Apunte de Clases de Derecho Indiano PDF

Universidad Católica de Temuco
Facultad de Ciencias Jurídicas

Escuela de Derecho.
Curso de Historia del Derecho.
Apunte de clases de Derecho Indiano
Elaborado sobre la base del programa del curso y los textos referenciados.
Temuco, junio de 2016.
Francisco Javier Urzúa Rodríguez.

Índice
Introducción.................................................................................................................................4
Leyenda Negra.......................................................................................................................5
Leyenda Rosa.........................................................................................................................5
Derecho Indiano, Concepto........................................................................................................6
Principios Inspiradores y características....................................................................................7
Capitulaciones........................................................................................................................9
Bulas Alejandrinas..................................................................................................................9
Tratado de Tordesillas......................................................................................................10
Capitulaciones......................................................................................................................10
Santa Fe...........................................................................................................................10
Nueva Toledo....................................................................................................................10
Nueva Andalucía..............................................................................................................11
Nueva León......................................................................................................................11
Sancho de la Hoz.............................................................................................................12
Pedro de Valdivia.........................................................................................................13
¿Es justa la conquista?.............................................................................................................14
¿Con qué título se hizo la Corona de estas tierras?............................................................14
¿El indio es persona?...........................................................................................................15
Servidumbre natural de los Indios....................................................................................15
Bartolomé de las Casas...................................................................................................16
Francisco de Vitoria..........................................................................................................16
Actitud pragmática de la Corona......................................................................................17
Fuentes del Derecho Indiano....................................................................................................18
Ley Indiana...........................................................................................................................18
Costumbre............................................................................................................................19
Jurisprudencia...........................................................................................................................19
Proceso de Recopilación..................................................................................................19
Orden de Prelación......................................................................................................20
Ley Castellana......................................................................................................................21
Cartas Reales...................................................................................................................21
Reales Provisiones...........................................................................................................21
Reales Cédulas................................................................................................................22
Reales Órdenes................................................................................................................23
Reales Decretos...............................................................................................................23
Órganos político-administrativos del Derecho Indiano.............................................................24
Metropolitanas......................................................................................................................24
Rey....................................................................................................................................24
Real y Supremo Consejo de Indias..................................................................................24
Funcionamiento del Consejo........................................................................................25
Sala de gobierno......................................................................................................25
Sala de Justicia........................................................................................................26
Junta de Guerra................................................................................................................26
Casa de Contratación.......................................................................................................26
Atribuciones..................................................................................................................27
Indianas o Provinciales.........................................................................................................28
Virrey.................................................................................................................................28
Gobernador / Capitán General.........................................................................................28
Audiencia..........................................................................................................................29
Atribuciones Gubernativas...........................................................................................29
Atribuciones Administrativas........................................................................................29
Atribuciones Eclesiástica.............................................................................................29
Ciudades y Cabildos.........................................................................................................29
Funciones políticas.......................................................................................................30
Funciones administrativas y Económicas....................................................................30
Derecho eclesiástico.................................................................................................................30
Derecho de Patronato...........................................................................................................30
Regalismo.............................................................................................................................31
Derecho Privado.......................................................................................................................31
La Capacidad........................................................................................................................31
Familia...................................................................................................................................31
Las Obligaciones..................................................................................................................32
Derecho de propiedad..........................................................................................................32
Derecho Minero....................................................................................................................32
Legislación Laboral...................................................................................................................32
Contrato de Trabajo..............................................................................................................33
Encomienda..........................................................................................................................33
Previsión Social....................................................................................................................33
Derecho Penal..........................................................................................................................34
Derecho Procesal......................................................................................................................34
La Organización de la justicia...............................................................................................34
Tribunales especiales...........................................................................................................34
Tribunales de hacienda....................................................................................................35
Tribunales de Minería.......................................................................................................35
Tribunales Militares...........................................................................................................35
Tribunales del Santo Oficio..............................................................................................35
Tribunales del Comercio...................................................................................................35
Tribunales Ordinarios............................................................................................................36
Real Audiencia......................................................................................................................36
Reformas Borbónicas................................................................................................................37
Contexto Histórico.................................................................................................................37
Reformas en España respecto de la administración indiana...............................................38
El Consejo de Indias.........................................................................................................38
En Indias...............................................................................................................................39
En gobierno y guerra........................................................................................................39
Justicia..............................................................................................................................39
Regente de Audiencias................................................................................................39
Reformas de Hacienda y Comercio.................................................................................40
La Intendencia..............................................................................................................41
Autoridades dependientes del Intendente...............................................................41
Referencias Bibliográficas........................................................................................................43
–3–
Introducción
«Con la autoridad de Dios Omnipotente que detentamos en la tierra y que fue
concedida al bienaventurado Pedro y como Vicario de Jesucristo, a tenor de las
presentes, os donamos concedemos y asignamos perpetuamente, a vosotros y a
vuestros herederos y sucesores en los reinos de Castilla y León, todas y cada
una de las islas y tierras predichas y desconocidas que hasta el momento han
sido halladas por vuestros enviados, y las que se encontrasen en el futuro y que
en la actualidad no se encuentren bajo el dominio de ningún otro señor cristiano».
Alejandro VI, Bula Intercaetera, 1493.
Tras el feliz
arribo del
navegante genovés
bajo blasón de
Fernando y de
Isabel a la isla de
Guanahani se
comenzó a escribir
una épica historia;
la implantación del
germen europeo en
la tierra india. Don
Ilustración 1: Mapa diacrónico de los territorios Imperiales. Jaime Eyzaguirre 1
De Alex12345yuri -, CC BY-SA 4.0, poéticamente aso-
https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=47671723 cia el proceso al
dolor, dolor del
indígena y del español en este incierto destino. Sin embargo, el profesor
Eyzaguirre inmediatamente aclara que el dolor no necesariamente es malo, que
puede ser de agonía o de alumbramiento.
Al arribo de estas noticias a la vieja Castilla, rápidamente se envió un

emisario a Roma, pues era el Sumo Pontífice la máxima autoridad terrenal y era
él la autoridad competente para resolver la situación jurídica de estas tierras. La
respuesta del Papa fue la emisión de Bulas llamadas Alejandrinas o
Intercaeteras las que se desarrollarán más adelante.
Fue pues, necesidad regular las relaciones jurídicas que regirían en el

Nuevo Mundo, adecuar instituciones en función de éste. Ese es el objeto de
estudio de este apartado del curso, el funcionamiento grosso modo de la
administración provincial del Imperio Español, sus principios inspiradores,
protecciones al indígena, su evolución en el tiempo, etc.
1 Eyzaguirre, Jaime. Hispanoamérica del Dolor.
–4–
Sobre los hechos que componen esta epopeya han surgido múltiples interpretaciones,
dentro de las que destacan la Leyenda Negra y la Leyenda Rosa. Sin embargo, se
entenderá a priori que ninguna de las dos es absolutamente cierta y más bien dependerá en
muchos casos del caso concreto.
Leyenda Negra.
Erigida por herejes de la pérfida Albión, se sostiene sobre la base de los escritos de
Fray Bartolomé de las Casas, cuyo pensamiento se analizará más adelante. Absorbida
finalmente por algunos historiadores hispanoamericanos del siglo XIX, busca desacreditar el
proceso de conquista y colonización mediante una idea de atrocidades supuestamente
cometidas; además la existencia de la Inquisición alimentó falsa, artera y
desvergonzadamente el discurso herético.
Leyenda Rosa.
Construida a mediados del Siglo XX, desde el pensamiento Hispanista,
grosso modo, persigue ensalzar el proceso, explicar el motivo divino de la
conquista, el mandato aristotélico de civilización y el oro y riquezas en un plano
más bien relegado.
–5–
Derecho Indiano, Concepto.
En términos de Carlos Díaz Rementería:
Fue el ordenamiento jurídico con vigencia en las Indias –incluyendo en
ellas a los archipiélagos del Pacífico de dominación castellano-hispana– fruto,
tanto de una elaboración normativa desarrollada por las diferentes instancias
administrativas y de la incidencia del Derecho Castellano, del Derecho
Común y de elementos filosófico-jurídicos con el resultado de un conjunto
dispositivo de obligado cumplimiento; bien a nivel general bien a nivel nivel
provincial o local, bien, por otro lado, con obligada observancia para el
conjunto de la población existente en el nuevo mundo a los diferentes niveles
territoriales derivados de aquella obligatoriedad general, provincial o local,
bien por el contrario, para uno u otro de los grupos socio-culturales
distinguibles en la sociedad indiana, como un factor consuetudinario
transitoriamente reconocido respecto de las comunidades indígenas y
marcado por la diversidad como consecuencia del carácter personalista que
sus ordenamientos habían tenido en el periodo prehispánico y que
conservarían en su evolución posterior 2 .
De la definición del profesor Díaz Rementería se desprenden ciertas cosas

de suma importancia para la comprensión de algunas particularidades del periodo
así como de su legislación; a saber:
• Las diferentes instancias legislativas: Son producto de la imposibilidad

humana del Rey para gobernar vasto imperio como lo fue el Español,
además de las necesidades propias de las diversas provincias hacen
necesaria la descentralización legislativa (cosa que se verá en lo sucesivo).
• Distintas Influencias: Hay en la legislación indiana influencia Occidental

claramente. Recibe por una parte la tradición jurídica hispánica, por la otra
del Derecho Común 3 y, finalmente las directrices filosófico-teológicas que lo
inspiran.
• Diferentes niveles territoriales: Concorde con lo explicado en el primer

punto, la extensión del Imperio hacía imposible la uniformidad jurídica.
• Grupos Socio-Culturales: Se trata pues, de una sociedad altamente

estamentaria.
Además de lo ya expuesto, el profesor Eyzaguirre 4 considera tres diversas

acepciones del término, estas son:
1. Indígena: Derecho propio de los pueblos aborígenes, que el conquistador

2 Sánchez y otros, Historia del Derecho Indiano. Pp. 85.
3 Por Derecho Común entenderemos el intento de la unificación del Derecho Europeo en torno al Corpus Iuris
Civilis. Es en ciernes el sistema Continental Europeo.
4 Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho Pp. 129.
–6–
respetó siempre que no se opusiera a la religión católica ni a las nuevas
normas imperantes.
2. Indiano Propiamente tal: Es el derecho especial para las Indias,

comprende las normas que se dictaron especialmente para regir en las
Provincias de Ultramar, que se manifiesta principalmente a través de la Ley
y de la Costumbre.
3. Derecho Castellano: Sin haber sido dictado expersamente para las Indias,
adquiere vigor en éstas con carácter supletorio.
En lo sucesivo, por derecho indiano se entenderán las regulaciones

Indianas propiamente tales o, en su defecto, las regulaciones castellanas que
entraron a regir supletoriamente.
Principios Inspiradores y características

(...)non consientan e den lugar que los indios
vezinos e moradores en las dichas Indias
e tierra firme, ganadas e por ganar, reciban
agravio alguno en sus personas e bienes;
mas mando que sea bien e justamente tratados.
E si algún agravio han rescebido, lo remedien
e provean, por manera que no se exceda en
cosa alguna de lo que por las Letras Apostólicas
de la dicha concessión nos es inyungido e
mandado.
Isabel I de Castilla. 1504.
Ilustración 2: Doña Isabel I dictando
testamento.
A partir de lo dispuesto por S.M.C. doña Isabel en su testamento, es posible
extraer ciertos principios que inspiraron la legislación indiana; entre los que
destacan:
1. Misión evangelizadora: La empresa emprendida por España en el Nuevo

Continente es esencialmente evangelizadora, ello se desprende de la
donación Pontificia, sujeta a condición de evangelizar esos nuevos
territorios 5 .
2. Protector del Indígena: Tal como se desprende del testamento de Su

Majestad, el Derecho Indiano tendió a la protección del indígena con
respecto de eventuales abusos de autoridad o del sistema estamentario de
la época y en atención a que desconocen el Derecho imperante, se les
5 Dougnac, Antonio. Manual de Derecho Indiano. Pp. 29.
–7–
declara Incapaces Relativos 6 .
3. Casuístico: El Derecho español en general tiende a ser casuístico, la

norma se aplica en la medida que quien la aplique no detecte
contrariedades para la recta y justa administración.
4. Preeminencia de lo público sobre lo privado : Buena parte de la

legislación indiana dice relación con la forma en que se ejercerá el poder en
las provincias ultramarinas.
6 Es aquella incapacidad que afecta a determinadas personas en razón de alguna condición especial. Sólo se
les permite realizar por sí solos algunos actos.
–8–
Capitulaciones
Son documentos suscritos entre el Rey y un particular para que éste efectuara
expediciones de descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (explotación económica).
Contienen normas impuestas por la Corona al capitulante sobre la forma en que se habrá de
establecer el gobierno, estableciendo como sanción al incumplimento predefinida bajo la
siguiente fórmula: «Os mandaremos castigar y proceder contra vos como contra persona que
no guarda y cumple y traspasa los mandamientos de su rey y señor natural»7.
Con respecto del contenido particular de algunas de éstas se abundará en lo sucesivo.
Bulas Alejandrinas.
Durante la Edad Media se configuró una
suerte de costumbre jurídica internacional le
otorgaba al Papa la potestad de delimitar los
territorios entre los por ese entonces incipientes
Imperios.
Bajo esta premisa, tras el arribo al Viejo
Mundo de la buena nueva, de inmediato los Reyes
Católicos enviaron a sus emisarios ante el Sumo
Pontífice para interceder ante éste en favor de
mandantes, te tal forma, se dispuso lo siguiente:
A vos y vuestros herederos y sucesores en

los reinos de Castilla y León, todas y cada
una de las islas y tierras predichas y
desconocidas que hasta el momento han
Ilustración 3: Límites según la Bula Inter sido halladas por vuestros enviados, y las
catera (en rojo) y el Tratado de que se encontrasen en el futuro y que en la
Tordesillas (en verde). actualidad no se encuentren bajo el dominio
de ningún otro señor cristiano, (...) Y además
os mandamos en virtud de santa obediencia que haciendo todas las debidas diligencias
del caso, destinéis a dichas tierras e islas varones probos y temerosos de Dios, peritos y
expertos para instruir en la fe católica e imbuir en las buenas costumbres.
De esta forma se configura la donación Pontificia en favor de los Reyes Católicos8 y

sus sucesores sujeta a las condiciones que previamente se indicaron como principios
7 Dougnac, Antonio. Manual de Derecho Indiano. Pp 238.

8 La donación pontificia fue hecha a los Reyes Católicos y sus herederos mas no a la Corona de Castilla,
incorporación hecha tras la muerte de S.M.C. doña Isabel de Castilla.
–9–
inspiradores del Derecho Indiano. Culmina el texto con sanción de excomunión para todo
aquel que se atreviere a llegar sin especial licencia de los Reyes a las islas y tierras citadas.
Luego, una segunda y tercera Bula vienen a delimitar lo que se ilustra en el mapa
acompañado, quedando según la última Bula los siguientes dominios para España:
Las tierras descubiertas y por descubrir hacia el occidente y mediodía (sur)
haciendo una línea desde el polo ártico hasta el polo antártico, desde cien leguas
hacia el Oeste.
Tratado de Tordesillas.
Tras la expedición de las Bulas Alejandrinas se generaron ciertas incomodidades

bilaterales entre los reinos castellano y lusitano que desembocaron en la firma del Tratado de
Tordesillas cuya principal disposición se transcribe y que será el tratado de Límites entre
España y Portugal.
«Que se haga y señale una línea de polo a polo, a trescientas sesenta leguas al
oeste de las islas del Cabo Verde».
Cabe precisar que se desprende del tratado propio, así como los territorios previa y
posteriormente poseídos por ambas potencias es que al Este de esa línea será para
Portugal, mientras que al Oeste, para España.
Capitulaciones.
Como ya vimos, las capitulaciones eran una suerte de contrato de concesión entre la
Corona y un Privado; mientras ésa expedía la licencia de exploración y conquista requerida,
éste se comprometía a explorar y conquistar en nombre de la Corona. En particular se
revisarán las dos capitulaciones que «conformaron» el territorio de Chile y la de Santa Fe,
por ser la originaria.
Santa Fe.
La capitulación de Santa Fe, celebrada en abril de 1492 entre los Reyes Católicos y
Cristobal Colón, donde éste se transformaría en: Almirante, Virrey y gobernador de las tierras
descubiertas.
Nueva Toledo.
Originalmente concedida a don Diego de Almagro, esta gobernación abarcaba
–10–
doscientas leguas9 desde el grado 14°, término de la Nueva Castilla llegaba hasta poco
después de Taltal (25°31'26'')10.
Diego de Almagro, patrocinado por Francisco Pizarro, logró reunir 500 soldados
convenientemente pertrechados11, acompañados por 1.500 yanaconas 12 y 100 esclavos13
negros.
Esta hueste partió en julio de 1535, tras fatigosa procesión en marzo de 1536 logró
llegar al paso de San Francisco, desde el que descendió hasta el sitio que comenzó a ser
llamado como San Francisco de la Selva de Copiapó. Luego, estableciendo como base de
operaciones el Valle del Aconcagua, se organizaron 4 expediciones de exploración, siendo la
más destacada, la que partió al mando de Gómez de Alvarado, quien regresó con alarmantes
noticias:
Cruzó el territorio hasta las orillas del río Maule; lo había sorprendido el invierno,
con desbordes de ríos, zonas inaccesibles y pantanosas. Lluvias pertinaces y
desolación por todos lados. La población presentaba, en aquella zona, un aspecto
miserable; semidesnuda, hambrienta, y por toda vivienda, una miserable choza de
paja14.
A pesar de que Almagro se mostraba algo optimista, acabó cediendo ante la desazón
de su tropa y decidió finalmente en agosto de 1536 volver al Perú. Finalmente la orgullosa
hueste que saliera dos años antes, diezmada regresaba a Arequipa a comienzos de 1537, tal
fue el desmejorado estado de los regresados, que pasaron a apodarse: «Los rotos de
Chile».
Nueva Andalucía
Concedida a don Pedro de Mendoza, doscientas leguas de norte a sur desde Taltal
hasta el paralelo 36 Sur. También se le conoce como: Gobernación del Río de la Plata.
Nueva León
También conocida como de las Tierras Magallánicas, se extendió desde el paralelo 36
sur hasta la Isla de la Campana (48°22'52''). Posteriormente se le cede esta gobernación a
Francisco de Camargo, prolongándose hasta el Estrecho de Magallanes.
9 Unidad castellana de medida, equivale a 4,19 Kms.

10 Eyzaguirre, Jaime; Breve historia de las fronteras de Chile. Capítulo I. Las fronteras en el siglo XVI.
11 Historia Didáctica de Chile. Pp.82.
12 Indios sirvientes.
13 Icarito. Historia de Chile: descubrimiento y conquista, Historia, Geografía y Ciencias Sociales. Disponible en:
http://www.icarito.cl/2009/12/404-3095-9-2-descubriendo-nuevos-territorios.shtml/ (Consultado el 18 de
mayo de 2016).
14 Historia Didáctica de Chile. Pp. 83.
–11–
Sancho de la Hoz
Comprendió desde el Estrecho de Magallanes hasta el Polo, su titular fue don Pero
Sancho de la Hoz. A pesar de que fuera Sancho de la Hoz el titular, no tocó arte ni parte en la
empresa.
–12–
Pedro de Valdivia.
Lugarteniente de Francisco Pizarro, tras el retorno de Almagro y
sus funestas noticias, Valdivia con extremeña porfía decidió invertir
su fortuna y energías en retomar la fallida expedición de Almagro,
lo que le valió ser reputado de loco entre diversos hombres del
Perú:
«No había hombre que quisiera venir a esta tierra, y los que
más huían della eran los que trajo el Adelantado don Diego
de Almagro, que como la desamparó, quedo tan mal
infamada, que como de la pestilencia huían de ella; y aún
muchas personas que me querían y eran tenidos por
cuerdos, no me tuvieron por tal cuando tuve que gastar la
hacienda que tenía, en una empresa tan apartada del Perú y
donde el Adelantado no había perseverado»15
Ilustración 4: Pedro de
Valdivia, Óleo de Federico Tenía don Pedro, armada su
MadrazoBiblioteca
hueste –a decir verdad,
Nacional de Chile 16
malarmada –; sin embargo faltábale
un elemento imprescindible, la licencia real que lo autorizara a
avanzar. En eso arriba empobrecido al Perú Pero Sancho de la
Hoz, con la dichosa Real Cédula. No disponía Sancho de la Hoz
de capital ni hombres, no disponía Valdivia de autorización, se
formaba la sociedad perfecta –aunque no lo fue tanto–.
Conforme avanzó la hueste, comenzaron los primeros
problemas entre los socios, cuenta la Historia que en San
Pedro, Sancho de la Hoz hastiado del protagonismo de Valdivia,
intentó asesinarlo infructuosamente. Tras esto fue apresado y
obligado a disolver por escrito la compañía (sociedad) y a Ilustración 5: Reparto
renunciar a todos sus derechos. ideal de las primeras
gobernaciones.
Después de casi un año, en diciembre de 1540 la
expedición llega al valle del Mapocho, fundándose Santiago.
15 Carta de Pedro de Valdivia al emperador Carlos V. Escrita en La Serena a 4 de septiembre de1545

16 La componían exactamente 11 soldados y algunas decenas de yanaconas a los que conforme avanzó la
expedición, fueron avanzando. Fuente: http://www.icarito.cl/2009/12/404-3998-9-conquista-de-chile-pedro-
de-valdivia.shtml/ (Consultado el 18 de mayo de 2016).
–13–
¿Es justa la conquista?
Senda pregunta la planteada que no es inocua; asombró en su tiempo a quienes
estaban educados en la tradición inglesa; la gran atención prestada por los españoles a la
base legal y a cuan justo era su actuar 17. Dos cuestiones acaloraron debates en torno a la
pregunta inicial. ¿Con qué título se hizo la Corona de estas tierras?¿Es el indio persona?
Esta pregunta motivó a constituir la Junta de Teólogos y Juristas de Burgos de cuyas
resoluciones se desprende lo siguiente.
¿Con qué título18 se hizo la Corona de estas tierras?

Los monarcas en los primeros tiempos, intentaron dotar de regulación jurídica el
proceso de conquista, el dominio en Indias y proteger la condición de los indígenas (Véase el
testamento de S.M.C. Isabel la Católica)19.
Dominio temporal universal del Papa: Como ya se indicó someramente, hacia la
Edad Media, el Papa tenía el dominio temporal universal. Como consecuencia de ello, podía
transferir a un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados por paganos o Terra
Nullius20.
Bulas Alejandrinas: Las bulas de 1493 conceden a perpetuidad los referidos
dominios a los monarcas siempre que no se hallen sujetos al dominio actual de algunos
señores cristianos. Mandando a los soberanos a proveer cristianización a los naturales de
dichos territorios.
El Requerimiento: Si bien es cierto, los Reyes Católicos reconocieron desde un
principio la libertad de los indígenas 21, ello no impidió que se cometieran serios abusos por
parte de los colonizadores; contra esta conducta, alzó su «Ego vox clamantis in deserto22» el
dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el púlpito a los abusadores de indios
de la isla de Santo Domingo, los dichos de los frailes dominicos fueron recogidos y
conservados en la Historia de las Indias y su «Brevísima relación de la destruición de las
Indias». Producto de esto, se celebra en 1512 una Junta de teólogos y juristas en Burgos
que emite una Ordenanza protectora de indios.
Una segunda junta se celebra en 1513 en Valladolid, se aboca al problema de la
resistencia mostrada por algunos grupos indígenas a aceptar la soberanía de los reyes
castellanos. Sin poner en duda la Jurisdicción de éstos, la Junta cree que es necesario

18 Hecho o acto en el que se funda la posesión. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el
poseedor cuando se le pregunta por qué afirma ser dueño. Extraído de: Peñailillo Arévalo, Daniel. Los
bienes. La propiedad y otros Derechos Reales. Pp. 149.
19 Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho Pp. 135
20 Res Nullius o Terra Nullius: Cosa o tierra de nadie.
21 Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho Pp. 138
22 Mi voz clama en el desierto.
–14–
informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo la soberanía de dichos
monarcas. Aquí, de don Juan López de Palacios Rubios redacta el llamado requerimiento,
pieza jurídico teológica que debía ser leída a los indígenas, en que se les cominicaba que
Jesucristo había instruido al Papa como su Vicario en la tierra, que éste usando sus
facultades había concedido las Indias a los reyes de Castilla, por lo que los aborígenes
debían acatar su jurisdicción de buen grado y recibir pacíficamente a los misioneros, so pena
de cargar con los daños de la guerra que se les haría para someterlos 23.
¿El indio es persona?

La pregunta que hoy parece perogrullada y hasta ofensiva, no lo fue en el siglo XVI,
acalorados debates se formaron en torno a ella. La razón de la interrogante es de orden
pragmático, si es persona, no puede ser esclavo. Sin embargo ¿qué justifica entonces su
conquista?
Servidumbre natural de los Indios.

Algunos invocaron «La Política» de Aristóteles para justifiar la servidumbre naturla de
los indios. Según el indicado filósofo existía cierto tipo de hombres cuyas facultades
espirituales estaban atrofiadas de tal manera que carecen de autonomía personal y en
consecuencia, de autonomía política, por lo que se encontraban destinados naturalmente a
estar sometidos a oros hombres como siervos en el orden privado y como súbditos en el
orden público.
Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los
encomenderos para abusar de los indios, producto de los oficios de un misionero de esa
orden, fray Bernardino de Minaya, partió a España a combatir dicha situación y finalizó en
Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, para pedir apoyo pontificio a su
campaña. Al tiempo que el obispo de Tlaxala (México), Julián Garcés, escribía al Papa
extensa comunicación sobre la racionalidad del indio; lo anterior trajo como resultado la
promulgación por el Papa Pablo III el 9 de julio de 1537 la bula Sublimis Deus mediante la
que se condena a quienes sostengan que los indios deban ser tratados como brutos y
declara que son «verdaderos hombres capaces de recibir la fe» y que «no pueden ser
privados de su libertad por medio alguno, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de
Jesucristo»24.

–15–
Bartolomé de las Casas.
Invocó el Derecho Natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales a
los españoles y libres, aunque fueran paganos. Exaltó las virtudes de los aborígenes y pintó
con negros colores la obra de los colonizadores. Frente a la donación pontificia, sostuvo que
el Papa carecía de poder temporal universal y sólo había podido confiar la evangelización de
América a los reyes españoles a los que les había dado una especie de tuición superior
sobre los soberanos indígenas. En síntesis, toda guerra contra los indios era injusta y debían
devolvérseles sus tierras.
Francisco de Vitoria.
Aunque de grandes propósitos, la pasión encegueció a Las Casas, al punto de
deformar de manera grave los hechos y transformar el Derecho natural en un derecho
inclinado o propio de una de las partes –los indios–.
Otro dominico Francisco de Vitoria, se le atribuye ser el fundador del Derecho
Internacional; sostuvo que era imposible extender el Derecho Común a pueblos de
civilización y contenido espiritual tan diversos. Vitoria, a diferencia de Las Casas, considera
al Derecho Natural como una ordenación valedera para todos los hombres, –españoles e
indios, cristianos e infieles–. De ese Derecho natural se deriva el Derecho de gentes, que es
el derecho entre las naciones (no entre los hombres, como lo definiera Gayo), así tenemos
un Derecho de gentes natural y uno positivo.
Vitoria confronta los títulos invocados para justificar el domino español con el Derecho
de gentes y los rechaza todos. Frente a la donación pontificia, sostiene que el Papa tiene
poder sólo sobre los bautizados y poder temporal indirecto sólo para efectos de administrar
las cuestiones espirituales. De ahí que este poder temporal puede facultar a un pueblo a
ejercer la evangelización. Acepta como título legítimo el que se derive desde la voluntaria
aceptación por los indios de la soberanía de los reyes. Puede adquirirse también el
dominio por Guerra Justa:
1. Por impedirse el libre comercio y comunicación naturales en la comunidad
internacional.
2. Por impedirse la libre predicación del Evangelio.
3. Por la necesidad de defender a algunos indios conversos de los ataques de
gobernantes infieles.
4. Por alianza con pueblos indígenas que luchan justamente contra tiranos o
usurpadores de sus derechos soberanos.
Por razón de este poder temporal indirecto y para salvaguardar la fe, el Papa podía
–16–
otorgar a los indios ya convertidos a un soberano cristiano y deponer al príncipe pagano que
entrababa el ejercicio de su fe. Por último sostiene –pragmáticamente– Vitoria que aun en el
caso de que no pudiere justificarse la soberanía en América (de los reyes de castilla), ellos
no debían suspender el comercio con estas tierras porque «después de que se han
convertido muchos bárbaros, ni sería conveniente ni lícito al príncipe abandonar por completo
la administración de aquellas provincias25».
Actitud pragmática de la Corona.

Finalmente la Corona adoptó una postura ecléctica, por un lado, del Derecho Común
mantuvo firme la idea de la donación pontificia como fuente originaria de la soberanía y del
Derecho Natural tomó la condición de seres libres de los indios y la facultad de aceptar
voluntariamente la soberanía española, ésta sólo se podía imponer en virtud de la guerra
justa. La palabra conquista se sustituye por «pacificación y población», insistiéndose en que
el objeto básico de la presencia de España en las Indias era la evangelización y que ésta,
como el sometimiento político de los naturales a la corona debía lograrse por la persuasión y
no por la fuerza de las armas. Tal pensamiento se recogió íntegramente en la «Recopilación
de las leyes de los reinos de Indias» de 1680.
25 Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho Pp. 141-143.
–17–
Fuentes del Derecho Indiano.
Dentro de este apartado, se revisarán las normas jurídicas que rigieron en Indias,
estudiando su posición jerárquica dentro del sistema, órgano emisor, su fuerza obligatoria,
entre otros puntos.
Una caracterización atinada del fenómeno legislativo indiano podría ser la siguiente:
encontramos una caracterización acertada del fenómeno legislativo indiano:
Los territorios indianos quedaron unidos accesoriamente a Castilla, heredando así
su sistema jurídico. Sin embargo con el correr de los años fue necesario comenzar
a legislar específicamente para las provincias ultramarinas. Surgiendo así una
innumerable cantidad de Reales Cédulas, Instrucciones, Ordenanzas, Reales
Provisiones, etc. Se ha llegado a hablar de un millón de disposiciones durante la
existencia del Imperio; lo anterior sin tener en cuenta las disposiciones elaboradas
en América. Genéricamente se les llama «Leyes de Indias» cuya abrumadora
abundancia planteó severos problemas de conocimiento y aplicación, motivo por el
que es frecuente dentro del periodo el uso de la técnica legislativa de
Recopilación2627.
De esta forma, el orden de prelación en las fuentes de derecho será el siguiente:

1. Ley indiana.
2. Ley castellana
3. Costumbre indiana.
4. Costumbre castellana
Ley Indiana
También llamada Ley Indiana Metropolitana es la norma jurídica que rige por
excelencia en Ultramar, es la primera llamada a regular las materias de Indias. Generalmente
contienen un mandato general, órdenes a los gobernadores y autoridades indianas; de tal
forma que sucede una suerte de delegación de funciones. Encontramos entonces que en su
mayoría, estas normas establecían un modo de actuar, una pauta a que las autoridades
debían atenerse. Sin embargo, también hubo –aunque escasas– leyes indianas de
aplicación directa, como por ejemplo las que regularon las Reales Audiencias de 1563, las
ordenanzas de nuevos descubrimientos, etc.
También se regularon por esta vía asuntos de gran importancia para la Corona, como
por ejemplo, las autorizaciones para nuevas exploraciones o conquistas.
26 Sánchez y otros, Historia del Derecho Indiano. Pp. 91.
27 (Véase Art. 64 Inc. 5 de la Constitución Política de la República)
–18–
Costumbre
Puede ser la indígena o la criolla, se guardarán las costumbres indígenas que no se
opongan a la religión y leyes españolas vigentes. Una costumbre indígena que aún pervive
son los mingacos.
En cuanto a la costumbre criolla, de raigambre foral castellana, tiene su exponente en
los Cabildos abiertos, inequívoca reminiscencia de las asambleas generales de los Consejos
municipales de Castilla.
A pesar de su vitalísimo rol, la Recopilación de Indias casi ignora su existencia,
contiene dos menciones: Prohibición de la elección de los procuradores (por vía de
costumbre) y la exigencia de que ante asuntos graves en las pesquerías de perlas, los
dueños de canoas debían juntarse en cabildo abierto.
Valor de la costumbre: Incluso tuvo valor contra ley, cumpliendo además los
requisitos de probarse su uso por a lo menos 10 años entre presentes, 20 entre ausentes y
40 contra normas de Derecho Canónico.
Jurisprudencia
Podía ser teórica o judicial.
La obra de juristas indianos fueron invocadas con frecuencia en los estrados, también
se le conoce como literatura jurídica o, en nuestros tiempos, doctrina28.
La jurisprudencia de tribunales, en las Indias es de tal importancia que altera con
frecuencia la legislación vigente, creando de esta forma, nuevo derecho.
Proceso de Recopilación
El exceso de legislación es tan negativo como la falta de ella, ya que un cúmulo
exagerado de disposiciones dificulta su conocimiento y aplicación. Siendo el Derecho Indiano
–como ya se señaló– un derecho eminentemente casuístico, la cantidad de normas
circulando prolifera como la Peste. Se puede plantear como hipótesis que explique esto, –
aunque sin profundizar mayormente en ella– que precisamente dada la vocación casuística
de esta tradición jurídica, es que tendió a resolver mediante normas de aplicación general,
casos concretos, se dictaba una norma para un reino o provincia otra para otro, a veces muy
semejantes entre ellas.
28 Puta doctrina: Frase típica de un estudiante de Derecho.
–19–
Más grave que el exceso por sí sólo de legislación, es el hecho de que muchas
normas posteriores resultaron ser contradictorias o modificatorias de las anteriores y la
Corona jamás se preocupó de hacer una derogación explícita. Por tanto, las disposiciones
antiguas continuaban vigentes en lo que no fueran contradichas por las nuevas
disposiciones. Lo que si bien se logra esclarecer por el criterio de temporalidad29, ello no
obsta de que muchas veces de buena fe se invocaran disposiciones derogadas
tácitamente30.
Lo anterior explica la necesidad periódica de recopilar esta desenfrenada producción

jurídica; esta tarea consistió en la fijación del derecho mediante una agrupación en un sólo
texto el material jurídico pre-existente. Tratándose de leyes, normalmente cada una conserva
su identidad, aunque solía hacerse resúmenes o refundir varias normas en una sola. Lo
corriente fue tomar sólo la parte dispositiva de la ley. La ordenación material en la misma
pudo seguir dos criterios, uno temporal y otro material, temporal es que se van anexando por
orden cronológico, mientras que material según las materias reguladas.
Cabe mencionar dentro de estos intentos, la recopilación de 1680, la que dividida en 9

libros tocó diversas materias primordialmente de Derecho Público. Surgió un grupo de
comentaristas y finalmente a no poco andar, esta recopilación quedó nuevamente
desactualizada; en Chile se compuso un Índice de Cédulas y Órdenes reales dirigidas a
Chile.
Orden de Prelación
Hacia fines del Imperio, era el siguiente:
1. Leyes posteriores a la Novísima recopilación.
2. Novísima recopilación (1805).
3. Nueva recopilación (1567).
4. Leyes de Toro (1505).
5. Ordenanzas reales de Castilla (1484).
6. Ordenamiento de Alcalá (1348).
7. Leyes del Estilo, Fuero Real, Fueros Municipales.
8. Las partidas.
29 Ver Art. 52 del Código Civil.

–20–
9. A falta de ley, el juez debe recurrir al Rey, tiene prohibido fallar por equidad.
Ley Castellana31
Ya sabemos que la Ley Castellana entrará a regir supletoriamente en indias y tomará
diversas formas.
Cartas Reales
Eran misivas del rey a determinadas autoridades o a particulares residentes en
América en que contestaba diversas preguntas que se le habían formulado, daba su parecer
sobre la actuación en determinada forma o recriminaba por actitudes que no le parecían bien.
A los diversos párrafos de esas cartas se los llamaba capítulos de carta y eran
frecuentemente citados para solucionar casos análogos.
Cuando estas cartas eran de interés general, se las daba a conocer públicamente. A
este tipo de forma legislativa corresponden las célebres Leyes de Burgos de 1512 y 1513, las
ordenanzas de la Casa de Contratación de 1552, las del Consejo de Indias de 1571, etc.
Reales Provisiones
Es un tipo de documento legislativo solemne emanado del rey y del Consejo de Indias
que, en cuanto a su forma sigue la tradición castellana. Se utilizaban para realzar la índole de
la disposición: Así, cuando se hacía un nombramiento importante o cuando la materia era de
trascendencia como al disponerse la Recopilación de Leyes de Indias.
Tiene varias partes:
Intitulación: También llamada dictado o subscripción, se indica el nombre del rey y
todos sus títulos y dominios más significativos, precedido del tratamiento de «don» o «doña».
Prefacción: Parte considerativa, el rey señala cuáles son las motivaciones que lo
llevan a dictar tal disposición, haciendo una exposición de los hechos y consideraciones
pertinentes. Solía terminar con una cláusula de acuerdo: «lo cual visto por los del nuestro
Consejo de Indias, fue acordado que debíamos mandar esta nuestra carta en la dicha razón
y nos tuvímoslo a bien.
Parte Resolutiva: En que se dispone lo que se ha de hacer, permitir o prohibir.
«Ordenamos y mandamos» u otra fórmula similar acompañada, a veces, de una cláusula
penal32.
Data: Se indica el lugar y fecha en que se expidió la resolución.
31 En lo sucesivo y salvo expresa mención en contrario, extraído de: Dougnac, Antonio. Manual de Derecho
Indiano. Pp. 227 a 239.
32 Cláusula que establece una sanción para el incumplimiento.
–21–
Subscripción: En ella normalmente firma el rey personalmente. En tal caso, al dorso
firman los ministros del Consejo, con sus nombres y rúbricas o «señales» del chanciller y el
encargado de registrar la provisión en los libros que se llevaban al efecto. La falta de firmas
de los consejeros acarreaba el que perdiera fuerza obligatoria. En caso de que el Consejo
actuara por sí solo, firman en el «recto» o parte delantera: los consejeros, el chanciller y el
secretario.
Refrendo: En que el secretario del Consejo expresa: Yo, N.N., secretario de Su
Majestad Real la hice escribir por mandado.
Sello real: En lacre rojo que se coloca entre las firmas o al final.
Solía ponerse al dorso un resumen del contenido del documento, rubricado por el
secretario del Consejo y el consejero semanero.
Reales Cédulas.
Constituían la manera habitual como el rey y el Consejo de Indias transmitían a las
autoridades y particulares del Nuevo Mundo su voluntad de mando en todo tipo de asuntos:
gobierno, justicia, guerra y hacienda. Su estructura era mucho más simple que la de las
provisiones con las formalidades que derivan de los antiguos albalaes (del árabe, al-bara o
documento):
• Intitulación: Limitada a la frase: «El Rey».
• Dirección: Similar a las reales provisiones.
• Prefacción: A veces, obvia la cláusula de acuerdo. A veces reproduce una cédula

anterior, la que recibe el nombre de sobrecartada.
• Parte Resolutiva: Similar a las provisiones.
• Data: similar a las provisiones.
• Suscripción: Las cédulas no pueden ser dadas a nombre del rey por el Consejo
(como las provisiones) sino que son firmadas por el rey aunque a veces se pone una
estampilla o timbre que reproduce la firma real.
Los consejeros rubrican o señalan (no ponen firma completa) al dorso. Si no lo hacían
la cédula debía ser obedecida pero no se cumplía.
• Refrendo: Es más simple; «por mandato del rey, N.N».
No llevan sello real y, suelen llevar un resumen con rúbrica de secretario y consejero
semanero.
–22–
Reales Órdenes
Constituyen una de las manifestaciones más evidentes del absolutismo de los
Borbones. Éstos reafirman la facultad de legislar por sí mismos que corresponde a los
monarcas y lo hacen por la llamada vía reservada (mediante las Secretarías de Estado). En
lo tocante a Indias, la Secretaría de Marina e Indias de 1714 que adopta diversas
modalidades de que se habla en el apartado de Reformas, transmite a las autoridades
indianas los mandatos reales, si bien generalmente no son sino disposiciones personales del
ministro que se expiden «por orden del rey». En estas reales órdenes se trasluce el carácter
absolutista, suelen carecer de la Prefacción (motivos). Se ordena que el mandato sea
cumplido a todo evento. No hay trámite del obedecimiento que sí subsiste en las reales
cédulas.
Reales Decretos
Disposiciones emanadas directa e inmediatamente del monarca, sin intervención del
Consejo de Indias ni secretario de Estado. Aunque hay decretos anteriores al siglo XVIII, fue
en éste que tuvieron mayor difusión producto del absolutismo borbónico.
–23–
Órganos político-administrativos del Derecho Indiano
En este apartado, se estudiarán las instituciones de la administración y gobierno de
Indias. Para efectos didácticos y como es clásico en la literatura del área, se clasificarán
según su calidad de metropolitanas o provinciales.
Mediante un –para ese entonces– complejo entramado institucional se establece que
hoy se conoce como el sistema de frenos y contrapesos. El Rey, procurando que ninguna
autoridad se excediere en sus funciones, las iba distribuyendo de modo tal que de algún
modo una controlara a otra. Incluso se dejaban algunos aspectos en penumbra, de modo que
pudieran intervenir distintos órganos. Esto tenía un objetivo claro y lógico, considerando que
a miles de leguas de distancia se le dificultaba al rey ejercer un control efectivo, era bastante
posible que surgieran tiranuelos33.
Metropolitanas
Son aquellas emplazadas en la Península y desde ésta, ejercen sus funciones.
Rey
Habiéndole sido donadas por el Papa a los reyes de Castilla las tierras e islas del
Maro Océano (…) tal donación reviste un carácter público y no privado, esto quiere decir que
que la donación no obstante haber sido hechas a nombre de los Reyes Católicos, la
donación fue hecha al reino de Castilla y León, es decir, independiente de quien fuere el
titular de éste, sería el soberano de las Indias 34.
Si bien el poder del rey es absoluto, no implica que pueda ser arbitrario. Su
desempeño está dado por el derecho positivo como por el derecho natural. Al confundirse
éste con la moral, resulta que si el monarca incumple sus deberes, comete pecado con las
consecuencias que ello tuviere.
Desde Indias se veía al rey como una figura paternal. Al rey se le atribuyen toda clase
de virtudes, ser clemente, misericordioso, justiciero, católico, etc. Esto se daba al punto de
que de haber situaciones de abuso o errores, éstos se le atribuían al mal gobierno y no al rey
y cuando el pueblo se alzaba, lo hacía contra el gobierno bajo el grito «Viva el rey, muera el
mal gobierno35».
Real y Supremo Consejo de Indias.

Los Austrias potenciaron el sistema de gobierno mediante Consejos, los dividieron
según territorios y según materias, así existieron los Consejos de Indias, Flandes, Portugal,
etc.; como también los hubo de Hacienda, de Inquisición y de Guerra.

34 Ibídem. Pp. 70.
35 Ibídem. Pg. 72.
–24–
En un primer momento, se desconocía la calidad política de las Indias, por ello al
comienzo intervinieron por supletoriedad las autoridades de Castilla en el gobierno de los
nuevos territorios. Hay algunos ordenamientos expedidos con intervención de las Cortes
castellanas. Es finalmente el confesor de la reina Juan Rodríguez de Fonseca el que
constituirá el primer esbozo de la burocracia indiana, organizará los viajes de Colón, el
traslado de colonos, construcción de navíos, etc. Hacia 1514 ya hay un sello real con el que
serán autenticadas las disposiciones para las Indias. Al año siguiente hay un registro para
tales disposiciones distinto del registro castellano. Al comité que atendía los asuntos indianos
–compuesto por Consejeros de Castilla– se les pasó a conocer como Junta de Indias.
Finalmente a la muerte del rey Fernando, asume en regencia de doña Juana el cardenal
Cisneros, quien por motivos personales aparta a Rodríguez de Fonseca del cargo y
finalmente el emperador Carlos lo restablece hasta su muerte en 1524. Al parecer el
emperador Carlos en 1523 ya tenía en mente la constitución del Consejo, pues antes de
crearlo formalmente, designa a Diego Beltrán como consejero del mismo.
Formalmente se puede decir que se instaló el 10 de agosto de 1524 y no fue sino
hasta 1542 que se rigió por leyes propias. Estas leyes de 1542 otorgaron al Consejo nuevas
funciones: velar por el funcionamiento, jurisdicción y defensa de los Indios.
Funcionamiento del Consejo.

El Consejo operaba de diversas maneras:
Sala de gobierno.
Era reunioes en pleno en las que se oían las relaciones de los secretarios sobre los
diversos expedientes que llegaban sobre asuntos del gobierno temporal o eclesiástico.
Gobierno temporal
Tenían prioridad en el examen las cartas de virreyes, audiencias y de otras personas
públicas como particulares, de acuerdo a la importancia de la comunicación. Se ordenaba
que éstas fueran leídas consecutivamente y que el Consejo no se detenga a proveer 36 cosa
alguna de lo que en ellas se escribiere, sólo podían ir apuntando lo que les pareciere
conveniente para proveer posteriormente37.
De existir alguna contrariedad, se solicitaba dictamen del fiscal. Recibido éste o sin él,
si el asunto era de fácil despacho, se producía la votación por simple mayoría. Quienes
estuvieran en desacuerdo podían elaborar sus votos singulares. Teniendo voto mayoritario, la
proposición se elevaba al rey. La consulta en un comienzo era firmada por los consejeros
que habían participado en su elaboración, pero después se acostumbró sólo rubricarlas. Se
extractaban a un libro.
36 Proveer resolución, disponer o mandar.

–25–
Sala de Justicia.
Tuvo funciones bastante limitadas, no se integraba por los mismos consejeros que la
de Gobierno, sino sólo consejeros letrados. Además, aunque respetada, no era la
jurisdiccional la función principal del Consejo, sino la política; por lo anterior, sólo conoció
asuntos de mayor trascendencia. Era, con todo, el Consejo de Indias el tribunal superior
respecto de todos los territorios americanos y filipinos. En algunos asuntos conoció en
primera instancia como en juicios sobre encomiendas que implicaran tributos superiores a los
mil ducados; con todo, el asunto se tramitaba en las Reales Audiencias indianas hasta que la
causa se encontrase en estado de fallo y recién ahí se elevaban los autos al Consejo.
Además, siempre que la calidad y gravedad del negocio, podría inhibir 38 a cualquier tribunal
indiano.
Así mismo, se admitía una suerte de tercera instancia, llamada recurso de súplica
procedente en causas graves y de mayor cuantía (Superiores a 6.000 pesos oro),
previamente vistas y revistas por la Real Audiencia
Recursos de fuerza que en la corte o dentro de España se ofrecieren, relativos a
juicios eclesiásticos con relación a las indias de que hubiere conocido el nuncio papal u otro
juez eclesiástico.
Y además, concede autorización para ejecutar sentencias dictadas por tribunales
castellanos en las indias39.
Junta de Guerra
Se trataban aquí los asuntos militares de mar y tierra, distribución de tropas, gastos,
designación de cargos militares, además de los gobernadores de Chile, Santo Domingo,
Panamá y otros.
Conocía de las apelaciones de causas en que Virreyes, Presidentes, Gobernadores y
Capitanes Generales por tener fuero de jurisdicción 40.
Se componía por el Presidente del Consejo (de Indias), cuatro consejeros de Indias y
los cuatro Consejeros de Guerra más antiguos.
Casa de Contratación.
Inicialmente instalada en Sevilla por una cuestión pragmática, es una ciudad de puerto
38 Institución procesal que permite que un tribunal pase a conocer asuntos que ya comenzó a conocer otro;
inhibiendo de su conocimiento al primero.
–26–
fluvial, con lo que queda a resguardo de piratas, fue el primer órgano administrativo para las
Indias, inició sus funciones en 1503, fecha hasta que aún se pensaba que las Indias
producirían las especias buscadas. Su rol fue el de regular el comercio y controlar el
monopolio Real, tuvo su par análogo portugués: «La casa da India».
Atribuciones
Comerciales
Incialmente se perseguía el monopopio real sin embargo dadas las dificultades se optó
finalmente por encomendar dicha misión a particulares sujetos a control de la Casa y pago
de impuestos. Además, debía encargarse del resguardo militar-naval a los galeones
encargados del transporte de mercancías, pues estaban bajo constante amenaza de piratas
berberiscos y corsarios41 de potencias enemigas.
La casa para la organización de los viajes contaba con la colaboración de la
Universidad de mareantes, que era el gremio de dueños de navíos, pilotos, maestres y
tripulantes.
Desde los puntos de llegada se tejía una compleja red de distribución de mercaderías
cuya organización estaba a cargo de la Casa, así, al llegar un cargamento a Panamá, se
pasaban las mercaderías a lomo de mula hasta el Pacífico, donde las recogería la Armada
del Mar del Sur para llevarlas hasta el Callao. Su distribución posterior era materia del
comercio privado. Buenos Aires en desmedrada situación quedó; el tráfico mercantil debía
pasar por Chile, atravesar Los Andes y las pampas cuyanas habitadas por indios no siempre
pacíficos.
Revisiones de Hacienda:
La Casa tuvo en los primeros años y hasta el establecimiento del Consejo de Indias el
rol de la revisión de cuentas de Hacienda de las Indias.
Controlar migraciones
Los migrantes debían presentarse ante la Casa, debían ser cristianos viejos y de
buenos antecedentes.
Labores Náuticas
41 A diferencia del Pirata, que es un empresario privado, el Corsario presta servicios generalmente a una
corona, la que le expide una patente de corso.
–27–
Era función de la Casa instruir a los pilotos y mantener actualizadas las Cartas de
Navegación.
Capitulaciones
Inicialmente de emisión real, pronto fue delegada la facultad en la Casa, la que debía
emitirlas en conjunto con el Consejo de Indias.
Atribuciones Judiciales
Tendrá también atribuciones relativas a resolver conflictos civiles y criminales entre
comerciantes que se susciten en torno a la carrera de Indias. Sin embargo carece de Imperio
hasta 1583 por lo que sus sentencias deberán ejecutarse por los Jueces de Sevilla, lo que
trajo no pocos problemas.
Con todo, no podía dictar condenas a muerte o mutilaciones sin previa revisión por el
Consejo.
Otras
Tuvo además por funciones la custodia de las especies valiosas transportadas;
también intervenía en la compra de pólvora y artillería para las prácticas de tiro. Los metales
eran entregados a la Casa de Moneda para su acuñación y además, le tocó la administración
de bienes de difuntos que fallecieran en Indias sin haber dejado testamento; Correo Mayor
de Indias,
Indianas o Provinciales.
Por orden de jerarquía, son:
Virrey
Es mandatario directo del Rey, se dice que es el alter ego del rey, puede proveer
algunos cargos interinos hasta la ratificación del Rey.
Gobernador / Capitán General

Nombrado directamente por el Rey, será en el caso de Chile y Venezuela además
Capitán General, dada la condición de permanente belicosidad del reino. Es el Presidente de
la Real Audiencia y ejerce funciones político-administrativas y es quien ejerce en nombre del
Rey, el derecho de Patronato.
–28–
Audiencia42
Tuvieron por modelo a las audiencias de Valladolid y Granada en cuanto a sus
funciones jurisdiccionales, pero las sobrepasan en atribuciones políticas y administrativas.
Inicialmente tienen atribuciones ejecutivas, mantiene un férreo control sobre los funcionarios
de gobierno y administración. Para ir perdiendo cada vez más atribuciones hasta quedar con
un rol preferentemente judicial.
Atribuciones Gubernativas
1. Tomar el mando en corporación a falta de Gobernador.
2. Servir de órgano consultivo en materias de gobierno; reuniéndose en sesiones
llamadas «salas de acuerdo», donde se adoptaban las resoluciones denominadas
«autos acordados».
3. Vigilar la conducta de los Corregidores mediante las «visitas de la tierra» practicadas
por los Oidores.
4. Examinar las ordenanzas de los Cabildos y otorgarles vigencia interina de dos años
hasta la aprobación definitiva del Consejo de Indias.
Atribuciones Administrativas.
1. Recibir y ejecutar las providencias reales. Pudiendo suspender su cumplimiento si
contienen vicios de obrepción43 o subrepción; o que puedan causar un daño
irreparable o escándalo, debiendo entablar de inmediato un Recurso de Suplicación.
2. Velar por el buen tratamiento de los Indios.
3. Requisar libros de circulación prohibida.
Atribuciones Eclesiástica
1. Velar por el derecho de patronato real, informar al Rey el mérito de los eclesiásticos
que podían obtener dignidades.
2. Comprobar que las bulas pontificias contaban con el pase del Consejo de Indias.
3. Conocer del Recurso de Fuerza, entablado por quien se sintiere agraviado por
dictamen de juez eclesiástico.
Ciudades y Cabildos
Las ciudades se fundan sobre la base del damero, una plaza rectangular al centro,
donde debía situarse la iglesia y la casa del Cabildo.
42 N. del R: De aquí en adelante, nos remitiremos al texto base: Historia del Derecho, del profesor Jaime
Eyzaguirre.
43 Ocultar algún impedimento para obtener un cargo.
–29–
El municipio goza de personalidad jurídica, con lo que tiene bienes propios, algunos de
uso exclusivo, otros de uso público (Praderas, Bosques, Plazas, Calles) y
extraordinariamente otros como mulas o impuestos decretados para soportar necesidades
locales.
La administración comunal está entregada al Cabildo, éste es el que representa los
intereses de la República o comunidad.
Una vez fundada la ciudad de Santiago, Pedro de Valdivia procedió a designar a los
miembros que debían constituir ese primer Cabildo de Chile. Se compuso por dos alcaldes
ordinarios y seis regidores; Para ser elegido miembro del Cabildo era necesario ser vecino de
la ciudad. Al iniciarse cada año, los concejales que cesaban elegían a sus sucesores.
Las sesiones eran presididas por el Gobernador, solo los capitulares tenían derecho a
voto. Las reuniones podían ser cerradas o abiertas, siendo estas últimas para tratar asuntos
de importancia.
Funciones políticas.
Preferentemente ejercidas por el Cabildo de Santiago, le compitió:
1. Designar al gobernador interino.
2. Tomar juramento al gobernador definitivo.
3. Destituir al gobernador tirano.
Funciones administrativas y Económicas.
1. Redactar las ordenanzas de la ciudad.
2. Entender de la construcción y reparaciones de puentes, caminos y O.O.P.P.
3. Cuidar del hospital de pobres, otorgar licencias a médicos.
4. Conceder derecho de vecindad.
5. Fijar los precios, calidad y forma de venta de mercaderías.
6. Regular la producción y exportación de productos de primera necesidad.
7. Controlar los oficios y fijar aranceles.
8. Fijar los pesos y medidas.
Derecho eclesiástico.
Derecho de Patronato.
El Derecho Real de Patronato, le confiere a los Reyes Católicos la facultad de cobrar
–30–
los diezmos de la Iglesia en Amércia, con cargo de mantener el culto católico (Eximiae
Devotionis 1501) y se consolida finalmente el Patronato con la Bula Universalis Ecclesiaque
1508 le otorga a los reyes el derecho de presentación de personas idóneas para los cargos
de arzobispos, obispos y canónicos de las catedrales en Indias y, finalmente la bula Sacris
Apostolatus Ministerio 1518, le concede a los monarcas la facultad de dividir y delimitar las
diócesis americanas.
Regalismo
El ejercicio propio de la soberanía supuso algunos ejercicios de regalismo como por
ejemplo, la exigencia del exequatur; que era el pase regio o autorización que debía dar el
Consejo de Indias para que una bula tuviera validez en Indias.
Otro derecho invocado fue el de las Cartas de Ruego y Encargo; por las que se
ponía en posesión del gobierno de las diócesis vacantes a los presentados a ellas, antes de
recibir del Papa la bula de nombramiento.
Recurso de Fuerza: Recurso que se arrogaron los reyes para conocer de juicios entre
eclesiásticos contra órdenes emanadas de sus superiores.
Derecho Privado
La Capacidad
Indios y españoles estaban equiparados en cuanto a capacidad jurídica. Pero los
indios por su menor cultura se les consideró incapaces relativos, de su protección en
específico se verá en el apartado de legislación laboral.
Familia
Las leyes reconocen el matrimonio según las disposiciones del Concilio de Trento. Los
altos funcionarios de Indias (Virreyes, gobernadores, oidores, fiscales, corregidores) tienen
prohibición de casarse en distritos de su jurisdicción aunque pueden obtener especial licencia
para ello; la violación a esta prohibición no invalida el matrimonio, sólo acarrea la pérdida del
cargo.
A los indios se les prohíbe la poligamia; las leyes protegen especialmente la libertad
del indio para contraer matrimonio y evitar la intervención abusiva de caciques para que
padres indios den en venta a sus hijas y se prohíbe a los encomenderos separar a los indios
casados.
Los españoles que viven en América con mujer en España, se les obliga a traerlas a
Indias y pronto se prohíbe al casado viajar solo.
Una pragmática de 1776 dispuso que para celebrar matrimonio se requería del
consentimiento de los padres o abuelos, admitiéndose recursos de hijos ante la justicia
–31–
ordinaria en caso de negarse el permiso.
Las Obligaciones
Existió, en términos generales, libre contratación, con algunas prohibiciones
específicas, como por ejemplo entre los que ejercían funciones de gobierno y sus mujeres e
hijos para contratar y adquirir bienes raíces.
Derecho de propiedad
La Corona repartió la tierra entre los beneméritos. La ocupación no constituyó título de
dominio, si no tenía fundamento en una merced de tierras. Estas mercedes se otorgaron sin
perjuicio de tercero, es decir, se reconoce el domino que tuvieren los indígenas. Los pueblos
de indios no tienen gran resultado en Chile y se tiende más a la mescolanza.
Derecho Minero.
Prolífera legislación minera proveyeron las Indias, las que se iban expidiendo
sucesivamente sin derogar al anterior, prefiriéndose la nueva a la más antigua.
La doctrina castellana como indiana tendieron a la uniformidad al respecto bajo los
siguientes presupuestos:
• El dominio de las minas es de la Corona.
• La corona las concede en propiedad a particulares bajo condición de pago a la real

hacienda de determinadas contribuciones y de labrar la mina.
• En caso de no cumplirse estas obligaciones, caduca la concesión y se le otorgaba la
mina a la persona que denunciare alguna de las dos circunstancias.
• Se considera como descubridor de la mina el que primero se presente a registrarla
ante el diputado correspondiente.
Legislación Laboral
De crucial importancia para la Corona fue regular las relaciones laborales, al punto de
que don Pedro de Valdivia prohibió imponerse a los naturales cargas de un peso que
sobrepasase las dos arrobas44. Y el Cabildo de Santiago en 1548 aseguró de manera
expresa el descanso dominical y de demás días festivos.
44 La arroba es una medida de masa, actualmente en desuso y cuya masa en sistema métrico oscila entre los
10 y 13 kilogramos.
–32–
Contrato de Trabajo
La legislación metropolitana e indiana se encargó de regular minuciosamente el
Contrato de Trabajo de españoles, mestizos indios y negros. A estos se les llamó «Asientos
de trabajo». Se celebraban por Escritura Pública ante escribano y si se trataba de un
contratante aborigen, debía concurrir representado por el Corregidor o su Teniente. El
empleador debía comprometerse a dar buen tratamiento al indio y adoctrinarlo en la fe
católica.
Encomienda
Ideada como premio a los conquistadores beneméritos y una forma eficaz de
evangelización, la encomienda era un privilegio otorgado a un benemérito de Indias para
percibir por sí y su inmediato sucesor el tributo que un grupo de indios que en su calidad de
súbditos debían pagar, con la obligación correlativa de cuidar del bien espiritual y temporal de
los encomendados.
Finalmente el pago de este impuesto se vio materializado no en pago de dinero, sino
en trabajo a cuenta del encomendero, situación que se hizo necesario regular. Así surgen las
llamadas tasas:
Tasa de Santillán
Aprobada por el Rey en 1561, junto con establecer el sistema de mita, dispuso como
remuneración a los trabajadores mineros el «sesmo», es decir, la sexta parte del oro que
extrajeren. Para los trabajadores del campo, la entrega de ropa y animales.
Tasa de Ruiz de Gamboa
Aprobada en 1580, consagra para Chile el trabajo libre y remunerado con salario,
regulando su forma de pago, sistema que fue mantenido por la Tasa de Esquilache, la que
sólo modificó menudencias.
Tasa de Laso de la Vega
A partir de 1633 los indios quedan en libertad de pagar su tributo en efectivo o en
trabajo, estimándose para este último caso, el que cuarenta días de trabajo equivaldrán al
tributo anual de diez pesos.
Previsión Social
Se impone al patrono curar al indígena de alguna enfermedad contraída a su servicio,
asistencia médica por accidente laboral. Se crean «Cajas de comunidad» cuyos ingresos
–33–
provienen de ventas de ganado y cosechas de tierras comunes de los pueblos indígenas,
además de los arriendos y prestamos de esas tierras a los españoles. La utilidad que
generasen estas cajas, servía para la adquisición de ropas y herramientas, así como para la
atención de huérfanos e inválidos; así como la mantención de hospitales, que por disposición
legal debían fundarse en cada ciudad para la atención de los pobres.
Derecho Penal
Contenido en las Partidas y algunas ordenanzas particulares de Indias, autos
acordados de la Audiencia y ordenanzas de los Cabildos. Se dictan algunas medidas para
evitar alcoholismo, vagancia, mendicidad.
Sobre el régimen carcelario, se dictan Ordenanzas.
En contra de las exigencias legales, los jueces no aplican en general la pena prevista,
sino que la suavizan y moderan, considerando la diversidad de circunstancias del medio
americano. Es frecuente que delitos que merecían pena de muerte, se sancionaran con
destierro, azotes o trabajos en O.O.P.P. La jurisprudencia se apoya en consideraciones de
orden moral, procurando rehabilitar al delincuente, dándole a menudo sermones para el
arreglo de la vida.
Consideraba también el Derecho de Asilo. Posteriormente se restringe este privilegio
excluyéndose de él a los salteadores de caminos, los que conspiraren contra el rey, los que
se refugiaren en sagrado para eludir el servicio militar y a los homicidas alevosos. Se
prohibió el asilo en las iglesias próximas a las cárceles para evitar la huida de reos; en 1774,
el gobernador Jáuregui limitó en Santiago el asilo a los templos de San Isidro y Santa Ana.
Especial benignidad hubo en la aplicación de penas a los indígenas y mayor
rigurosidad en sancionar a los de raza española que abusaren de indios. Una Ley de Felipe II
(Ley XXV Tit X, Libro VI) ordena se castigue con mayor rigor a los españoles que cometieren
delitos contra los indios que si los hubieren inferido a españoles.
Derecho Procesal.
La Organización de la justicia.
Al ocuparnos de diversas autoridades con jurisdicción en América, se vislumbra que
ejercieron funciones de orden judicial. Veremos los tribunales existentes en Chile.
Tribunales especiales
Cabe señalar aquí
–34–
Tribunales de hacienda.
Se instruyó la Junta de Ordenanza, compuesta por el Presidente, un Oidor y el Fiscal
de la Audiencia y por el Contador de cuentas, encargada de pedirlas a toda persona que
recibiera algún dinero de la Real Hacienda. (Rol hoy ejercido por la Contraloría General de la
República).
Tribunales de Minería
En un principio se le entregaron estas causas a Alcaldes de Minas, pasando la
competencia a la Real Audiencia y, finalmente a un Administrador general del cuerpo de
minería y a los diputados de minas. Los delitos penados con sanciones corporales, se
reservan a la justicia ordinaria.
Tribunales Militares.
En los siglos XVI y XVII actuó como tribunal el Capitán General asesorado por el
Auditor de Guerra. Del siglo XVIII en adelante intervino el Capitán General y los Consejos de
Guerra.
Tribunales del Santo Oficio

Radicado en Lima, tuvo jurisdicción sobre Chile, en esta gobernación existieron
Comisarios encargados de instruir las primeras diligencias.
Tribunales del Comercio.

En un principio, el conocimiento de estas materias le correspondió en primera y
segunda instancia al Tribunal del Consulado de Lima. En 1708 se autorizó el nombramiento
en Chile de un diputado de este Tribunal con la sola facultad de actuar como amigable
componedor y substanciador de los procesos. Nunca llegó a cumplirse la orden y se seguía
la justicia ordinaria con segunda instancia en la Real Audiencia.
A mediados del siglo XVIII se creó un Diputado del Comercio de Santiago como juez
de primera instancia y la segunda en el Consulado Limeño, en 1767 se dispuso que fueran
falladas en Santuago por un Oidor, sujetándose a las ordenanzas de los Consulados de Lima
y México.
A fines del siglo XVIII se crea finalmente el Tribunal del Consulado de Santiago, tenía
una doble funcion, por un lado judicial y, por otro, de Fomento Económico. Conocía de los
asuntos entre comerciantes por negocios de su rubro. La substanciación de los juicios era
–35–
verbal y sumaria, se aplicaba como ley de fondo las Ordenanzas de Bilbao y, en subsidio las
leyes de Indias y de Castilla. Sobre $1.000 entraba a conocer el tribunal de Alzada, integrado
por el Oidor decano de la Audiencia y dos individuos conocedores en materias comerciales,
propuesto uno por cada parte.
Fuera de Santiago, en Valparaíso, Concepción, Coquimbo, Vallenar, Copiapó y
Huasco, había un Diputado el que se asesoraba por dos expertos en comercio para juzgar
estas causas en primera instancia.
Tribunales Ordinarios.
Eran unipersonales o colegiados.
1. Unipersonales:
1. Alcaldes: Actúan como jueces de única instancia en las causas entre indios, o
entre indios y españoles; y, en primera instancia de causas civiles y criminales.
2. Teniente General: Hasta la creación de la Audiencia en 1609 es el tribunal más
alto en Chile y de él se recurre a la Audiencia de Lima.
3. Corregidores: Actúan como jueces en los partidos o circunscripciones territoriales
a su cargo.
4. Intendentes: Son de creación borbónica.
5. Jueces de comisión: Son funcionarios nombrados por el Cabildo o la Audiencia,
para administrar justicia en asuntos determinados o funciones no contenciosas.
2. Colegiados:
1. Los cabildos: Conocían de las apelaciones de las sentencias dictadas por sus
alcaldes en juicios de cuantía inferior a 60.000 maravedíes.
2. Real Audiencia: Próximo punto.
3. Consejo de Indias: Estudiado en su momento.
Real Audiencia.
Tuvo las siguientes atribuciones judiciales.
1. Primera instancia de los Casos de Corte, civiles y criminales, que se sacaban del
territorio donde estaban radicados para reservarlos al conocimiento de la Audiencia a
través de un Oidor; eran, entre otros, juicios contra Corregidores o Alcaldes, Pleitos de
viudas, huérfanos y personas miserables.
–36–
2. En segunda instancia: De las apelaciones interpuestas contra sentencias de asuntos
cuya cuantía fuere superior a 60.000 maravedíes y en asuntos criminales.
3. Recursos de nulidad contra sentencias dictadas con infracción a normas sustanciales
del juicio. (Incompetencia del tribunal, cohecho del juez, ultra petita, etc.).
4. Recurso de suplicación: Se pide como favor al Rey o la Audiencia, para que corrija o
revoque la primera instancia (vista) por una segunda llamada de Revista. No era
admisible en causas civiles inferiores a doscientos pesos.
5. Recurso de fuerza: explicado anteriormente, le tocaba al Consejo de Indias su
suplicación.
Reformas Borbónicas45
Contexto Histórico.
Felipe IV fue hijo de Felipe III y la prima de éste, doña Margarita de Austria. Felipe IV a
su vez, se casó con su sobrina, doña Mariana de Austria, quien era a su vez, hija de la
hermana de Felipe y del emperador Fernando III de Habsburgo (Rama de la familia con
territorios en Austria), del matrimonio entre Felipe IV y su sobrina doña Mariana, nació el
infante Carlos (Carlos II), de él ya hablaremos.
Bajo el reinado de Felipe IV la monarquía comenzó a debilitarse, la guerra fue

constante, así como los impuestos para sostenerla, don Arturo Pérez-Reverte magistralmente
describe la situación:
(…) A Don Francisco de Quevedo, eso pude entenderlo más tarde, le dolía mucho
España. Una España todavía temible en el exterior, pero que a pesar de la pompa
y el artificio, de nuestro joven y simpático Rey, de nuestro orgullo nacional y
nuestros heroicos hechos de armas, se había echado a dormir confiada en el oro y
la plata que traían los galeones de Indias. Pero ese oro y esa plata se perdían en
manos de la aristocracia, el funcionariado y el clero, perezosos, maleados e
improductivos, y se derrochaban en vanas empresas como mantener la costosa
guerra reanudada en Flandes, donde poner una pica, o sea, un nuevo piquero o
soldado, costaba un ojo de la cara. Hasta los holandeses, a quienes combatíamos,
nos vendían sus productos manufacturados y tenían arreglos comerciales en el
mismísimo Cádiz para hacerse con los metales preciosos que nuestros barcos,
tras esquivar a sus piratas, traían desde Poniente. Aragoneses y catalanes se
escudaban en sus fueros, Portugal seguía sujeto con alfileres, el comercio estaba
en manos de extranjeros, las finanzas eran de los banqueros genoveses, y nadie
45 En lo sucesivo se estará, salvo expresión contraria, al capítulo respectivo del Manual de Derecho Indiano
del profesor Antonio Dougnac.
–37–
trabajaba salvo los pobres campesinos, esquilmados por los recaudadores de la
aristocracia y del Rey. Y en mitad de aquella corrupción y aquella locura, a
contrapelo del curso de la Historia, como un hermoso animal terrible en apariencia,
capaz de asestar fieros zarpazos pero roído el corazón por un tumor maligno, esa
desgraciada España estaba agusanada por dentro, condenada a una decadencia
inexorable cuya visión no escapaba a la clarividencia de aquel hombre
excepcional que era Don Francisco de Quevedo 46.
En un contexto como este, Carlos II heredó el trono de su padre y, pese a haber

logrado ciertas mejoras, la casa de Austria llegaba a su fin: Carlos murió sin descendencia,
sucediéndolo Felipe de Anjou (Felipe V) según disposición testamentaria del difunto Carlos;
lo anterior motivó la reclamación de derechos por parte del Archiduque Carlos de Austria,
iniciándose así la guerra de sucesión.
Como resultado de la guerra, se reconoce finalmente a Felipe V en España,

comenzando de esta forma una serie de reformas que cambiaron el paradigma de la
administración monárquica española.
Reformas en España respecto de la administración indiana.
El Consejo de Indias.
El consejo de Indias en la guerra de sucesión tendió a apoyar al archiduque Carlos,
apreció ser una rémora inmovilista que había que cambiar. Si bien los nuevos monarcas no lo
eliminaron, le fueron sucesivamente restando atribuciones. En 1774 se le quitó el examen de
las cuentas de los Tribunales, traspasándosela a la Secretaría del Despacho Universal de
Indias; el cobro de tributos, fraudes, colusiones debía ya no conocerlo el Consejo sino por la
Secretaría.
Hacia 1714 la Secretaría de Marina e Indias quedó encargada de transmitir a América
todas las disposiciones que el monarca encargara.
Ya hacia 1717 el Consejo de Indias ya se encuentra limitado a sus atribuciones de
Justicia y elaboración de informes. Continuaba el Consejo conociendo de lo tocante a
cabildos y régimen municipal, Patronato y provisión de gobiernos meramente políticos,
aunque bastante disminuido. Lo medular del gobierno de Indias quedaba en la Secretaría.
En materia de legislación se produce un cambio radical, las Reales Cédulas y Reales
Provisiones quedan disminuidas frente a una nueva forma legislativa: La real orden, que
emanaba del mismo Secretario de Indias y contenía lo que el monarca deseaba, a diferencia
46 Pérez Reverte, Arturo. Las aventuras del Capitán Alatriste. Cap. 3.
–38–
de las Reales Cédulas y Provisiones del tiempo de los Austrias, estas eran imperativas y no
admitían el trámite del obedecimiento (Que implicaba estudiarlas para determinar si se
cumplían o no), las Reales Ordenes debían cumplirse irrestrictamente.
Luego, en 1787, la Secretaría del Despacho Universal se divide en dos: La de Gracia,
Justicia y materias eclesiásticas y la de Guerra, Hacienda, Comercio y Navegación.
Finalmente en 1792, Carlos IV suprime ambas secretarías, creando una por materia,
así: Estado, Gracia y Justicia, Hacienda, Guerra y Marina.
El Consejo de Indias, entre tanto, recibe diversas modificaciones, a 1745 le quedan las
Casas de Moneda de Indias, en 1773 se le declara tribunal de término para efectos
administrativos, sus ministros pasan a gozar de los mismos sueldos, prerrogativas y
exenciones que los del Consejo y Cámara de Castilla, en 1776 se eleva la cantidad de
consejeros de 10 a 13 y finalmente a 14, todos togados.
El grueso de estas reformas tendieron a unificar la administración de Indias con criterio
único y, además, homologar a los súbditos tanto europeos como americanos.
En Indias.
En gobierno y guerra.
Surgen dos nuevos virreinatos (Santa Fe de Bogotá y del Río de la Plata). Esto
respondió a la necesidad de acabar con los problemas militares que planteaba la amenaza
inglesa cuya industria –en plena expansión– se veía ávida de mercados donde vender sus
mercancías. Tras el tratado de Utrecht se permitió a comerciantes británicos la posibilidad de
ingresar hasta por 30 años esclavos a las Indias; esto les significó la posibilidad de tener
agentes de venta en los distintos puertos indianos y, con ello, la logística necesaria para
operaciones de contrabando. El siglo XVIII estuvo poblado de escaramuzas bélicas entre
España y Gran Bretaña y a fin de tener un mejor control sobre el territorio, se erigen estos
nuevos Virreinatos y nuevas gobernaciones.
Justicia
Hay algunas modificaciones en distritos de audiencias, aumentos de oidores y fiscales,
nuevas Audiencias y nuevos tribunales especiales y se crea además, el cargo de regente en
las Audiencias.
Regente de Audiencias.
Se dicta al efecto una Instrucción de regentes. Mediante ella se procura poner
término a una cantidad de disputas protocolares y de mayor entidad entre presidentes y
–39–
oidores. Sin desaparecer los primeros, quedan limitados a tareas netamente protocolares,
pasando sus atribuciones administrativas a los segundos. A éstos se les asigna un
preponderante rol en la protección de los derechos de los súbditos, particularmente frente a
abusos de los virreyes y presidentes. Hay autores que ven aquí un afán de separación de
poderes, pero que en ningún caso debe verse esto desde una perspectiva de Montesquieu,
sino más bien como una reafirmación de una vieja política de los Austrias, de conceptuar
mejor las funciones de justicia y de gobierno, debidamente separadas.
Llegado el regente a su sede, debía realizar y recibir visitas de cortesía debidamente
señaladas en su instrucción, acto seguido, deberá prestar juramento y tomar posesión del
cargo.
En ausencia del Virrey o Presidente, corresponde al Regente la presidencia de la
Audiencia, así como de cualquier junta. Les corresponde, asimismo, el reemplazo de virreyes
y presidentes en sus vacancias. Los Regentes tendrán la dirección de las Audiencias en lo
contencioso y económico con independencia de virreyes y presidentes, no hallándose éstos
en sus salas; si estuvieren presentes, darán por sí las providencias con acuerdo de los
regentes.
En el rol protector, tenían funciones cuando:
1. Se expresa en la instrucción que el regente tomará razón semanalmente, o con menos
dilación si le pareciere.
2. Antes de ejecutarse sentencias capitales, de azotes u otras públicas, se dé cuenta al
regente, quien no ha de participar en persona al virrey o presidente, salvo que se
acostumbre que se haga en la misma sala.
Jurisdicción privativa sobre los asuntos relativos al Sello Real. Pudiendo ser
reemplazados por los oidores decanos. Tienen competencia en juicios de pobre sin
formalidad de pleito hasta por quinientos pesos.
Cabe destacar que en materia de justicia, la administración borbónica tendió a la
especialización de los tribunales, creándose así, los de Minería y del Consulado.
Reformas de Hacienda y Comercio

En lo tocante a hacienda, las más relevantes variaciones serán las impulsadas por el
régimen de intendentes cuyas funciones sobrepasan lo meramente hacendístico, la
ampliación de los tribunales de cuentas. Se introducen los navíos de registro y se dicta el
rglamento de libre comercio en 1778.
–40–
La Intendencia.
En España:
Ante la calamitosa situación hispano-indiana, Felipe V pidió asesoría a Francia,
enviándose al efecto a Juan Bautista Orry, quien entre otras cosas, recomienda el
establecimiento del régimen de intendentes que existía en Francia.
Apareció el sistema en Francia en 1551 con Richelieu y Mazarino, grosso modo el
intendente se transforma en una extensión del brazo real, centralizando de esta forma la
administración y restándole poder a la nobleza local.
Se implanta en España, corrigiendo diversos males de malversaciones de caudales
públicos, con considerables ahorros fiscales. Pasaba a ser entonces, el Intendente el
principal jefe en la provincia en las materias de Hacienda, tendiendo también jurisdicción
gubernativa y contenciosa.
En Indias:
El éxito del sistema en España hizo pensar al Rey en su instauración para América.
Tras el rescate de La Habana, se pensó en fomentar su desenvolvimiento económico,
tomando en cuenta que mientras estuvo en ella el enemigo se produjo un considerable auge
en ella. Así se crea la primera Intendencia en Cuba, siendo de Hacienda y Ejército.
Chile:
En el Reino hubo 4 Intendencias, las de Santiago y Concepción, dependientes ambas
de la Capitanía General de Chile, la de Chiloé, dependiente directamente del Virreinato del
Perú y tardíamente la de Coquimbo, dependiendo también de Santiago.
Autoridades dependientes del Intendente

Superintendencia subdelegada de Real Hacienda: Implica la jefatura superior en asuntos
financieros, cumpliendo las directices del Superintendente de la Real Hacienda de Indias.
Intendencia General de Ejército y Provincia: Existía en la ciudad cabecera de cada reino.
Intendencia de provincial: (Concepción, Chiloé, Coquimbo).
Asesor o Teniente Letrado: De nombramiento Real y carácter permanente. Propuesto por
la Real Audiencia respectiva. Le tocaba conocer asuntos civiles y criminales.
Subdelegados: Ejercen sus fincuones en subdelegaciones, reemplazan al corregidor.
Junta Superior de la Real Hacienda: Asesora al intendente en materias financieras en
materias generales.
–41–
Junta provisional de real hacienda: Integrada por oficiales reales, colabora aunque sin
carácter general.
Junta municipal de propios y arbitrios y bienes de comunidad de españoles e indios:
Su nombre indica sus funciones.
Gobernadores Militares: Su nombre indica función, los hubo en Valdivia.
–42–
Referencias Bibliográficas.
Referencias
• EYZAGUIRRE, Jaime. Hispanoamérica del Dolor.: Jaime Eyzaguirre, Hispanoamérica
del Dolor, 1969, Editorial Universitaria.
• SÁNCHEZ Y OTROS, Historia del Derecho Indiano.: Ismael Sánchez Bella, Alberto de la
Hera, Carlos Díaz Rementería, Historia del Derecho Indiano, 1992,MAPFRE
S.A.,84-7100-512-3
• EYZAGUIRRE, Jaime. Historia del Derecho: Jaime Eyzaguirre , Historia del Derecho,
1967
• DOUGNAC, Antonio. Manual de Derecho Indiano.: Antonio Dougnac Rodríguez,

Manual de Derecho Indiano., 1994,Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.
• EYZAGUIRRE, Jaime; Breve historia de las fronteras de Chile.: Jaime Eyzaguirre, Breve
historia de las fronteras de Chile, 1962, Editorial Universitaria.
• HISTORIA DIDÁCTICA DE CHILE.: Fernando Fuentealba Jiménez, Historia Didáctica de

Chile, Hernández Blanco Ltda.
• PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL. Los bienes. La propiedad y otros Derechos Reales.:

Daniel Peñailillo Arévalo., Los bienes. La propiedad y otros Derechos Reales.,
2010, Editorial Jurídica de Chile, 978-956-10-1702-4
–43–

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Universidad Católica de Temuco

Facultad de Ciencias Jurídicas

Apunte de clases de Derecho Indiano

Temuco, junio de 2016.

Francisco Javier Urzúa Rodríguez.

Al arribo de estas noticias a la vieja Castilla, rápidamente se envió un

Fue pues, necesidad regular las relaciones jurídicas que regirían en el

1 Eyzaguirre, Jaime. Hispanoamérica del Dolor.

De la definición del profesor Díaz Rementería se desprenden ciertas cosas

• Las diferentes instancias legislativas: Son producto de la imposibilidad

• Distintas Influencias: Hay en la legislación indiana influencia Occidental

• Diferentes niveles territoriales: Concorde con lo explicado en el primer

• Grupos Socio-Culturales: Se trata pues, de una sociedad altamente

Además de lo ya expuesto, el profesor Eyzaguirre 4 considera tres diversas

1. Indígena: Derecho propio de los pueblos aborígenes, que el conquistador

2. Indiano Propiamente tal: Es el derecho especial para las Indias,

En lo sucesivo, por derecho indiano se entenderán las regulaciones

Principios Inspiradores y características

1. Misión evangelizadora: La empresa emprendida por España en el Nuevo

2. Protector del Indígena: Tal como se desprende del testamento de Su

5 Dougnac, Antonio. Manual de Derecho Indiano. Pp. 29.

3. Casuístico: El Derecho español en general tiende a ser casuístico, la

4. Preeminencia de lo público sobre lo privado : Buena parte de la

Con respecto del contenido particular de algunas de éstas se abundará en lo sucesivo.

A vos y vuestros herederos y sucesores en

De esta forma se configura la donación Pontificia en favor de los Reyes Católicos8 y

7 Dougnac, Antonio. Manual de Derecho Indiano. Pp 238.

Tras la expedición de las Bulas Alejandrinas se generaron ciertas incomodidades

9 Unidad castellana de medida, equivale a 4,19 Kms.

15 Carta de Pedro de Valdivia al emperador Carlos V. Escrita en La Serena a 4 de septiembre de1545

¿Con qué título18 se hizo la Corona de estas tierras?

17 Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho Pp. 134.

¿El indio es persona?

Servidumbre natural de los Indios.

23 Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho Pp. 138.

Actitud pragmática de la Corona.

25 Eyzaguirre, Jaime. Historia del Derecho Pp. 141-143.

De esta forma, el orden de prelación en las fuentes de derecho será el siguiente:

28 Puta doctrina: Frase típica de un estudiante de Derecho.

Lo anterior explica la necesidad periódica de recopilar esta desenfrenada producción

Cabe mencionar dentro de estos intentos, la recopilación de 1680, la que dividida en 9

29 Ver Art. 52 del Código Civil.

• Dirección: Similar a las reales provisiones.

• Prefacción: A veces, obvia la cláusula de acuerdo. A veces reproduce una cédula

• Data: similar a las provisiones.

Real y Supremo Consejo de Indias.

33 Dougnac, Antonio. Manual de Derecho Indiano. Pp. 70.

Funcionamiento del Consejo.

36 Proveer resolución, disponer o mandar.

Gobernador / Capitán General

• La corona las concede en propiedad a particulares bajo condición de pago a la real

Tribunales del Santo Oficio

Tribunales del Comercio.

Bajo el reinado de Felipe IV la monarquía comenzó a debilitarse, la guerra fue

En un contexto como este, Carlos II heredó el trono de su padre y, pese a haber

Como resultado de la guerra, se reconoce finalmente a Felipe V en España,

Reformas en España respecto de la administración indiana.

46 Pérez Reverte, Arturo. Las aventuras del Capitán Alatriste. Cap. 3.

Reformas de Hacienda y Comercio

Autoridades dependientes del Intendente

• DOUGNAC, Antonio. Manual de Derecho Indiano.: Antonio Dougnac Rodríguez,

• HISTORIA DIDÁCTICA DE CHILE.: Fernando Fuentealba Jiménez, Historia Didáctica de

• PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL. Los bienes. La propiedad y otros Derechos Reales.: