiva restitución. En la práctica, este plazo queda absorbido
por el propio proceso judicial. Estos son derechos irrenunciables, pues pretenden
proteger a los arrendatarios, ya que se entiende que es la parte más débil, aunque no
siempre pueda ser así.
Ahora bien, mientras no se produzca la restitución, las obligaciones de ambas partes

persisten. Parece una suerte de contrato forzoso heterodoxo, que la ley tiene por
celebrado. El contrato está expirado y la ley ordena prolongarlo con fin de protección del
arrendatario. Por ende, ambas partes deben continuar cumpliendo con sus obligaciones.
47
Es la terminación unilateral de un contrato.
92
I Semestre 2014
b. A plazo fijo que no exceda de un año: El artículo 4 de la ley requiere que la

restitución se haga judicialmente y le concede un plazo de dos meses desde la
notificación de la demanda para restituir. No hay aumento.
c. A plazo fijo superior a un año si el inmueble está destinado a habitación: La norma

especialísima es el artículo 5 sobre subarrendamiento. Si se ha prohibido
subarrendar, el arrendatario puede poner fin al contrato en cualquier momento sin
pagar la renta sino hasta el momento de la restitución.
Por otro lado, el artículo 6 permite recuperar u obtener la restitución del inmueble de
manera simplificada cuando este ha sido abandonado por el arrendatario. El problema era
que generalmente se comienza con el no pago de la renta. Se inicia el juicio de
terminación de contrato para, al menos, obtener la restitución.
Luego de unos meses, el arrendatario abandonaba el inmueble, lo que provocaba un

problema, pues mientras el contrato no se termine, el arrendador no puede tomar
posesión del inmueble sin incumplir él una obligación o incluso incurrir en un tipo penal. El
artículo 6 vino a solucionar el problema: se solicita al juez que un ministro de fe levante un
acta sobre el abandono.
Artículo 6º- Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo

estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por
cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de
arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que
efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá

solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la
sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará
acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al
arrendador y remitirá copia de ella al tribunal.
***
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
En los artículos 1937 y 1942 se reconoce para ambas partes del contrato. El artículo 1937
reconoce un derecho legal de retención para el arrendatario al cual el arrendador le debe
indemnizaciones, reconocidas judicialmente.
93
I Semestre 2014
Artículo 1937. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no

podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le
pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.
El artículo 1942 reconoce el derecho de retención para el arrendador al que se le adeuda

la renta. Con ello, se “embargan” los bienes que están dentro de la cosa arrendada, aunque
debe solicitarse explícitamente en la demanda judicial.
Artículo 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que

tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS
El artículo 1950 reconoce una enumeración de causales de terminación del contrato de

arrendamiento. En primer lugar, el arrendamiento termina de la misma manera que el
resto de los otros contratos —mutuo acuerdo, resciliación, etcétera—; luego el artículo
enumera causales específicas.
A. Termina el contrato de arrendamiento por destrucción total de la cosa

arrendada.
Es plenamente justificada esta causal, porque la cosa es el objeto del contrato. Por eso
es que es indiferente que la destrucción sea fortuita o culpable. Otra cosa es que haya
luego lugar a la indemnización de los perjuicios, pero el contrato termina de todas
maneras.
Ahora bien, la destrucción debe ser total. Si es parcial, habrá que determinar si la
destrucción es de tal magnitud que le contrato deba terminar o si se concede una rebaja al
arrendatario en el precio o renta —artículo 1932, inciso final. [VEER]
Artículo 1932, inciso final. Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la

cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la
terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta.
94
I Semestre 2014
B. Expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
¿Por en es especial si todos los contratos pueden terminar por plazo? Porque existen
normas especiales para regular el plazo en materia de arrendamiento. Además, en el
Código Civil existen también reglas en el artículo 1954.
Artículo 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o

si la duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa
arrendada, o por la costumbre, no será necesario desahucio.
Entonces, a la luz de un Código Civil, si hay un plazo, al vencimiento del plazo termina el
contrato y puede ser expreso, tácito o de acuerdo a la costumbre. Sin embargo, los
plazos esenciales son los de la Ley 18.101
C. Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada
El derecho más propio será el dominio, pero también puede ser usufructuario u otro. Ese
derecho del arrendador se extingue, dejando de ser dueño o usufructuario. En ese caso, el
arrendamiento termina. Acá lo que importará fundamentalmente es determinar si el
arrendador debe indemnizar al arrendatario, ya que esa terminación puede causarle un
perjuicio al arrendatario. Se hace necesario distinguir según la causa de la extinción del
derecho del arrendatario.
 Causa ajena a su voluntad: Por ejemplo, si se trata de un usufructo sujeto a plazo y

se vence el plazo o era propiedad fiduciaria y se cumplió la condición. De acuerdo
al artículo 1958, en ese caso no hay lugar a la indemnización, salvo que el
arrendador haya dado en arrendamiento como propietario pleno o absoluto.
Artículo 1958. Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de
cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado.
 Por hecho o culpa del arrendador: Por ejemplo, será por su hecho cuando enajene
el bien y será por su culpa en el caso de resolución por incumplimiento.48 Para
determinar si debe indemnizar al arrendatario, es preciso volver a distinguir.
o El adquirente del derecho está obligado a respetar el arriendo: Son las
hipótesis del artículo 1962. En este caso, no hay lugar a la
indemnización. ¿Quién debe respetar?
48
El arrendador compró el bien a plazo y no pagó una de las cuotas. Se extingue su derecho.
95
I Semestre 2014
 Todo aquel a quien se transfiere el derecho por un título lucrativo, es

decir, gratuito.
 Todo aquel a quien se transfiere por título oneroso si el
arrendamiento fue dado por escritura pública, excepto acreedores
hipotecarios.
 Los acreedores hipotecarios si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pública registrada en el Conservador de forma previa a
la inscripción hipotecaria.49
o El adquirente del derecho no está obligado a respetar el arriendo: Es la regla
general de acuerdo al efecto relativo de los contratos. El arrendador debe
indemnizar, a menos que, el adquirente, no estando obligado, acepte
respetar el contrato.
El solo embargo no pone término al contrato de arrendamiento. Si se produce el remate,

estaremos en alguna alternativa del artículo 1962, ya que se trata de una compraventa
forzada.
 Por expropiación. Hay normas en el Código Civil, pero las más importantes
corresponden a normas de Derecho Público. Está regulado en el artículo 1960.
***
D. Por sentencia del juez.
Se está pensando en término del contrato por incumplimiento de las obligaciones de

alguna de las partes.
***
ANÁLISIS DE LA LEY 18.101 SOBRE PREDIOS URBANOS
La ley 18.101 es una ley especial que regula una especie de arrendamiento de cosas: el
arrendamiento de predios urbanos. Se dicta en 1982 como una forma de dirigir el
contrato de arrendamiento; es una expresión de dirigismo contractual cuyo objetivo es
proteger a la parte económicamente más débil, que suele ser el arrendatario.
49
Se trata de un acreedor hipotecario, es decir, tiene una hipoteca que recae sobre el bien
arrendado. Se ejerce la acción hipotecaria, pues el deudor (dueño-arrendador) no cumplió y esta
acción permite la realización del bien, es decir, la venta forzada en pública subasta, donde puede ser
adquirido por cualquiera. Ejercida esa acción, adquirido por un tercero, ¿está él obligado a respetar
el arriendo? Solo si el arriendo consta en escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes previamente a la fecha de inscripción de la hipoteca.
96
I Semestre 2014
Fue modificada el año 2003, reforma que pretendió subsanar el problema que se produjo a
raíz de la protección al arrendatario y que menoscababan al arrendador. Las
modificaciones trataron de moderar las protecciones con el fin de no perjudicar tanto al
arrendador, ya que se había prestado para una serie de abusos.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
El artículo 1 establece qué debemos entender por bienes raíces urbanos, cuyo
arrendamiento se regula por esta ley. Hay que tener cuidado, ya que en ocasiones se
distingue los predios según su función y en otras ocasiones, como en esta, la nomenclatura
tiene un criterio territorial o de ubicación.
Artículo 1°.- El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose

por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo50, se regirá por las
disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del

radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una
hectárea.
Sin embargo, existen excepciones a este respecto, que establece el inciso segundo:
a) Bienes que están fuera del radio urbano, pero se les aplica la ley: Son las
viviendas51, cuya superficie no exceda de una hectárea.
b) Bienes raíces que se encuentran dentro del radio urbano, a los que no se les aplica
la ley. Son los del artículo 2 de la ley.
a. Predios de cabida superior a una hectárea con aptitud ganadera, agrícola o
forestal.
b. Inmuebles fiscales.
c. Viviendas que se arriendan por temporadas no superiores a tres meses por
períodos continuos o discontinuos siempre que sean amuebladas y tengan
un fin de descanso o turismo.
d. Hoteles, residenciales y establecimientos similares.
e. Estacionamiento de automóviles y vehículos.
f. Las viviendas regidas por leyes especiales.
50
Está fijado en el Plan de Planificación Territorial, como el plan regulador.
51
Es un inmueble destinado a la habitación.
97
I Semestre 2014
Podemos concluir así que, por ejemplo, los establecimientos comerciales —exceptuando
los hoteles— quedan incluidos en esta ley mientras estén arrendados. Por lo demás, esta
ley no regula todos los aspectos del arrendamiento de cosas, por lo que no excluye la
aplicación de las normas civiles.
NORMAS ESPECIALES
1. Normas relativas a la restitución al término del contrato.
Esto ya fue tratado en clases anteriores y está en el Título II de la Ley sobre Desahucio y
Terminación. Contiene normas que pasan por sobre la voluntad de las partes, exigiendo el
desahucio judicial y concediendo plazos adicionales y diferenciados de los acordados por
las partes y que van en favor del arrendatario.
2. Normas sobre procedimiento
Vienen a configurar un procedimiento sumario especial. Estos procedimientos pueden

tratar sobre:
a) Terminación del contrato por incumplimiento

b) Desahucio, en los casos en que se exige que sea judicial; no es necesario que haya
incumplimiento.
c) Indemnizaciones.
¿Cómo es el procedimiento sumario especial?
Se regula en el Título III, en el artículo 8.
1) El procedimiento es verbal.
Sin embargo, el sistema procesal chileno no está preparado para recibir demandas
verbales, por lo que estas siempre serán escritas. Con todo, la contestación en muchos
casos es verbal en la audiencia. Se fija una audiencia para el quinto día hábil, en donde se
tratará la contestación, la conciliación y la prueba
2) Se notificará de acuerdo al artículo 553 del Código de Procedimiento Civil. Se

presume de pleno derecho que el domicilio del arrendatario es el del inmueble
arrendado —en caso de que el arrendatario sea el demandado.
98
I Semestre 2014
Para que el juicio de arrendamiento sea oponible a los subarrendatarios, estos deben ser
notificados, de acuerdo al artículo 11.52
 Si la notificación al arrendatario fue realizada de manera personal, el receptor le

requerirá de juramento acerca de la existencia de subarrendatarios. En caso
afirmativo, requerirá sus nombres.
 Si la notificación al arrendatario no fue realizada de manera personal, el
requerimiento será realizado por el juez en la audiencia.
De no realizar este ritual, la sentencia no es oponible a los subarrendatarios, con lo que

deberá iniciarse un nuevo juicio contra ellos. En caso que el arrendatario incurra en
falsedades en su declaración —inventar subarrendatarios, por ejemplo—, puede
sancionársele con una multa de hasta 60 UF, de acuerdo al artículo 24.
3) El demandante debe indicar los medios de prueba de los que se valdrá. No se

recomiendan las expresiones genéricas; siempre es mejor especificarlo. El
demandado también deberá indicar los medios de prueba que empleará.
4) La prueba es apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
5) La apelación se concede en el solo efecto devolutivo y tiene preferencia para la
vista.
6) Se procederá a la ejecución de la sentencia, lo que se traducirá en el lanzamiento.
La ley contempla una posibilidad de suspender por treinta días el lanzamiento en
el artículo 13 en casos graves y calificados.
52
Artículo 11.- Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída
en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación de arrendamiento por falta de pago de la
renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse
apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la demanda,
requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en
caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación
a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer

el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en caso
afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva
audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los
subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.
99
I Semestre 2014
Artículo 13.- El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios a que se
refiere este Título se regirá por las reglas generales. Sin embargo, cuando ellas ordenaren
la entrega de un inmueble, se aplicará lo prescrito en el artículo 595 del Código de
Procedimiento Civil.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el

lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a
treinta días.
Antiguamente era posible suspenderlo hasta por seis meses. Se suele conceder por
razones humanitarias.
El artículo 16 se coloca en el caso de que la acción sea rechazada, en cuyo caso tendrá
que pasar un período de tiempo, a menos que se base en hechos distintos a la primera
demanda. Se reconoce una cosa juzgada formal
Artículo 16.- Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá

intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya
quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos que se funden en hechos
acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda.
Respecto de la notificación de la demanda, existe una norma especial respecto de ciertas

empresas de servicios públicos en el artículo 14. Es posible que el arrendatario haya
dejado de pagar las cuentas, por lo que esta norma es muy útil.
Artículo 14.- En los juicios a que se refiere este Título en que se solicite la entrega del
inmueble, el arrendador podrá hacer notificar la demanda a las empresas que
suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el
único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él
mismo o por las personas a su cargo. Las empresas no podrán excepcionarse
alegando ignorancia del domicilio del deudor.
Para el cambio de domicilio, ya no existe el trámite de salvoconducto ante Carabineros.

Ahora se requiere una declaración jurada ante notario del cambio de domicilio, incluso
si se es dueño, de acuerdo al artículo único del DFL 216, modificado el año 2007. Para
poder realizar este trámite, el notario exigirá:
a) La autorización del arrendador o recibo de pago del último mes de arrendamiento

b) Cuentas de servicios domiciliarios al día.
100
I Semestre 2014
Si no se cumplen estos requisitos, el arrendador puede solicitar a cualquier carabinero

que impida la mudanza. Ahora bien, el artículo 24, nº 3 de la Ley 18.101 establece una
sanción al arrendador que injustificadamente niegue la autorización al arrendatario o el
recibo del pago de la renta —hasta 60 UF.
***
EL CONTRATO DE MUTUO
También se denomina contrato de consumo y se encuentra regulado en el Título XXXI

del Libro IV, artículos 2196 y siguientes del Código Civil. Sin embargo, debe hacerse la
salvedad de que existe la Ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero que, si
bien regula un tipo especial de mutuo —de dinero—, es, en la práctica, la que tiene mayor
aplicación y, por tanto, importancia.
Las normas sobre el mutuo del Código Civil quedan reservadas al mutuo de cosas que no
sean dinero —junto con la aplicación supletoria a la Ley 18.010. Iremos haciendo un
paralelo entre ambos textos normativos.
DEFINICIÓN DE MUTUO
El artículo 2196 define el mutuo como un contrato de préstamo consumo para

diferenciarlo del comodato, que es un préstamo de uso. En el mutuo, el mutuario se hace
dueño y puede consumir las cosas, con lo que se obliga a restituir cosas distintas del
mismo género o calidad. En el comodato, en cambio, el comodatario debe restituir la
misma cosa.
Artículo 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.
Establece que recae sobre cosas fungibles, pero debió agregar que, por regla general,
también serán consumibles, ya que si bien hay una relación entre ambos términos, no es
necesaria. Además, el concepto nos indica que el contrato de mutuo es un contrato REAL,
pues una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas. El artículo 2197 confirma
esta característica. Es el único contrato real en que efectivamente hay tradición, porque el
mutuario se hace dueño de la cosa.
Artículo 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la

tradición transfiere el dominio.
101
I Semestre 2014
Con todo, en la ley 18.010 el mutuo puede ser real, pero también consensual.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO
EN EL CÓDIGO CIVIL EN LA LEY 18.010 SOBRE MUTUO DE

DINERO
Es un contrato real Puede ser real o consensual
Es un contrato unilateral, pues solo el Si es real, será unilateral. Si es consensual,

mutuario tiene una obligación: restituir. será bilateral, porque ambas partes se
obligan.
Es naturalmente gratuito, pero se pueden Es naturalmente oneroso, pero se puede
pactar los intereses. pactar por escrito que sea gratuito
Constituye título traslaticio de dominio. Constituye título traslaticio de dominio.
Es un contrato principal Es un contrato principal
Es un contrato típico Es un contrato típico
***
El problema es que cuando las cosas no son consumibles, es más propio hablar de
contrato de comodato. Si quiero prestar una serie de sillas, el comodato es la fórmula
más natural, pero no hay obstáculo jurídico para hablar de mutuo de sillas. Se puede dar
en mutuo una cantidad de sillas, de las cuales se hará dueño el mutuario y estando
obligado a restituir la misma cantidad de sillas de ese mismo género.
Ahora bien, el contrato de mutuo del Código Civil es de escasa aplicación, porque el
mutuo en la práctica se reduce casi exclusivamente al mutuo del dinero, regulado por la
ley 18.010.
NORMAS PARTICULARES DEL CONTRATO CIVIL
1. Sobre la capacidad: El mutuante debe tener capacidad para enajenar, lo que

supone la capacidad de ejercicio y la facultad para efectuar una tradición.
En principio, el mutuante no tiene por qué ser dueño de las cosas dadas en mutuo.
Recordemos que el principio amplísimo es la validez de los actos de la cosa ajena. Sin
102
I Semestre 2014
embargo, si no es dueño —no obstante que haya tradición— no se producirá el efecto

propio.
Artículo 2202. Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán

reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
2. Carácter naturalmente gratuito del mutuo:
Para pactar intereses es necesario expresarlo.
Artículo 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.
Si no se pactan intereses, el mutuario está obligado a restituir igual cantidad de cosas, del
mismo género o calidad sin importar que el precio haya bajado o subido.
Artículo 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán

repetirse ni imputarse al capital.
El plazo para la restitución, de acuerdo al artículo 2200, en caso de falta de estipulación,

es de 10 días contados desde la entrega. Por otro lado, el artículo 2201 establece que si
pagará cuando “sea posible”, el juez podrá determinar el plazo. Es un plazo judicial.
Artículo 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de

exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega.
Artículo 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,
podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término.
3. En relación con daños o perjuicios
Se refiere a los daños o perjuicios que pueda sufrir el mutuario por la mala calidad o
los vicios ocultos de la cosa prestada. El artículo 2203 señala que el mutuante es
responsable de estos perjuicios de acuerdo al artículo 2192 de comodato. Deben:
a. El perjuicio debe ser de tal naturaleza que probablemente hubiese de

ocasionar los perjuicios. Puede pedirse la rescisión.
b. Conocida y no declarada por el mutuante
c. Que el mutuario no haya podido conocer o precaver los perjuicios.
Siendo así, debe responder el mutuante por los perjuicios.
***
103
I Semestre 2014
EL MUTUO DE DINERO
Se regula por la ley 18.010 de 1981 que regula las operaciones de crédito de dinero. Se
justifica por razones de orden público económico, pues la existencia del crédito y el
adecuado funcionamiento del mercado del crédito es un pilar fundamental en el desarrollo
de la economía. Por lo mismo, resulta fundamental regularlo, para proteger a la parte
económicamente más débil frente a los posibles abusos de la contraparte y para fortalecer
este mercado. También sirvió para proteger a los acreedores de la regulación benigna del
Código.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
Se aplican a las operaciones de crédito de dinero, que están definidas en el artículo 1.

No se limitan solo al ámbito bancario, sino a todos.
Artículo 1°- Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos

representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Recoge la posibilidad de que el contrato sea real —entrega de dinero— o consensual —

se obliga a entregar. Es un concepto simple, aunque mucha gente no es consciente de que
suele celebrar operaciones de crédito de dinero por lo general. También es el descuento
de documento, como el factoring —compra el crédito, se descuenta un margen
(ganancia). Es un «M1» en términos económicos.
CARACTERÍSTICAS
1. Es naturalmente oneroso.
2. Puede ser real o consensual.
3. Unilateral o bilateral. Si es real es unilateral —solo se obliga el mutuario a restituir.
Si es consensual, es bilateral —el mutuante se obliga a entregar, el mutuario se
obliga a restituir.
104
I Semestre 2014
LOS INTERESES
Los intereses están regulados en general, no solo vinculados a las operaciones de crédito.
Son frutos civiles y constituyen el precio que paga el mutuario por el uso de ese
dinero que se le presta. La ley ha limitado los intereses que se pueden pactar para evitar
la usura. Por ello entrega un concepto de interés.
Artículo 2°- En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye

interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título,
por sobre el capital. Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de
dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en
este inciso y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que
recibe no tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se
entiende por tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés
calculado en la forma definida en este inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.
 Operaciones reajustables53: Toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el

acreedor a cualquier título por sobre el capital reajustado.
 Operaciones no reajustables: Toda suma que recibe y tiene derecho a recibir el
acreedor a cualquier título por sobre el capital.
Las costas no constituyen nunca intereses.
***
El artículo 6 recoge los tipos de intereses existentes.
1. Interés corriente:
Es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos
en Chile en las operaciones establecidas por el país. Corresponde a la Superintendencia de
Banco e Instituciones Financieras recoger estas tasas.
Este promedio debe publicarse mensualmente en el Diario Oficial —día 15 de cada mes—
y en la página web de la SBIF. No lo fija ni lo crea la autoridad, sino que los propios
53
La reajustabilidad permite mantener actualizado el valor del dinero a moneda del mismo valor. En
definitiva, cuando se reajusta una suma de dinero, no se agrega ningún pago ni se cobra nada
adicional, sino el mismo valor del dinero a moneda actual.
105
I Semestre 2014
agentes del mercado son, en principio, libres. Con todo, esa libertad es relativa, ya que si
las tasas de interés son excesivamente altas, la gente no pide crédito, por lo que existe en
teoría una especie de autoregulación. En conclusión, el interés corriente es fijado por el
mercado.
Cada vez que se aluda en algún texto legal al interés legal se hace referencia al interés
corriente.
Artículo 19.- Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u
otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.
2. Interés máximo convencional:
Es la tasa de interés máximo que es lícito estipular. En principio, se puede acordar

cualquier tasa de interés. Como eso puede dar pie a muchos abusos, la ley ha fijado una
tasa de interés máxima. Antes era de un 50% por sobre el convencional. —si el interés
corriente era del 10%, el interés máximo convencional no podía superar el 15%. Ahora, la
norma es algo más compleja.
Artículo 6º bis.- Para aquellas operaciones de crédito de dinero denominadas en

moneda nacional no reajustable, por montos iguales o inferiores a 200 unidades de
fomento, por plazos mayores o iguales a noventa días, y que no correspondan a
aquellas exceptuadas por el artículo 5º, no podrá estipularse un interés cuya tasa
exceda a la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención para las
operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable
por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 unidades de fomento y por plazos
mayores o iguales a noventa días, incrementada en un término aditivo cuyo valor
será de:
i) 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50

unidades de fomento.
ii) 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos
iguales o inferiores a 50 unidades de fomento.
Es la cifra mayor entre estas dos alternativas:
(a) 1,5 veces la tasa de interés corriente —50% por sobre el interés corriente.
(b) Aumentar en dos puntos porcentuales anuales el interés corriente. (10% = 12%).
106
I Semestre 2014
Si seguimos con el ejemplo de un interés corriente de 10%, la primera alternativa da los

mismos 15%. La segunda alternativa da 12%, por lo que la regla permanece en la gran
mayoría de los casos.
¿Y si se excede el máximo convencional?
Artículo 8°- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos
intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo
6º ter.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta

ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en
el artículo 3°, inciso primero.
Esto se traduce en dos consecuencias
1. El pacto se tendrá por no escrito. Puede ser nulidad de pleno derecho o

Inexistencia. Lo esencial es que no se requiere ejercer una acción de nulidad.
2. Los intereses se reducirán al interés corriente que rijan al momento de la
convención.
Con todo, hay ciertas operaciones que están sometidas a ningún límite.
Artículo 5º.- No existe límite de interés en las siguientes operaciones de crédito de

dinero:
a) Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras

o internacionales.
b) Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio

exterior.
c) Las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones
financieras.
d) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
***
107
I Semestre 2014
EL ANATOCISMO
Consiste en la capitalización de los intereses devengados por el mutuo, de manera que

incorporados al capital de la deuda, la tasa de interés se aplica comprendiéndolos. El
anatocismo implica que se cobren intereses sobre intereses.
En el Código Civil el anatocismo está prohibido. En la ley 18.010 no solo está permitido,
sino que constituye un elemento de la naturaleza del mutuo de dinero. Art. 9 Si nada
se dice, hay anatocismo.
Artículo 9° Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en

cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por
períodos inferiores a treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se

considerarán interés para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación
del artículo precedente.
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido

pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
***
Los intereses solo pueden pactarse en dinero, a diferencia de lo que sucede en el Código
Civil. Por supuesto, se podría luego realizar una dación en pago. Además, en este artículo
se establece que los intereses se devengan día por día.
Artículo 11.- En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse
intereses en dinero.
Los intereses se devengan día por día.
Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360
días.
Por lo demás, la gratuidad no se presume, pues la onerosidad es un elemento de la

naturaleza. Si nada se pacta, se entiende que la operación de crédito devenga en interés
corriente.
Artículo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero.

Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.
108
I Semestre 2014
Desde el punto de vista probatorio, el artículo 14 dispone que la tasa que se pacte o la
que exonere de su pago —la que postula la gratuidad— debe constar por escrito y sin esta
circunstancia será ineficaz en juicio.
Artículo 14.- En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la

que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz
en juicio.
Esto no es una solemnidad, porque el contrato de mutuo o es real o es consensual, pero

nunca solemne. Sin embargo, la sanción para no cumplirse con esta escrituración es tan
severa que casi casi equivale a nulidad absoluta o inexistencia. Si hay conflicto o hay
controversia, no se puede hacer valer el pacto no escriturado en juicio, por lo que el
mutuo tendrá los intereses corrientes, que son los usuales.
***
Los artículos 17 y 18 tienen dos presunciones en favor del mutuario o deudor. Son
presunciones simplemente legales que vienen a alterar la carga de la prueba y favorecen al
deudor:
Artículo 18.- El recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos
de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando
éste se deba pagar en cuotas.
Ante estos recibos, la ley presume que se encuentran pagados todos los períodos
anteriores. Con ello, el deudor no tiene la carga de guardar todos los recibos. Sin
embargo, al ser una presunción simplemente legal, el mutuante puede controvertirlo con
alguna prueba en contrario.
Artículo 17.- Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y el reajuste en su caso.
Con todo, estas presunciones son difíciles de controvertir, así que suele ser útil para los
deudores. Con todo, es un asunto delicado para los acreedores si las operaciones de
crédito no se llevan con cuidado.
***
109
I Semestre 2014
PAGOS ANTICIPADOS
Respecto a las normas del pago clásicas, solo se puede renunciar al plazo si está
establecido exclusivamente en favor del deudor. Si también está pactado en interés del
acreedor, no se puede renunciar a dicho plazo y pagar anticipadamente. Muchas veces el
plazo ayuda al acreedor, ya que las obligaciones de largo plazo generan intereses, frutos y,
en definitiva, son un buen negocio.
Sin embargo, la ley 18.010 ha regulado hipótesis en que resulta posible este pago
anticipado incluso sin la voluntad del acreedor —porque con su voluntad,
evidentemente, se puede siempre. En el artículo 10 se establecen ciertos requisitos y
condiciones en que el deudor puede pagar anticipadamente:
a) Que el importe de la operación no supere las 5.000 UF —unos $120.000.000.

b) Que el deudor mutuario no sea una entidad fiscalizada por la SBIF, el Fisco o el
Banco Central de Chile.
c) Es necesario que se pague:
a. Capital
b. Intereses pactados calculados hasta la fecha del pago efectivo
c. Comisión de prepago. Es una especie de multa, si se quiere. Esta será:
i. La que se pacte
ii. Si no se pacta, no podrá exceder del valor de un mes de intereses
pactados en las operaciones no reajustables y un mes y medio de
intereses pactados sobre el capital en las operaciones reajustables.
d) El pago debe corresponder al menos al 20% del saldo. Si se quiere pagar menos, se
requiere siempre de acuerdo del acreedor.
El pago anticipado es un derecho irrenunciable. Ahora bien, hay que tener claras las
condiciones de prepago, ya que muchas veces se producen conflictos entre las entidades
bancarias.
***
EL CONTRATO DE HIPOTECA
GENERALIDADES
El estudio será tanto del contrato hipotecario como del derecho real hipoteca, ya que es
la única forma en que tiene sentido. Además, como una cuestión inicial, el Código Civil
regula a la hipoteca en el Libro de los Contratos en el Título XXXVIII que incluye tanto
110
I Semestre 2014
el contrato de hipoteca como el derecho real de hipoteca, de forma poco diferenciada.

No existe una regulación del derecho real de hipoteca en el libro de los bienes.
El estudio de la hipoteca se enmarca en el estudio de las cauciones. De acuerdo, con el

artículo 46 del Código
Artículo 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae

para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda.
La caución es una especie del género «garantía o seguridad», que nos conduce a todas
esas herramientas o mecanismos contemplados en la ley que permitan reforzar el derecho
de garantía general, pues puede llegar a ser insuficiente. Esto está pensado no para
resguardar al acreedor, sino también por el interés general, ya que el mercado del crédito
es uno de los pilares de la economía y un país con un crédito inseguro o desprestigiado no
funciona correctamente.
En este ámbito tenemos a las cauciones, que son obligaciones que aseguran otra
obligación. Son obligaciones accesorias. Una garantía que no constituye caución sería la
solidaridad pasiva. La hipoteca, así, es una caución junto con la prenda y la fianza.
CLASIFICACIÓN DE CAUCIONES
 Cauciones reales: Hipoteca y prenda, porque implican la afectación de un bien o

una cosa inmueble y mueble respectivamente como garantía del cumplimiento de
la obligación principal. Es eficiente, pues se desvincula de la situación patrimonial
del deudor. Esto se logra con la creación de un derecho real que recae sobre la
cosa. El acreedor tendrá dos acciones:
o La acción personal que emana del crédito que se ejerce sobre el patrimonio
de su deudor.
o La acción real que emana del derecho real de prenda o hipoteca que se
ejerce sobre la cosa, con prescindencia de persona determinada.
 Caución personal: Un ejemplo es la fianza. Lo que garantiza la obligación principal
es un patrimonio distinto del deudor de la obligación principal. Se agrega otro
patrimonio al del deudor. Este tipo de caución padece de las mismas vicisitudes.
111
I Semestre 2014
VENTAJAS DE LA HIPOTECA
Los bienes que recaen sobre la hipoteca suelen ser de mayor valor, se desvalorizan
menos y cuentan con un sistema registral, Las ventajas de la hipoteca se traducen en
ventajas para ambas partes de la relación jurídica.
a. Para el acreedor, resulta ser una garantía de muchísima seguridad.

b. Para el deudor, la hipoteca le permite acceder con mayor facilidad al crédito y en
mejores condiciones. Además, la cosa permanece en poder del deudor y puede
disponer de ella.
***
En el Código Civil, bajo su sola vigencia, no hay derecho real de hipoteca sin contrato.
Es decir, existe una relación necesaria, porque la única forma de hacer nacer el derecho
real de hipoteca es a través de un contrato hipotecario. Fuera del Código Civil, es posible
encontrar el derecho real de hipoteca que no tiene como antecedente un contrato, sino la
ley. Es la hipoteca legal, que es muy excepcional.
Artículo 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título
de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el
partidor.
La partición es un procedimiento complejo destinado a dividir una cosa común.

Comprende varias operaciones y terminará con la división, es decir con la adjudicación a
los comuneros de forma singular de derechos o de bienes que antes poseían en
comunidad. Esta relación se puede realizar a través de las adjudicaciones, es decir, en
relación a los derechos que les corresponden a los comuneros, ellos mismos o el juez
partidor adjudica en dominio singular a los comuneros lo que poseían antes en
comunidad. Esa adjudicación es un título declarativo, porque solamente hay una
constatación sobre la base de una ficción legal, de que este adjudicatario siempre ha sido
dueño exclusivo de su parte. En la etapa de adjudicación es posible que se produzcan
diferencias entre el valor del bien adjudicado con su derecho. Esas diferencias se llaman
alcances.
112
I Semestre 2014
El artículo 662 se pone en el caso de que se adjudique un bien raíz a un comunero y

que haya un alcance (diferencia) en su contra. Es decir, que se le adjudique algo que
vale más que su derecho; en ese caso, se entenderá constituida una hipoteca. Una forma
de mirarlo es que esta vez el contrato de hipoteca es un contrato forzoso; otra mirada es
que el derecho real tiene como su título la ley.
***
EL CONTRATO DE HIPOTECA
No está definido en el Código Civil. El primer artículo del Título XXXVIII define el derecho
real de hipoteca. La doctrina aporta varios.
DEFINICIÓN: Contrato solemne, en virtud del cual una parte que puede ser el deudor
de la obligación principal o un tercero, se obliga para con otra a constituir en su favor
el derecho real de hipoteca sobre un inmueble que permanecerá en su poder con el
objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
Tendrá la siguiente estructura
a) Constituyente hipotecario
a. Generalmente coincidirá con el deudor de la obligación principal.
b. Tercero.
b) Acreedor hipotecario: Siempre corresponderá al acreedor de la obligación principal.
El constituyente hipotecario se obliga a constituir en favor del acreedor hipotecario el

derecho real de hipoteca. Esto se hace a través de la tradición. El contrato será el título
que requerirá el modo tradición y que cumplirá la obligación del contrato. La tradición,
excepcional, operará como un modo de adquirir originario.
***
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
1. Es un contrato unilateral, ya que solo se obliga el deudor hipotecario a constituir

el derecho real de hipoteca. La inscripción hipotecaria se registrará en el Libro de
Hipotecas y Gravámenes
2. Es un contrato, por regla general, oneroso. La remuneración es la garantía y es
un provecho económico que recibe el acreedor hipotecario. El constituyente
obtiene como derecho económico el crédito al cual puede acceder que, de no
113
I Semestre 2014
existir la garantía hipotecaria, no tendría posibilidades de obtener o en menores

posibilidades; será el acceso al crédito.
Puede ser gratuito en el caso de que el constituyente hipotecario sea distinto al deudor
de la obligación principal cuando haya provecho económico para solo una de las partes.
Ahora bien, cuando se garantiza solo para una de las partes, puede ser oneroso si se pacta
el pago de una remuneración al constituyente hipotecario.
Sin embargo, no hay gravamen recíproco, porque el gravamen que pesa sobre el
constituyente hipotecario lo soporta un tercero distinto al acreedor hipotecario: el deudor
principal.
No es esencial para el ejercicio de la acción pauliana, porque el artículo 2468 asimila sin
más a la hipoteca a los contratos onerosos para estos efectos.
3. La hipoteca es un contrato accesorio —artículo 1442.
Artículo 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Si el principal es el que no depende de otro para subsistir, el accesorio debería ser lo

contrario, es decir, el que depende de otro para subsistir —que se llama contrato
dependiente. La hipoteca es accesoria, es decir, garantiza la obligación principal.
Esto es importante, porque la accesoriedad no implica que no pueda existir el contrato

hipotecario sin que exista aun la obligación principal que garantizará. Si fuera
dependiente, no podría nacer si no existe contrato principal. El contrato accesorio no
puede subsistir sin la obligación principal, pero es posible que nazca primero la
hipoteca y luego la obligación que garantiza, claro que una vez nace la obligación
garantizada, si ella se extingue —salvo excepciones contadas—, la hipoteca también se
extinguirá.
Esta conclusión es la que ha permitido concluir la plena validez de la cláusula de

garantía general hipotecaria, que implica que se constituye hipoteca para garantizar
toda obligación que exista entre las partes, sea actual o futura, cualquiera sea su
objeto. Es indivisible o inseparable en lo mutuos hipotecarios o bancarios.
Al comprar una casa, se celebra hipoteca para garantizar el mutuo que se prestó para la
compra de la casa. Es importante que sea primera, ya que la fecha implica prelación. La
fecha de la inscripción radica la prelación. La Ley de Bancos establece que los mutuos de
114
I Semestre 2014
los bancos deben ser garantizados con primera hipoteca. Se celebra una segunda hipoteca
sobre el mismo inmueble para garantizar cualquier obligación que actualmente o en el
futuro tenga o llegue a tener el deudor por acreedor por cualquier causa.
Esa es una hipoteca con cláusula de garantía general. Aquí nace primero la hipoteca
antes que la obligación principal. Algunos dijeron que habría nulidad por
indeterminación del objeto, pero es erróneo, porque el objeto es establecer la hipoteca
por la tradición. Otros dijeron que no se podría dar cumplimiento al artículo 2432 y al
reglamento del conservador en su artículo 81, conforme a los cuales la inscripción
conservaticia debía indicar la fecha y naturaleza del contrato que accede. Sin
embargo, en la práctica, la inscripción solo contendrá la fecha y naturaleza del contrato
que accede cuando la obligación principal existe de forma previa a la hipoteca. En
caso contrario, esa información no estará disponible en la inscripción y no hay
consecuencias negativas por ello.
Además, el artículo 2413, inciso final lo permite expresamente.
Artículo 2413, inciso final. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.
4. Es un título traslaticio del derecho real de hipoteca. Será el antecedente jurídico

que junto con la tradición hará nacer el derecho real de hipoteca, con la
particularidad que la tradición operará como modo originario.
5. Es un contrato solemne.
No hay duda de que la solemnidad es la escritura pública —artículo 2409.
Artículo 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que
accede.
El problema se produce, porque el artículo 2410 dispone que la hipoteca además deberá
ser inscrita en el registro conservatorio, sin lo cual no produce efecto alguno.
Artículo 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;

sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la
inscripción.
Se produce una discusión entre quienes consideran que el contrato hipotecario tiene dos
solemnidades —escritura pública e inscripción, la cual sería una solemnidad del acto— y
115
I Semestre 2014
quienes consideran que el contrato hipotecario tiene una sola solemnidad y que la
inscripción no es más que la tradición.
ARGUMENTOS DE LA DOBLE SOLEMNIDAD
a) Tenor literal del artículo 2410. Efectivamente, parece condicionar la validez a la

inscripción.
b) Lo dispuesto por el artículo 2412.
Artículo 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se

valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la
fecha de la inscripción.
Se tiene la escritura pública y luego la inscripción. El contrato hipotecario adolece de un

vicio de nulidad relativa y ese vicio termina siendo saneado; la fecha de la hipoteca será
la de la inscripción. Aquí creen o quieren ver que el contrato no se perfeccionó sino
con la inscripción.
c) En Chile existe la clara intención de garantizar el principio de publicidad de la

hipoteca. Así lo establece el mensaje del Código Civil. Se pretenden evitar las
hipotecas ocultas —que no constan en la inscripción. La mejor manera es
establecer la inscripción como solemnidad.
ARGUMENTO DE LA ÚNICA SOLEMNIDAD (MAYORITARIA)
a) El mensaje del Código. Andrés Bello lo explicó con claridad: no hay derecho real
sin la correspondiente inscripción. Sin modo, no nace el derecho, pero el contrato
puede ser perfecto.
b) Lo establecido por el artículo 2411 que se refiere a los contratos hipotecarios
celebrados en el extranjero.
Artículo 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.
El contrato estaría perfeccionado desde la escritura o no podría exigirse la inscripción.
c) Lo establecido en el artículo 2419 sobre la hipoteca de bienes futuros —los que

no existen, pero se espera que existan.
116
I Semestre 2014
Artículo 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla

inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera.
No es una promesa de hipoteca, sino un contrato hipotecario sobre bienes futuros. La

norma establece que solo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo. Es el caso de las compras en
verde/blanco. El acreedor tiene el derecho a exigir forzadamente la inscripción
conservaticia, cuando el constituyente adquiera el bien.
d) Por lógica del sistema o equidad.
De sostener lo afirmado por la primera tesis, nunca el acreedor hipotecario podría exigir la
constitución de la hipoteca en su favor o la tradición. No obstante haber celebrado
escritura, no estaría en condición de exigir la inscripción, porque no estaría perfeccionado;
quedaría entregado a la voluntad de constituyente, lo que es poco lógico.
En conclusión, lo establecido en el artículo 2409 rige para el contrato hipotecario y lo

establecido en el artículo 2410 rige para el derecho real de hipoteca.
***
REQUISITOS DEL CONTRATO
Ante todo se aplican los requisitos comunes a todo contrato. Por lo demás, existen algunas
normas especiales.
1. Manifestación de la voluntad de las partes
Puede manifestarse personalmente o a través de mandatario, pero en el caso del

constituyente hipotecario la ley es exigente, en el sentido de que el mandato debe
contener mención expresa a la facultad para hipotecar. No se entiende incorporada al giro
administrativo ordinario. En cambio, para concurrir como acreedor, no existe esta
exigencia.
2. Capacidad
Hay una norma especial sobre el constituyente hipotecario: debe tener facultad para
enajenar según aparece del artículo 2414.
Artículo 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
117
I Semestre 2014
Es legitimación del negocio o facultades para disponer del bien preciso de que se trate.
Esto se justifica porque la hipoteca es enajenación en sentido amplio y es un principio
de enajenación en sentido estricto. No hay requisito especial respecto del acreedor
hipotecario.
Con el contrato nace la obligación del constituyente de efectuar la tradición y hacer

nacer el derecho real de hipoteca en favor del acreedor hipotecario.
***
EL DERECHO REAL DE HIPOTECA
El Código Civil define derecho real de hipoteca en el artículo 2407.
Artículo 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles

que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Esta definición se basa en el derecho de prenda, que también es un derecho real de

garantía y que comparte similitudes con la hipoteca, pero también tiene muchas
diferencias. No es una buena definición, aunque deja en claro que es un derecho de
garantía y que el bien se mantiene en el poder del constituyente, lo que es una diferencia
con la prenda civil o la prenda con desplazamiento.
DEFINICIÓN DE LA DOCTRINA: Derecho real que recae sobre inmuebles que

permanecen en poder del constituyente garantizando el cumplimiento de una obligación
principal y confiriendo a su titular el derecho de persecución y de pago preferente.
1. La hipoteca es un derecho real de acuerdo al catálogo del artículo 577. Es lo que

justifica el derecho de persecución y es lo que hace que la hipoteca sea tan
eficiente.
 Está protegida por una acción real. Es un derecho real inmueble, pues
recae sobre bienes inmuebles, exceptuando la hipoteca sobre naves.
i. La tradición se efectúa mediante la inscripción.
ii. Cuando opera la prescripción adquisitiva, los plazos son los relativos
a los inmuebles, lo que es importante en el caso de la prescripción
ordinaria, que es de cinco años.
iii. Si se ve privado de la posesión del derecho real de hipoteca, puede
ejercer las acciones posesorias, pues solo proceden respecto de
inmuebles, de acuerdo al artículo 916.
118
I Semestre 2014
2. Es un derecho real accesorio. Se aplica el principio de accesoriedad: es accesorio a

la obligación principal garantizada, por lo que la extinción de la obligación
principal, acarreará la extinción de la hipoteca por regla general.
OBJETO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
El objeto es bastante amplio, ya que el objeto de un derecho real es la cosa sobre la que
recae, es decir, el bien inmueble.
(i) Los inmuebles que pueden ser objeto de derecho real de hipoteca son cosas
corporales, salvo el derecho de usufructo sobre inmuebles que puede ser
hipotecado. No podría hipotecarse una servidumbre.
(ii) Las cosas corporales deben ser inmuebles por naturaleza.
Si bien es cierto que hipotecado un bien por naturaleza, la hipoteca se extenderá a los
inmuebles por adherencia o destinación, no es posible sobre los inmuebles por adherencia
o destinación separadamente sin hipotecar el inmueble por naturaleza.
Artículo 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Artículo 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que
por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.
Por analogía se extiende también a los bienes inmuebles por adherencia.
(iii) Son inmuebles que pueden tenerse en propiedad plena, nuda o fiduciaria.
La ley expresamente permite la hipoteca de la nuda propiedad o de la propiedad fiduciaria.
Artículo 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de

Comercio.
Artículo 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada.
119
I Semestre 2014
Puede ser que una vez hipotecado el bien, se extinga el usufructo; de acuerdo al artículo
2421, la hipoteca recaerá entonces sobre la propiedad plena. En ese caso la hipoteca
“mejora”, porque se hipoteca ahora la propiedad plena. El artículo 757 regula la situación
de la propiedad fiduciaria.
(iv) Se puede hipotecar el derecho real de usufructo sobre un inmueble.
También se encuentra reconocido en el artículo 2418. Quien hipoteca es el

usufructuario.
a. No es la hipoteca del nudo propietario.

b. No es que el propietario hipoteque solo el usufructo. No existe usufructo
sobre bien propio.
(v) Se puede hipotecar una cuota.
(vi) Se pueden hipotecar los bienes futuros.
Tal como en otras ocasiones, hay normas interpretativas a este respecto y así, por ejemplo,
encontramos el artículo 2423.
Artículo 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se

extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo.
***
LA HIPOTECA DE CUOTA
Está perfectamente aceptado que el comunero hipoteque su derecho cuotativo, es

decir, sobre su cuota. Esto tiene relación con la copropiedad o comunidad pro indiviso,
que tiene como característica el tener la dualidad entre el derecho cuotativo —sobre el
cual el comunero es titular exclusivo— y la cosa, sobre la cual todos son dueños en común.
Así lo confirma el artículo 2417.
Artículo 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar

su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en
razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará
la hipoteca.
La ley, si bien reconoce la pertinencia de hipoteca de cuotas, deja supeditada su

subsistencia a lo que ocurra después de la partición, pues estamos frente a una hipoteca
que se efectuó antes de dicha partición. Si antes de la partición, se incumple la
120
I Semestre 2014
obligación principal, se rematará la cuota y el acreedor hipotecario se convertirá en

copropietario del inmueble.
Sin embargo, puede ocurrir que se hipoteque una cuota en una universalidad, como una
herencia. Luego de la adjudicación, si el constituyente hipotecario se adjudica un bien
inmueble, la hipoteca subsistirá. Esto es muy importante en materia de fechas, ya que la
fecha de la hipoteca será la original. De lo contrario —si el constituyente no se adjudica un
bien inmueble o quizás nada en lo absoluto de la herencia—, la hipoteca caduca.
Artículo 2417, inciso segundo. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los
bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así
constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
hipotecaria.
Puede subsistir la hipoteca si los demás comuneros consienten en ello sobre los bienes
inmuebles que les corresponden a ellos. Esto es esencial, porque el inmueble fue
adjudicado por un comunero distinto del que constituyó hipoteca; si ese comunero
consiente en que la hipoteca subsiste, subsistirá sobre dicho inmueble. Nuevamente, la
fecha de la hipoteca será la fecha en que esta se constituyó.
***
(vii) Se pueden hipotecar bienes sobre el que se tiene un derecho eventual,

limitado, rescindible o resoluble.
Artículo 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el

artículo 1491.
Se puede hipotecar un bien sobre el que se tiene un derecho eventual —propiedad

fiduciaria— limitado —nudo propietario o gravado con servidumbre— o rescindible —
vicio en la compraventa— e incluso resoluble —por ejemplo, sujeto a condición
resolutoria tácita. La hipoteca queda sujeta a la misma eventualidad o limitación. ¿Qué
pasa con el acreedor hipotecario? ¿Se resuelve también la hipoteca? La respuesta está en
el artículo 1491. Si la resolución constaba, le afecta al tercero y se resuelve la hipoteca.
***
121
I Semestre 2014
HIPOTECA SOBRE COSA AJENA
No hay norma expresa que la permita y por esa misma razón, la doctrina rechazó la opción
en un comienzo. Se estableció que, en ese caso, la hipoteca sería nula, a partir de los
artículos 2414 y 2418.
Artículo 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
«Sus bienes» aludiría a los bienes del cuales es propietario, por lo que se exigiría que sea
dueño.
Artículo 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Si no es dueño, no se estaría cumpliendo con un requisito de validez y la hipoteca sería

nula. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencias mayoritarias establecen lo contrario y
afirman que la hipoteca de cosa ajena sería válida.
(a) Los artículos 2414 y 2418 no exigen que el constituyente sea dueño de forma
explícita.
Cuando la ley ha querido prohibir la celebración de actos sobre cosa ajena lo ha hecho de
forma explícita —como en el legado de cosa ajena en el artículo 1107—, porque en Chile
se ha asumido como regla general la validez de los actos sobre cosa ajena.
(b) El derecho real de hipoteca puede adquirirse por prescripción adquisitiva en el caso
de que el constituyente hipotecario no sea dueño de la cosa.
(c) El artículo 2417 regula la hipoteca de cuotas.
De acuerdo a esta norma, si el comunero no se adjudica el bien inmueble, la hipoteca

caduca y de acuerdo al efecto declarativo de la partición, conforme al cual si el inmueble o
los inmuebles se los adjudica un tercero, se entiende que el comunero constituyente
hipotecario nunca tuvo derechos sobre ese inmueble como consecuencia del efecto
retroactivo de la partición. Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, el artículo 2417 no
habría consagrado la caducidad, que es diferente a la nulidad. Esto solo se entiende si
la hipoteca de cosa ajena vale.
Por ende, esta es la conclusión de la doctrina; sin embargo, el acreedor hipotecario no se

hace dueño del derecho real de hipoteca, sino poseedor y puede llegar a adquirirlo por
122
I Semestre 2014
prescripción adquisitiva. Mientras no lo adquiera, el derecho real de hipoteca será

inoponible respecto del verdadero dueño.
***
LA EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
Se determina cuál es el alcance del derecho real de hipoteca y qué es lo que comprende
en relación con el bien objeto del derecho.
Artículo 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que
por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.
Se extiende a los inmuebles por destinación, pero dejará de afectarlos cuando

pertenezcan a terceros, es decir, se transfieran de forma separada. También se ha de
comprender a los inmuebles por adherencia.
Artículo 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada.
Estos aumentos y mejoras pueden ser obra del hombre —si se hipoteca un terreno y luego
construye una casa, esa casa también es hipotecada; o si se construye otro piso en la casa,
ese piso también se entiende hipotecado— o por la naturaleza —aumento imperceptible
por aluvión. Esto son aumentos materiales, pero también podrían ser jurídicos —la nuda
propiedad que se consolida.
Artículo 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el

arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los
aseguradores de los mismos bienes.
La hipoteca se extiende a la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados. Sin

embargo, este derecho sobre las rentas de arrendamiento solo se da cuando hay
incumplimiento de la obligación principal, es decir, cuando se ejerce la acción
hipotecaria.
Además, la hipoteca se extiende a la indemnización debida por los aseguradores. La

indemnización pagada por el seguro viene a subrogar al inmueble hipotecado. Los
bancos suelen ser beneficiaros de los seguros, por lo que cobran toda la deuda luego de
destruida la cosa.
123
I Semestre 2014
Artículo 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se

extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo.
***
CARACTERÍSTICAS
a. Constituye una limitación a la capacidad de disposición, aunque no de forma

absoluta.
b. Es un principio de enajenación en sentido estricto, ya que, si bien no implica
transferencia del dominio puede conducir a la privación del dominio en caso de
incumplimiento.
c. Da origen a una preferencia.
d. El derecho real de hipoteca es indivisible.
El artículo 1526, nº 1 ya lo había indicado y lo reafirma el artículo 2408. Conforme a

estas disposiciones, la indivisibilidad de la hipoteca se puede analizar desde dos
perspectivas:
 En relación con el/los inmueble/s hipotecados.
Tenemos que entender esta indivisibilidad en el sentido de que si son varios los inmuebles
hipotecados por la misma obligación, todos los inmuebles garantizan la totalidad del
crédito, de modo que no podría exigirse por el constituyente una cancelación parcial. Si
de los 100, pagó 70, no puede solicitar que cancele la hipoteca sobre dos de los inmuebles
—aunque podría pactarse.
Un artículo interesante es el artículo 1365.
Artículo 1365. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el

acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones
contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le
quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata.
La acción hipotecaria se dirige contra el poseedor del inmueble hipotecado. (1526, nº 1)
124
I Semestre 2014
 En relación con los créditos garantizados con hipoteca.
La hipoteca garantiza la totalidad de la deuda y cada parte de ella, lo que significa: (1)
Que si se ha pagado una parte de la deuda, no puede pedirse una cancelación parcial de la
hipoteca; (2) Si son varios los acreedores, habiéndole pagado a uno de ellos, no se puede
exigir a este la cancelación mientras no se extinga el total de la deuda. Por pequeña que
sea la deuda que subsista, la hipoteca se mantiene en su integridad.
La indivisibilidad no es de la esencia, por lo que el acreedor podría renunciar a ella.
***
ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
La forma de adquirir requiere de la intervención de un modo.
 La tradición
El modo necesario será LA TRADICIÓN, pues opera como modo originario, sin perjuicio
de que luego podrían operar otros modos. La tradición se efectúa mediante la inscripción
del título (contrato o ley) en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador
de Bienes Raíces.
La tradición provocará el nacimiento del derecho real de hipoteca en la medida que se

cumplan todos los requisitos y, especialmente, que el constituyente sea dueño del
inmueble, porque si no lo es, la tradición solo convertirá al acreedor hipotecario en
poseedor y tendrá que operar la prescripción adquisitiva.
 La prescripción adquisitiva
El artículo 2498 establece la regla general y el artículo 2512 establece las excepciones,
donde no aparece la hipoteca.
Artículo 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.
125
I Semestre 2014
Artículo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma

manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción

extraordinaria de diez años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.
Esto es concordante con lo que dispone, en materia posesoria, el artículo 715. La doctrina
establece que se incluyen los derechos reales, sobre los que puede haber posesión, por lo
que es perfectamente posible la prescripción adquisitiva, que requiere posesión.
Por otro lado, el artículo 2503 establece los casos de interrupción de la prescripción.
 La sucesión por causa de muerte
Es un modo de adquirir derivativo, por el cual se adquiere por parte de los herederos y
eventualmente los legatarios todos los bienes, los derechos y las obligaciones
transmisibles del causante. La regla generalísima es que los derechos y obligaciones son
transmisibles; las excepciones son pocas y la hipoteca no es una de ellas.
Hay que tener presente que de acuerdo al principio de accesoriedad, los asignatarios que
adquieran el crédito garantizado por la hipoteca, adquirirán también la hipoteca que es
accesoria a ese crédito. La adquisición operaría ipso iure y no habría necesidad de una
nueva inscripción, porque no se trata de tradición.
HIPÓTESIS DE TRANSFERENCIA
a. Cesión de un crédito hipotecario
Se trata de una tradición de un crédito personal. La cesión de un crédito garantizado por

hipoteca trae aparejada necesariamente la cesión de la hipoteca. El artículo 1906 lo
dispone expresamente.
Artículo 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;

pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
Ha surgido la duda respecto a si esta cesión exige o no la inscripción conservaticia. Para

un sector de la doctrina, sí la exigiría, porque estaríamos frente al «modo tradición». La
cesión del crédito es la tradición del mismo. Luego, si es tradición, requiere inscripción.
126
I Semestre 2014
La mayoría no opina en este sentido, sino que firman que la transferencia del derecho real
de hipoteca no se produce por tradición sino por el ministerio de la ley —artículo 1906.
Como no es tradición, no requeriría inscripción. Se argumenta además que, de exigirse, se
puede producir un absurdo: si se cumple la tradición y no se inscribe, el crédito pasaría al
cesionario, pero el derecho real de hipoteca sería del acreedor hipotecario anterior, lo que
no tienen ningún sentido. Sería un acreedor hipotecario que no es acreedor de la
obligación principal. Se suele solamente hacer una anotación marginal a efectos de
publicidad.
b. Subrogación del crédito hipotecario
La subrogación puede ser legal o convencional, en la medida que opera por disponerlo así
la ley en el artículo 1612. Es muy importante por su gran eficacia.
Artículo 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo

acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos,

relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado
una parte del crédito.
***
EFECTOS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
Se hace preciso distinguir dos etapas:
A. ANTERIOR AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA
Hay que analizar una serie de temas referente a las facultades del dominio.
1. Facultades jurídica
El principio fundamental, sobre la base de que el constituyente hipotecario mantiene la

posesión del inmueble, es que MANTIENE TAMBIÉN LAS FACULTADES DEL DOMINIO:
uso, goce y disposición (material y jurídica).
Artículo 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
127
I Semestre 2014
Esto ha de basarse en el principio de la libre disposición de los bienes. Si hubiera una

cláusula que impidiera la enajenación, esa cláusula no produciría ningún efecto, es
decir, sería ineficaz de pleno derecho. Enajenación se está entendiendo en un sentido
estricto, porque se contrapone con la hipoteca. Es decir, puede transferir el dominio o
hipotecarlo y puede hacerlo en virtud del carácter de derecho real de la hipoteca, que le
permite perseguir el bien en manos de quien se encuentre.
Tampoco afecta al acreedor hipotecario la constitución de nuevas hipotecas, pues el

mismo inmueble puede hipotecarse sucesivas veces sin límite jurídico. Esto, porque las
hipotecas tienen entre sí una prelación dada por la fecha de su inscripción en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes del Conservador.
¿Se pueden constituir otros derechos reales?
Atendiendo al tenor literal de la norma, la respuesta debería ser negativa. Los que apoyan
este argumento establecen que la constitución de otros derechos reales sí disminuye el
valor de la hipoteca. «Cercena el valor de la garantía», dice Somarriva, de manera tal que
cuando se ejerza la acción hipotecaria debería sacarse a remate un bien gravado, cuando
se hipotecó un inmueble libre de dichos gravámenes.
Hay otra postura doctrinaria que estima que sí es posible, aplicando por analogía la norma
del artículo 2415, saltándose un poco el tenor literal, pero asumiendo que ese gravamen,
para el acreedor hipotecario, sería inoponible. Entonces, cuando se ejerce la acción
hipotecaria, se saca a remate la propiedad plena.
Hay apoyo jurisprudencial a ambas, pero esta segunda tiene un leve apoyo mayor respecto
de la primera tesis.
2. Facultades materiales
Se refiere al uso, goce y disposición materiales. El constituyente hipotecario también

conserva estas facultades. Sin embargo, una norma, de un modo implícito, pero claro,
importa una limitación a las facultades materiales del constituyente hipotecario.
Artículo 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para

la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no
ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el
plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminada.
128
I Semestre 2014
Esta norma se pone en el supuesto de pérdida (destrucción total) o deterioro del

inmueble hipotecado. El parámetro para determinar la gravedad de estas situaciones
viene dado porque ya no sea suficiente para la seguridad de la deuda. En esta hipótesis,
la norma le confiere al acreedor:
(a) Un derecho a exigir que se mejore la hipoteca, es decir, reparar o reconstruir la

cosa.
(b) En lugar de exigir el mejoramiento de la hipoteca, le da el derecho a consentir en
que se le dé otra seguridad equivalente54. Es una decisión del acreedor.
(c) En defecto de ambas cosas, el acreedor puede demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo. Si la deuda no es líquida, da
derecho a implorar providencias conservativas.
La ley no exige que la pérdida o deterioro sean culpables, por lo que la pérdida y
deterioro pueden provenir de cualquier causa, incluso de fuerza mayor. Esto se ha
justificado por la seguridad que se pretende establecer para la hipoteca. Por ende, de
manera indirecta, la ley limita las facultades materiales del constituyente.
B. POSTERIOR AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA
Esta etapa se da una vez incumplida la acción principal y ejercida la acción

hipotecaria. Dado que la hipoteca es un accesorio, se sigue que el acreedor siempre
tendrá dos acciones:
(a) Una acción personal que emana del crédito personal y que solo la puede ejercer en
contra del deudor;
(b) Una acción real que emana del derecho real de hipoteca y que se ejercerá en
contra del actual poseedor del inmueble hipotecado.
Es muy frecuente que sea una misma persona el deudor de la obligación principal y el
actual poseedor, por lo que las dos acciones se dirigen contra la misma persona y tienden
a confundirse. Sin embargo, no siempre, ya que el poseedor puede ser un tercero —
«tercer poseedor de la finca hipotecada»—, en cuya contra solo se podrá ejercer la
acción hipotecaria, a menos que también haya accedido como garante personal de la
obligación principal.
En esta etapa las facultades del constituyente quedan limitadas de un modo muy
importante, porque el ejercicio de la acción hipotecaria se va a traducir en el embargo y
posterior remate de la finca hipotecada, para que con el producido de ese remate se
54
Otra hipoteca, por ejemplo.
129
I Semestre 2014
pague el precio. Entonces, una vez trabado el embargo, no se puede enajenar el

inmueble, ya que habría objeto ilícito.
Los derechos que el derecho real de hipoteca confiere al acreedor hipotecario son tres:
A. El derecho de venta forzada
Es el derecho que tiene el acreedor de vender en pública subasta, para pagarse con el
producido. En el Código se regula con una remisión a la prenda.
Artículo 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
La norma de la prenda es el artículo 2397.
Artículo 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague;
o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la

prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados.
Es decir, se tiene derecho a pedir que el inmueble se venda en pública subasta. Ahora bien,
a falta de postura admisible y previa tasación por peritos, se le da el derecho de
hacerse dueño del inmueble hasta concurrencia de su crédito. No es una facultad que
discrecionalmente puede elegir. La ley no ve con buenos ojos que el acreedor se haga
dueño.
También prohíbe los contratos pignoraticios, que son pactos en virtud de los cuales se
acuerda que en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor se haga dueño
directamente del bien. Además, agrega que no vale ninguna estipulación en contrario,
por lo que este artículo es una norma de orden público, no disponible a las partes.
Esto no obsta una posterior dación en pago; lo que se prohíben son los pactos previos.
El derecho a venta forzada se ejerce de manera directa cuando el inmueble se

encuentra en poder del deudor principal. Se ejercerá probablemente a través de la
correspondiente demanda ejecutiva. Sin embargo, cuando el inmueble se encuentra en
130
I Semestre 2014
manos de un tercero, se hace necesario para ejercer el derecho de venta, ejercer

previamente el derecho de persecución.
B. El derecho de persecución
Solo es necesario cuando la finca esté en poder de un tercero, «el tercer poseedor de la
finca hipotecada». Puede ser el que constituye hipoteca para garantizar una obligación
ajena o quien adquiere el inmueble gravado con hipoteca.
El derecho de persecución viene dado por el carácter de derecho real de la hipoteca y,

en concreto, se traduce en la relación de realizar una gestión previa al ejercicio de la
acción ejecutiva que permite la venta forzada. Esta gestión previa es la ACCIÓN DE
DESPOSEIMIENTO, que el acreedor hipotecario debe ejercer en forma previa a la
ejecución del inmueble hipotecado en contra del tercer poseedor de la finca.
Este procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 758
a 763. Implica que el acreedor hipotecario deberá notificar al actual poseedor, el cual
tendrá un plazo de diez días dentro del cual podrá hacer dos cosas:
(a) Pagar la obligación, en cuyo caso la obligación principal se extingue y el tercer

poseedor se subroga en los derechos del acreedor hipotecario.
Artículo 2429, inciso segundo. Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador.
Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la

voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
2.º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a
quienes el inmueble está hipotecado;
La subrogación apunta a cobrarle al deudor principal el monto del crédito. El tercero

poseedor es ahora acreedor. Dado que se subroga, también se subroga la hipoteca, por
lo que se produce un absurdo, ya que no se puede ser acreedor hipotecario y dueño del
inmueble. En ese caso, se entenderá que el tercero poseedor gozará de preferencia. Al
cobrar el crédito, se considerará que tiene una preferencia de la tercera clase.
(b) Abandonar la finca hipotecada
131
I Semestre 2014
Está reconocido el abandono en el artículo 2426.
Artículo 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá

abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
Este abandono no es otra cosa que una suerte de allanamiento, que tiene por objeto de
facilitar la continuación del procedimiento, que ahora se encaminará a la venta forzada o
remate. No implica transferencia de dominio, ya que puede luego recobrar la finca,
pagando la deuda. El límite será la consumación de la adjudicación.
(c) No hacer nada, en cuyo caso se sigue adelante con el desposeimiento y se pasa a la
etapa de venta forzada.
En los dos casos anteriores, se aplica el artículo 2429.
Artículo 2429, inciso final. Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será

plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en
ella.
Aquí no opera la subrogación, ya que eso solo está previsto para quien paga la deuda.
Solo tiene derecho a indemnización, es decir, tiene un crédito sin preferencia.
En esta etapa la doctrina ha afirmado procedería la citación de evicción, una vez que se
produzca el desposeimiento. Ahora bien, en materia de hipoteca no es algo esencial que
sea citado y que comparezca el deudor principal. Sin embargo, si comparece tendrá
derecho a ser oído.
C. El derecho de pago preferente
La hipoteca es una de las causales de preferencia que rompe la igualdad en caso de

pluralidad de acreedores. La hipoteca concede a su titular una preferencia de la tercera
clase. La hipoteca concede una preferencia especial, ya que recae sobre un bien
determinado. Si la hipoteca no es suficiente para cubrir todo el crédito, el saldo no goza
de preferencia.
Hay que tener en cuenta también que en caso de insuficiencia de los bienes del deudor
para cubrir los créditos de primera clase, se puede recurrir a la hipoteca. La hipoteca
tiene una preferencia sólida, pero podría llegar a verse afectada por esta situación, aunque
no por los de segunda clase. Esta preferencia se puede alegar:
132
I Semestre 2014
(a) En el propio juicio ejecutivo,

(b) En el juicio ejecutivo iniciado por otros mediante una tercería de prelación
(c) En el juicio de quiebras
(d) En el concurso particular de acreedores hipotecarios del artículo 2477. Este
concurso es una mini-quiebra que solo se acota a los acreedores hipotecarios.
***
EXTINCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
Puede darse por dos vías
a. VÍA CONSECUENCIAL
Es la aplicación del principio de accesoriedad, en donde se extingue la hipoteca al

producirse la extinción de la obligación principal.
La regla general es que toda vez que se extinga la obligación principal¨, se extinguirá
también la hipoteca. Sin embargo, existen algunas situaciones especiales.
 En materia de pago, el pago de la obligación principal, produce la extinción de la

hipoteca. Sin embargo, ello no ocurrirá cuando exista subrogación, sea legal o
convencional.55 Así, el pago con subrogación mantiene la hipoteca y se traspasa
a quien ha pagado.
De ahí la diferencia notable entre el tercer poseedor de la finca hipotecada —que

abandona o no hace nada—, que solo recibe una indemnización.
Artículo 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo

acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos,

relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado
una parte del crédito.
 La dación en pago, que puede presentar una dificultad interesante en el caso de la

evicción de la cosa dada en pago.
55
Ya vimos el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada del artículo 1610, nº 2.
133
I Semestre 2014
Es la hipótesis en que existe una obligación garantizada por hipoteca y la obligación

principal se extingue por dación en pago. Así, en lugar de pagarse con la prestación de
lo debido —50 millones, por ejemplo—, se da en pago un bien inmueble que vale lo
mismo. El problema se produce si más adelante hay evicción de la cosa dada en pago. La
obligación principal resurge. La pregunta es, ¿la hipoteca revive también?
Artículo 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo

de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del
objeto.
A la luz de esta norma, NO RENACE LA HIPOTECA. Y esa es la solución que se ha

propuesto, aplicando analógicamente este artículo. Tiene sentido, porque en Chile rige en
materia de hipoteca el principio de la publicidad, ya que se señala que se busca que la
hipoteca siempre sea pública, evitando las llamadas hipotecas ocultas.
 La novación. La obligación primitiva se extingue, sea por cambio de deudor, de

objeto o de causa. Hasta ahí, debe extinguirse la hipoteca si se extingue la
obligación por novación, salvo que se recurra a la figura de la reserva de
accesorios —artículos 1642 a 1644.
Puede ocurrir cuando un deudor hipotecario se proyecta que caerá en insolvencia. Una
buena solución es realizar una novación por cambio de deudor. Allí comparece el banco,
que seguirá siendo acreedor; el deudor que cayó en desgracia y el nuevo deudor. Lo
interesante es que si aplicáramos estrictamente la accesoriedad, la hipoteca anterior se
extinguiría. Pero con la reserva de accesorios, se reserva en el contrato de novación la
hipoteca.
 La compensación opera de pleno derecho. El artículo 1660 reconoce una

situación.
Artículo 1660. Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el

deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará
junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para
su seguridad.
Aquí el deudor pagó un crédito en circunstancias de que él también era acreedor de

ese mismo sujeto al que le pagó. ¿Puede luego cobrar su crédito? No, porque la
compensación opera de pleno derecho, por lo que ambas se extinguieron. Entonces, al
pagarle a su acreedor incurrió en pago de lo no debido y tiene derecho a exigir el
134
I Semestre 2014
reembolso. Si ese deudor/acreedor despistado era acreedor hipotecario, de acuerdo a la

teoría de lo accesorio, como la compensación operó por el solo ministerio de la ley, se
extinguió también la hipoteca. La norma, sin embargo, establece lo contrario. Entonces,
ahora debe exigir el reembolso, pero mantiene la hipoteca.
 Prescripción. La extinción por prescripción extintiva de la obligación principal,

produce la extinción de la hipoteca. No existe un plazo propio de la prescripción
de la hipoteca.
Artículo 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Artículo 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación
accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.
Aplicando por analogía la norma del artículo 2496, si el deudor principal renuncia a la
prescripción solo una vez cumplida, esa renuncia no afecta al tercer poseedor de la finca
hipotecada, si lo hubiere. Si no obstante estar prescrita la obligación principal, el deudor
de esa obligación renuncia a ella y el acreedor ejerce la acción de desposeimiento, el tercer
poseedor puede interponer la excepción por prescripción.
b. VÍA PRINCIPAL O DIRECTA.
No obstante la extinción del derecho real de hipoteca, subsistirá la obligación principal.

Existen una serie de causales:
A. Resolución del derecho del constituyente —artículo 2434, inciso segundo.
Artículo 2434, inciso segundo. Se extingue asimismo por la resolución del derecho del
que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Hay una aplicación de una norma ya estudiada: el artículo 2416 al hablar del objeto de la
hipoteca. El derecho sobre la cosa hipotecada del constituyente se extingue.
Podría haber un saldo de precio pendiente y se dejó de pagar el precio; se resolvió la

compraventa, la cosa vuelve a manos del vendedor, con lo que la hipoteca se extingue por
vía principal. Ahora bien, la causa de la pérdida debe ser anterior a la hipoteca.
B. Vencimiento del plazo o de la condición resolutoria —artículo 2434, inciso

segundo y tercero.
La hipoteca puede constituirse sujeta a un plazo resolutorio o condición resolutoria. Este

plazo o condición deberían constar en el contrato de hipoteca.
135
I Semestre 2014
Artículo 2434, inciso segundo. Se extingue asimismo por la resolución del derecho del
que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
C. Nulidad de la hipoteca
Si hay nulidad de la obligación principal, se extingue la hipoteca por vía consecuencial.

Acá el vicio se encuentra en el contrato de hipoteca o en la inscripción.
D. Consolidación del dominio en manos del acreedor hipotecario —artículo 2406,

inciso segundo.
Esta causal no está en materia de hipoteca, pero sí en el artículo 2406 en materia de

prenda.
Artículo 2406, inciso segundo. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la

cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
En este caso, la cosa hipotecada pasa a manos del acreedor hipotecario.
E. Pérdida de la cosa hipotecada
La destrucción total de la cosa hipotecada provoca la extinción del derecho real de

hipoteca por falta de objeto. Hay que tener en cuenta el artículo 2427. Esto sin perjuicio
de que la hipoteca pueda extenderse a la indemnización en caso de que hubiera seguro.
F. Renuncia de la hipoteca —artículo 2434, inciso final.
Se mantendrá el crédito, pero sin garantía. Se ha entendido que la renuncia está

contemplada en el artículo 2434, inciso final, aunque habla de cancelación de la
hipoteca.
Artículo 2434, inciso final. Y por la cancelación que el acreedor otorgare por
escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.
La cancelación es la cancelación de la inscripción hipotecaria. Como consecuencia de la

extinción de la hipoteca, corresponde la cancelación de la inscripción hipotecaria.
Entonces, la cancelación es un asunto del sistema del Conservador.
También se ha considerado una renuncia parcial de la hipoteca, que es la renuncia del

lugar que se ocupa dentro de la pluralidad de acreedores hipotecarios. Así, se renuncia
a su grado por: (a) Mera liberalidad; (b) A cambio de una remuneración.
136
I Semestre 2014
G. La purga de la hipoteca o la caducidad de la hipoteca
En la práctica, es la causa de extinción más importante. La hipoteca es una garantía muy

eficiente, pero tiene una limitación que se vincula con la posibilidad que la ley asegura de
hipotecar sucesivamente un mismo bien. Esto tiene una importante limitación en la
purga de la hipoteca, que viene a configurar el límite al derecho de persecución,
fundándose en que el valor del bien hipotecado no fue suficiente para cubrir todos los
créditos garantizaos por la hipoteca.
De no existir la purga, no habría personas interesadas en la adjudicación de un bien en

pública subasta.
Artículo 2428, incisos segundo, tercero y cuarto. Sin embargo, esta disposición no
tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la
subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que
tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre
el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Requisitos
i. Un tercero debe haber adquirido el bien hipotecado en pública subasta

ordenada por el juez.
La opinión jurisprudencial establece que también se cumple este requisito cuando a

falta de postura admisible, se adjudica el bien en pago del crédito.
ii. La citación de los acreedores hipotecarios, de acuerdo a la regla de las

notificaciones personales.
iii. Entre la notificación o citación y la pública subasta o remate debe transcurrir a
lo menos el término de emplazamiento.
iv. El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez.
Si no se cumplen estos requisitos, no se purga la hipoteca.
Situaciones
137
I Semestre 2014
1. Una vez cumplidos todos estos requisitos, lo más esperable es que el bien
hipotecado esté sacado a remate por un acreedor hipotecario de grado preferente.
El acreedor de grado preferente debe notificar al resto de los acreedores hipotecarios,

que de acuerdo al artículo 2428 serán cubiertos de sus créditos con el producido de la
subasta si es que hay un remanente y en el orden de sus inscripciones hipotecarias.
Una vez realizado todo ello, LA HIPOTECA SE EXTINGUE O SE PURGA, aunque no se

hayan cubierto todos los créditos.
2. Un acreedor hipotecario de grado posterior saca a remate un bien hipotecado
Hay que notificar a todos los acreedores hipotecarios. Ahora bien, los acreedores
hipotecarios de grado preferente, si sus créditos no están devengados tienen un derecho
de opción: pagarse con el producto del remate con la preferencia que corresponda o
conservar su hipoteca —artículo 492 del Código de Procedimiento Civil. Si optan por
ser pagados, la hipoteca se purga. Si prefieren conservar la hipoteca, la hipoteca subsiste
y no se purga. Esta opción entonces le importará mucho al eventual adjudicatario en el
remate. Si el crédito está devengado, no tiene opción.
3. Un acreedor valista saca a remate un bien hipotecado
No habría derecho de opción, aunque se mantiene la obligación de citar al resto de los

acreedores. Solo podría pagarse con el producido.
LEER artículo 1610, Nº 2.: Cuando no opera la purga, su posición no mejora ni empeora,
sino que se mantiene.
***
EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
Tiene mucha utilidad práctica para definir u ordenar situaciones inciertas o en controversia.
Está definida en el artículo 2446 del Código Civil.
Artículo 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
Es una definición correcta, pero merece mayor precisión, pues debe agregarse que las
partes se hacen concesiones recíprocas. Es un elemento de la esencia de este contrato
la existencia de concesiones recíprocas. Entonces, una definición completa sería:
138
I Semestre 2014
DEFINICIÓN: La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, haciéndose
concesiones recíprocas.
La transacción tiene un sentido diferente a la noción de operación mercantil o de negocio

que se emplea en el uso habitual. ES UN CONTRATO COMPLEJO y dentro de él se
pueden comprender distintos actos jurídicos, tanto unilaterales como bilaterales.
Ejemplo: En un juicio reivindicatorio, se puede acordar una renuncia a un derecho,
trasferencia en dominio de otro inmueble, una dación en pago o compraventa y el pago
de una suma de dinero por la diferencia de valores. Pese a todo, sigue siendo un
contrato.
ELEMENTOS DE LA TRANSACCIÓN —además de los comunes a todo contrato
1. Existencia de un derecho controvertido
Resulta indispensable poder identificar un derecho controvertido o dudoso, porque, de

lo contrario, la transacción se puede prestar para encubrir actos ilícitos o prohibidos.
Sería fácil, por ejemplo, eludir la norma de la prohibición de compraventa entre cónyuges
no separados, fingiendo un problema y acordando en una transacción que uno de ellos
transfiera un inmueble a otro.
El problema radica que la ley no exige una formalidad para la controversia. La doctrina
ha señalado que nuestra legislación es tan amplia en este sentido que prácticamente
desaparece, ya que no se exige la existencia de un juicio, pues se podría precaver un
litigio eventual. Ahora bien, el artículo 2455 manifiesta esta exigencia.
Artículo 2455. Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere

ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que
las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Se recomienda dejar explicitado la controversia y regulada de lo mejor posible en el

contrato. Ahora bien, si se necesita destruir una transacción, por estimar que es abusiva o
fraudulenta, se ha de tener en cuenta este elemento, pese a que es difícil demostrar que
no existe controversia, pero es una salida.
2. Existencia de concesiones recíprocas.
Es un ELEMENTO DE LA ESENCIA. Ambas partes deben hacer sacrificios parciales de sus

pretensiones; por ello el simple desistimiento no es transacción. Hay que ser muy
139
I Semestre 2014
cuidadoso con algunas transacciones, ya que si una de las partes no hace concesiones, no
es transacción, sin mencionar que en estos casos puede haber abusos.
CARACTERÍSTICAS
1. Es un contrato consensual.
La escritura pública es utilísima por ser título ejecutivo, pero no es una solemnidad
requerida.
2. Es un contrato bilateral
Hay obligaciones para ambas partes derivadas de las concesiones recíprocas.
3. Es un contrato oneroso
4. Es un contrato in tuito persona. Por ende, el error en la persona sí vicia el
consentimiento.
5. Puede constituir título traslaticio de dominio
6. Es un contrato principal
7. Es un contrato típico.
REQUISITOS
 CAPACIDAD
El único requisito subjetivo se da en torno a la capacidad, toda vez que como puede
implicar enajenaciones, el artículo 2447 exige facultad para disposición o para el
negocio.
Artículo 2447. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción.
Artículo 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir.
140
I Semestre 2014
 OBJETO DE LA TRANSACCIÓN
Se puede transigir derechos reales o personales —pero siempre comerciables—, bienes,

etcétera. Sin embargo, hay unas normas especiales respecto del objeto.
Artículo 2449. La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.
Artículo 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
Sí se puede transigir sobre las consecuencias patrimoniales del estado civil.
Artículo 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se

deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella
se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335.
Se trata de alimentos debidos por ley, que son aquellos establecidos en el artículo 321
del Código Civil. Además, esta norma impide transigir sobre alimentos futuros, es decir,
los alimentos que no se han devengado. Ejemplo: La sentencia fijó una pensión de
300.000. No se puede transigir sobre la pensión de los meses de julio, agosto, septiembre,
etcétera.
Sin embargo, nada obsta que se trance sobre alimentos ya devengados, pues reciben el
tratamiento de un crédito o derecho personal.
Artículo 2452. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no
existen.
La transacción sobre derecho ajeno no vale. Es un caso en que un acto jurídico sobre
objeto ajeno acarrea la nulidad y que rompe la regla general. En caso de la inexistencia,
es más evidente, porque habría falta de objeto.
CAUSALES DE NULIDAD ESPECIALES
Artículo 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.
La nulidad es integral, es decir, no cabría nulidad parcial.
141
I Semestre 2014
Artículo 2454. Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración

a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad
del título.
Ejemplo: Se discute sobre la propiedad de un inmueble y yo tengo una inscripción a mi

nombre, pero hay otro que tiene un contrato de compraventa. El litigio termina con
transacción, pero luego se descubre que esa compraventa es nula. La nulidad del título
acarrea la nulidad de la transacción, salvo que las partes se hayan hecho cargo de dicha
nulidad en el contrato.
Artículo 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la

persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la
transacción.
Se reconoce el error en la persona por su carácter de contrato in tuito persona.
Artículo 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir
anula la transacción.
Es un error esencial, así que realmente no es una norma especial. Sería una causal de
nulidad absoluta.
Artículo 2458. El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se

rectifique el cálculo.
Ejemplo: Tasamos el valor del inmueble y entre varios bienes resulta un saldo de diez
millones de pesos. Sin embargo, la operación fue mal hecha y en realidad eran doce
millones. Eso no anula la transacción, sino que da derecho a que se rectifique el error.
Artículo 2459. Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la
transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la
transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino
sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia
entre ellas.
Hay un objeto disputado y luego se transige sobre él, apareciendo con posterioridad
documentos o títulos auténticos que demuestren que una de las partes no tenía derecho
sobre ese objeto. Por ejemplo, un testamento revocado.
142
I Semestre 2014
EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN
De acuerdo al artículo 2460 son los mismos que una sentencia y por eso se le considera
un equivalente jurisdiccional.
Artículo 2460. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia;

pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los
artículos precedentes.
Este equivalente jurisdiccional tendrá mérito ejecutivo en la medida que conste en una
escritura pública. De lo contrario, será necesario el respectivo juicio declarativo
correspondiente.
Como se trata de un contrato, solo produce efectos entre las partes y así lo reconoce
explícitamente el artículo 2461.
Artículo 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la

transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros;
salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad.
En el mismo sentido, de conformidad al artículo 2456, inciso final se establece:
Artículo 2456, inciso final. De la misma manera, si se transige con el poseedor

aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a
quien verdaderamente compete el derecho.
Hay normas interpretativas en los artículos 2462 y 2464 en relación al objeto.
Artículo 2462. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la

renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.
Es muy común incluir una cláusula liberatoria muy amplia, donde se contiene el finiquito
que se dan las partes. Sin embargo, solo se referirá a los objetos específicos.
Artículo 2464. Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por
un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la
priva del derecho posteriormente adquirido.
143
I Semestre 2014
Ejemplo: El sujeto está discutiendo sobre un inmueble. Es dueño porque le compró al

padre. Su hermano alega que esa compraventa es nula. El dueño renuncia y se conceden
concesiones. Fallece el padre y le ha legado al dueño original el inmueble. La transacción
no lo priva de ese derecho.
RESPECTO A LA CLÁUSULA PENAL
¿Se puede acumular la cláusula penal y la indemnización de perjuicios? En principio, no se

puede acumular el cumplimiento forzado y una cláusula penal compensatoria, ya que es
por el mismo objeto, salvo que la ley lo establezca.
Artículo 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la

transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en
todas sus partes.
La cláusula es muy importante, entonces, porque puede ser un buen incentivo.
***
EL CONTRATO DE COMODATO
Está definido en el artículo 2174.
Artículo 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las

partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso
de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
Está muy claro que el contrato es real, pero que no se perfecciona por la tradición, sino
por la entrega en mera tenencia. Es otra especie del género «préstamo», junto con el
mutuo.
Existe un parte llamada COMODANTE que entrega a otra una cosa mueble o raíz para que
este llamado COMODATARIO la use gratuitamente, obligándose luego a restituir la misma
cosa una vez terminado ese uso permitido o autorizado.
144
I Semestre 2014
CARACTERÍSTICAS
1. Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega, que puede ser de

cualquier forma.
2. Es un contrato unilateral, pues solo genera obligaciones para el comodatario:
conservar la cosa y restituir.
Inicialmente, el comodante no se obliga, pero pueden surgir ciertas obligaciones,

fundamentalmente indemnizaciones por perjuicios que haya experimentado por la mala
calidad de la cosa —artículo 2192— o reembolso de gastos o extensas de conservación
de la cosa que no sean las ordinarias —artículo 2191.
Surgen con posterioridad y tienen su fuente en la ley, por lo que el contrato sigue siendo
unilateral, aunque se le denomina sinalagmático imperfecto.
3. Es un contrato gratuito.
Esto significa que el comodatario no está obligado a pagar un precio o una prestación por
el uso de la cosa. Sin embargo, la gratuidad no obsta a que el comodatario pueda soportar
ciertos gastos. Ejemplo: La bencina del auto dado en comodato. || Cuando la renta de un
arrendamiento es de poca monta, se puede sostener que no hay propiamente
arrendamiento.
Hay contratos de comodato en que ambas partes resultan beneficiadas, aunque no sea
un provecho económico que lo transforme en un contrato oneroso. Ejemplo: Se presta la
casa en verano para que la cuiden. Incluso puede suceder que el comodato reporte
beneficio exclusivamente para el comodante. Ejemplo: El mandante le da en comodato
al mandatario el auto para que realice el negocio encomendado. Nuestras normas no
permiten entender que el comodato deje de ser gratuito.
4. Es un contrato principal
5. Es un contrato típico
6. Es un título de mera tenencia
Artículo 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que
antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario.
145
I Semestre 2014
OBJETO DEL COMODATO
Cualquier cosa puede ser objeto de comodato, mientras no sean cosas fungibles o
consumibles, porque el comodatario se obliga a restituir la misma cosa. Sin embargo, hay
ocasiones en que cosas fungibles y consumibles sí podrían darse en comodato. Ejemplo:
Se da en comodato la torta de novia pero sin poder comérsela. || Cajero que pone un fajo
de billetes solo para la inspección.
Deben ser especies o cuerpos ciertos, pues debe restituirse la misma especie entregada.
¿Es posible dar en comodato una cosa ajena?
Sí, es la regla general. Respecto de la inoponibilidad al verdadero dueño, sin embargo, la

regla cambia.
a. Habrá que ver si el comodatario tenía algún derecho real o personal para dar en
comodato la cosa. Ejemplo: Es usufructuario (real) o el arrendatario. En ese caso, es
oponible al verdadero dueño.
b. Si no, no es oponible.
PRUEBA DEL COMODATO
Artículo 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada.
Rompe la regla general, en que las obligaciones de cierto valor no admiten prueba
testimonial.
EFECTOS DEL COMODATO
OBLIGACIONES PARA EL COMODATARIO
1. Obligación de conservación de la cosa
Dado que debe restituir la misma cosa, tiene la obligación de conservarla. Debería
responder de la culpa levísima por regla general. El artículo 2178 hace un matiz, pues hace
responder al comodatario del caso fortuito en ciertas ocasiones.
146
I Semestre 2014
Artículo 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la

conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del

uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de
emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la
cosa, abandonando su propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1.º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a

menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;
2.º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima; (esto es
una contradicción, ya que no podría haber caso fortuito por culpa del deudor)
3.º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha

preferido deliberadamente la suya; (es un caso de necesidad justificante)
4.º Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.
Con todo, el artículo 2179 profundiza sobre la culpa.
Artículo 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato

fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario
sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.
En un principio lo trata como si fuera oneroso. Y en el otro caso —«en pro del comodante
solo»—, lo trata como un contrato en beneficio exclusivo del acreedor. Lo reguló
porque el contrato no es oneroso, pero asimila su tratamiento. Por eso, siempre es mejor
explicitar el grado de responsabilidad aplicable.
***
2. Obligación de restituir
La principal obligación que tiene el comodatario es de restituir la cosa que se la ha

prestado. El artículo 2180, inciso primero establece las condiciones en que debe
proceder dicha restitución.
147
I Semestre 2014
Artículo 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo

convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
 Plazo convenido
 Uso para el que fue prestada la cosa. Ejemplo: Se prestaron unas sillas para un
evento de la universidad.
Hay casos excepcionales en que el comodante puede exigir la restitución antes del
tiempo estipulado y que están estipulados en el artículo 2180, inciso segundo
a. Muerte del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un uso
particular que no pueda suspenderse.
Por ende, si muere el comodante no termina el contrato.
b. Si sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
Ejemplo: Me voy de viaje y presto la casa. Una enfermedad grave de un pariente exige que
regrese y debo vivir en algún lado.
c. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
Ejemplo: Te presto mi colección de Códigos por un año. En nueve meses das el examen y
debes devolver los libros.
Por otro lado, el artículo 2177, inciso segundo establece que en caso de que el
comodatario no use la cosa para el uso convenido u ordinario, procede la restitución
inmediata, pese a que hubiera plazo, por lo que también es otro caso de excepción.
Artículo 2177, inciso segundo. En el caso de contravención, podrá el comodante

exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la
restitución se haya estipulado plazo.
También hay ocasión es en que el comodatario puede negarse a restituir.
(1) Cuando se deba las indemnizaciones por mal estado de la cosa
Artículo 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola

para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193.
148
I Semestre 2014
Artículo 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa

la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare
Está haciendo referencia a las indemnizaciones que se deben por los perjuicios causados
por el mal estado de la cosa. Si no se efectúa dicha indemnización —luego de haber sido
condenada a ella—, podrá retener la cosa dada en comodato.
(2) Cuando la cosa ha sido hurtada, robada o perdida o que se embargue

judicialmente
Artículo 2183. El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución,

alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida,
hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del
comodatario.
(3) Cuando el comodatario descubre que es el verdadero dueño de la cosa.
Artículo 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él
es el verdadero dueño de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en
estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.
Es importante recalcar que si se disputa el dominio, la obligación de restituir

permanece, salvo que el comodatario pueda probar breve y sumariamente que la cosa le
pertenece.
***
 El comodato precario
Está regulado en los artículos 2194 y 2195, inciso primero. Se consagra una forma de
comodato, es decir, una forma de contrato de comodato. En este comodato:
a. El comodante se reserva la facultad de pedir la restitución en cualquier tiempo.

b. No se presta la cosa ni para un servicio particular ni se fija plazo. No se dice nada.
***
149
I Semestre 2014
 El precario
El regulado en el artículo 2195, inciso segundo. El precario a secas es la tenencia de una

cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Da una acción
especial en juicio sumario. El precario está reservado para quien no tiene título alguno.
***
EL CONTRATO DE PRENDA
El Código en los artículos 2384 y siguientes regula una prenda. Recordemos que el
contrato de prenda será el título para el surgimiento del derecho real de prenda, que
requerirá también de un modo.
Lo reglamentado en el Código Civil se conoce como prenda clásica, que se caracteriza por
ser con desplazamiento. Esto implica que al constituirse el derecho real de prenda la cosa
empeñada es entregada por el deudor al acreedor prendario. El acreedor, entonces,
mantiene la cosa en su poder. Esto ya está obsoleto, porque implica privar de la cosa al
deudor.
Esto llevó entonces a la creación y regulación de prendas especiales, fuera del Código Civil.
Diversas leyes en Chile han regulado prendas especiales que tienen como características
especiales el ser sin desplazamiento, es decir, en que se constituye el derecho real de
prenda, pero la cosa prendada sigue en poder del deudor.
En Chile existió hasta el año 2010, un régimen de prendas especiales bastante complejo,
pues había numerosas prendas fuera del Código Civil. Luego se simplificó y debemos
conocer:
a. Una prenda mercantil, regulada en el Código de Comercio —artículos 803 y

siguientes.
b. Una prenda sobre warrants o almacenes generales de depósito.
c. Una prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos
d. Una prenda sin desplazamiento general, creada por la Ley 20.190 del 2010.
***
150
I Semestre 2014
PARALELO
PRENDA CIVIL CLÁSICA PRENDA DE LA LEY 20.190 SIN

DESPLAZAMIENTO
Es un contrato unilateral en que solamente Es un contrato unilateral, pero la

resulta obligado el acreedor prendario a obligación que surge es para el deudor de
restituir la cosa una vez extinguida la constituir el derecho real, como sucede
obligación principal. en la hipoteca.
La constitución se realiza mediante la
inscripción del contrato en el Registro de
Prendas Sin Desplazamiento del Registro
Civil. Es la forma de realizar la tradición.
Puede ser gratuito u oneroso, aunque Puede ser gratuito u oneroso, aunque
generalmente será oneroso. Puede ser generalmente será oneroso. Puede ser
gratuito si se constituye con posterioridad gratuito si se constituye con posterioridad
al nacimiento del crédito. al nacimiento del crédito.
Es un contrato real y se perfecciona con la Es un contrato solemne. Las solemnidades

entrega que hace el deudor al acreedor pueden ser dos, de acuerdo al artículo 2
prendario de la cosa dada en prenda. de la ley:
a. Escritura pública
b. Instrumento privado, autorizado y
protocolizado ante notario.
Es un contrato accesorio. Es un contrato accesorio.
Constituye un título de mera tenencia —
No se puede prenda cosa ajena, de acuerdo De acuerdo al artículo 13, es posible la

al artículo 2387 prenda de cosa ajena, pero esta es
inoponible al dueño.
Respecto al objeto de la prenda, en la ley nueva la amplitud es la tónica, desde las

obligaciones garantizadas —se pueden garantizar obligaciones de todo tipo de acuerdo al
artículo 4— y respecto de los bienes que pueden ser prendados, con tal que sean
muebles. Sobre las cosas incorporales, se pueden prendar los derechos personales o
incorporales e incluso existe la prenda de dinero.
Sin embargo, la prenda sobre un derecho real es muy discutible. Ya en primer término
quedan fuera los derechos reales sobre inmuebles, por lo que solo restarían los usufructos
151
I Semestre 2014
sobre muebles o el derecho real de herencia. Algunos afirman que no se pueden prendar,
no obstante que recaigan sobre cosa mueble, dado que no hay norma que lo autorice.
Otros sostienen que, precisamente, dado que no hay norma, no deberían verse excluidos.
DERECHO REAL DE PRENDA
Hay muchas similitudes con la hipoteca.
a. Es un derecho real mueble. Los bienes dados en prenda son bienes muebles y de
ello deriva su carácter que afecta en lo procesal y en lo civil.
b. Es un derecho real accesorio, por lo tanto se extinguirá conjuntamente con la
obligación principal garantizada.
También es posible la extinción por vía directa del derecho de prenda, manteniéndose la
obligación principal. Esto ocurrirá en los casos del artículo 2406:
 Destrucción completa de la cosa empeñada

 El acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada
 Resolución del dominio del constituyente.
En relación a la prenda civil, el artículo 2396 regula el caso del abuso de la prenda por
parte del acreedor.
Artículo 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o

parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá

pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada.
c. El derecho de prenda concede preferencia a su titular.
Se trata de un privilegio o preferencia de la tercera clase y está regulada en el rtículo

2474, número 3.
d. Es un derecho indivisible.
152
I Semestre 2014
Artículo 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su

cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras
exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su
cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos
no hayan sido pagados.
***
EFECTOS DEL DERECHO REAL DE PRENDA
Comparte también muchas similitudes con la hipoteca.
Hay un derecho de persecución

Hay un derecho de venta forzada. Recordemos que la hipoteca se regula en
relación a las normas de la prenda.
Hay un derecho de preferencia
En la prenda clásica o civil, se agrega el derecho a retención.
EXTINCIÓN
Se reitera lo ya dicho en materia de hipoteca.
 Por vía consecuencial

 Por vía principal
153

Apunte Definitivo Derecho Civil V

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Apunte Definitivo Derecho Civil V

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Civil V — Patricio Aguirre Veloso

Evaluación no solemne: 11 de abril.

 Contratos típicos, comenzando por promesa, compraventa civil, arrendamiento,

 Contratos atípicos, junto con su desarrollo dogmático. Se enfatizará en la opción, el

 Análisis sistemático de las cauciones. Permite agrupar a la fianza, la prenda y la

1. Manual de Compraventa y Promesa / Manual de Hipoteca de Raúl Diez Duarte.

2. Tratados de Compraventa y Promesa de Alessandri. // Tratado de Mandato

Contrato típico es aquel que se encuentra tipificado en la ley. En el caso de la promesa,

«Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo

1º Que la promesa conste por escrito;

3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración

En Chile no queda ninguna duda, pese a su tenor, su ubicación y su brevedad, de que en

La explicación de los contratos preparatorios en general y de la promesa en particular

1. Es un contrato de derecho estricto por los términos en que está concebido.

El tenor literal podría generar un problema en materia de ineficacia, pues la promesa no

2. Es un contrato general, pues se utiliza para la promesa de celebración de

1 Por ejemplo, la cosa está embargada o hipotecada.

Esto es importante, porque en la práctica los contratos de promesa se vinculan a la

 Es un contrato principal, es decir, un contrato que no requiere de otro para su

3. Es un contrato bilateral, por regla general.

Del contrato de promesa surgirá una obligación DE HACER.

3. El contrato de promesa debe constar por escrito. Se exige simple escrituración,

4. El contrato definitivo o prometido debe ser un contrato eficaz, es decir, no puede

El término “ineficacia” es un término bastante amplio en sentido general. Por ende,

Se incumple el requisito cuando el contrato prometido bajo ninguna circunstancia

3. La promesa debe contener un plazo o condición.

El plazo o la condición son un elemento de la esencia en la promesa, lo que constituye

4 Por ejemplo, para la compraventa de bienes raíces o de bienes hereditarios.

condición suspensiva de probarse los títulos del inmueble y de otorgarse el crédito

Por ello, es recomendable asociar a la condición suspensiva y al plazo suspensivo, un plazo

4. Especificación del contrato prometido

Actualmente, se entiende que solo se exige la especificación de los elementos de la

La postura actual es que es posible celebrar un contrato de promesa de un contrato

PROBLEMA SOBRE LA PROMESA Y EL CONTRATO DEFINITIVO

La promesa puede ser bilateral de un contrato definitivo bilateral o unilateral de un

I. Promesa bilateral a un contrato definitivo unilateral:

II. Promesa unilateral de un contrato definitivo bilateral:

Sin embargo, la mayoría se inclinó por la posición que responde afirmativamente. Es

 Celebrar el contrato definitivo bilateral

 No celebrar el contrato definitivo bilateral

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

Los efectos de un contrato son sus obligaciones. El contrato de promesa genera la

4. El acreedor tiene tres alternativas ante el incumplimiento —Artículo 1553.

Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el

1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;

3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Art. 532. (559). Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la

Por regla generalísima, la ejecución forzada de esta obligación permite el cumplimiento en

6. En caso de incumplimiento, siempre que se trate de una promesa bilateral, se

LA LESIÓN ENORME EN LA PROMESA

La diferencia en las prestaciones se da en la promesa. Se suscribe promesa hoy de

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

 Contrato bilateral, siempre. Ambas partes resultan obligadas recíprocamente.

Las obligaciones recíprocas son la de “dar” ―efectuar la tradición o entregar ― y de pagar

 Contrato oneroso, siempre. Ambas partes reciben un provecho económico.

Generalmente, se trata de un contrato oneroso conmutativo, pues al momento de

excepcionalmente puede ser aleatorio8, es decir, el equivalente consiste en una

 Es un contrato, por regla general, consensual.

Excepcionalmente, la ley señala o contempla casos en que la compraventa es solemne y la

La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión

 Constituye título traslaticio de dominio, es decir, es un título que tiene la virtud de

Estudiaremos la compraventa civil, ya que en el ordenamiento jurídico existe una

8 Es la compraventa de cosa futura. Ejemplo: Cosechas. [1813] Es una compraventa