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Anlonio Oougnac: Rodguu

Manual de Historia
del Derecho Indiano
MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Set;ie C: Estudios histricos, nm. 47
DISEO EN COMPlJf ADORA: MIGUEL LPFZ RUlZ
ANTONIO DOUGNAC RODRGUEZ
MANUAL DE HISTORIA
DEL DERECHO INDIANO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 1994
PRLOGO
Los actuales pases hispanoamericanos, desde Mxico hasta la
Argentina, hemos recibido y nos hemos incorporado a la tradi-
cin jurdica romano<annica a travs de Espaa; de ah que
nuestros sistemas legales guarden entre s notables coinciden-
cias y sean los mismos un fuerte lazo de unin entre nuestros
pueblos, lo cual coadyuvar positivamente a nuestro reencuen-
tro y unin definitiva en un futuro prximo.
Dentro de esta comunin legal hispanoamericana destaca, de
manera principal, el llamado "derecho indiano", o sea el orden
jurdico especial creado por la Corona espaola en la poca
moderna para regir, junto con el derecho castellano, sus domi-
nios de ultramar, es decir, lo que entonces se conociera como
las Indias Occidentales, de ah el nombre de "indiano".
Es de llamar la atencin cmo este derecho indiano ha tenido
un impresionante desarrollo tanto en Espaa como en Hispa-
noamrica, quiz por ser un lazo de unin entre los historiado-
res del derecho a ambos lados del Atlntico. En efecto, desde
don Rafael AItamira en Espaa, Ricardo Levene en Argentina y
ms adelante Silvio Zavala en Mxico, durante la primera mitad
del siglo veinte se han venido desarrollando una plyade de
indianistas en todos nuestros pases, que por temor a omitir
alguno no los menciono. Lo nico que quiero es sealar que
dicho contingente cientfico ha elaborado un corpus doctrinal
dificihnente superable en calidad y cantidad por alguna otra
corriente de estudios histrico-jurdicos, si hacemos excepcin,
lgicamente, del derecho romano.
En gran medida este impulso creativo se debe al Instituto
Internacional de Historia del Derecho Indiano, fundado en Bue-
nos Aires en 1966 por Alfonso Garca Gallo, de Espaa; Ricardo
Zorraquin Bec, de la Argentina, y AIamiro d'Avila Martell, de
Chile, y su serie de congresos a lo largo y ancho de nuestra
geografia, habiendo alcanzado hasta la fecha diez ediciones.
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8 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Ahora bien, si el cmulo de monografas, edicin de fuentes
y memorias de eventos diversos hacen, como decamos antes,
del derecho indiano, una disciplina histrico-jurdica envidiable,
hasta ahora contamos con pocos manuales o tratados generales,
o sean los de Ots y Capdequi, I Muro Orejn,' y ms reciente-
mente la Historia del derecho indiano de Ismael Snchez Bella,
Alberto de la llera y Carlos Daz Rementera;' ello inde-
pendientemente de las obras generales de Wstoria del derecho
que contienen uno o varios captulos de derecho indiano.
Por todo ello, pensamos que el libro de Antonio Dougnac,
que ahora tenemos el gusto de prologar, viene a satisfacer una
necesidad, ya que por su extensin, enfoque moderno y profun-
didad, constituye una obra que el estado actual de la investiga-
cin indianista reclama en un manual de derecho indiano, como
el presente.
En efecto, la historia del derecho indiano, tanto en la parte
de fuentes como en la de instituciones, cuenta en la actuali-
dad de tan gran cantidad de material que por una parte ya peda
una revisin de los compendios antes sealados, sobre todo los
dos primeros, as como hacer un alto en el camino para realizar
un balance indispensable de todo ese ordenamiento jurdico
indiano. Creo que ello lo lleva a cabo el manual de Dougnac
que ahora presentamos.
Por otro lado, la vastedad de la informacin con que conta-
mos en la actualidad sobre esta disciplina hace que pueda variar
mucho la orientacin que se le puede dar a un compendio de
esta naturaleza; sin embargo, el mtodo seguido por el profesor
Dougnac puede convencer a cualquiera, ya que contiene los
temas esenciales de cualquier curso sobre esa materia, o sea:
caractersticas; inicios de la empresa espaola en Amrica; ins-
tituciones indianas, tanto seculares como eclesisticas, metropo-
litanas como criollas; refornla borbnica; fuentes del derecho,
tanto metropolitanas como criollas; labor recopiladora; para
concluir con dos interesantes cuestiones: estatuto de las perso-
nas y regulacin econmica de los indios.
Por supuesto que se puede sealar que Antonio Dougnac
deja temas en el tmtero, pero el lector debe darse cuenta de
1 Historia del derecho espaiiol en Amrica y del derecho indiano, M!drid, Aguilar, 1968.
2 Lecciones de historia del derecho hispano-indiano, Mxico, Miguel Angel Porrua, Escuela
Libre de Derecho, 1989.
3 Madrid, Mapfre, 1992.
PRLOGO 9
que se trata de un manual, no de un tratado, por lo cual ha
tenido que discernir e! autor entre lo que incorpora y lo que se
abstiene de incluir; nosotros consideramos que actu con muy
buen criterio y que cumple sobradamente con las expectativas
de un manual.
En fin, creemos que este libro es un magnfico esfuerzo de
sntesis y ordenacin de una importante disciplina de! conoci-
miento histrico y jurdico hispanoamericano; es una obra va-
liosa que va a servir de mucho, tanto a los alumnos como a los
profesores universitarios; por todo ello felicitamos muy caluro-
samente a su autor, e! profesor chileno Antonio Dougnae Rodr-
guez, por su gran aportacin al rea de! conocimiento que nos
es comn. De igual manera, le agradecemos que haya encomen-
dado su edicin al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, entidad acadmica
que se vio favorecida por Antonio Dougnac e! tiempo que
permaneci entre nosotros como investigador visitante.
Coyoacn, verano de 1994.
Jos Luis SoBERANES FERNNDEZ
Captulo 1
EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACfERSTICAS
I. Elementos formativos del derecho indiano . .. 11
II. Caractersticas del derecho indiano propiamente tal
o municipal . . . . . . . . . . . . .. 17
CAPTIJLo 1
EL DERECHo INDIANO, ELEMENfoS y CARACfERSTICAS
I. ELEMENTos FORMATIVOS DEL DERECHO INDIANO
El derecho indiano es el conjunto de reglas jurdicas aplicables
en Indias, o sea, los tenitorios de Amrica, Asia y Oceana
dominados por Espaa. En l se comprendan: A) las normas
creadas especialmente para las Indias (derecho indiano proPia-
mente talo municipal); B) el derecho castellano, utilizado a
falta de disposiciones especiales, y C) el derecho indgena,
propio de los aborgenes. Si bien la mayor parte de las nonilas
estaban contenidas en leyes, sera errneo pensar que todo el
derecho indiano fue creacin de la legislacin. Efectivamente,
las conductas eran tambin regladas por las costumbres, el
reiterado estilo de fallar de los tribunales (jurisprudencia) y, en
medida muy importante, por la literatura jurdica, o sea, los
estudios elaborados por expertos en derecho.
Cuando en 1635 Antonio de Len Pinelo, exalumno de la
limea Universidad de San Marcos, entregaba al Consejo de
Indias la Recopilacin que haba llevado a culminacin tras
mprobo trabajo, contena sta 7,308 leyes (principalmente rea-
les cdulas) que haban sido elegidas -y algunas de ellas tefun-
didas- de entre las inftnitamente ms numerosas que la Corona
castellana haba ido dictando para el buen gobierno del Nuevo
Mundo. En 1680, a veinte aos de la muerte de Len Pinelo,
sometido este proyecto a mltiples discusiones, revisiones y
aun incorporndosele ms disposiciones, fue promulgado por
Carlos II para regir en todos los dominios de ultramar de la
Corona castellana con el nombre de RecoPilaci6n de Leyes de
los Reinos de Indias. Por qu era tan abundante esta legisla-
cin?
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12 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
De entre las muchas razones que podran explicarlo, dos son,
a mi juicio, particulannente atendibles: por una parte, e! estilo
de legislar castellano, enonnemente casustico y, por otra, la
necesidad de la Corona de organizar un mundo nuevo.
El casuismo como tcnica para legislar era un sistema amplia-
mente utilizado desde la Edad Media castellana y tena en su
haber e! procurar una solucin justa para cada situacin concre-
ta. Incluso, despus de dictada una disposicin, si al confrontar-
la con la realidad, se detectaban ciertos vicios, poda ser
suspendida en su aplicacin, suplicndose al rey su modifica-
cin o derogacin, salvo excepciones. Este sistema se adaptaba
como anillo al dedo a la regulacin de la pluralidad de realida-
des -raciales, culturales, econmicas- que se presentaban en
Indias.
El sistema reseado permiti acometer con realismo las nue-
vas circunstancias. As, cuando la Corona se dio cuenta de que
se estaban cometiendo abusos con los aborgenes, empez a
dictar una normativa que los favoreciera. Ningn trabajador
europeo de! siglo XVI poda contar con un articulado que los
beneficiara tanto como a los indios las Leyes de Burgos y
Valladolid, de 1512 y 1513. Horario de tl"'lbajo, habitacin,
alimentacin, proteccin a los menores y a la mujer embarazada
fueron algunas de las fecundas conquistas sociales obtenidas
por los naturales. A ellas se fueron agregando muchas ms
segn pasaba e! tiempo.
Desue los Reyes Catlicos en adelante, la monarqua procur
crear en la fabula rasa que eran las Indias un sistema poltico,
religioso y econmico que correspondiera a su concepcin
absolutista del poder, lo que requera una abundante legisla-
cin. Ella se centr en el derecho pblico, lo que explica que el
derecho privado fuera principalmente regido por e! derecho
castellano. Si se examina el contenido de la Recopilacin de
Leyes de los Reinos de Indias de 1680 puede llegarse fcilmente
a la conclusin de que priva al el derecho pblico.
Pero tambin hay una legislacin, muy abundante, producida
en Amrica, a la que actualmente se da el nombre de ley criolla.
Todas las autoridades radicadas en Indias, cual ms cual menos,
tenan facultades legislativas. Hubo reales provisiones y autos
acordados emanados de las Reales Audiencias; no menos impor-
tantes fueron las ordenanzas de virreyes y gobernadores; estos
mismos solan dictar bandos, algunos de los cuales eran reite-
EL DERECHO INDIANO, ELEMENT05 Y CARACTERfsncAS 13
rados por sus sucesores perpetundose; hasta en los corregi-
mientos, sus autoridades mximas, llamados corregidores o al-
caldes mayores (segn la regin de que se trate), dictaban
bandos de sabroso color local. La vida urbana estaba dirigida
particularmente por las ordenanzas de los cabildos que determi-
naban el trazado de calles y acequias, la limpieza de unas y
otras, la utilizacin de las tierras de uso comn (ejidos y dehe-
sas), los precios mximos que se podan cobrar por alimentos,
productos y servicios, etctera.
Tambin hubo un derecho cannico indiano, reflejado pri-
mordialmente en los cnones de los concilios provinciales. Los
hubo a contar del siglo XVI con el objeto primitivo de adecuar
las disposiciones de Trento a la vida americana, mas logrado
este intento, se legisl sobre otros puntos. Entre los eminentes
obispos que participaron en estas asambleas debe ser recorda-
do el santo prelado de Lima Toribio Alfonso de Mogrovejo. Al
interior de cada dicesis, los obispos convocaban a asambleas
de notables (que incluan laicos) para tratar cuestiones pastora-
les: eran los snodos, recibiendo igual nombre las normas de
ellas emanadas. La puesta en vigencia de estas normas canni-
cas estaba sujeta a la atenta revisin de las autoridades civiles
en virtud de los derechos concedidos a los reyes castellanos
sobre la Iglesia en Indias, cuyo conjunto es conocido con el
nombre de Real Patronato.
Adems de la ley, tiene gran importancia jurdica la costum-
bre. sta poda ser criolla o indgena. La costumbre criolla era
la empleada por espaoles y criollos en Indias. Como el dere-
cho legislado no abarcaba, por su casuismo, todas las situacio-
nes que podan plantearse, el comn actuar de los hombres,
concebido como jurdicamente obligatorio, constitua un patrn
de conducta a seguir. Por otra parte, la tradicin jurdica caste-
llana daba tal preponderancia a la costumbre que sta, llenando
ciertas condiciones, poda hasta derogar la ley, como se advier-
te en el Cdigo de las Siete Partidas (1, 2, 3). Fue a travs de
la costumbre como el cabildo adquiri en Indias una relevancia
superior a la que tena en Espaa. Tuvo lozana vida reanimando
aejas instituciones como el procurador de la ciudad, que re-
presentaba al comn, a la repblica de los espaoles, y muchas
ms.
Frente a la repblica de los espaoles exista la repblica de
los indios. Contra lo que ha dicho con insistencia la leyenda
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MANUAL DE HIS1DRIA DEL DERECHO INDIANO
negra antiespaola, la Corona no acab con las costumbres
indgenas salvo en la medida en que stas contrariaran la reli-
gin catlica -v. gr. con ritos sangrientos, poligamia, incesto-
o atentaran contra los derechos polticos del rey. El reconoci-
miento del derecho aborigen qued consignado, en defmitiva,
en la RecoPilaci6n de Leyes de Indias 2, 1, 4 y 5, 2, 22. Fue a
causa de la posicin espaola frente al derecho indgena que
subsistieron muchas instituciones prelspnicas como el caci-
cazgo, el yanaconaje, las cajas de comunidad, sistemas de re-
partimiento de agua, de tributos, etctera. Juan Polo de
Ondegardo, asesor del virrey Francisco de Toledo, escribi en
el siglo XVI una Relaci6n de los fundamentos acerca del
notable dao que resulta de no guardar a los indios sus
fueros, cuyo ttulo habla por s mismo.
La jurisprudencia de los tribunales tiene, asimismo, una fun-
cin de creacin jurdica. Los jueces indianos gozaban de gran
amplitud para sentenciar, sindoles permitido salirse del marco
de la ley si estimaban que sta poda resultar injusta para el caso
concreto. A esto se le llama arbitrio judicial, que era muy
utilizado sobre todo en juicios criminales para morigerar algu-
nas penas draconianas.
Uno de los aspectos de las fuentes del derecho indiano que
suele ser desconocido es el de la literatura jurdica o jurispru-
dencia doctrinaria. Diversas investigaciones contemporneas so-
bre bibliotecas revelan que los ms selectos autores del derecho
comn europeo se encuentran al representados. Pero los juris-
tas radicados en Indias se dieron adems a la tarea de escribir
sus propios trabajos jurdicos. Abarcaron los temas ms varia-
dos: comentarios a la legislacin (como los de Juan Luis Lpez
en Urna; Juan del Corral en Clle y otros); tratados sobre
derecho cannico, entre los que puede nombrarse el Gobierno
eclesistico pacjtco del obispo Gaspar de Villarroel; tratados de
derecho fmanciero de los que uno de los ms relevantes es el
Gazophilacium Regium Peruvicum del oidor Gaspar de Escalo-
na y Agero; de gran difusin fue el tratado sobre el derecho
minero en Mxico de Francisco Xavier de Gamboa; hubo tam-
bin tratados sobre derecho mercantil debidos a fray Toms de
Mercado; Juan de Hevia Bolaos; Jos de Veita y Linage, etc-
tera. Ocupara pginas la sola mencin de los estudios jurdicos
realizados en Indias, muchos de ellos publicados a1. Un cap-
tulo muy importante de la produccin jurdica indiana es el
EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACTERfsTICAS 15
vinculado a la polmica sobre los justos ttulos, que originara
descollantes disquisiciones sobre derecho natural de Francisco
de Vitoria, a quien se considera hoy padre del derecho interna-
cional, y fray Bartolom de las Casas, el gran defensor del indio.
Con todo, el prncipe de los tratadistas de derecho indiano es,
sin dudas, Juan de Solrzano Pereira, oidor en el virreinato del
Per promovido ms tarde al Consejo de Indias, autor de una
excelente sntesis sobre este nuevo derecho que public con el
ttulo de De Jndiarum Jure (Madrid, 1629 y 1639), la que fue
traducida al castellano como Poltica indiana (Madrid, 1647).
Rubrica como una constante esta amplia produccin legal,
consuetudinaria, jurisprudencial y cientfica, la preocupacin
por el indio y, sobre todo, por aquel aspecto de la vida a que
se daba mxima prioridad, su salvacin eterna. La evangeliza-
cin de los naturales es un mar de fondo siempre presente no
slo por la religiosidad imperante sino tambin porque la dona-
cin pontificia del nuevo mundo la haba impuesto a los reyes
castellanos. Isabel la Catlica, en sus ltimas disposiciones,
encarga a sus sucesores "procurar inducir y traer a los pueblos
de ellas [las Indias) y los convertir a nuestra Santa Fee Catlica".
Es por ello que Austrias y Borbones, cada uno en su estilo,
procuraron hacer carne esta voluntad. El resultado se ofrece
hoya nuestros ojos: un mundo mestizo tanto en lo racial como
en lo espiritual, fundindose en abrazo simbitico ancestrales
creencias aborgenes con el credo cristiano as como el derecho
indgena con el hispnico.
De lo dicho se desprende, pues, que hay tres elementos
fundamentales que constituyen lo que se llam derecho india-
no, a saber:
A) El derecho indiano propiamente tal, llamado tambin
derecho municipal, esto es, el producido en las Indias o para
las Indias.
B) El derecho castellano, que es supletorio del derecho india-
no propiamente talo municipal y que se aplica de acuerdo con
el orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro de
1505, reproducidas en la Recopilacin de Leyes de Castilla o
Nueva Recopilacin de 1567. Consecuentemente, el orden en que
el derecho castellano legislado se aplicara hacia 1810 sera el
siguiente:
16 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
a) La Novsima RecoPiklcin de Leyes de Espaa de 1805,
sobre cuya fecha de aplicacin en indias hay dudas, ya que en
algunas partes se recibi y utiliz despus de comenzados los
movimientos de emancipacin;
b) kl Nueva RecoPiklcin de Felipe II de 1567;
c) kls Ordenanzas Reales de Casttlkl u Ordenamiento de
Montalvo de 1484;
d) el Ordenamiento de Alcal de 1348;
e) los fueros que pudieran estar en uso, de los cuales en el
actual estado de la investigacin pareciera no hubo ninguno
aplicado directamente en indias, y
j) el Cdigo de kls Siete Partidas de Alfonso X elaborado a
mediados del siglo XIII y promulgado en 1348.
El derecho castellano es supletorio, ya que es el derecho
general o comn en contraposicin al derecho indiano propia-
mente tal, que es el derecho especial de las indias (llamado por
lo mismo, municipal). A pesar de su subsidiariedad, el derecho
castellano se aplic mucho en indias, sobre todo en materia de
derecho privado, penal y procesal, en que las disposiciones
indianas propiamente tales fueron escasas.
C) El derecho indgena, que slo se aplica a los aborgenes.
Se permite su uso siempre que no vaya contra el derecho
natural, la religin catlica ni atente contra los derechos de la
Corona. Muchas instituciones indgenas tuvieron amplia aplica-
cin como el cacicazgo, el yanaconaje, la mita, formas tributa-
rias prehispnicas, la minga o mingaco, los indios naboras,
formas de esclavitud, sistemas sucesorios y muchos ms. Hubo
materias, incluso, en que la Corona hizo particular hincapi en
que se aplicara el derecho indgena, como es el caso del dere-
cho de aguas. Francisco Pizarro al fundar Urna en 1535 conser-
v las acequias dispuestas por los emperadores incas, muchas
de las cuales continuaron en uso por siglos. Carlos 1 de Espaa
por disposicin de 20 de noviembre de 1536 incorporada a la
RecoPiklcin de Leyes de Indkls (en adelante, Rec. Ind.) 4, 17,
11, ordenaba
que la orden en que los indios tuvieren la divisin de sus tierras
y particin de aguas, aquella misma se guarde y practique
entre los espaoles en quien [es 1 estuvieren repartidas y seala-
das las dichas tierras. Y que para ello sean sei!a/ados los mismos
EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARAITERisTICAS 17
naturales que de antes tenan cargo de ello, con cuyo parecer
las dichas tierras sean regadas y se d el agua debida sucesiva-
mente de uno en otro, so pena que el que se quisiere preferir y
por su propia autoridad tomar y ocupar el agua le sea quitada
hasta en tanto que todos los inferiores de l rieguen las ticrras
que as tuvieren sealadas.
Como se ve, hay una expresa remisin al derecho indgena y
an ms, deba recurrirse a los propios naturales para el reparto
del agua, El alto emperador no puede menos que reconocer el
mejor conocimiento que de su ticrra tenan los indios frente a
los recin llegados espaoles.
11. CARACfERSTICAS DEI, DERECHO INDIANO PROPIAMENTE TAL
O MUNICIPAL
Aunque en un primer momento se pens que podria aplicar-
se sin mayores dificultades el derecho castellano en Indias -en
virtud de principios de derecho comn de acuerdo a los cuales
a las tierras nuevamente conquistadas y agregadas al seoro
antiguo se les aplicaba el derecho dc ste, segn lo estimaban
Bartolo y Baldo-, bien pronto se observ que las nuevas tierras
presentaban situaciones tan novedosas que fue necesario ir
creando nuevas normas. stas constituyeron lo que llamamos
derecho indiano propiamente talo municipal.
Si bien en el captulo 5 de este trabajo se explicarn en
detalle las fuentes del derecho indiano una vez que se haya
visto cul era la organizacin poltico-administrativa de las In-
dias, en este primer captulo introductorio se presentarn las
caractersticas de este nuevo derecho que surge acorde con el
Nuevo Mundo en que se va a aplicar,
La definicin de derecho indiano propiamente tal que se ha
dado ms arriba expresa que ste es el creado en las Indias o
para las Indias, Efectivamente, las cuatro fuentes del derecho:
ley, costumbre, jurisprudencia de los tribunales y jurisprudencia
doctrinaria o literatura jurdica podan darse tanto en Amrica o
para Amrica,
En Amrica se creaban leyes: como se ha dicho ms arriba,
Audiencias, gobernadores, virreyes, corregidores, etctera tuvie-
ron en mayor o menor medida facultades legislativas. Tanto los
espaoles y criollos como los indgenas se regan por costum-
bres que se hahan ido creando por la reiteracin de actuacio-
18 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
nes que pasaban a ser reglas obligatorias. Tambin en Indias se
creaba una jurisprudencia de los tribunales ya que muchsimos
rganos judiciales radicados ah sentaban jurisprudencia con sus
sentencias. Por ltimo, fue muy abundante el nmero de juris-
consultos que elaboraron interesantes obras de jurisprudencia
doctrinal o literatura jurdica en Amrica misma.
Para Amrica se creaban en Castilla regias jurdicas: las ms
lo fueron a travs de la ley, cuya manifestacin ms tpica es la
real cdula, emanada de la accin conjunta del rey y el Consejo
de Indias. Pero hubo tambin costumbres creadas en Espaa
para las Indias como lo fueron, por ejemplo, reiteraciones de
actos de comercio en Sevilla que, con el paso del tiempo, se
consideraron obligatorios. Por su parte, los tribunales radicados
en la pennsula: Consejo de Indias y Casa de Contratacin,
dictaban sentencias para las Indias, cuya reiteracin constitua
jurisprudencia. Finalmente, juristas escribieron en Espaa para
las Indias interesantes obras que constituyeron jurisprudencia
doctrinaria o lteratura jurdica.
Todo este derecho, expresado en las referidas fuentes metro-
politanas y criollas, presenta algunas caractersticas generales a
que pasamos a referirnos:
1. El derecho indiano propiamente tal o municipal es esen-
cialmente evangelizador. Siendo los reyes castellanos profunda-
mente catlicos, su visin del mundo es espiritual. Por cierto
que, adems, les interesaba.fomentar los ingresos econmicos
y, de hecho, hay una preocupacin fiscal muy evidente. Pero,
por sobre todas las cosas, interesaba a los monarcas la exten-
sin de la religin catlica. Constituye casi una cantinela la
insistencia de los reyes en la conversin de los naturales al
cristianismo. Es con ese prisma que ellos miran la situacin de
las Indias: tan supeditado estaba lo material a lo espiritual que
hubo muchos lugares de Amrica que los reyes mantuvieron
bajo su dominio a pesar de no ser rentables. De ah la cantidad
de reales situados o ayudas econmicas que desde sitios ms
prsperos se enviaban a los que no lo eran: Chile, Buenos Aires,
Santo Domingo, entre otros. Si a este inters salvfico que, de
suyo, tienen los monarcas castellanos se agrega el encargo
papal hecho por las bulas de Alejandro VI, se ver cmo aquel
intento misional qued ampliamente reforzado. No hay que
olvidar que todava no haba terminado la reconquista de Gra-
EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACTERsTICAS 19
nada cuando se extendieron las capitulaciones de Santa Fe entre
los Reyes Catlicos y Cristbal Coln en 17 de abril de 1492.
La empresa indiana vino a ser la continuacin de la tarea de
ganar tierras a los infieles que los reyes castellanos haban
estado siguiendo desde la Alta Edad Media. Al substrato ya
existente el papa agreg:
os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya
prometisteis, y no dudamos dada vuestra gran devocin y mag-
nanimidad real que lo haris, que debis destinar a las islas y
tierras citadas varones probos y temerosos de Dios, doctos,
peritos y expertos para instruir a los residentes y habitantes
citados en la fe catlica e inculcarles buenas costumbres.
Los reyes cumplieron ampliamente con la promesa hecha al
Sumo Pontfice: prueba palpable de ello es que el mayor con-
tingente catlico del mundo se encuentra hoy en la Amrica
Espaola.
2. Una segunda caracterstica del derecho que nos ocupa es
la de ser altamente protector del indgena. Para los reyes tan
sbditos suyos eran los peninsulares-<:astellanos, leoneses, astu-
rianos, vizcanos, granadinos, etctera como los de Indias: crio-
llos, espaoles transplantados e indios: araucanos, tanos,
chichimecas, t1axcaltecas, onas, yaganes, quechuas, aimaras, fi-
lipinos, chinos, etctera, a lo que hay que agregar las insospe-
chadas mezclas que entre todos estos grupos tnicos se
produjeron. De entre todos estos grupos los ms cuidados y,
por ende, privilegiados fueron los indios. Los muchos abusos
que con ellos se cometieron movieron a los monarcas, desde
Isabel la Catlica en adelante a velar por su conservacin y
prosperidad. Deca la reina en su testamento que
nuestra principal intencin fue al tiempo que lo suplicamos al
papa Alejandro sexto, de buena memoria, que nos hizo la dicha
concesin, de procurar inducir y traer los pueblos de ellas y
convertirlos a nuestra santa fe catlica y enviar a las dichas islas
y Tierrafrme prelados y religiosos, clrigos y otras personas
doctas y temerosas de Dios para instruir los vecinos y moradores
de ellas a la fe catlica y doctrinarlos y ensear buenas costum-
bres y poner en ello la diligencia debida segn ms largamente
en la dicha concesin se contiene. Suplico al rey mi seor muy
20 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
afectuosamente y encargo y mando a la princesa mi hija y al
pncipe su marido que as lo hagan y cumplan y que ste sea su
fin principal y en ello pongan mucha diligencia y no consientan
ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas
islas y Tierrafirme ganados y por ganar reciban agravio alguno en
sus personas y bienes: mas manden que sean bien y justamente
tratados ... (incorporado a Rec. Ind. 6, 10, 1).
Es una lucha titnica la que los reyes afrontan. Para llevarla
adelante no slo crean una legislacin que en aspectos laborales
es de las ms avanzadas de su poca, sino que, adems estruc-
turan una burocracia destinada a amparar al aborigen. A lo largo
de las pginas de este trabajo se tomar conocimiento de los
protectores de naturales, los corregidores de indios, los juzga-
dos especiales particularmente creados para el aborigen y del
permanente encargo que se hace a las autoridades residentes en
Amrica para que amparen a los sbditos ms dbiles. Por serlo,
se los asimila a los miserables de Castilla y en atencin a que
por lo general desconocen las prcticas jurdicas del grupo
dominante, se los declara incapaces relativos.
3. Coincide con el derecho castellano en ser muy casustico.
Ya se han dado ms arriba algunas razones que explican este
casuismo. En contadas circunstancias la Corona formul disposi-
ciones de carcter general: uno de los raros ejemplos fue la
dictacin por Felipe 11 de varias ordenanzas que formaban
parte del Cdigo que Juan deOvando haba tratado de preparar.
Lo corriente fue que la Corona solucionara uno a uno los
problemas que se le presentaban. Por cierto que detrs de todas
estas normas haba unas polticas y, hasta poda decirse una
teora general del derecho que quedaban tcitas. El sistema
casustico se adecuaba muy bien a las cambiantes situaciones
que planteaban las Indias y sus habitantes ya que de ese modo
la autoridad poda resolver con epiqueya adecuada a cada ocu-
rrencia lo que resultara ms justo. Ello no obstante, se daba la
extensin de la resolucin de un caso a otros (por ejemplo, una
norma dada para Santa Fe de Nueva Granada poda aplicarse
por semejanza en Santiago de Cuba) y, caso tras caso, se iban
creando instituciones. As, entre otros, la hueste indiana, el
juzgado de bienes de difuntos, el beneficio de cargos.
4. Predomina el derecho pblico sobre el privado. La Corona
procura crear una estructura politico-administrativa nueva en
EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACfERfsncAs 21
Indias, aprovechando las circunstancias tan diversas que exis-
tan respecto de Castilla. En el Viejo Mundo los monarcas
estaban limitados por una cantidad de derechos adquiridos y
costumbres inviolables que coartaban su libertad de accin. No
ocurra lo mismo en Indias donde las posibilidades de construir
nuevas entidades corrigiendo antiguos vicios estaban dadas.
Poco a poco, como quien va pintando un inmenso cuadro, los
reyes fueron trazando el derrotero de las nuevas autoridades:
virreyes, gbemadores, audiencias, oficiales reales y tantos
otros. El punto de partida era el derecho castellano, que scrva
de modelo para las autoridades que se iban estableciendo. Pero
bien pronto se fueron separando unas instituciones de las otras
ya que las indianas adquirieron fisonoma particular. Los virre-
yes de Indias difieren de sus homnimos en Espaa; las audien-
cias tienen en Amrica mucho mayor poder que en Castilla y
as sucesivamente. Nunca se lleg a una separacin demasiado
radical respecto de los precedentes castellanos; pero la diferen-
cia de las instituciones a uno y otro lado del ocano son
marcadas.
5. El derecho indiano propiamente tal toma muy en conside-
racin las circunstancias personales de los sbditos. Estas eran
particularmente variadas en Indias por la enorme cantidad de
grupos tnicos y culturales que ah coexistan. La concepcin
de la sociedad era corporativa en cuanto se la consideraba
como un cuerpo: al modo como los rganos de ste tienen
cada uno funcin diferente, de igual manera los estamentos de
la sociedad tienen tambin funciones diversas. El gran jurista
de derecho indiano, Juan de Solrzano Pereira, lo explica as:
segn la doctrina de Platn, Aristteles, Plutarco y los que los
siguen, de todos estos oficios hace la repblica un cuerpo,
compuesto de muchos hombres, como de muchos miembros
que se ayudan y sobrellevan unos a otros: entre los cuales a los
pastores, labradores y otros oficiales mecnicos, unos los llaman
pies y otros brazos, otros dedos de la misma repblica siendo
todos en ella forzosos y necesarios, cada uno en su ministerio,
como grave y santamente nos lo da a entender el apstol San
Pablo (Polftica indiana, lib. 2, cap. 6, nm. 6).
Las diferencias que en Espaa eran slo sociales, en Indias se
complican, pues son tnico-socio<ulturales, lo que explica que
22 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
cada uno de esos grupos haya tenido un derecho propio. Pero,
adems, la Corona toma en consideracin la ocupacin de cada
quien: si empleado pblico, si clrigo, si militar, si juez, y
tambin considera su situacin social, pues no era igual ser
noble que plebeyo, como tendr oportunidad de verse en el
captulo 7 de este trabajo.
6. Si se mira al derecho indiano propiamente tal con criterio
de hoy se puede advertir una aparente falta de sistematizacin.
Al entrecruzarse reglas provenientes de distintas fuentes del
derecho suelen producirse contradicciones: a lo mejor una real
cdula dispona algo y una costumbre contraria a ella la dejaba
sin efecto. O bien poda ocurrir que una real cdula fuera
suspendida por estimarse impropia su aplicacin a la inmediata
realidad del momento. Si a ello se le aade el casuismo de que
se ha hecho referencia y la existencia de muchas disposiciones
particulares para cada reino, la carencia de sistema cobra ms
fuerza. Pero esto es aparente: detrs de todo ello hay unas
directrices fundamentales proporcionadas por principios de de-
recho comn y por principios religiosos, los de la fe catlica
que se procura aplicar a las situaciones contingentes. Hubo,
con todo, intentos de sistematizacin como los tendentes a
recopilar legislacin, autos acordados, decretos, etctera, de lo
que se hablar en el captulo 5, 1, C.
7. A pesar de la especificidad del derecho indiano propiamen-
te tal, la tendencia de la Corona fue a que, dentro de lo posible,
fuera lo ms semejante que se pudiera al derecho castellano.
Una disposicin de 1571 estableca: "porque siendo de una
Corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y la
manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo ms
semejante y conforme que se pueda" (Encinas, Diego de, Cedu-
lario indiano, Madrid, 1596, 1. 1, fo. 5).
8. El derecho indiano propiamente tal est ntimamente vin-
culado con la moral cristiana y el derecho natural. I2 moral no
slo inspira las reglas juridicas, sino que incluso regula directa-
mente algunas materias. Los varios problemas que plantear la
presencia espaola en Indias como justicia de sus ttulos o
derecho a hacer trabajar coactivamente a los indios y muchos
ms fueron entregados al criterio de telogos moralistas, como
EL DERECHO INDIANO, ELEMENTOS Y CARACTERSTICAS 23
por ejemplo los reunidos con juristas en la Junta de Burgos de
1512, El rey con gran frecuencia hace referencia a su concien-
cia y a la de las autoridades que le colaboran, Separar a cabali-
dad la moral del derecho resulta muy dificil en algunas materias
como, verbi gracia, lo relativo a intereses y su licitud, lnextrica-
blemente unido a la moral est el derecho natural que no slo
es visto como un conjunto de principios sino que se lo contem-
pla en forma concreta, Una norma que cause dao irreparable
o escndalo conocido o que haya sido dictada con desconoci-
miento de los hechos, espontneo o maliciosamente inducido,
contrara el derecho natural, y por ello se la puede suspender
y suplicar al rey su cambio o derogacin.
Captulo 2
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS
A LA CORONA CASTELLANA
1. Portugal y Cas tilla . . . . . . . . . 25
TI. Las bulas alejandrinas .. . . . . . 28
III. La incorporacin de las Indias a la Corona caste-
llana . . . . . . . . . . . . . . . .. 31
IV. Calidad jurdica de las Indias frente a la Corona
castellana . . . . . . . . 32
V. El problema de los justos ttulos. . . . 34
1. La homila de fray Antn de Montesinos 34
2. La Junta de Burgos. . . . . . . 35
3. Ttulos basados en el derecho comn 37
4. Fray Bartolom de las Casas 39
5. Francisco de Vitoria . . . . . . 41
6. La solucin definitiva del problema de los justos
ttulos ............. 48
7. La polmica de los justos ttulos en Indias 49
CAPTITLO 2
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA
CASTELLANA
1. PORTIJGAL y CAS1Ul.A
La ocupacin del Oriente Prximo por los turcos haba produ-
cido un serio problema en Occidente, ya que el aprovisiona-
miento de especias y telas preciosas qued cortado. A las
obstaculizaciones que establecieron en un primer momento
sigui el bloqueo absoluto para el paso de mercaderas.
Las burguesas poderosas de Occidente ya se haban acostum-
brado a un ritmo de vida ascendente: buenas telas, buenos
condimentos, en fm, un estilo de vida constantemente ms
refmado que se resistan a perder. La incipiente medicina utiliza-
ba, por otra parte, muchos elementos provenientes de Oriente.
Es por ello que italianos, primero, y portugueses, despus,
empiezan a buscar un paso a la tierra de las especias -:-India,
China, Japn, de lo cual haba nebulosa idea-, aadiendo a tales
intenciones otras, de carcter blico. Su supona que en el
Lejano Oriente exista el legendario preste Juan de las Indias,
quien colaborara con las potencias occidentales en contra del
turco.
Ser Portugal la tierra donde se inicie con caracteres cientfi-
cos la proyeccin de estos deseos. El infante Enrique, apodado
el Navegante, abrir en el promontorio de Sagres una suerte de
instituto de altos estudios nuticos en que se perfeccionarn
navos, instrumentos, portulanos, cartas de marear, observacio-
nes astronmicas, etctera. Fruto de ello fue el avance de
Portugal por las islas y costa occidental de frica hacia el sur.
Pronto surgir Castilla en calidad de competidora, la que
desde tiempos romanos, siguiendo con los visigodos y rabes,
haba tenido fuerte vinculacin con frica. La posesin de
25
26 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Ceuta y SUS alrededores desde tiempos tan remotos daba a
Castilla, segn sus estudiosos y polticos, derecho a ese conti-
nente del cual, por lo dems, se desconoca -salvo el famoso
mapa de Ptolomeo del siglo 1- sus reales configuracin y ex-
tensin.
De gran inters ser, asimismo, la presencia de Castilla en las
islas Canarias desde la Edad Media. Su ocupacin y conquista
proveer de experiencia que ms tarde se volcar en las Indias.
Comienza el acercamiento a las Canarias y costa de frica
con meros ataques expoliatorios -los salteos- para lo cual se
organizan armadas de corta duracin de que hay muchos ejem-
plos en los siglos XIV y XV. Se consideraba esto como perfec-
tamente legtimo, ya que se negaba personalidad jurdica a los
infieles y atrasados habitantes de aquellos lugares. Aspectos
religiosos -la evangelizacin de los nativos- sern tomados
tambin en consideracin: fue lo que movi al papa Clemente
VI a dar el principado de La Fortuna, que en definitiva no
prosper, a Luis de la Cerda en 1344.
Los reyes castellanos encaminaron su injerencia en las Cana-
rias mediante la concesin de seoros hasta que los Reyes
Catlicos captaron el peligro potencial que para su soberana
ello implicaba. Consecuencia de lo dicho es la generalizacin de
capitulaciones o asientos con diversos particulares en que se
entremezclaban proyectos econmicos y religiosos.
No resulta extrao por lo dicho que el primer documento
jurdico relativo a las Indias est constituido por unas capitula-
ciones, las de Santa Fe de Granada, de 17 de abril de 1492, que
curiosamente se extendieron antes del descubrimiento cuando
no se saba nada exacto acerca de lo que se podra descubrir.
En ellas, los Reyes Catlicos, conscientes de que el Atlntico
-la Mar Ocana- era suya, conceden a Coln una serie de
cargos y derechos a los que nos referiremos ms adelante. En
dichas capitulaciones tal dominio real se expresa perentoria-
mente: "primeramente, que Vuestras Altezas, como seores que
son de las dichas mares ocanas, hacen desde ahora al dicho
don Cristbal Coln su almirante, etctera".
Posiblemente esta pretensin real de dominio sobre la Mar
Ocana provenga de la cesin que el papa haba hecho a los
portugueses de las tierras que descubrieran en frica, otorgn-
doles la exclusividad para navegar por aquellos mares con pena
de excomunin para el que la vulnerase. Deca. la bula Roma-
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 27
nus Pontifex, de Nicols V, de 8 de enero de 1455, que se
otorgaba a la Corona lusitana a travs de su rey Alfonso V el
dominio de lo que descubriese desde los cabos Bajador y Num
navegando hacia el sur y hasta la India "versus illm meridio-
lnem plgam" y la esclavitud de los enemigos infieles. Otra
bula, la Intercaetera de Calixto III, de 13 de marzo de 1456,
dirigida tambin a Alfonso V ratificaba lo acordado por Nicols
V, recientemente fallecido, y aumentaba los derechos portugue-
ses a "terrae et locae ultra tllm meridiolnem plgam usque
ad Indos acqutstta et acquirenda" otorgando extraordinarias
facultades a la Orden de Cristo. Las zonas de Portugal y Castilla
quedaron aclaradas por el tratado de 6 de marzo de 1480,
llamado de Alca"ovas-Toledo conforme al cual se desistan los
portugueses de los pretendidos derechos de Juana l Beltraneja
a la Corona castellana renunciando Fernando e Isabel a las islas
y tierras al suroriente de una lnea imaginaria que corria al sur
de las Canarias correspondiendo, en consecuencia, a los portu-
gueses la Guinea, las costas de frica y las islas Madera, Porto
Santo, Azores y Cabo Verde. Para los castellanos quedban las
islas Canarias y lo que se descubriese al oeste de ellas. Ello fue
ratificado por Sixto IV mediante la bula Aeterni Regts de 21
de junio de 1481, dirigida a Fernando e Isabel y a Juan II de
Portugal. Al quedar para los portugueses la zona referida, sen-
tan los monarcas castellanos corresponderles plenos derechos
en el resto del mar ocano del cual se haba practicado una
particin con Portugal. Consecuentemente, no haba obstculo
para establecer un almirante en l para fmes martimos y virrey
y gobernador para lo terrestre.
Producido el descubrimiento, haba ttulos archirreconocidos
por el derecho comn, como lo eran el de invencin o descu-
brimiento, el de misin evangelizadora y el de ocupacin. El
primero era evidente; el segundo se produca porque Coln
ensea algunas oraciones a los aborgenes y el tercero, porque
establece un fuerte -el de Navidad- que tuvo triste fm.
Sin embargo, y atendidas las dificultades que haban existido
con Portugal, quisieron los monarcas que, al igual que los reyes
vecinos, haban obtenido cesiones en frica pudieran los caste-
llanos lograrlas respecto de las recin descubiertas.
Que el papa pudiese donar tierras que no pertenecieran a
prncipes cristianos era reconocido por toda la cristiandad des-
de que Enrique de Susa, apodado el Osttense, autor del siglo XIII
28 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
sumamente considerado en la Edad Media as lo haba afinnado.
Para l, Cristo al asumir la naturaleza humana, haba sido cons-
tituido rey del universo. Consecuentemente, los prncipes en-
tonces existentes haban perdido sus derechos los que se
transfirieron al Salvador. ste, a su vez, constituyendo jefe de la
Iglesia a Pedro, le transmiti sus derechos, que pasaron de ste
a sus sucesores los papas. Tal derecho papal no slo haba
favorecido a los portugueses sino que haba precedentes aun
ms remotos como la donacin de Adrin VI de Irlanda a
Inglaterra; la de Clemente VI en 1344 de las Canarias a Luis de
la Cerda, conde de Clennont y nieto de Alfonso X el Sabio,
etctera.
II. LAs BULAS Al.I;JANDRINAS
Fue as como se obtuvieron de Alejandro VI, de origen arago-
ns, las bulas pontificias de donacin. Ellas fueron varias porque
se quena igualar a los castellanos en sus derechos respecto de los
portugueses: A) la Intercaetera primera (del mismo nombre
que la dada para Portugal), paralela a la Romanus Pontifex de
los lusitanos; B) la Eximiae Devotionis, paralela a la Intercaete-
ra portuguesa y, C) la Intercaetera segunda (tercera si se toma
en cuenta la dada para Portugal), que suponiendo equiparados
a portugueses y castellanos seala las zonas de descubrimiento
y apropiacin de cada Corona.
A) La primera Intercaetera, de 3 de mayo de 1493, comienza
alabando el esfuerzo de Fernando e Isabel por la extensin de
la fe cristiana, que los haba llevado a la reconquista de Granada
y a buscar nuevas islas y tierra finne enviando al efecto a
Cristbal Coln. Les solicita el papa que no abandonen este
esfuerzo y que a los habitantes de las nuevas tierras, a los que
se supone "aptas para abrazar la fe catlica" "queris y debis
inducirlos a que reciban la profesin cristiana". Por ello, motu
proprio, esto es, por propia iniciativa, usando Alejandro VI de
la "autoridad de Dios omnipotente concedida a San Pedro y del
vicariato de Jesucristo que ejercemos en la tierra" dona, conce-
de y asigna perpetuamente:
a vos y vuestros herederos los reyes de Castilla y Len ... todas y
cada una de las tierras e islas ya citadas, as las desconocidas
como las hasta ahora descubiertas por vuestros enviados y las
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 29
que bajo el dominio de otros seores cristianos no estn consti-
tuidas en el tiempo presente (y) os mandamos, en virtud de
santa obediencia, que, eonfonne ya prometisteis y no dudamos
dada vuestra gran devocin y magnanimidad real que lo haris,
que debis destinar a las tierras e islas citadas varones probos y
temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para instruir a los
residentes y habitantes citados en la fe catlica e inculcarles
buenas costumbres.
Fulmina excomunin latae sentenliae para los que se atrevan
a llegar "sin especial licencia vuestra y de los citados herederos
y sucesores vuestros" a las "islas y tierras citadas despus que
fueron descubiertas y recibidas por vuestros mensajeros o en-
viados". Recuerda que a los reyes de Portugal se les haba
concedido "diversos privilegios, gracias, libertades, inmunida-
des, exenciones e indultos" respecto de frica, por lo que:
nos os otorgamos a vosotros y a vuestros herederos prccitados
en las islas y tierras por vosotros descubiertas y por descubrir de
la misma manera, en todo y en particular, las gracias, privilegios,
exenciones, libertades, facultades, inmunidades e indultos de la
misma manera y en todo su tenor como si palabra por palabra
en la presente estuviesen insertas ... ,
otorgando a los reyes la investitura de las nuevas tierras, lo
que, segn algunos autores, implicara una relacin feudal entre
los Reyes Catlicos y la Santa Sede.
B) La P-ximiae Devotionis, tambin de 3 de mayo de .1493
-extendida en realidad el 2 de julio de ese ao; pero antedata-
da-, insiste en recordar las concesiones hechas a los portugue-
ses y reitera la intencin de honrar a los reyes castellanos " con
no menores gracias, prerrogativas y favores" y les otorga los
mismos derechos dados a aqullos "como si palabra por palabra
en la presente estuviesen insertas" respecto de "las islas y
tierras por vos o en vuestro nombre hasta ahora descubiertas o
por descubrir en adelante" "de tal manera que podis y debis
poseerlas y gozarlas libre y lcitamente en todo y por todo, tal
como si todo ello a vosotros ya vuestros herederos y sucesores
citados especialmente les fuese concedido por la autoridad
apostlica ... " .
C) La segunda [nlercaetera castellana, fechada el 4 de mayo
de 1493 -extendida el 28 de junio de ese ao; pero antedatada-,
30 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
una vez equiparados castellanos y portugueses, hace donacin
a los reyes de Castilla y Len y sus sucesores de
todas las islas y tierras finnes descubiertas y por descubir, halla-
das y por hallar hacia el occidente y medioda, haciendo y
constituyendo una lnea desde el polo rtico, es decir el septen-
trin, hasta el polo antrtico, o sea el medioda, que estn taoto
en tierra fmne como en islas descubiertas y por descubrir hacia
la India O hacia otra cualquier parte, la cual lnea diste de
cualquiera de las islas que se llaman vulgarmente Azores y Cabo
Verde cien leguas hacia el occidente y el medio da,
siempre que "por otro rey o prncipe cristiano no estuviesen
actualmente posedas con anterioridad al da de la Navidad de
Nuestro Seor Jesucristo prximo pasado, en el cual comienza
el presente ao de mil cuatrocientos noventa y tres" con cargo,
en virtud de santa obediencia, de enviar diligentemente "varo-
nes probos y temerosos de Dios, doctos peritos y expertos para
instruir a los residentes y habitantes citados en la fe catlica e
inculcarles buenas costumbres".
Si bien equiparados los castellanos a los portugueses, hay dos
diferencias entre las bulas de stos y las de aqullos: a los cas-
tellanos se les exige la evangelizacin de los indios -no a los
portugueses respecto de los africanos-, pero como contraparti-
da, se les reconoce la investidura sobre las nuevas tielTas, que
no aparece en las bulas dadas a los portugueses; o sea se
reconoce a los castellanos la posesin anticipada de ellas.
Estas bulas corresponden a un trabajo diplonttico llevado a
cabo ante la Santa Sede para prevenir los intentos del rey Juan
TI de Portugal de enviar una armada a las tierras descubiertas
por Coln. Hubo preparativos militares tendentes a impedir el
proyecto portugus. Con los lusitanos se produjo, tambin por
la va diplomtica, un entendimiento que cristaliz en el Trata-
do de Tordesillas de 7 de junio de 1494. Conforme a ste,
quedaban para los reyes castellanos lo ya descubierto as como
lo que se descubriese a futuro al occidente de una lnea que
correa de polo a polo a 370 leguas de las islas Azores y Cabo
Verde y para los portugueses lo que descubrieren al oriente de
dicha lnea. Como se ve, se coma en favor de Portugal la
demarcacin pontificia. El tratado referido fue confirmado por
el papa Julio " mediante la bula Ea quae de 24 de enero de
1506.
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 31
Ms tarde otras bulas aclararn los derechos castellanos o
incidirn en temas eclesisticos como la Dudum Squdem, de
26 de septiembre de 1493, que concede a los castellanos el
dominio e investidura de todas las tierras que estn en la India
o al este, sur y oeste de ella que no estn ocupadas por un
prncipe cristiano; la PUs Ftdelium, de 25 de junio de 1493,
antedatada a 3 de mayo de ese ao, por la que se enva a Indias
la primera misin evangelizadora a cargo de Bernardo Boyl,
vicario de la orden de los mnimos; la Eximtae Devotionis de
1501 por la que se conceden los diezmos de Indias; la "tus
Julcitt de 8 de junio de 1505 que crea las primeras dicesis en
Indias; la Unversalis Ecclesiae de 1508, relativa al patronazgo
y la Omnmoda de 1522 dada por Adriano VI sobre relaciones
entre obispos y rdenes religiosas en Nueva Espaa.
Cuando se habla de donacin, no se ha de entender una
donacin civil sino de carcter pblico, toda vez que la refe-
rencia que se hace a los monarcas es en cuanto tales respecto
de Len y Castilla y no en cuanto a personas privadas. Igual-
mente la sucesin que se fija es la de los sucesores en los reinos
de Castilla y Len. Las Indias constituyen un seoro ganado por
los reyes castellanos. De acuerdo con las normas tradicionales
medievales, cuando los monarcas adquiran un territorio podan
disponer de l a su arbitrio -bienes ganados-. No hacindolo,
ste se incorporaba a la Corona respectiva por herencias -bie-
nes heredados- y pasaba a ser inalienable.
Por qu razn queda excluido Aragn de estas concesiones?
Hay que considerar que con la ascensin al trono de los. Reyes
Catlicos no se produce una unin de instituciones castellanas
y aragonesas. Cada reino continu con sus propios derechos y
tradiciones si bien Fernando, en cuanto consorte de Isabel era
rey en Castilla y viceversa. El descubrimiento colombino es
ajeno a Aragn, cuya poltica se volcaba al Mediterrneo; pero
en cambio es muy propio de la poltica atlntica de Castilla que
la haba llevado a chocar con los intereses de Portugal.
III. LA INCORPORACiN DE LAS INDIAS
A LA CORONA CASTELLANA
Muerta Isabel la Catlica en 1504, transmite su parte en el
seoro de las Indias a su sucesora, Juana la Loca, reteniendo
Fernando la suya. En su codicilo de 23 de noviembre de ese ao
32 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Isabel reconoce el esfuerzo de su marido y su colaboracin para
la recuperacin de Granada y obtencin de las Indias y, en
razn de ello, tomando, adems en consideracin que "el dicho
reino de Granada y las islas de Canarias e islas y Tierra ftrnle del
mar Ocano descubiertas y por descubrir, ganadas y por ganar,
han de quedar incorporadas en estos mis reinos de Castilla y
Len, segn que en la bula apostlica a nos sobre ello concedi-
da se contiene" le cede, slo por su vida, la mitad de lo que
rentasen las tierras hasta entonces descubiertas y otros privile-
gios econmicos.
La total incorporacin de las Indias a la Corona castellana se
produce cuando muere Fernando en 1516 y deja por testamen-
to a Juana como heredcra universal de sus estados. Ms tarde,
Carlos 1 y su madre, reafirmando lo anterior, declaran en 1519,
1520 Y 1523 quc:
prometemos y damos nuestra fe y palabra real que ahora y de
aqu adelante en ningn tiempo del mundo las dichas islas y
tierra firme del mar Oceano, descubiertas y por descubrir ni
parte alguna ni pueblos de ellos no ser enajenado ni apartare-
mos de nuestra Corona real nos ni nuestros herederos ni suceso-
res en la dicha Corona de Castilla, sino que estarn y las
tendremos como a cosa incorporada en ella y si necesario es, de
nuevo las incorporamos y metemos ...
Tal explicacin, basada en el derecho pblico castellano, es
la que da sobre este tema Alfonso Garcia-Gallo. Juan Manzano,
por su parte, da una explicacin ms civilista pues estima que
las Indias fueron ganancia matrimonial -gananciales--- que de-
bieron partirse f'Or mitad entre los cnyuges una vez muerta
Isabel. Sin embargo, Isabel apart a su marido de las Indias
cedindole slo las rentas. Fernando no se conform con ello y
sigui llamndose "seor de las Indias" hasta que, al fallecer,
transmite sus derechos a su hija Juana producindose la incor-
poracin de las Indias a la Corona castellana.
IV. CALIDAD JUlDICA DF LAS INDIAS FRENTE
A LA CORONA CASTELLANA
La incorporacin de las Indias a la Corona castellana no
significa que stas pasen a ser colonias, o sca, territorios de
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 33
inferior calidad jurdica, dependientes de Castilla e incorporadas
a su reino. Son bienes de realengo, propiedad pblica de la
monarqua sobre la que sta tiene un dominio primordial, radi-
cal, originario o eminente, de derecho pblico, sin matices
civiles. La Corona es un ente poltico supraestatal en cuyo seno
se agrupan, bajo la direccin de un mismo soberano, diversos
reinos, seoros, principados, etctera, que tienen en comn la
persona del monarca y, eventualmente, algunos rganos. Den-
tro de la Corona los elementos integrantes tienen su propio
derecho y organizacin. En la corona castellana se encontraban,
entre otros los reinos de Castilla, Len, Granada, Navarra (incor-
porada a la corona castellana por decisin de Fernando el
Catlico), etctera. Tan autnomas eran las Indias y Castilla
que, por va de ejemplo, desde 1614 las disposiciones castella-
nas requeran autorizacin del Consejo de Indias para aplicarse
en Amrica. Igualmente ha de ponderarse que el Consejo de
Indias es Supremo y Real: no tiene, salvo el rey, a nadie por
encima.
Se producir entre las Indias y Castilla lo que Ricardo
Zorraqun Bec llama una unin real. Habr en el seoro de
las Indias constituido por diversos reinos -se lo llamar "es-
tado" en varias disposiciones de la Recopilacin de Leyes de
los Reinos de las Indias- un rey, el de Castilla. Todo aquel
que sea monarca de Castilla lo es tambin de las Indias. Pero
las autoridades castellanas no tienen, salvo en unos primeros
momentos en que la personalidad de los nuevos territorios no
estn todava bien definidos, injerencia en su administracin
y gobierno, lo que se va puntualizando permanentemente
bajo los Austrias. Castilla y las Indias tienen un rey y algunos
rganos en comn; pero fuera de ello su administracin y
personalidad poltica son diversos. Contra ello reaccionarn
los Borbones, por dems infructuosamente, segn se ver
ms adelante (vid. captulo 4, IV).
A fines del siglo XVII, cuando ha madurado la concepcin
sobre la personalidad de las Indias, se habla de ellas corrien-
temente como reinos de Indias, que es la expresin ms
habitual que se halla en la Recopilacin de Leyes de los
Reinos de Indias -sin perjuicio de otras-o Desde comienzos
del siglo XVI los reyes se haban titulado reyes de Espaa e
Indias, lo que aparece resumido en las monedas: Hispania-
rum et Indiarum rex.
34 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
V. EL PROBLEMA DE LOS JUSTOS 1truLos
Se da este nombre, as como el de "polmicas de Indias" y
algunos ms a ciertas discusiones doctrinarias sobre la licitud de
la presencia de Castilla en Indias y la de sus relaciones blicas
y laborales con los aborigenes. Son, pues, tres los aspectos de
estas discusiones: a) la averiguacin sobre la existencia de bases
juridicas que den valor a la aprehensin de las Indias por
Castilla; b) si en esa tarea de aprehensin se poda usar la fuerza,
y e) una vez dominados los indios, si se los poda hacer trabajar
compulsivamente, incluso en calidad de esclavos. A los dos
primeros puntos nos referiremos en esta parte en forma conjun-
ta, pues es as como las trataban los autores respectivos dada su
ntima imbricacin. El tercero se ver en el captulo 7, 1, nme-
ros 5 a 8.
Dos circunstancias distintas dan origen a las polmicas: por
una parte, la incapacidad de los ndios para captar los alcances
de la donacin papal, totalmente ajena a su mundo, y, por otra,
la laicizacin cada vez mayor de Occidente, que rebajaba el
valor medieval de las bulas alejandrinas.
l. La homila de fray Antn de Montesinos
El hecho que hizo detonar estas discusiones fue la clebre
homila pronunciada en Santo Domingo el domingo 14 de di-
ciembre de de 1511, tercerq de Adviento, por el dominico fray
Antn de Montesinos en presencia de las ms altas autorida-
des, entre eUas, Diego Coln. Montesinos, haciendo de cabeza
de turco de su comunidad, indignada por el mal tratamiento
que se daba a los indios, sacude las conciencias adortnecidas de
los espaoles, sobre todo de los encomenderos, dicindoles
cosas tan duras como las siguientes:
.. .Todos estis en pecado mortal y en l vivs y mors por la
crueldad y tirana que usis con estas inocentes gentes. Decid
con qu dereeho y con qu justicia tenis en tan cruel y
horrible servidumbre a estos indios? Con qu autoridad habis
hecho tan detestables guerras a estas gentes que estaban en sus
tierras mansas y pacficas, donde tan infinitas de eUas con muer-
tes y estragos nunca odos habis consumido? Cmo los tenis
tan opreSOS" y fatigados sin darles de comer ni curarlos en sus
enfermedades en las que, de los excesivos trabajos que les dais
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 35
incurren y se os mueren, y por mejor decs los matis por sacar
y adquirir oro cada da? Y qu cuidado tenis de quien los
doctrine y conozcan a su Dios y criador, sean bautizados, oigan
misa, guarden las fiestas y domingos? Estos, no son hombres?
No tienen almas racionales? No estis obligados a amarlos
como a vosotros mismos? Esto no entendis? Esto no sents?
Cmo estis en tanta profundidad de sueo tan letrgico, dor-
midos? Tened por cierto que en el estado que estis no os
podis salvar ms que los moros o turcos, que carecen y no
quieren la fe de Jesucristo.
As nos ha transmitido Bartolom de las Casas en su Historia
de las Indias (lib. 3, cap. 4) este sermn, llamado a causar
conmocin a ambos lados del ocano.
2. La Junta de Burgos
Bien pronto llegaron a odos de Fernando el Catlico, por
carta de Diego Coln de 15 de enero de 1512, los reclamos de
los que haban escuchado las palabras del dominico. La posibi-
lidad de que pudieran perder sus almas quienes haban recibido
encomiendas de indios resultaba tremendamente dura para gen-
tes de profunda religiosidad. Es por ello que, sin pcrjuicio de
disponer no se alborotase a los habitantes de Santo Domingo
con semejantes diatribas, convoc el monarca a una junta de
telogos y juristas, entre los que se contaban el propio Monte-
sinos, el sabio telogo dominico fray Matas de Paz, el telogo
fray Toms Durn, fray Pedro de Covarrubias, Juan Rodrguez
de Fonseca, el gran jurista Juan Lpez de Palacios Rubios, au-
tor de las Leyes de Toro y consejero del rey Fernando, etctera.
Esta junta, conocida con el nombre de Junta de Burgos, pOi"
haber celebrado en esa ciudad sus reuniones en 1512, origin
un cuerpo de disposiciones legales protectoras de los indgenas,
a que nos referiremos ms tarde -las Leyes de Burgos- (vid.
captulo 7, 1, 5 a). No discuten los integrantes de la Junta la
validez de las bulas papales; slo aclaran que los indios han de
ser considerados libres, pero sometidos a la Corona castellana.
Lo estn en virtud de las bulas desde antes de la llegada de los
espaoles por lo que procede requerirles su sometimiento y
procurar ms tarde su conversin.
Atendiendo a que los indgenas no eran conocedores, ni po-
dan serlo, de la donacin papal, se dispuso que Palacios Rubios
36 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
redactara un documento en que se les comunicara tal circuns-
tancia. Ese documento, al que se ha llamado Requerimiento de
Paklcios Rubios, relataba a los aborgenes que Dios haba crea-
do la Tierra y que los hombres, provenientes de una sola pareja,
se haban separado.
De todas estas gentes Nuestro Seor dio cargo a uno, que fue
Uamado San Pedro, para que de todos los hombres del mundo
fuese seor y superior, a quien todos obedeciesen y fuese cabeza
de todo el linaje humano donde quiera que los hombres viviesen
y estuviesen ... (Deca ms adelante) Uno de los pontfices que en
lugar de ste sucedi en aquella silla y dignidad que he dicho,
como seor del mundo, hizo donacin de estas islas y Tierra
Firme del mar Ocano a los dichos rey y reina y a sus sucesores
en estos reinos, nuestros seores, con todo lo que en ellas hay,
segn se contiene en ciertas escrituras que sobre ello pasaron,
segn dicho es, que podis ver si quisireis. As que Sus Altezas
son reyes y seores de estas islas y Tierra finne por virtud de
dicha donacin y como a tales reyes y seores algunas islas ms
y casi todas a quien esto ha sido notificado, han recibido a Sus
Altezas y les han obedecido y servido ...
En atcncin a lo expresado, se les daba un tiempo para deli-
bcrar sobre lo que se les acababa de comunicar y que "reconoz-
cis a la Iglesia por scora y superiora del universo mundo y al
Sumo Pontfice llamado Papa en su nombre y al rey a la reina,
nuestros seores y reyes de esas islas y Tierra firme ... Se les
peda, adcms, su consentimiento para que algunos religiosos
les pudiesen predicar. Si se sometan, seran recibidos por los
reyes "con todo amor y caridad" y se les haran muchas merce-
des, permitindoseles la prctica de su religin. Al contrario,
si no lo hcireis, o en ello dilacin maliciosamente pusireis, os
certifico que con ayuda de Dios yo entrar poderosamente con-
tra vosotros y os har la guerra por todas las partes y manera que
yo pudiere y os sujetar al yugo y obediencia de la Iglesia y de
Sus A1ta.as, y tomar vuestras personas y de vuestras mujeres e
hijos y los har esclavos y como tales los vender y dispondr
de ellos como Su Alteza mandare y os tomar vuestros bienes, y
os har todos los males y daos que pudiere, como a vasaUos
que no obedecen ni quieren recibir a su seor y le resisten y
contradicen.
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 37
Como puede observarse, los integrantes de esa junta se ape-
gaban totalmente al pensamiento tradicional de Enrique de
Susa. Por lo dems, tales facultades papales fueron reconocidas
expresamente en sendas obras escritas en el mismo 1512 por
fray Matas de Paz, De dominio regum Hispaniae super Indos
y Juan Lpez de Palacios Rubios, De insulis oceanis.
Desde 1513 se empez a utilizar este Requerimiento, que era
ledo en lengua aborigen. Dificil resultaba que los indios pudie-
ran captar de buenas a primeras la concatenacin lgico-jurdica
de esta pieza de derecho comn, por lo que sus resultados no
fueron los esperados. Consta su aplicacin en diversos lugares
de Amrica desde 1513, habindose utilizado en Chile por
Pedro de Valdivia en 1540.
3. Ttulos basados en el derecho comn
En un mundo cada vez ms laico la invocacin de las bulas
papales como fundamento del dominio de las Indias resultaba
ya fuera de lugar. Un monarca catlico como el rey Enrique Vll
de Inglaterra pas por encima de las bulas al enviar una expe-
dicin dirigida por Juan Caboto en 1497 y lo mismo puede de-
cirse del catlico Francisco 1 de Francia, que patrocin las
expediciones de Verrazzano en 1524, Jacques Cartier en 1534,
1535 Y 1541 Y de Roberval en 1541, amn de otras. Por ello es
que, a guisa de complemento del ttulo de la donacin papal o,
eventualmente, en vez de l se comienza a estudiar la existencia
de otros ttulos. Como los juristas operaban con criteros de de-
recho comn, que era el aprendido en las universidades y
divulgado por glosadores y comentaristas, acudirn, como es
lgico, a argumentaciones basadas en sus fundamentos.
A) Entre los ttulos invocados est el de la ocupacin o
invencin, que significaba que el descubridor de tierras que no
pertenecieran a otro -res nuUius o res derelictae- poda adqui-
rir el dominio de ellas por aprehensin material e intencin de
hacerlo. Muy pocas, sin embargo, eran las tierras de Indias que
no tuvieran dueo. Ante ello, algunos protestaron que los ind-
genas no eran dueos de sus tierras, basndose en que, por sus
delitos contra naturaleza -sodomia, antropofagia, incesto, etc-
tera- habran perdido todo derecho.
38 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
B) Este mismo argumento de los delitos contra natura se
utiliz tambin independientemente: los indios por la comisin
de tales pecados habran perdido no slo el dominio de sus
tierras sino que tambin la libertad de sus personas y, consi-
guientemente, el derecho a gobernarse.
C) Se argument que la calidad de emperador de Carlos V
desde 1520 le habra otorgado los mismos derechos que a los
antiguos emperadores romanos. As como stos haban sido
considerados seores de todo el orbe, de igual manera deba
serlo Carlos V. Este argumento haba sido tomado de Brtolo de
Sassoferrato, para el que la circunstancia de haber admitido San
Jos la validez del censo exigido por Csar Augusto implicaba
un reconocimiento de su dominio universal. Invocado este ttu-
lo por el colaborador del emperador Mercurino Gattinara y por
el obispo de Badajoz, Ruiz de la Mota, aparece en Catholtcum
opus imperiale regimins mundi de Miguel de Ulzurrun, publi-
cada en 1525.
D) Otros, todava, basaron el domnio castellano en la provi-
dencia divina, pues Dios, queriendo favorecer a los espaoles
que haban reconquistado las tierras de los musulmanes, los
haba premiado al permitir el descubrimiento de las Indias.
IIabra operado de la misma manera como haba concedido la
tierra prometida a Josu. Tal idea postula el bachiller Martn
Fernndez de Enciso en su Suma de Geografa publicada en
Sevilla en 1519.
E) Algn otro expres que la negativa de los indios a abrazar
la fe cuando sta les era predicada daba pie a que se pudieran
tomar legtimamente sus bienes.
F) La circunstancia de producirse el descubrimiento en el
Renacimiento hizo que algunos criterios griegos se trajeran a
colacin al tema de que estamos hablando. Particularmente
importante fue la invocacin del pensamiento aristotlico de la
servidumbre natural, segn el cual algunos hombres, por natu-
raleza, estaban destinados a servir y ser dominados por otros, lo
que se aplicaba a los indios. El gran humanista y cronista de
Castilla Juan Gins de Seplveda (149().1573) expuso tales argu-
mentaciones en su Democrates secundus sive Dialogo de iusts
belU causs apud Indos (1544-1547), obra a que se neg la
publicacin en su tiempo. Aunque Seplveda, siguiendo al te-
logo escocs de la Universidad de Pars, Joannes Maior, estima
que puede atacarse a los indios para asegurar la predicacin
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 39
evanglica, tal pensamiento ha sido frecuentemente caricaturi-
zado atribuyndole una suerte de desaprensin respecto de los
aborgenes, lo que no es verdadero, pues l conjuntamente
postula la elevacin del nativo desde su estado cultural, que
reputa inferior. Hay que considerar que Seplveda nunca estuvo
en Indias, por lo que se basa en los dichos de los primeros
cronistas, que hacan referencia a los aborgenes caribeos, de
cultura muy primitiva. Las posiciones encontradas de Seplveda
y de Las Casas, de quien se hablar a continuacin, indujeron a
Carlos 1 a citar en 1550 a una junta compuesta por siete
consejeros de Indias, dos de Castilla, uno de rdenes y cinco
telogos para decidir la disputa, lo que, en deftnitiva, no se
produjo aunque se oyeron las intervenciones de ambos.
4. Fray Bartolom de las Casas
El primer intelectual que se sale de los carriles del derecho
comn y acude al del derecho natural es fray Bartolom de las
Casas (1474-1556). Siguiendo a Santo Toms y a su comentarista
Toms de Va, el cardenal Cayetano considera que, por derecho
natural, los infteles son legtimos seores de lo suyo, aun cuan-
do cometan pecados graves y constituyen verdaderas socieda-
des polticas que deben ser respetadas:
entre los infieles que tienen reinos apartados, que nunca oyeron
nuevas de Cristo ni recibieron la fe, hay verdaderos seores,
reyes y prncipes y el seoro y dignidad y preetninencia real les
compete de derecho natural y derecho de gentes, en cuanto el
tal seoro se endereza al regimiento y gobernacin de los reinos
confmnado por el derecho divino evanglico.
Quitarles sus tierras o destituir a sus seores constituan actos
tirnicos. Aunque Las Casas reconoce el valor de la bula lnter-
caetera va variando en el tiempo su manera de entenderla.
Hasta 1542 considera que hay una donacin papal pura y sim-
ple a los reyes castellanos y es posible someter a los indios si
bien por medios pacmcos. Desde 1542 estima que hay en ella
una condicin suspensiva para la adquisicin del dominio de las
Indias que es la conversin de los aborgenes. Antes que se
produzca sta slo existe una mera expectativa por parte de los
reyes castellanos. La posicin de los monarcas castellanos era,
segn Las Casas hacia 1544, la de
40 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
verdaderos pnncipes soberanos y universales seores y empera-
dores sobre muchos reyes [indgenas], a quien pertenece de
derecho todo aquel imperio alto y universal jurisdiccin sobre
todas las Indias por la autoridad, concesin y donacin de la
dicha Santa Sede Apostlica y as por autoridad divina. Y ste es
y no otro el fundamento jundico y substancial donde est funda-
do y asentado todo su ttulo. Con este soberano imperial y
universal principado y seono de los reyes de CastUta en las
Indias se compadece tener los reyes y seores naturales de eUas
su administracin, principado, jurisdiccin, derechos y dominio
sobre sus sbditos, pueblos o que poltica o realmente se rijan,
como se compadeca el seono universal y supremo de los
emperadores que sobre los reyes antiguamente tenan.
Hacia 1551 cambia su posicin en cuanto a que ni aun
convertidos poda exigirse la sumisin de los indgenas, la que
deba ser absolutamente voluntaria. Dl predicacin, por su lado, de-
ba Ser hecha por medios suaVes y caritativos, jams impuesta
por la guerra, de suyo tirnica. Dl posicin de Las casas, que
slo acoga el derecho natural cuando favoreca a los indgenas,
lejos de ser eclctica se resiente por el excesivo apasionamiento
que introduce en sus escritos.
En lo tocante a la guerra con los indios, Dls Casas estima que
ellas son injustas, sobre todo las basadas en la religin. Dice en
De unico vocationis modo omnium gentium ad veram rell-
gionem (1536-1537):
el pueblo infiel que vive en su patria separada de los confmes de
los cristianos y al que se decide atacar con la guerra sin ms
razn que la de sujetarlo al imperio de los cristianos, la de que
se disponga a recibir la religin cristiana y la de que se quiten
los impedimento de la fe, no le ha hecho al pueblo cristiano
ninguna injuria por la cual merezca ser atacado con la guerra:
luego esta guerra es injusta ...
Los daos producidos por una guerra de esta naturaleza
deban ser indemnizados. Las Casas, como todos los telogos de
su poca estimaba que el nico modo de salvarse que tenan los
hombres era el bautismo: de consiguiente, si se haca la guerra
a los indios y stos fallecan, se los condenaba irremisiblemente
al infierno: "luego, qu satisfaccin, decidme, podrn dar estos
hombres infelices por tantos miles de almas que por su cruel
impiedad estn ahora sufriendo los tormentos del fuego sempi-
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 41
temo?". He ah la razn de su lucha denodada por un mejora-
miento en el trato de los aborgenes.
5. Francisco de Vitorta
Las Casas, como es conocido, llev adelante arduas campaas
en pro de los indios, para lo que no trepid en atravesar
innumerables veces el Atlntico, entrevistndose con las ms
altas autoridades como Fernando el Cat6lico, Juan Rodrguez de
Fonseca, Francisco Jimnez de Cisneros y Carlos I. Sus vehe-
mentes exhortaciones movieron a este ltimo a pensar en el
abandono del Per, donde eran palpables las vejaciones a que
se haba sometido a los indios, como lo probaba la muerte de
Atahualpa.
Es en estas circunstancias que interviene Francisco de Vitoria
(c.1486-1546), dominico, doctorado en teologa por la Universi-
dad de Pars, catedrtico en ella y luego maestro en Valladolid
desde donde pas a catedrtico de Prima de T e o l o g ~ en Sala-
manca. No era la primera vez que se refera a temas de actuali-
dad, pues acostumbraba dar peridicamente relecciones o
conferencias solemnes -a alguna de las cuales acudi el mismo
emperador- sobre materias de inters como la nulidad del
matrimonio de Enrique VIII con Catalina de Aragn, brujeras,
homicidio, simona, etctera. A los indios dedic dos releccio-
nes, una de 18 de enero de 1539, Relectio prior de Indis
recenter tnventis y otra, de 18 de junio de 1539, De ture bell.
La aportacin de Vitoria, adems de ser muy original, se basa
en el derecho natural, que utiliza tanto en lo favorable como
desfavorable para los indios. Adems, su contribucin da los
primeros fundamentos del derecho internacional pblico, como
se ver.
La primera de estas relecciones est dividida en tres partes:
en la primera, se analiza si las Indias son res nullus, tierra de
nadie de que pudiera hacerse dueo el primer ocupante; si ello
no fuera as resultara que los indios seran verdaderos dueos
de sus tierras y, consecuentemente, habra una serie de ttulos
ilegtimos que se habran estado utilizando, materia a la que
dedica la segunda parte. La tercera se centra en los ttulos que,
en su opinin, legitimaran la presencia castellana en Indias.
Que las Indias no eran res nullus lo demuestra con que,
aunque fueran infieles los aborgenes o pasto de pecados contra
42 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
naturaleza, tales circunstancias espirituales no impediran su ser
de hombres y no los privaran de libertad O bienes. En cuanto
a la pretendida irracionalidad de los nativos, se muestra muy
dubitativo como que ''tienen, en efecto ciudades que requieren
orden y tienen instituidos matrimonios, magistrados, seores,
leyes, artesanos, mercados, todo lo cual supone uso de la
razn",
En la segunda parte Vitoria procede al rechazo de todos los
ttulos que hasta entonces se haban esgrimido:
1. Rechaza, por falta de efectividad, el relativo al imperio de
Carlos 1 y, caso de ser verdad, carecera de facultad para "esta-
blecer nuevos seores, deponer a los antiguos y cobrar nuevos
tributos", materia en la que concordaba con el telogo escocs
de la Universidad de Pars, Joannes Maior.
2. Rechaza el ttulo relativo al papa en la forma como se
entenda: para Vitoria, el sumo pontfice "no es seor civil o
temporal de todo el orbe, hablando con propiedad de dominio
y potestad civil. El sumo pontfice, aunque tuviera potestad
secular en el mundo, no podra darla a los prncipes seculares.
El papa no tiene ninguna potestad temporal sobre los brbaros
indios, ni sobre otros infieles", en lo que concuerda, asimismo,
con el referido Joannes Maior. Afirma al respecto que Cristo no
tuvo, en cuanto hombre, el dominio temporal, por lo que no
pudo transmitir algo que no tuvo.
3. Discrepa de los que aceptan el ttulo de la ocupacin o tus
tnventionls, porque los indios eran dueos de sus tierras, las
que no constituan res nullus (de nadie) ni res derelictae
(cosas abandonadas).
4. Repudia el ttulo de la necesaria conversin de los indios
cuando se les predica el Evangelio por deber ser la aceptacin
de la fe absolutamente voluntaria.
5. Repele igualmente que los indios por cometer delitos
contra naturaleza pierdan sus derechos, ya que stos son de
carcter natural: siguiendo a Santo Toms (Suma Teol6gica 2-2.
q.lO, a.lO) postula que hay dos rdenes autnomos: el natural
y el sobrenatural; por ello, la falta de gracia no implica prdida
de aspectos meramente naturales como la libertad, los bienes,
etctera.
6. Desestima el ttulo del sometimiento voluntario en cuanto
pudiera hacerse "con medio o ignorancia que vician toda elec-
cin", y
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 43
7. Manifiesta su desacuerdo con el ttulo de la predestinacin
divina por falta de prueba.
Producida esta embestida, seala en la tercera parte de su
texto otros ttulos basados ahora no en el derecho comn sino
en el natural. Es claro que a Vitoria no se le puede abstraer del
medio en que se mueve: algunos aspectos que l atribuye a
derecho natural no son sino extrapolaciones de sentencias bbli-
cas. Su condicin de religioso lo lleva a poner la conversin de
los naturales como fm ltimo -el fm misional- de la presencia
de los espaoles en Indias y, por ende, justificativa incluso de
algunos abusos.
Los ttulos legtimos y ciertos que acepta son:
1. el de la sociedad y comunicacin naturales;
2. el de predicacin del Evangelio;
3. el de proteccin de los convertidos;
4. el de dar un prncipe cristiano a los convertidos;
5. el de tirana de los aborgenes al hacer a algunos vctimas
de sacrificios humanos y antropofagia;
6. el de eleccin voluntaria, y
7. el de tratados de alianza ms un ttulo dudoso:
8. El de la posible amencia de los indios.
1. El primer ttulo de Vitoria es el que ms fama le granje, y
se refiere a la sociedad y comunicacin naturales entre los
hombres. stos, en razn de que los bienes son escasos y se
hallan distribuidos por el mundo, tienen derecho a acudir de
unas partes a otras para intercambiar bienes, constituyendo ello
un derecho que nadie -ni los indios- puede pisotear.
Fundamenta este derecho: a) en que "en todas las naciones
se tiene por inhumano acoger mal a los huspedes y extranje-
ros", lo que se basa, a su vez, en el derecho de gentes "que o
es el derecho natural o se deriva del derecho natural" y cita al
efecto un texto de Gayo en la Instituta (1,2,1) que Vitoria
instrumentaliza magistralmente. Tal texto dice originalmente
que lo que la razn natural establece entre todos los hombres
se llama derecho de gentes. Vitoria, en cambio, dice que es
derecho de gentes el que la razn natural establece entre todas
las gentes o pueblos. La importancia de esta modificacin radica
en que da la pauta para lo que ms tarde ser el derecho
44 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
internacional pblico, o sea un conjunto de nonnas que rige
entre los pueblos o naciones;
b) las cosas eran comunes en un comienzo para todos los
hombres por lo que cualquiera poda dirigirse donde quisiera
para buscar lo que requiriera, lo que no parece haberse abolido
por la divisin de las cosas;
e) en tanto no se cometan injurias o atropellos a los pueblos
visitados no hay razn para impedir la entrada de extranjeros;
ti) hay bienes que son comunes a todos los hombres como
mar, ros y puertos: consecuentemente, bien pueden los espa-
oles arribar a ellos sin que se les ponga obstculo;
e) si se admite a extranjeros de otras partes en sus tierras no
se ve por qu habran de negar este derecho a los espaoles, y
si hay cosas que penniten extraer a ciertos extranjeros igual-
mente debern pennitirlo a los espaoles;
j) cualquier ley que prohibiese a los espaoles andar entre
ellos sera contraria a los derechos natural y divino y por ende,
inhumana y sin fuerza legal;
g) si nacen hijos de los espaoles en aquellas tierras y quie-
ren ser ciudadanos de ahi no se les puede negar este derecho
el que, adquirido, les habilita para ejercer todo lo que pueden
los dems. Igualmente, si los espaoles contraen matrimonio
con mujeres del lugar se hacen ciudadanos de l y no se les
puede negar los derechos que tienen los otros ciudadanos.
Si el referido derecho basado en esta sociedad y comunica-
cin naturales fuera conculcado por los indgenas, "los espao-
les pueden defenderse y hacer todo lo que convenga para su
seguridad porque la fuerza se puede rechazar con la fuerza".
Por lo mismo, pueden edificar fortificaciones ''y si recibieren
injuria, sta con autoridad del prncipe pueden perseguirla con
la guerra y ejercer otros derechos de guerra" como ocupar
ciudades si ello fuese necesario. La defensa, eso s, debe ser
moderada. En principio, los indios han de ser considerados
inocentes de lo que se sigue que, una vez vencidos no se los
puede matar, despojar u ocupar sus ciudades. Pero una vez que
los espaoles
con toda diligencia, de palabra y de obra, hayan mostrado que
no tratan de obstaculizar que los brbaros hagan pacficamente y
sin dao Su.o; cosas, si no obstante los brbaros perseveraren en
su malicia y trataran la perdicin de los espaoles, entonces no
LA INCORPORAON DE LAS INDIAS A LA CORONA 45
ya como inocentes sino como a prfidos enemigos pueden tra-
tarlos y proceder con todos los derechos de la guerra, despojar-
los, reducirlos a cautiverio, deponer a sus anteriores seores y
establecer otros nuevos, aunque moderadamente segn la cali-
dad de la cosa y de las injurias.
Como se ve, plantea Vitoria que, en principio ha de conside-
rarse a los aborgenes como inocentes; pero destruida esta
presuncin, en vez de guerra defensiva puede procederse a la
ofensiva.
2. Un segundo ttulo es el de la causa de la predicacin del
Evangelio. Su fundamento es que "los cristianos tienen derecho
a predicar y anunciar el Evangelio en las provincias de los
brbaros", ya que, parte Vitoria de la base que lo mejor que se
puede dar a un hombre es la salvacin eterna, de la que los
aborgenes quedaran fuera si no se los evangelizara.
En principio, todo hombre puede evangelizar; pero el papa,
a quien compete la preocupacin primordial en estas materias,
bien pudo encargar la propagacin de la fe a determinados prn-
cipes negndolo a otros. Por esta causa lo encarg a los princi-
pes castellanos y prohibi a los otros entrar en las Indias, aun
a comerciar. Ello convena as porque de ingresar otros prnci-
pes cristianos en Indias podran producirse conflictos entre s
en desmedro de la evangelizacin.
Tiene el papa facultad de hacerlo no porque tenga dominio
temporal sino porque "tiene potestad en las cosas temporales
en orden a las espirituales".
Por otra parte, "como los prncipes espaoles bajo sus auspi-
cios y a sus expensas tomaron los primeros de todos esta
navegacin y tan felizmente encontraron el Nuevo Orbe, es
justo que aquellos viajes se prolban a otros y por solo ellos se
disfrute del descubrimiento". Si los indios
ya sean los seores de stos ya la multitud impidieran a los
espaoles que anuncien libremente el evangelio, los espaoles,
dando antes razn para evitar el escndalo, pueden contra su
voluntad predicar y obrar para la conversin de aquella gente. Y
si fuere necesario, aceptar o hacer por ello la guerra hasta que
den oportunidad y seguridad para predicar el evangelio.
Lo mismo ocurrir si impiden la conversin "matando o
castigando de otra manera a los convertidos a Cristo o aterran-
46 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
do a otros de otra manera con amenazas". Tal guerra sera justa
con las mismas consecuencias que se han visto ms arriba.
3. Un tercer ttulo, derivado del anterior es el de proteccin
de los convertidos, pues los indios podran procurar volver a la
idolatra a los ya convertidos, para lo cual los espaoles, si de
otra manera no se puede evitar, podran hacer la guerra, que
sera justa tanto por religin como por amistad y sociedad
humana, pues si se han convertido "se han hecho amigos y
aliados de los cristianos".
4. Sera cuarto ttulo la asignacin que el papa haga de un
prncipe cristiano a los indios que se han convertido, sin que
obste a ello el que la conversin se hubiese hecho "con injuria,
esto es, con amenazas o por el terror o por medio de la
opresin, con tal que fueren verdaderos cristianos". La razn de
ello es el mantenimiento de la fe cristiana que podra estar en
peligro de conservarse prncipes infieles.
5. La tirana de los prncipes aborgenes dara cabida a un
quinto ttulo, pues si se sacrifica a hombres inocentes o son
objeto de comida "sin autoridad del pontfice pueden los es-
paoles prohibir a los brbaros toda costumbre y rito nefas-
to, porque pueden defender a los inocentes de una muerte
injusta".
6. Si los indios hiciesen eleccin voluntaria de un prncipe
cristiano sometindosele, constituira ello un sexto ttulo legti-
mo para dominarlos: "como si estos brbaros comprendiendo la
prudente administracin y la humanidad de los espaoles qui-
sieran en adelante tomar como prncipe al rey de Espaa"
pueden hacerlo, sin que sea necesario acuerdo unnime, bastan-
do slo la mayora.
7. Sptimo ttulo sera el de tratados de alianza. Deriva de la
existencia de guerras entre los indios, algunas de las cuales son
justas. Pueden los espaoles a1iarse con los que tengan guerras jus-
tas y, al terminar stas, compartir el premio de la victoria. O
sea, la justicia de la guerra de los indios se comunica a sus
aliados espaoles.
8. El octavo ttulo es dudoso para Vitoria y guarda relacin
con la posible amencia de los indios: "pues estos brbaros,
aunque, como arriba se ha dicho, no sean del todo faltos de in-
teligencia (amentes), sin embargo se diferencian muy poco de
los amentes, y as parece que no son aptos para constituir y
administrar una legtima repblica, aun en trminos humanos
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA
47
y civiles". Si tal estado de cosas fuera real, "para su utilidad
pueden los prncipes espaoles tomar su administracin y
establecerles prefectos y gobernadores en sus ciudades y aun
darles nuevos seores si constara que esto era conveniente
para ellos".
Concluye declarando que "si faltaran todos estos ttulos de tal
modo que los brbaros no dieran ningn motivo para guerra
justa ni quisieran tener prncipes espaoles, etctera, cesara
toda expedicin y comercio con gran perjuicio de los espao-
les, y aun vendra gran detrimento al inters del prncipe, lo
que no sera tolerable", as como tampoco el que, habindose
producido la conversin de muchos, se pudiera retroceder en
lo avanzado: en consecuencia, "no sera conveniente ni lcito al
prncipe abandonar enteramente la administracin de aquellas
provincias",
La De Indis relectio posterior sive de iure beYi complemen
ta, si bien con menor originalidad, a la primera releccin que,
como se ha visto, autoriza la guerra en detemtinados casos. Es
un estudio no estrictamente indiano. Se muestra aqu Vitoria fiel
seguidor de San Agustn y Santo Toms centrndose en el tema
de la justicia de la guerra, la que debe darse no formalmente
sino fundamentada en una causa justa. Tres requisitos son neceo
sarios para que la guerra sea justa: a) ser declarada por autori-
dad legtima; b) tener causa justa y c) observancia de una
conducta lcita en la guerra y su conclusin. La guerra es un
mal, pero si hubiera que emprenderla ha de serlo como una
delegacin de la comunidad internacional que ejerce la justicia
punitiva.
E) gran jurista Gregario Lpez, autor de la glosa de las Parti-
das aunque impugn el pensamiento de Vitoria acept algunos
puntos suyos. Eran para l exclusivas causas de guerra contra
los indios la injuria causada por stos a los predicadores o
comerciantes; los impedimentos puestos a los conversos para
convivir con los paganos y los sacrificios humanos.
E) pensamiento de Vitoria es, como se ha insinuado, de una
enorme profundidad. Considerar las asociaciones polticas ind-
genas a la par que un reino europeo es un punto de vista audaz
as como lo es la idea de interdependencia entre las naciones.
Las asociaciones polticas indgenas o europeas no estaban fuera
de la juridicidad universal y deban regrse por normas, las del
derecho de gentes, que todo hombre poda captar por el uso
48 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
de su razn. A este derecho de gentes se haba referido en una
re!eccin anterior, De potestate civiU en que deca:
El derecho de gentes no slo tiene fuerza por el pacto y conve-
nio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Y es
que el orbe todo, que en cierto modo es una repblica, tiene el
poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las
del derecho de gentes. De donde se desprende que pecan mor-
talmente los que violan los derechos de gentes, sea de paz, sea
de guerra, y particularmente en asuntos tan graves como la
inviolabilidad de los embajadores. A ninguna nacin, en efecto,
le es lcito eximirse del derecho de gentes, porque est promul-
gado por la autoridad de todo el orbe.
Sus geniales intuiciones fueron imitadas por el belga Baltasar
de Ayala (1549-1584) y por el profesor de derecho en Oxford,
el protestante italiano A1berico Gentili (1551-1608). Slo en el
siglo XVII se lograr con el holands Hugo Grocio, quien se
reconoce tributario de Vitoria, la independencia del derecho
internacional pblico como una disciplina autnoma.
A primera vista pareciera que los dichos de Vitoria no caye-
ron bien a la Corona, dirigiendo Carlos 1 una cdula al prior del
monasterio de San Esteban de Salamanca, donde resida el te-
logo, el 19 de noviembre de 1539, por la que solicitaba se le
hiciera llegar una declaracin de todos los que hubiesen tratado
el tema de los derechos de la Corona en las Indias en prdicas,
relecciones u otras sealando ante quin lo habran tratado, en
qu lugares, si haban hecho minutas o memoriales de ello y a
quines las habran entregado. Las relaciones deben de haber
mejorado al punto que el maestro salmantino fue invitado en
1545 a participar en el concilio de Trento, lo que declin por
su quebrantada salud.
6. La solucin definitiva del problema de los justos ttulos
La solucin definitiva de este problema se produce por in-
fluencia de Juan de Ovando en el reinado de Felipe rr, siendo
las Ordenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones
de 1573 un documento central al respecto. Hay que distinguir,
en primer trmino: A) entre territorios ya ocupados por los
espaoles, y B) los no ocupados.
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 49
A) En los primeros, la autoridad castellana se basa en la
sumisin voluntaria de los indios ya sea anterior o postcrior a
la ocupacin. Donde no existe tal sumisin, la Corona espaola
slo ejerce una especie de protectorado, pues quienes conti-
nan siendo seores naturales de los indios son sus pncipes y
caciques. En Per, por ejemplo, donde la adquisicin espaola
haba sido violenta y los ttulos no eran lmpidos, los incas
siguen gobernando hasta 1571 en que, por averiguaciones de
Francisco de Toledo, se coneluy que Atahualpa no haba sido
monarca legtimo sino un tirano. Los seores indgenas buscan,
por otra parte, la confirmacin de sus ttulos por la Corona
avinindose a su supremaca.
B) En los territorios no ocupados, se considera que las bulas
papales slo otorgan poder sobre los territorios mismos, mas no
sobre las personas, que quedarn sometidas a la corona cuando
voluntariamente lo manifiesten. Frente a stas ha de actuarse
con sumo respeto sin utilizacin de la guerra ofensiva, pues
deben los castellanos limitarse a la defensa frente a los ataques
indgenas. Este tema de la guerra defensiva jug un rol impor-
tante en Chile en el siglo XVII.
Juan de Solrzano Pereira, el gran jurista, autor de la Poltica
Indiana se refiere en el libro 10. al tema tratando en su
captulo 90. "De los ttulos y razones que pueden justificar los
descubrimientos, ocupaciones y conquista de las tierras de
los brbaros infieles" y en el 100. "De otros ttulos que se
suelen fundar en la infidelidad de los indios, predicacin y
propagacin de la santa fe catlica, concesin del imperio o
de la Santa Sede Apostlica". Ah examina los mismos ttulos de
que se ha hablado ponderndolos en su valor relativo "esperan-
do que juntos todos puedan acreditar y asegurar, a pesar de la
envidia, el derecho y justicia de nuestros reyes y seores por
cuya defensa y honor tienen obligacin los profesores de las
letras de tomar la pluma, como los de las armas ... " Gib. 10.,
cap. 9, nm. 3).
7. La polmica de los justos ttulos en Indias
La referida polmica no slo tuvo una dimensin doctrinaria
en los ambientes palaciegos, sino que caus repercusiones muy
prcticas en Indias. Sirvan como ejemplos al respecto algunos
casos ocurridos en Mxico y Chile en aos inmediatos.
50 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En Mxico, el agustino fray Alonso de la Veracruz (1507-
1584) explic en la recin fundada Universidad, entre 1553 y
1555, un tratado suyo titulado De dominio inJidelium et iusto
bello. Este sacerdote, natural de Guadalajara (Espaa), haba he-
cho sus estudios en las universidades de Alcal y Salamanca. En
esta ltima fue discpulo de Francisco de Vitoria, de quien hace
clidos recuerdos en uno de los libros que escribi en Mxico,
Speculum coniugiorum (1556). No asisti a las clebres relec-
ciones indianas del maestro salmantino ya que por esas fechas
se encontraba en Nueva Espaa y tampoco pudo leerlas, por lo
menos impresas, porque se publicaron slo en 1557, o sea,
cuatro aos despus de escrito el tratado mexicano. No obstan-
te, hay una gran coincidencia en los dichos de uno y otro autor.
Los de Veracruz, aunque menos desarrollados que los de Vito-
ria, presentan el inters de ser ms centrados en los hechos, de
que da permanente noticia.
A lo largo de once dubia (dudas o problemas morales prc-
ticos) va examinando la licitud del dominio espaol en Indias.
Se presenta como opuesto a la tesis de el Ostiense de que se ha
hablado ms arriba y, con Santo Toms opina que el derecho
divino, fundado en la gracia, no suprime al humano, que pro-
viene de la razn natural. Excluye el poder temporal directo del
papa, aceptando, s, el indirecto, en una forma ms radical que
Vitoria, toda vez que para Veracruz tiene el sumo pontfice
jurisdiccin no slo sobre los fieles sino que tambin sobre los
infieles por aquella frase de. Cristo de que deba cuidar de las
ovejas de otro aprisco.
Tampoco acepta el ttulo basado en el pretendido imperio
universal de Carlos V, el que no tiene asidero ni por derecho
natural ni divino positivo ni humano positivo. Por otra parte,
afirma, jams existi un imperio realmente universal, conclu-
sin a la que llega despus de un erudito excursus. En el
remoto caso de que existiera derecho del emperador ste sera
un dominio de jurisdiccin y no de propiedad.
Refuta el ttulo de la ocupacin de las Indias por no haber
sido stas res nullius. Con buen conocimiento de la realidad
mesoamericana afirma que los nativos eran verl domini de sus
tierras, cuyo buen gobierno pondera.
Frente a la cesin de derechos que algunos prncipes indge-
nas hubieran hecho a la Corona, adopta una actitud de reserva.
Si tales cesiones fueron libres y con aceptacin de la comuni-
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 51
dad, seran vlidas, mas no si faltaran esas condiciones. Por ello
es que la renuncia de Moctezuma sera nula tanto por no haber
sido libre -estaba bajo amenaza de muerte- como por llevarla
a cabo sin intervencin del pueblo.
Rechaza el ttulo de la donacin de Dios a los espaoles por
carecer de base escriturstica directa.
En cambio, acepta los siguientes ttulos:
a) el derivado de la oposicin hostil de los indios a la
predicacin. Es ste un derecho que no puede ser impedido cn
su realizacin por los indios. Incluso estima Veracruz que po-
dan recibir los religiosos auxilio de la fuerza armada con la
limitacin de no apoderarse de las tierras ni otros bienes del
aborigen;
b) el cambio de prncipe pagano por uno cristiano, basado
en impedir la apostasa de los conversos. Indica, eso s, que los
peligros de apostasa deban ser fundados;
e) el de auxilio a los oprimidos por seores tiranos que
exigen sacrificios humanos o antropofagia;
ti) el de alianza de los espaoles con nativos oprimidos en
contra de los opresores. Concretamente se refiere al caso de los
tlaxcaltecas que se aliaron a Corts en contra de los mexicas.
Sin embargo, expresa que aunque tal guerra tlaxcalteca hubiera
sido justa no habra tenido por qu teminar en expolio de los
vencidos;
e) la eleccin con las condiciones que antes se han sealado, y
j) el derecho a la comunicacin y el comercio, que no
desarrolla con la amplitud y connotaciones de Vitoria.
Al igual que el maestro de Salamanca, concluye que las Indias
no deben ser abandonadas por el peligro de que los indios
vuelvan a sus prcticas religiosas primitivas, aconsejando, en
todo caso, una modcracin en las cargas tributarias y de toda
ndole que pescn sobre los indgenas, las que no deberan ser
superiores a las de los tiempos de gentilidad.
Dejando de lado el problema de la mayor o mcnor creativi-
dad de fray Alonso de la Veracruz, su obra resulta del ms alto
inters por damos la tnica del elevado nivel con que se
desarrollaron las primeras clases de la Universidad de Mxico.
Adems, hace gala de una libertad de expresin irrestricta que
nadie le coart a pesar de centrarse en temas candentes en su
tiempo y de una aplicacin prctica inmediata.
52 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Veamos ahora algunos aspectos relativos a Chile. Cuando
Garca Hurtado de Mendoza (1535-1609) es designado por su
padre el marqus de Caete gobernador interino de Chile en
1557 viaja a las provincias de su mando con un squito nume-
roso y distinguido. En l venan varios sacerdotes, entre los que
se contaban el dominico fray Gil Gonzlez de San Nicols y el
franciscano fray Juan Gallegos, maestro en derecho por la Un-
versidad de Bolonia y doctor por la de Pars. Deseando el novel
gobernador (que por lo dems era muy joven -mozo capitn
acelerado, se dijo de l-) enfrentarse lo ms pronto posible con
los araucanos, hizo enfilar proa hacia la zona de combate sin
siquiera detenerse en la capital del reino, Santiago.
Tal actitud del gobernador desat una polmica entre los dos
saccrdotes sealados. San Nicols estimaba que el gobernador
no poda dirigirse sin ms a la zona de Concepcin, sino que
deba de pasar primero por Santiago, dar disposiciones que me-
joraran la condicin de los indios de modo que tales hechos
dieran pbulo a los indios alzados para retractarse de su posi-
cin. Gallegos, en cambio, estimaba que era necesario someter
primeramente por las armas a los indios para despus evangeli-
zarlos. Hurtado se inclin por el parecer de este ltimo, ms
acorde con su punto de vista.
Una vcz IIcgados al lugar donde se desarrollara la guerra, San
Nicols procur impedirla, citando las ordenanzas reales que
exigan se requiriera previamente a los indios. Argumentaba que si
se los atacaba sin ms se los estara enviando al infierno, ello de
acuerdo con la idea que privaba, segn la cual los no bautiza-
dos no podan salvarse. No se content con ello sino que,
dirigindose a los soldados les expres que se encontraban en
pecado mortal al atacar a los indios y que deban de responder
econmicamente por los daos que les causaran. Ante tales
actitudes, Hurtado lo hizo salir de la zona en conflicto.
Discusiones sobre la justicia de la guerra se reprodujeron
entre 1561 y 1563 bajo el gobierno de Francisco de Villagra
(1511-1563), siendo protagonistas nuevamente San Nicols y el
teniente de gobernador Juan de Herrera. Para ste los araucanos
eran traidores, pues habiendo dado la paz se haban alzado
posteriormente. En consecuencia, proceda condenarlos a la
pena de los traidores: muerte y perdimiento de bienes. Para
estos efectos organiz en Caete un pleito citando por edicto a
los indios para que se defendiesen y a San Nicols como pro-
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA 53
tector. A pesar de las defensas esgrimidas por ste, concluy el
juicio con la condena ya planeada. Una vez ftrmes los autos, sc
cumpli la pena por una expedicin punitiva que dio muerte a
los indios que se encontraron. Habiendo pasado Herrera al Per
hubo sacerdotes que se negaron a confesarlo por lo que solicit
dictamen de una junta de telogos a la que present traslado de
los documentos del juicio. Tal junta considero que se haba
actuado legtimamente.
Rodrigo Gonzlez Marmolejo, designado obispo de Chile,
convoc en 1564 a una junta de telogos para que estudiase el
tema de la guerra araucana. En ella destac el maestro Francisco
de Paredes, cuyo dictamen fue muy clsico, siguiendo las pau-
tas de Santo Toms y Vitoria, en cuya virtud aceptaba la guerra
defensiva. Tal guerra deba ser declarada por legtima autoridad,
con causa justa y recta intencin. Estimaba causa justa la nega-
tiva de los indios paganos a que se diera asistencia espiritual a
los conversos.
CAP11JLO 3
RGIMEN JURDICO DE LA EXPANSIN CASTELLANA
EN INDIAS
I. LA HUESTE INDIANA
La expansin de las Indias se produce a travs de la hueste
indiana, que tiene races medievales: Demetrio Ramos, en un
meditado estudio, la ha relacionado con las expediciones mar-
timas que, iniciadas en el Mar Cantbrico en las luchas con ba-
yoneses e ingleses, pasan luego al estrecho de Gibraltar con
asaltos a los musulmanes, a la costa andaluza y luego al mbito
atlntico-africano de las Canarias de las que seran continuacin.
Habiendo sido el inicio de los descubrimientos de carcter
martimo -lo son todas las expediciones que siguieron a las de
Coln- ellas dieron la pauta que habran de seguir despus las
restantes expediciones. Aunque la Corona tena ejrcitos paga-
dos, los que aparecen en Europa como un signo de los nuevos
tiempos modernos, slo en contadas ocasiones organiz expe-
diciones de conquista, descubrimiento, etctera. Entre los po-
cos casos en que ello ocurri pueden contarse los viajes
colombinos, la expedicin de Pedrarias Dvila organizada entre
1513 y 1514 Y la expedicin de Magallanes. Prefiri encauzar el
ansia de gloria que anidaba en los pechos de sus sbditos
dejando a stos la organizacin, fmanciarniento y desenvolvi-
miento de esas empresas. Declaraba Felipe II en el captulo 25
de las Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones
de 1573 que:
aunque segn el celo y deseo que tenemos de que todo lo que
est por descubrir de las Indias se descubriese para que se
publicase el Santo Evangelio y los naturales viniesen al conoci-
miento de nuestra santa fe catlica, tendramos en poco todo lo
55
56 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
que se pudiese gastar de nuestra Real Hacienda para tan santo
efecto, pero atento que la experiencia ha demostrado en muchos
descubrimientos y navegaciones que se han hecho por nuestra
cuenta y con mucho menos cuidado y diligencia de los que lo
van a hacer, procurando ms de se aprovechar de la Hacienda
Real que de que se consiga el efecto a que van, mandamos que
ningn descubrimiento, nueva navegacin y poblacin se haga a
costa de nuestra Hacienda,
lo que reiter Rec. Ind. 4, 1, 17.
Eran las huestes una particular agrupacin de un caudillo con
gente de guerra que, voluntariamente y sin sueldo, se ponen
bajo su tuicin para llevar a cabo una expedicin de descubri-
miento, conquista, poblamiento o rescate, con la esperanza de
obtener mercedes de la Corona.
Las huestes podan organizarse en Espaa o en las Indias. En
ciertos momentos prefiri la Corona que se llevara gente de
Espaa por el riesgo de despoblamiento que se produca en
Indias. Su punto de partida siempre es una licencia que se
otorga al caudillo para llevarla adelante. Por las bulas alejandri-
nas y otros ttulos tenan los reyes castellanos el dominio polti-
co de las Indias. Consecuencia de lo cual era que nadie poda
adentrarse en ellas sin autorizacin de su seor, el rey. Adems,
al avance de los descubrimientos, conquistas y poblamientos no
poda quedar entregado al azar. Interesaba a la Corona que los
territorios ya ocupados no '1uedaran desmantelados por dirigir-
se sus habitantes a otros sitios: era necesario que, como se
deca en la poca, la tierra se "ennobleciese", esto es, se llenara
de casas, habitantes, se explotaran sus recursos naturales agr-
colas, mineros, ganaderos, en fm, progresara. Antes que ello
ocurriera, no se daban autorizaciones para abandonar esas tie-
rras. Fue corriente que las bases de estas expediciones queda-
ran consignadas en unos documentos llamados capitulaciones,
pero stas no fueron indispensables para la formacin de la
hueste. Casos hay, como el de Pedro de Valdivia al dirigirse a
Chile, en que no hubo capitulacin; pero s licencia, que otorg
el marqus Francisco Pizarro. Puede, pues, haber hueste sin
capitulacin, pero nunca sin licencia. De ahi los problemas que
tuvo Hemn Corts, quien personalmente careca de ella para
dirigirse a Mxico, lo que le signific una perpetua sospecha de
parte de la Corona.
RGIMEN UR!DICO DE LA EXPANSIN CASTELLANA 57
Un atvico formulismo presida la formacin de la hueste: a
son de tambores se noticiaba al pueblo de la posibilidad de
inscribirse en ella, lo que poda hacerse en la casa del caudillo.
Dice Rec. Ind. 4, 3, 3:
al adelantado o cabo que capitulare en el Consejo se le despa-
chen nuestras cdulas reales para que pueda levantar gente en
cualquier parte de estos nuestros reinos de la Corona de Castilla
y Len para la poblacin y pacificacin, nombrar capitanes que
arbolen banderas, tocar cajas y publicar la jornada, sin que ten-
gan necesidad de presentar otro despacho. Y mandamos a los
corregidores de la ciudades, villas y lugares que no les pongan
impedimento ni Ueven ningn inters.
Interesaba que quedara constancia del aporte que haca el
enrolante, pues ello pesaba a la hora de hacerse el reparto del
botn. Por razones de justicia distributiva deba darse al que ms
aportes haba hecho una mayor participacin en aqul y un
mayor nmero de mercedes. Si alguien iba en la hueste con
un caballo de su propiedad -bien que en los primeros aos de
la conquista era de enorme valor econmico- su recompensa
deba ser mayor.
Desde su nscripcin en la hueste el enrolante quedaba sujeto
a un rgimen militar, que le exiga fidelidad al caudillo y su
permanencia como enrolado hasta que terminara el objeto de la
expedicin. Deca la disposicin transcrita ms arriba:
y porque conviene excusar todo desorden y que esta milicia
vaya al efecto que es enviada con toda puntualidad, es nuestra
voluntad que todos estn a las rdenes del adelantado o cabo
principal, y no se aparten de su obediencia ni vayan a otra
jornada sin su licencia, pena de muerte.
Los caudillos, al frente de tropas frecuentemente dscolas,
hicieron duros escarmientos -menudeando la pena de muerte-
con elementos subversivos. Un ejemplo es el de Pedro de
Valdivia en su expedicin de conquista a Chile quien, no obs-
tante contar con un pequesimo nmero de espaoles, hizo
ajusticiar a varios por complot.
El caudillo terua facultad para hacer nombramientos de con-
tenido militar para la mejor organizacin de la expedicin tales
58 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
como teniente general, maese de campo, capitanes, sargento
mayor, etctera.
Siendo el objeto primordial de la expansin castellana en
Indias la evangelizacin, se puso trabas a la incorporacin de
los no catlicos o de personas cuya catolicidad fuera discutible.
A raz de ello, musulmanes, judos, herejes y penitenciados por
la Inquisicin y sus descendientes quedaban excluidos de for-
mar parte de las huestes. Se prohiba tambin el paso de gita-
nos, esclavos casados sin su mujer e hijos, mujeres solteras sin
licencia y casadas sin sus maridos (Rec. Ind. 6, 3, 4 y 9, 26, 16,
16, 18, 20, 22 Y 24). En cuanto a su composicin social, sin que
sea efectiva la leyenda negra de que slo carne de horca haya
participado en la conquista americana, el grupo principal debe
haber sido el pechero y la excepcin el hidalgo con todas las
matizaciones que en ello deben hacerse. En cuanto a las zonas
de donde provenan, predomin en un primer momento el
elemento castellano, andaluz y extremeo. la mayor parte de
los grandes descubridores y conquistadores fueron precisamen-
te originarios de Extremadura, zona asaz pobre de donde salie-
ron algunos de los principales conquistadores como Corts,
Pizarro, Almagro, Valdivia y tantos ms.
Desde temprano la Corona hace presente que ella no fman-
ciar este tipo de empresas, las que quedan a cargo de los que
se interesen por efectuarlas. Como fuera de su persona, caballo
o armas nada aportaba el enrolado y, aun la mayora de los
participantes no ponan a disposicin del caudillo ms que sus
personas, todo el gasto -a veces, elevado- de la expedicin
recaa sobre el organizador. No slo deba ste planear los as-
pectos estratgicos y polticos de la empresa, sino que aun los
econmicos. Siendo estas expediciones costosas, fue dificil que
el caudillo, aun cuando fuera de muchos recursos, pudiera
afrontar solo los ingentes gastos. Por ello es que fue corriente
que se organizaran compaas o sociedades para afrontar los
desemnbolsos pertinentes. Entre las compaas ms famosas
est la constituida por Francisco Pizarro, Diego de Almagro y el
cura "emando de Luque para la conquista del Per. Se asegu-
raba al capitalista una sustanciosa participacin en los resulta-
dos de la empresa.
En lo econmico, los participantes en la hueste carecan de
sueldo u otros ingresos econmicos permanentes. Su nica
aspiracin eran los premios que podra obtener de la Corona a
RGIMEN JURDICO DE LA EXPANSIN CASTELLANA 59
travs del caudiUo: mercedes de tierras yaguas, encomiendas,
mejoramiento social, oficios y otros. De ah que se hable de un
sistema premial en la organizacin de la conquista de Amrica,
ya que, amn de las motivaciones espirituales, honoficas u
otras que pudieran impulsar a integrar la hueste, los premios
que la Corona otorgaria eran acicate poderoso. Deca al efecto
Antonio de Len Pinelo que "de rigor de justicia, en virtud de
contrato expreso tcito, deben ser preferidos en los aprovecha-
mientos de lo que descubrieron y pacificaron: que si son capi-
tanes, es capitulacin y contrato expreso el haberlos de
premiar; es tcito o consecuente con los dems que los acom-
paaron ... " (Tratado de las confirmaciones reales, parte la.,
cap. 14).
De todo lo que se obtuviera en las expediciones deba pagar-
se a la Corona el quinto real. Lo que restara se divida de diversa
manera. En principio y de acuerdo a disposiciones castellanas
medievales corresponda a la Corona la persona y bienes del
enemigo vencido. Carlos 1, por real cdula de 4 de septiembre
de 1536, dispuso
que si se cautivare o prendiere algn cacique o seor, de todos
los tesoros, oro o plata, Piedras o perlas que se hubieren o por
va de rescate o en otra cualquier manera se nos d la sexta parte
de ello y lo dems se reparta entre los conquistadores sacando
primero nuestro quinto: y en caso que al dicho cacique o se-
or principal mataren en la batalla o despus por va de justicia
o en otra cualquier manera, que en tal caso de los tesoros y
bienes susodichos que de l se hubieren justamente hayamos la
mitad, la cual ante todas cosas cobren nuestros oficiales y la otra
mitad se reparta, sacando primeramente nuestro quinto,
que pas a Rec. Ind. 8, 10, 3. He ah una manera de impe-
dir que se diera muerte a los seores indios: con vida, el rey
obtiene una magra sexta parte; muerto, la mitad. Los indios del
comn sometidos a esclavitud cuando haba derecho a ello,
eran repartidos como cualquier otro bien, esto es, atendiendo a
la aportacin que se hubiese hecho. El capitn segua diversos
modelos en cuanto a su parte: a veces el doble de un caballero;
en otras se hicieron pactos especficos (Corts recibira en
virtud de uno celebrado en El Arenal un quinto despus de
sacado el del rey). En el reparto de Corts los que haban
puesto caballo, escopetas o ballestas llevaban el doble que un
60 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
simple pen. En el de Pizarro hubo un reparto mnimo, que
corresponda a los peones y luego se iba aumentando: a algunos
una y media peonada; a otros dos peonados o una caballera; a
otros cuatro caballeras y aun siete, que correspondieron a Her-
nando Pizarro.
Adems de los enrolados en la hueste participaron coadyu-
vndole gente de mar (a la que se pagaban emolumentos por
su servicio), clrigos para la atencin espiritual (deban ir dos
por lo menos en virtud de la provisin de Granada de 1526),
oficiales reales para control de las exacciones en favor de la
Corona y un nmero ms o menos abundante de indios auxilia-
res. Respecto de esto ltimo, llama la atencin que muchas
expediciones fueran sumamente reducidas en cuanto a espao-
les -por ejemplo, la de Valdivia no superaba las 150 personas-,
pero en cambio el nmero de aborgenes colaboradores fue
muy alto. Hay una tendencia a creer que los indios se auxiliaban
recprocamente en contra del invasor espaol, lo que no es
efectivo. La presencia espaola dio pbulo a algunos grupos
indgenas para vengar antiguas injurias en lo que demostraron
viva crueldad.
11. CAPITIJLAOONES
Las capitulaciones o asientos son documentos suscritos entre
el monarca o quienes lo representen -Consejo, Casa de Contra-
tacin, Audiencia, etctera- y un particular que efectuar una
expedicin de descubrimiento, conquista, poblamiento o resca-
te (explotacin econmica) regulando tales expediciones. Tc-
nicamente la mayor parte de ellas son contratos pblicos; pero
la Corona, que nunca deja de lado su soberania, expide adems
rdenes imponiendo determinadas obligaciones al capitulante u
otorgndole mercedes. Hay algunos documentos que adoptan
forma de capitulacin, como la de Vicente Yez Pinzn y Juan
Daz de Sols, de 1508, en que se deja constancia del mandato
real a unos expedicionarios que van a sueldo de la Corona.
En virtud de la capitulacin o asiento se cede a un particu-
lar la ejecucin de una tarea de orden pblico que correspondera
a la Corona emprender. Las ms dadas para las Indias se refe-
ran a los temas que se han sealado, pero tambin las hubo,
por ejemplo, sobre tratas de negros y otras materias. Las exten-
didas hasta 1512 aproximadamente se referan fundamentalmen-
RGIMEN jURfmco DE LA EXPANSIN CASTELLANA 61
te a descubrimientos y comercio; desde 1512, en capitulaciones
de ese ao y 1514 con Juan Ponce de Len se observa un
inters por el poblamiento y desde 1518 en adelante, en que se
producen las grandes conquistas, sern para descubir y conquis-
tar o descubir, conquistar y poblar.
Como se ha dicho, su celebracin era atribucin regia que el
monarca deleg en la Casa de Contratacin, el Consejo de
Indias, las Audiencias y virreyes. Se necesitaba, cuando las capi-
tulaciones eran celebradas en Indias, que el Consejo las ratifica-
ra. Rec. Ind. 3, 3, 28 limit las facultades de virreyes y Audien-
cias al respecto.
Un elemento esencial de las capitulaciones es la licencia que
se otorga al capitulante para llevar a cabo la tarea de descubri-
miento, conquista, etctera. Se contemplaban las obligaciones
que asuma el caudillo: realizar la expedicin a su "costa y
mincin" dentro de un plazo determinado, disponer de cierto
nmero de naves, llevar sacerdotes, establecer determinadas
poblaciones y una variedad de otras obligaciones que v.ariaban
segn la capitulacin de que se tratara. Estas obligaciones eran
impuestas por la Corona y asumidas por el caudillo ya que todo
contrato es una ley para los contratantes: pacta sunt servanda.
Tales obligaciones podan ser compulsivamente exigidas por la
autoridad real como lo expresa una frmula comn en las
capitulaciones: "os mandaremos castigar y proceder contra vos
como contra persona que no guarda y cumple y traspasa los
mandamientos de su rey y seor natural". Se exigan fianzas que
garantizaran el cumplimiento de estas obligaciones las que de-
ban ser hasta 1524 "lIanas y abonadas" y desde esa fecha "legas,
llanas y abonadas", lo que significaba que el fiador deba ser lego
y no eclesistico; llano, no noble y con caudal suficiente.
En cuanto a las obligaciones asumidas por el caudillo, fue
corriente, desde 1526, que se incluyeran las normas de la real
provisin de Granada de 27 de noviembre de ese ao, que
limitaba excesivamente las facultades de stos, ya que deban
someter muchas de sus determinaciones al parecer de los sacer-
dotes que los acompaaran. stos deban ser
a lo menos dos religiosos o clrigos de misa en su compaa, los
cuales nombren ante los del Nuestro Consejo de las Indias y por
ellos habida informacin de su vida, doctrina, Iy] ejemplo sean
aprobados por tales cuales conviene al servicio de Dios Nuestro
62 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Seor y para la instruccin y enseanza de los dichos indios y
predicacin y conversin de ellos confonne a la bula de la
concesin de las dichas Indias a la Corona real de estos reinos.
Se encargaba a estos sacerdotes una particular preocupacin
por el buen tratamiento de los aborgenes. Cualquier entrada en
islas o continente deban ser autorizados por los oficiales reales
y los religiosos. Era de rigor el uso del requerimiento, que deba
leerse "por los dichos intrpretes una y dos y ms veces,
cuantas pareciere a los dichos religiosos y clrigos que convi-
niere y fuere necesario". Si fuese menester erigir fortalezas
poda hacerse con cuidado de no causar dao a los indios en
sus personas o bienes. Los rescates (compraventas) u otros
contratos con los indios deban hacerse "sin tomarles por fuerza
ni contra su voluntad ni hacerles mal ni dao en sus personas".
Se prolbe la esclavitud de los indios
salvo que los dichos indios no consintieren que los dichos
religiosos o clrigos estn entre ellos y les instruyan buenos usos
y costumbres y que les prediquen Nuestra Santa Fe Catlica o no
quisieren darnos la obediencia o no consintieren resistiendo o
defendiendo con mano annada que se busquen minas ni saquen
de ellas oro ni de los otros metales que se hallasen.
Se prolbe el servicio personal compulsivo de los indios para
cualquier actividad. Si eUos quisiesen voluntariamente trabajar
se les permitira "procurando la vida y salud de los dichos
indios como de las suyas propias, dndoles y pagndoles por su
trabajo y servicio lo que merecieren y fuera razonable conside-
rada la calidad de sus personas y condicin de la tierra y a su
trabajo" siguindose el parecer de los religiosos o clrigos. Si
para apartar a los indios de vicios conviniese encomendarlos a
los espaoles, podran hacerlo los clrigos o religiosos cuyo
parecer deba enviarse al Consejo de Indias para su estudio y
confirmacin. Se prolba la entrada a los lugares a que se
refiere la capitulacin de habitantes de otros lugares de Indias,
salvo "una o dos personas para lenguas y otras cosas necesarias
a los tales viajes".
Figuran en las capitulaciones una serie de mercedes-condicio-
nales que la Corona otorga al caudillo. Estn sujetas a la condi-
cin suspensiva de cumplirse el descubrimiento, conquista, u
otro ohjetivo establecido. Estas obligaciones son, sin embargo,
RGIMEN JURDICO DE LA EXPANSIN CASTELLANA 63
para la Corona de carcter natural: no hay accin en su contra.
El Estado no abdica nunca de su rol garante del bien comn por
lo que, unilateralmente, puede hacer variar las capitulaciones.
Tal ocurri con la aplicacin de las Leyes Nuevas de 1542, que
modificaron todas las capitulaciones anteriores y en curso en lo
tocante a los derechos de los conquistadores respecto de los
indios. El rey si cumple, no dona propiamente --cumple una
obligacin-, pero si se niega a hacerlo, no hay cmo compeler-
lo a ello. Excepcionalmente, en el caso de los Coln se facult
al Consejo de Castilla para conocer del asunto, pero ello no
deja de ser excepcional. Se advierte que, en general, hay una
diversa actitud frente a los premios desde la perspectiva de la
Corona y la de los conquistadores. stos queran revivir en
Indias costumbres seoriales alto y bajomedievales; la Corona,
en cambio, actuaba con criterio moderno de un Estado libre de
trabas seoriales.
Entre las mercedes que la Corona otorgaba a los caudillos se
contaban, entre otros: a) concesin de cargos: oficios <:le gober-
nador (por una o ms vidas -fueron por una vida los nombra-
mientos, entre otros de Pizarro en 1529, Almagro en 1534,
Ordaz en 1530, A1varado en 1538; por dos vidas los de Benal-
czar en 1540, Vargas en 1549 y 1550, Luis de Carvajal en
1579-), capitn general (lo fueron entre otros Pizarro, Almagro,
Ordaz, A1varado, Benalczar), alfrez real, cabo de fortaleza
(todos con salario y los derechos respectivos anejos a los car-
gos); b) concesiones econmicas: tierras de labranza, ciertos
porcentajes de lo que rentaren las tierras descubiertas o con-
quistadas, ciertos monopolios, etctera; e) exenciones tributa-
rias: exencin de tributos como almojarifazgo o alcabala desde
que sta se estableci, reduccin de otros como el quinto real,
etctera. Para los integrantes de la hueste, algunas exenciones
tributarias, otorgamiento de mercedes de tierras y aguas (con la
obligacin correlativa de vecindad por cuatro aos), derecho a
ocupar cargos de regidores en los cabildos que se fundasen,
construccin de hospitales y obras pblicas, facultad de hacer
esclavos a los indios rebeldes (antes de la prohibicin general
de esclavitud de las Leyes Nuevas de 1542) y de comprar los
"esclavos de la usanza" (indios esclavos de los propios indios),
promesa real de prohibir el paso de abogados o procuradores,
mejoramiento de condicin social: los pecheros, seran hidal-
gos; quienes pasaran a hidalgos de solar conocido, y stos a
64 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
caballeros de espuela dorada, etctera. En capitulacin de Pedro
Ponce de Len para conquistar Nuevo Mxico se contempla:
para que con ms nimo y mejor voluntad se dispongan a
seguiros esta jornada, hago merced a los que la hicieren y
poblaren y ayudaren a cumplir con lo aqu capitulado por honrar
sus personas y de sus descendientes que de ellos como de
primeros pobladores quede memoria loable que sean hijosdalgo
de solar conocido ellos y sus descendientes para que en los
pueblos que poblaren de todas aquellas provincias sean habidos
y tenidos por hijosdalgo y personas nobles de linaje y gocen de
todas las cosas que todos los hijosdalgo y caballeros de estos
reinos segn fueros, leyes y costumbres de Espaa pueden y
deben hacer, con que no han de gozar de la dicha hidalgua y no-
bleza dejando la dicha provincia ellos o sus descendientes.
1Il. INSlRUCOONES
Son ciertas disposiciones que, expedidas por el Consejo de
Indias o la autoridad que hubiese dado las autorizaciones para
la expedicin, sealaban los aspectos ms puntuales a que
deban someterse los caudillos y la hueste en su desempeo.
Guardan relacin con la conducta de los expedicionarios, el
buen tratamiento a los indgenas, la toma de posesin de los
lugares y su adecuada descripcin. Reciban poder real para
administrar justicia civil y criminal: jurdicamente son mandatos.
Aunque las instrucciones se parecan unas a otras y constituye-
ron un factor homogenizador de las expediciones, daban liber-
tad a los caudillos para adecuarlas a las situaciones particulares
que fueran viviendo. En eUas estaban contenidas las disposicio-
nes protectoras para los indios de la real provisin de Granada
de 17 de noviembre de 1526, las Leyes Nuevas de 1542, las
Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones de Feli-
pe 11 de 13 de julio de 1573 y la Rec. Ind.
Ya se ha hablado ms arriba de la provisin de Granada. Las
Leyes Nuevas permitan se pidiera autorizacin para hacer ex-
pediciones a las Audiencias. No poda traerse sino hasta cuatro
indios para intrpretes bajo pena de muerte. Los rescates de-
ban hacerse en presencia de quien diputasen las Audiencias.
Deban ir en la expedicin uno o dos religiosos, que podran
RGIMEN JURDICO DE LA EXPANSIN CASTELLANA 65
quedar en lo descubierto. Se prohiba a los virreyes que organi-
zaran descubrimientos por mar o tierra "por los inconvenientes
que se han seguido dc ser una misma persona gobernador y
descubridor". El descubridor deba tomar posesin y "traiga
todas las alturas". Se prohiba la esclavitud y encomiendas.
Las Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones,
destinadas orginalmente a un Cdigo que iba a elaborar Juan de
Ovando, refundieron muchas normas que ya se haban dado y
fueron puestas en vigencia por Feiipe n. Estn constituidas por
148 captulos que pueden agruparse grosso modo en tres partcs
relativas, respectivamente, a descubrimientos por mar y tierra,
fundaciones y pacificacin de territorios. Trae normas bastante
reglamentarias sobre cmo deban hacerse los viajes martimos
(captulos 6 a 12, 18 Y 19). Llegados al lugar adonde se dirigan
deban tomar posesin, darle nombre y enterarse de sus carac-
tersticas (captulos 13, 14, 22 Y 140). Gran importancia se da
a los intrpretes quienes, adems de comunicadores, deban dar
informaciones sobre el temple y costumbres de los nuevos
indios que se encontraren (captulos 4 y 15 a 17). Una gran
vinculacin con las respectivas Audiencias era exigida a los
caudillos (captulos 21 y 23). Se cambia la palabra conquista por
la de pacificaciones (captulo 29) con lo que no haba un simple
malabarismo semntico sino un intento por hacer pacifica la
presencia castellana en Indias. Por ello, si hubiese religiosos o
sacerdotes que quisiesen emprender expediciones de descubri-
miento y evangelizacin, deba de encargrseles stas a costa
real (captulo 26). Se insiste en el buen trato de los indios -si
se hacan poblaciones deban establecerse "sin perjuicio de
indios (captulos 5 y 137)-, su no esclavizacin, la prohibicin
de sacarlos de sus naturalezas salvo hasta cuatro para intrpre-
tes, castigndose lo contrario con pena de muerte (captulos 20
y 24). La evangelizacin es un constante desvelo de la Corona
que se evidencia en muchas disposiciones (por ejemplo, captu-
los 139 a 142). En cuanto a los organizadores de estas empresas
se dispona que "las personas a quien se hubiere de encargar
nuevos descubrimientos se procure que sean aprobados en
cristiandad y de buena conciencia, celosos de la honra de Dios
y servicio nuestro, amadores de la paz y de cosas de la conver-
sin de los indios ... " (captulo 27) que "guarden las ordenanzas
de este libro y en especial las hechas en favor de los indios ... "
(captulo 30). stos deban emprender las expediciones a su
66 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
costa segn estableca el captulo 25 que constituy la disposi-
cin de Rec. Ind. 4, 1, 17 transcrita ms arriba. A las encomien-
das se refiere el captulo 145:
estando la tierra pacfica y los seores naturales de ellos recibi-
dos a nuestra obediencia, el gobernador. con su consentimiento,
trate de repartirla entre los pobladores para que cada uno de
ellos se encargue de los indios de su repartimiento, de defender-
los y amparar [los 1 y proveer de ministros que les enseen la
doctrina cristiana y administre los sacramentos y les ensee a
vivir en polica y hagan con ellos todo lo dems que estn
obligados a hacer los encomenderos con los indios de su repar-
timiento, segn que se dispone en el ttulo que de ello trata.
La Rec. Ind. reiter en el libro 4, ttulos 1, 4, 7, etctera, las
disposiciones reseadas con ligeras variantes.
CAPiTIJLO 4
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA.
AUTORIDADES METROPOLITANAS
1. Los RAMOS DE LA ADMINISTRACIN PBUCA IllSPANOINDIANA
Hay que dejar constancia desde un comienzo, de que el sistema
poltico indiano difiere mucho del que hoy conocemos. Esta-
mos acostumbrados a una separacin ms O menos tajante de
los poderes: ciertas facultades corresponden al Ejecutivo, otras
al Legislativo y otras al ]udiCial)ElIo se produjo fundamental-
mente por la influencia que ejerci Montesquieu en Europa y
en las emergentes naciones hispanoamericanas. Durante el pe-
riodo indiano, en cambio tsalvo en algunas partes de Amrica
en que alcanz a regir por algn tiempo la Constitucin de
Cdiz de 1812- no haba tal tajante separacin de poderes.
No es que se ignorara la existencia de funciones diferentes
para los diversos rganos. Se conceptualizaban con bastante
claridad desde el siglo XVI las funciones de gobierno, justicia,
guerra y hacienda, que eran los cuatro ramos de la administra-
cin pblica. Incluso dentro del gobierno se distingua entre
gobierno temporal y espiritual. Y aun dentro del temporal, lo
que podra denominarse Alta Polica (administracin poltica) de
la Baja Polica (administracin urbana), terminologa que se usa
mucho en el siglo XVIII. Tambin en ese siglo se usa mucho la
expresin gubernativo, considerndose por tal, segn Garca
Gallo, "aparte la supervisin de las elecciones oficiales locales, lo
que atae a la conservacin del orden, persecucin de malhecho-
res, cuidado de los caminos, proteccin de los sembrados, perse-
cucin de animales dainos, prevencin de enfermedades
contagiosas, etctera". Por cierto, de vez en cuando se producan
algunas dificultades para dilucidar si alguna materia corresponda
a alguno de los cuatro ramos.
67
68 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Las funciones de gobierno corresponden a lo que hoy podra-
mos denominar administracin general del Estado, cuyo fm pri-
mordial era mantener a los pueblos en paz y justicia. Para ello,
haba que preocuparse de que se diera a cada repblica o
comunidad, la de espaoles y de indios, lo suyo. Ello implicaba
crear los ambientes adecuados para que cada grupo pudiera
desarrollarse dentro de los principios del bien comn. Por esto
es que, respccto de los espaoles, deba de mantenerse el
orden, evitar los sobresaltos, mantener una cierta moralidad
pblica, promover la educacin, facilitar las extracciones pro-
ductivas, velar por la existencia de mano de obra adecuada,
etctera. En lo tocante a los indgenas, las preocupaciones fun-
damentales de un gobernante eran las relativas a transmitirles
primersimamente la religin cristiana y, en seguida, insertarlos,
dentro de lo posible, en la poca que vivan los espaoles,
comunicndoles valores europeos como amor al trabajo, ciertas
modalidades de vida, como habitacin, algunos cambios en su
trabajo agrcola, minero, etctera. Respecto de ambas repbli-
cas el gobernante deba de cumplir con las resoluciones judicia-
les y velar porque ellas fueran cumplidas. En el siglo XVIII, al
darse gran importancia a lo econmico, se tendi a acrecentar
tal aspecto. As, las autoridades de gobierno deban conocer
bien el territorio en que ejercan su autoridad, el temperamento
y calidades de los habitantes, todo lo relativo a regado, agricul-
tura, posibilidades mineras, trfico comercial y su facilitamien-
to, ocupacin de vagos y mujeres, etctera.
Las tareas de justicia apuntaban principalmente a la resolu-
cin de conflictos entre partes, si bien haba, por influencia
escolstica, una tendencia a considerar la justicia ampliamente.
Se conceba a la justicia como la voluntad ftrme y constante de
dar a cada uno lo suyo. Se distingua, entonces, entre justicia
conmutativa, distributiva y legal. Justicia corunutativa era la que
_e daba entre iguales e implicaba igualdad en los contratos:
c<'nsecuentemente, el juez deba velar porque en las relaciones
entre partes se mantuviera este tipo de justicia: por ejemplo, en
una demanda de compraventa deba de ftjarse en que el precio
que pagaba el comprador fuera equivalente a la cosa cedida por
el vendedor. La justicia distributiva consista en que a cada cual
se le diera lo suyo -tanto en cargas como beneftcios- de
acuerdo a su mrito y calidad; por ejemplo, que a los conquis-
tadores se los premiara adecuadamente, que los puestos pbli-
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 69
cos de Indias recayeran en los criollos; que los impuestos no
fueran abusivos: aqu intervenan los jueces cuando se produ-
can conflictos hacindose litigiosa la cuestin: v. gr. si se le
tomaban tierras a uno para instalar ah una ciudad. Sobre este
tema de la justicia distributiva hay una obra interesantsima,
debida al obispo de Chiapas Juan de Zapata Sandoval. La justicia
legal implicaba las obligaciones del sbdito para con la Corona:
lo que ste deba dar en pro del bien comn. A este tipo de
justicia corresponde la que ponan en ejercicio los oficiales
reales para el cobro de tributos. La facultad de administrar
justicia radicaba en el monarca, que la delegaba en las diversas
autoridades. Por ello es que eran equivalentes, en la terminolo-
ga indiana, autoridad y justicia, pues se esperaba de stas que
pusieran en prctica esta virtud.
Las funciones de guerra guardaban relacin con lo tocante a
ejrcito y milicias. No slo cubra lo puramente blico o ejerci-
cio de las armas, sino lo relativo a la administracin ---<jue en el
siglo XVIII ser pasado a intendentes de ejrcito- y la adminis-
tracin de justicia en el fuero militar.
Las funciones de Real Hacienda se refieren a recepcin de
impuestos, conservacin de los fondos reales y su adecuada
inversin. Alrededor de ello se teje una importante estructura
administrativa, uno de cuyos principales rubros era la rendicin
de cuentas.
Si bien la Corona tena discriminados con bastante claridad
estos cuatro ramos, entregaba su ejercicio en mayor o menor
medida a unos mismos titulares. Conforme a prcticas castella-
nas se daba el nombre de justicias a quienes ejercan funciones
polticas y judiciales y jueces a los que ejercan slo atribucio-
nes judiciales. Si miramos, por ejemplo, al virrey, veremos que
su cargo es fundamentalmente poltico, de gobierno; pero en lo
militar es capitn general; en gobierno eclesistico, es vicepa-
trono; en justicia, amn de administrarla entre partes -sobre
todo, indios- es presidente de la Real Audiencia y en Hacienda,
preside la Junta de Real Hacienda y en el siglo XVIII ser
superintendente general subdelegado de este ramo. Con todo,
ciertas funciones predominan en cada autoridad, v. gr., las
Reales Audiencias son, primordialmente, rganos de administra-
cin de justicia aunque tienen cierta intervencin en los dems
ramos. Ello ir quedando de manifiesto segn vayamos explican-
do los pormenores de cada autoridad.
70 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En tenninologa moderna se ha dado a este modo de actuar
de la Corona el nombre de sistema de frenos y contrapesos. O
sea, el rey, procurando que ninguna autoridad se excediera en
sus funciones, iba repartiendo stas de modo que cada autori-
dad de algn modo controlara a otra. Incluso, se dejaban algu-
nos aspectos en cierta penumbra de modo que pudieran
intervenir diversos rganos. Podra parecer maquiavlico; pero
resulta una actitud sumamente lgica si se considera que el rey
gobernaba desde miles de leguas de distancia, a veces, con
grandes dificultades de comunicacin. Estaba dentro de las po-
sibilidades imaginables que pudiera surgir en algn momento
un tiranuelo que hiciera de las suyas.
Encontramos dos tipos de autoridades en Indias, algunas radi-
cadas cn Espaa y otras en Amrica. Ambas podan ser, a su
vcz, unipersonales o colegiadas. Empecemos por las primeras.
n. AUTORIDADF.5 RADICADAS EN EsPAA
1. El rey
Habiendo sido donadas por el papa a los reyes de Castilla las
tierras e islas del Mar Ocano tenan stos sobre ellas derecho
dominical. Pero no se trataba, como ya se ha visto, de un
dcrecho privado -las Indias no eran objeto de dominio civil de
los reyes-, sino de un dominio de carcter pblico. Los reyes
ejercan su soberana en estas. tierras. Como soberanos, consti-
tuyen la cabeza del gobierno de las Indias.
Todo quien fuese rey de Castilla y Len lo sera tambin de
las Indias y los habitantes de stas, cualquiera que fuese su
origen, raza o situacin social, eran sbditos del rey y deban
ser protegidos por ste.
El mismo concepto de pacto entre rey y sbditos que se
haba fraguado en Espaa desde tiempos de San Isidoro de
Sevilla (560-636) y que se haba ido enriqueciendo a travs del
tiempo, se va a utilizar para explicar y fundamentar las relacio-
nes entre el rey y sus vasallos indianos. Tal teora, en resumen,
sealaba que Dios otorgaba el poder al pueblo y que ste, a su
vez, lo entregaba al monarca pasando despus por sucesin
legtima a los sucesivos descendientes. Surgan, as, obligaciones
recprocas entre el rey y sus sbditos. Esta concepcin pactista
se va a mantener en el gobierno de los Reyes Catlicos, su hija
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 71
Juana y la dinasta de los Habsburgo, enriquecida con la aporta-
cin de autores como Domingo de Soto o Francisco Surez. Los
Borbones, como se explicar ms adelante, no la van a aceptar.
Una manifestacin de este sistema pactista era la jura del rey,
que revesta particular solemnidad en las ciudades indianas. Los
mismos representantes del monarca, para ser recibidos a sus
respectivos cargos, deban prestar juramento de respetar los
privilegios y fueros de los respectivos ciudades y reinos.
Si bien el poder del rey era absoluto, no implicaba ello que
pudiera actuar arbitrariamente. Su desempeo estaba normado
tanto por el derecho positivo -leyes y costumbres fundamental-
mente- como por el derecho natural. Al confundirse ste con
la moral, resultaba que el monarca que incumpla sus deberes
cometa pecado con las consecuencias ultraterrenales que ello
conllevaba. Hubo telogos morales que trataron de estas obliga-
ciones reales. Los confesores reales deban mostrar al monarca
el camino adecuado en estos aspectos.
El rey deba gobernar bien. Ello implicaba mantener a sus
sbditos en paz y justicia mediante un derecho adecuado, que
el propio monarca deba respetar. La segunda Partida de Alfon-
so X daba las pautas de este desempeo regio. Tanto deba el
rey respetar el derecho que si sus leyes estaban en desacuerdo
con ste, desde las cortes de Briviesca de 1387 se haba dis-
puesto que las disposiciones desaforadas, o sea, que fueran
contra derecho, positivo o natural, podan ser suspendidas. Ello
tendr particular importancia en Indias ya que, por la distan-
cia y cambio de circunstancias, poda ocurrir -y de hecho
ocurria- que las normas reales no fueran atingentes a la reali-
dad. De ah que las autoridades radicadas en Amrica pudieran
suspender la ley injusta -que no corresponde a la justicia
debida- y suplicar al rey que la modificara o dejara sin efecto.
Haba causales especficas para ello. Es que el reyes considera-
do en la tradicin medieval (que penetra en la poca moderna)
como un gran administrador de justicia entendida tanto en
sentido amplio segn se ha explicado ms arriba, como tambin
restrictivo: el poder de juzgar reside en el rey, que lo delega en
las autoridades que estime pertinentes y con las limitaciones
que convengan.
Una obligacin real muy importante era la de la inalienabili-
dad de las Indias. En varias oportunidades Carlos V -1519, 1520
72 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
y 1523- declar solemnemente que no separaria a las Indias de
la Corona castellana.
Habiendo sido concebido e! gobierno de las Indias con un
sentido misional, dadas las obligaciones asumidas por los reyes
castellanos con e! Sumo Pontfice, deban stos de promover la
difusin de la fe catlica y, en particular, la conversin de los
indgenas. Ello se hizo patente en toda la organizacin de las
Indias, tanto en lo institucional --encargando estas tareas a las au-
toridades- como en 10 legislativo normas tendentes
a ello.
Poco a poco se fue constituyendo en Indias una concepein
muy positiva de! monarca, a la que algunos autores llaman, un
tanto exageradamente, e! dogma de la majestad real. Ello impli-
caba que se atribuan al rey toda clase de virtudes: ser clemen-
te, misericordioso, justiciero, catlico y muchas ms. Si hubiera
algn error, ste era atribuido al mal gobierno y no al rey. Por
ello es que cuando se producan abusos de las diversas autori-
dades el pueblo se alzaba al grito de "viva e! rey, muera e! mal
gobierno", con lo que se dejaba muy en claro que no era contra
el monarca que se produca el desborde sino en contra de los
tiranos que haban hecho mal uso del poder que ste les haba
otorgado.
La Compaa de Jess, junto con explicar en colegios y
universidades e! origen pactista del poder real -y por ende, las
obligaciones de los monarcas- inculcaban tambin la sumisin
a stos. Fueron ellos los ms activos sostenedores de! dogma de
la majestad real. Al ser ellos expulsados en 1767 por Carlos I1I,
perdi la monarqua a sus principales sostenes lo que, remota-
mente, va a influir no poco en el proceso emancipador.
2. El Real y Supremo Consejo de Indias
Los Austrias potenciaron e! sistema de gobierno mediante
Consejos -ya haba Consejo Real en la Baja Edad Media-, los que
utilizaron tanto para gobernar determinados lugares a los que se
reconoca individualidad cuanto para manejar materias especfi-
cas. De la primera clase eran el Consejo de Indias, e! de Flan-
des, el de Italia, etctera. De la segunda, el Consejo de Hacien-
da, e! de la Inquisicin, e! de rdenes Militares.
En un primer'momento se desconoca la personalidad poltica
de las Indias, la que se va perfilando poco a poco. Por ello es
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 73
que al comienzo intervinieron, por el principio de acceSlOn,
autoridades de Castilla, en el gobierno de los nuevos territorios.
De este modo, hay algunos ordenamientos expedidos con inter-
vencin de las Cortes castellanas as como peticiones suyas al
respecto: por ejemplo ante Carlos 1 para que ellas no fueran
separadas de la Corona. En la administracin de justicia el ms
alto tribunal era el Consejo de Castilla. En asuntos fmancieros
intervenan los contadores mayores de Castilla.
No hay que olvidar, sin embargo, que los Reyes Catlicos en
mayo de 1493 haban designado al arcediano de Sevilla y confe-
sor de la reina Juan Rodrguez de Fonseca, ms tarde obispo,
sucesivamente, de Badajoz, Crdoba, Palencia y Burgos (1495)
y miembro del Consejo de Castilla, como representante suyo
frente a Coln. En tomo a Fonseca se va a constituir el primer
esbozo de una burocracia indiana, que organizar los viajes de
Coln, el traslado de colonos, armamento de naos, etctera.
Este autocrtico personaje recibe en 1504 encargo de Fernando
el Catlico de dirigir, bajo la personal supervisin del monarca,
el gobierno de los nuevos territorios ayudado por Gaspar de
Gricio y, ms tarde, por el aragons Lope de Conchillos, secre-
tario y amigo del rey. Cuando el trabajo era muy intenso, entra-
ron a colaborar con l dos miembros del Consejo de Castilla,
Luis Zapata y Lorenzo Galndez de Carvajal.
La personalidad de las Indias, decamos, va apareciendo poco
a poco. As es como en 1514 hay un sello real que custodia
Fonseca con el que son autenticadas las disposiciones para las
nuevas tierras. Al ao siguiente hay un registro particular para
asentar tales disposiciones con distincin respecto de las caste-
llanas. Al comit que entenda en los asuntos indianos --cuyos
integrantes eran consejeros de Castilla- se le conoci, posible-
mente ms tarde, como Junta de Indias. Cuando muere el rey
Fernando asume como regente de Castilla, dada la incapacidad
de Juana, el cardenal Cisneros quien, no llevndose bien con
Fonseca, lo separa de sus funciones, ejercindolas los ya referi-
dos Zapata y Galndez de Carvajal. Carlos I lo restablece, desem-
pendose en los asuntos indianos hasta su muerte acaecida en
1524,
Se va configurando cada vez con ms fuerza la especialidad
de la Junta. Parece que Carlos I ya en 1523 tena en mente la
constitucin de un Consejo de Indias pues designa, antes de
crearlo, a Diego Beltrn como consejero.
74 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Resulta curioso que el rgano llamado a regir la tercera parte
del mundo haya aparecido tan hwnildemente que se desconoz-
ca con exactitud su inicio. Con todo, queda, segn Solrzano
Pereira, defmitivamente instalado ello. de agosto de 1524,
siendo su primer presidente fray Garca de Loaysa, general de
los dominicos, obispo electo de Osma y futuro cardenal-arzobis-
po de Sevilla y sus primeros consejeros el doctor Diego Beltrn,
protonotario, Lorenzo Galndez de Carvajal, el maestro fray Luis
Cabeza de Vaca (obispo de las Canarias) y los doctores Gonzalo
Maldonado (ms tarde obispo de Ciudad-Rodngo) y Pedro Mr-
tir de Angleria (autor de las Dcadas del Nuevo Mundo). El
licenciado Francisco de Prado fue su promotor fiscal (ms tarde
denominado fiscal) y Francisco de los Cobas su secretario. En
1528 se cre el cargo de gran chanciller, encargado de la
custodia del sello real, que favoreci a Mercurino de Gattinara
y al fallecer ste cinco aos ms tarde, a Diego de los Cobas.
Fue ste un cargo de irregular funcionamiento, pues se lo
suprimi en algunas ocasiones.
No tena ordenanzas propias, rigindose por las del Consejo
de Castilla. Por las Leyes Nuevas, dadas en Barcelona en 1542,
se le consignaron algunas peculiaridades relativas a su funciona-
miento, jurisdiccin y defensa de los indios. Juan de Ovando
tras la visita general que practic (1566-1571), obtuvo de Felipe
II nuevas ordenanzas el 24 de septiembre de 1571, las que slo
fueron publicadas en 1585 y reeditadas en 1603. Felipe N las
hizo reeditar con algunas modificaciones en 1636, reimprimin-
dose en 1681 y 1747.
A. Integrantes
Segn ellas, integraban el Consejo un presidente, ocho con-
sejeros letrados, un fiscal, un secretario (despus dos: uno para
asuntos de Nucva Espaa y el otro para los del Per), dos
relatores (despus tres), dos contadores (despus cuatro), un
gran chanciller (agregado a los consejeros), un tenente de gran
chanciller (agregado ms tarde), un cosmgrafo cronista (que lo
fue el primero Juan Lpez de Velaseo) y un alguacil mayor. En
1604 se agregaron, para satisfacer necesidades militares, dos
consejeros de capa y espada. El nmero de consejeros vari
segn los vaivenes de la burocracia castellana. En tiempos de
Carlos 11 el nmero de consejeros se elev a diecinueve e
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 75
infructuosamente este rey trat de imponer economas. Hubo
ms tarde un tesorero general, dos solicitadores fiscales, un
catedrtico de matemticas, un tasador, un abogado, un procu-
rador de pobres (desde 1536), un capelln y cuatro porteros.
Era el Consejo de Indias Real, Universal y Supremo. Real por
cuanto asesoraba al monarca y actuaba con ste. Universal,
porque conoca en todo tipo de materias, tanto temporales
como espirituales y, adems, le estaban sujetos todos los esta-
dos y reinos de Indias. Supremo, porque por encima suyo no
haba otro. Expresaba Felipe II en las ordenanzas de 1571:
"ordenamos y mandamos que ninguno de nuestros Reales Con-
sejos ni tribunales, alcaldes de nuestra casa y corte, chancille-
ras, ni audiencia ni otro juez alguno ni justicia de todos
nuestros reinos y seoros se entrometan a conocer ni conoz-
can de negocios de Indias ... ". Slo el rey est por sobre el
Consejo de Indias. ste era, por lo dems, el segundo en
categora, slo precedido por el de Castilla, materia que se
preocup de puntualizar Solrzano Pereira.
La dinasta borbnica, que buscaba un gobierno ms expedi-
to que el burocrtico de los Consejos, sin suprimr al de Indias,
le fue restando atribuciones. Un real decreto de 1718, secuela
de la creacin cuatro aos antes de la Secretara e Marina e
Indias, lo reduce a asesor del monarca y tribunal supremo de
justicia, facultndoselo para proponer los integrantes de los
cargos de justicia. Con diversos avatares y, salvo cortos interva-
los de supresin en el siglo XIX, dur el Consejo trescientos
diez aos desapareciendo slo en 1834.
El cargo de presidente del Consejo era de gran importancia,
al que iba unido un salario adecuado. Le corresponda, entre
otras cosas, presidir las sesiones, disttibuir a los consejeros en
salas, distribuir los expedientes, entrevistarse semanalmente
con el monarca, etctera. A l se refiere el ttulo 30. del libro
20. de la Rec. Ind.
Los consejeros deban ser, conforme Rec. Ind. 2, 2, 1 "perso-
nas aprobadas en costumbres, nobleza y limpieza de linaje,
temerosos de Dios, y escogidos en letras y prudencia". Yefec-
tivamente se preocup la Corona por nombrar juristas de fuste,
egresados de las mejores universidades espaolas, como Grego-
rio Lpez, el gran glosador de las Partidas; el publicista Francis-
co Ramos del Manzano; Juan de Solrzano Pereira y muchos
ms. Esta autoridad jurdica y moral de los consejeros les daba
76 MANUAL DE HISIDRIA DEL DERECHO INDIANO
gran peSO a sus opiniones, que el monarca por lo comn respe-
taba. Estaban sujetos a diversas medidas de probidad como
prohibicin de ser encomenderos tanto ellos como sus hijos, no
poder recibir recomendaciones ni prstamos, todo lo que tien-
de a asegurar su imparcialidad. No podan acceder a consejeros
quienes fueran parientes de virreyes, presidentes u oidores.
El gran chanciller custodiaba el sello real con el que se
autenticaban las resoluciones emanadas del Consejo. llevaba,
tambin, el registro de las reales provisiones que se dictaban.
Normalmente vinculado este cargo a importantes personajes, no
era ejercido directamente por ellos sino por el teniente de gran
chanciller. Haba, adems, teniente de chanciller en las Audien-
cias indianas. A l se refiere el ttulo 40. del libro 20. de la Rec.
Ind.
El fiscal deba velar por los intereses de la Corona tanto
jurisdiccionales -en especial frente a la Iglesia- como hacends-
ticos; se les encargaba, asimismo, la defensa de los indgenas. A
l se refiere el ttulo 50. del libro 20. de la Rec. Ind.
Los secretarios, como se ha dicho, llegaron a ser dos, distri-
buyndose entre ellos los asuntos de Per y Nueva Espaa. Si
algn expediente era indeterminado, pasaba al secretario del
Per. Por disposicin de Felipe ID, reiterada por Felipe N se
dispona que "le [s) aplicamos y encomendamos todos los nego-
cios y materias tocantes al estado, gobierno y gracia, hacienda
y guerra y otros cualesquiera as eclesisticos como seculares
que no fueren pleitos de justicia entre partes, visitas ni residen-
cias". Estos ltimos correspondan a los relatores. Las materias
relativas a las Audiencias de Lima, Quito, Charcas, Chile, Pana-
m, Nueva Granada y Buenos Aires correspondan al secretario
del Per. Lo tocante a las Audiencias de Mxico, Guadalajara,
Santo Domingo, Guatemala, Filipinas, Antillas y Venezuela co-
rresponda al secretario de Nueva Espaa. A ellos se refiere el
ttulo 60. del libro 20. de la Rec. Ind. Ellos refrendaban las
disposiciones en que intervena el Consejo.
El alguacil mayor aparece como consecuencia de existir an-
logo cargo en los Consejos de Inquisicin, rdenes y Hacienda
y existe "para ejecucin de lo que les fuere ordenado" (Rec.
Ind. 2, 8, 1).
A los relatores se les aplicaban las disposiciones pertinentes
dc la legislacin castellana en lo que no hubieran sido modifica-
das. Se les encarga particularmente los memoriales de los plei-
=BIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 77
tos, visitas y residencias. Trata de ellos el ttulo 90. del libro 20.
de la Rec. Ind.
As como a los relatores corresponda poner al Consejo al
corriente de los asuntos en que haba pleitos entre partes,
visitas y residencias, iguales materias corresponden al escribano
de cmara, pero en cuanto a su custodia, refrendo de despa-
chos, lectura de peticiones y anotacin de los decretos respec-
tivos, redaccin de cartas ejecutorias, reales provisiones y
cdulas sobre asuntos de gobierno que deban ser firmadas por
el rey, correspondindoles llevar los libros registros en que se
asentaban por provincias las disposiciones aprobadas. A ellos
se refiere el ttulo 100. del libro 20. de la Rec. Ind.
El tema hacendstico est entregado en el Consejo a sendos
empleados como el tesorero y los contadores de cuentas. Al
tesorero general le corresponda "cobrar y recaudar todas y
cualesquier condenaciones que en el Consejo se hicieren y apli-
caren para nuestra cmara y estrados del Consejo y para el
gasto y pasaje de los religiosos y ministros de doctrinas.y otras
obras pas" (Rec. Ind. 2, 7, 2). A los contadores se refiere el
ttulo lOo. del libro 20. de la Rec. Ind. Existan desde 1567 y
les corresponda revisar las cuentas del propio Consejo, las de
la Casa de Contratacin y las de los oficiales reales enviadas
desde las Indias. Intervenan tambin en el envo de contadores
a las Indias para revisin de cuentas y llevaban razn de los
gastos extraordinarios que el rey permita hacer en Amrica.
El ttulo 120. del libro 20. de la Rec. Ind. trata del cronista
de Indias, cargo destinado a mostrar a los consejeros la historia
civil y natural de las Indias. Entre sus detentadores estuvieron
individuos tan versados como Juan Lpez de Velasco, Antonio
de Herrera, Antonio de Len Pinelo, el insigne Juan Bautista
Muoz y tras su muerte, la Real Academia de la Historia.
Un cosmgrafo tena a su cargo el estudio de las rutas y
navegacin a las Indias y deba dar clases de acuerdo a unos
planes que indica Rec. Ind. 2, 13, 5.
El Consejo era itinerante, pues deba moverse de acuerdo con
el traslado de la corte real hasta que Felipe TI la instal en
Madrid. La vinculacin con el monarca era grande, pues su
presidente deba reunirse con el rey para transmitirle las con-
sultas que a ste se formulaban.
Estaban reglamentados los das de trabajo del Consejo y su
horario de funcionamiento. Salvo que se tratara de feriado,
78 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
deban de trabajar de lunes a sbados tres horas por la maana
y los martes, jueves y sbados, dos horas, adems, por las
tardes. Tales horarios empezaban a correr desde que se juntaran
por lo menos tres consejeros.
B. Funciones del Consejo
El Consejo operaba de diversas maneras:
a) Sala de gobierno, que eran reuniones plenarias en que se
oan las relaciones que hacan los secretarios de los diversos
expedientes que llegaban sobre asuntos de gobierno temporal
o eclesistico.
aa) Gobierno temporal. Tenan prioridad en su examen "las
cartas de los virreyes, audiencias y otras personas as pblicas
como particulares, que de las Indias y de la Casa de Contrata-
cin de Sevilla y otras partes se nos escriben [porque 1 resultan
las mayores noticias para materia de gobernacin". Se ordenaba
que stas "se lean todas consecutivamente y el Consejo no se
detenga mientras se leyeren a proveer ni determinar cosa algu-
na de lo que en ellas se escribiere, mas de ir apuntando lo que
pareciere convenir proveerse ... " (ordenanza de Felipe II reitera-
da posteriormente). Se exceptuaban las cartas dirigidas perso-
nalmente al monarca en sus reales manos. Buen conocedor de la
malicia humana, aconsejaba Solrzano Pereira que no se creyera
de buenas a primeras todo lo que se deca en cartas y memo-
riales, debiendo de ejercitar los consejeros al respecto la virtud
de la prudencia (lib. 5, cap. 15, nm. 16).
Si hubiera algn tropiezo para la resolucin pertinente, se
solicitaba un dictamen del fiscal. Recibido ste, o sin l si el
asunto era de fcil despacho, se produca votacin, que se
decida por simple mayora. Quienes estuvieren en desacuerdo
podan elaborar sus votos singulares en lo cual haca Felipe IV
particular hincapi como un medio de tener una gama ms
variada de opiniones. Originbase del voto mayoritario una pro-
posicin llamada consulta que, como se ha dicho, era llevada al
rey. La consulta en un comienzo era firmada por los consejeros
que haban participado en su elaboracin, pero -despus se
acostumbr slo rubricarlas. De ellas se llevaba un libro donde
figuraban extractadas." El primer lunes de cada mes, habiendo
80 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
lIos Estados ordenaren procuren de reducir la fonna y manera de
gobierno de ellos al estilo y orden con que son regidos y
gobernados los Reynos de Castilla y Len en cuanto hubiere
lugar y se sufriere por la diversidad y diferencia de las tierras y
naciones
(ordenanza de Felipe TI de 1571 reiterada posteriormente e
incorporada a Rec. Ind. 2, 2, 13).
Hasta 1614 regan en Indias en forma automtica, si bien
subsidiariamente, las disposiciones castellanas. Felipe 1lI el 15
de diciembre de ese ao dispuso: "mandamos a los virreyes,
presidentes y oidores, gobernadores y justicias de las Indias que
obedezcan y no cumplan las cdulas, provisiones y otros cua-
lesquier despachos dados por nuestros Reales Consejos si na
fueren pasados por el de las Indias y despachada por l nuestra
real cdula de cumplimiento ... ". Correspondi, pues, al Consejo
este importante rol de control de la legislacin castellana que
podra aplicarse en Indias.
Particular encargo del rey reciba el Consejo en cuanto a la
conservacin y buen tratamiento de los indios, tema ste en
que la Corona era reiterativa.
La confirmacin de la legislacin indiana -ordenanzas de
virreyes, ordenanzas de cabildos, provisiones, etctera- corres-
ponda igualmente a este alto rgano. De la misma manera, la
confum.acin de mercedes otorgadas en Indias era de resorte
del Consejo. Los oficios vendibles que haban sido adquiridos
en Amrica deban ser sometidos a confum.acin en el plazo de
cinco aos, salvo Urna, Charcas, Chile y Manila, en que se
aumentaba a seis. Sobre esta materia Antonio de Len Pinelo
escribi el clebre Tratado de las confirmaciones reales.
El paso de libros a las Indias era tambin de atingencia del
Consejo tanto por las razones morales involucradas cuanto por
las polticas. Hubo libros prohibidos de pasar a los reinos india-
nos en razn de los conflictos polticos que planteaban.
bb) Gobierno espiritual. Derecho de presentacin. El Conse-
jo de Indias, en virtud del Real Patronato (de que se hablar
ms adelante), tena una serie de atribuciones en relacin a la
Iglesia. En las Ordenanzas sobre el Patronazgo Real redactadas
por Juan de Ovando y promulgadas por Felipe n en 1574 se
dispona que "los arzobispados, obispados y abadas de nuestras
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 81
Indias se provean por nuestra presentacin hecha a nuestro
muy santo Padre, que por tiempo fuere, como hasta ahora se
ha hecho", disponindose que lo mismo se practicara respecto
de "las dignidades, canongas, raciones y medias raciones de
todas las iglesias catedrales de las Indias", lo que corresponde a
la facultad otorgada a los monarcas por el papa Julio II en 1508
en virtud de la bula Universalis ecclesiae. Este derecho de
presentacin era ejercido con intervencin del Consejo respec-
to de las altas autoridades eclesisticas de Indias. Eran las facul-
tades reales muy extensas como lo dice Solrzano Pereira: "En
virtud de este patronato de que vamos tratando les compete a
nuestros Catlicos y gloriosos Reyes de Espaa en sus provin-
cias de las Indias la eleccin y presentacin de los Prelados y
de todas las prebendas, beneficios y ministros de las iglesias de
ellas, hasta el oficio ms pequeo de sacristn ... " (lib. 4, cap. 3,
nm. 26). Eso s que la confirmacin o cannica institucin
corresponda al Sumo Pontfice respecto de las altas autoridades
eclesisticas y al obispo respecto de los prebendados, beneficia-
dos y ministros (Solrzano, ibidem).
Divisin de los obispados. En 1518, mediante la bula Sacris
Apostotatus Ministerio Len X haba conferido a Carlos I la
facultad de dividir los obispados una vez erigidos y demarcados,
para su mejor administracin. De este poder hizo uso frecuen-
temente la Corona como cuando del obispado del Cuzco se
desmembraron los de Huamanga y Arequipa. En estos estudios
y las pertinentes presentaciones al sumo pontfice deba de
intevenir el Consejo.
Exequatur o pase regio. No proviene de una concesin
papal como las facultades anteriores, sino que los mismos reyes
se lo tomaron. Fue introducido por Carlos I en 1538 y consista
en que ninguna disposicin papal poda aplicarse en Indias si
antes no era aprobada por el Consejo. Su objetivo era retener
aquellas disposiciones pontficias que pudieran afectar a los
derechos de patronato regio. Tales disposiciones no se aplica-
ban y se suplicaba al sumo pontfice que las modificara o
derogara. Por cierto, que entre tanto no se aplicaban. El practi-
carse ello en Espaa haca decir a Solrzano que "con mayor
razn se podr observar y practicar lo mismo en las Indias,
donde podra ser mayor el dao por la gran distancia y dilacin
del remedio y por el grande y entablado derecho de patronato
en todo lo eclesistico de ellas por concesin de la Sede Apost-
82 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Jica de que escrib largo en otros captulos" (lib. 4, cap, 25,
nm. 29).
Aprobacin de cnones conciliares y sinodos. Se celebraban
en Indias concilios provinciales cuya primera motivacin haba
sido la de acomodar a las circunstancias indianas el derecho
cannico. De este modo, se celebr el primer concilio sudame-
ricano en Urna en 1551 y el primero norteamericano en Mxico
en 1555. En principio, los cnones conciliares entraban en
vigencia inmediatamente de haber sido expedidos. Mas Felipe II
orden que pasaran por el Consejo de Indias para su revisin
antes de ser puestos en vigencia. Igualmente haba otro tipo de
reuniones eclesisticas, de menor entidad, que se celebraban al
interior de una dicesis para tratar temas pastorales. Se las
denominaba snodos y el mismo nombre se daba a sus resolu-
ciones. stas tambin deban ser aprobadas por la autoridad
real. Solrzano da la siguiente explicacin:
ni los sinodales o diocesanos se pueden publicar ni poner en
ejecucin hasta que se enven al rey nuestro seor, como quien
es y ha de ser su protector, y se vean y reconozcan en su Real
y Supremo Consejo de las Indias por que no contengan algo que
perjudique al real patronato o retarde la conversin de los indios
o el uso de los privilegios de las rdenes mendicantes (Iib.4, cap.
7, nm. 16).
Fundacin de iglesias, conventos, obras de beneficencia,
hospitales, etctera. Decanlas ordenanzas sobre patronato de
Felipe JI de 1574: "mandamos que no se erija, instituya, funde
ni constituya iglesia catedral ni parroquial, monasterio, hospital,
iglesia votiva ni otro lugar po ni religioso sin licencia expresa
nuestra". Tal licencia la otorgaba el Consejo de Indias. ste en
alguna ocasin, como ocurri en Chile en el siglo XVI, impidi
el establecimiento de un convento femenino y, en cambio,
sugiri el de un orfanato.
b) Sala de Justicia
Aun cuando desde 1604 existieron consejeros de capa y
espada, stos no podan participar en esta sala, que quedaba
limitada a los letrados. El respeto ante stos era tal que ni
siquiera el reY' intervena en tal tipo de asuntos. La poltica
general de la Corona fue la de que el Consejo se limitara a sus
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA B3
funciones de gobierno y por ello limit sus facultades jurisdic-
cionales que quedaron restringidas a los asuntos de mayor
trascendencia.
Era, con todo, el Consejo de Indias el tribunal superior res-
pecto de todos los territorios americanos y filipinos.
Conoca en nica instancia de lo ordenado por la ley de
Malinas de 1545, o sea, de los juicios sobre encomiendas que
implicaran tributos superiores a los mil ducados. Estos juicios se
los haba reservado el monarca pasando a conocer de ellos el
Consejo. La prctica fue que tramitaran estos pleitos las Reales
Audiencias indianas y cuando el asunto estaba en estado de
fallo, eran enviados los expedientes al Consejo para su resolu-
cin (Ree. Ind. 2, 15, 123 a 130).
Tambin conoca en nica instancia de los juicios sobre
comisos sobre contrabando y arribadas de naves de esclavos
que "de las Indias se remitieren".
Poda avocarse el conocimiento de asuntos que estuvieran en
tramitacin ante las Reales Audiencias o ante cualquier tribunal
respecto de situaciones indianas siempre que fuere "negocio
grave y de calidad" (Ree. Ind. 2,2,58) "aunque en los dichos
tribunales se hayan comenzado a introducir por demanda o por
querella o en grado de apelacin o por va ordinaria o ejecutiva
o en otra cualquier forma o instancia" (Solrzano, Poltica
Indiana, lib. 5, cap. 17, nm. 1).
En segunda instancia conoca de las apelaciones respecto de
materias civiles de que hubiera conocido la Casa de Contra-
tacin en materias de cuanta superior a seiscientos mil mara-
veds.
Tambin en segunda instancia conoca de las apelaciones
respecto de las sentencias crinllnales dictadas por la Casa de
Contratacin. Durante la vigencia para sta de las ordenanzas
de 1539 competa al Consejo la revisin de las sentencias de la
Casa que implicaban jurisdiccin de mero imperio disponiendo
penas de muerte o mutilacin.
Poda conocer en todas las instancias "de todas las residen-
cias y visitas de los corregidores, gobernadores, oficiales reales,
oidores, presidentes, virreyes y otros cualesquier ministros, aun-
que sean militares" (Solrzano, lib. 5, cap. 17, nm. 2).
Conoca del recurso de segunda suplicacin, que proceda
slo en contra de las sentencias recadas en causas "graves y de
mayor cuanta", lo que implicaba asuntos civiles de cuanta
84
MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
superior a seis mil pesos de oro ensayado de los que haban
conocido las Reales Audiencias indianas en grado de vista y
revista. Esto significa que al conocer esas Audiencias las apela-
ciones dictaban sentencia de vista. Pues bien, ante las mismas
Audiencias la parte perdedora poda ejercer el recurso de pri-
mera suplicacin para que se revisara lo actuado. La sentencia
recada en este recurso se llamaba de revista. No proceda la
segunda suplicacin en causas posesorias aunque superaran los
dichos seis mil pesos o en las causas criminales, aunque excep-
cionalmente en alguna oportuodad se admiti CSolrzano, lib.
50. cap. 17, nm. 14).
Corresponda tambin al Consejo el conocimiento de los
recursos de fuerza "que en la Corte o dentro de Espaa se
ofrecieren" relativos a juicios eclesisticos con relacin a las
Indias de que hubiese conocido el nuncio papal u otro juez
eclesistico (Solnano, lib. 5, cap. 17, nm. 26).
Los asuntos de justicia se resolvan por mayora de votos
siempre que hubiera tres votos conformes, tratndose de asun-
tos de mayor cuanta. Si hubiese dispersin de votos, bastaba
cn asuntos de menor cuanta con que hubiera voto favorable de
dos consejcros.
Si en asuntos de mayor cuanta se produjere empate o disper-
sin de votos, haba que llamar a tres jueces que, juntndose
con los que hahan votado, dictaran sentencia.
Las sentencias dictadas por tribunales castellanos deban ser
autorizadas por cI Consejo para su cumplimiento en Indias. Por
ejemplo, las que reconocan hidalgua eran objeto de una real
cdula auxiliatoria para ser puestas en ejecucin en Amrica.
e) Junta de Guerra
Los das martes y jueves deban reunirse, desde 1597, una
Junta compuesta por el presidente del Consejo, los cuatro
consejeros de Indias y cuatro consejeros de los ms antiguos
del de guerra "sentndose stos a la mano derecha y aqullos a
la sinestra" CRee. Ind. 2, 2, 76).
Se trataba ah "la consulta de todos los oficios militares de
mar y tierra y de los que tocan a la distribucin, cuenta y razn
de la hacienda que se gasta en las armadas y flotas de la carre-
ra de las Indias" (Solnano, lib. 5, cap. 18, nm. 4). Para cargos
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 85
poltico-militares intervena tambin la Junta, exigindose, ade-
ms, intervencin de la Cmara de Indias, de que se hablar a
continuacin. Tal ocuma con los nombramientos de gobernado-
res de Chile, Santo Domingo, Panam y otros.
Tambin conoca de las "apelaciones de todas las causas as
civiles como criminales que los virreyes de las Indias y dems
presidentes, gobernadores y capitanes generales que ticnen a
cargo lo militar de ellas hubieren sustanciado y pronunciado
como tales contra alguno delos que gozan de este fuero y
jurisdiccin" (Solrzano, lib. 5, cap. 18, nm. 6).
Le competa tambin "y debe ser uno de sus principales
cuidados, el prevenir y proveer el despacho de las flotas y
armadas que han de ir a las Indias y volver con el tesoro de
su Majestad y particulares", dando a los generales de ellas las
instrucciones pertinentes (Solrzano, lib. 5, cap. 18, nms. 17 y
20).
ti) Junta de Hacienda
El Consejo de Indias ha recibido amplias atribuciones por par-
te del monarca en asuntos de hacienda, lo que es bastante
particular, pues ningn otro Consejo de los que cxistan en
Espaa tena tales caractersticas. Las funciones del de Indias
eran: a) velar por el desarrollo y fomento de la Real Hacienda
y b) asegur'.lr la correccin en las actuaciones de los oficiales
reales. Lo ltimo se lograba mediante visitas a los distritos
fiscales y tambin por medio de la revisin de las cuentas
respectivas lo que hace el contador del Consejo. Los das mir-
coles deban de preocuparse particularmente de estas materias
y los viernes deban de conocer de los pleitos fiscales.
Felipe " disponc en 1592 que lo tocantc a estas materias
pase a depender del Consejo de Hacienda, pero ya en 1595
decide la creacin de una Junta de Hacienda, la que comienza
a funcionar en febrero del ao siguiente. Aunque realiz estu-
dios interesantes sobre minera, cuentas y otras materias, pron-
to dej de funcionar. En 1600 se la restablece, ahora ms
organizadamente, disponindose que la integren el presidente
del Consejo de Indias, seis consejeros de Indias y dos del de
Hacienda ms el fiscal y el secretario de este ltimo. Deban
reunirse dos veces por semana.
86 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
e) Junta o Consejo de Cmara o Cmara de Indias
Como se ha visto, oorresponda a la Sala de gobierno del
Consejo proponer al rey los candidatos para los puestos india-
nos. Pero se not que se hacia muy difusa la responsabilidad de
los consejeros respecto de las personas propuestas. Por ello se
juzg conveniente que un comit especfico cumpliera estas
funciones. Surge as la Cmara de Indias, que es creada el 12 de
agosto de 1600. Estaba integrada por el presidente y tres con-
sejeros designados por el rey a propuesta de la Cmara de
Castilla. Fungan como secretarios los del Consejo de Indias. Sus
sesiones tenan lugar los das lunes y mircoles. Adems de las
tareas indicadas le corresponda entender en todo lo relativo a
mcrcedes (encomiendas, reconocimiento de servicios, gratifica-
ciones, etctera) y gracias (como fundacin de mayorazgos,
reconocimiento de hijos ilegtimos por rescripto, etctera: gene-
ralmente era necesario pagar por estas gracias al sacar). Tuvo la
Cmara vida algo tormentosa. Fue suspendida en 1609 en razn
de conflictos de competencia con el mismo Consejo. Restable-
cida en 1644 funciona hasta 1700. Entre 1716 y 1717 vuelve a
revivir, si bien la Secretara de Marina e Indias creada dos aos
antes le haba quitado atribuciones. Se la reinstala en 1721.
3. La Casa de Contratacin
El primer rgano relativo a las Indias que cre la Corona
castellana fue la Casa de Contratacin. Ya se ha visto que el
arcediano Juan Rodrguez de Fonseca haba recibido encargo
personal de los asuntos indianos. Entre los colaboradores que
tuvo figuraba un italiano, Francisco Pinelo, jurado y fiel ejecutor
de Sevilla, al cual posiblemente se deba una propuesta de
creacin de un rgano que velara por los asuntos fmancieros y
econmicos de Indias, sobre todo del comercio ultramarino.
Posiblemente haya accedido a ello Fonseca como un modo de
desembarazarse de preocupaciones cada vez ms gravosas.
Fue creada el 20 de enero de 1503 y se la instal en Sevilla
por una doble razn: las excelencias de esta ciudad como
puerto fluvial, que por ser interior resguardaba de posibles
incursiones pirticas, y porque en esa urbe haba una actividad
comercial internacional de gran desarrollo. Aunque numerosos
puertos espaoles reclamaron por esta posicin de privilegio de
=BIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 87
Sevilla, no se logr de verdad separar de al a la Casa hasta
1717 en que fue trasladada a Cdiz.
Hacia 1503 se esperaba todava de las Indias que produjeran
las especies que se haba estado buscando, Es muy posible que
pensara la Corona hacer un activo comercio con estos produc-
tos en un sistema de monopolio real y que para ello instalara la
Casa de Contratacin, que sera similar a la Casa da India
establecida por los portugueses y a otras instituciones hanseti-
cas e inglesas.
Precedentes de la Casa de Contratacin existan en Castilla
misma, pues con ocasin de los frecuentes viajes que se hacan
a la costa africana atlntica, Guinea y otras, se haban estable-
cido en Sevilla receptores y otros empleados encargados de
recaudar los derechos -generalmente el quinto- por las merca-
deras que se obtenan o "rescataban" de los infieles. Con
ocasin del segundo viaje de Coln se le dieron unas instruccio-
nes en que se estableca que las mercaderas se registraran en la
pennsula ante un agente del Tesoro Real y nuevamente en
Indias. Las que aparecieran no registradas seran confiscadas. Se
establecieron casas de aduana en Cdiz y en La Espaola para
estos efectos y para recibir las mercaderas en depsito. Dentro
del mismo orden de ideas, el 7 de junio de 1493 se nombra un
contador de Indias, que sera delegado en las nuevas tierras de
los Contadores Mayores de Castilla. Tal contador deba enviar
relacin de las mercaderas que remitiera.
A. Integrantes
Las primeras ordenanzas de la Casa de Contratacin, de 20 de
enero de 1503, son muy sucintas. Establecen un factor, que era
la autoridad superior (cargo que, al mes siguiente ser dado a
Francisco de Pinelo), un tesorero (otorgado al doctor Sancho de
Matienzo, cannigo de Sevilla) y un escribano o contador (otor-
gado a Xhneno de Briviesca, quien se haba desempeado en
1501 como contador de la armada). Se instal la nueva organi-
zacin en el llamado "Cuarto de los Almirantes" del Alczar
viejo de Sevilla.
Se la estableca
para que en ella se recojan y estn al tiempo que fuere necesario
todas las mercancas y mantenimientos y todos los otros aparejos
88 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
que fueran menester para proveer todas las cosas necesarias para
la contratacin de las Indias y para las otras islas y partes que
Nos mandremos y para enviar all todo lo que convenga enviar
y para que se reciban todas las mercancas y otras cosas que de
ella se enviaren a estos nuestros reinos y para que all se venda
de ello todo lo que se hubiere de vender o se enviare a vender
y contratar a otras partes donde fuere necesario.
En consecuencia, la finalidad es comercial.
Se encarga al factor y tesorero que estudien qu cosas con-
vendra contratar, qu navos se necesitaran para ello, si sera
mejor comprarlos o simplemente fletarlos y cundo resultara
ms propio enviarlos a las Indias. Deban buscar "buenas e
fiables personas" para capitanes de los navos y escribanos de
los mismos. Estos capitanes deban de recibir instrucciones
redactadas por factor y tesorero en que se les especificaran los
pormenores del viaje, a quin deban de entregar las mercade-
ras que llevaran, qu deban traer, etctera.
El oro que viniera de las Indias deba ser recibido por el
tesorero ante el escribano y factor, quienes deben dar cuenta
de su recepcin a los reyes. Slo podran pagarse con el oro
aquellos libramientos provenientes de los monarcas fmnados
"con nuestra finna".
Se les encarga tambin el trfico con las islas Canarias, llama-
das a ser escala obligada en los viajes ultramarinos. Recuerda
Solrzano que ah se establecieron oficiales reales o jueces de
registro, que eran letrados, para hacer guardar las rdenes sobre
cargazn en ellas (lib. 6, cap. 17, nm. 3).
En marzo del mismo 1503 se dispuso la creacin de una Casa
de Contratacin en La Espaola, similar a la de Sevilla.
Las atribuciones mal perfiladas por las ordenanzas de 1503
se van clarificando con el paso del tiempo. Como encargada del
monopolio comercial se le da facultad de imponer multas y
decretar prisiones respecto de los trasgresores. En 1505 se le
encarg vigilar el paso de espaoles a Indias, los cuales deban
tener la autorizacin pertinente, prohibindose absolutamente
la entrada de extranjeros.
Diversos conflictos de jurisdiccin con las autoridades sevilla-
nas hicieron que se dictaran nuevas ordenanzas, complementa-
rias de las en 15 JO. Hubo otras: unas de 1531
respecto de las cuales hay dudas sobre su vigencia, otras de
1539 y las ms importantes, de 1552, reimpresas en 1647.
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 89
Adems de las autoridades que ya se han sealado se cre en
1508 el puesto de piloto mayor, en 1514 el cargo de correo
mayor de Indias, en 1523 el de cosmgrafo y en 1579 el de
presidente, todo ello sin perjuicio de la Audiencia de que se
hablar ms adelante.
B. Atribuciones de la Casa de Contratacin
Pueden sintetizarse las funciones de la Casa de Contratacin
en la siguiente forma:
a) atribuciones comerciales. Como se ha visto ms arriba,
stas fueron las facultades ms caractersticas de la primitiva
Casa de Contratacin. De la idea de un monopolio comercial
real se pas a la de un comercio entregado a los particulares,
pero con vigilancia de la Casa, encaminada a que se satisficieran
los impuestos pertinentes. Hubo en un comienzo una relativa
libertad para realizar viajes comerciales a Indias, dentro de un
sistema de derrota libre. Los barcos que se desplazaban entre
Europa y el Nuevo Mundo se vieron pronto obstaculizados por
las guerras en que se involucraron los Austrias as como por los
ataques de piratas berberiscos que infectaban las costas medite-
rrneas, los de piratas de las Antillas y de corsarios de potencias
enemigas. Estos inconvenientes condujeron a disponer resguar-
dos militares a los navos mercantes lo que, a su vez, produjo
la implantacin del sistema de flotas y galeones, que constituy
el modo dc realizar el comercio hispano-indiano, sistema en que
la Casa de Contratacin tuvo un papel protagnico.
Dcsde 1526 se prohibi que los navos surcaran solos los
mares en estos viajes y en 1537 una armada fue enviada a Indias
para proteger el cargamento de oro y plata que se traera desde
all. Su comandante fue Blasco Nez Vela, llamado a ser ms
tarde el malogrado primer virrey del Per. Otra armada se
organiz en 1542 y al ao siguiente se dispuso que todas las
naves que quisieran hacer viajcs a Indias lo hiceran en convoy
o conserva, navegando todas juntas, protegidas por naves de
guerra. lIacia 1566 se despachaban dos armadas, una, a la que
se dio el nombre de galcones (por los barcos de guerra de este
nombre que las que llevaba desde Sevilla merca-
deras a Panam o Ticrra firmc y otra, la flota, a Nueva Espaa
o Mxico. La primera parta en agosto y estaha dcstinada a
90 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Panam, islas antillanas, Santa Marta, Cartagena y otros puertos
de Sud-Amrica septentrional. Su lugar clave era Porto Bello,
donde se desarrollaba una feria en que durante el invierno se
intercambiaban productos de Europa por los de Indias. La flota
parta en abril, pasaba por Puerto Rico, La Espaola y Cuba,
dejando los barcos destinados a estos lugares y se diriga, atra-
vesando el golfo de Mxico a Veracruz, alcanzando sus navos
hasta Honduras. Esta flota era resguardada por una nave capita-
na y otra almiranta. Tras permanecer en Amrica durante el
invierno, flotas y galeones se juntaban en La Habana y desde ah
hacan el viaje de regreso. Estos convoyes llegaron a transportar
90 navos. Para el pago de tales acompaamientos militares se
exiga una contribucin, la avera, que dependa del monto de
los productos en trnsito y del mayor o menor peligro que se
presentara: por eso resultaba particulannente alta en tiempos
de guerra. Era administrada por la Casa de Contratacin y vari
entre un 6 y un 30 % del valor de la mercadera. Se pagaba una
parte estimativa al registrarse las mercaderas en la Casa y luego,
al regreso, las diferencias por los gastos reales de custodia. Fue
eliminada en 1660.
La Casa, para la organizacin de los viajes, contaba con la
colaboracin de la Universidad de mareantes, que era el gremio
que albergaba a los dueos de navos, pilotos, maestres, contra-
maestres, guardianes, marineros y grumetes.
Desde los puntos de llegada las mercaderas eran distribuidas
al interior. En Panam, las mercaderas eran atravesadas a lomo
de mulas a travs del istmo hasta el Pacfico donde la armada de
la Mar del Sur las recoga y llevaba hasta el Callao. Comerciantes
peruanos hacan despus un pinge negocio llevando mercade-
ras a los diversos puertos de Sud-Amrica. Particulannente des-
medrado quedaba Buenos Aires, que reciba las mercaderas a
travs de Chile, las que deban atravesar la cordillera de los
Andes y luego las pampas, frecuentemente pobladas de indios
belicosos. Por ello es que se dieron diversas franquicias, gene-
ralmente discontinuas, para que naves particulares abastecieran
el puerto del Atlntico. Aparecieron por primera vez en 1618
navos de penniso o de registro para llevar cada dos aos los
productos necesarios, lo que no siempre se cumpli, generali-
zndose stos en la siguiente centuria.
El sistema de flotas y galeones pareca, a primera vista, ade-
cuado; pero rara vez se cumpli con lo presupuestado: incluso
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 91
hubo aos en que, a raz de las guerras, no se surta a los reinos
indianos. Los Borbones iniciarn un sistema de liberalizacin de
este comercio que se estudiar en otra parte (captulo 6, I1, B,
C, y captulo lO, III).
Ninguna nave poda dirigirse a Indias sin que previamente
hubiera sido examinada en cuanto a su seguridad, fmneza y
porte -no podan ser inferiores a 300 toneladas- por un oficial
de la Casa acompaado del capitn general de la flota (Rec. Ind.
8, 30, 3 Y 5). Reglas de extraordinario casuismo fueron incluidas
en el ttulo 30 del libro So. de la Recopilacin de Indias,
b) Revisin de cuentas de Hacienda. La Casa de Contrata-
cin desempe en sus primeros momentos un importante rol
en la recepcin de cuentas de los oficiales de Real Hacienda de
Indias. En 1510 se dispuso que todas las cuentas deban ser
enviadas a Sevilla donde se asentaran en un libro especial para
su revisin por los oficiales. Estas funciones quedaron mediati-
zadas al crearse el Consejo de Indias, de cuyas atribuciones en
este rubro ya se ha hablado.
e) Custodia. Correspondi a la Casa la custodia de todo el
oro, plata, piedras preciosas y alhajas que vinieran de las Indias
as como la de las mercaderas que iban y venan. Tambin
intervena en la compra de plvora y artillera para prcticas de
tiro. Ya se ha dicho cmo sus oficiales deban llevar buena
cuenta de ello. Los metales preciosos eran entregados a la Casa
de Moneda de Sevilla para su acuacin.
(/) Bienes de difuntos. Los bienes de los que moran en
Indias abintestato sin herederos ah o testados y con herederos
en Espaa eran recolectados y puestos a cargo de un oidor de
la Real Audiencia con ttulo de juez de bienes de difuntos. Tales
bienes deban ser enviados a la Casa de Contratacin a la que
competa "recibir, guardar, administrar y distribuir estos bienes.
Y en fijar luego edictos en partes pblicas de lo que viene y a
qu personas toca y en enviar a avisar a los herederos, legata-
rios u otros interesados que estuvieren ausentes y en partes
remotas ... " (Solrzano, Poltica indiana, lib. 5, cap. 7, nm. 9).
Desgraciadamente se prest esta facultad para lamentables des-
falcos.
e) Paso de inmigrantes. Desde muy temprano tuvo buen
cuidado la Corona de que los que pasaran a Indias fueran
cristianos viejos y de buenos antecedentes. En el segundo viaje
de Coln los inngrantes deban presentarse ante el almirante y
92 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
los encargados de la organizacin de la flota, Fonseca y el
secretario Juan de Soria para ser inscritos en un registro "por-
que se sepa las personas que van y de qu calidad y oficio son
cada una de ellas". Como la evangelizacin era e! norte de la
presencia castellana en Indias, se considero que e! paso de los
no catlicos o catlicos a medias podra estorbar la conversin.
De ah que se prohibiera e! paso de judos, herejes, reconcilia-
dos, moros, hijos o nietos de quemados, sambenitados o here-
jes. Tampoco poda pasar esclavos sin autorizacin. Los clrigos
y religiosos requerian igualmente de pase. Por ser considerados pe-
rezosos se prohiba e! paso de gitanos, sus hijos y criados. Las
mujeres casadas no podan pasar sin licencia de sus maridos o
acompandolos. A los mercaderes casados se les daba permiso
para estar slo tres aos en Indias, debiendo regresar al cabo
de este tiempo para hacer vida maridable con sus mujeres. La
autorizacin caducaba al cabo de dos aos. Los extranjeros por
regla general no podan pasar al Nuevo Mundo, pero haba
posibilidades de obtener autorizacin mediante composiciones.
De todo ello dan debida cuenta las disposiciones contenidas en
los ttulos 26 y 27 ~ I ltimo, relativo a extranjeros- de! libro
90. de la Rec. Ind .
.f) Derecho de peticin al nry. El factor Ochoa de Isasaga
pidi a Fernando e! catlico que no se tomara ninguna determi-
nacin respecto de las Indias sin previa informacin de los
oficiales de la Casa, a lo que el rey accedi.
g) Correo mayor de Indias. Haba en Sevilla un Correo
Mayor, al que se encargaba la custodia, despacho y transporte
de la correspondencia que llegaba a esa ciudad y que deba ser
llevada a diversos lugares de Espaa y viceversa. Sobre sus
obligaciones habla e! ttulo 70, de! libro 90. de la Rec. Ind.
h) Labor nutica. Este cargo, creado en 1508, fue detentado
por primera vez por Amrico Vespuccio, al que sucedieron Juan
Daz de Sols y Sebastin Caboto. Le corresponda examinar a
los pilotos de la carrera de Indias, lo que se consideraba de gran
importancia en razn de la pericia que era dable exigir en
quienes llevaban bajo su responsabilidad bienes tan cuantiosos.
Por ser examinador no poda e! piloto dar clases de! arte de la
navegacin. En 1552 se establece e! puesto de cosmgrafo que
s daba clases de acuerdo a un programa de estudios que la
corona fij. Piloto y cosmgrafo deban de examinar cartas de
marear e instrumentos. Las cartas deban estar de acuerdo con
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 93
un padrn que llevaba la Casa. Sobre este tema trata ampliamen-
te el ttulo 230. del libro 90. de la Rec. Ind.
f) Capitulaciones. La facultad de celebrar capitulaciones de
descubrimiento, conquista, etctera, que competa al monarca,
la deleg en diversas autoridades, entre ellas, la Casa de Contra-
tacin, que qued mediatizada en estas funciones por el Conse-
jo de Indias.
J) Funciones judiciales. Los oficiales de la Casa bien pronto
intervinieron en el conocimiento de los conflictos que se plan-
teaban entre los comerciantes que giraban con el comercio
indiano. Por una real provisin de 26 de septiembre de 1511 se
les da competencia civil y criminal en todo lo relacionado con
el comercio y la carrera de Indias o navegacin entre Espaa y
Amrica. Para estos efectos cuentan con un asesor letrado. Mas
carecen de imperio, pues sus sentencias deban ser hechas
cumplir por los jueces de Sevilla. Ello produjo muchos conflic-
tos de competencia entre las autoridades sevillanas y la Casa.
En 1539, mediante las ordenanzas de ese ao, se le diQ plena
competencia para conocer en asuntos civiles relativos a la nave-
gacin, de los que se apelaba ante la Audiencia de los Grados
de Sevilla, si la cuanta era inferior a 40.000 maraveds o ante el
Consejo de Indias siendo superior. En materia criminal, fallaha
la Casa los delitos de la carrera de Indias y haca ejecutar lo
fallado, salvo que se tratara de pena aflictiva -muerte o mutila-
cin- en que la sentencia era revisada por el Consejo.
Por las ordenanzas de 1583 se establecen jueces letrados que
constituyen una Audiencia. Cesa la dependencia respecto de la
Audiencia sevillana y todas las apelaciones, tanto civiles como
criminales, son conocidas por el Consejo de Indias. Para estos
efectos la integraban tres oidores, un fiscal, un relator, un
alguacil, un escribano, portero, carcelero y otros oficiales. Usa-
ba en cuanto al procedimiento las normas de las Audiencias de
Valladolid y Granada (Solrzano, Poltica indiana, lib. 6, cap.
17, nms. 1 y 2).
La fase epilogal de la Casa de Contratacin se produce con la
llegada de los Borbones. Los numerosos cambios de liberaliza-
cin econmica que stos introducen no congeniaban con la
antigua institucin de corte intervencionista. Trasladada a Cdiz
en 1717, slo subsistir hasta 1790, en que fue eliminada.
Captulo 5
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA.
AUTORIDADES RADICADAS EN INDIAS
l. Gobierno de Cristbal Coln (1492-1500) . . . 95
II. Gobierno de Francisco de Bobadilla (1500-1502) 98
1II. Gobierno de Nicols de Ovando (1502-1509) 98
IV. Gobierno de Diego Coln (1509-1523) 99
V. El virrey . . . . . . . . 101
1. Caracteristicas del cargo . . 102
2. Atribuciones de los virreyes 106
A. Materia de gobierno 106
B. Materia de justicia . 111
C. Materia de guerra . 113
D. Materia de hacienda 114
VI. El gobernador
114
1. Gobernadores y adelantados 115
2. Clases de gobernadores 116
A. Gobernadores por capitulacin 117
B. Gobernadores por designacin real 117
C. Gobernadores por eleccin local 117
D. Gobernadores por compra . 118
E. Presidentes-gobernadores 118
F. Gobernadores particulares . 118
G. Gobernadores subordinados 119
3. Disposiciones comunes a los gobernadores 119
4. Atribuciones de los gobernadores 121
A. Materia de gobierno 121
B. Materia de justicia . 125
.c. Materia de guerra . 126
D. Materia de hacienda 127
5. Teniente general de gobernador 127
VIL Corregidores de espaoles y alcaldes mayores 129
1. Caracleristicas de estos cargos 129
2. Atribuciones . . . . 133
A. Materia de gobierno 133
B. Materia de justicia . 135
C. Materia de guerra . 136
D. Materia de hacienda 136
CAPTuLo 5
GOBIERNO, ]USTICIA, GUERRA y HACIENDA.
AUTORIDADES RADICADAS EN INDIAS
Las autoridades radicadas en Indias podan ser unipersonales o
colegiadas. Entre las primeras pueden mencionarse a los virre-
yes, gobernadores, corregidores. Entre las segundas, Reales Au-
diencias y cabildos. Hay que comenzar con una autoridad
unipersonal sui generis, Cristbal Coln y las gobernaciones que
le sucedieron hasta el fm de los llamados pleitos cololI1binos.
I. GoBIERNO DE CRISTBAL COLN (1492-1500)
Las facultades que a Coln correspondan quedaron determi-
nadas, si bien defectuosamente, en las Capitulaciones de Santa
Fe de Granada de 17 de abril de 1492. Debe considerarse que
a la fecha de estas capitulaciones nada se saba de seguro
respecto de los nuevos territorios: de al su imprecisin, que
habr de causar numerosas dificultades, entre otras, los lIama-
dos pleitos colombinos. Haba costado bastante llegar a tal
desenlace, pues los Reyes Catlicos, cuya poltica era absolutis-
ta, eran renuentes a conceder demasiadas facultades ~ o b r e
todo polticas- a quienes los servan. Precedentes relativos a la
conquista de Canarias sealan que la Corona se limitaba a otor-
gar ciertas concesiones econmicas limitadas. Por otra parte,
siendo Coln extranjero, desconoce las instituciones castellanas.
Tal como aparece del enunciado de estas capitulaciones, los
reyes otorgan a Coln graciosamente ciertos cargos "para duran-
te su vida y despus de l muerto a sus herederos y sucesores
de uno en otro perpetuamente": a) almirante de la Mar Ocana;
b) virrey, y e) gobernador, cuyo ejercicio tendr cuando se
produzca por l el descubrimiento, o sea, estn sujetos a con-
dicin suspensiva. Se le conceden, adems, varias granjeras
95
96 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
econmicas y la facultad de proponer a la Corona temas para el
nombramiento de autoridades (que despus se especifica han
de ser de gobierno). Cuando regresa de su histrico viaje, los
Reyes Catlicos, mediante privilegio rodado dado en 28 de
.mayo de 1493, lo conftrmarn en estos cargos. Su contenido se
ir determinando con las instrucciones que los reyes dan al
almirante en sus diversos viajes: el 29 de mayo de 1493 para el
segundo; 23 de abril de 1497 para el tercero y 14 de marzo de
1502 para el cuarto.
De todos esos cargos el ms conocido en Castilla era el de
almirante y es ste al que se otorga tanto por Coln como por
los reyes mayor atencin. Su modelo es personal ya que se dan
al descubridor "todas aquellas preeminencias y prerrogativas
pertenecientes al tal oficio y segn que don Alfonso Enriquez
vuestro almirante mayor de Castilla y los otros sus predecesores
en el dicho oficio lo tenan en sus distritos". Para estos efectos
recibe Coln una copia autorizada de documentos en que cons-
taban estos privilegios. Se enterar ms tarde que estaban in-
completos, lo que provocar conflictos.
Era el cargo de almirante de gran importancia, vinculado a la
familia Enriquez, emparentada con los reyes. Se ejerca desde el
siglo XN en el mar, puertos y rios navegables "donde llegaren
las crecientes y menguaren". Tiene el almirante en las cosas
relacionadas con el mar y lugares sealados facultades judiciales
amplias, sin perjuicio de que los reyes pudieran enviar jueces
de comisin si lo estimaran conveniente. Esta materia haba sido
discutida por los almirantes castellanos, pero Fernando e Isabel
lo dejan zanjado respecto de Coln. Posee, adems una peque-
a facultad de gracia por la que puede indultar, a efectos de
llevar en su armada, a cuatro presos condenados a muerte. Le
compete -y esto es lo ms propio del cargo- la organizacin y
direccin de todas las expediciones navales que se ofrezcan en
el reino: puede por ello Coln organizar en Indias todos los
viajes de exploracin que le parezcan oportunos. Posee intere-
santes facultades econmicas: el de Castilla poda disponer en
todos los barcos de la tercera parte de la carga, pagando los
fletes pertinentes, lo que en el caso de Coln qued limitado a
la octava parte, recibiendo el octavo de los beneficios. llevaba
en beneficio suyo el almirante de Castilla el tercio de todas las
ganancias que se obtuvieran mediante la respectiva expedicin
naval, lo que en el caso de Coln queda limitado por las
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 97
Capitulaciones al diezmo. Perciba el almirante de Castilla, ade-
ms, derecho de salida, de anclaje de naves y otros, los que
fueron tambin percibidos por Coln.
Lo relativo a las facultades econmicas ser interpretado de
distinta manera por Coln y los reyes. Aqul pretende tener
derecho a un octavo, un tercio y un diezmo, o sea, a un 55.8%
lo que, por cierto, no es del agrado real.
Siendo el cargo de almirante relativo al mar y los lugares que
se han indicado, pareciera que los cargos de virrey y goberna-
dor se dieran para ejercerlos en tierra. Mucho se ha discutido
sobre el origen del cargo de virrey. Algunos lo suponen de
prosapia aragonesa ya que efectivamente abundaban en ese
reino. No eran frecuentes en Castilla; pero s los haba habido
en el siglo XIV respecto de A1geciras bajo el reinado de Alfonso
XI y despus en el siglo XV como fue el caso de un juez
comisionado despachado a Galicia al que vulgartnente se lo
denomina virrey o el virreinato recado en el almirante Alfonso
Enrquez y en el condestable mayor Pedro Fernndez de Velas-
co en ausencia de los reyes.
En todo caso, la referencia pertnanente a estos cargos es
copulativa: virrey y gobernador. Su contenido evidente es el de
ejercer funciones de gobierno, que implica despachar provisio-
nes a nombre de los reyes con el sello real. En materia judicial
tiene amplias facultades para intervenir en toda clase de asuntos
-civil y criminal-, en primera o segunda instancia. Puede desig-
nar por s solo oficiales de justicia: alcaldes que ejerzan la
justicia de primera instancia representando a Coln y alguaciles
que cumplan lo ordenado. Por las instrucciones dadas antes de
su tercer viaje se le pertnita repartir tierras bajo condicin de ser
ocupadas continuamente por cuatro aos.
Gobierna Coln por s mismo debiendo cumplir las instruc-
ciones que los reyes le dan. Sin embargo en la prctica, lo ha-
ce aceptando las directrices de su hertnano Bartolom, llegado
en 1494, que, polticamente, son desastrosas. Desde un punto
de vista hacendstico existen un contador, un tesorero y un
veedor.
Aparecen durante su desempeo frecuentes nombramientos
de lugarteniente, para lo que estaba expresamente autorizado,
lo que se explica por las ausencias a que est obligado por sus
viajes. Por debajo del lugarteniente se encuentra el cargo de
adelantado, que Coln otorga a su hertnano Bartolom y que, a
98 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
regaadientes, confinnan los reyes. No tiene la misma jerarqua
e importancia que haba tenido en la Edad Media castellana.
La pericia de Cristbal Coln como marino no fue a la par
con la de gobernador y los muchos errores cometidos provoca-
ron insurrecciones -as la del propio alcaIde mayor, Roldn,
nombrado por Coln- y descontento entre los colonos. Fue por
ello que en 1500 se lo releva del gobierno conservando el
almirantazgo.
II. GoBIERNO DE FRANCISCO DE BoBADUl.A (15QO.1502)
Los referidos disturbios llevaron a los Reyes Catlicos a nom-
brar el 21 de mayo de 1499 un juez pesquisidor, cargo que
recay en Francisco de Bobadilla, comendador de Calatrava y
de alta figuracin en la Corte. Se le dieron facultades indagato-
rias y jurisdiccionales y se lo nombr juez gobernador, con lo
que Coln qued relevado del gobierno. Al parecer la goberna-
cin se le haba dado a Bobadilla en caso de resistencia del
almirante; pero el caso es que de inmediato hizo saber su
designacin. La primordial funcin del comendador era la de
juez a la que se agregaron las de gobierno.
No fue muy imparcial Bobadilla en sus indagaciones, pues se
inclin por los otrora insurrectos y tom severas medidas con-
tra los Coln, cargando de cadenas al descubridor. Demasiado
blando con los colonos, produjo incontables abusos de que
fueron vctima los aborgene.s. Ante ello, los reyes lo relevaron
nombrando en su lugar al comendador de Alcntara Nicols de
Ovando.
IIJ. GoBIERNO DE NICOLS DE OVANDO (1502-1509)
Fueron muy amplias las facultades que se le dieron por
instrucciones de 3 de septiembre de 1501. Deba someter a
juicio de residencia a Bobadilla. Por lo dems, se le daba carta
blanca para actuar contra revoltosos pudiendo castigarlos en
condiciones de inapelabilidad ante los reyes. Como Bobadilla,
fue tambin primordialmente juez recibiendo por aadidura
funciones de gobierno. Muchos fueron desterrados o privados
de sus repartimientos. La preocupacin por los indios se evi-
denciaba en las. instrucciones. Acompaaban a Ovando frailes
franciscanos a los que se encomendaba la evangelizacin. Se
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 99
procur mejorar el contingente humano de La Espaola con
unos colonos de mejor calidad: entre ellos, por ejemplo, sc
encontraban Bartolom de las Casas y su padre.
Aunque Ovando logr imponerse ante los dscolos colonos c
indgenas, aun con dure7.:!, hubo circunstancias que acarrearon
su remocin. Entre ellas, el incumplimiento de algunas rdenes
reales y cierta desidia que habra permitido al tesorero Santa
Clara desfalcar las arcas fiscales. Con todo, la Corona termin
reconociendo su hombra de bien y notable desempeo.
IV. GoBIERNO DE DIEGO COLN (1509-1523)
Aun en vida de su padre haba solicitado Diego Coln que la
Corona lo auxiliara. Tras la muerte del descubridor, retom las
pretensiones de ste slo logrando el reconocimiento del derc-
cho a la dcima parte de que hablaba el pargrafo 30. de las
capitulaciones de Santa Fe. Su situacin mejora frente al rey
Fernando cuando contrae matrimonio con doa Mara de Tolc-
do, de la casa del duque de Alba y pariente del monarca. Lo que
no haba conseguido por descendencia lo obtiene por connubio
y es nombrado en 1509 juez y gobernador de La Espaola, en
trminos muy similares a los que haban recibido Bobadilla y
Ovando. Se trataba, pues, en principio, de un cargo otorgado
graciosamente por el rey y no en atencin a herencia de de-
rechos.
Como su padre y sus parientes careca Diego Coln de habi-
lidades polticas. No era ste el caso de su mujer, quien en las
frecuentes ausencias de su marido realiz un papel no slo
decoroso sino que aun distinguido.
Atendidas las pretensiones colombinas, la Corona tuvo buen
cuidado de acrecentar la independencia de los oficiales reales y
de poner al lado del Coln una Real Audiencia que contrarres-
tara sus ansias de poder (1511). Este ao haba fallado en favor
de Diego el Consejo Real reconocindolo como gobernador y
virrey; pero slo respecto de La Espaola y las islas descubiertas
por su padre. Igualmente se declaraba su derecho a administrar
justicia tal como lo haba tenido el descubridor, facultad que
qued frustrada, a despecho del virrey, con el establecimiento
de la Audiencia. Intiles fueron sus reclamaciones al observar
las gobernaciones que la Corona iba creando en diversos luga-
res de Tierra firme.
100 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Tampoco le result grato el envo de los monjes jernmos
por disposicin conjunta, fechada en 18 de septiembre de
1516, del regente Cisneros y Adriano de Utrecht (que repre-
sentaba los intereses de Carlos 1, ausente) quienes venan en
calidad de comisarios reformadores reales. Los poderes de stos
eran amplios, no slo dirigidos al buen trato de los indios sino
a la mejora de la administracin. Estaban facultados para sus-
pender y remover de sus cargos a los detentadores de cuales-
quier oficios, incluidos los jueces de residencia pudiendo
proveer lo que estimasen oportuno "para reservacin y conser-
vacin y aumento y buen regimiento de esas islas y de cada una
de ellas y de Tierra firme y de los vecinos y pobladores y
habitantes e indios ... ".
Con ocasin del regreso de Diego Coln a Espaa en 1523
asumi el gobierno la Audiencia, a la que en 1528 se dot de
un presidente que al mismo tiempo sera gobernador: el obispo
Sebastin Ramrez de Fuenleal.
Continuaron las reclamaciones colombinas frente a la Corona
no slo por lo dicho -principalmente centrado en su preten-
sin al gobierno del Darin- sino tambin por aspectos econ-
micos derivados de una diversa manera de entender la base
sobre la que se deban calcular sus participaciones. El reconoci-
miento en 1520 de que no caba residencia en su contra, pero
s investigaciones de comisarios no result suficiente para el
almirante, que reaviv sus pretensiones. Estos juicios eran sos-
tenidos no con el rey sino eon la Cmara y Fisco.
Se alzaban, entre tanto, reclamos en su contra, consecuencia
de arrogarse facultades que correspondan a la Corona. Debi
responder a ellos viajando a Espaa como se ha dicho: particu-
larmente duros fueron los cargos que le haca Lucas Vsquez de
Aylln, ex juez de apelacin de la Audiencia de Santo Domingo.
Hasta su muerte, ocurrida en Montalvn, cerca de Toledo, el
23 de febrero de 1526, continu eon la defensa de sus amaga-
dos derechos.
Las vicisitudes de los pleitos colombinos -respecto de los
cuales la Corona autoriz fueran demandados ante los tribunales
reales- terminaron con una avenencia en que intervinieron fray
Garca de Loaysa, presidente del Consejo de Indias y el doctor
Gaspar de Montoya, del Consejo de Castilla. Luis Coln y Tole-
do, nieto del descubridor, renunciaba a todos sus derechos
reconocindosele el de almirante en carcter hereditario, una
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA
101
renta vitalicia de 10.000 ducados, el ducado de Veragua en el
istmo de Panam y el marquesado de Jamaica. Aos ms tarde,
despus de haber intentado colonizar Veragua, desisti del em-
peo y, renunciando a sus seorios indianos obtuvo un aumen-
to de su renta en 7.000 ducados ms.
V. EL VIRREY
Ya se ha hablado sobre el discutido origen del cargo de virrey
en Indias y sobre las primeras manifestaciones de l en manos
de Cristbal y Diego Coln.
El virreinato como oficio indiano caracteristico aparece pro-
piamente al nombrarse el 17 de abril de 1535 a Antonio de
Mendoza como virrey de la Nueva Espaa. Una junta formada
por integrantes de varios Consejos castellanos haba propuesto
en 1529 a Carlos 1, mediante una consulta, que designase un
virrey en Nueva Espaa. El siguiente paso se dar en 1542
cuando Blasco Nez Vela sea nombrado, mediante las Leyes
Nuevas de Carlos 1, virrey del Per, cargo que entro a ejercer
dos aos ms tarde. Su recalcitrante inters por imponer la
abolicin de las encomiendas provoc la insurreccin de Gon-
zalo Pizarro a raz de la cual fallecer trgicamente este primer
virrey peruano.
El radio jurisdiccional del virrey de Nueva Espaa abarcaba,
segn se lee en Rec. Ind. 5, 2, 1 los distritos de la Audiencia de
Santo Domingo (con las gobernaciones de La Habana, Santiago
de Cuba, San Juan de Puerto Rico, Venezuela, Cuman y Marga-
rita); de la Audiencia de Mxico (con el corregimiento de
ciudad de Mxico, gobernacin de Yucatn, castillo de Acapul-
co, alcaldas mayores de Tabasco, Cuautla o Amilpas, Tacuba e
Ixtlavaca o Metepeque y el corregimiento de Veracruz); de la
Audiencia de Guatemala (con las gobernaciones de Guatemala,
Comayagua, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Soconusco y las
alcaldas mayores de Chiapas, Nicoya, Sonsonate, Zapotitln o
Suchitepeque y San Salvador); la de la Audiencia de Guadalajara
(con las gobernaciones de Guadalajara y Nueva Vizcaya y el
corregimiento de Zacatecas) y de la Audiencia de Manila con su
respectiva gobernacin. La gobernacin de Florida, aunque su-
jeta directamente al Consejo de Indias deba cumplir las rde-
nes de superior gobierno y otras de que hubiere costumbre del
virrey de Nueva Espaa. El del virrey del Per, de acuerdo a la
102 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
misma disposicin legal abarcaba el distrito de la Audiencia de
Panam (con las gobernaciones de Tierrafirme, Veragua, isla
Santa Catalina y la alcalda mayor de San Felipe de Portobelo);
el de la Audiencia de Lima (con su respectiva gobernacin y los
corregimientos del Cuzco, Cajamarca, Miraflores de laa, Arica,
Collaguas, Andes del Cuzco, Villa de Ica, Arequipa, Guamanga,
Piura y Castro-Vyrreina); el de la Real Audiencia de Santa Fe
(con las gobernaciones del Nuevo Reino de Granada, Cartagena,
Santa Marta, Mrida, Antioquia, Trinidad-Guayana y los corregi-
mientos de Tacayma y Tunja); el de la Audiencia de Charcas
(con los gobiernos de Chucuito, Santa Cruz de la Sierra y
corregimientos de Potos, La Paz y Oruro); el de la Audiencia
de Quito (con el corregimiento de Quito, gobernaciones de
Popayn -compartido con la Audiencia de Santa Fe-, Quijos,
Jan de Bracamoros y Cuenca y los corregimientos de Loja y
(;uayaquil); el de la Audiencia de Chile con su gobernacin y el
de la Audiencia de Buenos Aires (-aunque fue suprimida hasta
17il5-, con su gobernacin y las de Tucumn y Paraguay).
Intentos hubo por incorporar tambin Tabit en tiempos del
virrey Amat. En el siglo XVIII, por razones econmicas y milita-
res, de que se hablar al tratar de las reformas borbnicas, se
crearn dos nuevos virreinatos, el del Nuevo Reino de Granada,
establecido primero entre 1717 y 1723 Y restablecido en 1739,
que abarcaba las Audiencias de Nueva Granada, Quito, Pana-
m y Venezuela (hasta que se la independiZ) y el del Ro de
la Plata, inaugurado en 1776 .. Este abarcaba lo que es hoy la
Repblica Argentina, Paraguay, Uruguay y el Alto Per (actual
Bolivia). La provincia de Cuyo, con las ciudades de Mendoza,
San Juan y San Luis, antes dependientes de Chile, le fueron
segregadas incorporndose a la nueva entidad. Producen, pues,
cstas reformas borbnicas una considerable disminucin del
virreinato del Per. Aunque no haba una disposiein precisa,
se consider generalmente que era de mayor entidad el encargo
de virrey del Per que el de Nueva Espaa, siendo corriente
que pasaran ascendidos de uno a otro virreinato, como ocurri
eon Mendoza, Montesclaros, Velasco 11, etctera.
1. Caractersticas del cargo
Solrano Pereira resume las funciones del virrey en su Pol-
tica Indiana (lib. 5, cap. 12, nm. 1) diciendo que aunque Jos
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA
103
reyes ya haban puesto Audiencias y magistrados en las diversas
provincias indianas
todava como se fueron poblando y ennobleciendo tanto pareci
conveniente que por lo menos en las principales de ellas, que
son las del Per y las de Nueva Espaa se pusiesen gobernadores
de mayor porte con ttulo de virreyes, que juntamente hiciesen
oficio de presidentes de las Audiencias que en ellas residen y
privativamente tuviesen a su cargo el gobierno de aquellos dila-
tados reinos y de todas las facciones militares que en ellos se
ofreciesen como sus capitanes generales y en conclusin pudie.
sen hacer e hiciesen y cuidar y cuidasen de todo aquello que la
misma Real Persona hiciera y cuidara si se hallara presente y
entendiesen convenir para la conversin y amparo de los indios,
dilatacin del Santo Evangelio, administracin poltica y su paz,
tranquilidad y aumento en lo espiritual y temporal.
Es, pues, el virrey el alter ego u otro yo del monarca, vicarios
o representantes suyos "de donde procede -contina Solrzano
en lib. 5, cap. 12, nm. 7- que regularmente en las provincias
que se les encargan y en todos los casos y cosas que especial-
mente no llevan exceptuados tienen y ejercen el mismo poder,
mano y jurisdiccin que el Rey que los nombra". Por ello una
real cdula de 19 de julio de 1614, incorporada a Rec. Ind. 3,
3, 2 expresaba "que a los virreyes se les debe guardar y guarde
la misma obediencia y respeto que al rey". El tratamiento del
virrey era "excelentsimo seor".
Eligieron los reyes como tales representantes suyos a nobles
de la ms alta jerarqua, de relevante actuacin militar, jurdica
o eclesistica. En Nueva Espaa fueron ms abundantes que en
Per los prelados-virreyes: 8 sobre 62; en el virreinato meridio-
nal, en cambio slo hubo tres. Durante el rgimen borbnico
ms que el origen social importaron las realizaciones persona-
les. Cinco virreyes del Per ascendieron a tal cargo desde la
gobernacin de Chile en el siglo XVIII.
Los sueldos de los virreyes eran bastante altos: empez con
6,000 ducados para el primer virrey de Nueva Espaa y fue
alzado despus a 10,000 ducados, siendo aun ms alto el emo-
lumento para el del Per, que lleg a ganar 40,000 ducados
anuales. Para sus desplazamientos se les daban particulares faci-
lidades considerndose que entre Espaa y su lugar de gobierno
104
MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
demoraran seis meses, cuyo sueldo se les abonaba. Si viajaban
en las flotas y galeones, tomaban el comando de eUas.
Deba observarse con eUos las mismas ceremonias que para
con el rey, salvo el ser recibidos bajo palio, que fue prohibido
en 1571 por ser atributo exclusivo del monarca. Su recepein,
que sola ser fastuosa, fue limitada a un gasto de hasta 8.000
pesos en Nueva Espaa y 12.000 en Per. Disponan de una
guardia de corps, que para el primer virrey de Nueva Espaa
consista en un capitn, diez cabaUeros y veinte peones. Ms
tarde, el virrey mexicano cont con un capitn y veinte solda-
dos, en tanto que el peruano con un capitn y cincuenta solda-
dos alabardcros que no podan ser designados entre criados
suyos. Fue corriente incorporar en estas guardias a vstagos de
prominentes familias criollas. Contaban, adems, con un perso-
nal variable de secretara y un asesor letrado (Ree. Ind. 3, 3,
25). En general procuran reeditar en sus cortes vln'einales la
pompa de la corte real. El lugar de preeminencia del monarca
en las iglesias corresponda a los virreyes, punto en el que
fueron estas autoridades sumamente puntillosos provocndose
reiterados conflictos de etiqueta.
Entre las cualidades que deban ornar a un virrey, expresa
Solrzano, estaban las de elegir bien sus criados, huir de la
avaricia, ser afables, evitar la aspereza y la ira, tener confianza
en s mismos y tratar bien a los oidores.
Pesaba sobre los virreyes, al igual que sobre los oidores, una
cantidad de medidas de probidad administrativa. De este modo,
les estaba prohibido llevar a sus hijos o nueras por las amistades
que, a travs de ellos, pudieran hacer con sus sbditos. Tam-
bin les era vedado que "traten ni contraten ni tengan granjeras
de ganados mayores ni menores ni estancias, labranzas ni otras
negociaciones ni labores por sus personas ni otras interpues-
tas", considerndose ms grave que para otras autoridades el
incumplimiento por los virreyes a este precepto (Ree. Ind. 3, 3,
74). No podan dar dinero a censo ni tener inters en viajes de
navegacin y descubrimiento ni en minas. Tales prohibiciones
se extendan a las mujeres, a las que se prohiba intervenir en
negocios propios o ajenos. No podan recibir prstamos ni
tener familiaridades estrechas, excusando amistades y negocios.
Se les prohiban los juegos de naipes y las visitas a casas de sus
subordinados. Particularmente dura era la siguiente disposicin,
de 1575, reiterada en 1619:
=BIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 105
por los inconvenientes que se han reconocido y siguen de
casarse los ministros que nos sirven en las Indias y sus hijos en
ellas, y porque conviene a la buena administracin de nuestra
justicia y lo dems tocante a sus oficios que estn libres de
parientes y deudos en aquellas partes para que sin aficin hagan
y ejerzan lo que es a su cargo y despachen y determinen con
toda entereza los negocios de que conocieren y no haya ocasin
ni necesidad de usar las partes de recusaciones ni otros medios
para que se hayan de abstener del conocimiento: prohibimos y
defendemos que sin nuestra licencia particular como en nuestros
reinos se hace los virreyes, presidentes y oidores, alcaides del
crimen y fISCales de nuestras Audiencias de las Indias se puedan
casar ni casen en sus distritos; y lo mismo prohibimos a sus hijos
e hijas durante el tiempo que los padres nos sirven en los dichos
cargos, pena de que por el mismo caso queden sus plazas vacas
y desde luego las declaramos por tales para las proveer en otras
personas que fuere nuestra voluntad CRee. Ind. 2, 16, 82).
Tampoco podan tratar matrimonios de parientes o criados
suyos con mujeres que hubiesen sucedido en encomiendas.
Una disposicin programtica asignaba una duracin de tres
aos a los virreyes, lo que rara vez se cumpli. Por ejemplo,
Antonio de Mendoza dur quince aos en Nueva Espaa, y
Toledo doce en el Per.
Antes de entrar en funciones deban rendir fianza de su buen
desempeo y prestar juramento de que actuaran rectamente.
Se les aplicaba la disposicin de Felipe N de 5 de diciembre de
1622, ms tarde incoporada a Rec. Ind. 3, 2, 68 en que se
ordenaba que antes de la entrega de los ttulos por el Consejo,
deban presentar inventario jurado, practicado ante las justicias,
de todos los bienes que tuviesen al tiempo de entar a servir,
con lo que poda saberse muy claramente a posteriorl si se
haban enriquecido indebidamente. Durante su funcionamiento
estaban sujetos a visita, que poda ordenar el Consejo de Indias
y, al fmalizar sus tareas, enfrentaban el juicio de residencia.
El reemplazo de los virreyes por fallecimiento de stos o
cualquiera otra circunstancia, vari segn el momento de la
historia de que se trate. Fue corriente que, para el caso de
fallecimiento, dejara el virrey una nota, llamada pliego de mor-
taja, en que sealaba quin deba ser su sucesor. La Rec. Ind.
establece otro sistema, vinculado a las Audiencias. Durante la
106 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
guerra de Independencia de Espaa respecto de Napolen se
conftri e! reemplazo al militar de mayor jerarqua.
2. Atribuciones de los virreyes
A. Materia de gobierno
Como se ha dicho, puede hacer todo lo que podra e! monar-
ca, salvo que ste se lo haya reservado para s. No resultando
poltico que e! rey revocara lo mandado por su virrey se les
sugera que en materias graves consultaran con la Corona antes
de extender disposicin. Para estas materias arduas se les acon-
sejaba que presentaran consulta en los acuerdos de las Audien-
cias. Aunque las proposiciones de las Audiencias no eran
vinculantes para e! virrey, constituan un consejo no desprecia-
ble dado por letrados de experiencia. Fue corriente que, para
evitarse la responsabilidad de asumir solos ciertas determinacio-
nes, los virreyes acudieran a los acuerdos en demanda de con-
sejo aunque e! asunto no fuera arduo.
Se distingua en e! gobierno de los virreyes e! superior gobier-
no y e! gobierno inmediato.
Era e! superior gobierno e! que competa al virrey respecto
de todo e! virreinato. De! casuismo de las disposiciones se
colige que le corresponda en su virtud dar las directrices
polticas generales que deban obedecer las autoridades inferio-
res. Igualmente poda coordinar la accin de tales subordinados.
Las consultas que, por urgencia, no pudiesen hacerse a la
Corte, se hacan al virrey. Poda pedir cuenta a las autoridades
inferiores e investigar sus actos mediante visitadores o pesquisi-
dores. Incluso poda intervenir en determinadas materias que le
parecieran de inters. Como esta injerencia corra riesgo de
llegar a ser excesiva una real cdula de 15 de octubre de 1597
relativa a Chile, fij el mbito de su intervencin: "es nuestra
voluntad que los virreyes de! Per y Audiencia de Urna no
impidan ni embaracen al presidente gobernador y capitn gene-
ral de Chile en el gobierno, guerra y materias de su cargo, si no
fuere en casos graves y de mucha importancia, aunque est
subordinado al virrey y gobernador de la Audiencia de Urna".
Por ejemplo, el virrey prncipe de Esquilache dict para Chile
en el siglo XVII unas ordenanzas o tasa relativa a las encomien-
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 107
das de indios, pues aquel aspecto era grave y de mucha impor-
tancia en ese momento. En determinadas pocas le correspon-
di nombrar gobernadores interinos: por ejemplo, Andrs
Hurtado de Mendoza design a su hijo Garca gobernador inte-
rino de Chile.
El gobierno inmediato es el que ejercan en la provincia en
que estaban asentados. En el caso del Per, disposiciones de
1566 y 1567, incorporadas a Rec. Ind, 3, 3, 6 mandaban:
"damos poder y facultad a los virreyes del Per para que por s
solos tengan y usen el gobierno as de todos los distritos de la
Audiencia de la ciudad de los Reyes como de las Audiencias de
los Charcas y Quito en todo lo que se ofreciere", no pudiendo
entrometerse en ello los oidores de esas Audiencias salvo urgen-
cias. Respecto de la de Quito, sin embargo, Rec. Ind. 2, 16, 1
expresaba que la facultad virreinal era slo de superior gobier
no. Todo lo que tendiera al mantenimiento de los pueblos en
paz y justicia era del resorte del virrey.
En primer lugar, se esperaba del virrey que promoviera el
conocimiento de la tierra que gobernaba pudiendo disponer
expediciones de descubrimiento y pacificacin designando a las
personas ms a propsito para ello. El conocimiento personal,
por lo menos de las provincias sujetas a su inmediato gobierno,
era muy importante. Solrzano recomienda las visitas siempre
que no resultaran gravosas para los sbditos por llevar el virrey
un squito muy grande o por detenerse demasiado tiempo en
cada lugar (Poltica Indiana, lib. 5, cap. 13, nm. 25).
Como el virrey ha de encamar la justicia distributiva de los
monarcas, se les encargaba que "premien y gratifiquen a los
descendientes y sucesores en los servicios hechos en el descu-
brimiento, pacificacin y poblacin de las Indias". Se lcs enco-
mendaba que dieran aviso a la Corona de las personas
benemritas tanto para oficios eclesisticos como seculares.
Respecto de los indios se les mandaba "tengan muy especial
cuidado del buen tratamiento, conservacin y aumento de los
indios", fruto de lo cual son numerosas ordenanzas dictadas en
su favor.
Les corresponda la provisin de una cantidad de oficios, con
consulta al Consejo de Indias en los que, vacando, podan
poner interinos que gozaban de medio sueldo. Deban, sin
embargo, cuidar que no proliferaran los corregimientos y alcal-
das mayores ni los tenientes que tales oficiales nombraban.
108 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
Entre sus facultades ms importantes estaba el otorgamiento
de mercedes como las de tierras y encomiendas. stas, que se
contaban entre las mercedes ms cotizadas, deban ser dadas
con la prudencia necesaria y para ello se les ordenaba que
llevaran libro de repartimientos "declarando quin los posee, si
estn en primera o segunda vida, el nmero de indios y canti-
dad de sus tasas". Era costumbre que para efectos de otorgar
mercedes dictaran reales provisiones "lo cual es otra preemi-
nencia muy digna de notar pues se les concede a solas lo que
por gran privilegio y merced de tanta estimacin tienen en
comn los Consejos y Chancilleras reales" (Solrzano, Iib. 5, cap.
12, nm. 54). Estas reales provisiones, en que el virrey asuma
la representacin del monarca legislando por l se refean a va-
riadas materias y eran utilizadas en casos que convena solemnizar.
Se les confiaba, por otra parte, el mantenimiento de la mora-
lidad pblica debiendo de perseguir los pecados pblicos como
amancebamientos, juegos prohibidos y otros.
En lo material, caminos y puentes deban ser trazados para el
mejoramiento del comercio entre los pueblos. Hasta la apari-
cin de los intendentes en el siglo XVIll (de los que se hablar
en la parte pertinente) correspondi a los virreyes el fomento
del desarrollo econmico con adecuadas medidas que favorecie-
ran la agricultura, ganadea, minea, pesca y comercio.
Todas las disposiciones legales que se enviaran desde la me-
trpoli deban ser dadas a conocer en las Audiencias o donde
correspondiera, dndose cuenta de ello. En la correspondencia
con la Corona se les encareca que no escribieran generalidades,
enviando las informaciones necesarias y adecuadas. Se les reco-
mendaba que dieran oportuno aviso a los oidores de la prxima
salida de alguna flota de modo que pudieran enviar la corres-
pondencia que estimaran pertinente.
Adems de lo expresado, se ocupaban los virreyes de algunos
aspectos de baja polica como, entre otros, del ornato de la
ciudad. En algn tiempo pudieron presidir los cabildos al ini-
ciarse las sesiones anuales, asistiendo a las elecciones de alcaI-
des ordinarios, pero les fue prohibido por regla general, salvo
que se temiera alboroto: Rec. Ind. 5, 3, 2 Y 4, 9, 15. Las
ordenanzas de stos deban ser confirmadas por ellos, aunque
en definitiva deban serlo por el Consejo de Indias (Solrzano,
Poltica indiana lib. 5, cap. 1, nm. 6). Famosas son las obras
que en 1555, 1580, 1604 Y 1607 realizaron los virreyes novohis-
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 109
panos para evitar las immdaciones de la ciudad de Mxico. Los del
Per construyeron puentes, fuentes y obras pblicas de entidad
que causaron la admiracin de los viajeros. Solan dictar bandos
de buen gobierno en que se compendiaban sus medidas de baja
polica (vid. cap. 7, 1, D), b)).
Adems de las reales provisiones y bandos de que se ha
hablado, los virreyes dictaron ordenanzas. Particularmente dig-
nas de mencin son las del virrey del Per, Francisco de Toledo
(1516-1582) al que se ha dado el sobrenombre del Saln ameri-
cano por la cantidad de disposiciones que dict, muchas de las
cuales quedaron recopiladas en la incompleta Ordenanzas del
Per de fmes del siglo XVII. Las hay sobre minas, aguas, yana-
canas, mita, etctera. Para su desempeo tuvo Toledo el auxilio
de distinguidos juristas como Juan de Matienzo y Juan Polo de
Ondegardo. Muy ordenancista fue tambin, en sus dos gobier-
nos, el virrey de Nueva Espaa Luis de Velasco el joven.
El grueso de sus disposiciones virreinales de gobierno estn
constituidas por autos o decretos, de los que se p o d ~ apelar
ante las Audiencias siempre que lo dispuesto pasase a ser
contencioso. Solrzano expone el caso de un minero potosino
al que el virrey prncipe de Esquilache quit por decreto los
indios que tenia para su ingenio de moler metales, de lo que
apel, por haberse hecho el asunto contencioso, ante la Audien-
cia. Se acostumbraba en estas apelaciones pedir autorizacin
previa al virrey en seal de cortesa.
Entre lo que estaba prohibido a los virreyes se contaba legiti-
mar espurios, otorgar hidalguas, dar ttulos de ciudades o villas,
dar venias de edad, dar "naturalezas" a extranjeros y otras.
Para que los sucesores en el mando se enteraran de las
caractersticas del gobierno virreinal Felipe ID orden en 1620
que "los virreyes cuando acabaren de servir sus cargos, entre-
guen a los sucesores en ellos todas las cartas, cdulas, rdenes,
instrucciones y despachos que de nos hubieren tenido". Ya
antes, desde el primer virrey de Nueva Espaa, Antonio de
Mendoza, se introdujo la costumbre -que la mayor parte de
sus sucesores en ambas Amricas observaron- de transmitir sus
conocimientos al venidero mediante una memoria. stas, que
han sido publicadas casi totalmente, constituyen documentos
histricos y jurdicos de categora.
En el gobierno espiritual son los virreyes vicepatronos y,
consecuentemente, representan al monarca en el ejercicio de
110 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
estas importantes facultades respecto de la Iglesia, cuya celosa
observancia se les encargaba: que las bulas papales hubieran
cumplido con el exequatur, que los sacerdotes y religiosos que
llegaban desde Espaa u otros lugares tuvieran las licencias
necesarias, que los diezmos se utilizaran adecuadamente, etc-
tera. Con ellos, como se ha dicho, deban tener los clrigos y
religiosos las mismas consideraciones que con el monarca. No
poco cost a los virreyes Francisco de Toledo en el Per y
Martn Enrquez en Nueva Espaa lograr imponer la autoridad
real sobre el clero de sus respectivos virreinatos.
Se les propona mantener la paz y armona entre los obis-
pos y los dems eclesisticos. Podan, si haba alguno dscolo,
desterrarlo "habiendo conferido sobre el exceso [con el Pre-
lado], con su beneplcito". Se recomendaba que los conflic-
tos con los obispos fueran resueltos "sin publicidad" CRee.
Ind. 3, 3, 49).
Corresponda al virrey la presentacin de todos los beneficios
de su distrito, salvo aquellos que el rey se hubiera reservado
para proveer con consulta al Consejo de Indias. Tales presenta-
ciones se hacan ante el obispo respectivo.
En el caso de prrocos o curas doctrineros, desde Francisco
de Toledo sr acostumbr que las preSt"ntaciones las hiciera el
obispo al \ ,:rey y ste elega. Bajo el gobierno de Felipe III se
estableci que cuando vacare una parroquia, el obispo deba
dar informacin al vicepatrono. Deban de llamar a concurso y
examinar, mediante los correspondientes examinadores, a los
que se interesasen en el cargo. De los as examnados elegiran
a los tres ms destacados, que deban proponer al virrey. ste
poda nombrar al que estimara conveniente si encontraba ade-
cuados los propuestos y aun pedir una nueva lista si no lo
satisficiese la presentada. Si se trataba de doctrinas atendidas
por frailes, las respectivas congregaciones deban presentar tres
sacerdotes de entre los cuales igualmente elega el virrey. Hasta
1795, en que se exigi un proceso cannico, los prrocos
podan ser rcmovidos a voluntad de los virreyes y obispos,
quienes deban conferir el asunto.
Le corresponda, adems, en cuanto presidente de la Audien-
cia, resolver las dudas sobre si un asunto judicial corresponda
o no al Patronato -segn ello, conoceran los tribunales ordina-
rios sindolo los eclesisticos en caso contrario-, resolucin de
la que se poda apelar ante la Audiencia.
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 111
Como vicepatrono competa al virrey la conservacin de los
hospitales, sobre todo de indios, y velar por las obras pas que
fundaran los sbditos. Prueba de la injerencia real es el hospital
para indios de Santa Ana, que fundado en Urna por el arzobispo
Jerninto de Loaysa, pas a estar despus bajo el patrocinio real.
En materia de diezmos, la Corona se haba reservado dos
novenos de la mitad de la masa decintal, los que entraban en la
caja real, si bien eran destinados a obras de piedad. En caso de
que los obispos o cabildos eclesisticos se apoderaran de estas
sumas proceda que el virrey actuara en su contra para obtener
la devolucin.
Se reservaba el monarca la autorizacin para establecimiento
de nuevas iglesias y conventos de frailes y monjas, en lo que no
poda intervenir directamente el virrey. A ste corresponda
informar al monarca sobre la conveniencia de lo solicitado.
Igualmente, si las rdenes necesitaban religiosos, deban solici-
tarlo al virrey y ste al Consejo de Indias, que dara la autoriza-
cin para que pasaran desde Espaa a los lugares pertinentes.
Se inclua a las universidades en el tema del Real Patronato y
es por ello que la Universidad de San Marcos de Urna, creada
por real cdula de 12 de mayo de 1551, tuvo como patrono al
virrey. Ello explica que sus constituciones propias -subsidiaria-
mente se rega por las de Salamanca- fueran aprobadas por el
virrey, como ocurri con las segundas que tuvo, de 1578 y las
siguientes de 1581 y 1584, etctera. Tambin intervena el
virrey de Nueva Espaa en la Universidad de Mxico, estableci-
da por real cdula de 21 de septiembre de 1551: por ejemplo
en 1625 el marqus de Cerralvo dispuso nuevos estatutos para
ella, que se conocieron con el nombre de Constituciones de
Cerralvo.
B. Materia de justicia
Salvo excepciones, los virreyes fueron por regla general mili-
tares. Aun Francisco de Toledo, quiz el ms grande legislador
de Indias, fue hombre de capa y espada. No obstante, tuvieron
injerencia bastante intportante en asuntos judiciales, advirtin-
dose en muchos de ellos una sensibilidad jurdica acusada.
Desde luego, uno de sus ttulos era el de presidente de la
Real Audiencia. En tal virtud le corresponda hallarse en los
estrados a la vista de los pleitos e intervenir en aspectos admi-
112 MANUAL DE HISTORIA DEL DEREGIO INDIANO
nistrativos de la justicia tales como dividir la Audiencia en salas,
velar por la agilizacin de los trmites, preocuparse de los
aranceles y que hubiera personal inferior en nmero adecuado,
etctera. Aun podan nombrar fiscales, relatores, escribanos de
cmara, alguaciles mayores y porteros interinamente, otorgando
el cargo en propiedad el rey a travs del Consejo de Indias. Les
estaba vedado, eso s, crear escribanos y notarios pblicos. Se
le encargaba muy especialmente que insistiera en el cumpli-
miento de las medidas de probidad que los oidores deban
observar. De l dependa, tambin, la crcel a cuya visita acuda
con los oidores. Podan quedarse al acuerdo de justicia de las
Audiencias, simplemente presencindolo ya que slo si fueran
letrados podan dar su voto. Ellos deban suscribir todas las
sentencias (aunque no votaran) salvo las dictadas en materia
criminal. Un autor mexicano del siglo XVIII, Hiplito Villarroel,
estimaba que los virreyes perdan demasiado tiempo en estas
firmas, debiendo dedicarse ms a los asuntos militares, econ-
micos y gubernativos. La mayor parte de estas atribuciones -no
la de firmar sentencias- pasaron en 1776 a una nueva institu-
cin, la de los Regentes.
Si el virrey del Per se encontrase en las provincias de Quito,
Panam o Charcas poda, aunque no fuera su presidente, entrar
a presidirla ocupando el ms preeminente lugar pudiendo pro-
veer cosas de gobierno.
En Nueva Espaa podan los virreyes enviar jueces pesquisi-
dores contra los corregidores o alcaldes mayores para recabar
informacin sobre su conducta y, siendo sta reprochable, pa-
saban los antecedentes a la Audiencia. Era lo normal que las
Audiencia decidieran la investigacin y que el virrey nombrase
al juez respectivo.
Administra justicia en primera instancia a los indios y conoce
tambin de los juicios en que los indios son demandados. Estas
atribuciones fueron dadas por cdula de 9 de abril de 1591 al
virrey de Nueva Espaa y al pasar el marqus de Montesclaros
al Per introdujo esta prctica ah. Ello sin perjuicio de la
intervencin de otras autoridades como la Real Audiencia -ya
que los casos de indios constituyen casos de corte-, de los
corregidores de indios, juzgado general de indios (como lo
hubo en MxiCO), etctera.
Conoce en primera instancia de los delitos comunes cometi-
dos por los oidores y puede conocer de los delitos ministeriales
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 113
cometidos por ellos siempre que fuesen de gran entidad o
produjesen grave escndalo (Solrzano, Poltica, lib. 5, cap. 4,
nms. 44 a 48).
Fue corriente que se produjeran conflictos de competencia
entre los virreyes y las Audiencias sobre si un asunto era de
justicia o de gobierno. la decisin corresponda privativamente
al virrey (Rec. Ind. 2, 15, 38).
Durante las visitas que realizaran podan administrar justicia
de primera instancia a las partes agraviadas, sobre todo si fueran
indios, con intervencin de su asesor letrado.
Tiene facultad de gracia para perdonar delitos comunes, ex-
cluyndose los graves como el de lesa majestad.
C. Materia de guerra
Los virreyes eran capitanes generales de las provincias de su
distrito, pudiendo ejercer sus atribuciones en mar y tierra.
Podan nombrar lugartenientes, capitanes de caballera, infan-
tera y artillera, maestros de campo, sargentos mayores, alfre-
ces, generales, almirantes, capitanes de navos, alcaides,
castellanos de fortalezas, casas fuertes y castillos, disponer alar-
des a los que acudieran los sbditos. Competales tambin
proponer al rey los sujetos idneos para cargos militares.
Tenan tambin bajo el superior mando de las milicias.
Deban preocuparse de todo lo relativo a la defensa de su
virreinato disponiendo ereccin de fortalezas y preocupndose
de su mantenimiento. Por ello, cada vez que pasaran los del
Per por las de Cartagena y Portobelo deban vigilar su estado
informando al efecto al rey. Al de Nueva Espaa se le encargaba
particularmente por cdula de 1607 que socorriera al goberna-
dor y capitn general de Filipinas.
Administraban privativamente la justicia del fuero militar en
la provincia de su mando inmediato lo que qued dispuesto por
real cdula de 2 de diciembre de 16Os. Mectaba a los militares
de carrera y a los que estuviesen "sirviendo y militando actual-
mente" (Solrzano, Poltica Indiana, lib. 5, cap. 18, nm. 12).
sta les otorgaba competencia en primera y segunda instancia.
La ltima se imparta en comisin con el asesor letrado y otro
nombrado por el virrey. De tales resoluciones poda recurrirse,
como se ha visto, a la Junta de Guerra de Indias en opinin
de Solrzano (/bldem, nm. 11). El fuero militar fue tratado de
114 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
muy diversas maneras a travs del tiempo, amplindolo o dismi-
nuyndolo por lo que no se puede dar una regla precisa.
D. Materia de hacienda
Entre los encargos hechos por la Corona a los virreyes estaba
el que tuvieran cuidado "especialmente del buen recaudo, ad-
ministracin, cuenta y cobranza de nuestra Real Hacienda".
Deban procurar su aumento y que se cobrara y administrara
con mucha claridad. Todos los jueves -el primer virrey de
Nueva Espaa las haca los mircoles- y si fuese fiesta el da
anterior deban de asistir a la junta de hacienda, que se integra-
ba, adems con el oidor decano, el fiscal y los oficiales reales y
uno de los escribanos. Eran estas juntas de dos clases: ordina-
rias, en que se analizaba la marcha normal del fisco (salarios,
ventas a crdito, estado de las finanzas, etctera), y extraordina-
rias para tratar asuntos graves como algn gasto inesperado.
Eventualmente podan asistir otras altas autoridades como el
obispo, regidores, alcaldes, etctera. Haba que mandar copia
de las deliberaciones al Consejo de Indias.
Si bien la Corona daba lineas generales en cuanto a Hacienda,
era a los virreyes a los que competa ponerlas en prctica. En
este sentido Francisco de Toledo y Garca Hurtado de Mendoza
en Per y Antonio de Mendoza y los dos Luis de Velasco fueron
muy relevantes en el siglo XVI. Mendoza dict unas ordenanzas
para los oficiales reales en que los instrua en el buen desempe-
o de sus funciones.
Relata Solrzano que Luis de Velasco por provisin de 16 de
agosto de 1603 se avoc el conocimiento de los pleitos con los
deudores de Real Hacienda, materia en la que el virrey marqus
de Guadalczar pidi parecer al mencionado jurista, que lo
encontr plausible (Poltica, lib. 6, cap. 15, nm. 30).
VI. EL GOBERNADOR
Gobernador es aquel oficial que tiene a su cargo tareas de
gobierno, defmicin que, prima Jacte, puede parecer pueril.
Desde este punto de vista, el virreyes tambin gobernador,
como lo dice Rec. Ind. 3, 3, 5: "es nuestra voluntad y ordena-
mos que los virreyes del Per y Nueva Espaa sean Gobernado-
res de las Provincias de su cargo". Como ya se ha dicho ms
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 115
arriba, la Corona encargaba en mayor o menor medida diversas
funciones a unas mismas personas: consecuentemente, al gober-
nador -al que le tocan, repito, tareas de gobierno- se le
aadan, adems, funciones militares, de hacienda y justicia. El
territorio o distrito en que el gobernador ejerce su cargo es una
gobernacin, que poda ser una provincia o un reino o aun un
corto territorio como la isla de Juan Fernndez o las Malvinas.
Por ejemplo, Chile, a! que Pedro de Valdivia denomin Nueva
Extremadura -nombre que no prosper-- era una provincia,
que con posterioridad fue habitualmente designada con el nom-
bre de reino de Chile. Tuvo a su cabeza en un primer momento
a un teniente de gobernador, Valdivia, quien actuaba a nombre
de Francisco Pizarro; pero bien pronto aqul devino goberna-
dor por nombramiento del cabildo y repblica y, despus, con
La Gasca obtuvo la correspondiente designacin regia. La gober-
nacin de Chile para los efectos judiciales qued, hasta 1567,
bajo la jurisdiccin de la Audiencia limea. En ese ao se
estableci la Real Audiencia de Chile en Concepcin, la que
dur ocho aos. Mientras existi la Real Audiencia el goberna-
dor fue, adems, su presidente. Por otra parte, las particulares
circunstancias de la cruenta guerra de Arauco hicieron que a
este gobernador y presidente se le diera, adems el cargo de
capitn general. Con ello quiero dejar en evidencia que Chile
fue siempre gobernacin, que ello es el fundamenta! encargo
que reciben los que estn al frente de este reino. Adems de
ese primordial encargo de gobernar, se asign a su titular los
de presidente de la Real Audiencia (mientras existi), capitn ge-
neral y vicepatrono. Aunque tena la supervigilancia de la Real
Hacienda slo tardamente, a fmes del siglo xvrn, recibi el
ttulo de superintendente subdelegado de Real Hacienda.
l. Gobernadores y adelantados
Al comienzo del descubrimiento y conquista de las Indias fue
corriente que se uniera el ttulo de adelantado a! de gobernador.
Era el cargo de adelantado de prosapia medieval, distinguin-
dose dos clases de ellos: de corte -jueces superiores que re-
presentaban al monarca en la administracin de justicia- y de
frontera. Estos ltimos, que son los que guardan relacin con
los establecidos en Indias, tenan bajo su mando un territorio
conquistado a los musulmanes donde ejercan funciones de
116 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
gobierno, justicia y guerra. Se hallan regulados por el ttulo 90.
de la partida 2a. Cristbal Coln design como primer adelanta-
do a su hermano Bartolom, lo que fue confumado a regaa-
dientes por los Reyes Catlicos. Ms tarde fue corriente que en
las capitulaciones de conquista (desde 1572, de pacificaciones)
y de poblacin se diera este ttulo a los capitulantes por una o
dos vidas. Sus funciones se hallan entremezcladas con las pro-
pias de un gobernador y reciben diversos privilegios variables
segn la capitulacin de que se trate. Desde mediados del siglo
XVI pasa a ser, al igual como haba sucedido en Espaa, ttulo
meramente honorfico. Entre los que lo recibieron puede men-
cionarse, por va ilustrativa, a Juan Ponce de Len (1512),
Hernando de Magallanes (1519), Pnfilo de Narvez (1526),
Simn de Alcazaba (1529), Francisco Pizarro (1529), Diego de
Almagro (1534), Pedro de Mendoza (1534), Hernando de Soto
(1537), A1var Nez Cabeza de Vaca (1540), Pedro de Valdivia
(1554, que no lleg a ejercerlo por haber fallecido antes),
Jernimo de Alderete (1555), Juan de Garay (1575), etctera.
2. Clases de gobernadores
El ttulo de gobernador es equvoco -no todos los goberna-
dores son iguales- porque si bien todos ejercen funciones de
gobierno stas son de mayor o menor jerarqua dependiendo
del territorio que le quepa cm suerte -reino, provincia, una
isla- y de la mayor o menor independencia que posea frente a
otras autoridades. En la Recopilacin de Leyes de Indias de
1680 se distingue entre presidencias gobernaciones y goberna-
ciones. Para la regulacin de las primeras se dan las mismas
normas que para la de los virreyes. En ellas el gobernador es al
mismo tiempo presidente de la Audiencia que ah reside. Fue-
ron presidentes gobernadores los de La Espaola, Guatemala,
Filipinas, Panam, el Nuevo Reino de Granada (hasta que lleg
a ser virreinato), Chile y Buenos Aires (cuya Audiencia estable-
cida en 1661, fue suprinda despus y restablecida en 1785).
Ante esta diversidad de gobernadores, trataremos de hacer
una clasificacin, tomando algunos aspectos puntualizados por
el insigne historiador del derecho argentino Ricardo Zorraqun
Bec.
De este modo distinguimos:
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 117
a) Atendiendo a la fonna de nombramiento: por capitulacin;
por designacin real; por elecciones locales o por compra del
oficio, y
b) atendiendo a la jerarqua del distrito involucrado, presiden-
tes-gobernadores, gobernadores particulares y gobernadores su-
bordinados,
A. Gobernadores por capitulaci6n. Son aquellos que han
celebrado un asiento o capitulacin con la Corona, sistema que
existi desde la de Santa Fe hasta fmes del siglo XVI. Solan
darse, en virtud de ellas, gobernaciones vitalicias y aun heredi-
tarias. Se le acompaaban otros ttulos como adelantado, capi-
tn general, alguacil mayor. Sus amplias facultades estaban
nonnalmente limitadas por los oficiales reales, a los que deban
consultar para determinados aspectos -entradas, descubrimien-
tos, rescates, poblaciones, fortalezas-- y los sacerdotes que el
rey designaba para que los acompaaran a los que deban pedir
parecer, por ejemplo, antes de atacar a los indios.
B. Gobernadores por designaci6n real. Constituyen la gene-
ralidad desde el nombramiento de Bobadilla. Al crearse el Con-
sejo de Indias ste, como se ha visto, deba proponer al
monarca los candidatos idneos, lo que no era bice para que
el rey nombrara a quien quisiera. stos, y los dems que se
mencionan, estaban sujetos a las mismas medidas de probidad
administrativa dichas respecto de los virreyes.
C. Gobernadores por elecci6n local. Ciertas circunstancias
extraordinarias llevaron a los cabildos y repblicas de espaoles
a elegir gobernadores. Ocurri ello principalmente para liberar-
se de ataduras respecto de otras autoridades. Entre los casos
que pueden citarse estn los de Vasco Nez de Balboa, desig-
nado en el Darin en reemplazo del alcalde mayor Enciso, que
haba sido depuesto, lo que fue confu-mado por la Corona en
1511; el de Hernn Corts, designado justicia mayor y capitn
general, liberndose de Diego Velzquez, teniente de goberna-
dor de Cuba, siendo confu-mado en 1522, y el de Pedro de
Valdivia, designado gobernador en 1541 liberndolo de la suje-
cin al marqus Pizarra, lo que fue confinnado oficialmente en
1548. Diversa de stas es la eleccin que los habitantes paragua-
yos podan hacer de su gobernador cuando el cargo estuviera
vacante, pudiendo la Corona determinar posterionnente lo que
estimara conveniente. Ello ocurri en virtud de real cdula de
118 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
12 de septiembre de 1537 que sirvi de precedente para varias
elecciones.
D. Gobernadores por compra. El ttulo 20 del libro So. de la
Rec. Ind. se refiere a los oficios vendibles, entre los cuales no
se encuentra el de gobernador. En efecto eran vendibles aque-
llos oficios que no llevaran involucrada funcin de justicia. Sin
embargo, en la prctica se aceptaban "servicios" o "donativos
graciosos" que conllevaban a la designacin apetecida. Incluso,
exista la posibilidad de nombrar gobernadores futurarios, o sea,
que deban esperar a que vacara el cargp para ocuparlo. Aunque
Felipe V mostr su repudio al sistema revocando en 1701 las
designaciones de futurarios que haba hecho su antecesor, hubo
unos pocos casos posteriores que continuaron con esta prcti-
ca, que aunque mantenida por los arbitristas era repudiada por
las altas autoridades.
E. Presidentes-gobernadores. El ttulo 30. del libro 30. de la
Recopilacin de Leyes de Indias denomina as a los presidentes
de las Reales Audiencias y les otorga en las provincias mayores
(o sea, aquellas que cuentan con tal alto tribunal) las rrtismas
facultades que a los virreyes. De estos presidentes gobernadores
suelen depender otros, respecto de los cuales, a semejanza de
los virreyes, ejercen un superior gobierno. Por ejemplo, en
algunas pocas la isla de Chilo dependi del presidente-gober-
nador de Chile; la gobernacin de Veragua dependi del presi-
dente-gobernador de Panam, etctera. La dependencia de estas
provincias mayores respecto del virrey abarcaba el llamado
superior gobierno, de que se ha hablado ms arriba.
F. Gobernadores particulares. Rec. Ind. 5, 5, 1 denomina as
a los que ejercen el mando en una provincia menor, esto es,
una que carece de Audiencia. Si bien esta expresin no se us
constantemente en la praxis indiana, sin embargo denota legal-
mente una realidad. Son ms o menos dependientes de autori-
dades superiores segn el nombrarrtiento que se les extienda y
las prcticas respectivas. Por ejemplo, Venezuela por regla ge-
neral (salvo un corto periodo -1739-1742- en que dependi
del virreinato bogotano J fue independiente, ocurriendo lo rrtis-
mo con Cuman, Margarita y otras islas caribeas hasta 1776
(en que se transformaron en dependientes de la capitana gene-
ral de Venezuela). El gobernador y comandante general en jefe
de las provincias internas de Sinaloa, Sonora, Californias y Nue-
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 119
va Vizcaya, creado al norte de Mxico en 1776 fue tambin
autnomo.
Segn se fueron estableciendo virreinatos y presidcncias-go-
bernaciones, muchos gobernadores no sometidos a autoridades
superiores pasaron a estarlo, constituyndose en gobernadores
dependientes. Por ejemplo, el gobernador de la Florida pas a
depender del virrey de Nueva Espaa; el gobernador de Vcra-
gua del presidente-gobernador de Panam y los gobernadores
de Coahuila, Texas y Nuevo Mxieo fueron dependientes de la
gobernacin y comandancia general en jefe de las provincias
internas de Mxico.
G. Gobernadores subordinados. Son gobemadores depen-
dientes de gobemadores particulares. As, en 1607 se cre el de
Santiago de Cuba, que erd subordinado al gobemador de La
Habana; el de Montevideo lo era del del gobemador de Buenos
Aires por real cdula de 22 de diciembre de 1749; del mismo
gobemador de Buenos Aires dependa el de las Malvinas por
real cdula de 4 de octubre de 1766.
3. Disposiciones comunes a los gobernadores
Los gobemadores, cualquiera que sea su condicin, estn
sujetos a las mismas medidas de probidad administrativa que se
han visto respecto de los virreyes y a las mismas normas del
derecho administrativo: deban rendir fianza antes de entrar en
funciones y prestar juramento de desempearlas rectamente. En
algunas partes de Indias se les exiga y tomaba este juramento
antes de entrar en la ciudad. Para evitarse abusos estaba vedado
a los gobernadores residir en otra vivienda que las casas reales
"y no truequen de vivienda con los vecinos" CRec. Ind. 5, 2,
48). Se le encareca entonces el respeto de los derechos y
fueros de la ciudad. Durante su desempeo estaban sujetos a
visita y a residencia al terminar. De acuerdo a Rec. Ind. 3, 2,
68, aplicable a todos los ministros de la Corona, "antes que se
les entreguen los ttulos de sus oficios, presenten en los Conse-
jos donde se despacharen descripcin e inventario autntico y
jurado, hecho ante las justicias, de todos los bienes y hacienda
que tuvieren al tiempo que entraren a servir". Otra disposicin
haca hincapi en la prohibicin de que Wcieran uso de la plata
de las cajas de comunidad de indios o servirse de ellos, 10 que
deba ineluirse expresamente en sus ttulos CRec. Ind. 2, 6, 26).
120 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
El fonnulario general de juramento de los gobernadores se
encuentra en Rec. Ind. 5, 2, 7 Y por resultar Interesante para
conocer las caractersticas que la Corona daba al cargo 10 trans-
cribimos a continuacin:
Que juris a Dios y a esta cruz y a las palabras de los Santos
Evangelios
que usaris bien y fielmente el oficio de gobernador y capitn
general de que se os ha hecho merced y
guardaris el servicio de Dios y de su Majestad, y
tendris cuenta con el bien y buena gobernacin de aquella
provincia y
'1'irares por el bien, aumento y conservacin de los indios y
haris justicia a las partes sin excepcin de personas y
cumpliris los captulos de buena gobernacin y leyes del
reino, cdulas y provisiones de su Majestad y las que estn
hechas y dadas Y se hicieren y dieren para el buen gobierno del
Estado de las Indias y
que no trataris ni contrataris por vos ni por interpsitas
personas y no tendris hecho ni haris concierto ni iguala con
vuestro teniente ni alguaciles ni otros oficiales sobre sus salarios
y derechos y se los dejaris libremente como su Majestad lo
manda y no llevaris ni consentiris que vuestros oficiales lleven
derechos demasiados ni ddivas ni cohechos ni otra cosa alguna
de ms de sus derechos, pena de privacin de oficio y pagarlo
con las septenas y que haris guardar el arancel y provisiones
que sobre ello disponen y que no llevaris ningunos de los
dichos oficiales por ruegoni intercesin de ninguna persona de
esta Corte ni fuera de ella conforme al captulo de buena gober-
nacin que sobre esto habla sino que libremente llevaris las
personas que a vos os pareciere que son tales que convengan
para los dichos oficios y si algunos oficiales habis recibido
contra este tenor y forma los despediris luego y sois obligado a
hacer. Decid: S juro. Si as lo hicireis, Dios os ayude y si no os
lo demande. Amn.
La vigilancia de la conducta funcionaria de los gobernadores
estaba particularmente encargada a los virreyes quienes deban
estudiar con las Audiencias las medidas conducentes a evitar
ganancia. ilcitas "contraviniendo a su propia obligacin y jura-
mento y a la esperanza que deben tener de que procediendo con
pureza y administrando justicia, como deben, sern por nos
remunerados" (Ree. Ind. 5, 2, 46).
lIay respecto de los gobernadores una disposicin program-
tica sobre su duracin que, al igual que la de los virreyes, rara
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 121
vez se cumpli. Confonne a eUa, los nombrados en Espaa
duraran cinco aos en sus funciones y los que se hallaran en
Indias, tres (Rec. Ind. 5, 2, 10).
4. Atribuciones de los gobernadores
Siendo, como se ha visto, bastante variada la condicin de los
gobernadores, las atribuciones que les correspondan dependian
de las circunstancias respectivas. Consecuentemente, se darn
algunas directrices generales al respecto, que habr que ir ade-
cuando a cada realidad indiana y su momento histrico
A. Materia de gobierno
Son las ms caractensticas de este oficio. Deba promover el
conocimiento de la tierra que gobernaba pudiendo disponer
expediciones de descubrimiento y pacificacin designando a las
personas ms a propsito para ello. El conocimiento personal
de su distrito, logrado primordialmente a travs de visitas, era
muy importante, pues permita gobernar adecuadamente. El
excelente gobierno que desarroll en Chile en el siglo XVIII
Ambrosio Higgins -y que le vali su ascenso al virreinato del
Per- se debi al conocimiento que tena del sur de ese reino
por haber sido intendente ahi y por la visita pormenorizada que
realiz a la zona norte.
Se encargaba a los gobernadores que premiaran y gratificaran
a los descendientes de los primeros pobladores por los servicios
rendidos a la Corona. Para estos efectos, entre sus facultades
ms importantes estaba el otorgamiento de mercedes como las
de tierras, aguas, minas y encomiendas. Las encomiendas de-
ban ser dadas con la prudencia necesaria, y para ello se les
ordenaba que llevaran libro de repartimientos "declarando
quin los posee, si estn en primera o segunda vida, el nmero
de indios y cantidad de sus tasas". Tales mercedes no slo se
otorgaban a vstagos de las primeras familias sino tambin a los
ms nuevos que hubieran realizado actos meritorios. Buena
parte de la tierra de Chile central fue repartida en mercedes
durante el siglo XVII. Aun en el XVIll, al crearse nuevas villas y
ciudades, se daban solares y aun chacras a sus pobladores.
Igualmente, deban enviar memorias o informes a las autori-
dades superiores sobre las personas benemritas que podan ser
122 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
provistas para oficios eclesisticos y seculares. El gobernador de
Chile, por ejemplo, constantemente enviaba informes a la Coro-
na sobre los clrigos de su distrito.
Respecto de los indios se les mandaba "tengan muy especial
cuidado del buen tratamiento, conservacin y aumento de los in-
dios", para cuyos efectos menudearon ordenanzas protectoras.
Les corresponda la provisin de una cantidad de oficios, con
consulta al Consejo de Indias en los que, vacando, podan
poner interinos que gozaran de medio sueldo. Deban, sin em-
bargo, cuidar que no proliferaran los correginentos y alcaldas
mayores ni los tenientes que tales oficiales nombraban. Fue
facultad de gobernadores como el de Chile nombrar corregido-
res y tenientes de gobernador que duraban en sus cargos mien-
tras contaran con su confianza. Le corresponde el nombra-
miento de los alguaciles mayores de la ciudad en que tienen su
asiento CRee. Ind. 5, 7, 1).
Se les confiaba, por otra parte, el mantenimiento de la mora-
lidad pblica debiendo de perseguir los pecados pblicos.
En lo material, caminos y puentes deban ser trazados para el
mejoramiento del comercio entre los pueblos. Hasta la apari-
cin de los intendentes en el siglo XVIII C de los que se hablar
en la parte pertinente) correspondi a los gobernadores en su
distrito el fomento del desarrollo econmico con adecuadas
medidas que favorecieran la agricultura, ganadera, minera, pes-
ca y comercio.
Todas las disposiciones legales que se enviaran desde la me-
trpoli deban ser dadas a conocer en las Audiencias o donde
correspondiera, dndose cuenta de ello. En la correspondencia
con la Corona se les encareca que no escribieran generalida-
des, enviando las informaciones necesarias y adecuadas. Se les
recomendaba que dieran oportuno aviso a los oidores de la
prxima salida de navos de modo que pudieran enviar la co-
rrespondencia que estimaran pertinente.
Se ocupaban los gobernadores, adems, de algunos aspectos
de baja polica como, entre otros, del ornato de la ciudad: "los
presidentes ordenen lo que ms convenga a la buena goberna-
cin y polica de las ciudades y poblaciones de sus distritos"
(Ree. Ind. 2, 16, 10). Donde fuera costumbre, los cabildos eran
presididos por el corregidor y teniente de gobernador, lo que
ocurra sin problemas en Santiago de Chile. Solan dictar bandos
de buen gobierno en que se compendiaban sus medidas de baja
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 123
polica. Algunos de stos, como los que en Chile dictaran los
gobernadores Juregui y Higgins, constituan verdaderos edictos
traslaticios.
Adems de los bandos de que se ha hablado, los gobernado-
res dictaban ordenanzas sobre diversas materias, siendo muy
corrientes las relativas a indios: tasas de sus tributos, pueblos,
protectores, etctera.
El grueso de sus disposiciones de gobierno estn constituidas
por decretos, de los que se poda apelar ante las Audiencias
sicmprc que lo dispuesto pasase a ser contencioso. Se acostum-
braba en estas apelaciones pedir autorizacin previa al goberna-
dor en seal de cortesa. Sc usaban al efecto en Chile los
mismos principios que para la apelacin respecto de decretos
virreinales, ya que el oidor Gaspar de Escalona y Agero, que
elaborara un pequeo tratado al rcspecto, lo llev a aquel reino.
Al igual que a los virreyes, y con mayor razn por ser
autoridades inferiores a stos, les estaba prohibido legitimar
cspurios, otorgar hidalguas, dar ttulos de ciudades o villas, dar
venias de edad, dar "naturalezas" a extranjeros y otras.
La mayor o menor dependencia de los gobernadores resps:cto
de los virreyes depcnda del caso respectivo. En lo tocante al
reino de Chile, salvo el superior gobierno del virrey, era dirigi-
do con sujecin dirccta a la Corona. Al cxaminarse las Memo-
rias de los virreyes cs muy difcil encontrar referencias a ese
reino, lo que indica cun independiente era en la prctica.
El reemplazo de los gobernadores vari bastante segn el
momento histrico de que se trate. A veces los virreyes nom-
braron gobernador interino (para Chile el virrey deba enviar
anualmente un pliego sellado en que deba aparecer una lista de
reemplazantes); en otras, reemplazaban las Reales Audiencias en
cuerpo; en otras todava, los oidores decanos; a veces, los
tenientes de gobernador y por su defecto los alcaldes ordinarios
como en Caracas, Trinidad y Yucatn CRee. Ind. 5, 3, 12; 5, 2,
51 Y Solrzano, Poltica lib. 5, cap. 1, nm. 49, quien considera
inconveniente el acceso de los alcaldes ordinarios a gobernado-
res interinos); en otras, militares de alta graduacin, etctera.
En todo caso, deban servir sus oficios hasta que llegara el
reemplazante, aunque se hubiera acabado el trmino para el que
haban sido nombrados CRee. Ind. 5, 2, 49).
En el gobierno espiritual son los gobernadores vicepatronos
y, consecuentemente, representan al monarca en el ejereicio de
124 MANUAL DE HISTORIA DEL DEREGlO INDIANO
estas importantes facultades respecto de la Iglesia, cuya celosa
observancia se les encargaba: verbigracia, que las bulas papales
hubieran cumplido con el exequatur, que los sacerdotes y
religiosos que llegaban desde Espaa u otros lugares tuvieran las
licencias necesarias, que los diezmos se utilizaran adecuadamen-
te, etctera.
Pretendieron los gobernadores que se tuviera con ellos, en
cuanto representantes del monarca, particulares consideracio-
nes por parte de los obispos, clrigos y religiosos, lo que
provoc constantes querellas de etiqueta.
Al igual que a los virreyes, se les proporua mantener la paz
y armona entre los obispos y los dems eclesisticos. Podan,
si haba alguno dscolo, desterrarlo "habiendo conferido sobre
el exceso [con el prelado), con su beneplcito". Se recomenda-
ba que los conflictos con los obispos fueran resueltos "sin
publicidad" (Rec. Ind. 3, 3, 49).
Corresponda al gobernador la presentacin de todos los
beneficios de su distrito, salvo aquellos que el rey se hubiera
reservado para proveer con consulta al Consejo de Indias. Tales
preSfntaciones se hacan ante el obispo respectivo.
En el caso de prrocos y curas doctrineros, se acostumbr
que las presentaciones las hiciera el obispo al gobernador,
quien elega. Bajo el gobierno de Felipe III se estableci que
cuando vacare una parroquia, el obispo deba dar infOrmacin
al vicepatrono. Deban de llamar a concurso y examinar, me-
diante los correspondientes examinadores, a los que se intere-
sasen en el cargo. De los as examinados elegiran a los tres ms
destacados, que deban proponer al gobernador, quien poda
nombrar al que estimara conveniente si encontraba adecuados
los propuestos y aun pedir una nueva lista si no lo satisfaca la
presentada. Tratndose de doctrinas atendidas por frailes, las
respectivas congregaciones deban presentar tres sacerdotes de
entre los cuales igualmente elega el vicepatrono.
Le corresponda, adems, en cuanto presidente de la Audien-
cia, resolver las dudas sobre si un asunto judicial corresponda
o no al Patronato -segn ello, conocerian los tribunales ordina-
rios sindolo los eclesisticos en caso contrario-, resolucin de
la que se poda apelar ante la Audiencia.
Como vicepatrono competa al gobernador la conservacin
de los hospitales, sobre todo de indios -en Chile, el Hospi-
tal de San Juan de Dios fue fundado por el gobernador Pedro
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 125
de Valdivia y destinado a los indios- y velar por las obras pas
que fundaran los sbditos. En materia de diezmos, la Corona se
haba reservado dos novenos de la mitad de la masa decimal,
los que entraban en la caja real, si bien eran destinados a obras
de piedad. En caso que los obispos o cabildos eclesisticos se
apoderaran de estas sumas proceda que el gobernador actuara
en su contra para obtener la devolucin.
Se reservaba el monarca la autorizacin para establecimiento
de nuevas iglesias y conventos de frailes y monjas, en lo que no
poda intervenir directamente el gobernador, a quien slo co-
rresponda informar al monarca sobre la conveniencia de lo
solicitado.
Las universidades existentes en la gobernacin estaban nor-
malmente sujetas al patronato del gobernador, como ocurri,
por ejemplo, con la universidad de San Felipe instalada en Chile
en el siglo XVIII.
B. Materia de justicia
Salvo excepciones, los gobernadores -por lo menos los de
Chile- fueron por regla general militares. No obstante, tuvieron
injerencia bastante importante en asuntos judiciales.
Desde luego, uno de sus ttulos era el de presidente de la
Real Audiencia. En tal virtud le corresponda hallarse en los
estrados a la vista de los pleitos e intervenir en aspectos admi-
nistrativos de la justicia tales como dividir la Audiencia en salas,
velar por la agilizacin de los trmites, preocuparse de los
aranceles y que hubiera personal inferior en nmero adecuado,
etctera. Aun podan nombrar fiscales, relatores, escribanos de
cmara, alguaciles mayores y porteros interinamente, otorgando
el cargo en propiedad el rey a travs del Consejo de Indias. Les
estaba vedado, eso as, crear escribanos y notarios pblicos. Se
le encargaba muy especialmente que insistiera en el cumpli-
miento de las medidas de probidad que los oidores deban
observar (Solrzano, Poltica, lib. 5, cap. 4, nm. 51). De l
dependa, tambin, la crcel, a cuya visita acuda con los oido-
res. Podan quedarse al acuerdo de justicia de las Audiencias,
simplemente presencindolo ya que slo si fuera letrado poda
dar su voto. Ellos deban suscribir todas las sentencias (aunque
no votaran) salvo las dictadas en materia criminal.
126 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Hasta 1537 los gobernadores teman competencia de primera
instancia respecto de asuntos civiles y criminales. En esa fecha,
por disposicin de doa Juana, se encarg esta jurisdiccin a
los alcaldes ordinarios. Sin embargo, hubo lugares donde el
gobernador sigui teniendo la administracin de justicia, como
ocurri en Chile por lo menos bajo la administracin de Pedro
de Valdivia. Administra, en todo caso, justicia en primera instan-
cia a los indios y conoce tambin de los juicios aun incoados por
espaoles en que los indios son demandados. Ello sin perjuicio de
la intervencin de otras autoridades como la Real Audiencia -ya
que los casos de indios constituyen casos de corte-o
Durante las visitas que realizaran podan administrar justicia
de primera instancia a las partes agraviadas, sobre todo si fueran
indios, con intervencin de su asesor letrado.
Muchas competencias se libraron entre gobernadores y Au-
diencias sobre si algn determinado asunto era de justicia o de
gobierno. La determinacin corresponda privativamente al pre-
sidente-gobernador (Ree. Ind. 2, 15, 38).
Tienen facultad de gracia para perdonar delitos comunes,
excluyndose los graves como el de lesa majestad (Ree. Ind. 2,
15, 34). Sin facultad real no podan conmutar destierros a que
hubiesen condenado las Audiencias (Ree. Ind. 2, 16, 8).
C. Materia de guerra
Los gobernadores eran normalmente capitanes generales de
las provincias de su distrito, pudiendo ejercer sus atribuciones
en mar y tierra. Tan importantes eran estas atribuciones en
algunos casos, como el de Chile, que se les conoci habitual-
mente con este ttulo.
Podan extender nombramientos militares y disponer alardes
a los que acudieran los sbditos. Competales tambin proponer
al rey los sujetos idneos para cargos militares.
Teman tambin bajo el superior mando de las milicias a las
que solan orgamzar con las ordenanzas atingentes.
Deban preocuparse de todo lo relativo a la defensa de su
distrito adoptando las medidas pertinentes. No pocas de stas
tenan incidencia econmica. As las derramas implicaban ayuda
numeraria y en vveres para mantenimiento de las tropas.
Administraban privativamente la justicia del fuero militar en
la provincia de su mando inmediato lo que qued dispuesto por
=BIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 127
real cdula de 2 de diciembre de 1608. Mectaba a los militares
de carrera y a los que estuviesen "sirviendo y militando actual-
mente" (Solrzano, Politca Indiana, lib. 5, cap. 18, nm, 12).
sta les otorgaba competencia en primera y segunda instancia.
La ltima se imparta en comisin con el asesor letrado y otro
nombrado por el virrey. De tales resoluciones poda recurrirse,
en opinin de Solrzano, a la Junta de Guerra de Indias. El
fuero militar fue tratado de muy diversas maneras a travs del
tiempo, amplindolo o disminuyndolo por lo que no se puede
dar una regla precisa.
D. Materia de hacienda
Entre los encargos hechos por la Corona a los gobernadores
estaba el que tuvieran cuidado "especialmente del buen recau-
do, administracin, cuenta y cobranza de nuestra Real Hacien-
da". Deban procurar su aumento y que se cobrara y
administrara con mucha claridad. Todos los jueves, y, si fuese
fiesta el da anterior, deban de asistir a la Junta de hacienda,
que se integraba, adems, con el oidor decano, el fiscal y los
oficiales reales y uno de los escribanos. Eran estas juntas de dos
clases: ordinarias, en que se analizaba la marcha normal del
fisco (salarios, ventas a crdito, estado de las finanzas, etctera)
y extraordinarias para tratar asuntos graves como algn gasto
inesperado. Eventualmente podan asistir otras altas autoridades
como el obispo, regidores, alcaldes, etctera. Haba que mandar
copia de las deliberaciones al Consejo de Indias.
Si bien la Corona daba lneas generales en cuanto a Hacienda,
era a los gobernadores a los que competa ponerlas en prctica
en su dislirito. Cualesquiera rdenes dirigidas al gobernador y
oficiales reales deban ser abiertas por todos juntos y no slo
por el gobernador (Ree. Ind. 3, 16, 15).
En tanto no hubiera tribunales de cuentas, corresponda a los
gobernadores junto con dos oidores (si haba Audiencia en el
distrito) o dos regidores examinar las que deban rendir los
oficiales reales.
5. Teniente general de gobernador
Los gobernadores podan nombrar representantes suyos para
que los reemplazaran cuando ellos no podan ejercer el mando
128 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
sea en toda su gobernacin sea en un lugar determinado. Nor-
malmente los gobernadores designaban, adems de este tenien-
te general de gobernador, unos tenientes -podriamos llamarlos
provinciales-, que los representaban en las ciudades y sus
radios jurisdiccionales. Estos ltimos nombramientos general-
mente recaan en los corregidores.
En Chile, donde los gobernadores en cuanto capitanes gene-
rales tenan una tarea militar muy ardua, dada la interminable
guerra con los indios araucanos, el cargo de teniente general
tuvo una singular importancia. A su respecto se pueden distin-
guirtres periodos: a) entre 1541 y 1567; b) entre 1575 y 1609,
Y e) desde 1609 en adelante.
En el primero de estos periodos, el teniente general de go-
bernador es designado y removido a su entera libertad por el
gobernador. El primero nombrado en esta calidad fue el con-
quistador Alonso de Monroy, quien representando al goberna-
dor sentenciara en segunda instancia las apelaciones respecto
de las sentencias dictadas por los alcaldes ordinarios. Le sucedi
en el cargo Francisco de Villagra, quien gobern durante la
ausencia de Valdivia en el Per cuando ste se puso a las
rdenes de La Gasea.
Es el segundo periodo, entre 1575 y 1609 el ms interesante
de este cargo, pues ahora pas a ser de designacin real y
recaera precisamente en un letrado. Reemplazaba a la Real
Audiencia de Concepcin, lo que lo constitua en una autoridad
paralela al gobernador. Estas circunstancias hicieron de los te-
nientes verdaderos competidores de los gobernadores con los
consiguientes conflictos de poder, que movieron al Consejo de
Indias a reemplazarlos por una nueva Audiencia.
Desde 1609, fecha del restablecimiento de la Reat Audiencia
en Santiago, el teniente pas a ocuparse primordialmente de
asuntos militares, conociendo de asuntos del fuero respectivo,
de que fueron marginadas las Audiencias.
Hubo en otras partes de Amrica tenientes de rey, que Ma-
nuel Jos de Ayala, jurista panameo del siglo XVIII deseribe
as: "se erigieron en las plazas de armas dichos empleos de
teniente de rey con objeto de precaver por medio de sus
facultades los inconvenientes que podran seguirse al Estado,
causa pblica y vecindario si no hubiese un fiscal de grado fi-
jo y permanente que se encargase del gobierno en tales ca-
sos ... ", y agrega que "es el segundo jefe de la plaza y en
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 129
ausencia o vacancia la manda con la misma autoridad y respon-
sabilidad en todas las funciones que el primer jefe".
VIT. CORREGIDORES DE ESPAOLES Y ALCAIDES MAYORES
Es el cargo de corregidor uno de los que fueron trasplanta-
dos desde Espaa, donde ya existan desde la Baja Edad Media
recibiendo cabal regulacin por parte de los Reyes Catlicos.
llegaron a ser la longa manus de stos en las localidades con el
fin de ir disminuyendo el poder de los ayuntamientos. Aparecie-
ron primero en las Cortes de Len de 1339, en que se pidi a
Alfonso XI nombrase unos jueces que acabasen con ciertos
abusos cometidos y luego en las Cortes de Alcal de 1348. En
un comienzo fueron nombrados a peticin de los pueblos; pero
posteriormente se fue generalizando la designacin con caracte-
res estrictamente reales, lo que qued totalmente formalizado
con los Reyes Catlicos. Aclara magistralmente Antonio Muro
Orejn que en Castilla los corregidores existieron en tierras de
realengo en tanto que los alcaldes mayores se daban en las
de seorio, en que, por ser legos los seores, recurrian a estos
alcaldes mayores letrados.
1. Caractersticas de estos cargos
Aunque en Espaa primero, y luego en un comienw en
Indias, el cargo de corregidor difiere del de alcalde mayor, ms
tarde se van a ir asimilando. El que aparece primero es el de
alcalde mayor, como institucin eminentemente judicial y pri-
mordialmente letrada. Los corregidores surgirn ms tarde y
unirn a sus tareas judiciales otras de orden fundamentalmente
poltico y militar.
El primer alcalde mayor que hubo en Indias fue Francisco
Roldn, designado por Cristbal Coln en 1496 al que compe-
tan las apelaciones respecto de las sentencias de los alcaldes
ordinarios. Bajo Diego Coln aparecen tambin alcaldes mayo-
res con atribuciones de justicia, que suelen tener bastantes
conflictos con los tenientes de gobernador que el mismo virrey
nombra. En el continente, a comienzos del siglo XVI los gober-
nadores deben tener un alcalde mayor que administre justicia;
pero como existen tambin corregidores y alcaldes ordinarios,
se opta por ir suprimiendo estos alcaldes mayores. En Mxico,
130 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
sin embargo, el virrey Mendoza estima conveniente su manten-
cin y lo propio hacen otras autoridades desde Panam al norte,
incluidas las Antillas.
Los corregidores aparecen en Indias en 1531, a consecuencia
de las Ordenanzas e instrucciones para los asistentes, gober-
nadores, corregidores y justicias de las Indias de 12 de julio
de 1530, nombrados directamente por los reyes, aunque se fue
introduciendo la costumbre de que los gobernadores y virreyes
designasen a los de su jurisdiccin.
Dice Alfonso Garca.(iaUo:
La equiparacin de gobernadores -y como tales han de contarse
a sus tenientes- y corregidores viene oficialmente establecida
desde las Ordenanzas castellanas de 1500 y las de Nueva Espaa
de 1530. La de los tenientes de gobernador y los alcaldes mayo-
res, por razn de su nombramiento en Indias, la identidad efec-
tiva de funciones en virtud de comisiones, ya que no en todo la
legal, y su radicacin al frente de una pequea provincia o
ciudad, se ha producido muy pronto. Y esta misma ampliacin
de funciones, ms all de lo estrictamente judicial, de los alcai-
des mayores y su situacin al frente de una ciudad, lleva a
equipararlos a los corregidores. Gobernadores, corregidores y
alcaldes mayores son oficios diferentes, que los contemporneos,
en especial los juristas, distinguen y tratan de utilizar del modo
ms conveniente dadas sus peculiares caractersticas, pero al
mismo tiempo, por la igualacin que entre ellos se ha producido
tienden a confundirse.
En el ttulo segundo del libro 50. de la Recopilacin de Leyes
de Indias se tratan conjuntamente a gobernadores, corregidores
y alcaldes mayores. En consecuencia y aun cuando, como se ha
visto, en estricto derecho hay diferencias estructurales entre
ambas instituciones, en la prctica -y as lo reconoci la legis-
lacin indiana- sus funciones Uegaron a asimilarse.
El corregidor es un representante del rey y por esta razn
Ueva, para efectos judiciales, vara alta de la real justicia. Su
nombramiento a veces se lo reserva el monarca, como ocurre
con el de Veracruz y con las alcaldas mayores de Tabasco,
Cuautla, Tacuba e Ixtlahuaca; pero en otros casos, permite su
designacin por virreyes, gobernadores o Audiencias, segn la
situacin. Cuando los designaba el monarca, le eran propuestos,
segn el momento de que se tratara, por el Consejo de Indias,
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 131
la Cmara o la Secretara del Despacho Universal de Indias. Los
interinatos, aunque se tratara de cargos de estricto nombra-
miento real, podan ser provistos por virreyes y gobernadores
con la habitual situacin de percibir media remuneracin (Ree.
Ind. 5, 2, 4 y 3, 2, 51).
Obran respecto de l las medidas de probidad administrativa
que se han visto respecto de otras autoridades. Se reitera a su
respecto la prohibicin de casarse sin licencia real en sus distri-
tos, lo que se extiende a sus tenientes letrados CRee. Ind. 5, 2,
44) y tambin la de tratar y contratar, aplicndoseles la misma
prohibicin que Ree. Ind. 1, 13, 23 daba para los doctrineros.
Como con todas las justicias, antes de entrar al ejercicio de sus
funciones deben rendir fianza para responder por posibles
malos manejos o injusticias y han de prestar juramento de
desempear correctamente el cargo. Tal juramento, si el nom-
bramiento se haca en Espaa, se renda ante el Consejo de
Indias. Relata Solrzano (Poltica, lib. 5, cap. 2, nms. 11 y 12)
que los jueces eclesisticos limeos a veces quisieron entrome-
terse a aplicar censuras a los corregidores pretextando que
habran violado su juramento, lo que, evidentemente, constitua
una intromisin en las facultades reales, lo que no se permiti.
No se poda nombrar en estos cargos al encomendero dentro
de la provincia en que tuviere su encomienda CSolrzano, Pol-
tica, lib. 5, cap. 2, nm. 30). Se les exige desde comienzos del
siglo XVII, al igual que a los oidores, que hagan inventario
jurado de sus bienes (Ree. Ind. 5, 2 8 Y 3, 2, 68) de modo que
se pueda aclarar con facilidad a la hora de la residencia si se
haba producido o no enriquecimiento indebido. Les afecta
prohibicin de que "tengan ministros ni oficiales naturales de la
provincia que gobernaren ni den cargos ni ocupaciones de
justicia a sus parientes por consanguinidad ni afmidad dentro
del cuarto grado sin especial licencia nuestra" CRee. Ind. 5, 2,
45). Particular encargo se les haca de no tocar la plata de las
cajas de comunidad de los indios ni servirse de ellos, lo que
deba constar en sus ttulos CRee. Ind. 2, 6, 26 Y 5, 2, 5). Haba
un lmite en las compras que hicieran a los indios y era que no
deban de pasar a ser granjeras ni ocasin de comercio de los
corregidores. Igualmente no podan compeler a los aborgenes
a que confeccionaran ropa para ninguna autoridad civil o ecle-
sistica, salvo la que fuese necesaria para el servicio de sus
casas (Ree. Ind. 5, 2, 25).
132 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En Nueva Espaa, aunque abundaron los corregidores, tam-
bin hubo alcaldes mayores: en el siglo XVI, 30 alcaldas mayo-
res y 18 corregimientos. En cambio, en Sudamrica primaron
los corregidores, diferencindoselos por lo dicho: en unos pri-
ma lo poltico y en otros lo judicial-letrado. Dividanse los
correginentos en Nueva Espaa en de entrada, que eran aque-
llos cuyas varas producan hasta 1000 ducados; de ascenso las
que producan hasta 2000 y de trmino las que producan ms.
Dictronse en 1788 unas ordenanzas para estos corregidores
novohispanos que fueron muy encomiadas.
El tema de los emolumentos de los corregidores y alcaldes
mayores es muy variado. En algunas partes, como Nueva Galicia
por ejemplo, reciban salario pagado de la Real Hacienda. En
otras, salan sus emolumentos de los tributos indgenas. Cuando
se trataba de oficios que se desarrollaran en lugares de seoro
(que fueron rarsimos) se sacaran sus emolumentos de los
tributos del seor. En otros lugares, cobraban derechos por las
diligencias administrativas o judiciales que practicaban. Explica
Solrzano que normalmente se les asignaba salario para que se
abstuvieran de cualquier otro torpe inters o ganancia (Poltica
lib. 5, cap. 2, nm. 14), ya que en Per solan exigir abusiva-
mente de los indios esculentos, poculentos o camaricos o sea,
bienes de distinta clase para su sustento y el de su familia. Los
salarios fueron bastante altos aunque hay diferencias segn la
importancia del distrito: el corregidor de Potos perciba 3.000
pesos de oro ensayado y lo mismo el del Cuzco en cambio
2.000 los de La Paz y Oruro. Los alcaldes mayores tenan
remuneraciones ms bajas: por ejemplo el de Portobelo, 600
ducados, 1.000 el de Acapulco y el de Tabasco slo 300.
Pensando la Corona que si se haca durar corto tiempo estos
oficios disminuiran las posibilidades de extorsiones a los indios,
dispuso primeramente que los corregidores del Per permane-
ciesen slo un ao en sus funciones; pero vindose que ello
resultaba inconveniente por las grandes distancias, se limit a
dos su mandato (Solrzano, Poltica, lib. 5, cap. 2, nm. 28), lo
que despus se modific a cinco aos para los nombrados
desde Espaa y tres en Indias.
Entre las disposiciones de inters que se dictaron en Indias
para el funcionamiento de los corregidores han de contarse las
ordenanzas del virrey Francisco de Toledo relativas al corregi-
dor del Cuzco.
=UIERNO, usnOA, GUERRA y HAOENDA 133
2. Atribuciones
Les competen los mismos ramos de la administracin que se
han sealado para otras autoridades: gobierno -temporal (alta y
baja polica) y espiritual-; justicia; guerra y hacienda.
A. Materia de gobierno
En lo tocante al gobierno temporal compete a los corregido-
res representar remotamente al monarca y prximamente al
virrey o gobernador en las localidades llamadas partidos o co-
rregimientos. Por ello reciban ttulo de tenientes de goberna-
dor o, lo que es lo mismo, de representantes del gobernador
(incluido el virrey, que era gobernador en la provincia de su
asiento). Tal representacin importaba su presencia continua en
la cabecera de su jurisdiccin, de que no podan ausentarse sin
permiso del virrey, gobernador o Audiencia (Rec. Ind. 5, 2, 34
y 35 y 2, 16, 88). Un caso especial es el del corregidor de San
Marcos de Arica, quien deba cumplir adems de las rdenes del
virrey, los mandamientos de la Audiencia de Charcas (Rec. Ind.
2, 15, 15).
Era del resorte de virreyes y gobernadores detertninar con
suficiente claridad los limites de estas demarcaciones de modo
que se evitaran conflictos de competencia. Se induca a estos
oficiales a colaborar entre s (Rec. Ind. 5, 2, 30).
Las atribuciones de gobierno de los corregidores son aproxi-
madamente las mismas que se han visto respecto de las autori-
dades que ellos representan, pero circunscritas, claro est, al
mbito que les es propio. Les corresponde, en lineas generales,
mantener su distrito en paz y justicia, perseguir los delitos o
pecados pblicos, ocuparse de caminos (donde los viandantes
encontraran tambos u hospedajes aun en pueblos de indiOS),
agricultura (de cuyo desarrollo se hara cuenta en las residen-
cias), ganadera, minera, etctera. Se esperaba de ellos un buen
conocimiento de su distrito lo que lograran por medio de una
visita, sin cargo para los habitantes, dando cuenta a la Audiencia
respectiva de abusos, denegacin de justicia, incumplimiento
de sentencias, etctera (Rec. Ind. 5, 2, 15, 16, 17 Y 21).
Tales visitas eran encomendadas particularmente respecto de
los pueblos de indios a los que deban dar a conocer la buena
134 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
voluntad de la Corona para solucionar sus problemas y hacerles
justicia, incluso de los abusos de sus caciques CRee. Ind. 5, 2,
19 Y 24). Se les ordenaba que incentivaran a los indios a ganar
su soldada por medio del trabajo de unos para con otros,
cultivando la tierra "hacindoles seguir en todo lo dems que
pudiere y vieren ser til la fonna y disposicin de Espaa". No
poda estar ajeno el espritu evangelizador: "en las fiestas los
hagan acudir a Misa e instruir como han de estar en la Iglesia,
donde se les declare la Doctrina Christiana" CRee. Ind. 5, 2, 23).
En el aspecto legislativo, dictan bandos de inters local: por
ejemplo, sobre deshacer relaciones ilcitas o prohibir que se
saquen detenninados productos del partido, etctera.
Siendo muy extensos a veces los correginentos, podan de-
legar los corregidores y alcaldes mayores sus funciones en
tenientes, que nonnalmente eran las personas ms decoradas de
un sitio, prohibindose que lo fueran los oficiales reales CRee.
Ind., 5, 2, 40). Les corresponda mantener en orden su peque-
o distrito, vigilar las fiestas y romerias, etctera. Como podan
cometerse abusos con estos nombramientos se dispuso que
estos tenientes dieran fianzas y se excusara su existencia salvo
que fueran realmente necesarios CRee. Ind. 5, 2, 38).
En baja polica, presiden los cabildos donde exista costumbre
al respecto. Siempre pueden ingresar a las sesiones de esos
rganos si as fuese necesario para el buen servicio de la Coro-
na. Les corresponda confinnar las elecciones de alcaldes ordi-
narios cuando los pueblos r;espectivos estuvieran a ms de
quince leguas de la sede de una Audiencia. Al hacer visitas a los
pueblos de indios deban observar "con particular atencin la
orden y fonna de vivir de los indios, polica y disposicin en
los mantenimientos" as como
que la tierra sea bien abastecida de carnes y pescados y otros
mantenimientos a razonables precios y las cercas, muros, cavas,
carreras, puentes, alcantarillas, calzadas, fuentes y carniceras
estn limpias y reparadas y todos los dems edificios y obras
pblicas sin dao de los indios, de que darn cuenta a la Audien-
cia del distrito (Rec. Ind. 5, 2, 22).
En sede de gobierno espiritual, son ellos vicepatronos en su
distrito y han d ocuparse de que el Real Patronato no sea
vulnerado en l.
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 135
B. Materia de justl'cia
El corregidor es justicia mayor en su distrito: no hay en el
partido quien le sea superior y ostenta la vara alta de la real
justicia respecto de la que se les encarga que "no salgan en
pblico sin ella pues es la insignia por la cual son conocidos los
jueces a qUien[es) han de acudir las partes a pedirla [la justicia)
para que se administre igualmente y oigan a todos con benigni-
dad de manera que sin impedmento sean desagraviados y fcil-
mente la consigan" CRee. Ind. 5, 2, 11). Sus audiencias deban
hacerse en los lugares acostumbrados, prohibindose llevarlas a
cabo en los escritorios de los escribanos CRee. Ind. 5, 2, 13).
Tena competencia de primera instancia en todo el distrito en
asuntos civiles y criminales. Tal competencia era acumulativa o
preventiva con los alcaldes ordinarios, 10 que origin innumera-
bles roces al punto que muchas veces en distintas partes de
Amrica se pidi al rey que se los eliminara. As ocurri en lima
y por algn tiempo en Mxico. No falt en Chile algn proyec-
to al respecto. Se prohiba la avocacin de causas de los alcal-
des ordinarios CRee. Ind. 5, 2, 14). En lo criminal se les confiaba
la captura de los malhechores, sobre todo los asilados, dando
cuenta de ello a las Audiencias CRee. Ind. 5, 2, 29) y se les
autorizaba para asistir a las visitas de crceles CRee. Ind. 7, 7,
6).
Habindose ordenado que los pueblos de indios encomenda-
dos fueran colocados bajo la dependencia de corregidores y
alcaldes mayores, se les dio, adems de la competencia seala-
da, otra adicional para conocer pleitos entre indios y entre
indios y espaoles, salvo las relativas a libertad de stos, las que
competan a la Audiencia y podan ser instruidas por el fiscal
CRee. Ind. 5, 2, 3 y 6, 2, 10). Para los juicios de indios deban
considerar "sus buenos usos y costumbres en lo que no fueren
contra nuestra Sagrada Religin" CRee. Ind. 5, 2, 22). Cuando
hicieran visitas y no alcanzaran a concluir los pleitos incoados
ante ellos, deban dejar su conocimiento a los alcaldes ordina-
rios u otras justicias CRee. Ind. 5, 2, 20).
Los tenientes legos, nombrados como se ha dicho ms arriba
para lugares alejados, slo conocan de las primeras diligencias
de los procesos, sobre todo criminales, y deban en tales casos
tomar las medidas conducentes a resguardar al posible delin-
cuente y remitirlo donde sus superiores.
136 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En algunos sitios conocan en segunda instancia de las senten-
cias de los alcaldes ordinarios.
Siendo el corregidor por regla general lego, le correspona
actuar en asuntos arduos con asesor o tenente letrado, pudien-
do serlo quien "haya estudiado el tiempo dispuesto por la ley
real y fuere examinado y aprobado por los de nuestro Consejo,
siendo nombrado en estos reinos de Castilla o por la Audiencia
de aquella jurisdiccin si el nombramiento se hiciera en perso-
na de las Indias" (Rec. Ind. 5, 2, 39). En Nueva Espaa, cuando
coincidan corregidores y alcaldes mayores, fungan stos de
asesores letrados de aqullos.
C. Materia de guerra
Los corregidores, desde el punto de vista militar, reciben el
ttulo de capitn a guerra, lo que implica mando militar y de
milicias. Se encargaba, sobre todo a los que tenan jurisdiccin
sobre puertos que tuvieran cuidado de mantener fuerzas que
pudieran enfrentar posibles incursiones pirticas o corsarias.
Se esperaba de ellos que mantuvieran buena correspondencia
y armona con los alcaides de castillos y fortalezas y en caso de
dificultades, que solicitaran solucin al presidente de la Audien-
cia respectiva (Rec. Ind. 5, 2, 12).
D. Materia de hacienda
Se les encarga velar por el correcto desempeo de los oficia-
les reales y la persecucin de ciertos delitos como el de contra-
bando.
VIII. LAs REALES AUDIENCIAS
Al igual como se ha visto respecto de otras instituciones
indianas cuyos orgenes se encuentran en Castilla, tambin las
Reales Audiencias tienen all su precedente. Pero bien pronto
se irn diferenciando unas y otras particularmente por las ma-
yores atribuciones de carcter poltico que se dieron a las
indianas. Ello se explica por la necesidad en que se vio la
Corona de ir limitando los poderes de gobernadores y virreyes.
Tal fue el origen de la primera Audiencia de Indias, la de
Santo Domingo de 1511, modestamente denominada Juzgado
Captulo 5
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA.
AlITORIDADES RADICADAS EN INDIAS
VIII. Las Reales Audiencias 136
1. Clasificacin de las Reales Audiencias 137
A. Audiencias virreinales 137
B. Audiencias pretoriales 138
C. Audiencias subordinadas 139
2. Integrantes . . . . . . . 140
A. Oidores, caractersticas y prohibiciones 140
B. Alcaldes del crimen . . . . 143
C. Presidente . . . . . . . . 145
D. Fiscal. . . . . . . . . . 146
E. Alguacil mayor de la Audiencia 147
F. Teniente de gran chanciller. . 148
G. Relatores . . . . . . . . 149
H. Escribanos de cmara. . . . 149
I. Receptor de penas de cmara, gastos de estra-
do y justicia y obras pas . . . . 150
J. Tasador y repartidor . . . . . . 150
K. Receptores ordinarios o del nmero 151
L. Procuradores del nmero 151
MJntrpretes 151
N. Porteros . 152
. Abogados 152
O. Regente . 153
3. Atribuciones 153
A. Materia de justicia 153
B. Materia de gobierno 157
C. Materia de guerra . 164
D. Materia de hacienda 164
IX. El cabildo . . . . . 165
1. Integrantes . . . . 168
2. Sesiones del cabildo 175
3. Bienes del cabildo 175
4. Atribuciones del cabildo 176
A. Urbanismo. . . . 177
B. Otorgamiento de mercedes de tierras yaguas 177
C. Abastecimiento 178
D. Aranceles 178
E. Gremios 178
F. Registros 178
G. Salud 179
H. Educacin 179
1. Aspectos religiosos . 179
J. Atribuciones judiciales 179
K. Atribuciones polticas 179
5. Decadencia del cabildo 180
6. Juntas de ciudades 181
X. Oficiales reales 182
1. Caractersticas 182
2. Atribuciones 184
136 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En algunos sitios conocan en segunda instancia de las senten-
cias de los alcaldes ordinarios.
Siendo el corregidor por regla general lego, le correspona
actuar en asuntos arduos con asesor o tenente letrado, pudien-
do serlo quien "haya estudiado el tiempo dispuesto por la ley
real y fuere examinado y aprobado por los de nuestro Consejo,
siendo nombrado en estos reinos de Castilla o por la Audiencia
de aquella jurisdiccin si el nombramiento se hiciera en perso-
na de las Indias" (Rec. Ind. 5, 2, 39). En Nueva Espaa, cuando
coincidan corregidores y alcaldes mayores, fungan stos de
asesores letrados de aqullos.
C. Materia de guerra
Los corregidores, desde el punto de vista militar, reciben el
ttulo de capitn a guerra, lo que implica mando militar y de
milicias. Se encargaba, sobre todo a los que tenan jurisdiccin
sobre puertos que tuvieran cuidado de mantener fuerzas que
pudieran enfrentar posibles incursiones pirticas o corsarias.
Se esperaba de ellos que mantuvieran buena correspondencia
y armona con los alcaides de castillos y fortalezas y en caso de
dificultades, que solicitaran solucin al presidente de la Audien-
cia respectiva (Rec. Ind. 5, 2, 12).
D. Materia de hacienda
Se les encarga velar por el correcto desempeo de los oficia-
les reales y la persecucin de ciertos delitos como el de contra-
bando.
VIII. LAs REALES AUDIENCIAS
Al igual como se ha visto respecto de otras instituciones
indianas cuyos orgenes se encuentran en Castilla, tambin las
Reales Audiencias tienen all su precedente. Pero bien pronto
se irn diferenciando unas y otras particularmente por las ma-
yores atribuciones de carcter poltico que se dieron a las
indianas. Ello se explica por la necesidad en que se vio la
Corona de ir limitando los poderes de gobernadores y virreyes.
Tal fue el origen de la primera Audiencia de Indias, la de
Santo Domingo de 1511, modestamente denominada Juzgado
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 137
de Apelaciones, que deba mantener a raya las pretensiones
seoriales de Diego Coln. A poco andar se van a ir multipli-
cando en Norte, Centro y Sudamrica.
La primera que aparece en Nueva Espaa fue creada para
contrarrestar al conquistador Hemn Corts. Fue su presidente
Nuo Beltrn de Guzmn, y sus oidores Ortiz de Matienzo,
Francisco Maldonado, Alonso de Parada y Diego Delgadillo.
Recibi ordenanzas propias dadas en Madrid el 4 de junio de
1528.
Las Reales Audiencias tienen un radio jurisdiccional propio,
que no corresponde necesariamente con las de otras autorida-
des. Ello se explica porque el objetivo primordial de estas
instituciones es el ramo judicial, resultando meramente adjeti-
vos los de los otros aspectos de la administracin pblica.
1. Clasificacin de las Reales Audiencias
Las Reales Audiencias tenan una jerarqua: las haba virreina-
les, presididas por un virrey; pretoriales, presididaS por un
presidente-gobernador y subordinadas, presididas por un presi-
dente letrado. Estas ltimas dependen del virrey en cuanto a
asuntos polticos y deban "de advertirles y avisarles de todas las
cosas que se ofrecieren y les pareciere que conviene proveer"
de lo que los virreyes deban tener "mucha cuenta" (Rec. Ind.
2, 15, 49). Ellas deban cumplir lo que los virreyes proveyesen
en negocios de gobierno civil (incluyndose otorgamiento de
encomiendas) y eclesistico, guerra y hacienda (Rec. Ind. 2, 15,
50, 51 y 52, esta ltima relativa especficamente a la Audiencia
de Guadalajara).
A. Audiencias virreinales. La Audiencia y Chancillera Real
de Mxico mvo dos fundaciones, la dispuesta por real cdula de
13 de diciembre de 1527, con ordenanzas dadas el 20 de abril
de 1528 y la de 1531, con ordenanzas dadas en Madrid a 12 de
julio de 1530. Fue esta ltima propiamente virreinal, presidida
por el virrey, y de haber tenido cuatro oidores lleg a contar
con ocho, cuatro alcaldes del crimen, un fiscal civil, un ftscal
del crimen, un alguacil mayor, un teniente de gran chanciller y
los dems ministros que se necesitasen. De su mismo volumen
e importancia era la Audiencia y Chancillera Real de Urna en el
Per, que habiendo sido fundada con cuatro oidores por las
Leyes Nuevas de Carlos 1 de 1542 al trasladarse a Urna la
138 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Audiencia de Panam, recibi nuevas ordenanzas dadas en el
Bosque de Segovia a 18 de mayo de 1565 y pas a tener ocho
oidores a instancias de don Garca Hurtado de Mendoza en
1592. Fue establecida por las Leyes Nuevas, que trasladaron a
Urna la Audiencia de Panam. El funcionamiento de una y otra
Audiencia presentaba una diferencia que anota Solrzano y es
que la de Mxico no estaba dividida en salas permanentes, de
modo que el virrey determinaba qu oidores entraban a cono-
cer de uno u otro asunto. La de Urna, en cambio, estaba
dividida en dos salas (Poltica, lib. 5, cap. 3, nm. 63). Las
Audiencias de Santa Fe y Buenos Aires pasaron a ser virreinales
cuando sus presidentes fueron virreyes en el siglo xvrn.
B. Audlenctas pretorlaks. La primera de las Reales Audien-
cias fue, como se ha dicho, el Juzgado de Apelaciones de Santo
Domingo, fundado en 1511. ste lleg a ser despus audiencia
pretorial, con un presidente, que era tambin gobernador y
capitn general; cuatro oidores, que fungan tambin como
alcaldes del crimen; un fiscal; un alguacil mayor, un teniente de
gran chanciller y los ministros que fuesen necesarios. Tuvo
ordenanzas en 4 de junio de 1528. De su misma disposicin
(pretoriales y de cuatro oidores) eran las Audiencias de Panam
o Tierrafirme (sta sujeta en materias de gobierno, guerra y
hacienda al virrey del Per; su vida fue azarosa: fundada en 21
de febrero de 1538, suprimida en 1542 por las Leyes Nuevas
que dispuso su reubicacin en Urna, restablecida nuevamente
recibi ordenanzas expedidas en Monzn a 4 de octubre de
1563, fue suprimida en 1718 y restablecida en 1721, nuevamen-
te suprimida en 1731, restablecida en 1739 como subordinada,
suprimida nuevamente en 1751 y restablecida ms tarde); Mani-
la (creada en 5 de mayo de 1583, suprimida ms tarde y
restablecida en 1595 con ordenanzas dadas en Toledo a 25 de
mayo de 1596) y Chile. Esta ltima, creada en 1567 en Concep-
cin, con ordenanzas dadas en San Martn a 18 de mayo de
1565, dur en un primer momento hasta 1575. En 1609 se la
reinstala, esta vez en Santiago, con ordenanzas expedidas en
Madrid a 17 de febrero de 1609, que eran similares a las de
Manila de 1596 y Buenos Aires de 1661. En defecto de ellas,
regran las ordenanzas generales de 1563 y en defecto de ellas
las de las Audiencias de Valladolid y Granada. Tuvo esta Audien-
cia larga vida. Al producirse, durante el comienzo de la emanci-
pacin, un motn orientado a impedir las elecciones de
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 139
diputados a un Congreso que se iba a reunir en 1811, se acha-
c su autora a la Real Audiencia, cuyos integrantes fueron
destituidos. En 1814, al producirse la restauracin absolutista
del rgimen espaol, fue restablecida, pero su vida tennin
definitivamente en 1817.
Igualmente pretoriales, pero de cinco oidores, fueron las
Audiencias de Guatemala (fundada en 1548, fue sucesora de la
de los Confmes -se refiere a los confmes entre Guatemala y
Nicaragua-, que habiendo sido creada por las Leyes Nuevas de
1542 con cuatro oidores dur hasta 1548; tuvo ordenanzas
dadas en El Escorial a 28 de junio de 1568) y Santa Fe de
Bogot (creada en 1549). Pretorial, pero de tres oidores fue la
primera Audiencia de Buenos Aires (con ordenanzas dadas en
Madrid el 2 de noviembre de 1661, suprimida en 1671 y resta-
blecida en 1783 en calidad de virreinal).
C. Audiencias subordinadas. Lo fueron las de Guadalajara
(que creada en 1548, no fue chancillera hasta 1572 en que
recibi ordenanzas dadas en San Lorenzo el Real el 11 de junio
de ese ao) y Quito (creada en 1563 con ordenanzas expedidas
en Monzn a 4 de octubre de ese ao, suprimida en 1717 hasta
1723 y restablecida en esa fecha), que tenan cuatro oidores y
la de Charcas (creada en 1559 con ordenanzas expedidas en
Monzn el 4 de octubre de 1563), con cinco. stas slo tienen
autonofia judicial, pues quien dirige los otros ramos de la
administracin es el virrey respectivo. Su presidente es letrado.
En 1786 se crea la Audiencia de Caracas, de la que dependan
en lo judicial Venezuela, Maracaibo, Cuman, Margarita y Trini-
dad. Tambin data del siglo xvm la del Cuzco, de 1787, vincu-
lada a la sangrienta sublevacin de Tupac Amaru. Corresponden
igualmente al Siglo de las Luces la de Buenos Aires y Panam de
que ya se ha hablado.
Es de advertir respecto de las fechas sealadas anteriormente
y otras que se indicarn, que las fuentes de donde ellas han sido
extradas a veces se basan en la disposicin legal pertinente,
por ejemplo, Leyes Nuevas de 1542 y en otras, en la fecha real
de establecimiento. Si nos fijamos en las Audiencias de Chile,
llevaba, la primera, fecha 1565, pero se estableci realmente
dos aos ms tarde y la segunda, dispuesta por cdula de 1606,
comenz a funcionar en 1609.
Con el casuismo propio del derecho indiano se fueron dic-
tando ordenanzas particulares para cada Audiencia. En muchos
140 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
casos no eran sino adaptaciones de otras anteriores o aun la
extensin a otras de las mismas anteriores. Rubo unas ordenan-
zas generales de Audiencias entre las que destacan las de 1563,
llamadas ordenanzas de Monzn por haber sido al expedidas.
2. Integrantes
Ya se ha visto quines han de integrar cada Audiencia. Nos
referiremos ahora a los principales oficios que constituyen la
Audiencia o colaboran con ella:
A. Oidores, caractersticas y prohibiciones. La Real Audiencia
est integrada por un nmero variado de oidores. Los jueces de
apelacin de la primera Audiencia fueron tres. En la de Chile
hubo cuatro, que es el mismo nmero que tuvo la primera
Audiencia de Mxico de 1526. Las virreinales llegaron a tener
entre ocho y doce. Los primeros integrantes de la Audiencia de
Santo Domingo recibieron, como se ha visto, el ttulo de jueces
de apelacin, pero ms tarde se perpetu designarlos como
oidores. Tuvo la Corona particular preocupacin de que los que
nombraba fueran hombres de grandes conocimientos jurdicos.
Efectivamente, si se examina el elenco de oidores llama la
atencin que tenan importantes grados acadmicos provenien-
tes de las mejores universidades de Europa e Indias. Pinsese en
un Juan de Solrzano Pereira, en un Juan de Matienzo, en un
Pedro Frasso, un Juan del Corral Calvo de la Torre, un Vasco
de Quiroga, un Sebastin Ramrez de Fuenleal, un Remando de
Santilln, un Gaspar de Escalona y Agero, etctera.
Estaba prohibido que fueran oidores los nacidos en el distrito
en que iban a ejercer; pero s podian serlo de otro de las
mismas Indias. En reciente estudio sobre los oidores de la Real
Audiencia de Chile se ha llegado a la conclusin -contra la
opinin generalmente imperante- de que aproximadamente
la mitad de los oidores que esa Audiencia tuvo desde 1567
hasta 1811 (salvo un breve interregno) fueron originarios de las
Indias. Incluso, hubo un momento en el siglo XVIII, antes de
1776, en que todos los oidores de esa Audiencia eran criollos.
Adems de la auctorltas proveniente de su peso intelectual,
los oidores tenan una posicin socioeconmica en Indias de
gran relieve. Gozaban de buenas remuneraciones -entre 2.000
y 4.000 pesos anuales-; vestan un atuendo distintivo de gran
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 141
honor, una vestidura talar llamada garnacha y se encontraban a
la cabeza de la vida social. En caso de andar a caballo, podan
llevar gualdrapa. Aunque la representacin real slo la tena el
cuerpo de la Audiencia, o sea todos los oidores en conjunto,
algo de ello trascenda a los individuos por lo que el respeto
que se les tributaba era grande. En las ceremonias religiosas
tenan lugares especiales y eran objeto de consideraciones, Lo
propio ocurra en las fiestas oficiales -paseo del estandarte real,
por ejemplo- y aun extraoficiales -procesiones-.
Como contrapartida de tales honores estaban afectados los
oidores por una cantidad de medidas de probidad admnstrativa
a que se refieren las leyes 48 en adelante del ttulo 16 del libro
20, de Rec. Ind. As, les era prohibido hacer visitas sociales a
los sbditos o participar en entretenimientos: n siquiera po-
dan tener tablajes de juegos para sacar limosnas. Tampoco
podan apadrinar en bautizos ni matrimonios. No podan recibir
ddivas ni presentes n tomar dinero prestado. Tampoco podan
asistir a fiestas religiosas salvo que lo hicieran junto con los
dems oidores o en "casos sealados y forzosos". Les estaba
prohibido tener casas, chacras, tierras, minas, sembrar trigo o
maz, entender en armadas y descubrimientos y hacer tratos y
contratos tanto ellos como sus mujeres e hijos. No podan vivir
en sus casas abogados, relatores ni escribanos y mucho menos
tener acuerdos con ellos. No podan ser acompaados ellos ni
sus mujeres de negociantes. Se les prohiba dar dinero a censo.
Les estaba vedado tener ms de cuatro esclavos. No podan ca-
sarse, salvo autorizacin, en su radio jurisdiccional ni podan
hacerlo sus hijos, materia a la que dedica el captulo 90. del
libro 50. de su Poltica Indiana Juan de Solrzano Pereira.
Estos ltimos por regla general no deban de acompaar a sus
padres. Bastaba tratar el casamiento para que se produjera la
destitucin. Se prohibieron los memoriales en que se solicitaran
tales autorizaciones. No podan tomar casas contra la voluntad
de sus dueos. Se les prohiba abogar en causas y recibir
arbitramentos "salvo si comenzado el pleito se comprometiere
en todos los susodichos o con licencia nuestra". Se les prohiba
llevar derechos, penas o asesolas de modo que tenan que
contentarse con sus salarios y, cuando fuese necesario que hi-
cieran inspecciones personales -vistas de ojos- deban contar
con autorizacin del presidente. Como muchas otras autorida-
des, deban de rendir fianza por su desempeo y hacer inventa-
142 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
rio jurado de sus bienes. Se les prohiba comprar bienes races
y tener inters o participacin en pertenencias mineras.
Un rgido horario, marcado por e! reloj que deba haber en
toda Audiencia, gobernaba el actuar de los oidores. Deban
comenzar stos en el verano a las 7 a.m. y en invierno a las 8
a.m. pertnaneciendo por tres horas para or relaciones y pleitos.
Si conviniera, podan quedarse una hora ms para hacer audien-
cias y publicar sentencias, lo que necesariamente deba hacerse
martes y viernes. Los lunes y jueves, a las 3 p.m. en invierno y
4 p.m. en verano, deban hacer acuerdos y si cayeren en
feriados, se hara la sesin al da siguiente hbil (Ree. Ind. 2, 15,
27). Los jueves corresponda que e! presidente, oidor decano y
fiscal participaran en la junta de hacienda. Dos das cada sema-
na y los sbados (salvo que hubiera pleitos de pobres) deban
verse los juicios de indios. A las sesiones de la Audiencia de-
ban acudir por lo menos tres oidores, penndose con prdida
de su emolumento diario a los que no asistieran, salvo excusa
que deba ser justa, legtima y oportuna (Ree. Ind., 2, 15, 21 Y
22). Adems de integrar e! tribunal, los oidores reciban diver-
sos encargos como juez de bienes de difuntos, juez de tierras,
conjuez en e! Tribunal de! Consulado, conjuez en el Tribunal de
Minera, integrante de la Junta Superior de Real Hacienda y
otros ms que dependen del momento histrico y lugar de que
se trate. Se prohiba expresamente a todos los integrantes de la
Audiencia que atendieran en sus casas o fallaran desde ellas. Los
oidores que ya hubieran emitido sentencia de primera instancia
no podan integrar la sala que conoca de la apelacin respecti-
va (Ree. Ind. 2, 15, 25).
Los juicios criminales respecto de oidores y fiscales eran
conocidos por e! presidente con los alcaldes ordinarios (Ree.
Ind. 2, 16, 43), salvo en Urna y Mxico en que era e! virrey e!
juez (Ree. Ind. 2, 16, 44); pero los oidores no podan conocer
de causas criminales de virreyes o presidentes (Ree. Ind., 2, 16,
45). Refirindose a esta materia aclara Solrzano (Poltica, lib.
5, cap. 4, nms. 44 y 45):
Pero nadie mejor que nuestro derecho municipal de las Indias en
una cdula de 5 de septiembre del ao de 1620 dirigida al
marqus de Guadalczar, siendo virrey de Mxico, que contiene
dos partes. En la primera por la distancia y detencin de los
pleitos, si se hubiesen de enviar al Consejo, renueva las antiguas
que permiten al virrey de la Nueva Espaa proceder solo contra
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 143
los oidores en los dichos delitos cometidos fuera del oficio y le
da licencia de determinarlos conforme a justicia, aunque haya de
ser en penas corporales. En la segunda, parece que habIa de los
cometidos en el oficio o con ocasin de l y, confonnndose
con lo que he dicho estar dispuesto por derecho comn y del
reino, slo le da licencia a prender y fulminar proceso contra
ellos cuando la calidad y gravedad del exceso fuere tan enorme
que requiera pblica y breve satisfaccin; porque sus palabras
dicen as: Por casos, excesos y delitos tales en que se puede
temer y recelar algn dao considerable o sedicin o alboroto
popular u otro delito tan enorme y notorio en que por la pblica
satisfaccin conviniese hacer alguna demostracin.
Finamente, pues, distingue el gran jurista dos tipos de delitos
de que puede conocer el virrey: delitos comunes cometidos por
los oidores y ministeriales o conexos a stos. En el primer caso,
conoce el virrey lisa y llanamente. En el segundo, slo cuando
se produjese dao considerable o que fuese el delito de gran
entidad como "algn notorio cohecho o grave y escandalosa
negociacin o baratera".
Durante sus funciones estaban sujetos los oidores a visitas y
al trmino de ellas, a juicio de residencia aunque fuese por
cambio a otra Audiencia o ascenso. A tales materias se refiere
Solrzano en los captulos 10 y 11 del libro 50. de su Poltica
Indiana.
Particular importancia tiene en la regulacin de las Audien-
cias el oidor decano, que, como el nombre lo indica, lo era el
ms antiguo en la respectiva Audiencia. Se exceptuaban los de
Urna y Mxico, que al pasar de una a la otra Aud!encia conser-
vaban su dignidad (Ree. Ind. 2, 16, 25). Entre otras cosas le
corresponde reemplazar al presidente y capitn general (Rile.
Ind. 2, 15, 57 Y 2, 16, 16), cobrar las condenaciones dispuestas
por ejecutorias del Consejo de Indias por razn de visitas y
residencias y ciertas penas y composiciones, en cuyo caso
llevaban un 3% de lo recolectado (Ree. Ind. 2, 16, 19), integrar
la Junta de Hacienda (Rec. Ind. 2, 16, 24). A qu se atenda
para determinar si un oidor era ms antiguo que otro? Segn
Solrzano, a la toma de posesin pues por ella "la viene a tener
[la antiguedad) en acto y en hbito por esta aprehensin"
(Poltica, lib. 5, cap. 4, nm. 24).
B. Alcaldes del crimen. A semejanza de las Audiencias caste-
llanas, se establecieron en las Audiencias virreinales alcaldes del
144 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
crimen, que deban administrar justicia en asuntos penales den-
tro de la ciudad en que estaban asentados y en un radio
jurisdiccional determinado, para 10 cual llevaban vara. sta,
segn Solrzano, representaba al cetro real (Polittca, lib. 5, cap.
5, nm. 2). En las dems Audiencias, cumplan sus funciones los
oidores por turno (Rec. Ind. 2, 15, 68). Se les aplican las mis-
mas medidas de probidad administrativa relativas a los oidores.
Estos alcaldes constituan la sala del crimen (omada para
mayor respeto, con estrados y dosel), que conoca de las apela-
ciones en materia penal. Bastaba con que dos alcaldes estuvie-
ran de acuerdo para que se produjera sentencia, la que deba
cumplirse salvo que se tratara de pena de muerte o mutilacin
en que deba haber tres votos conformes (Rec. Ind. 2, 17,7 Y
8). Las sentencias graves deban ser comunicadas al virrey (Rec.
Ind. 2, 17, 19). A falta de alcaldes podan integrar la sala del
crimen oidores por turno, pero stos no podian hacer audiencia
de provincia (Rec. Ind. 2, 17, 9). Se encargaba a la sala del
crimen el particular conocimiento de los juicios contra casados
que no quean hacer vida maridable con sus mujeres en Espaa
y otras partes de Indias y en contra de los extranjeros sin
licencia (Rec. Ind. 2, 1, 14). Si hubiese gran cantidad de causas
civiles podan ser stas entregadas al conocimiento de esta sala
(Rec. Ind. 2, 17, 26).
Cmo se determinaba, en caso de dudas, si un asunto era
civil o penal? Solrzano, citando cdulas de 1571 y 1582, esta-
blece que deba estudiar el caso una comisin integrada por el
virrey, el oidor decano y el alcalde del crimen ms antiguo,
cuya mayoa determinaba el asunto (Solrzano, Polittca, lib. 5,
cap. 5, nm. 8). Rec. Ind. 5, 9, 3 determinaba un procedimien-
to ligeramente diferente:
el virrey o presidente de la Audiencia y en su ausencia o impe-
dimento, el oidor ms antiguo, nombre un oidor y un alcalde del
crimen de eUa, los cuales con el virrey o presidente u oidor ms
antiguo juzguen y determinen a cul de los tribunales pertenece
el conocimiento de la causa sobre que fuere la diferencia; y lo
que determinaren los tres, o en defecto de concordarse todos,
los dos, se ejecute sin que haya suplicacin.
Cuando hubiera diferencia sobre competencia entre los alcaI-
des del crimen y las justicia ordinarias, determinaba el conflicto
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 145
en Mxico el virrey y en lima la Audiencia segn Solrzano
(Polttca, lib. 5, cap. 5, nm. 10) y Rec. Ind. 5, 9, 5.
Se les encargaba que hicieran audiencia de provincia o juzga-
do mayor de provincia, esto es, que asistieran a la plaza mayor
los martes, jueves y sbados y juzgaran ahi asuntos civiles y
criminales -lcluidos casos de corte- en nica, primera o
segunda instancia hasta un radio de cinco leguas (Rec. Ind. 2,
17, 1 Y 21 Y 2, 19, 2). Conocan de asuntos criminales en nica
instancia, pues slo caba el recurso de suplicacin ante ellos
mismos. En asuntos civiles conocan en primera instancia, pu-
diendo apelarse ante la misma Audiencia. Los que hubiesen
sentenciado en primera instancia no podan integrar la sala. En
materia de apelaciones, su competencia era acumulativa o pre-
ventiva con las Audiencias.
Estaba vedado a los alcaldes del crimen conocer de pleitos
sobre indios, debiendo cumplirse con la Ley de Malinas, de que
se habla ms abajo (Ree. Ind. 2, 17,28).
C. Presidente. El presidente que, como se ha dicho, lo era el
virrey, un gobernador o un oidor decano, tena atribuciones de
carcter administrativo-judicial. En tal virtud le corresponda
hallarse en los estrados a la vista de los pleitos e intervenir en
aspectos administrativos de la justicia tales como dividir la
Audiencia en salas (si hubiera tal costumbre), hacer la tabla de
causas (Rec. Ind. 2, 15, 75), velar por la agilizacin de los
trmites, preocuparse de los aranceles y que hubiera personal
inferior en nmero adecuado, etctera (Rec. Ind. 2, 15, 61 a
63). Nombraba a los abogados que integraran en calidad de
jueces (Solrzano, Poltica, lib. 5, cap. 3, nm. 72). Les era
permitido excusarse si tenan otras ocupaciones (Rec. Ind. 2,
15, 23). Aun podan nombrar fiscales, relatores, escribanos de
cmara, alguaciles mayores y porteros interinamente, otorgando
el cargo en propiedad el rey a travs del Consejo de Indias. Les
estaba vedado crear escribanos y notarios pblicos. Se le encar-
gaba muy especialmente que insistiera en el cumplimiento de
las medidas de probidad que los oidores deban observar. De l
dependa, tambin, la crcel a cuya visita acuda con los oidores
en ciertas festividades. En el caso de virreyes y gobernadores,
podan quedarse al acuerdo de justicia de las Audiencias, sim-
plemente presencindolo ya que slo si fueran letrados podan
dar su voto. Ellos deban suscribir todas las sentencias (aunque
no votaran) salvo las dictadas en materia criminal (Rec. Ind. 2,
146 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
15, 32). Un autor mexicano del siglo xvrn, Hiplito Villarroel,
estimaba que los virreyes perdan demasiado tiempo en estas
fumas, debiendo dedicarse ms a los asuntos militares, econ-
micos y gubernativos. La mayor parte de estas atribuciones -no
la de firmar sentencias- pasaron en 1776 a una nueva institu-
cin, la de los Regentes. Si el virrey del Per se encontrase en
las provincias de Quito, Panam o Charcas poda, aunque no
fuera su presidente, entrar a presidirla ocupando el ms preemi-
nente lugar pudiendo proveer cosas de gobierno.
Por regla general los virreyes y gobernadores no deban asistir
cuando se dedujeran recursos de apelacin o suplicacin a
alguna resolucin suya, ni cuando tuvieran inters parientes,
criados o aIlegados suyos, ni cuando hubiesen sido recusados
(Ree. Ind. 2, 15, 24 Y 31). Hacan excepcin las apelaciones en
asuntos de guerra e indios respecto de resoluciones de los
virreyes de Per y Mxico, a cuya determinacin se solicitaba
asistieran y que firmaran o sealaran los fallos; pero podan
excusarse de lo uno y lo otro (Ree. Ind. 2, 17, 30).
El presidente deba habitar en la casa de la Audiencia, donde
deba guardarse el seIlo real y el registro. Ah deban estar
asimismo la crcel con su alcaide (que tambin deba viVir ah)
y la fundicin real (Ree. Ind. 2, 15, 19).
Reemplaza al virrey o gobernador el oidor decano, al cual,
salvo disposicin en contrario, corresponda, adems, ser capi-
tn general (Ree. Ind. 2, 15, 57 y 2, 16, 16).
D. Fiscal. Haba tambip un fiscal, a quien se encargaba
velara por los intereses comunes y de la Corona, sobre todo de
Hacienda Real y Patronato. Deba asistir a las audiencias matuti-
nas por tres horas (aunque no se trataran asuntos de su incum-
bencia) y poda hacerlo a los acuerdos, debiendo ser citado
para ello si tuviesen lugar en das extraordinarios (Ree. Ind. 2,
15, 26 Y 2, 18, 5); pero podan excusarse salvo que se tratara
de pleitos en que hubiera materias que tocaran al fisco (Ree.
Ind. 2, 18, 3). Su labor deba ser facilitada por la misma Audien-
cia, que deba de participarle las disposiciones reales y dar las
rdenes pertinentes a los escribanos para que les entregaran los
expedientes o escrituras, dieran copias, etctera (Ree. Ind. 2,
18, 7, 8 Y 9). Se les encomendaba que intervinieran tambin en
asuntos que, por ser de gobierno, fueran conocidos por virreyes
o gobernadores, en los que pudiera hacer algn aspecto que
interesara al fisco (Ree. Ind. 2, 18, 10). Los contadores de
=BlERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA
147
cuenta podan darles traslado en sus expedientes, debiendo de
evacuarlos (Ree. Ind, 2, 18, 11). Deban defender los pleitos
de Real Hacienda que pasaran ante los oficiales reales, para lo
que deban ser citados (Ree. Ind. 2, 18, 12), correspondindo-
les lo propio en las apelaciones. En el siglo xvm aparecern,
por lo menos en Chile, dos fiscalas: una en lo civil y otra en lo
criminal (1776), las que ya existan en las Audiencias virreinales
de Mxico y Lima, como se ha visto ms arriba. Particular
encargo reciba e! fiscal de velar por e! Real Patronato. Solan
tener unos ayudantes, los agentes o solicitadores fiscales (Ree.
Ind. 2, 18, 47). La suplencia del fiscal corresponda al oidor ms
moderno (Ree. Ind. 2, 16, 29) Y en las Audiencias en que haba
dos, e! uno reemplazaba al otro. Se les aplican todas las dispo-
siciones sobre probidad administrativa que se refieren a los
oidores. En lo protocolar, se sientan en los estrados en e!
mismo orden que los oidores, pero en e! ltimo lugar (Ree. Ind.
2, 18, 2), en lo que se los mejor pues con anterioridad se
sentaban con los abogados una grada ms abajo que los oidores.
Desde 1581 usaban garnacha como los oidores (Solrzano, Po-
ltica, lib. 5, cap. 4, nm. 13) y podan integrar la Audiencia en
calidad de jueces a falta de oidores o en caso de discordia de
votos, salvo que se tratara de asuntos que tocaran al fisco (Ree.
Ind. 2, 15, 97 y 2, 18, 45). En los lugares en que no haba
protector de naturales competan sus funciones al fiscal, quien
deba defenderlos en asuntos civiles y criminales, salvo que el
pleito fuese exclusivamente entre indios, caso en que deban
abstenerse. Su intervencin se deba a que "nuestros piadosos
reyes y seores han juzgado que las causas de los indios, como
tan abatidos y miserables, son propias suyas" (Solrzano, Polti-
ca, lib. 5, cap. 6, nm. 27) y Ree. Ind. 2, 18, 34 y 36. De existir
protector, deba informar sobre si cumplan bien con su oficio
(Ree. Ind. 2, 18, 34). Otras casusticas disposiciones sobre ellos
se hallan en e! ttulo 18 de! libro 20. de Ree. Ind. En 1643 se
establecieron para las Audiencias de Lima, Charcas, Quito, Chile
y Bogot unos fiscales-protectores de indios, cuya vida fue
efunera en algunas partes y azarosa en otras.
E. Alguacil mayor de la Audiencia. Le corresponda dar
cumplimiento a las rdenes y mandamientos de este alto rga-
no, lo que podan hacer mediante tenientes de suficiente edad
y que no desarrollaran oficios mecnicos. Deban hacer rondas
nocturnas por los lugares acostumbrados de la misma manera
148 MANUAL DE HISIDRIA DEL DERECHO INDIANO
que los alguaciles mayores de ciudad. Les corresponda ocupar-
se de las crceles a cuyo frente podan poner carceleros previa
anuencia de la Audiencia o de la Sala del Crimen, en su caso.
Deban de asistir a las audiencias y visitas de crcel, bajo multa
en caso de no hacerlo. Era oficio vendible y renunciable. De
ellos trata el ttulo 20 del libro 20. de Rec. Ind.
F. Teniente de gran chanciller. Estaba encargado del sello
real. La circunstancia de ser las Reales Audiencias chancilleras
era muy importante, pues poseyendo el sello real, repre-
sentaban al monarca. Prueba de ello es que la llegada del sello
real era revestida de un ceremonial similar a que si se tratara
del mismo monarca. Una disposicin de Felipe II de 1559 as lo
ordenaba:
es justo y conveniente que cuando nuestro sello real entrare en
alguna de nuestras Reales Audiencias sea recibido con la autori-
dad que si entrase nuestra Real Persona, como se hace en las de
estos reinos de Castilla; por tanto mandamos que llegando nues-
tro sello real a cualquiera de nuestras Audiencias de las Indias,
nuestros presidentes y oidores y la justicia y regimiento de la
ciudad salgan un buen trecho fuera de ella a recibirle y desde
donde estuviere hasta el pueblo sea llevado encima de un caballo
o mula, con aderezos muy decentes, y el presidente y oidor ms
antiguo le lleven en medio con toda la veneracin que se requie-
re, segn y como se acostumbra en las Audiencias Reales de
estos reinos de Castilla y por esta orden vayan hasta ponerle en
la casa de la Audiencia Real .. donde est para que en ella le tenga
a cargo la persona que sirviere el oficio de chanciller del sello y
de sellar las provisiones que en las Chancilleras se despacharen.
La primera Audiencia americana, la de Santo Domingo, slo
lleg a ser chancillera cuando fue restablecida en 1526. Las
ordenanzas de 1548 de la Audiencia de Nueva Galicia no la
dotaron de sello real por lo que no fue chancillera en un
comienzo. Las Audiencias indianas deban cumplir con todas las
ceremonias propias de las Chancilleras de Valladolid y Granada
a menos que hubiera disposiciones especiales (Rec. Ind. 2, 15,
17). El teniente de gran chanciller tena que velar por la conser-
vacin del sello en condiciones de decencia. Las provisiones
deban ser escritas con buena letra y el sello deba ser puesto
sobre cera colorada con cuidado de que no se desprendiera.
Los derechos por poner el sello eran el triple que los de
=BIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 149
Castilla. El ttulo 21 del libro 20. de la Rec. Ind. se refiere a esta
materia.
G. Relatores. Su misin es informar a la Audiencia sobre los
asuntos sometidos a su conocimiento. Han de ser letrados,
aunque en un comienzo, por la carencia de abogados, se
permiti que lo fueran legos. Tratndose de artculos interlo-
cutorios, la relacin era verbal, pero en sentencias definitivas,
escrita, salvo que el asunto fuera de cuanta inferior a dos-
cientos pesos. Cobraban derechos, que deban ser pagados
por las partes por mitad. Respecto de los indios, estos dere-
chos deban ser moderados. Les afectan numerosas reglas
para su correcto desempeo tratadas en el ttulo 22 del libro
20. de Rec. Ind.
H. Escribanos de cmara. Eran oficios vendibles y renuncia-
bles (Rec. Ind. 8, 20, 1), que estaban sujetos a una cantidad de
normas detalladas que se encuentran en el ttulo 23 del libro
20. de Rec. Ind. En las Audiencias virreinales haba dos clases
de escribanos: los llamados propiamente de cmara, que enten-
dan en asuntos civiles, y los escribanos del crimen, que actua-
ban en directa relacin con la Sala del Crimen. Comenzaban sus
funciones media hora antes que las sesiones de la Audiencia, o
sea, a las 6.30 a.m. en verano y 7.30 a.m. en invierno. Slo
podan entender en demandas, procesos o presentaciones debi-
damente repartidos por el oficial de la Audiencia llamado repar-
tidor. Podan recibir peticiones que les entregaran los
procuradores con legtimo poder hasta que se sentaran en el
estrado el presidente y los oidores. Toda presentacin que
incumbiera al Fisco deba ser notificada al fiscal al que deban
llevar memoria semanalmente del estado de los procesos fisca-
les y penas impuestas. Con l se entendan abogados y procu-
radores para la entrega de escritos, interrogatorios de testigos,
documentos, etctera. Personalmente tomaban la declaracin a
los testigos a los que deban preguntar ante todo si les tocaban
las generales de la ley, o sea si tenan alguna causal de tacha.
Se les prohiba recibir interrogatorios que no llevaran firma de
abogado as como tomar estas pruebas fuera del lugar donde
estuviese la Audiencia. En caso de estar ellos impedidos para
tomar la prueba testimonial, competa hacerlo al receptor u
otros escribanos. Una vez concluidos los pleitos, deban de
entregarlos, debidamente encuadernados, al relator para lo que
tenan un plazo de tres das. Las sentencias deban ser escritas
150 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
de su puo y letra y notificadas a las partes y al fiscal, dndoles
copia de ellas. No podan franquear los procesos a las partes
mismas, pero s a los abogados y procuradores, los que no
podan sacarlos de la villa o ciudad en que reside la Audiencia.
Toda copia del expediente era otorgada por ellos y debidamen-
te autenticada. Reciban derechos por las actividades que de-
sempeaban, los que estaban determinados por arancel. No
podan recibir cosas de comer u otras por sus prestaciones. Los
pobres y el fisco no le pagaban derechos.
1. Receptor de penas de cmara, gastos de estrado y justicia
y obras pas. Estn tratados en el ttulo 25 del libro 20. de Rec.
Ind. y constituyen uno de los oficios vendibles y renunciables
a que se refiere Rec. Ind. 8, 20, 1. Est a su cargo la cobranza
de los rubros que se han sealado. Era corriente que los jueces
condenaran a las partes a diversas multas que llevaban las
referidas designaciones. Las de cmara beneficiaban al fisco,
pero no se confundan con los dems ingresos fiscales pues
tenan destino propio, p. ej. atender ciertos gastos judiciales; las
de gastos de estrado y justicia estaban a disposicin limitada de
los tribunales y las de obras pas, favorecan a hospitales, orfa-
natos, etctera. Deban entregar su producido a los oficiales
reales, los que los guardaban con distincin de origen. Estos
receptores llevaban libro en que deban dar mensualmente tes-
timOlO de lo recibido. Las libranzas contra estos fondos estn
regulados en el ttulo 25 del libro 20. de Rec. Ind. Nada se
poda librar contra estos fonQos sin licencia real, siendo compe-
tente para darla los oidores con el virrey o presidente y los
alcaldes del crimen en las mismas condiciones. Pero en la
cobranza misma no podan entrometerse esas autoridades. Se
les encargaba su presencia en los das de sentencia en que
reciban de parte de los escribanos de cmara y del crimen
testimolo de las condenaciones pertinentes. Uevaban el diez-
mo de todo lo que entrase en su poder por estas causas,
excluidas las costas. Pero en las Audiencias en que hubiese sido
costumbre remunerarlos con menos se estara a sta. Cuando
en una Audiencia no haba este receptor, sus funciones deban
cumplirlas los oficiales reales.
J. Tasador y repartidor. Estn tratados en el ttulo 26 del
libro 20. de Rec. Ind. Recaan ambas funciones en una sola
persona que pet"Ciba "algn salario O entretenimiento modera-
do de gastos de justicia de la Audiencia". Era cargo vendible y
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 151
renunciable. Le competa tasar los pleitos y repartir las deman-
das, pleitos y presentaciones entre los escribanos,
K. Receptores ordinarios o del nmero. Constituyen un ofi-
cio vendible y renunciable que est perentoriamente prohibido
a mulatos y mestizos. Eran 30 en la Audiencia de Urna y 24 en
la de Mxico y en las otras, el nmero previsto, si es que se los
contemplaba. Les corresponda, entre otras funciones, la de
recibir todas las probanzas, salvo las testimoniales que se rindie-
ran en el lugar de la Audiencia, y aun stas si tenan lugar fuera
de dicho lugar. Como cobraban por planas escritas se dispona
que "los receptores en las pesquisas y probanzas pongan treinta
renglones en cada plana y en cada rengln diez partes, y hagan
buena letra, y al pie de ellas los derechos que llevan por esta
razn, salario, tiras y autos".
L. Procuradores del nmero. Existen en el nmero que se
tuviese por conveniente. Deban ser examinados por la Audien-
cia, la que les daba la licencia correspondiente. Presentaban
escritos al tribunal, los que deban extender con buena letra y
firtna de abogado, salvo los de mero trmite como rebelda,
peticin de conclusin y otros. Estos escritos deban pasarlos al
escribano de cmara antes de sentarse en el estrado el presiden-
te y oidores. Si reciban dinero de sus mandantes para el juicio,
deban entregarlo dentro del tnismo da a los escribanos de
cmara. Estaban exentos de ir a los alardes de tnilicias, salvo
que fuese de gran urgencia. Estn tratados en el ttulo 28 del
libro 20. de Rec. Ind.
M. Intrpretes. Era un cargo de mucha importancia dada la
cantidad de lenguas indgenas.
Se deca que eran
muchos los daos e inconvenientes que pueden resultar de que
los intrpretes de la lengua de los indios no sean de la fidelidad,
cristiandad y bondad que se requiere, por ser el instrumento por
donde se ha de hacer justicia y los indios son gobernados y se
enmiendan los agravios que reciben; y para que sean ayudados y
favorecidos: mandamos que los presidentes y oidores de nuestras
Audiencias cuiden mucho de que los intrpretes tengan las par-
tes, calidades y suficiencia que tanto importan y los honren
como lo merecieren y cualquier delito qu se presumiere y averi-
guare contra su fidelidad, le castiguen con todo rigor y hagan la
demostracin que conviniere.
152 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
Se le pagaba un emolumento de gastos de justicia y estrados.
A eUos se refiere el ttulo 29 del libro 20. de Rec. Ind.
N. Porteros. Estn tratados en el ttulo 30 del libro. 20. de
Rec. Ind. Se les pagaba con penas de estrado y si no las hubiera,
con penas de cmara.
. Abogados. Como principales auxilian:s en la administra-
cin de justicia, estaban regulados por el ttulo 24 del libro 20.
de Rec. Ind, que recoge disposiciones de las ordenanzas de
Audiencias de 1563. Para desempearse como tal era necesario
examen de suficiencia ante la Audiencia y matricula en el
registro respectivo. De ah que en los memoriales y titulaciones
de los juristas soliera expresarse: "Abogado de la Real Audien-
cia de Charcas" o de donde fuese. No podian ser admitidos al
ejercicio parientes de oidores dentro de ciertos grados. Los
bachilleres no podan abogar sin ser examinados y se les prohi-
ba sentarse junto a doctores y licenciados. Antes de ser admi-
tidos al ejercicio profesional deban prestar juramento de no
colaborar en causas injustas. Cualquier dao sobrevenido a la
parte po!" malicia o culpa del abogado deba ser indemnizado
por ste. Los emolumentos deban concertarse antes de iniciada
la defensa y no podan consistir en una parte de la cosa dispu-
tada ni en ofrecimiento de ser seguido el pleito a costa del
abogado Uevando luego ste una parte. Las condiciones de la
defensa quedaban determinadas en una relacin del pleito que
tomaba por escrito, la que deba ser fumada por la parte.
Numerosas medidas de probidad le afectaban, como que no
deba alegar maliciosa ni reiterativamente ni abandonar a la
parte hasta fenecida la causa. Igualmente el que defendiera a
una parte en primera instancia no poda defender a otra en las
siguientes. Se le encomendaba particularmente el secreto de la
causa. En las audiencias de estrados no podan hablar sin auto-
rizacin y aun as no corresponda hiciera preguntas imperti-
nentes. Frente a los receptores deba tener consideracin
entregndoles oportunamente los interrogatorios: de lo contra-
rio deba pagarles por la dilacin. Sus salarios eran tasados por
el presidente y oidores. Tambin hay regulacin del abogado de
pobres cuyo salario se pagaba de penas de cmara y gastos
de justicia. La prctica que se observa, por lo menos en la Real
Audiencia de Chile, revela que la actuacin de los abogados de
pobres era no Slo digna sino que encomiable.
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 153
O. Regente. Es cargo que crea Carlos m en 1776, que tiene
una situacin intermedia entre el presidente y los oidores y que
toma las atribuciones administrativo-judiciales de aqul.
3. Atribuciones
Las principales atribuciones de la Audiencia son de carcter
judicial; pero se le agregaron otras que corresponden a los
dems ramos de la administracin pblica. Damos las caracters-
ticas generales a estos respectos ya que en cada Audiencia haba
costumbres -estilos- que hacan variar en forma ms o menos
sustancial el modo de actuar de eUas.
A. Materia de justicia. Las Audiencias son fundamentalmente
tribunales de segunda instancia. Les compete, pues, concer de
las apelaciones respecto de las sentencias dictadas en primera
instancia por los alcaldes ordinarios, gobernadores, corregido-
res, alcaldes de minas (dependiendo del momento histrico,
pues hubo en el siglo xvm en diversas partes de Amrica Real
Tribunal de Minera), etctera. Las sentencias que dictan reci-
ben el nombre de sentencias de vista.
Contra las sentencias civiles y criminales de vista se poda
recutir ante la misma Audiencia interponiendo el recurso de
primera suplicacin pidindole que revisara el faUo dictado. La
sentencia recada en este recurso se denominaba sentencia de
revista.
El Consejo de Indias conoca del recurso de segunda suplica-
cin, que proceda slo en contra de las sentencias recadas en
causas "graves y de mayor cuanta", 10 que implicaba asuntos
civiles (no en los criminales) de cuanta superior a seis mil
pesos de oro ensayado de los que haban conocido las Reales
Audiencias indianas en grado de vista y revista. No procedia la
segunda suplicacin en causas posesorias aunque superaran los
dichos seis mil pesos ni en las causas criminales, aunque excep-
cionalmente en alguna oportunidad se admiti (Solrzano, lib.
50. cap. 17, nm. 14).
Conoce tambin del recurso de nulidad, que poda presentar-
se ante el mismo tribunal que dict la resolucin anulable o
ante el superior: tratndose de la Audiencia, se intentaba con-
juntamente con el de aplacin o suplicacin. Deba intentarse
154 MANUAL DE HISfORlA DEL DERECHO INDIANO
en un plazo de sesenta das si la nulidad era notoria. No lo
haba en caso contrario.
Conoce en primera instancia de los llamados casos de corte,
que, fuera por la materia grave de que se tratara o por las
personas involucradas, se sustraan del conocimiento de los
tribunales corrientes pasando a la Audiencia. El derecho caste-
llano desde muy antiguo consideraba casos de corte a los rela-
tivos a mujer forzada, casa quemada, quebrantamiento de
camino y otros los cuales se avocaba el monarca. De particular
inters para Amrica fue el que, conforme al derecho castella-
no, eran considerados de corte los casos en que estaban invo-
lucradas personas rsticas y miserables como viudas, hurfanos,
menores y otros. Entre estos miserables fueron contados los
indios, de modo que sus juicios, en principio podan ser lleva-
dos ante la Audiencia. En la prctica, sin embargo, dado que
existan tantos otros tribunales -virrey, gobernador, corregido-
res de indios, juzgado de indios, etctera- no fue siempre
utilizada esta va. Tambin eran casos de corte aquellos en que
haba involucradas personas constituidas en dignidad, lo cual no
persegua proteger al personaje importante sino, al revs, a
quien deba contender con l. Se supona que un alto tribunal
como la Audiencia estara por encima de las presiones de esos
altos dignatarios. Por regIa general los juicios en que estaban
involucrados alcaldes, regidores y escribanos no constituan
casos de corte salvo "en causas criminales o en otras de mucha
calidad" (Ree. Ind. 2, 15, 71). No proceda el caso de corte
cuando la cuanta era muy baja, cuando ambos litigantes eran
aforados o cuando no se solicitaba, pues se entenda que haba
una tcita renuncia a ello. La poltica real fue la de que no se
extendieran los casos de corte, ya que distraan innecesariamen-
te al tribunal (Ree. Ind. 2, 15, 72).
Estaba particularmente encomendado a las Audiencias que
"vayan dos oidores todos los sbados, como el presidente los
repartiere, a visitar las crceles de Audiencia y Ciudad" acompa-
ados de diversos dignatarios. En vsperas de festividades impor-
tantes deban concurrir el presidente, todos los oidores y
alcaldes del crimen (Ree. Ind. 7, 7, 1). Estas visitas de crcel
tenan por finalidad el examen del estado de los presos, or sus
quejas y eventualmente apurar sus procesos.
En general, los juicios de los indios deban ser preferidos a
los dems. Si hubiese tiempo los das sbados, deban de desti-
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 155
narse sus audiencias para conocer de los juicios de naturales a
los que se destinaban, adems, dos das de la semana. Deban
ser bien tratados y sus pleitos deban ser fallados sumariamente,
sin dilaciones (Ree. Ind. 2, 15, 83). Las causas leves deban ser
despachadas por simples decretos (Ree. Ind. 2, 15, 85).
Respecto de los pleitos sobre indios, la Ley de Malinas de
Carlos I de 20 de octubre de 1545 haba avocado su conoci-
miento al rey, pero posteriormente se redujo tal intervencin a
los pleitos de mayor entidad: "sobre encomiendas y reparti-
mientos de indios, pensiones y situaciones sobre ellas que
fueren de valor y renta de mil ducados" hacia arriba; las de
menor entidad, eran conocidas y sentenciadas por las Audien-
cias. En las afectas a la Ley de Malinas, toda la tramitacin la
haca la Audiencia hasta la etapa de fallo, remitindose los
antecedentes al Consejo de Indias para tales efectos (Ree. Ind.
2, 15, 123 Y 129).
Conocan del recurso de fuerza, que proceda cuando un
tribunal eclesistico careca de jurisdiccin por introducirse en
materias privativas de la Corona o haba dictado alguna resolu-
cin contraria a derecho, por ejemplo, no otorgando una ape-
lacin o concedindola errneamente. En el primer caso se
hablaba de un recurso de fuerza en conocer y en el segundo,
de recurso de fuerza en conocer y proceder. Aunque la Santa
Sede reclamaba constantemente por estas intromisiones del po-
der civil en asuntos eclesisticos, la Corona no cej en ello
fundamentndose en que al monarca le corresponda proteger
a sus sbditos de cualesquier abusos, aunque viniesen del sec-
tor eclesistico. La intervencin de la Audiencia en estos' asun-
tos deba hacerse de acuerdo con el derecho y prcticas
castellanos, limitndose a declarar si el juez haba hecho fuerza
o no, debiendo conocer por proceso aparte lo que correspon-
diese (Ree. Ind. 2, 15, 134 y 135).
Tambin incida en materias eclesisticas la facultad que ad-
quirieron las Audiencias por costumbre de conocer en tema de
nuevos diezmos. stas en principio deban corresponder al Con-
sejo de Indias; pero por la distancia, entraron a competencia de
las Audiencias en grados de vista y revista (Solrzano, Poltica,
lib. 5, cap. 3, nm. 18).
Todos los asuntos judiciales se fallaban en acuerdos de justi-
cia, que eran secretos. A ellos slo podan asistir el presidente,
los oidores y el fiscal. Slo votaban los segundos (empezando
156 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
por los ms modernos), salvo que el presidente fuese letrado.
Excepcionalmente se poda hacer concurrir a relatores o al
escribano de cmara, quienes deban guardar secreto de lo
tratado (Rec. Ind. 2, 15, 30). Los juicios deban ser fallados por
el orden de su conclusin, prefirindose los de los pobres (Rec.
Ind. 2, 15, 8).
Conocan de los juicios de residencia de los corregidores y
otras justicias provistas por virreyes y gobernadores. En ello,
recalca Solrzano, haba una gran diferencia respecto de las
Audiencias castellanas, pues all las residencias eran conocidas
por el Real Consejo de Justicia. La gran distancia entre las Indias
y Castilla haba introducido esta prctica que databa de 1542
(Poltica, lib. 5, cap. 3, nm. 11). La misma razn daba pie para
el nombramiento de pesquisidores, que respecto de corregido-
res y gobernadores deban nombrarse con gran circunspeccin
(Poltica, tbtdem, nm. 12) y para hacer prendas y represalias
por haber dejado de administrar justicia los jueces ordinarios
(Poltica, tbtdem, nm. 15).
Estaba expresamente vedado a las Audiencias conocer de
residencias de gobernadores, corregidores y alcaldes mayores
provedos por el rey ni de los interinos de stos (Rec. Ind. 2,
15, 69), de causas de hidalgua (Rec. Ind. 2, 15, 119) Y de
legitimaciones (Rec. Ind. 2, 15, 120).
Vinculado a la Audiencia se encontraba el juzgado mayor
de provincia, que implicaba que un oidor administrara justicia de
primera o segunda instancia, establecindose, por tumos de tres
meses, en la plaza mayor de la ciudad en que estaba asentada
la Audiencia, de modo que cualquiera del pueblo pudiese de-
mandar justicia. Los das asignados eran martes, jueves y sba-
dos (Rec. Ind. 2, 19, 1). Su competencia era acumulativa o
preventiva en casos de primera instancia. Si se apelaba ante
ellos de los fallos de otros tribunales, poda, a su vez, apelarse
ante la Audiencia, que conoca de ello con exclusin de quien
ya haba emitido su dictamen. El radio jurisdiccional del juzgado
de provincia abarcaba la ciudad respectiva y cinco leguas en
derredor. En las Audiencias de Mxico y Urna corresponda esta
labor a los alcaldes del crimen (Rec. Ind. 2, 17, 1).
Una particular ocupacin de justicia en sentido lato -dar a
cada uno lo suyo- era la que se asignaba a los oidores cuando
se los designaba jueces de bienes de difuntos. Ello implicaba la
recaudacin de los bienes de los que fallecan testados o intes-
=BIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 157
tados, sobre todo cuando no dejaban sucesin en Indias, Era
ste un cargo anual -desde 1609 bianual- que recaa en un
oidor que era nombrado por el presidente de la Audiencia. Se
le daba "comisin para lo tocante a la judicatura, hacer, cobrar,
administrar, arrendar y vender los bienes de difuntos" (flec. Ind.
2, 32, 1). De sus sentencias se apelaba ante la Real Audiencia,
y lo que sta determinara se aplicaba sin nueva suuplicacin
(Solrzano, Politica, lib. 5, cap. 7, nm. 4). Esos bienes deban
de llegar a los herederos del difunto. Si stos estaban en Espaa,
se enviaban a la Casa de Contratacin de Sevilla. Para estos
efectos haba una caja de bienes de difuntos y un depositario
general. (Sobre la captura de bienes y administracin trae cir-
cunstanciada reglamentacin el tt. 32 del lib. 20. de Rec. Ind.)
Los pleitos eran resueltos por mayora de votos, los que eran
dados comenzando por el menos antiguo. Por las ordenanzas de
Audiencias de 1563 en Guadalajara bastaba con el voto confor-
me de dos oidores para determinar el pleito aunque ste fuese
de mayor cuanta. Pero en Mxico se exigan tres votos confor-
mes "de toda confonnidad", lo que despus de 1630 se comen-
z a practicar tambin en Ilma. (fodo ello recoge Rec. Ind. 2,
15, 88.) Cuando haba discordia "se remite en discordia a otra
sala y mayor nmero de jueces; y en falta de ellos en las Indias
al fiscal o abogados que para esto se mandan nombrar ... " (So-
lrzano, Poltica, lib. 5, cap. 8, nms. 36, 47 y 51 y Rec. Ind.
2, 15, 38, 97, 98, 100 Y 183). 10 resuelto deba ser firmado por
todos, aun por los que hubiesen sido de parecer contrario.
Estos ltimos tenan la posibilidad de asentar su dictamen en un
libro secreto que llevaba el tribunal siempre que se tratase de
asunto arduo, considerndose tal, en todo caso, el que sobrepa-
sara los 100.000 maraveds (Rec. Ind. 2, 15, 102, 107 Y 156). En
tal libro asentaba los pareceres el oidor ms nuevo.
B. Materia de gobierno. Durante buena parte del siglo XVI la
Corona, considerando que muchos conflictos que se haban
suscitado en Indias se deban a falta de justicia, instal Audien-
cias para que gobernaran o bien para que impusieran orden,
Dos ejemplos pueden ilustrar sobre el sentir real al respecto: los
de las primeras Audiencias que hubo en Mxico y Chile. La de
Nueva Espaa como audiencia gobernadora; la de Chile como
impulsora del orden.
La primera aparece en 1526, cuando ante las muchas recla-
maciones que se formulaban respecto de Hernn Corts, pens
158 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
Carlos 1 que un alto tribunal sera lo ms adecuado para poner
coto a los abusos denunciados. Y se equivoc considerable-
mente, pues el presidente que se le propuso y el rey acept,
Nuo de Guzmn, result ser uno de los individuos menos
justicieros y ms abusadores de que se tenga noticia en la
historia de Amrica. Tuvo esa Audiencia funciones de goberna-
dora hasta que se establece el virreinato. Tambin fueron Au-
diencias gobernadoras las de Santo Domingo (1524-1528);
Panam (1538-1542 y 1563-1572); los Confmes (1542-1560);
Nueva Granada (1548-1572) y Nueva Galicia o Guadalajara
(1548-1572).
El mismo propsito pacfico se busc respecto de Chile al
instalarse la primera Real Audiencia en 1567 en la ciudad de
Concepcin, la que de hecho actu en un comienzo como
gobernadora. Se pens que la proximidad de estos juristas a los
indgenas araucanos contribuira a acabar con los abusos que
contra ellos se cometan y hara ms fcil su sometinento.
Tuvo esta Audiencia una vida bastante azarosa. Sus integrantes
fueron llegando de a poco y, como no lo haca el presidente,
que esperaba en el Per las cdulas respectivas, empezaron a
gobernar ellos colegiadamente, ya que no haba una autoridad
superior. La llegada del presidente, Melchor Bravo de Saravia,
hombre de dificil carcter, lejos de mejorar la situacin la
empeor. l, en efecto, consider que los oidores se haban
sobrepasado en sus atribuciones y anul muchas de sus actua-
ciones. Se produjo, en consecuencia, un cmulo de dificultades
a las que se agregaron diversos conflictos con los oficiales
reales y una serie de desastres militares protagonizados por el
presidente y capitn general. El Consejo de lndias emita dispo-
siciones contradictorias: unas que favorecan la posicin del
presidente y otras, la de los oidores. En resumen, fue un semi-
llero de discordias por lo que la Corona decidi ponerle fm, lo
que se produjo concretamente en 1575.
No obstante los malos resultados de las Audiencias goberna-
doras, ellas existieron en numerosos lugares. Ms tarde, fue la
poltica real que slo ocasionalmente pudieran gobernar las
Audiencias. As, respecto de la de Urna se dispuso que en
vacancia del virrey o por enfermedad suya podan gobernar los
distritos de Charcas, Quito y Panam CRee. Ind. 2, 15, 46 y 48).
Lo propio se observ respecto de la de Mxico para las provin-
cias de la Nueva Espaa CRee. Ind. 2, 15, 47).
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 159
En ocasiones, y en una fonna muy variable a travs del
tiempo, correspondi a las Audiencias reemplazar en cuerpo a
los gobernadores inhabilitados, destituidos, trasladados o falleci-
dos. En tales ocasiones podan realizar todo tipo de actividades
de gobierno, incluso, otorgar encomiendas (Ree, Ind. 2, 15, 56).
Deba infonnarse peridicamente al Consejo de Indias de lo que
se hubiera provedo en materias de gobierno, compitiendo ha-
cerlo a los oidores por tumo (Ree. Ind. 2, 15, 59).
Uno de los campos gubernativos ms interesantes de las
Audiencias fue el servir como rgano consultivo al virrey o
gobernador. Conoca en los reales acuerdos de gobierno de las
materias que el gobernador o virrey quisiera someter a su
criterio para mejor resolver. El dictamen audiencial no era
coercitivo para su presidente. Muchas veces se abus de esta
institucin sometindole materias privativas del virrey o gober-
nador con el objeto de salvar stos su responsabilidad en ellos.
En estos reales acuerdos se aba la correspondencia oficial:
"mandamos que los presidentes de nuestras Audiencias reales ni
otra persona alguna no abran pliegos ni despachos' nuestros,
que fueren para las dichas Audiencias sin asistencia de los
oidores y fiscales de ellas y un escribano de cmara, si pareciere
conveniente, y que se abran en los acuerdos y no fuera de
ellos" (Ree. Ind. 2, 15, 28). Ah las reales cdulas reciban el
trmite del obedecimiento, que materialmente consista en po-
ner la cdula sobre la cabeza del presidente como seal de
adhesin a la voluntad del monarca y seor natural. Se estudia-
ba, luego, la conveniencia o no de poner en prctica tal dispo-
sicin. En caso de dudas, se peda infonne al fiscal, cuya
asistencia a los acuerdos era de rigor. Por ltimo, se resolva su
aplicabilidad. Cuando las disposiciones reales eran dirigidas al
presidente y la Audiencia no caba al presidente voto decisivo,
aunque el asunto hubiera llegado a ser litigioso (Ree, Ind. 2, 15,
33). En caso de estimarse inoportuna la ejecucin de la orden
regia, se suplicaba de ella al monarca, dndole las explicaciones
pertinentes. Entre tanto, la disposicin se acataba, mas no se
implementaba. El dicho de rigor era: "Se acata, pero no se cum-
ple". La historiografa del siglo XIX ha tendido a exagerar la
inejecucin de disposiciones reales, lo que estudios posteriores
han demostrado no ser totalmente efectivo.
No slo deban estar los oidores a disposicin del virrey o
presidente para efectos de los acuerdos, sino que deban de
160 MANUAL DE HISfORlA DEL DERECHO INDIANO
concurrir cada vez que ste los convocase, siempre que fuese
para temas de importancia -"materias y cosas graves"- y a
horas convenientes (como recuerda Rec. Ind. 2, 16, 12.)
Haba en las Audiencias dos libros para votos de los oidores:
uno, destinado a los votos de justicia, que era escrito por el
oidor ms nuevo y custodiado por el presidente, y otro, en que
cada oidor asentaba sus votos de gobierno, que era llevado de
puo y letra de los propios oidores (Ree. Ind. 2, 15, 157.)
De los reales acuerdos emanaban tambin autos acordados,
que eran disposiciones legales sobre los temas ms variados. Si
bien eran corrientes los relativos a materias procesales, no son
escasas las que ataen a temas estrictamente gubernativos como
conducta de esclavos, normas protectoras de indios, etctera.
Hubo en Chile un auto acordado de mucha importancia, de fmes
del siglo XVIII, redactado por el jurista y fiscal de esa Real
Audiencia Ambrosio Cerdn y Pontero, sobre el procedimiento
a seguir en causas criminales. La importancia de los autos
acordados queda de manifiesto con la recopilacin que de los
dictados en la Audiencia de Mxico entre 1528 y 1667 hizo
Juan Francisco de Montemayor y Cuenca y que republic Euse-
bio Ventura Belea en 1787 insertando adems los que pudo
hallar entre 1667 y 1786. Una importante coleccin de autos
acordados de la Real Audiencia de Guatemala, de que se con-
servan muchos expedidos entre 1561 y 1807, nos da una idea
de la variedad de temas a que se referan. Los hay, entre
muchos otros, sobre abastos, abogados, agricultura, alcabalas,
alcaides, alcahuetera, alcaldes ordinarios, alcaldes mayores, al-
godn, alguaciles, amancebamiento, aranceles, avos, ayudas de
costas, azotes, barcos, buhoneros, caminos, crceles, carretas,
Casa de Recogidas, censos, cofradas, corregimientos, correos,
criados, depsitos, eclesisticos, esclavos, escribanos, extranje-
ros, faroles, fuegos artificiales, etctera.
La Audiencia otorga su conftrmacin provisoria a las disposi-
ciones emanadas de los cabildos y corregidores, los que podan
cumplirse por dos aos en espera de la ratificacin defmitiva
que competa al Consejo de Indias.
En cuanto chancilleras las Audiencias que lo eran (y llegaron
a serlo todas) posean, como se ha dicho, el sello real, que les
posibilitaba dictar reales provisiones. Eran stas normas exacta-
mente iguales a las que dictaba el Consejo de Indias. Mediante
ellas, la Audiencia actuaba representando plenamente a la per-
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 161
sona del monarca: es como si ste estuviese gobernando perso-
nalmente. Formalmente eran muy solemnes: llevaban toda la
titulacin real y, por supuesto, el sello real. Deban ser cumpli-
das como tales rdenes regias. Haba dos tipos de reales provi-
siones, unas propiamente legislativas y otras, exhortatorias, de
carcter judicial, que disponan el cumplimiento de una deter-
minada tramitacin procesal a ms de cinco leguas del lugar
donde el tribunal tena su asiento CRee. Ind. 2, 15, 110), aunque
haba Audiencias en que era costumbre enviar estas provisiones
incluso para sitios ms alejados (Ree. Ind. 2, 15, 112).
Un aspecto de gobierno que no siempre cumplan cabalmen-
te los oidores era el relativo a las visitas de la tierra, que deban
hacer cada tres aos mediante turno que comenzaba por el ms
antiguo. El presidente designaba al visitador y le sealaba la
provincia por la que deba comenzar su funcin. Las materias
que deban ver en esas visitas eran variadas y de ellas corres-
ponda informar a la Corona en la primera armada que saliera
para Espaa:
calidad de la tierra y nmero de pobladores y cmo podrn
mejor sustentarse y las iglesias y monasterios que sern necesa-
rios para el bien de los pueblos y si los naturales hacen los
sacrificios e idolatras de la gentilidad y cmo los corregidores
ejercen sus oficios y si los esclavos que sirven en las minas son
doctrinados como deben y si se cargan los indios o hacen
esclavos contra lo ordenado; y visite las boticas y si en ellas
hubiere medicinas corrompidas no las consienta vender y haga
derramar y asimismo las ventas, tambos y mesones y haga que
tengan aranceles y se informe de todo lo dems que conviniere ...
(Ree. Ind. 2, 31, 1).
En ese mismo ttulo se detallan otros aspectos de estas visitas.
Se les encomendaba gran preocupacin por la suerte de los
indgenas, cuyos bienes de comunidad deban conservar as
como inquirir si plantaban rboles. Deban enmendar el mal
trato que les dieran espaoles o los propios caciques aborge-
nes. La libertad de los indios y sus condiciones de vida en los
obrajes deban ser pesquisadas as como si sus tierras hubieran
sido respetadas. Los visitadores eran urgidos a revisar las escri-
banas y notaras eclesisticas del distrito para ver si se cumpla
realmente con las leyes respectivas (Solrzano, Poltica, lib. 5,
cap. 2, nm. 23). El mismo Solrzano puntualiza que podan los
162 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
visitadores moderar los derechos excesivos que hubiesen im-
puesto los doctrineros (ibidem, nm. 24). Estas visitas, a las
que no podan Uevar a su mujer ni parientes, no podan signifi-
car gasto para indios ni espaoles, sino la recepcin de una
ayuda de costa. Tampoco deban de incomodar a . los religiosos
alojando en sus conventos. A algunos oidores se les daban
encargos especficos: por ejemplo, los de Charcas deban visitar
Potos y en especial su Casa de Moneda.
Otra implicancia de la Audiencia en materia de gobierno se
produce con las apelaciones en asuntos de gobierno. Los autos
o decretos de virreyes y gobernadores se podan apelar, aunque
versaran sobre materias de gobierno, al hacerse contenciosos.
"En las materias de gobierno que se reducen a justicia entre
partes, de lo que los presidentes proveyeren, si las partes
apelaren, han de admitir las apelaciones a sus Audiencias" (Rec.
Ind. 2, 15, 34 y 35). Se introdujo la costumbre de pedir la venia
previa a la autoridad de cuyo decreto se apelaba. Este tema,
abordado por Gaspar de Escalona y Agero en un tratado, lo es
tambin por Solrzano en su Poltica, lib. 5, cap. 2, nms. 29
y 30.
Si la Audiencia considerara que alguna determinacin del
gobernador o virrey exceda sus atribuciones, deba hacrselo
presente mediante "diligencias, prevenciones, citaciones y re-
querimientos" y si aquella autoridad no enmendase sus rumbos
"no siendo la materia de calidad en que notoriamente se haya
seguir de ella movimiento o inquietud en la tierra, se cumpla y
guarde lo que el virrey o presidente hubiere provedo"; pero
deba informarse al rey para que tomara las determinaciones
que le pareciesen convenientes (Rec. Ind. 2, 15, 36).
A las Audiencias, como a todas las autoridades radicadas en
Amrica, se les insista en el cuidado de los indios. EUo produjo
en ocasiones discusiones entre presidente y Audiencia sobre si
la injerencia de estas ltimas seria indebida por tratarse de
asuntos de gobierno. El problema fue zanjado recurrindose a
la costumbre que hubiera en cada reino (Rec. Ind. 2, 15, 37).
En principio, determinar si un asunto era de justicia o gobierno
competa al virrey o gobernador, debiendo de firmar las deter-
minaciones respectivas los oidores aunque no estuviesen de
acuerdo (Rec. Ind. 2, 15, 38).
Se dio a las Audiencias alguna injerencia en temas de baja
polica tales como preocuparse del abastecimiento de la ciudad,
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 163
de su ornato y de la distribucin de agua a los indgenas, de que
es prueba la ordenanza 48 de la Real Audiencia de Santiago de
Chile. Ree. Ind. 2, 16, 10 recomienda a los oidores
no impidan a los cabildos y concejos el cuidado de entender con
los espaoles e indios en hacer fuentes, puentes, calzadas, alcan-
tarillas, salidas de las calles para las aguas, enladrillar, empedrar,
tasar mantenimientos, aderezar caminos y hacer las dems cosas
que deben proveer para su conservacin y traten de expedir y
librar los pleitos y negocios conforme a su obligacin.
En caso que hubiese cierta colusin entre los fieles ejecutores
de los cabildos y parientes suyos, regatones, etctera, se facul-
taba al virrey para entregar las causas de abasto a los alcaldes
del crimen (Ree. Ind. 2, 17, 27).
Fueron las Audiencias instrumento muy eficaz del sistema de
frenos y contrapesos que impuso la Corona indiana. No pocos
intentos caudillescos de virreyes y gobernadores fueron sofrena-
dos por la intervencin de este rgano de juristas.
En asuntos de gobierno espiritual, aunque las Audiencias no
eran vicepatronas, s se les confiaba el cuidado de este orden
de materias. Una real cdula de 1574 expresaba: "los nuestros
virreyes, Audiencias y justicias reales procedan con todo rigor
contra los que as fuere o vinieren contra nuestro derecho y
patronazgo, procediendo de oficio o a pedimento de nuestros
fiscales y dc cualquiera parte que la pida y en la ejecucin de
esto se tenga mucha diligencia" (Solrzano, Poltica, lib. 5, cap.
3, nm. 19). Desde luego, el recurso de fuerza y los juicios
sobre diezmos, de que se ha hablado, constitua una intromi-
sin en este campo. Pero, adems, las Audiencias podan inter-
poner su imperio para el cumplimiento de las sentencias de los
tribunales eclesisticos y no deban impedir el auxilio de otras
justicias a los obispos y jueces eclesisticos (Ree. Ind. 2, 15,
153). Tambin se les peda informe sobre los mritos de los
eclesisticos de su radio jurisdiccional para eventuales oficios o
beneficios. Las sinodos diocesanas, esto es, resoluciones emana-
das de asambleas del mismo nombre, eran confirmadas proviso-
riamente en espera de la ratificacin definitiva del Consejo de
Indias. tas snodos eran reuniones presididas por el obispo a las
que concurran prrocos, priores de rdenes religiosas y aun
laicos, para tratar materias de apostolado y disciplina dentro de
la dicesis. Dentro de este orden de materias, conocan las
164 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Audiencias de la recaudacin de los bienes que dejaban los obis-
pos, los llamados expolios, pudiendo conocer de todos los plei-
tos que de ello se derivase (Solrzano, Poltica, lib. S, cap. 2,
nm. 26).
Les competa conocer, a peticin del fIscal u otra persona
interesada, todo lo relativo a obras pas que se hubieren estable-
cido en mandas y testamentos (Rec. Ind. 2, 15, 146).
C. Materia de guerra. Aunque stas normalmente no compe-
ten a las Audiencias, las ordenanzas de 13 de julio de 1530
expresaban que deban acatarse sus disposiciones "fueren llama-
dos y requeridos de paz o de guerra". Concordante con ello hay
algunos casos en que se observa su preocupacin por temas
blicos al instar a la autoridad militar para que tome algunas
medidas. Una disposicin de 8 de octubre de 1607 mand que
"donde el presidente fuere gobernador y capitn general, man-
damos que la Real Audiencia en ninguna ocasin haga convoca-
torias en materias de guerra ni se entrometa en ellas", salvo que
actuare en reemplazo del gobernador y capitn general. Su
intervencin en el fuero militar qued limitada por disposicin
de 21 de abril de 1607, reiterada por otra de 2 de diciembre de
1608, por las que se dio a los virreyes y gobernadores, en
cuanto capitanes generales, la exclusividad en el conocimiento
de ese tipo de asuntos (Rec. Ind. 2, 15, 38). Sin embargo, ms
tarde se dispuso que el oidor decano fuera auditor de guerra del
capitn general.
D. Materia de hacienda. Se dispona para las Audiencias que
todos los jueves, y si fuese fIesta, el da anterior, se hiciera junta
de hacienda, que se integraba con el presidente, el oidor deca-
no, el fIscal y los ofIciales reales y uno de los escribanos (Rec.
Ind. 2, 15, 159). Eran estas juntas de dos cIases: ordinarias, en
que se analizaba la marcha normal del fIsco (salarios, ventas a
crdito, estado de las fmanzas, etctera), y extraordinarias para
tratar asuntos graves como algn gasto inesperado. Eventual-
mente podan asistir otras altas autoridades como el obispo,
regidores, alcaldes, etctera. Haba que mandar copia de los
acuerdos al Consejo de Indias, lo que competa hacer al fIscal
(Rec. Ind. 2, 18,20).
Los pleitos de Real Hacienda estaban particularmente encar-
gados: "los virreyes, presidentes y audiencias tengan muy parti-
cular y continuo cuidado que los pleitos fIscales y donde
interviniere hacienda nuestra se sentencien, fenezcan y acaben
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 165
sin permitir ni dar lugar a dilaciones, procurando que en todo
lo que fuere justo y lcito se beneficie y acreciente nuestro real
patrimonio" (Rec. Ind. 2, 15, 77). Hasta 1560, fecha en que los
oficiales reales empezaron a actuar como jueces, la justicia de
Real Hacienda de primera instancia competa a las Audiencias.
Los oficiales iniciaban el juicio y rendan las pruebas, correspon-
diendo al factor ocuparse primordialmente de ello. A este tipo
de asuntos dedicaban las Audiencias un da. En los lugares en
que haba tribunal de cuentas (lima, Mxico y Bogot), las
Audiencias respectivas deban fijar un da para ver este tipo de
causas (Rec. Ind. 2, 15, 78).
Los oidores deban asistir por tumos de seis meses las almo-
nedas reales salvo que hubiera costumbre de que lo hiciera el
ms moderno (Rec. Ind. 2, 16, 34).
En las dudas sobre algn punto de justicia que tuvieran los
tribunales de Contadura Mayor de Cuentas de Lima, Mxico o
Santa Fe, deban recurrir a la asesora de cuatro oidores (Solr-
zano, Poltica, lib. 5, cap. 3, nm. 41).
Guarda relacin con la hacienda el encargo que se haca a los
oidores de fungir como inspectores de las armadas de Indias.
IX. EL CABILDO
Es sta una institucin trasplantada desde Espaa a las Indias.
donde logr un lozano desarrollo. Los cabildos, llamados tam-
bin ayuntamientos, municipios, concejos, regimientos, y algu-
nos nombres ms, aparecieron en Espaa durante la Alta Edad
Media. Las necesidades de los vecinos de tener injerencia en
asuntos de inters comn los movi a reunirse, generalmente a
la salida de la misa mayor de los domingos, para tratar tales
asuntos: por eso en algunas partes de Espaa se los llam
anteiglesias. Ah, en un rgimen de democracia directa, partici-
paban hombres y mujeres resolviendo los problemas que agita-
ban a esas comunidades: uso de montes y tierras comunes,
defensa frente a los nobles lugareos, funcionamiento de mer-
cados, mejoramiento de caminos, acuerdo o hermandad con
otras comunidades para la defensa comn y muchos ms. Luego
se vio que un tal sistema resultaba engorroso, y se fueron
nombrando unos delegados del comn que constituan un cabil-
do, palabra que viene del latn caput, que significa cabeza. O
166 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
sea, eran estos capitulares, los que estaban a la cabeza de la
comunidad, la que deba acatar sus decisiones.
Vio la Alta Edad Media un inmenso desarrollo de esta institu-
cin. Desde e! siglo XIII los reyes castellanos van a mostrar
inters por intervenir estos rganos. Hay unas polticas centra-
listas que se evidencian en algunos monarcas, que designarn
regidores en las organizaciones locales. De este modo, los cabil-
dos castellanos solan tener concejales y regidores, los primeros
de nombramiento popular y los segundos, de origen real. Ob-
viamente que a las comunidades populares no les gustaba en
absoluto este intervencionismo regio. Mayor ser ste cuando
se designen corregidores, cuya mxima regulacin otorgarn los
Reyes Catlicos.
Conviene tener presente lo anterior para entender la impor-
tancia del cabildo indiano. Los conquistadores, que por regla
general pertenecan a pueblos aislados, haban conocido en sus
tierras de origen la institucin municipal. sta en esos lugares
remotos -villas, lugares, poblados- haba conservado mucho de
su prstino sentido altomedieval, pues generalmente e! inter-
vencionismo regio no haba alcanzado hasta ah. Consecuente-
mente, e! cabildo que aparece en Indias, trado por esos con-
quistadores, era una institucin ms retrasada en e! tiempo que
la que exista en las ciudades.
El aislamiento en que permanecen las comunidades hspanas
en Indias, sobre todo en e! siglo XVI, hace que surjan por
remedo de lo que se haba vivido en la lejana patria, las institu-
ciones municipales, que eran conocidas por todos. Por ello es
que a ningn conquistador se le ocurre dictar unas ordenanzas
o reglamentos sobre cules seran las atribuciones de! cabildo.
Eran tan evidentes que resultaba innecesario perder e! tiempo
en ello. Es por eso que en algunas actas capitulares indianas
puedan encontrarse resoluciones como esta: "que haya un pa-
dre de menores" sin ninguna otra explicacin. La razn es clara:
eran de tal manera conocidos por los integrantes de la comuni-
dad estos "padres" que habra sido ridculo entrar a sealar su
campo de accin.
Entre tanto, el intervencionismo regio ha ido coartando pau-
latinamente en Espaa e! actuar municipal. Lo propio, aunque
ms tardamente se procurar hacer en Indias. Los Austrias
logran introducir unos regidores perpetuos, que no son de
nombramiento popular sino real. En 1522 se dispuso que el
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 167
cargo de regidor sera vendible y renunciable: o sea, se otorga-
ba al mejor postor, el cual poda transferirlo mediante renuncia
a otro, y si no lo haca en vida, reverta a la Corona (Ree. Ind.
8, 20, 1). No prosper de momento esta determinacin; pero
en Mxico ya en 1525 aparece como tal Alonso Prez de Valera,
seguido de varios otros. Felipe III en 1620 pretendi tambin
que la regla general fuera la venta de estos cargos, siempre que
los que los rematasen fuesen personas "de la capacidad y lustre
que convenga" (Ree. Ind. 8, 20, 7). Los cabildos se van a revelar
contra esta intromisin, que, a la larga, resultar irremediable.
La misma razn mueve a los regidores limeos a oponerse a ser
presididos por el corregidor, de nombramiento real.
Hay, pues, una lucha un tanto sorda, pero constante, entre
los integrantes natos del cabildo, de origen popular -aunque
ellos vayan siendo cada vez ms aristocrticos igualmente re-
presentan a la repblica o comunidad de espaoles- y la Coro-
na que procura intervenir. Si recordamos que, segn la tradicin
espaola, recogida e intelectualizada por autores como Soto,
Surez, Molina, el origen del poder es remotamente divino,
pero inmediatamente popular, podremos entender que lo que
los cabildos quieren es que su poder popular, el que ellos se
reservaron en el pacto de sumisin al monarca, fuera respetado.
A la larga se produce una suerte de compromiso: el rey permite
el funcionamiento popular -las elecciones de cargos segn las
costumbres de cada sitio- y el pueblo se resigna a unos regido-
res perpetuos que el rey nombra. Hay algunas materias que van
a ir quedando clarificadas con el paso del tiempo. El pueblo,
cuyo rgano poltico de expresin es el cabildo, interviene en
algunas materias que el rey considera que son de su mbito. Por
ejemplo, los cabildos de la primera hora de los descubrimientos
conoceden tierras yaguas mediante mercedes, lo que el rey
frenar por corresponderle a l su primordial dominio; intervie-
nen tambin los primeros cabildos en una serie de materias
eclesisticas, invadiendo el patronato real, lo que igualmente
ser frenado. Se introducen, por ltimo, en una cantidad de
asuntos polticos -de alta polica- como nombramiento de go-
bernadores o destitucin de ellos, lo que tambin el monarca
procurar terminar.
A diferencia, pues, de todas las otras instituciones que se han
visto, cuyo origen es real, el de los cabildos es, en esencia,
popular, si bien ello, como se ha dicho, se va mitigando con la
168 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
aparicin de estos regidores perpetuos. Es comente que a estas
instituciones se las denomine cabildo, justicia y regimiento,
dndose a entender con ello la doble vertiente de su origen:
cabildo, en cuanto es popular, y regimiento, en cuanto es de
origen real.
1. Integrantes
De lo dicho puede colegirse que integraban el cabildo funda-
mentalmente dos tipos de personas: los regidores cadaeros,
llamados as porque popularmente -utilizndose diversos me-
dios- se los designa cada ao, y los regidores perpetuos, que
generalmente han comprado el cargo extendindoles la Corona
el ttulo respectivo. A veces se usan otras expresiones, como
concejales o capitulares. La Corona, para referirse a ellos en su
legislacin, utiliza en ocasiones algunas expresiones que no son
indianas, sino propias del reino castellano, como cuando habla
de veinticuatras, que es denominacin andaluza. No haba en
Indias divisin de capitulares entre nobles y quienes no lo
fueran
ni conviene que se introduzca -dice Solrzano en lib. 5, cap. 1,
nm. 10 de la Politlca- Y as aunque es lo mejor y ms conve-
niente que para estos oficios se escojan hombres nobles, graves,
prudentes y si ser pudiere letrados, como lo dipone una cdula
del ao de 1536, bien se pemte que se nombren los que no
son tan nobles ni tan letrados o entendidos ...
Era atribucin del caudillo, tcita o expresada en las capitula-
ciones, la designacin de los integrantes del primer cabildo O
los que se determinase. Hernn Corts design el primer cabil-
do del continente en 1519 en Veracruz y lo propio hizo con
cabildos de diversas ciudades que se fueron fundando. Desde
entonces, los cabildos siguientes deberan designarse popular-
mente el lo. de enero de cada ao. Al efecto se utilizaron
diversos sistemas, como el de eleccin con intervencin de
todos los vecinos, cooptacin (como en Cuba en 1530), a la
suerte o por autogeneracin. Este ltimo consista en que el
cabildo saliente elega a quienes integraran el siguiente. Las
elecciones deban hacerse en las casas del cabildo bajo pena de
nulidad (Rec. Ind. 4, 9, 1). Para evitar el nepotismo se prohiba
"se elijan ni nombren pIIdres a hijos, ni hijos a padres, ni
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 169
hermanos a hermanos, ni suegros a yernos, ni cuados a cua-
dos, ni los casados con dos hermanas" (Ree. Ind. 4, 10, 5). El
nmero de regidores vari segn el momento histrico respec-
tivo y la importancia de la villa o ciudad. Estableci la Ree. Ind.
4, 10, 2 que "en cada una de las ciudades principales de nuestas
Indias haya nmero de doce regidores y en las dems ciudades,
villas y pueblos sean seis y no ms".
Se prohiba a los regidores vender bienes para el abasto, como
pan, carne, fruta, etctera, o tener amasijos as como ser rega-
tones (comerciantes al por menor), tener tabernas o dedicarse
a oficios viles (Ree. Ind. 4, 10, 11 Y 12).
La presidencia nata del cabildo corresponda a los alcaldes
ordinarios, que eran igualmente votados popularmente entre
"personas honradas, hbiles, que sepan leer y escribir y tengan
las otras calidades que para tales oficios se requieren", prefirin-
dose a los pobladores y sus descendientes (Ree. Ind. 5, 3, 4 y
5). Fueron designados por Coln en un primer momento, pero
pronto la Corona dio al pueblo la facultad de designarlos. El
saber leer y escribir poda pasarse por alto en pueblos peque-
os segn adicin de Ramiro de Va1enzuela a Solrzano lib. 5,
cap. 1, nm. 10. Estaba prohibido elegir en estos cargos a
oficiales reales, deudores de Real Hacienda y meros moradores.
Quienes ya haban ejercido el cargo podan volver a l despus
de tres aos y siempre que hubiesen rendido residencia y a otro
del cabildo despus de dos aos (Ree. Ind. 4, 9, 13). Por
diversas cdulas se insista en que virreyes, presidentes de
Audiencias y oidores no se inmiscuyeran en estas elecciones,
que deban ser totalmente libres (Ree. Ind. 4, 9, 7 Y 5, 3, 2).
No obstante, estas elecciones deban ser confirmadas po( el
virrey, el presidente de la Audiencia, el gobernador o el corre-
gidor, segn diversas circunstancias a que se refiere la Ree. Ind.
5, 3, 10.
Los alcaldes, adems de presidir el cabildo, constituyen la
justicia ordinaria. Les compete conocer de todos los asuntos,
civiles y criminales, que se produzcan dentro de los lmites de
la ciudad o en cinco leguas a la redonda. Se incluan, donde
fuese as la costumbre, los juicios de indios con espaoles (Ree.
Ind. 5, 3, 16). Tambin podan conocer casos de Santa Herman-
dad, o sea, delitos cometidos en despoblado, a falta de estos
alcaldes especiales CRee. Ind. 5, 3, 18). En lugares en que no
tuvieran asiento gobernador, corregidor ni alcalde mayor po-
170 MANUAL DE HISTORIA DEL DEREffiO INDIANO
wan nombrar ellos a los alguaciles mayores de la ciudad CRee.
Ind. 5, 7, 1).
Los alcaldes ordinarios eran de dos clases: de primer voto,
que en un comienzo era nombrado entre los encomenderos y
administraban justicia a los vecinos, y de segundo voto, desig-
nados entre los moradores o domiciliarios y que administraban
justicia a los moradores. A ellos se refiere Solrzano en la
Poltica Indiana, lib. 5, cap. 1, nm. 7. Como signo de su
autoridad judicial, llevaban vara, la que tenan que dejar cuando
terminaban sus funciones. La distincin entre unos y otros se
atenu desde que el concepto de vecino se ampli a todo el
que tuviera casa poblada en la villa o ciudad. Se estim en
algunas ocasiones que los de primer voto deban ser "patricios",
esto es, nacidos en el reino respectivo: consecuentemente, los
peninsulares estaban impedidos de llegar a serlo. Tal conflicto,
que se produjo en Chile en el siglo XVIII, indujo al gobernador
a prohibir la distincin entre de primer voto y de segundo, 10
que se observ por corto tiempo.
La competencia de los alcaldes fue preventiva o acumulativa
entre s y respecto de otras autoridades que tambin administra-
ran justicia de primera instancia. Consecuentemente, cuando
empezaba a conocer uno el otro deba de abstenerse.
Siendo estos alcaldes comnmente legos, se hacan auxiliar
en casos de trascendencia por un asesor letrado que nombran
para cada caso.
De las sentencias de estos alcaldes se poda apelar en lima,
Mxico y otros lugares (Chile, por ejemplo), ante la Audiencia
respectiva; en otros, segn fuese la costumbre, ante el corregi-
dor o alcalde mayor, de que trata Solrzano en el lib. 5, cap. 1,
nm. 23 de la Poltica.
Estos alcaldes ordinarios tuvieron conflictos con los corregi-
dores por una doble razn: por la presidencia del cabildo y por
invasin de atribuciones judiciales. Lo primeru se resolvi ws-
poniendo la Corona que los corregidores entraran al cabildo
donde fuera costumbre hacerlo: en Santiago de Chile hubo tal
costumbre, no en Lima, donde los corregidores fueron elimina-
dos (y lo mismo se hizo en Mxico aunque por un tiempo). Los
conflictos jurisdiccionales fueron resueltos casusticamente por
las Audiencias. Si se presentaba el virrey o gobernador, presida
la scsin, mas sin derecho a intervenir en las deliberaciones.
COBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 171
Siendo consideradas personas poderosas, los juicios de los
alcaldes ordinarios daban lugar, segn Solrzano (ste con algu-
nas prevenciones) y Carrasco del Saz, a casos de corte: lib. 5,
cap. 1, nm. 22 de la Politica Indiana.
Gozaban los alcaldes ordinarios de una suerte de fuero: no
podan ser presos por orden de los alcaldes del crimen (donde
los haba) u oidores que ejercan tal funcin sin consulta al
virrey o gobernador, en su caso CRec. Ind. 5, 3, 23).
Uno de los cargos de mayor importancia era el del procura-
dor de la ciudad, para cuya eleccin la Corona dio precisas
nortnas. Era el representante nato del pueblo tanto respecto de
las altas autoridades -virreyes, gobernadores, Real Audiencia-
como respecto del mismo cabildo. Deca al efecto Rec. Ind. 4,
11, 1:
Declaramos que las ciudades, villas y poblaciones de las Indias
puedan nombrar procuradores, que asistan a sus negocios y los
defiendan en nuestro Consejo, Audiencias y tribunales .para con-
seguir su derecho y justicia y las dems pretensiones que por
bien tuvieren.
De modo que propiamente podra decirse que, aunque actlla-
ba en el cabildo, era ajeno a l. Es el portavoz de los intereses
de la repblica o comunidad de espaoles. Cuando haba que
repartir tierras o dar mercedes de agua, era de rigor que se
escuchara al procurador CRec. Ind. 4, 12, 6). En momentos
importantes en que hubiera que tomar determinaciones relevan-
tes, el procurador deba ser escuchado en lugar destacado.
Tenia un papel muy activo tanto en el control de la juridicidad
de los actos de las autoridades cuanto en la proposicin de
nuevas nortnas que mejoraran la situacin de los vecinos y
moradores.
El procurador era nombrado por el vecindario, lo que fue
conftrtnado por Carlos 1 en 1528, sistema que Felipe 11 modific
al disponer que lo hicieran los regidores sin intervencin de
cabildo abierto (Rec. Ind. 4, 11, 2). Duraba como mximo dos
aos. No podan serIo deudos de oidores, alcaldes o fiscales de
la Real Audiencia. Las ciudades podan nombrar agente en la
Corte para que velara por sus intereses. Aunque por regla
general se prohiba el envo de procuradores a la Corte, excep-
cionalmente ello era pertnitido siempre que se tratase de asunto
172
MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
de mxima importancia, obtenindose previamente autorizacin
del virrey o de la Audiencia. No podan ir regidores como
procuradores (Ree. Ind. 4, 11, 3, 4 y 5).
Hubo otros cargos que a veces recaan en regidores y otras
en personas ajenas, siendo posible su venta. Uno de ellos es el
de fiel ejecutor, al que se le encargaba la vigilancia de los pesos
y medidas, el cumplimiento de los precios y aranceles fijados y
el control de las casas comerciales y tinguez o mercado. Haba
en el cabildo un padrn de medidas oficiales -de peso, volum-
tricas, lineales, etctera- con las cuales este fiel contrastaba las
que estaban en uso. En caso de disparidad, rompa las anmalas.
Tenia al efecto algunas facultades jurisdiccionales, para cuyo
ejercicio poda actuar con el escribano del cabildo o con uno
del nmero nombrado para ello. Eventualmente le correspon-
da, tambin, inspeccionar las acequias y su limpieza, intervi-
niendo en el desarrollo de obras pblicas. Otro, el de alfrez
real, cargo de mucho honor pues le corresponda sacar a pasear
el estandarte real en las fiestas y ceremonias oficiales. De alguna
manera representaba en esos momentos a la persona del monar-
ca: por eso su puesto, tanto en las sesiones como en las
marchas y procesiones, era preeminente. Se sentaba adelante,
antes incluso que los regidores ms antiguos y participaba
como un regidor ms (Ree. Ind. 4, 10, 4). En marchas y paseos
iba tambin adelante. Pudiera parecer que este cargo fuera muy
cotizado. Probablemente lo era en aquellos reinos en que las
condiciones econmicas eran favorables; pero en lugares po-
bres, como Chile, era ms bien repudiado. Muchas veces se lo
encargaba obligatoriamente a algn regidor, bajo fuertes penas
para el caso de no cumplir. Causa de este rechazo eran los
muchos gastos en que este oficial tena que incurrir, ya que las
fiestas pblicas, en que eran de rigor agasajos, saraos y tirar
moneda a la chusma, corran por su cuenta. En Buenos Aires
los cargos de fiel ejecutor y alfrez real se desempeaban por
tumo entre los regidores.
Durante parte de los siglos XVI Y xvn se incorporaron al
cabildo, participando como regidores, los oficiales reales, a los
que se hizo retirar del municipio en 1622 por no corresponder-
les tales funciones.
No era de estricto rigor que hubiera en todos los cabildos
alcaldes de Santa Hermandad, quienes tenan a su cargo la
persecucin y castigo de los delitos que se cometieran en
=SIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 173
despoblado. Poda limitarse el nombramiento a uno si el nme-
ro de vecinos fuera escaso. No los hubo, por ejemplo, en
Santiago de Chile; pero s tuvieron gran importancia en otros
lugares como Mxico, donde formaron el famoso tribunal de La
Acordada. ste fue creado por el virrey Luis de Velasco en 1553
y modificado en 1710. Bajo las rdenes del juez o capitn de La
Acordada haba una fuerza de ms de 2.500 agentes, que perse-
guan los delitos propios de la Hermandad con suma diligencia.
Su presencia en Indias obedece a similar institucin a la que los
Reyes Catlicos dieran tantas atribuciones en Castilla como un
medio de reprimir el bandolerismo. De ellos trata el ttulo 40.
del libro 50. de Rec. Ind. Era oficio vendible y quien lo adquira
pasaba a tener voz y voto en el cabildo y los mismos derechos
que el Provincial de la Hermandad de Sevilla, tales como llevar
"vara y espada, voz y voto, asiento y lugar de alcalde mayor en
el cabildo", etctera. Carecan de jurisdiccin sobre indios, sal-
vo caso de robo de ganados.
El alarife tena un importante rol en materia de obras pbli-
cas. El trazado de calles y acequias y la construccin de obras
de adelanto municipal le correspondan.
Existi, pero no siempre, un mayordomo, que tena a su
cargo los aspectos econmicos del cabildo.
Participaba en el cabildo el alguacil mayor de ciudad a que se
refiere el ttulo 7 del libro 50. de Ree. Ind., quien poda entrar
al cabildo con armas. Entre otras labores, se le asignaba rondar
los lugares pblicos de noche al igual que su homnimo de la
Audiencia; prender a quienes se le mandase; perseguir jliegos
prohibidos y pecados pblicos y, en general, cumplir autos y
mandamientos de gobernadores, alcaldes ordinarios y otras
justicias.
El depositario general reciba los depsitos de bienes que
tuviera que hacer el cabildo, as como los sujetos a pleitos
ordinarios y era designado por ste CRee. Ind. 4, 10, 15 Y 16).
Deban dar fianza suficiente CRee. Ind. 4, 10, 18 Y 19).
Hay una cantidad de otros oficios que designan los capitula-
res como alcaldes de aguas CRee. Ind. 3, 2, 63), jueces de
comisin, alcaldes de borracheras, almotacn, padre de hurfa-
nos y menores, corredores de lonja, etctera, que pueden o no
existir. Los nombres de algunos de ellos son bastante explicati-
vos de sus funciones. En cambio, otros, de raigambre altome-
dieval, pueden resultar desconocidos. El almotacn era en
174 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Indias un oficio inferior -en Portugal, en cambio, fue un cargo
de relevancia-, al que se comisionaba el cuidado de la limpie-
za de los acueductos. Los corredores de lonja eran intennedia-
rios comerciales. El padre de hurfanos y menores deba velar
por stos: si carecan de medios, les buscaba hogar y se preo-
cupaba por que aprendieran algn oficio honesto. Si eran hur-
fanos de situacin econmica, le corresponda incoar el
nombramiento de tutores, en caso de no tenerlos y, tenindo-
los, que dieran oportuna cuenta de la gestin de sus bienes.
En Mxico, por ordenanza del virrey Antonio de Mendoza, se
introdujo la alcalda de Mesta, encargada de fomentar los gana-
dos de ovejas, puercos, cabras, vacas y caballos y para castigo
de los fraudes y delitos que al respecto se cometan. Se refiere
a ello el ttulo 50. del libro 50. de Rec. Ind. Tuvo ordenanzas de
83 captulos expedidas por el virrey Martn Enrquez el 25
de enero de 1574. Eran nombrados uno o dos alcaldes de Mesta
por el cabildo de Mxico, pudiendo introducrselos en los luga-
res en que se estimara pertinentes. Cada alcalde haca dos
concejos de diez das de duracin "yen este tiempo han de
hacer justicia a las partes que se la pideren y visitar las cerca-
nas y estancias de aquella comarca" amn de "hacer pesquisa
general de su oficio, aunque no haya acusador ni denunciador
sobre los hurtos que se han hecho y hacen en la provincia y a
los que hallaren culpados los castigarn y darn la pena que
vieren que conviene confonne a derecho ... ". Como seal de su
condicin de jueces, llevaban vara, que podan exhibir en la
ciudad de Mxico u otra donde fuesen electos y, fuera de ellas
slo cuando hubiese concejo. Los dueos de ganados deban de
concurrir a los concejos de este rgano, con sus animales "para
que se sepa cuyos son y sean entregados a sus dueos". Deba
haber por lo menos cinco hennanos de Mesta para hacer con-
cejo. Se consideraba hennanos a los que tuvieren 300 cabezas
de ganado por lo menos. Este consejo poda redactar ordenan-
zas que deban ser aprobadas por el virrey o gobernador. El
ganado mostrenco deba ser depositado y pregonado, y no
apareciendo dueo, era para la cmara real.
Los acuerdos del cabildo as como las actuaciones de sus
miembros eran autenticadas por el escribano de cabildo, oficio
comprendido entre los vendibles y renunciables (Rec. Ind. 8,
20, 1). Para obtener el cargo deban ser examinados y aproba-
dos por las Reales Audiencias (Rec. Ind. 5, 7, 3). Se les encar-
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 175
gaba llevaran libro donde se asentaran tutelas y curatelas y otro
para depsitos (Rec. Ind. 5, 7, 6 y 4, 10, 21).
2. Sesiones del cabildo
Haba tres tipos de sesiones, que reciban los nombres de
cabildo ordinario, cabildo extraordinario y cabildo abierto. El
ordinario era el que se desarrollaba en los das prefijados por
las ordenanzas. Extraordinario era el que terna lugar en da
diverso del prefijado, debiendo citarse oportunamente a quie-
nes deban concurrir. Cabildo abierto era aquel al que se convi-
daba a los vecinos a fm de tratar algn tema de particularsima
importancia: por ello es que eran muy poco corrientes. Por
regla general de prohiba entrar con armas a sesin, salvo el
caso de los alguaciles mayores y otros a quienes correspondiere
por su oficio o privilegio (Rec. Ind. 4, 9, 6).
Las sesiones eran presididas por el gobernador, tratndose de
las ciudades en que ellos tuvieran su asiento o por sus tenientes
o por los alcaldes ordinarios, bastando que hubiera uno al
efecto (Rec. Ind. 4, 9, 2, 3 y 5). Los corregidores podan entrar
al cabildo "todas las veces que les pareciere conveniente a
nuestro servicio" (Rec. Ind. 4, 9, 4). Los acuerdos deban ser
asentados en libros. Muchas de estas actas del cabildo han sido
publicadas y son una excelente fuente de informacin sobre la
actividad de estos rganos.
3. Bienes del cabildo
Contaba el municipio con tres tipos de bienes: comunes,
propios y arbitrios. La calidad jurdica de bienes propios se
opone a la de bienes comunes. Estos ltimos eran definidos por
partidas 3, 28, 9, sealndose entre ellos las fuentes, plazas,
arenales, montes, dehesas y los lugares donde se juntaran los
capitulares a hacer concejo. Su utilizacin por los vecinos, en
lo que a cada cual correspondiese, era regulada por los cabil-
dos. Los propios eran bienes races, muebles o derechos que
pertenecan al cabildo sea por costumbre o por concesin real.
Podan asignarlos los virreyes y gobernadores facultados para
ello (Rec. Ind. 4, 13, 1). A veces se daban a los cabildos las
penas de cmara por propios. Las dehesas, que en principio
eran bienes para el uso comunitario, coman a cargo de los
176 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
cabildos, los que con frecuencia los arrendaban para obtener
ingresos. La misma regulacin que las dehesas tuvieron los
ejidos, que eran tierras destinadas a absorber el crecimiento de
la ciudad, y mientras sta no aumentara, eran de utilizacin en
principio colectiva. Se arrendaba tambin el derecho a organi-
zar corridas de toros, carreras de caballos, peleas de gallos. Se
cobraban pontazgos por atravesar puentes que estableca el
cabildo. Si el cabildo posea alguna propiedad como teatro o
canchas de bolos, los arrendaba. Se arrendaba tambin el dere-
cho a a ~ a s t e c e r a la ciudad de nieve, si la haba cerca, para
hacer helados en el verano. Hubo en Chile un propio que
produjo tan buenos ingresos que la Corona estuvo tentada por
hacerlo suyo: se trata del derecho de balanza, que consista en
que los bienes que se importaban o exportaban deban ser
pesados en una balanza, pagndose por su utilizacin un dere-
cho detertninado. Este derecho de balanza permiti innumera-
bles obras pblicas de inters. A la administracin de los
propios y cuentas respectivas se refiere el ttulo 13 del libro 40.
de Rec. Ind. Los arbitrios eran ingresos discontinuos como
contribuciones ocasionales para un fm detertninado, por ejem-
plo, recibir al nuevo gobernador u organizar la jura del rey o,
como ocurri en Mxico, para los trabajos de desage (para lo
que se estableci una contribucin de un cuartillo de plata por
cada cuartillo de vino que se vendiera), etctera. Sobre sisas,
derramas y contribuciones trata el ttulo 15 del libro 40. de Rec.
Ind. que, en lneas generales pretende impedir abusos al res-
pecto.
Hubo en el siglo xvm una particular preocupacin de la
Corona por los propios y arbitrios con el indiscutible fm de
estudiar su posibilidad de ingresarlos a la Corona.
De la administracin de estos bienes se deba tomar cuenta,
para lo que normalmente se diputaba a un regidor y luego haba
otra revisin que competa a un oidor en la ciudad donde
residiere la Audiencia, salvo que las ordenanzas de las contadu-
ras de cuenta determinaran otra cosa (Rec. Ind. 4, 9, 21).
4. Atribuciones del cabildo
Un autor ha hablado sobre los cincuenta brazos del cabildo,
con lo que quena dejar de manifiesto cuntas actividades varia-
das le correspondan.
=BIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 177
A, Urbanismo, Una de las ms propias son las de urbanis-
mo, por las que se ocupaba del correcto trazado de plazas,
calles y acequias, de la iluminacin de la ciudad y de la limpieza
de la misma, En las ciudades cabeceras de Audiencias las obras
pblicas deban ser determinadas con acuerdo del presidente o
del oidor ms antiguo (Rec. Ind. 4, 16, 1). Tenan tambin
preocupaciones ecolgicas, pues cuidaban que se conservaran
los bosques, lagunas, ros, etctera, materias sobre que tratan
varias leyes del ttulo 17 del libro 40. de la Rec. Ind.
Las normas que sobre urbansmo estableci la Corona se
resumieron en 13 de julio de 1573 en las Ordenanzas de
nuevos descubrimientos, pobladones y pacificadones que Fe-
lipe II promulgara dando sancin oficial a una de las partes del
inconcluso Cdigo ovandino. Tales disposiciones dieron el de-
rrotero a seguir por los cabildos en todo lo tocante a urbanis-
mo. Ah aparece la preocupacin por la salubridad del lugar en
que se asiente la ciudad, que ha de tener buenos aires; hay
tambin buen cuidado por la temperatura del sitio: ni muy alta
ni excesivamente baja; haba que preocuparse, igualmente, de
la fertilidad del suelo, de modo que los pobladores tuvieran
posibilidad de un buen abastecimiento; por las mismas razones,
el acopio de agua potable era de grave consideracin; las comu-
nicaciones deban ser tomadas en cuenta as como las perspec-
tivas de habitabilidad de la zona, susceptibles de avizorar por el
aspecto de los habitantes antiguos de ella. Las calles deban ser
trazadas a regla y cordel dejando una plaza mayor al centro o
en el puerto, si se tratara de ciudad martima, fluvial o lacustre.
Campeaba en esta plaza el rollo, columna de piedra que simbo-
lizaba la jurisdiccin de la ciudad. En los solares que rodeaba la
plaza se establecan la catedral o templo mayor, las casas del
cabildo y crcel y casas para el comercio. Esta traza urbana,
similar a la de un tablero de ajedrez, deriva del pensamiento
renacentista en boga a la poca de los descubrimientos y pobla-
mientos. Ideas urbansticas de Aristteles, tomadas por Santo
Toms e incorporadas al ideario escolstico dieron la pauta de
la planta de las nuevas ciudades hispanoindianas.
B. Otorgamiento de mercedes de tierras y de aguas. En un
primer tiempo los cabildos se consideraron facultados para
otorgar mercedes de tierras y de aguas, lo que la Corona hubo
de frenar por corresponderle a ella. En 1589 dispuso Felipe II
en disposicin que pas a Rec. Ind. 4, 12, 20 que "es nuestra
178 MANUAL DE HISfORIA DEL DEREOiO INDIANO
voluntad que los virreyes y presidentes y gobernadores puedan
revocar y dar por ningunas las gracias que los cabildos de las
ciudades hubieren hecho o hicieren de tierras en sus distritos,
si no estuvieren confirmadas por nos ... ".
C. Abastecimiento. Todo lo relativo al abastecimiento le era
atingente: que no faltara harina, trigo, carne, pescado. Fue
manifestacin de este cuidado del cabildo el que con interven-
cin del virrey Martn Enriquez se estableciera en Mxico una
alhndiga para proveer de trigo, cebada y harina a los panade-
ros impidindose los abusos que cometan los regatones (co-
merciantes al por menor) y revendedores. Para ello se dieron
unas interesantes ordenanzas que fueron aprobadas por Felipe
II en 1583 e incorporadas al ttulo 14 de Rec. Ind. Alhndigas
o psitos fueron corrientes en la actividad municipal indiana. La
actitud capitular en cuanto a abastecimiento era a veces drstica
llegando a prohibir la extraccin de productos que consideraba
necesarios para la ciudad. Le preocupaba, tambin, el abasteci-
miento de mano de obra, materia sobre la que da las rdenes
pertinentes.
D. Aranceles. Otro aspecto econmico en que incida su
quehacer era el relativo a fijacin de precios y aranceles. Su
intervencin fue amplia llegando hasta a tasar los derechos por
misas, bautizos y matrimonios que podan cobrar los sacerdotes.
E. Gremios. Los gremios de las ms variadas clases reciban
ordenanzas del cabildo. Al examinar las que a lo largo de los
siglos XVI a XVIII dio el de ciudad de Mxico, resulta admirable
la cantidad de actividades involucradas: guarnicioneros y silleros
(1549); cordoneros y confeccionadores de jquimas (1549);
espaderos (1556); sederos, doradores y pintores (1556); tajacar-
nes (1559); zapateros (1560); curtidores (1561); carpinteros y
herreros (1570), etctera (vid. captulo lO, IV). Dudan algunos
si la mesta o asociacin de ganaderos fue introducida en Mxi-
co por el cabildo o por el virrey Antonio de Mendoza. Como el
municipio se consideraba garante del bien comn fijaba casus-
ticamente los precios mximos de los servicios ms corrientes
desde los de confeccin de calzado hasta el de celebracin de
una misa gregoriana.
F. Registros. Llevaban los cabildos diversos registros de im-
portancia: de mercedes de tierras y de aguas; de vecinos; de
tierras disponibles; de ttulos de diversa clase -las autoridades
solan presentarse ante el cabildo para que se les tomara el
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 179
juramento de rigor y quedar as admitidos al ejercicio de sus
cargos-; de marcas de ganado, etctera.
G. Salud. La salud pblica es un tema que inquieta al ayunta-
miento. Obras costosas para traer agua potable desde lejanos
lugares fueron emprendidos por ellos. Los profesionales de la
salud -mdicos y parteras- requeran autorizacin capitular,
que se les daba, en tiempos en que no haba protomedicato,
previo examen de su competencia. Si al cabo de cierto tiempo
se vea que el admitido no tena las cualidades de desear, se le
quitaba la autorizacin. Tambin reclamaron por el estableci-
miento de hospitales llegando a ejcrcer el patronato de alguno.
H. Educacin. Todos los grados de la educacin fueron aten-
didos por los concejos: la de primeras letras, para lo que
contrataba profesores; la de latinidad, reclamando cuando no
haba suficientes centros de estudio o eran de baja calidad y la
universitaria. Por ejemplo, la Universidad de San Felipe de
Santiago de Chile se pudo estableccr a mediados del siglo XVIII
gracias a que un procurador fue enviado a Espaa para obtener
esta gracia de Felipe V.
1. Aspectos religiosos. Se involucra el ente municipal en asun-
tos religiosos como cuando reclama del excesivo nmero de
conventos de mendicantes que grava la ciudad; o al revs,
pidiendo se les cree algn convento; o dando su apoyo a la
creacin de alguno -como ocurri en Chile cuando los arauca-
nos destruyeron todas las ciudades del Sur y hubo que refugiar
y establecer a las monjas huidas del descalabro-; haciendo
rogativas para que cese alguna pcste o para que llueva o para
que deje de llover; o, en el siglo XVI, castigando con excomu-
nin (como lo hace el cabildo de Santiago de Chile) cuando no
se cumplen ordenanzas capitularcs.
J. Atribuciones judiciales. En materia judicial era el cabildo
tribunal de apelacin respecto de las sentencias dictadas por
sus alcaldcs ordinarios cuando la cuanta era inferior a 60,000
maraved es.
K. Atribuciones polticas. En aspectos polticos, repre-
scntando el cabildo a la repblica, sola hacer uso del derecho
de peticin ante las autoridadcs superiores. Nombr, como se
ha visto ms arriba, gobcrnadores al comienzo de su funciona-
miento: el de Veracruz a Corts, el de Santiago de Chile a
Valdivia, etctera. Pero tambin depusieron gobernadores como
lo hizo a mediados del siglo XVII el de Concepcin (Chile)
180 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
respecto del gobernador Antonio de Acua y Cabrera. Ocasio-
nes hubo en que el cabildo tom el poder poltico en el
extenso radio jurisdiccional o trmino que le corresponda. As
pas en Chile cuando muere Pedro de Valdivia en Tucapel en
1553 y, no quedando sucesor claro, la Real Audiencia de Urna
dispone que cada cabildo administre lo suyo.
Toda esta amplia tarea la desarrolla el cabildo dictando orde-
nanzas, que han de ser autorizadas provisionalmente por dos
aos por la Audiencia obteniendo sancin oficial al ser aproba-
das por el Consejo de Indias.
5. Decadencia del cabildo
Si se examina la actuacin del cabildo a travs de los siglos
XVI al XIX, se puede apreciar cmo en el primer siglo su fuerza
es avasalladora. Podra afirmarse que la vida ciudadana de la
mayor parte de las urbes hispanoamericanas recibi sus lneas
fundacionales -e imperecederas- en el siglo XVI. En el XVII la
poltica de los Austrias de hacer los cargos de regidor venales,
aunque no cumplida en su integridad, afect a estos cuerpos,
que se vieron dirigidos por una elite que velaba sobre todo por
sus propios intereses, confundidos con los de la repblica o
comunidad. En el gobierno borbnico los cabildos de la mayor
parte de las ciudades indianas sufrieron grave merma por el
intervencionismo centralista tan caracterstico de esta dinasta.
Carlos III cre los cargos de sndico personero, que deba
defender a los vecinos frente al cabildo y de diputados del
comn (1766) que en nmero de dos en las ciudades de menos
de dos mil vecinos y cuatro en las de ms, deban fiscalizar los
servicios de abastos. No se los conoci en toda Amrica. El
establecimiento de alcaldes de cuartel y de barrio o slo estos
ltimos, a imitacin de los que existan en Madrid, signific
restar importancia a los ayuntamientos. Cuando surjan los inten-
dentes de provincia y los subdelegados absorbern buena parte
de las funciones edilicias.
El centralismo borbnico desanim a los sectores dirigentes
criollos en su participacin en el cabildo. En el periodo que va
de 1747 a 1784 hubo en Urna tan poco interesados en los
cargos de regidor que fue necesario rebajar su precio y ni as
se encontraron interesados. En Santiago de Chile aos hubo en
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 181
el siglo XVIII en que las reuniones capitulares fueron escassi-
mas en contraste con la de los dos siglos anteriores.
6. Juntas de ciudades
Las hubo en diversos lugares de Indias para tratar asuntos
puntuales; pero nunca cuaj la idea de establecer Cortes en las
Indias ni -basta 1812-la de que se enviaran diputados a las Cor-
tes castellanas.
Se tiene noticia de haber existido juntas o intentos fallidos de
ellas en distintos momentos en La Espaola, Per, Mxico,
Venezuela y Ro de la Plata. Los monjes jernimos, enviados a
La Espaola, convocaron en 1518 a una junta integrada por
representantes de diversos cabildos para or sus peticiones, que
seran elevadas a la Corona. El intento dio al traste por serias
desavenencias entre los participantes.
Eo Nueva Espaa, bajo el gobierno de Hernn Corts hubo
juntas a las que asistieron procuradores de las diversas ciudades,
de 10 que dan noticia actas del cabildo de ciudad de Mxico de
1524 y 1526. La mencionada ciudad de Mxico pidi a la
Corona en 1528 derecho a voz y voto en las Cortes castellanas,
10 que Carlos 1 neg, confiriendo en cambio a esa ciudad el
tener el primer voto entre las ciudades de Nueva Espaa. Se
debe de haber pensado en establecer Cortes, 10 que no se
materializ en deftnitiva.
En 1559 el virrey del Per, conde de Nieva, recibi unas
instrucciones para que reuniera a una junta con representantes
de las diversas ciudades en la que deba pedir un servicio
econmico. Haba existido bastante divisin de pareceres en el
Consejo de Indias sobre la conveniencia de tal junta. El virrey
en deftnitiva crey del caso no hacer uso de tal expediente
aunque un abortado intento, respecto del estudio de la perpe-
tuidad de las encomiendas, se dio en 1562.
A principios del siglo XVII la Corona estaba todava indecisa
frente al tema y pidi su parecer al virrey marqus de Montes-
claros. El informe de ste, dado en 1609, fue categrico: no
convenan en 10 absoluto porque producirian excitacin entre
los habitantes y diftcultades de gobierno para los virreyes.
En Venezuela, al fmalizar el siglo XVIII hubo una reunin de
representantes de ciudades para tratar temas hacendisticos, en-
tre ellos, un impuesto al tabaco.
182 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
X. OACIAI.ES REALES
Estos empleados, encargados de velar por la recoleccin,
guarda e inversin de los ingresos reales, aparecieron en Indias
en fecha tan temprana como 1493. Los primeros que vinieron
lo hicieron con Cristbal Coln en su segundo viaje y fueron
Bernal de Pisa y Diego Marque en calidad de contador y veedor
respectivamente. Eran representantes de la Contadura Mayor de
Castilla. sta nombraba unos representantes suyos en Sevilla
para examinar ingresos, gastos, etctera, y otros que acompaa-
ban a los expedicionarios a Indias. La creacin de la Casa de
Contratacin en 1503 le da injerencia en todos los bienes que
llegan desde Indias. Ese estado de cosas subsiste hasta 1524 en
que el Consejo de Indias estableci sus propios contadores y
dirige la Real Hacienda indiana, lo que se interrumpe por pocos
aos que siguen a 1593, fecha en que el Consejo de Hacienda
interviene en tales asuntos.
1. Caractersticas
Con el tiempo los oficiales llegaron a ser cuatro: tesorero,
para recibir la Real Hacienda y pagar lo que se le librase
legtimamente; factor, para asistir a las fundiciones, compras,
reducciones a numerario de especies, inicio y continuacin de
pleitos fiscales, etctera; veedor, para velar por las fundiciones
y que se pagaran los quintos. reales (al comienzo yelaba por el
pago de los tributos reales en los rescates y contratacin con
los indiOS) y contador para llevar cuenta y razn de la Hacienda.
Los oficios de factor y veedor terminaron siendo desempeados
por un mismo individuo en la primera mitad del siglo XVI. Fue
atribucin del caudillo que llevaba adelante una conquista, des-
cubrimiento o poblamiento el nombrar estos oficiales. As lo
hizo, por ejemplo, Pedro de Valdivia a poco de haber fundado
Santiago de Chile. Algunos caudillos que hicieron capitulacin
con la Corona recibieron expresa autorizacin para designarlos
como, por ejemplo, Pedro Maraver de Silva y Juan de Villoria
en 1574 y Pedro Ponce de Len en 1596. Pero casos hubo en
que la Corona se reservaba nombrarlos como ocurre en las
capitulaciones de 1505 con Vicente Yez Pinzn y de 1508
con Diego de Nicuesa y Alonso de Ojeda. Cuando se crea el
Consejo de Indias le corresponde proponer al monarca los
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HAOENDA 183
candidatos a estos cargos, los que ms tarde pasan a ser vendi-
bles y renunciables. La calidad de oficial real era vitalicia.
Estaban a cargo de los oficiales las cajas reales, arcas de tres
llaves que slo podan abrirse en presencia de los tres oficiales.
Lo tocante a Real Hacienda se balla casusticamente reglamenta-
do en el libro 80. de Rec. Ind., cuyos ttulos se refieren: e! 10.
a contaduras de cuentas y sus ministros; e! 20., a los contado-
res de cuentas, resultas y ordenadores; e! 30., a los tribunales
de Hacienda Real; e! 40., a los oficiales reales y contadores de
tributos, sus tenientes y guardas mayores; e! 50., a los escriba-
nos de minas y registros; e! 60., a las cajas reales; e! 70. a los
libros reales; el 80. a la administracin de la Hacienda Real; e!
90., a los tributos de indios puestos en la Corona real y otros
procedidos de vacantes de encomiendas; e! 100., a los quintos
reales; e! 110., a la administracin de minas y remisin de cobre
a estos reinos y las de alcrevite; e! 120., a los tesoros, depsitos
y rescates; e! 130., a las alcabalas; el 140., a las aduanas; e! 150.,
a los almojarifazgos y derechos reales; e! 160., a las avaluaciones
y afueros generales y particulares; el 170., a los descaminos,
extravos y comisos; e! 180., a los derechos de esclavos; e! 190.,
a la media anata; e! 200., a la venta de oficios; el 210., a la
renunciacin de oficios; el 220., a la confirmacin de oficios; e!
230., a los estancos; el 240., a los novenos y vacantes de obis-
pados; el 250., a las almonedas; el 260., a los salarios, ayudas
de costa, entretenimientos y quitaciones; el 270., a las situacio-
nes; el 280., a las libranzas; el 290., a las cuentas y el 30.0. al
envo de la Real Hacienda.
Con el paso del tiempo se fueron dando para ellos numerosas
disposiciones que tendan a asegurar su mejor desempeo. De
particular importancia son unas ordenanzas de 10 de mayo de
1554, reformadas ms tarde. Han de dar fianzas que garanticen
su correcto desempeo, las que son otorgadas en Espaa en la
Casa de Contratacin. Estn sujetos a diversas prohibiciones
como las de dedicarse al comercio aun por interpsita persona.
No podan tener parentesco con quien tuviera a su cargo el
gobierno de! distrito respectivo. Se les prohiba, en principio,
ser encomenderos, lo que se fue atenuando con e! paso de!
tiempo. Se les prohiba contraer matrimonio con parientes den-
tro del cuarto grado de otros oficiales reales mas no operaba
respecto a ellos la prohibicin de casar en su distrito, a lo que
se refiere Solrzano en su Poltica (lib. 6, cap. 15, nms. 19 y
184 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
20). Existe en su contra una presuncin que es la de que su
enriquecimiento se ha producido a expensas de la Hacienda
que custodian. Son, pues, eUos los Uamados a probar que sus
adquisiciones han sido honestas (Solrzano, Poltica, lib. 6, cap.
15, nm. 28). Para estos efectos, practicaban un inventario de
todos sus bienes al tiempo de ser provistos en sus plazas.
2. Atribuciones
Su actuacin estaba determinada por dos principios funda-
mentales: administracin conjunta -los tres o cuatro oficiales
deben actuar normalmente juntos- y responsabilidad solidaria.
Deca Gaspar de Escalona y Agero al respecto:
si delinque un oficial es verosmil lo sepa o participe el compa-
ero que en una misma caja, en un mismo ejercicio y en una
ntima y ms que domstica comunicacin se ejercitan y corres-
ponden, debajo de unas llaves, de unos libros y dentro de unas
mismas puertas, cobrando y pagando juntos y no unos sin otros;
de que resulta estn obligados los unos por los otros y que el
que se halla inocente padezca por la culpa del compaero desa-
tento.
Deben cumplir todas las cdulas y dems rdenes que se les
den para la ejecucin de sus funciones realizndolas fielmente
y con sigilo.
Gozaron de muchas honras, entre eUas, voz y voto como
regidores en los cabildos, de que disfrutaron hasta 1621.
Entre sus derechos ms Importantes est el poder jurisdiccio-
nal que se les dio por real cdula de 10. de diciembre de 1560,
a raz del cual todos los alguaciles mayores y menores deban
cumplir sus mandamientos de ejecucin, prisin y otros. Como
verdadero tribunal que fueron, pudieron usar dosel, y desde
1621 se los Uama "jueces oficiales". De sus sentencias se apela-
ba ante la Real Audiencia.
Hasta 1560 conocan de las causas de Hacienda las Audien-
cias, que deban destinar un da para ello. Las demandas y
pruebas eran presentadas por el factor, al que se encargaba
primordialmente estas causas. El retraso en el adelanto de estos
juicios por excepciones dilataban su resolucin.
Deban rendi- cuentas peridicamente para cuya facilidad se
crearon tres tribunales de cuentas en 1605: en Urna, Santa Fe
GOBIERNO, JUSTICIA, GUERRA Y HACIENDA 185
de Bogot y Mxico. Las Leyes Nuevas de 1542 establecieron
que cada tres aos se hiciera rendicin envindose anualmente
un ''tiento'' o esbozo de resultados. Antes de 1554 hubo bastan-
te irregularidad en tales rendiciones, que se hacan ante las
autoridades que se enviaban con tal objeto. Unas ordenanzas de
10 de mayo de 1554 dispusieron que por regla general en los
lugares donde hubiese Audiencias, las cuentas se rindieran
anualmente ante el presidente y los oidores y en donde no
hubiera tan alto tribunal, ante el gobernador y dos regidores,
producindose trienalmente una cuenta fmal. As se practic en
Chile a pesar de la existencia del tribunal de cuentas limeo. A
los tribunales o contaduras de cuentas se refieren los ttulos 10.
y 20. del libro So. de Rec. Ind.
Residencias, pesquisas y visitas completaban la fiscalizacin
de las actuaciones de estos oficiales.
Captulo 6
REFORMAS BORBNICAS
L Introduccin . . . . . . . . . .
JI. Las reformas mismas . . . . . . .
1. Reformas practicadas en Espaa respecto de la
187
193
administracin indiana . . . . . . . .. 193
2. Reformas practicadas en Indias respecto de su ad-
ministracin . . . . . . . . 197
A. Reformas en gobierno y guerra 197
R Reformas en justicia 199
a) Instruccin de regentes . . 199
b) Real Tribunal de Minera 202
e) Nuevos tribunales del Consulado 206
d) Alcaldes de barrio y cuartel 208
C. Reformas en hacienda y comercio 212
a) La intendencia en Espaa . . 212
b) La intendencia en Indias 21:4
e) Autoridades creadas por el rgimen de in-
tendentes . . . . . . . . 217
d) Atribuciones de los intendentes . .. 218
e) Tribunales de cuentas ., . . ., 221
f) Reformas al comercio en el siglo XVIII 222
CAPTuLo 6
REFORMAS BORBNICAS
1. INfRODUCCIN
El francs Felipe de Anjou, nieto de Luis XIV y de Mara Teresa
de Austria, y bisnieto de Felipe IV, sucede con el nombre de
Felipe V a Carlos II el Hechizado, quien ha fallecido sin des-
cendencia, inaugurndose as la dinasta borbnica en Espaa.
Pocas veces pueden apreciarse en la historia unos cambios tan
marcados como los que operarn en el mundo ibrico al transi-
tarse del siglo XVII al XVIII. No fue sencillo para el nuevo rey
llegar a imponerse tanto en el propio reino de que se haca
cargo como en el contexto internacional. Tuvo que vencer las
pretensiones del archiduque Carlos de Austria, su contrincante,
quien era apoyado por las potencias que se negaban a aceptar
una Francia unida a Espaa. Se supona que se cumplira el
vaticinio de Luis XIV de que ya no habra fronteras entre Espaa
y Francia. De ah la Guerra de Sucesin, que afect sobre todo
a Aragn, Catalua y Valencia, contrarias al nuevo monarca y
que produjo, en lo internacional, un conflicto que slo termin
con la paz de Utrecht de 1713. Mediante sta, adems de per-
der Espaa diversos territorios y de hacer concesiones de varia-
da ndole, hubo de dejarse muy en claro que jams se produci-
ra una unin entre Francia y Espaa, lo que tranquiliz a las
restantes cortes de Europa, particularmente a Inglaterra.
llegada la dinasta de los Borbones a Espaa, su primer
representante se encontr con una monarqua muy venida a
menos econmica y socialmente. El reinado de Carlos II el
Hechizado, en manos de un gobernante achacoso e indolente,
haba permitido que inescrupulosos burcratas aprovecharan el
aparato estatal en su propio beneficio, abuso que se haba
hecho endmico bajo los Austrias desde Felipe III en adelante.
187
188 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
Tareas que podan ser desempeadas por uno o dos empleados
estaban entregadas a un nmero considerablemente superior,
con el consiguiente gasto superfluo. La poltica internacional
haba terminado aislando a Espaa, cuyas paredes respecto de
Europa se haban alzado encastillndola. Espaa careca de in-
dustrias y prcticamente su nica vinculacin con Europa era la
econmica, en que la posicin hispnica era meramente pasiva:
como compradora de productos que elaboraban naciones en
pleno proceso de desarrollo industrial. Muy poca actividad eco-
nmica se desarrollaba en esa Espaa que era la cabeza del
mayor imperio todava existente. Se daba la paradoja que uno
de los imperios ms ricos del mundo era, al mismo tiempo, uno de
los ms pobres. Al interior de la pennsula reinaba un sistema
casi medieval, en que unos pocos nobles y congregaciones
religiosas posean grandes extensiones de tierras, con unos
sbditos casi de la gleba. Desde la expulsin de los moriscos la
mayor parte de los ricos campos andaluces haban quedado
incultos, encontrndose muchos de ellos desiertos. En las ciu-
dades proliferaba una chusma ociosa, alimentada por unas cari-
tativas almas que, por cierto sin quererlo, fomentaban la
desocupacin y el vicio. Supersticiones muchas veces alimenta-
das por el mismo clero ensombrecan la religin. La ciencia que
haba dado en otras partes de Europa c1arinadas de nuevos
tiempos era prcticamente desconocida en esta Espaa, que
segua en sus universidades con planes de estudios apegados a
las enseanzas escolsticas.
En fm, Espaa estaba de espaldas a los avances del resto de
Europa. Era diferente. No le importaba el desarrollo econmico
al que otras naciones daban tanto realce. Tena sus ojos puestos
en el ms all. Mantena ideas sobre el origen del poder y su
ejercicio que ya estaban siendo desterradas en otros lugares. Y,
a pesar de los pesares, segua siendo, por el peso inexorable
de la historia, uno de los conglomerados humanos y polticos de
mayor importancia en el mundo, con un potencial econmico
inmenso. A pesar de los pesares, Espaa haba dado a luz en ese
XVD a un siglo de oro literario, a un siglo de oro del pensamien-
to teolgico, a unos escritores jurdicos relevantes, a unos pin-
tores contados entre los mejores de su poca ...
Si miramos la cultura espaola del XVD como un todo, puede
ponrsele un rtulo: barroca. Todo lo que de complejo tiene el
barroco se daba en Espaa: un fervor mstico unido a una
REFORMAS BORBNICAS 189
carnalidad bquica; un desapego de los bienes junto a una
venalidad portentosa; una ignorancia popular junto al refma-
miento intelectual de unos pocos ... Poda decirse que todo en
Espaa marchaba a su propio aire, sin control. Era la anttesis
de lo que poda querer un racionalista.
Los nuevos aires que desde Descartes y Newton se haban
desperdigado por Europa eran racionalistas. Francia era cabeza
del racionalismo europeo y desde ah llegaba el nuevo rey, con
una corte necesariamente centrada en la razn que, por cierto,
no poda ver sino con horror esta Espaa decada. Muy pronto
los mismos espaoles de elite se van a dar cuenta de las
carencias de que padeca la nacin. Uno de los ms preclaros
pensadores espaoles que denunciar esos males ser el bene-
dictino asturiano fray BeIto Jernimo de Feyjoo, perteneciente
a una de las rdenes religiosas que ms se preocupaba en
Francia por despojar a la Iglesia catlica de tradiciones infun-
dadas y escolasticismo. En su Teatro crtico universal y sus
Cartas eruditas fustigar las supersticiones espaolas,. el esco-
lasticismo desmesurado, el desconocmiento cientfico, en fm,
todas las taras que a sus ojos presentaba Espaa. El sucesor de
Felipe V, Fernando VI, har indiscutibles los asertos del bene-
dictino. El criticismo de Feyjoo ser slo el adelanto de un
custico razonar, que se dar tanto en Espaa como en Indias,
el que pondr en cuestionamiento prcticamente todo.
Entra, pues, junto con asomarse el siglo xvm en Espaa, el
nuevo aire del racionalismo. Se ha dado a este siglo el epteto
de "de las luces" ya que se supona que el hombre, guiado por
la luz de la razn, poda iluminarlo todo descubriendo sus ms
remotos porqus. El antropocentrismo desatado por el Renaci-
miento ha llegado, en un proceso lento pero continuo, a su
consecuencia lgica que es la Ilustracin. La razn pasa a ser
clave para entender la vida del hombre, fundamento de su
conocimiento del mundo y dispensadora de su felicidad. Por un
plano inclinado, que nunca terminaa, se obtenda un progre-
so indefmido. Estas nuevas ideas llevarn, por una parte, a una
reflexin demasiado centrada en la razn, y, por ende, alejada
de la realidad experimental, cual es la cartesiana -<lue, sin
embargo, produjo un desarrollo fuerte en las matemticas y un
mtodo cientfico y riguroso cuyo fundamento no era propia-
mente Dios, como hasta entonces, sino el hombre- y por otra,
a la epistemologa sensualista de Locke, continuadora del mto-
190 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
do experimental de Bacon. Las lneas directrices del ltimo de
los nombrados haban permitido los avances revolucionarios
de Newton, precursores de los nuevos tiempos. Hay un desen-
volvimiento de la investigacin cientfica que, mediante una
postura utilitarista, deba contribuir al desarrollo econmico. Se
busca tambin la explicacin racional de los fenmenos sociales
y por ello es que algunos racionalistas llegan a explicar el
origen de la sociedad basndose en una lucha de los hombres
que da origen a un poder absoluto entregado al monarca: la
posicin de Hobbes en leviatn, en tanto que otros, ms tarde,
llegarn, tambin racionalmente, a la idea de una soberana
popular. En lo econmico, se busca conocer las leyes que rigen
la produccin, circulacin, etctera, de los bienes (estudio ste
de la econona poltica, que es caracterstico del XVIII). En lo
jurdico, el derecho natural catlico fundamentado en Dios dar
paso a un derecho natural anclado en la razn, del que sern
corifeos los pensadores protestantes Hugo Grocio, Samuel Puf-
fendorff y otros.
Los monarcas borbnicos toman de las nuevas ideas en boga
aquello que afiance su poder. Estn convencidos que esta Espa-
a postrada deba ser levantada. El pensamiento que se ha
llamado absolutismo ilustrado tendr particular cabida en Espaa
donde los reyes, mediante el uso de la razn, avizorarn aquello
que est defectuoso y, de arriba abajo, procedern a cambiarlo.
La antorcha iluminadora de la razn se extender a muchos
mbitos: dar una fundamentacin racional-absolutista del poder;
organzar al Estado racionalmente centralizado; unficar jurdica-
mente a unos reinos que mantenan sus propias tradiciones en
todas las esferas del derecho; controlar a la Iglesia; controlar la
educacin hacindola pasar del escolasticismo a las nuevas ex-
periencias cartesianas y gassendistas; mejorar el conocimiento
de los territorios que componen el imperio para as saber cmo
explotarlos racionalmente, etctera. Como se ve, el nuevo plan
de los Borbones es ambicioso. Lo que comienza tenuemente
con Felipe V se intensifica con Fernando VI culminando con
Carlos III y decayendo con Carlos IV.
Al concepto tradicional espaol del origen del poder, cuyos
remotos fundamentos se hallan en San Isidoro de Sevilla, con-
forme al cual ste viene de Dios al pueblo y de l al monarca,
lo sucedcr una concepcin francesa de un poder venido direc-
tamentc de Dios al monarca. ]acques Benigne Bossuet, el gran
REFORMAS BORBNICAS 191
telogo galicano, demostrar escritursticamente en su Politique
tire de /'crlture sainte (1709) la realidad de esta tesis, que se
convertir en la piedra angular del pensamiento poltico borb-
nico. Las consecuencias de ello son muy relevantes, pues el rey
se sentir apoyado directamente por Dios para emprender todas
las empresas que quiera acometer, y de ellas no tiene por qu
dar cuenta al pueblo. ste ha de limitarse a obedecer. Tal
pensamiento se llevar hasta las exageraciones ms extremas al
punto que un jurista del siglo XVIII, Jos Antonio 1varez de
Abreu, futuro marqus de la Regala, dir en una obra, Vctima
legal real, que el monarca es un vice-dios en la Tierra. El
absolutismo borbnico difiere, pues, considerablemente del de
los Habsburgo los cuales, de una U otra manera, haban mante-
nido una cierta participacin de sus sbditos: aunque interveni-
dos, los cabildos, sobre todo en Amrica, eran expresin
popular (con todas las matizaciones que ello requiere); las
Cortes seguan funcionando de vez en cuando; las peticiones
eran atendidas (en lo que por cierto hay que hacer tambin
matizaciones). .. Con los Borbones todo ello va a ir cambiando.
Los jesuitas, que mayoritariamente defendan el pensamiento
tradicional espaol van a terminar siendo expulsados en 1767 y
de las universidades se va a extirpar toda ctedrd que huela a
aquellos puntos de vista polticos antiguos.
El Estado debe ser organizado racionalmente, eliminndose
las trabas que limiten el ejercicio del absolutismo regio. Ha de
acabarse con la repeticin de funciones a distintos niveles. El
monarca, gestor del bienestar popular, ha de poder llevar ade-
lante, sin obstaculizaciones, los cambios que sean menester. Ha
de impulsar el desarrollo econmico, el adelanto educacional,
la moralizacin del pueblo, la modernizacin de las estructuras.
La maquinaria estatal debe ser efectiva: de ah que el sistema
favorito de gobierno de Jos Austria, el de los Consejos, lento y
burocrtico, sea mal visto por los Borbones, quienes preferirn
gobernar a travs de secretarios o ministros de Estado. Mediante
la llamada va reservada stos transmitirn a las diversas autori-
dades, sin intermediarios, reales rdenes que materialicen el
deseo real. Lo mismo han de hacer las autoridades indianas,
sumidas en un centralismo cada vez ms intenso.
De los oficios, de raigambre medieval, en que el monarca
encarga a alguno la gestin de algunas actividades judiciales, de
fe pblica, de recabar ingresos, de gobernar, etctera, se pasa
192 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
a un concepto de oficina, en que el ministro de Estado delega
ciertos poderes en una entidad compuesta por funcionarios los
que van respondiendo jerrquicamente hasta llegar al rey. La
optimizacin del aparato estatal conlleva una igualacin de de-
rechos y as como, a raz de la Guerra de Sucesin, se quitar a
Aragn, Catalua y Valencia sus fueros y costumbres uniformn-
dolos con Castilla, la tendencia general llevar a considerar a los
reinos indianos como provincias ultramarinas, debiendo gober-
narse a uno y otro lado del Atlntico con una plantilla adminis-
trativa sinlar, si no igual, y con un derecho que ha de ser cada
vez ms nico. Todava se ver otro cambio en el aparato
estatal, que se refiere al material humano que lo integre. Frente
a la posicin de los Austria de dar los puestos importantes a los
grupos aristocrticos, la de los Borbones ser la de entregar-
los a grupos mesocrticos, muchas veces hidalgos de provincia,
de escasa situacin social, que han asistido a las universidades
en calidad de mantestas (sin integrarse a los colegios mayores,
de corte aristocrtico); pero relevantes por sus mritos. Pedro
Rodrguez de Campomanes puede ser considerado un caso
paradigmtico.
La Iglesia no estar exenta del intervencionismo estatal, que
ser fortsimo en tiempos de Carlos 1Il, con manifestaciones en
Indias premonitoras de cambios que se intentar operar en la
propia Espaa. Los derechos del rey en aspectos administrativos
de la Iglesia no son considerados ya ms como ddivas papales
sino como inherentes a la condicin de monarcas: regalas. De
ello se hablar en captulo aparte.
El general impulso educativo, caracterstico de los ilustrados,
ser tomado por los monarcas en su propio provecho. Se pro-
mover la educacin a todos los niveles; pero habr un gran
control de ella. Las universidades, que haban sido baluarte de con-
servadurismo, sern intervenidas de modo que sus programas se
adecuen a las nuevas directrices que asumen los monarcas. La
escolstica ser barrida inclementemente, se ensearn princi-
pios generales de derecho en vez del antiguo derecho natural,
se dar preeminencia al derecho nacional recibiendo el romano
fuertes embestidas, se proscribirn los autores filotradicionalis-
tas sobre todo jesuitas, se dar cabida a la nueva ciencia y sern
dejados de lado todos los pensadores que favorezcan a la curia
romana en perjuicio de los derechos regalistas en materias
eclesisticas.
REFORMAS BORBNICAS 193
El siglo XVIII es un siglo burgus que tiene una marcada
dosis de pragmatismo. Lo econmico es particularmente caro al
ilustrado, a tal punto que cuando se hable de filosofa, en
realidad se estar significando econoITa. Los monarcas, que
han de procurar sacar al imperio hispano-americano de su pos-
tracin econmica, harn todo lo posible por desarrollar al
mximo la econoITa en ambas porciones del imperio. Siendo
en gran medida desconocido el potencial de las Indias, se har
lo posible por conocerlo. En lo fsico hay promocin de inves-
tigaciones cientficas, se piden -y reciben- datos -como los de
Antonio de UlIoa y Jorge ]uan- y proliferan las sociedades
econmicas de amigos del pas, que imitando a la Real Sociedad
Vascongada (la primera de su gnero), tratarn de conocer las
posibilidades de desenvolvimiento econmico que tiene la tie-
rra en que se encuentran. El rgimen de intendencias, de que
se hablar, buscaba en buena medida ese conocimiento. Cola-
borarn en lo mismo nuevas instituciones como el Real Tribunal
de Minera y el Real Tribunal del Consulado. En lo administrati-
vo, se procurar detectar qu factores impiden el crecimiento,
qu aspectos frenan el acrecentamiento de los ingresos de Real
Hacienda y otros aspectos que sern mviles favoritos de los
visitadores que como Jos de Glvez en Nueva Espaa y Jos
Antonio de Areche en el Per desbrozarn el camino para ulterio-
res modificaciones. Los Borbones, como se explicar ms adelan-
te, van a ir liberalizando el intercambio comercial entre Espaa e
Indias. Resulta curioso que monarcas tan absolutistas en lo polti-
co se presenten como bastante liberales en materia comercial.
1I. LAs REFORMAS MISMAS
Siguiendo el mismo plan que se ha tomado para explicar las
actividades de las distintas autoridades, estudiaremos las refor-
mas borbnicas jurdicas atingentes a Indias en sus aspectos de
gobierno, justicia, guerra y hacienda.
stas pueden, a su vez, distinguirse entre las producidas en
Espaa y en Indias.
1. Reformas practicadas en Espaa respecto de la administra-
cin indiana
En Espaa, adems del cambio de mentalidad de gobierno
que se engendra con la nueva dinasta, se procura crear un
194 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
mejoramiento administrativo. Los Consejos -y particuIannente
el de Indias, en que, por otra parte se haba dado cierta procli-
vidad al candidato Carlos de Austria- aparecan como una r-
mora inmovilista que haba que cambiar. El Consejo de Indias
tena, sin embargo, una tradicin de servicio que no se poda
desconocer. Ello explica que los nuevos gobernantes no lo
hayan eliminado, pero s le van retaceando sus atribuciones: por
ejemplo, en 1774 se le quit el examen, reconocimiento y
correccin de las cuentas de los Tribunales respectivos, tarea
que pas a la Secretaria del Despacho Universal de Indias; en
1778, todo lo relativo a cobranza de tributos, fraudes, colusio-
nes, etctera, dcba remitirse a Espaa no por el Consejo sino
de la Secretaria, etctera.
Aparece por real decreto de 20 de noviembre de 1714, justo
despus de terminado el conflicto de la Guerra de Sucesin, la
Secretaria de Marina e Indias, que qued encargada de transmi-
tir a Amrica todas las disposiciones que el monarca encargara
al secretario respectivo o que ste tomara en nombre de aqul.
Por este medio que no adtnita intermediacin -la va reserva-
da- se recibirian tambin las informaciones que se enviaran
desde Indias. Era una de las cinco secretarias de despacho que
el monarca introduca a imitacin de Francia: de Estado; Gracia
y Justicia; Hacienda; Guerra y Marina e Indias. Fue el primer
secretario de esta reparticin Bernardo Tinajero de la Escalera.
Por disposiciones de 20 de enero y 11 de septiembre de 1717
se dio reglamentacin al nuevo estado de cosas. Subsista, co-
mo se ha dicho, el Real y Supremo Consejo de Indias, pero
fundamentalmente limitado a atribuciones de justicia y a elabo-
racin de informes. Una disposicin de 16 de noviembre de
1717 aclaraba que
todo lo que mira directa o indirectamente al manejo de n Real
Hacienda, guena, comercio, navegacin de aqullos a estos rei-
nos, provisiones de empleos y cargos y rdenes respectivas a
estas tres clases y sus incidencias y dependencias corra privativa-
mente por la va reservada; quedando slo al cuidado del Conse-
jo [de Indias) participarme las noticias que yo mandare me
informe y no en otros ttnnos ...
Continuaba el Consejo con el conocimiento de todo lo tocan-
te a cabildos y' rgimen municipal; Patronato y provisin de
gobiernos meramente polticos aunque bastante disminuido. La
REFORMAS BORBNICAS 195
Cmara de Indias tambin seguirla existiendo, mas ceida a la
proposicin de cargos de justicia. Lo medular del gobierno de
Indias quedaba en manos de la Secretara.
En materia de legislacin, se produce un cambio bastante
importante ya que las reales cdulas y reales provisiones, carac-
tersticas del quehacer del Consejo, sin desaparecer, quedarn
muy decadas frente a una nueva forma legislativa: la real orden.
sta emanaba del ministro o secretario de Indias y ordenaba
perentoriamente, muchas veces sin prefaccin o exposicin de
motivos, lo que el monarca, a travs de su ministro, deseaba. A
diferencia de las cdulas y provisiones que reciban el trmite
de obedecimiento (que implicaba estudiarlas para determinar si
se cumplan o no), las reales rdenes deben ser cumplidas
irrestrictamente.
En 26 de agosto de 1754 Fernando VI restablece la primitiva
secretara con el nombre de Secretara del Despacho Universal
de Indias y Marina, que tuvo primero dos secretarios: uno de
Marina, fray Julin de Arriaga y otro, de Indias, encargado a
Ricardo WaII, economista de origen irlands. Pronto todo qued
en manos del primero de los nombrados. Las atribuciones fue-
ron cuidadosamente explicadas: de gobierno, guerra, comercio,
hacienda, navegacin y provisin de diversos cargos civiles
-incluidos los de consejeros de Indias-, militares y eclesisti-
cos. Arriaga es reemplazado en 1776 por Jos de Glvez, futuro
marqus de Sonora, que haba tenido un relevante desempeo
como visitador de Nueva Espaa, y a quien se debi un torrente
de reformas administrativas respecto de Indias, cuyas debilida-
des haba conocido cuando visitador de Nueva Espaa.
Por real decreto de 8 de junio de 1787 Carlos III, atendido
"el aumento del comercio, beneficio de minas y poblacin de
mis reinos de Indias ha producido el de sus negocios, intereses
y relaciones en tanto grado que no basta un Secretario de
Estado", la divide en dos Secretaras de Estado y del Despacho
Universal de Indias: la una, de Gracia, Justicia y Materias Ecle-
sisticas, cuyo primer titular fue Antonio Porlier y la otra, de
Guerra, Hacienda, Comercio y Navegacin, encargada a Antonio
Valds.
A la primera corresponda el despacho de gracias, ttulos y
mercedes, providencias, consultas y recursos de los tribunales
de justicia en materias civiles y criminales as como toda provi-
sin de empleos civiles y eclesisticos. Le incumba, asimismo,
196 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
entre otras cosas, la inversin de diversos ingresos -de origen
eclesistico y de penas de cmara y gastos de justicia- en obras
pas, misiones, refacciones de iglesias, gastos de tribunales de
justicia, etctera. Tambin le tocaba invertir lo proveniente del
ramo de propios y arbitrios y del de comunidades de indios y
juzgados de censos de stos para cuyo objeto los interesados
haban de solicitar las providencias pertinentes.
A la segunda perteneca todo lo que su propio nombre indica.
Creaba, adems Carlos III una Suprema Junta de Estado en
que se nota la tendencia igualadora entre Espaa e Indias de que
se ha hablado ms arriba. La integraban los siete secretarios de
Estado y del Despacho Universal de la monarqua ms los
ministros del Consejo de Estado que el rey determinara, los de
otros Consejos igualmente nombrados por el rey, generales ''y
personas instruidas y celosas que se creyeren tiles o necesa-
rias". Tendra lugar semanalmente. Cada secretario deba Uevar
a la Junta una lista de los asuntos pendientes de que pudieran
resultar reglas generales. Se dispona que "se trate en eUa de
todo lo que haya causado o haya de causar regla general en mis
dominios de Indias o en alguna de sus provincias y de las eco-
nomas, reformas o declaraciones que convenga hacer en las
materias ya establecidas o resueltas o por su ejecucin, segn
lo que haya manifestado o manifestare la experiencia ser ms
conveniente a mi servicio y a la prosperidad de mis vasaUos
para que, con dictamen de la misma Junta, recaiga mi soberana
resolucin, consultndome desde luego lo que en alguna parte
convenga suspender de lo que se est ejecutando o para ejecu-
tar". A la misma Junta se deban Uevar los asuntos militares
como tropas, fortificacin, defensa, nombramientos, etctera.
En cuanto a justicia, deba estudiar "el rgimen, gobierno y
distribucin de los tribunales, acierto en la eleccin de sus
individuos, reforma de abusos en todas lneas, mejora de cos-
tumbres y fcil comprensin y ejecucin de las leyes ... ". La co-
rriente igualadora queda de manifiesto en el siguiente encargo:
quiero se cuide mucho de todo lo que prevengo a la Junta sobre
el gobierno y prosperidad de mis vasaUos de Indias, que como
ms distantes, exigen ms vigilancia y atencin, procurndoles
todos los alivios posibles y adaptables a la constitucin del pas
y mirndolos como unos mismos con los dems vasallos, con
quienes han de componer un solo uerpo de monarqua, sin
predileccin particular.
REFORMAS BORBNICAS 197
Esta Junta existi hasta el 28 de febrero de 1792.
Ciertas materias deban ser tratadas primero por los dos se-
cretarios y luego llevadas a la Junta: tales eran las relativas a
descubrimientos, poblaciones, fijacin de fronteras y otras.
Carlos N suprime, por real decreto de 25 de abril de 1790,
las dos secretaras y, encarnando el ideal unificador que haba
iniciado su padre, distribuye todas las materias relativas a Indias
entre cinco Secretaras: de Estado, Gracia y Justicia, Hacienda,
Guerra y Marina. Era la idea que no se discrintinase entre
asuntos indianos y espaoles por corresponder ambos a la
misma monarqua.
El Consejo de Indias, entre tanto, recibe diversas modificacio-
nes que tienden a mejorar su decado status. En 31 de mayo de
1745 le quedan sujetas todas las Casas de Moneda de Indias. Un
real decreto de 12 de julio de 1773 lo declara tribunal de
trmino para efectos administrativos, y sus ministros pasaran a
gozar de los mismos sueldos, prerrogativas y exenciones que
los del Consejo y Cmara de Castilla. Otro real decreto, de 26
de febrero de 1776, eleva el nmero de consejeros de diez a
trece, debiendo formarse tres salas fijas: dos de gobierno y una
de justicia. El 11 de marzo del mismo ao, los consejeros
togados son elevados a catorce.
2. Reformas practicadas en Indias respecto de su adminis-
tracin
Al igual que las reformas implantadas en Espaa, las que se
producen en Indias tienden a agilizar la administracin pblica.
Buscan, adems, mejorar la defensa de diversos territorios sobre
todo respecto de ataques ingleses, incrementar los ingresos de
Real Hacienda y afianzar la sujecin de la Iglesia a la tuicin
estatal. Hallamos, concordante con lo dicho, modificaciones en
cuanto a gobierno, justicia, guerra y hacienda.
A. Reformas en gobierno y guerra
En lo tocante a gobierno y guerra, aparecen en el siglo XVIII
dos nuevos virreinatos: el de Santa Fe de Bogot, creado en
1717, suprimido en 1723 y restablecido definitivamente en 1739
y el del Ro de la Plata, implantado en 1776. El primero abarca-
ba los distritos de las Audiencias de Santa Fe de Bogot, Quito,
198 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Panam y Venezuela (que, como se ver, constituir desde 1777
una capitana general independiente). Fue su primer virrey Pe-
dro de Eslava. El segundo comprenda Buenos Aires, Paraguay,
Tucumn, Potos, Santa Cruz de la Sierra y Charcas. Tuvo por
pimer virrey a Pedro de Ceballos.
Obedecen a la necesidad de acabar con los problemas milita-
res que planteaba la amenaza inglesa. El Reino Uldo, que tena
una industria en plena expansin, necesitaba nuevos mercados
para lo que los hispanoamericanos se le presentaban como
altamente apetecibles. El tratado de Utrecht le dio entrada en el
imperio hispanoamericano, hasta entonces vedado, cuando se
le cedi por treinta aos la posibilidad de ingresar negros en
Indias, lo que conllevaba la facultad de designar representantes
suyos en diversos puertos. EUo implic no slo la trada de
esclavos, sino tambin un intenso contrabando, que la Corona
espaola debi frenar. El siglo XVIII est Ueno de avatares
blicos entre Espaa y Gran Bretaa, algunos de los cuales
tuvieron psimos resultados como, por ejemplo, la destruccin
de Portobelo, la toma de La Habana, la intervencin en las
Malvinas, entre otros. De ah que reorgarzar los territorios
americanos fuera de rigor. Se supona que la lejara del virrey
del Per impeda una acertada defensa de territorios entonces
marginales en que, por otra parte, campeaba -como en Buenos
Aires- un contrabando desenfrenado. No menor era el contra-
bando desarroUado en la zona septentrional de Sudamrica: por
ejemplo, desde Cartagena y. Portobelo salan embarcaciones
rumbo a Jamaica, donde intercambiaban lingotes de plata por
esclavos y diversos bienes manufacturados de procedencia in-
glesa. Ms an, ingleses y holandeses establecieron algunos
puertos libres (en Jamaica y Dominica los primeros; en San Eus-
taquio los segundos) para captar compras hispanoamericanas.
Se pens a mediados del siglo XVIII en el establecimiento de
otro virreinato en la zona norte de Nueva Espaa, que quedaba
demasiado alejada del virrey de Mxico. Tambin ah la amena-
za inglesa pareca seria a lo que se una la presencia de unos
indgenas levantiscos. No se concret, sin embargo, tal intento,
limitndose la Corona a instaurar la Comandancia general de las
provincias internas, a cuya cabeza se hallaba un comandante
general con amplias atribuciones militares, que lo fue el prime-
ro Teodoro de Croix. La integraban Nueva Galicia, Nueva Viz-
caya, Sonora, Sinaloa, Nuevo Reino de Len, Nuevo Santander,
REFORMAS BORBNICAS 199
Coahuila, Nuevo Mjico, Texas y Califona. A fmes de siglo, en
el virreinato de Manuel Antonio Florez (1787-1789) se dividi
en dos comandancias: occidental, con capital en Guadalajara, y
oriental, con capital en Chihuahua.
Similares motivaciones militares llevaron a instalar la capitara
general de Venezuela por real cdula de 8 de setiembre de 1777
en la que se integran las provincias septentrionales de Sud-
amrica -islas de Trinidad y Margarita, Maracaibo, Guayana,
Cuman y Caracas- no slo desde un punto de vista militar sino
que tambin poltico. Poco antes, el 8 de diciembre de 1776,
se haba establecido en tales territorios la intendencia de ejrci-
to y Real Hacienda. En lo judicial, el 6 de julio de 1786 contar
con Audiencia propia, liberndose de la de Santo Domingo.
En gobierno espiritual destaca la aparicin del regalismo, del
que se hablar ms adelante (vid. captulo 8, 1I1).
B. Reformas en justicia
En justicia, hay algunas modificaciones de distritos audiencia-
les, aumentos de plazas de oidores y fiscales, creacin de varias
Audiencias -restablecimiento de la de Buenos Aires en 1782;
establecimiento de la de Caracas en 1786 y de la del Cuzco en
1787 y restablecimiento de las de Quito y Panam-, creacin
de varios tribunales especiales y la creacin en 1776 del car-I
go de regente en las Audiencias, intermedio entre el presidente
y los oidores. Nos referiremos a continuacin a stos.
a) Instruccin de regentes
Se dicta al efecto una Instruccin de regentes el 20 de junio
de 1776. Mediante ella se procur poner trmino a una canti-
dad de disputas protocolares y de mayor entidad entre presiden-
tes y oidores. Sin desaparecer los primeros, quedan limitados a
tareas netamente protocolares, pasando sus atribuciones a los
segundos. A stos se asigna un interesante rol de proteccin de
los derechos de los sbditos, particularmente frente a abusos
de los virreyes y presidentes. Hay autores que afirman que el
cargo de regente tiende a acentuar la separacin de poderes
entre virreyes o presidentes y la Audiencia, lo que no ha de
verse en una perspectiva de Montesquieu (que los Borbones no
200 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
seguiran) sino en la de una reafinnacin de la antigua poltica,
que vena desde los Austria, de conceptuar mejor las funciones
de justicia y gobierno separndolas debidamente.
Llegado el regente a su sede, despus de realizar y recibir una
cantidad de visitas de cortesa que le estn cuidadosamente
sealadas en la instruccin, debe proceder a prestar juramento
y tomar posesin del cargo.
En ausencia del virrey o presidente corresponde al regente la
presidencia de la Audiencia as como la de cualquier junta
(salvo en el fuero nlitar). Les corresponde, asimismo, el reem-
plazo de virreyes y presidentes en sus vacancias. En algunas
Audiencias, como las de Quito y Guadalajara, que eran subordi-
nadas, el regente ejerca, al mismo tiempo, la presidencia de la
misma. Con todo, la regla general era que "los regentes tendrn
la direccin de las Audiencias en lo contencioso y econnco,
con independencia de los virreyes y presidentes, no hallndose
stos en sus salas; pero si estuvieren presentes, darn por s las
providencias que ocurran con acuerdo de los regentes". Les
corresponden, adems, todas las atribuciones que en Rec. Ind.
y otras normas se daban para los oidores decanos. A stos toca
subrogar al regente.
En las Audiencias de Mxico y Lima puede el regente integrar
z su arbitrio la Sala de Oidores o la del Crimen, participando, si
estuviera en la vista de las causas, en su decisin. Puede el
regente cambiar a los oidores de sala habiendo causa legtima y
urgente o asignar oidores a.la sala del crimen sin necesidad de
dar aviso al virrey salvo que ste estuviese en la Audiencia y
formar sala extraordinaria, civil o criminal, cuando fuese nece-
sario, dando aviso al virrey o presidente. La distribucin de los
oidores en salas que se haca en las Audiencias de Mxico y
Lima continuara practicndose por el virrey, pero a proposi-
cin del regente. ste repartira por tumo a los relatores las
causas civiles y criminales y hara lo nsmo a los escribanos de
cmara. Interviene en la designacin de subrogantes de fiscales.
Las autorizaciones para no asistir a sus tareas oidores, relatores,
escribanos y personal subalterno correspondan al regente;
ellos, en cambio, no tienen necesidad de excusarse ni con el
virrey. Se le encarga informarse del estado de los pleitos "para
evitar que se impida su curso y determinacin por medios
ilegtimos". Igualmente tiende a la celeridad de los juicios el que
cuando el virrey o presidente necesite para detenninaciones de
REFORMAS BORBNICAS 201
gobierno autos judiciales, debe pedirlos al regente, a quien cabe
detenninar su entrega.
En Mxico y Urna la resolucin de si un asunto fuera civil o
criminal corresponde a una comisin integrada por el virrey, un
oidor y un alcalde del crimen, presididos por el regente con
asistencia de los dos fiscales. Interviene tambin en la decisin
sobre acumulacin de un proceso a otro de distinta sala, presi-
diendo el regente una comisin integrada por un oidor de cada
una de las salas en disputa. Cuando hubiese asunto de gravedad
que ha de verse en acuerdo en que la Audiencia tiene voto
decisivo y el virrey o presidente slo uno, se ha de dar aviso
por el regente a dicho virrey o presidente para que asista si lo
estima conveniente. Los autos acordados en asuntos de gobier-
no se pasaban al virrey o presidente para su conocimiento a
travs del regente; cualquier modificacin que aqul pretendie-
se introducir deba ser comunicado a la Audiencia por medio
del regente. La Audiencia determinara si modificaba o no su
anterior dictamen.
Un importante rol protector de la seguridad personld y otros
derechos de los sbditos frente al virrey o presidente le cabe
cuando: a) se expresa en la instruccin que "el regente tomar
razn semanalmente, o con menos dilacin si le pareciere, de
los presos que hubiere en la crcel por orden del virrey o
presidente; y no siendo de los que notoriamente gozan del
fuero militar, no se les rematar a presidio, destierro ni otra
pena corporal por va de providencia, pues deber recoger los
autos de gobierno y pasarlos a la Sala del Crimen para su
reconocimiento y aprobacin, segn su naturaleza y la que exija
la justicia; y cuando no se aprueben por la Sala las determina-
ciones del virrey o presidente, se lo manifestar el regente a' fm
de que las moderen o revoquen". b) Guarda relacin con lo
mismo el que antes de ejecutarse sentencias capitales, de azotes
u otras pblicas, se d cuenta al regente, quien lo ha de
participar en persona al virrey o presidente salvo que se acos-
tumbre que ello lo haga la misma sala. c) Igualmente protector
es el rol del regente al encargrsele que cautele la facultad de
apelacin ante la Audiencia que tienen los sbditos en materias
de gobierno decididas por el virrey o presidente. ti) No menos
relacionado con lo mismo es que velen por el cumplimiento de
Rec. Ind. 2, 15, 36 y 41, que mandan a las Audiencias, respec-
tivamente, que hagan los requerimientos pertinentes frente a
202 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
excesos de virreyes o presidentes y que, estimando necesario
proveer algo en estrados no sean impedidos por esas altas
autoridades. e) Puede asistir a las visitas semanales de crcel o
mandar al oidor ms antiguo que presida la misma que tome
determinadas providencias. f> Debe celar la observancia de los
aranceles.
Les corresponde jurisdiccin privativa sobre asuntos relativos
al uso del sello real, pudiendo reemplazarlos por ausencia los
oidores decanos. Tienen competencia en juicios de pobres sin
formalidad de pleito hasta por asuntos que no superen los
quinientos pesos.
Cabe destacar en materia de justicia la creacin por la dinas-
ta borbnica de algunos tribunales especiales, entre los que
son relevantes el Real Tribunal de Minera, que implantado
primero en Nueva Espaa, fue luego instituido en Per y Chile
y el Real Tribunal del Consulado, que creado en el siglo XVI en
Urna fue instalado a fmes del siglo XVIII en Chile.
b) Real Tribunal de Minera
El virrey de Nueva Espaa, Antonio Mara Bucareli y Ursa,
hizo presente a la corte por carta de 24 de diciembre de 1771
la necesidad de dictar nuevas ordenanzas de minas, toda vez
que las del Nuevo Cuaderno en uso requeran diversas modifi-
caciones. Deca que una cantidad de abusos introducidos tanto
por mineros como por operarios haban dado al traste con la
produccin metalera. Por real cdula de 20 de julio de 1773 se lo
autoriz para que procediera a la tarea propuesta con audiencia
de mineros y peritos. Por otra disposicin, de 12 de noviembre
del mismo ao se le comunic la conveniencia de organizar el
gremio de mineros a imitacin de los consulados de comercio.
Los mineros, por su parte, transmitieron al virrey, y ste a la
Corona, su deseo no slo de constituirse en el consulado pro-
puesto sino, adems, establecer un banco de avos, un colegio
de metalurgia para prcticos y que se formasen nuevas ordenan-
zas, pidiendo los relevase el monarca del "duplicado derecho de
un real en cada marco de plata" que con ttulo de seoreaje
pagaban para que la mitad o dos terceras partes de ello sirviese
de fondo para los gastos pertinentes.
A raz de ello, autoriz el monarca por real cdula de 10. de
julio de 1776 que se erigiese el gremio de mineros en cuerpo
REFORMAS BORBNICAS 203
formal como los consulados de comercio, concedindoles los
fondos solicitados, lo que se verific el 4 de mayo de 1777. A
tal rgano se asign lo gubernativo, directivo y econmico de
la minera sin pennitrseles todava uso de jurisdiccin alguna
hasta que se fonnasen las nuevas ordenanzas y el rey las apro-
base. Lo gubernativo implicaba el mantenimiento del orden
dentro del gremio para su buen funcionamiento -fomento de
laboreos, conservacin y aumento de la poblacin, buena admi-
nistracin de justicia, etctera-; lo directivo, el trazado de las
directrices generales para la actuacin gremial y lo econmico,
los aspectos materiales de la institucin: financiamiento, prsta-
mos, etctera.
Fonn el gremio, con el concurso de los juristas Lucas de
Lessaga y Joaqun Velzquez de Len, las nuevas ordenanzas
remitidas en 1779 al rey, quien las aprob el 22 de mayo de
1783. Estas Ordenanzas de Minera de Nueva Espaa consti-
tuyen una de las piezas jurdicas de mayor inters que se hayan
producido en Indias. La claridad de sus conceptos va a la par
con la organicidad de sus disposiciones, que dondequiera que
se aplicaron dieron como fruto un incremento de la produccin
minera por el incentivo que a los mineros se daba.
En lo meramente orgnico, se establece un Tribunal general de
la Minea de Nueva Espaa confonnado por un administrador
general, que sea su presidente, un diputado general y tres
diputados generales, que eventualmente podan ser dos. Amn
de otras caractesticas, sus detentadores deban ser mineros
con ms de diez aos de ejercicio, prefirindose a los que
hubiesen sido jueces y diputados territoriales de minea o
benemritos en la profesin. Los que detentasen el primer
cargo de administrador y director general lo gozaan de por
vida, pero posterionnente sean electivos y su duracin abarca-
a seis y nueve aos, respectivamente.
El administrador general sea presidente del Real Tribunal,
y el director general su fiscal y promotor para lo que "advertir y
propondr al Real Tribunal todo lo que le pareciere convenien-
te a los progresos, buena conservacin y mayor felicidad del
mismo cuetpo, avisando y previniendo con tiempo para que as
se remueva todo lo que se considerase adverso y perjudicial a
los expresados objetos".
Las elecciones para todos los cargos sealados se haa en
Mxico cada tres aos en juntas generales a que concurrian
204 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
diputados con poder suficiente otorgado por cada real o asiento
de minas que cumpliese con determinados requisitos. Eventual-
mente se poda dar poder a dueos o aviadores de minas que
residiesen en Mxico. En tales reales de minas se llevara una
matrcula de los mineros, entendindose por tales los aviadores
(prestamistas en avo) que adems tuviesen minas, los maquile-
ros, los dueos de haciendas de moler metales y los dueos en
todo o parte de minas que las hubiesen trabajado por lo menos
un ao.
Se contemplaban, adems doce consultores, que deban ser
mineros antiguos a los que se pudiese pedir dictamen en los
casos ms arduos cuando fuese necesario.
Un secretario tendra a su cargo el personal de oficina que se
requiriese.
El Tribunal deba informar al rey, por medio del virrey, del
estado de las minas y dems asuntos atingentes.
Se daba posibilidad al Tribunal de enviar un apoderado a
Madrid siempre que fuese para asuntos graves, cuya urgencia
calificara el virrey.
En los reales de minas habra dos diputados territoriales y
cuatro sustitutos elegidos por los respectivos mineros en vota-
cin directa o, si fuesen muchos, indirecta. La tarea de los
diputados sera en lo administrativo, promover los intereses y
pretensiones de los mineros y vigilar el estado de las minas, de
lo que deban informar al Real Tribunal anualmente, y en lo
judicial, administrar justicia minera de primera instancia en
completa independencia respecto del Real Tribunal y sin perjui-
cio de las justicias reales en ciertos casos.
El Real Tribunal, cuya sede era la ciudad de Mxico, tena
jurisdiccin de primera instancia en un radio de veinticinco
leguas alrededor de dicha capital.
La justicia de primera instancia implicaba el conocimiento de
"las causas en que se tratare y fuere la cuestin sobre descubri-
mientos, denuncios, pertenencias, medidas, desages, desercio-
nes y despilaramiento de minas y todo lo que se hiciese en ellas
en perjuicio de su laboro y contraviniendo a estas ordenanzas
y tambin lo relativo a avos de minas, rescates [= compraven-
tas) de metales en piedras o de plata y oro, cobre, plomo y
otras sustancias minerales, maquilas y dems cosas de esta
naturale7..a". En materia criminal conocan "de los hurtos de
metales en piedra, plata u oro, plomo, herramientas y dems
REFORMAS BORBNICAS 205
cosas pertenecientes a las minas y beneficio de sus metales;
de los delitos cometidos en las mismas minas o haciendas de be-
neficio as de un operario contra otro, como por falta de
subordinacin de stos a los sirvientes que los mandan o
de unos y otros a sus amos y dueos de las minas y ltimamen-
te en las causas de agravio, injuria o falta de respeto que se
hiciere a dichos juzgados de minas". La competencia de los
tribunales mineros quedaba limitada a la aprehensin del reo y
formacin de sumario cuando se tratara de delitos que merecie-
ran pena corporis afllictiva como muerte, mutilacin de miem-
bro u otra de gravedad, caso en que corresponda conocer a los
jueces reales en correspondencia con la Real Sala del Crimen.
El procedimiento deba ser breve y sumario "la verdad sabida
y la buena fe guardada por estilo de comercio, sin dar lugar a
dilaciones, libelos ni escritos de abogados" y mucho menos a in-
cidentes sobre nulidad, ineptitud de libelo, etctera. Si la mate-
ria no sobrepasara los doscientos pesos, el juicio sera verbal.
Para evitar las apelaciones maliciosas, slo se permita hacer-
lo en asuntos de cuanta superior a cuatrocientos p e ~ o s y res-
pecto de sentencias definitivas o de autos interlocutorios que
contuvieran gravamen irreparable. Los autos y sentencias pasa-
dos en autoridad de cosa juzgada deban ser ejecutados breve y
sumariamente.
El conocimiento de las apelaciones corresponda a un Juzga-
do de Alzadas, que se establecera en Mxico, compuesto por
un oidor nombrado por el virrey, el director general del Tribu-
nal y un minero elegido trienalmente en la Junta general de
mineros. En Guadalajara se establecera igualmente un juzgado
de Alzadas para conocer de las apelaciones de sentencias dicta-
das en un radio de veinte leguas "a todos rumbos" integrado
por un oidor que nombraba el presidente regente de esa' Au-
diencia y dos mineros que serviran de conjueces nombrados
tambin en la junta trienal de mineros que se celebraba en la
ciudad de Mxico. Habra, adems, en cada provincia un juzga-
do de Alzadas integrado por un juez de nombramiento real y
dos mineros en calidad de conjueces.
Caba una segunda apelacin o suplicacin: "pero si [los
juzgados de alzadas 1 las revocaren en todo o en parte y alguno
de los litigantes apelare o suplicare, los jueces de alzadas nom-
brarn, cada uno en su caso, otros dos conjueces ... ". "De la
sentencia que en esta tercera instancia se diere (sea conflffilan-
206 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
do, revocando o enmendando en todo o en parte la apelada) no
se admitir ms apelacin, suplicacin, agravio ni recurso y se
volver la causa a su respectivo juzgado para su cumplimiento
y ejecucin en que tambin se proceder breve y sumariamen-
te ... ". Hay particular preocupacin por que no dejen de trabajar
\as minas en litigio a causa de \as ejecuciones.
Cont, adems, el Real Tribunal con un fondo dotal, prove-
niente de aportes sacados de la produccin minera, que le
permiti erigir un banco de avos, de cuyo estado deba darse
cuenta en las juntas generales trienales del gremio. Tales fon-
dos, sacados diversos gastos, "se han de destinar e invertir
precisamente en avos y gastos del labono de las minas de los
reinos y provincias de la Nueva Espaa, estableciendo un banco
de platas ... ". A su funcionamiento se refiere el ttulo 16 de \as
ordenanzas.
Por su parte, el ttulo 18 se refiere a otro interesante tema,
que es el de la educacin de la juventud en temas mineros para
lo cual se cre un Real Seminario de Minena. Este tuvo gran
xito en la prctica, pues cont como maestro al gran sabio
espaol Fausto de Elhyar.
Estas atinadas disposiciones mineras que dieron excelente
resultado en Nueva Espaa fueron posteriormente aplicadas en
Per, donde las adapt Jorge de Escobedo dictando varias dis-
posiciones y posteriormente en Chile, donde dict unas nor-
mas Toms Alvarez de Acevedo y el Ro de la Plata (vid.
captulo 10, III).
c) Nuevos Tribunales del Consulado
La Corona haba fundado en el siglo XVI tribunales del Con-
sulado en los dos centros comerciales de mayor relevancia:
Lima (1593, si bien slo empez a funcionar en 1613) y Mxico
(1592, entrando en funciones dos aos despus). En el XVIII se
va a extender este tipo de rganos a otros lugares: Caracas y
Guatemala en 1793, Buenos Aires y La Habana en 1794 y Car-
tagena, Chile y Veracruz en 1795. Consider la Corona que uno
de los medios para impulsar el comercio era ste de establecer
consulados, como se afirma en el artculo 53 del Reglamento y
aranceles reales para el libre Comercio de Espaa a Indias de
12 de octubre de 1778:
REFORMAS BORBNICAS 207
como la mira principal que he tenido en esta amplia concesin
se dirige dignamente a establecer la industria y felicidad de mis
vasallos y que a este intento regulo por importante y utilsimo
que en todos los puertos habilitados de Espaa donde no hubie-
re Consulados de comercio se fonnen con arreglo a las leyes de
Castilla e Indias, encargo y cometo privativamente a mis minis-
tros de Estado, Indias y Hacienda el formal establecimiento de
estos cuerpos nacionales ...
Los consulados eran, igual como se ha visto respecto del
Tribunal de Minera, para el cual sirvieron de modelo, gremio,
tribunal y rgano de fomento de los comerciantes. Los aspectos
de fomento son acentuados en los consulados diedochescos, de
lo que se hizo particular caudal, por ejemplo, en el de Chile. La
justicia por ellos ejerdda era breve y sumaria "la verdad sabida
y la buena fe guardada por estilo de comercio". A su organiza-
cin se refiere el ttulo 46 del libro 90. de Rec. Ind. que seala
como legisladn supletoria las ordenanzas de los consulados de
Burgos y Sevilla. Solrzano trata de los consulados en el captu-
lo 14 del libro 60. de su Poltica. El de lima tuvo ordenanzas
propias redactadas por los oidores Alberto de Acua y el gran
Solrzano Pereira, las que la Corona aprob por real cdula de
30 de marzo de 1627.
Integraban el consulado un prior, dos cnsules, un sndico,
nueve consiliarios o consejeros (en lima, 8 en Mxico) y dipu-
tados que ejercan sus funciones fuera de la capital. Todos ellos
eran elegidos, mediante electores, por los propios comerciantes
y de entre ellos.
La administracin de justicia en primera instancia competa
en la capital y su radio jurisdicdonal al prior y los cnsules y
fuera de tal distrito a los diputados. Las materias de que podan
conocer estn sealadas en Rec. Ind. 9, 46, 28:
todas y cualesquier diferencias y pleitos que hubiere y se ofre-
cieren sobre cosas tocantes y dependientes a las mercaderias,
tratos de ellas y entre mercader y mercader, compaeros, beta-
res y encomenderos, compras, ventas, trueques, cambios, quie-
bras, seguros, cuentas, compaas que hayan tenido y tengan y
factoras que los mercaderes y cada uno de ellos hubieren dado
a sus factores as en los reinos y provincias de Nueva Espaa y el
Per como fuera de eUos y sobre fletamentos de recuas y navos
entre sus dueos y maestres y sus cuentas y los dichos Y sus
fletadores y cargadores sobre el cumplimiento de los conciertos
208 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
y fletamentos, entregos de mercaderas y otras cosas pagas de
ellas y de sus daos y avenas y de sus fletes y otras diferencias
que resultaren de lo dicho y de las que hubiere entre los maes-
tres y marineros sobre las cuentas y ajustamientos de sus montos
y soldadas y de todas las dems cosas que acaecieren y se
ofrecieren tocantes al trato de mercaderas y de todo lo dems
de que pueden y deben conocerlos Consulados de Burgos y
Sevilla guardando y cumpliendo primero y principalmente lo
dispuesto y ordenado por las leyes de este ttulo y Recopilacin.
El prior y cnsules podan encargar el conocimiento de de-
terminados casos a dos mercaderes que deban dar su parecer
finnado "lo claro por claro y lo dudoso por dudoso", el que se
deba hacer cumplir bajo multas.
La segunda instancia corresponda a un juzgado de alzadas
integrado por un oidor designado por el virrey donde lo hay (o
el oidor decano en algunas partes) acompaado de dos conjue-
ces mercaderes. La misma facultad de nombrar dos mercaderes
de que se ha hablado ms arriba competa a este juzgado de
alzadas.
Los pleitos deban ser tramitados y fallados de acuerdo a las
propias Ordenanzas de cada Consulado, las de Bilbao de 1737
(desde que se dispuso su aplicacin en Indias), las de los
Consulados de Burgos y Sevilla y la restante legislacin en
cuanto resultara aplicable.
d) Alcaldes de barrio y cuartel
El pensamiento ilustrado implica que la razn penetre tam-
bin en la organizacin de la ciudad. Ya se ha dicho que los
cabildos de Indias decaen considerablemente en el siglo XVIII
por la irrupcin de otras autoridades en campos que antes le
eran privativos. Varias de las funciones que correspondan a las
autoridades capitulares pasaron a alcaldes de cuartel y alcaldes
de barrio, dictando gobernadores y virreyes muchos bandos de
buen gobierno que pretendan reorganizar las ciudades.
Se observa, efectivamente, en las ciudades indianas del XVIII
una preocupacin por levantar el nivel de vida -la felicidad- de
los sbditos: numerar las casas, hacer matricula de sus habitan-
tes, elevar la moralidad persiguiendo a los vagos, mendigos,
borrachos, ladrones y, en general, gente de mal vivir, mejorar
los abastecimientos de productos, arreglo de calles y puentes,
REFORMAS BORBNICAS
209
velar por condiciones higinicas como extraccin de basura,
evitar anegamientos y surtir de agua potable a los habitantes,
etctera. Se vio que con el crecimiento que experimentaban las
ciudades las disposiciones de autoridades centrales resultaban
insuficientes y se pens en establecer otras con mayor injeren-
cia en sectores ms pequeos y por ende, ms controlables.
Haba un ejemplo digno de imitacin: la divisin de Madrid.
Por ello aparecen alcaldes de cuartel y alcaldes de barrio o
estos ltimos en varias ciudades indianas como Guatemala,
Lima, Mxico, Buenos Aires, Salta, Crdoba del Tucumn o
Santiago de Chile.
En esta ltima, un auto acordado de la Real Audiencia de
1778 dividi la ciudad en cuatro cuarteles, cada uno de ellos
entregado a un oidor en calidad de alcalde de cuartel, el que
deba residir en l. Cada cuartel se dividi, a su vez, en barrios,
a cuyo frente se encontraba un alcalde de barrio, designado de
entre las personas ms connotadas que ah vivieran. Las funcio-
nes de unos y otros tendan a poner en prctica la mayor parte
de las aspiraciones de que se ha hablado ms arriba fungiendo de
jueces pedneos.
En Mxico los problemas eran aun mayores: dilatada exten-
sin, irregular disposicin de sus barrios y arrabales, numeroso
vecindario, etctera, lo que haba contribuido al aumento de la
delincuencia. Las rondas nocturnas que competan a los algua-
ciles se dificultaban por la extensin de la ciudad. En 1713 el
virrey duque de Unares la dividi en nueve cuarteles sin mayor
xito. Siete aos ms tarde se propuso a la Real Sala del Crimen
de la Audiencia una divisin en seis cuarteles, lo que se aprob
pero no fue implementado. Los robos, homicidios y otros deli-
tos aumentaban lo que lleg a odos del rey que, por cdula de
15 de septiembre de 1744 orden al virrey "que estando, como
estn, a vuestro cargo las rondas en esa ciudad, las practiquis
por cuarteles". En cumplimiento de ello, en 1750 se practic
nueva divisin, ahora en siete cuarteles y se eligieron comisa-
rios y cuadrilleros para que vivieran en ellos, lo que tampoco
tuvo pleno efecto. Una real orden de 18 de marzo de 1778
evidenciaba la preocupacin real por este tema:
Los desrdenes y desarreglos de enmbriaguez y aun mayores
escndalos que en ofensa de Dios, del orden pblico y de la
decencia se cometen en las pulqueras de esa capital son tan
210 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
pblicos, que han llegado a noticia del Rey, cuya religiosa piedad
no puede sufrirlos y quiere que por los medios ms eficaces se
corten y si es posible se arranquen de raz. A este fm manda S.M.
que desde luego disponga V. Excia. que los alcaldes de corte y
ordinarios vivan precisamente en sus respectivos cuarteles y vi-
siten con frecuencia las pulqueras practicando cuantos juiciosos
arbitrios les dicte su celo para evitar en ellas las embriagueces y
dems desrdenes.
Se ordenaba que una junta compuesta por el arzobispo, el
regente, el fiscal ms antiguo y el superintendente de Aduana
estudiaran el problema. La muerte del virrey Bucareli y otros
sucesos paralizaron el asunto hasta que su sucesor, Martn de
Mayorga comision al oidor Baltasar Ladrn de Guevara que
formase la divisin en cuarteles y barrios y elaborase un regla-
mento al efecto. Entre tanto, el regente Vicente de Herrera y
Rivero, que vena llegando de Guatemala, sin conocer lo que se
estaba haciendo en este tema propuso con fecha 9 de octubre
de 1782 que se practicase, a imitacin de la villa y corte de
Madrid, una divisin en cuarteles y barrios. Por fm, el 6 de no-
viembre de ese ao Guevara present un plan circunstanciado
y un proyecto de reglamentacin, que pasado al conocimiento
del regente, recibi encomistica aprobacin suya el 19 de
noviembre y la del virrey dos das ms tarde. Se dict bando
que pona en vigencia el nuevo orden de cosas el 7 de diciem-
bre de 1782 y, elevados los antecedentes al Consejo de Indias,
se expidi real cdula confumatoria el 22 de julio de 1786.
La reglamentacin ideada por el oidor Guevara divida la
ciudad en ocho cuarteles mayores y stos en un total de treinta
y dos cuarteles menores. Los primeros quedaban a cargo de los
alcaldes del crimen (lo. al 50.), corregidor (60.) y alcaldes
ordinarios (70. el de primer voto y So. el de segundo voto). Ello
no significaba restar atribuciones a los jueces ordinarios "que
por consiguiente podrn actuar en cualquiera parte de la ciudad
siempre que el caso o la necesidad 10 pida".
Los cargos de alcaldes de cuartel menor o barrio eran consi-
derados cargas concejiles y de consiguiente los elegidos no
podan excusarse bajo pena de cien pesos y destierro de la
ciudad caso de insistir sin justa causa, que sera calificada por
el juez del cuartel mayor. Tales alcaldes de barrio deban vivir
necesariamente en l. Eran propuestos al virrey, que les expeda
el nombramiento, por el alcalde de cuartel mayor. Este cargo
REFORMAS BORBNICAS 211
era declarado honorfico y como prueba de su distincin osten-
taban un uniforme -casaca y calzn azul, vuelta de manga
encamada y en medio de ella, a lo largo, un alamar de plata-
llevaban bastn y gozaban del fuero de que sus causas crimina-
les y negocios civiles seran conocidos por el juez de su cuartel
con apelacin a la Audiencia o Sala del Crimen, exceptundose
slo juicios de Hacienda y Consulado.
Gozaban los alcaldes de barrio de
jurisdiccin criminal; pero ceida a formar las sumarias por
querella de parte o de oficio (exceptos los casos en que es
necesario que preceda aqulla) y procurando ante todo el seguro
del delincuente si se coge en el hecho o va huyendo y la cons-
tancia del cuerpo del delito; y si el caso fuere digno de conside-
racin, como de homicidio, herida grave o semejante, sin sus-
pender las diligencias, enviar inmediatamente noticia a su juez;
perfecta la sumaria le dar cuenta de ella y los alcaides de las
crceles tendrn obligacin de recibir los presos que los alcaldes
les enviaren; pero no podrn mandar soltar sin orden de su juez.
Particular encargo se les haca de rondar de noche sus cuar-
teles evitando no slo los delitos sino las causas de stos "c.,lmo
son las msicas en las calles, la embriaguez y los juegos" de-
biendo revisar viateras, pulqueras, fondas, almuerceras, me-
sones, casas de tepachera y otras. Se les adverta la prohibicin
de "hacer inquisiciones indeterminadas de delitos ni de lo que
pasa en las familias, porque as se difaman ni mezclarse en el
gobierno interior y econmico de ellas". Deban llevar un pa-
drn exacto de las familias que viviesen en su cuartel y cual-
quiera nueva que llegase deba comunicar su arribo al alcalde.
Los sirvientes que cambiasen de amo deban cxigir papel de
ste para presentarlo al alcalde.
La siguiente disposicin resume lo que las autoridades espe-
raban de tales alcaldes: "El cargo de estos alcaldes es, en reali-
dad, el de padres polticos de la porcin de pueblo que se les
encomienda y sus oficios deben corresponder a este meritorio
carcter". En consecuencia deban cuidar que hubiera mdicos,
parteras, botica,
escuela y amiga para la enseanza de nios y nias con maestros
virtuosos y aptos informndose del aprovechamiento y si los
padres (como sucede regularmente en la plebe) fueren tan indo-
212 MANUAL DE HISTORIA DEL DEREGiO INDIANO
lentes que no cuiden de enviarlos, les amonestarn y apercibirn
una y otra vez y si no bastare, darn cuenta a su juez y lo mismo
harn si no trataren los padres de poneer a sus hijos a oficio o
darles destino en edad competente.
Se les encargaba, adems, velar por los hutfanos, viudas y
pobres. En lo relativo a estos ltimos se advierten las tpicas
ideas de los ilustrados que Campomanes disemin: "en cuanto
sea posible, discurrirn y promovern los medios de aumentar
y fomentar la industria y las artes en los hombres y que las
mujeres se dediquen al tomo o a tejer, facilitndoseles materia-
les y salida de sus hilados y tejidos".
C. Reformas en lIacienda y Comercio
En lo tocante a Hacienda, las ms relevantes variaciones sern
impulsadas a travs del rgimen de intendentes (si bien rebasa
ste lo meramente hacendstico, segn se ver) y de la amplia-
cin de tribunales de cuentas a que pasamos a referimos.
Respecto del Comercio, introducidos los navos de registro, el
mayor cambio lo producir el Reglamento de Libre Comercio
de 1778.
a) La intendencia en Espaa
Ante la situacin calamitosa de la economa hispano-indiana
de que se ha hablado ms arriba, Felipe V pidi asesora a
Francia, envindose al efecto a Juan Bautista Orry, quien, entre
otras cosas, recomend el establecimiento en Espaa del rgi-
men de intendentes que exista en Francia.
stos haban aparecido en 1551 cobrando particular relevan-
cia con Richelieu y Mazarino primero y con Luis XN -y su
ministro Colbert- despus. Constituan la langa manus del rey
en las 34 gnraltts, encargndoseles fundamentalmente el
desarrollo econmico con atribuciones de justicia, polica y
hacienda.
Tras diversos estudios, se decidi implantarlos encomendn-
doseles la administracin econmica del ejrcito. Mrontaba Fe-
lipe V un dificil momento a raz de la guerra de sucesin. Su
desempeo corrigi diversos males, sobre todo malversaciones
o empleo indebido de caudales pblicos, con considerable aho-
REFORMAS BORBNICAS 213
rro fISCal. Datan de 1711 los primeros intendentes, cuya exis-
tencia conoci altibajos. Eran stos intendentes de ejrcito.
Ms tarde, habida consideracin del xito obtenido, se pens
encargarles distritos denotninados intendencias.
Se dict al efecto un cuerpo legal -Ordenanza de Intenden-
tes de ejrcito y provincia- el 4 de julio de 1718 (que les daba
facultades de justicia, hacienda, guerra y polica). La incompren-
sin de las autoridades entonces existentes hizo que se acabara
temporalmente con el sistema en 1721, lo que fue posterior-
mente corregido en 1749 por Fernando VI, quien distingua
entre intendentes de ejrcito y provincia y slo de provincia.
Tenan los intendentes atribuciones judiciales reemplazando a
los corregidores auxiliados por alcaldes mayores. Todo el siglo
XVIII contempla diversas modificaciones, entre ellas, unas de
Carlos I1I, de 1762. En general, las intendencias de una y otra
clase se fueron aproximando mutuamente.
Del intendente se esperaba que fuera el factor del espritu
iluminista que circulaba por entonces, haciendo carne las pre-
misas del absol";smo ilustrado: lograr la felicidad de los sbdi-
tos. Deba serlJn promotor de la economa -disciplina que
nace como tal en el siglo XVIlI-; llevar a cabo obras pblicas
que produjeran la felicidad de los vasallos; promover la educa-
cin; hacer estudios sobre la provincia respectiva detectando
las posibilidades de explotacin que tuvieran en agricultura,
minera, comercio, pesca, etctera; denunciando los defectos
estructurales como, por ejemplo, si hubiera demasiadas tierras
en manos del clero o de la nobleza; estar al tanto de la pobla-
cin fomentando su aumento -{se atribua la decadencia espa-
ola a la escasez de poblacin)- y, lo que es quiz lo ms
importante, velar por el acrecentamiento de los ingresos pbli-
cos evitando gastos intiles. Deban de velar, adems, por el
debido manejo de los fondos fiscales y de los propios y arbitrios
de los ayuntamientos para lo que se dict una Instruccin de
propios y arbitrios de 1760.
Pasaba, pues, el intendente a ser el primer jefe de la Real
Hacienda en la provincia, sometido directamente al superinten-
dente general de Hacienda. Se le reconocan jurisdicciones gu-
bernativa y contenciosa. La primera se refera a los temas que
ya hemos reseado: mantener al pueblo en paz y supervigilar el
aparato administrativo. La segunda, implicaba el conocimiento
de pleitos relativos a temas fmancieros, ciertos delitos a ello
214 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
conexos, como detenninados contrabandos, y controversias so-
bre el desempeo de los empleados de hacienda. Las apelacio-
nes se dirigan al rey por la llamada va reservada, o sea, sin
intervencin de mediadores. Como los intendentes de ejrcito
y provincia reemplazaron a los corregdores, asumieron las fun-
ciones judiciales que a ellos correspondan, de lo que fueron
relevados por Carlos III en 1766. Siendo los intendentes de ejr-
cito y provincia les correspondan las funciones que he indica-
do ms arriba respecto del ejrcito: conscripcin, pago de las
tropas, adquisicin de provisiones. Eventualmente poda haber
tambin intendentes de ejrcito en campaa quienes velaban
por el avituallamiento de las tropas.
b) La intendencia en Indias
El feliz desempeo de los intendentes en Espaa hizo pensar
en su instauracin en Amrica. Rescatada La Habana de los
ingleses, que la haban tomado en 1762, se pens en fomentar
su desenvolvimiento econmico, tomndose en cuenta que du-
rante la presencia del enemigo haba producido un considerable
auge. Por ello la primera intendencia fue la de Cuba en 1762
para la que se dictaron unas Ordenanzas de 124 artculos en
1764, con aclaraciones en 1765 y 1767. El intendente cubano
lo era de ejrcito y hacienda, o sea, con crecida intervencin
en temas fmancieros y sin atribuciones polticas. Esas ordenan-
zas rigieron hasta que con posterioridad a 1786 se utilizaron las
dictadas para Nueva Espaa.
Hubo en 1764 una intendencia en Luisiana.
La primera intendencia en Sudamrica fue establecida en
Venezuela en 1776, ao en que, llegado a la Secretada de Indias
Jos de Glvez, se produce un verdadero terremoto administra-
tivo en Indias. Glvez conoca esplndidamente la situacin
indiana: haba practicado acuciosa visita a Nueva Espaa desde
1764 y haba propuesto para ese virreinato el establecimiento
de intendencias mediante un Informe y Plan de Intendencias
suscrito en 1768 por el visitador y el virrey Croix. De momento
no se logro el propsito por vicisitudes burocrticas. Pero en
Venezuela, donde se estrenaba nueva organizacin, no haba
problemas de i.ntereses preexistentes, resultando exitosa la in-
tendencia. Tuvo unas Ordenanzas de intendentes de ejrcito y
REFORMAS BORBNICAS 215
provincia de 8 de octubre de 1776. El gobernador e intendente
ejercera sus funciones en Caracas, Maracaibo, Cuman, Marga-
rita y Guayana. Fueron estas ordenanzas similares a las cubanas,
pero con mayor hincapi en materias de polica. En 1783 se
aplicaron en Venezuela las ordenanzas de intendentes del Ro
de la Plata.
A raz de ello e igualmente aprovechndose una reestructua-
cin indita -el establecimiento del virreinato del Ro de la
Plata en 1776- se decidi crear aI intendencias, las que son
instaladas dos aos despus. Al lado del virrey se puso un
intendente de ejrcito y real hacienda, Manuel Ignacio Fernn-
dez, quien tendra bajo su control todo lo relativo a Hacienda,
ya que era el subdelegado del superintendente general del
ramo, cargo desempeado hasta 1790 por el ministro de Estado
y del despacho universal de Indias y despus por el de Hacien-
da. No fue buena solucin que el virrey se viera opacado por
un subalterno y en 1788 las funciones de superintendente sub-
delegado pasaron al virrey.
Para el funcionamiento del nuevo sistema se haban dictado
en 1782 una Ordenanza de Intendentes del Ro de la Plata,
verdadero cdigo de 276 artculos sobre la materia, que recibi
un complemento de 15 resoluciones en 1783. Estas ordenanzas
constaban de un prembulo de 11 artculos, que explicaban el
sentido general de las intendencias; un apartado sobre justicia,
de 41 artculos; otro sobre gobierno o polica de 18 artculos;
otro sobre guerra de 7 artculos y 149 artculos -desde el 71
hasta el 219- sobre real hacienda. Queda, pues, de manifiesto,
cmo este ltimo rubro era el ms importante para la Corona.
Estas ordenanzas fueron de gran importancia pues se aplicaron
a muchos lugares y fueron la base para las futuras ordenanzas
de intendentes de Nueva Espaa.
Las intendencias seran Buenos Aires (que inicialmente lo era
de ejrcito y haCienda), Asuncin del Paraguay, San Miguel del
Tucumn, Mendoza, Santa Cruz de la Sierra, La Paz, Potos y
Charcas (intendencias primitivamente de provincia). Todas pa-
saron en 1782 a ser de ejrcito y provincia; pero Buenos Aires
tena la jerarqua de intendencia general de ejrcito y provincia,
siendo su titular superior respecto de los dems por la superin-
tendencia ya dicha que funga en la capital. En 1784 se agrega
la intendencia de Puno. Contaba tambin el Ro de la Plata con
dos gobernaciones poltico-militares: Montevideo y Misiones.
216 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
El siguiente paso correspondi en 1784 al virreinato del Per,
que haba sido objeto de una visita por Jos Antonio de Areche
iniciada en 1777 y continuada por Jorge de Escobedo. Se aplica-
ron las mismas Ordenanzas bonaerenses adaptadas a la realidad
peruana. Escobedo dict unas instrucciones complementarias.
Las intendencias serian Lima, Tarma, Trujillo, Cuzco, Guaman-
ga, Huancavelica, Arequipa, Chilo y Puno.
Filipinas y Puerto Rico reciben el nuevo sistema en 1784.
Este ltimo lugar tuvo modificaciones en 1803 y 1811. Tuvo
Filipinas seis intendencias.
1785 marca el inicio de las intendencias en Guatemala a las
que se aplican las ordenanzas del Rio de la Plata. Estos inten-
dentes eran slo de provincia y dependan, desde 1786, del
intendente general de provincia y ejrcito de Mxico. Las inten-
dencias fueron San Salvador, Ciudad Real, Len y Comayagua.
En 1786 se incorpora, por fm, el virreinato de Nueva Espaa
al rgimen de intendencias, despus de algunos escarceos pre-
vios que haban afectado en 1785 a Nueva Vizcaya y Puebla y
en el mismo ao 1786 a Michoacn. Se dicta el 4 de diciembre
de ese ao una Real Ordenanza para el estab/edmlento e
instrucci6n de Intendentes de ejrcito y provinda, muy simila-
res a las del Ro de la Plata. Las intendencias senan Mxico,
Puebla, Nueva Veracruz, Mrida de Yucatn, Oaxaca, Michoa-
cn, Guanajuato, San Luis Potos, Guadalajara, Zacatecas, Duran-
go y Arizpe (con Sonora y Sinaloa).
Tambin en 1786 hubo iRtendencia en Cuenca en el Nuevo
Reino de Granada. Tres aos antes, bajo la dependencia del
virrey de Santa Fe de Bogot se haba establecido la intendencia
de Quito, sujeta a aqul en cuanto superintendente subdelegado
de Real Hacienda.
En el mismo ao 1786 la visita de Areche sealada ms arriba
y la subdelegada de Toms 1varez de Acevedo produjeron la
creacin en Chile de dos intendencias -de Santiago y Concep-
cin, divididas por el no Maule a cargo, respectivamente, del
gobernador Ambrosio de Benavides y del oficial de ingenieros
brigadier Ambrosio Higgins-, las que se regan por las Orde-
nanzas bonaerenses y las modificaciones peruanas. Existan,
adems, gobernaciones poltico-militares: Valparaso, Juan Fer-
nndez y Valdivia.
La aplicacin prctica del rgimen de intendencias haba
hecho ver las dificultades y carencias de que adoleca. Para
REFORMAS BORBNICAS 217
obviarlas Carlos N dict en 1803 una Ordenanza general de
Intendentes, que reuna en un solo cuerpo las nonnas anterio-
res annonizndolas. Iba a ser aplicado este nuevo estatuto a
todos los territorios indianos. Sin embargo, ciertas dificultades
de carcter militar indujeron al omnipotente ministro Manuel
Godoy, prncipe de la Paz, a dejarla sin efecto.
En 1813 hubo intendencias en Puerto Prncipe y Santiago de
Cuba.
A la larga el sistema de intendencia se generaliz en Amrica,
salvo en el Nuevo Reino de Granada donde existi la de Cuenca
y la dependencia por algn tiempo de la de Quito en la fonna
ya sealada.
e) Autoridades creadas por el rgimen de intendentes
Siendo variadas las ordenanzas, como se ha insinuado, las
indicaciones que se dan a continuacin son de carcter general,
existiendo algunas alteraciones segn los lugares y las pocas
de que se trate.
aa) Superintendencia subdelegada de Real Hacienda, que
implica la jefatura superior en asuntos ftnancieros cumpliendo
las directrices del Superintendente de Real Hacienda de Indias,
que lo fue en un cofienzo, el secretario de Estado y del
despacho universal de Indias hasta 1790 y despus, el de Ha-
cienda. Las funciones de superintendente subdelegado provistas
en un empleado ad hoe pasaron despus a virreyes, presidentes
o gobernadores segn el caso;
bb) Intendencia general de Ejrcito y Provincia que exista en
la ciudad cabecera del reino respectivo: por ejemplo, Buenos
Aires, Mxico, Lima, Santiago de Chile, etctera;
ee) Intendencia de provincia, de rango inferior que tendi a
variar a intendencia de ejrcito y provincia;
dd) Asesor letrado o teniente letrado, de nombrafiento real
y carcter pennanente. Era necesario al efecto que la Real
Audiencia, despus de haber examinado a los candidatos, eleva-
ra una tema al Consejo de Indias, que propondra, a su vez, el
posible agraciado al monarca. Haba asesor en todas las inten-
dencias y le corresponda conocer asuntos civiles y criminales
que ocurrieran en la capital respectiva. Por cierto que con
218 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
anterioridad ya existan asesores letrados que daban su parecer
jurdico a virreyes, gobernadores, corregidores, alcaldes ordina-
rios, etctera, quienes de suyo eran legos. El asesor del inten-
dente tiene un particular contenido, como se ver ms abajo al
tratar de las atribuciones del intendente en materias de justicia;
ee) Subdelegados, que ejercan sus funciones en subdelega-
ciones que correspondan a los antiguos corregimientos o parti-
dos. Cumplan las rdenes de los intendentes y reemplazaron
en algunos lugares a los corregidores;
f/) Junta Superior de Real Hacienda, que asesora al intendente
en materias fmancieras y tiene algunas facultades jurisdicciona-
les. Es similar -y as lo dicen las ordenanzas del Ro de la Plata
y de Mxico- a la que aparece en Rec. Ind. 8, 3, 8 compuesta
ahora por el regente, el fiscal de Real Hacienda, el ministro ms
antiguo de contadura de cuentas y el ministro ms antiguo
contador o tesorero general de Ejrcito y Real Hacienda;
gg) Junta Provincial de Real Hacienda, que integrada funda-
mentalmente por oficiales reales colaborara con el intendente
que no tuviera carcter de general;
hh) Junta municipal de propios y arbitrios y bienes de comu-
nidad de espaoles e indios, cuyo nombre indica sus funciones,
las que variaron segn las circunstancias. Estaban integradas por
el alcalde ordinario de primer voto o el ms antiguo, dos
regidores y el procurador general o sindico, e
ti) Gobernadores poltico-tnilitares que los hubo en diversos
lugares como Montevideo, Valdivia, etctera.
ti) Atribuciones de los intendentes
Las intendencias existieron porque el rey quera modernizar
la organizacin de sus dominios, uniformarlos y promover su
bienestar, amn de mejorar los ingresos fiscales y las condicio-
nes de defensa. Por ello es que Carlos III declara tanto al inicio
de las ordenanzas dadas para el Ro de la Plata como de las de
Nueva Espaa que realiza este cambio "movido del paternal
amor que me merecen todos mis vasallos, aun los ms distantes,
y del vivo deseo con que desde tni exaltacin al trono he
procurado uniformar el gobierno de los grandes imperios que
REFORMAS BORBNICAS 219
Dios me ha confiado, y poner en buen orden, felicidad y
defensa mis dilatados dominios de las dos Amricas".
Ya se ha dicho que los intendentes deban de promover la
economa y velar por el desarrollo de la Real Hacienda. Se ha
visto, adems, cmo no todos los intendentes tenan iguales
atribuciones. Por otra parte, el rgimen tuvo constantes vicisi-
tudes. Los lineamientos que damos a continuacin son, en
consecuencia, de carcter general.
tul) Materia de Real Hacienda, son los intendentes verdaderos
motores. Han de velar por la correcta recaudacin de los ingre-
sos fiscales; los impuestos han de repartirse equitativamente;
han de evitar los gastos superfluos; han de velar por los diver-
sos estancos o monopolios que beneficiaban a la Corona -por
ejemplo del tabaco, naipes, papel sellado, etctera-, si bien
stos se administraban separadamente. Dentro del mismo orden
de ideas, deban fomentar los recursos de la provincia mediante
desarroUo de la agricultura, minera, comercio, ganadera, etc-
tera. Tenan que tener clara idea de la tenencia de la tierra
salvaguardando los intereses de la Corona. Haba ciertas indus-
trias que eran particularmente caras a los ilustrados (ya que
favorecan a las clases menesterosas) cuyo fomento se encarga-
ba insistentemente a los intendentes: produccin de algodn,
seda, grana o cochiniUa, lino y lana. Si para eUo se necesitaran
tierras, poda disponerse de las de realengo o, incluso, de
algunas de particulares expropindolas en caso de estar mal
trabajadas o de no poder explotarlas sus dueos, lo que deba
ser justificado as ante la Junta Superior de Real Hacienda;
bb) Materia de gobierno, en un comienzo se trat de separar
las funciones de los intendentes de las de los virreyes, goberna-
dores, presidentes y audiencias. Muchos conflictos planteados
entre unos y otros Uevaron ms tarde a la conveniencia de
reunir en algunas sedes de gobernacin las dos calidades. Tal
ocurri, por ejemplo, en Chile, donde el gobernador era tam-
bin intendente general de ejrcito y provincia.
Fue poltica de la Corona que se fueran reemplazando por los
intendentes -o sus representantes, los subdelegados-, los co-
rregimientos y alcaldas mayores segn fueran vacando. Por
ejemplo, as se dispuso para Nueva Espaa respecto de las
alcaldas mayores o corregimentos de VaUadolid (Michoacn),
Guanajuato, San Luis Potos y Zacatecas. Se procur que, en
220 MANUAL DE HISfORIA DEL DEREOiO INDIANO
general, los antiguos corregimientos fueran gobernados por re-
presentantes -subdelegados- del intendente.
Entre otras cosas, competa a los intendentes mantener la
paz; velar por el orden pblico; formar censos de modo que se
supiera con qu contingente humano se contaba fomentando el
aumento de la poblacin; preocuparse de las buenas costum-
bres de los sbditos; promover la educacin de acuerdo a los
cnones de los Ilustrados; establecer nuevas poblaciones si fue-
ra ello necesario; informar a las autoridades superiores sobre las
caractersticas de la regin, etctera.
cc) Materia de Baja Polica deban de preocuparse por el
funcionamiento de las ciudades -limpieza, salubridad, abasteci-
miento, regado, mercados, hosteras-, debiendo presidir los
respectivos cabildos. Se les encargaba que promovieran el esta-
blecimiento de ayuntamientos en los pueblos. El recaudo de los
propios y arbitrios deba ser vigilado por ellos as como su
conveniente inversin, tema que se les encargaba con urgencia.
Ya se ha hablado de las juntas municipales que se establecieron
para estos efectos as como para lo relativo a bienes de comu-
nidad.
dd) Materia de guerra. Los intendentes intervenan en la parte
administrativa del ejrcito, como coadyuvantes de los militares:
suministros, inversiones, transportes, gastos, mantenimiento de
fuertes y otros asuntos de este jaez. El intendente general tena
honores de mariscal de campo.
ee) Materia de usticia. Hay que distinguir entre justicia ordi-
naria, justicia de hacienda, justicia militar y otras.
Justicia ordinaria: en cuanto en algunos lugares reemplazan
los intendentes a los oficiales de justicia preexistentes -corregi-
dores, gobernadores, polticos, etctera- pasan a desempear
las funciones que a stos correspondan en conocimiento de
causas civiles y criminales. Ello lo hacan a travs de su asesor
letrado. Poda, sin embargo el intendente suspender la senten-
cia del asesor y consultar a las autoridades superiores. Se les
encargaba particularmente que no embarazaran el desempeo
de los alcaldes ordinarios. Decan los artculos 50. de las orde-
nanzas de Buenos Aires y 60. de las de Nueva Espaa que caba
apelacin ante las Reales Audiencias en los asuntos "de la
justicia real ordinaria y causas de polica y gobierno".
REFORMAS BORBNICAS 221
Los subdelegados podan ser de dos clases: unos que tenan
jurisdiccin completa en pueblos de meros indios. stos deban
ser espaoles y eran los que reemplazaban a antiguos corregi-
dores; otros slo tenan competencia en asuntos de guerra y
hacienda en los trtnnos que se referirn;
Justicia de hacienda: son ellos jueces superiores en el ramo
de hacienda, inhibiendo a cualquier otro tribunal. Entre las
materias de esta naturaleza estaban las relativas a rentas estan-
cadas, naufragios, contrabandos, bienes mostrencos, ventas o
composiciones de tierras y otras. Las apelaciones se interponan
ante la Junta Superior de Real Hacienda, en que, naturalmente,
haba un sistema de inhibiciones y reemplazos. Poda existir
todava apelacin ante la Superintendencia General de Real
Hacienda de Indias en Espaa.
La competencia de primera instancia inclua las causas civiles
y criminales respecto de los empleados de ese ramo en lo que
guardaba relacin con sus oficios.
Ciertos subdelegados, como se ha dicho ms arriba., tenan
competencia para lo contencioso en causas de hacienda, pero
slo deban de intervenir hasta dejarlas en estado de sentenciarse
para cuyos efectos deban ser elevados los autos al intendente;
Justicia militar. compete a los intendentes en los aspectos
econtnicos del ejrcito. Algunos subdelegados podan interve-
nir en los mismos trtninos sealados precedentemente;
Otros: conocan los intendentes en la. instancia en asuntos
relativos a la Bula de la Santa Cruzada, con posibilidad de
apelacin ante la Junta Superior de Real Hacienda. Tambin
conocan de causas relativas a expolios de obispos con apela-
cin ante la Real Audiencia.
jJ) Materia de regio patronato. Los intendentes son vicepatro-
nos a menos que ello le correspondiera a las autoridades supe-
riores como virreyes, presidentes o gobernadores. As, por
ejemplo, en la intendencia de Caracas el vicepatronato corres-
ponda al presidente de su Real Audiencia.
e) Tribunales de cuentas
Adems de los tribunales y contaduras de cuentas que exis-
tan desde 1605 en Urna, Santa Fe de Bogot y Mxico, a cargo
de tres contadores mayores, se crearn en el siglo XVIII uno
222 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
para el Ro de la Plata y otro para Chile en 1768. Una real c-
dula de 10 de julio de 1776 dio nueva planta a estos tribunales.
La preocupacin hacendstica de la Corona se puede vislum-
brar con un ejemplo, el de Chile, en que se nota un plan de
mejoramiento de las rentas que la Corona deba percibir. As, se
advierte al la creacin en 1777 de una Administracin General
de Reales Derechos de Almojarifazgo y Alcabalas, conocida
como Aduana, de la que hubo una filial en Concepcin en
1778. En 1753 se haba fundado la Administracin de la Real
Renta de Tabaco y Anexos, a la que se incorporaron otros
estancos como naipes (1779), papel sellado (1780), azogue
(1782) y plvora (1783). En 1765 surgi la Real Administracin
de Correos, Postas y Estafetas que pas a la administracin
estatal en 1773. La Real Casa de Moneda, que empez como
una concesin dada a Francisco Garca de Huidobro en 1743
revirti al Estado en 1770.
La creacin de intendencias, de que se ha hablado ms arriba
implic su imbricacin con los tribunales de cuentas, los que
deban entregarles "cuantos infonnes, rarones y copias autoriza-
das les pidieren sin reservarles cdulas, rdenes ni documento
alguno". El intendente poda asistir a las sesiones de la contadu-
ra de cuentas presidindolas, contribuyendo a la resolucin de
dudas o dificultades y celando por el cumplimiento de sus
funciones.
j) Refonnas al comercio en el siglo xvrn
El sistema comercial de flotas y galeones detentado por la
Casa de Contratacin funcion (a veces con dificultades) hasta
comenzar el siglo XVIII. La guerra de Sucesin, primero y los
numerossimos conflictos con Gran Bretaa de que se ha habla-
do ms arriba, produjeron bastantes cortapisas para el desenvol-
vimiento comercial hispano-indiano, lo que signific la virtual
desaparicin de la navegacin en conserva. La falta de recep-
cin de mercaderas desde Espaa impulsaba, naturalmente, a
los reinos indianos a proveerse de ellas mediante el contraban-
do. Ya se ha dicho en otra parte cmo ingleses y holandeses
llegaron hasta establecer puertos libres en Jamaica y otros
lugares para el intercambio de mercaderas con sbditos caste-
llanos. No menos contrabandeaban los franceses que, a comien-
REFORMAS BORBNICAS 223
ZaS del siglo XVIII obtuvieron autorizacin para introducir escla-
vos. La Compaa Francesa de Guinea pudo as hacer un itine-
rario por el Cabo de Hornos penetrando en el Pacfico donde
practicaba un comercio ilcito abundantsimo.
Durante buena parte del XVIII se intenta restaurar el sistema
de flotas y galeones sin xito. El 5 de abril de 1720 se puso en
vigencia un Proyecto destinado a revivir el antiguo sistema que,
sin embargo, sirvi para lo contrario ya que dispuso que anual-
mente pudieran salir ocho navos de aviso para Indias: dos cada
tres meses con destino a Nueva Espaa y Panam. Estos navos
de aviso terminaron siendo autorizados para llevar mercaderas.
Otra disposicin, de 21 de enero de 1735, penniti que barcos
mercantes aislados pudieran ir a Cartagena y Portobelo, debien-
do registrar sus mercaderas y, por cierto, pagar los impuestos
pertinentes. Se denomin a estas embarcaciones navos de re-
gistro. De ellas haba precedentes para Buenos Aires desde
1618. Tal modo liberalizado de realizar el comercio termina por
imponerse. Hacia 1740 se hacan viajes al Pacfico va Cabo de
Hornos. En 1764 naves de correo mensuales entre La Corua y
La Habana y bimensuales a Buenos Aires concluyeron por esta-
blecer unos nexos comerciales fuertes. Permitido el comercio
de navos de registro se fueron sucesivamente habilitando varios
puertos en Espaa e Indias por reales disposiciones de 8 de
noviembre de 1765, 16 de julio de 1770, 4 de octubre de 1776,
2 Y 16 de febrero y 16 de marzo de 1778.
La Corona, por otra parte, persuadida de los muchos incon-
venientes del monopolio de Sevilla y luego de Cdiz en cuanto
puertos nicos de despacho y recepcin de mercaderas hacia
y desde Indias, procur romperlo paulatinamente. En 1728 se
autoriz a la Real Compaa Glpuzcoana de Caracas para co-
merciar el cacao desde Venezuela, trfico que result exitoso y
que se extendi a otros productos como algodn, ndigo, etc-
tera. Dur esta empresa hasta la muerte de Carlos ill. En 1734
una Compaa de Galicia pudo enviar dos barcos anuales a
Campeche; en 1734, otra hubo con vinculaciones con La Haba-
na y en 1755 una catalana con La Espaola, Puerto Rico y
Margarita. Por real decreto de 16 de octubre de 1765 Cdiz,
Sevilla, Alicante, Cartagena, Mlaga, Barcelona, Santander, La
Corua y Gijn pudieron comerciar con una de las zonas ms
atrasadas del imperio espaol: Cuba, La Espaola, Puerto Rico,
Trinidad y Margarita.
224 MANUAL DE HISfORIA DEL DEREGlO INDIANO
Paralelamente, hay una considerable rebaja de impuestos lle-
gando a estar libres de ellos determinados productos espaoles
e indianos.
La liberalizacin se demuestra adems porque por real cdula
de 17 de enero de 1774 se autoriza el comercio recproco entre
Nueva Espaa, Per, Guatemala y Nuevo Reino de Granada, san-
cionndose oficialmente relaciones mercantiles que ya existan en
mayor o menor grado. En 1776 Chile queda oficialmente autori-
zado para comerciar con Buenos Aires y otras provincias trans-
andinas, lo que igualmente sancionaba un estado de cosas pre-
existente.
El documento real que sintetiza cabalmente las nuevas po-
lticas es el Reglamento y Aranceles Reales para el Libre
Comercio de Espaa a Indias de 12 de octubre de 1778. En
ella se encaman muchas de las proposiciones que en la pri-
mera mitad del siglo haba formulado el economista Jos de
Campillo y Cosso en su Nuevo sistema de gobierno para la
Amrica, que slo se vino a imprimir a fines del XVIII. Se
habilitaba en Espaa a los puertos de Sevilla, San Lcar de
Barrameda, Cdiz, Mlaga, Vlez Mlaga, Almera, Cartagena,
Alicante, Valencia, Alfaques de Tortosa, Tarragona, Barcelona,
Santander, Gijn, La Corua, Vigo y El Ferrol, y en Indias a
San Juan de Puerto Rico, Margarita, Santiago de Cuba, Trini-
dad, San Carlos de Matanzas, Manzanillo, Goleta, Baracoa,
Bataano, La Habana, Campeche, Santo Toms de Castilla,
Omoa, Cartagena, Santa Marta, Ro de la Hacha, Portobelo,
Chagre, Montevideo, Buenos Aires, Valparaso, Concepcin,
Arica, Callao, Guayaquil, Cuman, Guaira, Venezuela, Guaya-
ma y Maracaibo. Veracruz recibi algunas reglas particulares
para el comercio. El comercio con algunos lugares como
Portobelo, Margarita, Ro de la Hacha y otros qued libre aun
de alcabala y para los dems hubo considerables rebajas tribu-
tarias y aun la supresin de impuestos obsoletos como los de
palmeo, toneladas, de San Telmo y otros. Las naves podan
conducir de retomo a Espaa adems del producto de sus
cargamentos todas las mercaderas que estimaran convenien-
tes siempre que no excedieran de mil pesos por tonelada. El
pago de la alcabala se poda hacer en un plazo de hasta seis
meses. Se dieron grandes facilidades para que el comercio
fuera realizado por naves espaolas y el malotaje quedaba
reservado en ciertas proporciones a sbditos hispanos.
REFORMAS BORBNICAS 225
Con estas reformas el comercio se increment considerable-
mente. Para comerciantes acostumbrados a mantener grandes
stocks el sistema result aplastante y se produjeron en algunos
lugares quiebras numerosas. Sin embargo, a la larga, la bonanza
econmica que favoreci a la mayor parte de las Indias produjo
Wl mejoramiento general de las condiciones de vida. stas van
a sufrir merma bajo el gobierno de Carlos IV.
Captulo 7
FUENTES DEL DERECHO
I. Introduccin 227
r r ~ ~ m
1. ~ ley metropolitana 229
A. ~ ley castellana 229
B. ~ ley ndana metropolitana 230
a) Cartas reales . . . . . 231
b) Reales provisiones. . . 232
e) Reales cdulas . . . . 234
d) Autos acordados del Consejo de Indias 236
e) Cartas acordadas del Consejo de Indias, de
la Cmara y de la Junta de Guerra de In-
dias . . . . . . . . . . . . .. 237
f) Autos acordados de la Casa de Contrata-
cin . . . , 237
g) Capitulaciones 237
h) Reales rdenes . , . . . . . .. 238
) Reales decretos . , . . . . , .. 239
C. Proceso recopilador de la legislacin ndiana 239
a) Concepto de recopilacin . . . .. 239
b) Primeros atisbos de recopilacin: M e n d o ~
MaIdonado y Puga ........ 241
e) Copulata de Velasco y proyecto de Cdigo
ovandno . . . . . . . . . . .. 243
d) Proyectos de recopilacin en Indias: Toledo
en Pero; Zorita en Mxico . . . . .. 244
e) Cedulario de Encinas. . . . . . .. 246
f) Sumarios de Aguiar y gnesis de la Recopi-
ladn de Leyes de Indias . . . , . .. 247
g) Contenido de la Recopilacin de Leyes de In-
dias . . . . , . . . . . . . .. 250
h) Juicio crtico sobre la Recopilacin de 1680 251
i) Glosas, comentarios y adiciones a la Recopi-
lacin . . . . . . . . . . . .. 252
j) El proyecto de Nuevo Cdigo de Indias . 254
2. Legislacin criolla 255
A. Legislacin secular. . . . . . , . 255
a) Reales provisiones de los virreyes , 255
b) Bandos de virreyes y gobernadores 256
e) Ordenanzas de virreyes y gobernadores. 257
d) Autos o decretos de virreyes y gobernadores 257
e) Reales provisiones de las Audiencias 258
f) Autos acordados de las Audiencias 258
g) Ordenanzas de los cabildos 258
B. Legislacin eclesistica 259
III. Costumbre. . . . . 259
1. Costumbre criolla 259
2. Costumbre indgena 260
IV. La jurisprudencia de los tribunales 262
V. Jurisprudencia doctrinaria o literatura jurdica 263
CAPITuLo 7
FUENTES DEL DERECHO INDIANO
1. INTRODUCON
Las fuentes de! derecho indiano son las mismas que encontra-
mos en toda disciplina juridica: ley, costumbre, jurisprudencia
de los tribunales y jurisprudencia doctrinaria, si bien presentan
algunas variaciones peculiares, como se ver.
En cuanto a ley, su concepto es amplio: todo mandato escrito
de carcter ms o menos general emanado de una autoridad. En
tan amplio concepto caben tanto la legislacin emanada de las
autoridades radicadas en Espaa y dirigida a las Indias -legisla-
cin metropolitana- como la creada en e! Nuevo Mundo, a la
que ltimamente, y mediante una convencin, se la llama legis-
lacin criolla, y que en la poca reciba e! nombre de leyes
municipales. Esta expresin no guardaba necesaria relacin con
los municipios, sino que pretenda diferenciar la legislacin
general castellana de la particular de las Indias.
En lo relativo a la costumbre, o sea e! derecho creado por la
repeticin de ciertos actos con la concepcin de que ello
corresponde a un deber juridico, nos encontramos tambin con
una costumbre metropolitana: actos y costumbres producidos
en Espaa respecto de las Indias -por ejemplo, costumbres
sevillanas sobre el comercio indiano- y costumbre propiamente
indiana: la creada en Indias, que, por las caracteristicas de
quienes la creaban, indios o hispano-criollos, se la denomina
costumbre indgena y costumbre criolla.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, se puede
hacer igual distincin: una jurisprudencia de los tribunales radi-
cados en Espaa como e! Consejo de Indias o la Casa de Con-
tratacin, jurisprudencia metropolitana, y otra, emanada de los
mltiples tribunales radicados en Indias: Real Audiencia, gober-
227
228 MANUAL DE HlSTORIA DEL DERECHO INDIANO
nadores, corregidores, alcaldes ordinarios, Real Tribunal de Mi-
nera, etctera, jurisprudencia criolla.
Y, por ltimo, en lo tocante a la jurisprudencia doctrinaria o
literatura jurdica, hay igualmente unos autores que, aunque
radicados en la pelnsula escriben sobre temas indianos y otros
que, habitando Amrica escriben sobre derecho indiano. Hay,
pues, literatura jurdica indiana metropolitana y literatura jurdi-
ca indiana criolla.
Un resumen esquemtico nos da. entonces, lo siguiente:
Fuentes
del
derecho
indiano
A)!Jy
B) COSTI!MBRE
C) JURISPRUDENCIA
DE lOS TRIBUNAUS
D) JURISPRUDENCIA
OOCTI\INAlUA
ley melropolitana: reaIc:s cIuIas, reaIc:s rdenes,
reales decretos, cartas acordadas, etctera
Ley criolla o municipal: ordenanzas capitulares,
decretOS, autos, autoS acordados, bandos. reales
provisiones, etctera
Costumbre metropolitana
Costumbre indiana
propiamente tal
Costumbre indgena
Costumbre criolla
Jurisprudencia metropolitana
Jurisprudencia criolla
Uteratura jurdica metropolitana
Uteratura jurdica criolla
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 229
Il. LA LEY
1. La ley metropolitana
A. La ley castellana
Partidas 1, 1, 1 Y 1, 1, 4 dan las bases para una definicin de
ley cuando dicen que leyes "establecimiento porque los hom-
bres sepan vivir bien y ordenadamente segn el placer de Dios
y otros segn conviene a la buena vida de este mundo" y "ley
tanto quiere decir como Icyenda en que yace enseamiento y
trabajo escrito que liga y apremia la vida del hombre para que
no haga mal y muestra y ensea el bien que el hombre debe
hacer y usar". De acuerdo a ello, entonces podra considerarse
ley a un mandato escrito vinculante, basado en el derecho
natural y conforme a l por medio del cual se ordena la vida
del hombre tanto para el bien terreno como eterno. En un
primer momento se aplicaron en Indias las disposiciones legales
castellanas en virtud del principio de derecho comn segn el
cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del conquista-
dor o descubridor. De la misma manera como los rganos que
regan al comienzo Espaa e Indias eran los mismos, el derecho
deba tambin ser igual para unos y otros territorios. Dice
Solrzano al efccto que este principio: "tiene su origen y funda-
mento de la vulgar doctrina que nos ensea que los reinos y
provincias que se adquieren de nuevo, pero unindose e incor-
porndose accesoriamente a otras antiguas, se han de gobernar,
regir y juzgar por unas mismas leyes" (Poltica, lib. 5, cap. 16,
nm. 12). Por tal razn pudo producirse el fenmeno de que
algunos rganos castellanos, como las Cortes, intervinieran en
ciertos aspectos de las Indias: de al que haya algunos ordena-
mientos castellanos (a que se da propiamente el nombre de
leyes en Espaa) que guardan relacin con las nuevas tierras.
Sin embargo, fue extraordinariamente rara esa produeein legis-
lativa, que eorresponde a los primeros aos que siguieron al
descubrimiento: por ejemplo, en unas Cortes celebradas en
Valladolid en 1523 se trat sobre los inconvenientes que se
seguan de haeer la Corona mereedes de indios y sobre que los
extranjeros no comerciaran en Indias, a lo que el rey aecedi
mediante norma que pas a Rec. Casto 5, 10, 2. Tampoco es
abundante para Indias otro tipo de legislacin castellana: el de
230 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
las pragmticas, emanadas del monarca sin intervencin de las
Cortes, pero con tanta fuerza obligatoria como aqullas. A ellas
corresponden las clebres Leyes Nuevas de 1542 y 1543.
Muy pronto se empez a ver cmo estos nuevos lugares
teman caractersticas tan diferentes de las castellanas -indios,
clima diverso, particulares situaciones para los primeros habi-
tantes espaoles-, que se fue constituyendo, en forma absolu-
tamente normal y, casi automtica -por la fuerza de las
circunstancias- una legislacin indiana propiamente tal o leyes
municipales, que se pretenda que, dentro de lo posible, se
asemejara a la castellana. La legislacin castellana qued, enton-
ces, relegada a la calidad de legislacin supletoria, o sea, slo a
falta de una legislacin indiana propiamente tal --especial o
municipal- se aplicaba aqulla, siguindose el orden de prela-
cin de las Leyes de Toro como aparece en las ordenanzas de
Audiencias de 1530 y en Rec. Ind. 2, 1, 2. No haba en un
comienzo necesidad de declarar que la legislacin castellana se
deba aplicar en Indias, pues terna plena vigencia como disposi-
ciones de la misma Corona. Hubo un caso excepcional, en
1564, en que se exigi autorizacin del Consejo de Indias para
aplicar unas cdulas castellanas que autorizaban uso de armas en
Per. Pero desde 1614 ces la automaticidad en la aplicacin
en Indias de la ley castellana y se exigi que el Consejo de
Indias autorizara su uso para Amrica: Rec. Ind. 2, 1, 39 y 40.
B. La ley indiana metropolitana
La mayor parte de la legislacin para las Indias no est
constituida ni por las pragmticas ni por los ordenamientos o
leyes propiamente tales sino por mandatos de gobernacin,
normalmente de inters particular -aunque los hay tambin de
carcter general-, dirigidos a las autoridades a quienes interese.
Corresponderan a lo que hoy llamamos decretos administrati-
vos. En la terminologa de la poca se deca que tal disposicin
hablaba con tal autoridad: Real Audiencia, virrey, gobernador.
Fue corriente que cuando se estimaba que una norma deba ser
cumplida por varias autoridades de un mismo reino se enviaran
tantas copias cuantas autoridades, hablando con cada una de
ellas. En principio estas disposiciones slo vinculaban a aquel a
quien estaban dirigidas. En la prctica, sin embargo, podra
decirse que esas disposiciones constituan una especie de juris-
FUEN1F.5 DEL DERECHO INDIANO 231
prudencia, en el sentido de que sealaban un modo de actuar,
una pauta reiterada a qu atenerse para resolver situaciones
anlogas. Refuindose a ello dice Solrzano que
la comn prctica tiene recibido, y es derecho, de que usamos
constantemente, que as como estas cdulas y rescriptos se
extienden de unas personas a otras, segn se ha dicho, y a otros
casos en que se haDe la misma razn, se extiendan tambin de
unos lugares y provincias a otros u otras a quien cuadraren, si lo
que por eUas se manda y ordena es general y puede correr, y
corre igualmente en todas el fm e intento a que se encaminan
(Politlca, lib. 5, cap. 16, nm. 14).
Hallamos, en cuanto al fondo -y extremando porque hay
normas intermedias entre los dos polos que se sealan-, dos
tipos de mandatos de gobernacin: a) ordenanzas, que son
reglamentaciones generales de una materia determinada (que
son relativamente escasas) como por ejemplo Ordenanzas de
Reales Audiencias de 1563, Ordenanzas sobre nuevos descubri-
mientos y poblaciones de 1573, etctera, y b) instrucciones,
advertencias particulares a una autoridad determinada sobre
cmo desempear sus funciones. De particular inters, aunque
no nicas, son las instrucciones que reciban los caudiUos cuan-
do emprendan una expedicin de descubrimiento, conquista,
poblamiento o rescate, a las que nos referimos en detalle en
otra parte de este trabajo.
En cuanto a la forma, la manera de plasmar la Corona sus
mandatos de gobernacin tuvo algunas variedades: cartas reales,
reales provisiones, reales cdulas, autos acordados del Consejo
de Indias, autos acordados de la Casa de Contratacin, capitula-
ciones, reales rdenes y reales decretos. Nos referiremos a cada
una de ellas.
a) Cartas reales
Eran misivas del rey a determinadas autoridades o a particu-
lares residentes en Amrica en que contestaba diversas pregun-
tas que se le haban formulado, daba su parecer sobre la
actuacin en determinada forma o recriminaba por actitudes
que no le parecan bien. A los diversos prrafos de esas cartas
se los llamaba captulos de carta y eran frecuentemente citados
-y copiados textualmente- para solucionar casos anlogos.
232 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
Cuando estas cartas eran de inters general, se las daba a
conocer pblicamente. A este tipo de forma legislativa corres-
ponden las clebres Leyes de Burgos de 1512 y 1513, las
ordenanzas de la Casa de Contratacin de 1552, las del Consejo
de Indias de 1571, etctera.
b) Reales provisiones
Es un tipo de documento legislativo solemne emanado del
rey y el Consejo de Indias, que, diplomticamente, o sea, en
cuanto a su forma, sigue algunas tradiciones castellanas que ya
haban aparecido en el siglo XIV. Se lo utilizaba para realzar la
ndole de la disposicin: por ejemplo cuando se haca un nom-
bramiento importante o cuando la materia era de trascendencia
como ocurri al disponerse la Recopilacin de Leyes de Indias.
En estos documentos se distinguen varias partes:
1. Intilulacin o dictado (algunos lo llaman subscripcin) en
que se indica el nombre del rey y todos sus ttulos. Se iniciaban
con el nombre del soberano, el cual se haca preceder del
tratamiento de "don" o "doa", su cargo -rey, reina, empera-
dor- y una enumeracin de los dominios ms significativos
sobre los que histrica o judicamente ejerca su poder efectivo
u honofico. Por ejemplo,
Don Carlos por la g r a c i ~ de Dios rey de Castilla, de Len, de
Aragn, de las dos Sicilias, de Jerusaln, de Navarra, de Granada,
de Toledo, de Valencia, de Galicia, de Mallorca, de Sevilla, de
Cerdca, de Crdoba, de Crcega, de Murcia, de Jan, de los
A1garves, de A1gecira, de Gibraltar, de las Islas de Canaria, de las
Indias, Islas y Tierra finne del Mar Ocano; Archiduque de Aus-
tria, Duque de Borgoa, de Bravante y Miln; Conde de Abspurg,
de Flandes, de Tirol y de Barcelona; Seor de Vizcaya y de
Malina, etctera.
lo que est especificamente determinado en Rec. Ind. 2, 1, 8;
Direccin, o sea, sealamiento del particular o autoridad a
quien est destinada la disposicin: por ejemplo, "a nuestra
Audiencia Real que reside en el reino de Chile". Sola terminar
con una salutacin: "salud y gracia" o "salud". Van dirigidas a
una autoridad cuando han sido expedidas "de oficio" y a los
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 233
particulares, cuando stos han solicitado algn pronunciamien-
to o merced: a stas se las llama "de parte";
Prefaccin o parte considerativa, en que el rey seala cules
son las motivaciones que lo llevan a dictar tal disposicin,
haciendo una exposicin de los hechos y consideraciones per-
tinentes. Sola terminar con una clusula de acuerdo: "lo cual
visto por los del nuestro Consejo de las Indias, fue acordado
que debamos mandar esta nuestra carta en la dicha razn y nos
tuvimoslo por bien";
Parte resolutiva, en que se dispone lo que se ha de hacer,
permitir o prohibir: "ordenamos y mandamos", u otra frmula
similar acompaada, a veces, de una clusula penal;
Data, donde se indica el lugar en que se ha expedido la
resolucin -por ejemplo en El Prado- y la fecha;
Suscripcin en que normalmente firma el rey personalmente.
En tal caso, al dorso firmaban los miembros del Consejo con sus
nombres y rbricas o "seales", el chanciller y el encargado de
registrar la provisin en los libros que se llevaban al efecto. La
falta de firmas de los consejeros acarreaba su obedecimiento,
pero no deban ser cumplidas: Rec. Ind. 2, 1, 23. En caso de no
firmar el monarca, lo que ocurra cuando el Consejo acta por
l 00 que estaba determinado), firman en el "recto" o parte
delantera los consejeros de Indias, cI chanciller y el secretario;
Refrendo, en que el secretario del Consejo expresa: ''Yo,
N.N., secretario de Su Majestad Real la hice escribir por su
mandado";
Sello real cn cera roja, que se colocaba entre las firmas o al
fmal, y
Sola ponerse al dorso un resumen del contenido del docu-
mento, rubricado por el secretario del Consejo y el consejero
semanero.
Como ejemplo de real provisin, copio la siguiente tomada
del Cedulario de Encinas, t. n, fa. 248:
Don Carlos [siguen los ttulos en la forma sealada ms arriba].
A vos el nuestro gobernador de la provincia de Higueras y Cabo
de Honduras, salud y gracia. Sabed que hemos sido informados
que las personas que han tenido y tienen indios encomenda-
dos en esa provincia son hombres solteros, no casados, a cuya
causa los dichos indios han recibido dao y no son tan bien
tratados ni industriados en las cosas de nuestra santa fe catlica
como lo seran si sus encomenderos fuesen casados y estuviesen
234 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
de asiento en la dicha provincia. Y visto y platicado en el
nuestro Consejo de Indias fue acordado de mandar dar esta
nuestra carta para vos en la dicha razn y nos lo tuvimos por
bien por la cual os mandamos que luego que sta recibis, hagis
notificar a las personas que tienen en esas provincias indios
encomendados y no son casados que dentro de tres aos se
cascn y lleven a esa dicha provincia sus mujeres y no hacindo-
lo, cumpliendo as dentro del dicho trmino, les quitaris los
indios que as tuvieren encomendados y los daris a otro vecino
de esa dicha provincia que fuere casado y estuviere sin ello,
excepto si el tal soltero tuviere tal edad o tan justo impedimento
que lo releve de casarse: lo cual mandamos que sepa y examine
el obispo de esa provincia. Otros os mandamos que cuando as
nuevamente hubiereis de proveer los dichos indios prefrris en
la encomienda de ellos a los conquistadores de esa dicha provin-
cia y no hagis ende al. Dada en la villa de Madrid a ocho das
del mes de noviembre de mil y quinientos y treinta y nueve
aos. Yo el Rey. Yo Juan de Samano, secretario de sus CC.
Majestad [es) la hice escribir por su mandado. Doctor Beltrn.
licenciado Surez de Carvajal. Dr. Vernal. lic. Gutiere Velzques.
Registrada Vernal Darius. Por Chanciller BIas de Saavedra.
c) Reales cdulas
Constituan la manera habitual como el rey y el Consejo de
Indias transmitan a las autoridades y particulares del Nuevo
Mundo su voluntad de mando en todo tipo de asuntos: gobier-
no, justicia, guerra y hacienda. Su estructura era mucho ms
simple que las de las provisiones con fonnalidades que derivan
de los antiguos albalaes (del rabe al bara o documento):
Intitulaci6n: est limitada a la frase: "El Rey";
Direcci6n: es totalmente similar a las reales provisiones;
Pre/acci6n o parte considerativa: al igual que las provisiones,
las cdulas tambin indican el porqu de su dictacin; a veces
falta la clusula de acuerdo. A veces se reproduce una cdula
anterior, la que recibe el nombre de sobrecartada;
Parte resolutiva: similar a la de las provisiones;
Data: totalmente similar a las provisiones;
Suscripci6n: aqu s que hay variacin ya que las cdulas no
pueden ser dadas a nombre del rey por el Consejo (como las
provisiones), sino que son firmadas por el rey aunque a veces
se pone una estampilla o timbre que reproduce la firma real.
FUENTF5 DEL DERECHO INDIANO 235
Los consejeros rubrican o "sealan" (no ponen finna completa)
al dorso. Si no lo hacan as, la cdula deba ser obedecida, pero
no se cumpla: Rec. Ind. 2, 1, 23;
Refrendo: es ms simple: "por mandato del rey, N.N.";
No llevan sello real y
Suelen llevar un resumen con rbrica de secretario y conse-
jero semanero.
Como ejemplo de real cdula se transcribe una del siglo
XVIII:
EL REY.
Presidentes y oidores de mis Reales Audiencias de Amrica y
Prelados diocesanos de aquellos mis dominios:
Con motivo de una patente expedida en 13 de abril de 1781
por el general de la religin comnmente llamada de los agoni-
zantes, reeligiendo por prelado de su casa-colegio de la ciudad
de Popayn a uno que lo era desde el ao de 1777, se negaron
a prestarle la obediencia cuatro de aquellos religiosos, fundndo-
se en ser semejante reeleccin contraria a expresas coristitucio-
nes de su orden: se suscitaron algunos disturbios y se ha hecho
recurso a mi Consejo de las Indias. En su inteligenca, en la de
haberse reconocido no se present la enunciada patente en el
mencionado Supremo Tribunal para obtener, en caso de no
hallarse inconveniente, su indispensable pase, segn lo dispuesto
por leyes; y lo que sobre todo dijo mi fiscal: he considerado
conveniente encargaros tengis especial cuidado en no permitir
se pongan en ejecucin patentes de prelados de religin alguna
que no tuvieren el requisito indispensable de estar pasadas por
el mencionado mi Consejo. Fecha en San Lorenzo a diez y seis
de noviembre de mil setecientos ochenta y seis. Yo el Rey. Por
mandado del Rey nuestro Seor. Antonio Ventura de Taranco.
Sealada con tres rbricas.
Tanto las provisiones como las cdulas eran transcritas nte-
gramente a unos libros de registro o cedularios que llevaba el
escribano de cmara de gobierno del Consejo. Los haba de
varias clases: generales, que contenan disposiciones para todas
las Indias y otros que se llevaban por provincias o reinos: Nueva
Espaa, Per, Chile, Buenos Aires, etctera, acostumbrndose
llevar para cada provincia dos libros, uno de carcter general
con cdulas dirigidas a las autoridades (de oficio) y otro con
resoluciones que afectaban a particulares como mercedes, con-
236 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
testacin a consultas, etctera (de parte). En Indias, las cdulas
deban ser archivadas en las Audiencias y cabildos: Rec. Ind. 2,
1, 27, 28, 29 Y 3l.
El envo de las disposiciones competa al escribano de
cmara de gobierno del Consejo, quien deba mandarlas por
duplicado y en distintas expediciones, con lo que se procura-
ba evitar riesgos de extravo por naufragios, abordajes de pira-
tas, etctera.
Tanto las reales provisiones como las reales cdulas eran
objeto en Indias del trmite de obedecimiento. Normalmente la
Real Audiencia -aunque tambin lo hacen las autoridades que
individualmente reciben una cdula- ha de abrir la carta perti-
nente y se procede a besar el texto de la disposicin, que es
colocada sobre la cabeza en seal de acatamiento a la orden
real. Deca al efecto Rec. Ind. 2, 1, 10 que "cuando nuestras
reales cdulas hablaren en particular con los virreyes, solos
ellos entiendan en su cumplimiento sin otra intervencin; y si
hablaren con virrey y Audiencia o presidente y Audiencia, en-
tiendan todos en su execucin conforme al parecer de la mayor
parte que se hallare en la Audiencia ... ". Pero ello no significa
que la disposicin se aplique indefectiblemente, toda vez que,
estudiada en el real acuerdo puede resultar inconveniente su
vigencia. Las causas para suspender el cumplimiento de cdulas
o provisiones eran las de obrepcin o desconocimiento de los
hechos, subrepcin o falseamiento de los mismos y que produ-
jeran dao irreparable o escndalo conocido (Rec. Ind. 2, 1, 22
Y 24). Estaban excluidas de la posibilidad de suspensin y
suplicacin las leyes sobre indios:
porque nuestra voluntad es que se guarde y particularmente las
leyes que fueren en favor de los indios inviolablemente: manda-
mos a los virreyes, Audiencias, gobernadores y a los dems
jueces y justicias que las guarden y cumplan y hagan guardar,
cumplir y ejecutar en todo y por todo, sin embargo de apelacin
o suplicacin ....
ti) Autos acordados del Consejo de Indias
Eran normalmente relativos a aspectos reglamentarios y re-
querian confirmacin real. Antonio de Len Pinelo hizo en el
siglo XVII una coleccin de ellos.
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 237
e) Cartas acordadas del Consejo de Indias, de la Cmara y de
la Junta de Guerra de Indias
Fueron particulannente corrientes en el siglo XVII hallndose
muchas referencias a ellas en libros registros-cedularios del Ro
de la Plata (1534-1717). Catlogo. Por ejemplo, hay carta acor-
dada del Consejo de 7 de octubre de 1572 dirigida al tesorero
de la Casa de Contratacin de Sevilla sobre una expedicin de
barcos al Ro de la Plata. Muchas ms hay del siglo XVII expe-
didas a la misma Casa: por ejemplo, 5 de diciembre de 1623,
19 de julio de 1614, etctera. Emana de la Junta de Guerra una
dada en Madrid a 31 de octubre de 1673 dirigida a Gonzalo
Fernndez de Crdoba para que diera ayuda de costa moderada
a Juan Cebrin y Velasco, sargento mayor del presidio de Bue-
nos Aires.
j) Autos acordados de la Casa de Contratacin
Similares a los del Consejo de Indias, pero en materias pro-
pias de su competencia -comercio, cuentas y otras-, requeran
confumacin real.
g) Capitulaciones
Si nos atenemos a la definicin amplia de ley que hemos
dado, podemos, sin forzar demasiado las cosas, considerar den-
tro del rubro de legislacin metropolitana a las capitulaciones
o asientos, documentos suscritos entre el monarca o quienes
lo representen -Consejo, Casa de Contratacin, Audiencia, ~
ctera- y un particular que efectuar una expedicin de des-
cubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (explotacin
econmica) regulando tales expediciones. Tcnicamente son
contratos pblicos; pero en ellos la Corona, que nunca deja de
lado su soberana, expide rdenes imponiendo determinadas
obligaciones al capitulante u otorgndole mercedes.
La Corona nunca abdica de su rol eminente, por lo que,
aunque las capitulaciones se generan como una convencin
entre ella y el caudillo, a la larga se contiene en estos documen-
tos aquello que la Corona estima pertinente: entre otras cosas,
muchas disposiciones de gobierno que se ordenan al caudillo y
que ste debe cumplir. Decidor es al respecto la siguiente
238 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
frmula habitual en las capitulaciones, que se pone en el caso
de incumplimiento de las rdenes asumidas: "os mandaremos
castigar y proceder contra vos como contra persona que no
guarda y cumple y traspasa los mandamientos de su rey y seor
natural".
Al contenido mismo de las capitulaciones nos referimos en
otra parte de este trabajo.
h) Reales rdenes
Constituyen una de las manifestaciones ms evidentes del
absolutismo de los Borbones. stos reafirman la facultad de
legislar por s mismos que corresponde a los monarcas y lo
hacen por la llamada va reservada, esto es, a travs de las
secretarias de Estado. En lo tocante a Indias, la Secretaria de
Marina e Indias de 1714 que adopta diversas modalidades
de que se habla en la parte pertinente, transmite a las autorida-
des indianas los mandatos reales, si bien, generalmente no son
sino disposiciones personales del ministro que se expiden "por
orden del rey". En estas reales rdenes se trasluce el carcter
ultraabsolutista de los Borbones al punto que la exposicin de
motivos o prefaccin suele faltar. Coercitivamente se ordena
cierto mandato que ha de ser cumplido a todo evento. No hay
respecto de estas disposiciones legales el trmite del obedeci-
miento, que s subsiste con las reales cdulas, que permita la
suspensin y suplicacin de la norma inadecuada. Se copia a
continuacin una real orden para ejemplo de lo dicho:
Habiendo entendido el rey que los subinspectores de los virrei-
natos creen tener derecho a suceder a los virreyes en el caso de
faltar stos por el ttulo que se les ha dado de sus inmediatos
cabos subalternos, se ha servido S.M. declarar que el gobierno
superior en el referido caso ha de recaer, confonne a las leyes
de Indias, en las Audiencias respectivas y que los dichos subins-
pectores slo podrn ejercer el mando de las armas bajo las
rdenes del Real Acuerdo de aqullas.
Asmismo ha declarado S.M. que el referido nombraDento de
cabos subalternos no da a los subinspectores prerrogativa alguna
con los mismos virreyes ni con las tropas y el pblico Dcntras
no vaque el virreinato, sin que haya persona que lo sirva por
providencia.
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 239
Particpolo a V.E. de su Real Orden para su inteligencia; y para
que comunicando esta resolucin a esa Audiencia y al Subinspec-
tor se evite todo motivo de duda en el caso preveldo de
vacante. Dios guarde a V.E. muchos aos. Enero 10 de 1786.
Marqus de Sonora (Secretario de Indias l. Seor Regente y Au-
diencia Gobernadora de Nueva Espaa.
i) Reales decretos
Son disposiciones emanadas directa e inmediatamente del
monarca, sin intervencin del Consejo de Indias o de los secre-
tarios de Estado. Aunque hay decretos anteriores al siglo XVIII,
fue en ste que tuvieron mayor difusin por el ya referido
absolutismo borblCO.
C. Proceso reCOPilador de la Iegislact6n indiana
a) Concepto de recopilacin
El exceso de legislacin es tan negativo como la falta de ella,
ya que un cmulo exagerado de disposiciones dificulta su cono-
cimiento y aplicacin. Siendo el derecho indiano fundamental-
mente casustico, la Corona fue incrementando enormemente el
nmero de disposiciones segn pasaba el tiempo.
Podran sealarse, entre otras, como causas de esta prolifera-
cin de leyes:
a) La idea que perviva de solucionar el caso concreto. No
hay que olvidar que los juristas que actuaban en el Consejo de
Indias y en Amrica misma tenan una formacin romanstica. Y
el derecho romano, aun el justilaneo, era esencialmente casus-
tico. En consecuencia, la idea era la de solucionar cada caso en
concreto, pues as se podra encarnar en mejor forma la justicia
de acuerdo al tiempo, al lugar y al grupo social al que los
individuos pertenecan;
b) Como derivado de este modo de pensary de actuar es que
encontramos que se daba una norma para un reino o provincia
y otra para otro, a veces muy semejantes, con diferencias de
detalle;
c) Adems, una misma resolucin era repetida para las diver-
sas autoridades que haba en un territorio. Por ejemplo, una
240
MANUAL DE HISTORIA DEL DEREGlO INDIANO
misma disposicin era enviada al virrey, gobernador, cabildo,
obispo, etctera, y
d) Muchas disposiciones modificaban a otras; pero la Corona
nunca se preocupaba de hacer una derogacin espetfica. Por
ello es que disposiciones antiguas seguan vigentes slo en
parte. No dejaba de causar dificultades el que a veces con
buena intencin se invocara una disposicin derogada.
Ello explica que se haya visto la necesidad de recopilar este
ingente material, tarea que era similar a la que se produca en
la misma CastiUa, donde desde los Reyes Catlicos y mediante
las Ordenanzas Reales de Castilla (1484) se haba intentado
llevar adelante tal proyecto que slo concluir con la Nueva
Recopilacin de Felipe II (1567). Por cierto que cada autoridad
contaba con un cedulario para su uso privativo: virreyes, gober-
nadores, audiencias, cabildos, etctera. Segn se iban recibien-
do los textos legales, ellos eran asentados en libros que
permitieran su ulterior consulta. No siempre, sin embargo, bri-
llaba en estos cedularios el orden que sera de desear. En el
Consejo de Indias se llevaban, como ya se ha dicho, libros
registros o cedularios, con las distinciones que en su momento
se indicaron.
Entendemos por recopilacin un mtodo de fijacin del dere-
cho que consiste en agrupar en un solo texto un material
jurdico preexistente. Tratndose de leyes, normalmente cada
una conserva su propia identidad, aunque, en realidad muchas
veces se hacen resmenes o se refunden varias normas en una
sola. Lo corriente es que se tome slo la parte dispositiva de la
ley. La ordenacin del material recopilado se hace o cronolgi-
ca o temticamente. No slo hay recopilaciones de leyes sino
que tambin de sentencias, dictmenes, consultas, etctera. Lo que
nos interesa en este momento es saber cmo se produjo la
recopilacin de la legislacin indiana.
Difieren, en consecuencia los cedularios de las recopilaciones
por la sistemtica empleada en unos y otros. Los primeros
implican una sistemtica sencilla pues slo agrupan con mayor
o menor orden las' disposiciones, copindolas integramente. En
las segundas, en cambio, hay una mayor elaboracin. Desde
luego, no copian ntegra la disposicin, sino que se limitan a la
parte dispositiva de la misma; suelen refundir diversas normas
sobre el mismo tema; procuran acabar con antinomias u oposi-
ciones entre ellas; crean normas que no existan y que son
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 241
consideradas tiles para la mejor regulacin de una materia,
etctera.
El catedrtico de la Universidad de Sevilla, Antonio Muro
Orejn, distingue las siguientes etapas en el proceso de recopi-
lacin:
a) etapa preparatoria, en que se junta el material jurdico que
se ha de elaborar posterionnente;
b) anteproyecto, que implica trabajar ese material ya acumu-
lado de acuerdo a un plan detenninado, por ejemplo, distribu-
yndolo entre los libros que se han proyectado;
c) proyecto, o sea, la conclusin del trabajo desde la perspec-
tiva de su autor, y
ti) aprobacin del monarca con lo cual pasa a haber propia-
mente una recopilacin. De interrumpirse el proceso antes de
esta aprobacin real, slo queda aqul en estado de mero
proyecto.
b) Primeros atisbos de recopilacin: Mendoza, Maldonado y
Puga
Es en 1510 cuando se produce el primer momento del pro-
ceso recopilador al recibir la Casa de Contratacin orden de
juntar todas las disposiciones tanto relativas a ella misma como
a las Indias "para que las tengis siempre a mano".
Cuarenta y tres aos ms tarde Carlos V mandaba a la Real
Audiencia de Nueva Espaa que hiciera buscar "todas las orde-
nanzas, provisiones y cdulas que se hayan dado para esa
audiencia, y las ordenanzas, mercedes y franquezas que se
hayan concedido a esa ciudad [MxiCO] e isla", de todo lo cual
deba sacarse traslado o copia y enviar al Consejo de Indias para
que ste proveyese lo que juzgase conveniente. Similares rde-
nes reciban tres aos depus Guatemala y Per.
El primer virrey de Mxico, Antonio de Mendoza, quiso cum-
plir, aunque fuera en parte, los deseos imperiales y elabor la
primera compilacin que llevaba por ttulo Ordenanzas y com-
pilaci6n de leyes hecha por el muy ilustre seor don Antonio
de Mendoza, visorrey y gobernador de esta Nueva Espaa y
presidente de la Audiencia Real que en ella reside y por los
seores de la dicha Audiencia para la buena gobernaci6n y
estilo de los oficiales de ella. Ao de 1548. Aunque el esfuerzo
242 MANUAL DE HISfORlA DEL DERECHO INDIANO
fue modesto, ya que de legislacin real trae las ordenanzas de
la audiencia, siendo todo lo dems nonnas producidas por sta,
Implicaba salir de la inercia. El mismo virrey una vez en el Per
intent hacer obra similar.
Una de las Instrucciones dadas al virrey de Nueva Espaa Luis
de Ve1asco, el 16 de abril de 1550, dispona que tuviese cuidado
en el arclvo de las normas dictadas para ese virreinato "para
que ms fcilmente se hanen y se puedan ejecutar". Consecuen-
te con eno se reunieron dos tomos de cdulas, tarea que recibi
encomio real en 1552. Estaban divididas en decisiones y mate-
rias. A pesar de la satisfaccin del monarca no pas ms adelan-
te este proceso. Por su parte, el fiscal de la Real Audiencia
mexicana, licenciado Luis Maldonado, quien se desempe en-
tre 1555 y 1562, elaboraba alfabticamente un Repertorio de
cdulas, que parece no concluy y que no ha negado hasta
nosotros. La Corona orden se le facilitara su trabajo en 1556.
Ese mismo ao se insista, con caracteres generales, a todas
las Audiencias la reunin del material legislativo existente. El
fiscal del Consejo de Itidias, Francisco Fernndez de libana,
Izo particular hincapi en el tema, por lo que una real cdula
de 4 de septiembre de 1560, dirigida a Nueva Espaa, instaba a
la recopilacin sugiriendo se Imprimieran los resultados. Tal
tarea fue encargada por el virrey Velasco al oidor Vasco de
Puga, quien cumpli el cometido, que se public en 1563 con
el ttulo de Provisiones, Cdulas, lnsttucciones de su Majestad,
Ordenanzas de difuntos y .audiencias para la buena expedi-
cin de los negocios y administracin de la justicia y gober-
nacin de esta Nueva Espaa y para el buen tratamiento y
conservacin de los indios, desde el ao 1525 hasta el presen-
te de 1563.
Era Vasco de Puga originario, probablemente de Granada,
habiendo estudiado en la universidad de esa ciudad y desempe-
dose ah como alcalde mayor. Designado oidor de Nueva
Espaa en 1559, su actitud permanente fue la de defender la
Real Hacienda, incluso con alguna exageracin, de la que recla-
maron los indios en el juicio de residencia. FaUeci en Espaa
en 1576.
Puga realiz una tarea de utilidad -las disposiciones aparecen
ntegras, lo que no es poco mrito-, pero que adolece de
bastante desorden, pues no sigui ni criterios cronolgicos ni
temticos. Entre otras materias, se trata al de la administracin
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 243
de justicia -trae las ordenanzas de las dos primeras Audiencias
mexicanas-, ttulos e instrucciones dados a los virreyes, asuntos
de real patronato, Inquisicin, tratamiento de indios, encomien-
das, cabildos, real hacienda, etctera. Un indice pennite encon-
trar la disposicin que interese.
e) Copulata de Velasco y proyecto de Cdigo ovandino
Diversas noticias sobre mal tratamiento de los indios induje-
ron en 1566 al presidente del Consejo de Castilla, Diego de Es-
pinosa, obispo de Sigenza e inquisidor general -hombre de
inmenso poder en la corte de Felipe I1- a iniciar indagaciones
sobre su efectividad. Todo apuntaba a que el Consejo de Indias
estaba fallando ostensiblemente. Concluy ello con el nombra-
miento de Juan de Ovando como visitador general del Consejo,
labor que desarrollar entre 1568 y 1570.
Era Ovando sobrino-nieto del gobernador de La Espaola
Nicols de Ovando, ex-alumno de la Universidad de Salamanca
y catedrtico ah, que haba llegado a integrar el Consejo de la
Inquisicin tras una carrera brillante que haba pasado por
actividades judiciales, inquisitivas y de visita, esta ltima a la
Universidad de Alcal. Comprob el visitador que se cometan
diversos abusos por los ministros del Consejo indiano y, lo que
era ms grave, que ignoraban las disposiciones vigentes y aun
desconocan la realidad americana. Para su acertada instruccin
en asuntos indianos se iba a crear un cronista de Indias, que
deba aprovechar la informacin que daran diversos habitantes
de stas -autoridades y sbditos, aun indios- respecto de unos
cuestionarios que el mismo Ovando produjo. Proceder a la
recopilacin de la legislacin era un trabajo indispensable y
urgente.
Haba en el Consejo un laborioso oficial, Juan Lpez de
Velasco. que colabor con Ovando en estas tareas. Velasco, que
habra de eseribir la Geogralta y descripcin de las Indias
(impresas slo a mediados del siglo XIX), fue designado cronista
de Indias, siendo el primero de este cargo. La tarea de Velaseo,
que se haba iniciado en 1562, por orden del Consejo, bastante
antes que llegara Ovando a visitarlo, consisti en resumir el
contenido de las disposiciones indianas, con sealamiento de su
ubicacin en los 200 libros de registro del Consejo que minu-
ciosamente revis. Esta obra, concluida en 1569, no se impri-
244 MANUAL DE HISTORIA DEL DEREQlO INDIANO
IDlO sino mucho ms tarde con el nombre de Libro de la
gobernactn temporal y espiritual de los Indios recibiendo en
el presente siglo el nombre de Copulata de leyes y provisiones
de Indias, que le dio el historiador Jos de la Pea y Cmara.
las 9,170 disposiciones resumidas que comprende son agro-
padas por materias y abarca legislacin que va desde 1492 hasta
1569. Tomndose como modelo el cdigo de las Siete Partidas,
estaba dividida en siete libros, referentes, respectivamente, a:
gobernacin espiritual, gobernacin temporal, repblica de los
espaoles, repblica de los indios, justicia, Real Hacienda y
contratacin y navegacin. Los libros fueron divididos en ttulos
numerados y stos en prrafos, tambin numerados, lo que
facilita la consulta y cita.
Aproximadamente el mismo orden indicado es el que tuvo en
mente Ovando para redactar lo que algunos autores llaman el
Cdigo ovandlno, que para otros (como Muro Orejn) fue un
proyecto de recopilacin. Slo lleg a concluir Ovando, que
haba llegado a ser presidente del Consejo en 1571, dos libros;
uno, sobre gobernacin espiritual y otro sobre gobernacin
temporal, que se limitaba, en realidad, en un primer momento
a las ordenanzas del Consejo. stas fueron promulgadas en la
versin ovandina en 1571. El de gobernacin espiritual fue
presentado a Roma para su aprobacin, la que nunca se dio.
Entre tanto, la Corona promulg, en 1574 para Nueva Espaa y
al ao siguiente para el Per, como disposicin independiente
el ttulo relativo al patronato, Un ao antes se haba promu-
19ado la instruccin sobre descubrimientos, poblaciones y paci-
ficaciones y el ttulo sobre descripciones de Indias, que corres-
pondan al libro segundo. La muerte de Ovando en 1575
impidi que se siguiera adelante con este proyecto. Grande
lstima sta, ya que el trabajo que se alcanz a realizar era de
una gran fineza jurdica, pues transformaba, mediante abstrac-
cin, en normas generales un sinfm de disposiciones casusticas.
d) Proyectos de recopilacin en Indias: Toledo en Per; Zo-
rita en Mxico
El gran virrey del Per, Francisco de Toledo, trabaj tambin
hacia 1570 en una recopilacin, la que se interrumpi al cono-
cerse los trabajos que se hacan en la metrpoli por Juan de
Ovando. Al fallecer ste en 1575, pretende Toledo continuar
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 245
con su propsito y comisiona para ello a dos oidores. De tal
trabajo no hay mayores noticias. Se hizo uso por Toledo de una
Memoria que haba preparado aos antes el gobernador Lope
Garca de Castro, el cual haba recibido instrucciones por 1564
de allegar material legislativo.
En Nueva Espaa, por esta misma poca ~ n t r e 1566 y
1574- el oidor de su Audiencia Alonso de Zorita trabajaba en
una recopilacin, que concluy en el ltimo ao indicado. La
titul Leyes y ordenanzas reales de las Indias del mar ocano,
por fas cuales primeramente se han de librar todos /os pleitos
civiles y criminales de aquellas partes, y lo que por ellos no
estuvieren determinado se ha de librar por las leyes y orde-
nanzas de los reinos de Castilla. Ao de 1574. Es obra de
mayor entidad jurdica que la de Vasco de Puga, que resume el
contenido de cada disposicin con indicacin de "dnde y
cundo y por quin se provey". Presentada al Consejo de
Indias para su aprobacin, sta no se la dio por tratarse de una
obra parcial, toda vez que slo se refera a Nueva Espaa.
En Per el licenciado Alonso Femndez de Bonilla, visitador
de la Audiencia de Lima, intenta por 1590 hacer una recopila-
cin, de cuyos resultados nada sabemos. En el mismo virreina-
to, a comienzos del siglo siguiente, Alonso Maldonado de
Torres, presidente de la Audiencia de Caracas, redacta un Libro
de Cdulas y Provisiones, en que agrupa por materias las
disposiciones respectivas.
El oidor de la Audiencia de Mxico, Francisco Montemayor y
Cuenca, que sera elevado ms tarde a consejero de Indias,
public en 1678 un Sumario de las cdulas, rdenes y provi-
siones reales que se han despachado por Su Majestad para la
Nueva Espaa y otras partes, especialmente desde el ao de
1628, en que se imprimieron los cuatro libros del primer
tomo de la Recopilacin de Leyes de Indias, hasta el de 1677.
Con algunos titulos de las materias que nuevamente se aa-
den; y de los autos acordados de su Real Audiencia, y algunas
rdenes de gobierno, que junt y dispuso el Doctor D. Juan
Francisco de Montemayor y Crdova de Cuenca, Gobernador
y Capitn General que fue de la Isla Espaolo., Presidente de
su Real Audiencia y ChanciUera, y Oidor de esta Nueva
Espaa que residen en la ciudad de Mxico, y consultor
propietario del Santo Oficio de la Inquisicin. Como se ve,
contena cdulas, ordenanzas y reales provisiones, autos acorda-
246 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
dos y rdenes de gobierno. Para hacer este trabajo recibi
Montemayor comisin del virrey y arzobispo de Mxico fr. Payo
Eruquez de Ribera, autorizndolo para reeditar los Sumarios de
Aguiar, de que se habla en el prrafo 6. Esta obra ser continua-
da, en lo relativo a autos acordados de la Audiencia por Eusebio
Ventura Belea, quien publica en 1787 en Mxico una RecoPi-
lad6n sumaria de todos los autos acordados de la Real Au-
dienda y Sala del Crimen de la Nueva Espaa, en dos
volmenes.
e) Cedulario de Encinas
El tema de la recopilacin no se deja de lado despus de la
frustrada tarea de Ovando. El presidente del Consejo de Indias,
licenciado Diego Gasea de Salazar, encarga a un oficial de bajo
rango, pero de experiencia prctica, Diego de Encinas, que se
desempeaba como oficial mayor de la escribana de cmara de
justicia del mismo Consejo, que hiciera una compilacin de le-
gislacin indiana.
Era Encinas natural de Pamplona, y a mediados del siglo XVI
haba ingresado al Consejo de Indias, donde lleg a tener el
puesto que se ha sealado. Entre 1582 y 1596 trabaja en el en-
cargo, que pudo llevar adelante gracias a su conocimiento de
los libros de registro y a que por su cargo haba logrado
bastante expedicin en temas jurdicos.
Hace un trabajo muy til, p'artiendo por el acopio hecho por
trabajos anteriores y transcribe, ntegramente, las normas, las
que, clasifica de acuerdo a una sistemtica particular. De
250,000 disposiciones revisadas dej 2,472, que estaban vigen-
tes. Fruto de ello es un cedulario que trae disposiciones dicta-
das entre 1492 y 1596. Su ttulo fue: Libro [10., 20., etctera]
de provisiones, cdulas, captulos de Ordenanzas, instrucdo-
nes y cartas, libradas y despachadas por sus Majestades de los
seres Reyes Cat6/tcos don Fernando y Doa Isabel, y Empe-
rador Carlos de gloriosa memoria, y doa Juana su madre, y
cat6lico rey don FeUpe, con acuerdo de los seores Presiden,
y de su Consejo Real de las Indias, que en su tiempo ha
habido, tocantes al buen gobierno de las indias y administra-
d6n de la justicia en ellas. Sacado todo ello de los Ubros del
dicho Consejo PQr su mandado, para que se sepa, entienda y
se tenga noticia de lo que cerca de ello est provedo despus
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 247
que se descubrieron las Indias hasta ahora. En Madrid, en la
Imprenta Real. M.DXCVl. Percatadas las autoridades del prove-
cho de este trabajo, dispusieron su impresin, que se produjo
en 1596 en cuatro volmenes. Fue una tirada bajsima de slo
48 ejemplares, por lo que este trabajo qued prcticamente
circunscrito el uso a los ministros del Consejo, aunque numero-
sos autores lo utilizaron como Len Pinelo, fray Gaspar de
Villarroel, Solrzano Pereira, etctera. Es citado en la poca
como "las clulas impresas".
f> Sumarios de Aguiar y gnesis de la RecOPilacin de Leyes
de Indias
Se vuelve a agitar el tema de la recopilacin en el Consejo de
lndias, encargndose la tarea ahora -1603- al abogado quiteo,
Diego de Zorrilla, quien pretende resumir las cdulas distribu-
yndolas en nueve libros como la Recopilacin castellana. Su
obra nunca se public.
Diego de Zorrilla haba nacido en Quito, hijo de un oidor de
esa Audiencia. Estudi derecho en Espaa, en la Universidad
de Sigenza y, de regreso en su tierra, se haba desempeado
como provisor y vicario general del obispado. Mientras estaba
realizando la tarea encomendada, es nombrado, en 1608, oidor
de su lugar de origen en reemplazo de Rodrigo de Aguiar y
Acua, que ascenda a consejero de lndias. ste llega a Espaa
cuando Zorrilla deba ir a ocupar el puesto que haba dejado.
Encargado por el Consejo, a su vez Aguiar, de la recopilacin,
hizo retener a Zorri1la de modo de imponerse del trabajo en
cuestin. A raz de ello escribi ste un Alegato o discurso
sobre el salario del juez ausente (1609), en que pide se le
paguen sus sueldos como oidor de Quito ya que, si no se haba
incorporado a las tareas de tal, haba sido por imposicin del
Consejo que lo haba instado a continuar en el trabajo recopilador.
La labor no cunde mucho ya que Aguiar deba de destinar a
ellas slo sus tiempos libres. Por eso es que cuando llega a la
Corte Antonio de Len Pinelo en 1623 y se ofrece como ayu-
dante para hacer la recopilacin, es vivamente acogido. En
1623 eleva al Consejo un memorial titulado Discurso sobre la
importancia, forma y disposicin de la reCOPilacin de leyes
de las Indias occidentales (Madrid, 1623), en que explica cmo
debe de practicarse este trabajo. Recibe nombramiento oficial
248 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INVIANO
en abril de 1624. l ya traa un plan de recopilacin en cuatro
libros, pero seguramente por consejo de Agujar lo redujo a
ocho.
Con Len Pinelo avanza veloZmente el encargo y Aguiar
publica en 1628 un tomo de unos Sumarlos de la Recopilaci6n
de Leyes de Indias, planeados originalmente en dos -volmenes
divididos en cuatro libros cada uno. Se dice en la dedicatoria
que se pretenda "ver V.M. abreviada recopilacin tan grande,
para que sin gastar el tiempo que pidiera el verla oda, pueda
mandar alterar, mudar o quitar de ella lo que fuere servido.
Valerse de sus leyes los ministros a quienes tocaren, con tanta
noticia como si las tuviesen enteras, y que con este medio se
pueda exponer la obra a la mayor censura, sin que sus defectos
queden irreparables, pues los que en estos sumarios se advirtie-
ren, tendran enmienda en la impresin principal". Aunque se
ha especulado sobre que la autora correspondera a Len,
investigadores acuciosos manifiestan que hubo una colabora-
cin recproca entre ambos juristas, Los Sumarios fueron una
obra de gran consulta,
Muere al ao siguiente Aguiar, y Len contina solo con la
recopilacin, Era Len originario de Valladolid, posiblemente
hijo de conversos que dejaron Espaa rumbo a Buenos Aires,
pasando, despus, a Urna, Ah estudiaron sus hijos, que fueron
muy destacados, Diego de Len Pinelo, por ejemplo, fue tenido
por uno de los mayores orculos en asuntos jurdicos.
El 20 de octubre de 1634 fue aprobado un asiento y capitu-
lacin del Consejo de Indias con Len Pinelo, que lo constitua
oficialmente en recopilador, tarea que deba de entregar en el
plazo de un ao, Por estas fechas reestructura su plan a nueve
libros. En 1636 ya haba entregado al Consejo su obra, la que
se hizo examinar por una comisin integrada por Pedro de
Vivancos y Juan de Solrzano Pereira. Haba obtenido Len
como premio la relatora del Consejo. Se inicia una larga serie
de tramitaciones que retardarn el estudio de esta recopilacin.
Pmmovido Vivancos al Consejo de Castilla, slo Solrzano pudo
revisar los borradores, de lo cual han quedado once volmenes
que revelan lo mucho que trabajaron Solrzano y Len, Enten-
da Solrzano en la materia no slo por su gran versacin sino
que tambin porque l se haba interesado en la elaboracin de
una recopilacin, Cuando, habiendo recibido la obra la aproba-
cin de Solrzano, despus la de una comisin integrada por
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 249
Solrzano, Juan de Santelices y Juan de Pa!afox, y estando
solucionados diversos inconvenientes, se produce uno mayor:
falta de fondos para su publicacin. Se soluciona el problema
econmico en 1658; pero l.en pide que se le permita agregar
la legislacin dictada desde 1636 a la fecha, con lo que se
retarda la impresin. Len Pinelo muere en 1660 sin haber
logrado sacar adelante su importante obra.
Estaba sta dividida en 9 libros que trataban, el primero,
materias eclesisticas; el segundo, del Consejo y de la Casa de
Contratacin; el tercero, la navegacin; el cuarto, del gobierno
y guerra terrestre; cI quinto, de las Audiencias; el sexto, de los
jueces ordinarios; el sptimo, de las ciudades y su organizacin;
el octavo, de los indios y el noveno, de la Hacienda Real. Es
obra portentosa que implic la revisin de ms de 10,000 leyes
que se encontraban en los registro1Kedularios de las secreta-
ras del Consejo relativas a Per y Nueva Espaa ms los libros
de oficios y partes "habiendo pasado -dice Pinelo- ms de
150,000 hojas, visto ms de 400,000 cdulas y sacado para la
recopilacin las que estim convenientes". Nuestro conocimien-
to del proyecto de Len, extraviado por mucho tiempo, se
debe al historiador del derecho Ismael Snchez Bella, quien lo
encontr en los repositorios del duque del Infantado.
El Consejo vuelve a interesarse en el proyecto, y comisiona
al consejero Gil de Castejn para que, con la colaboracin del
relator Fernando Jimnez Paniagua, revisara lo actuado y lo
pusiera al da. Es lo que hace Paniagua, nombrndose una
comisin revisora compuesta, entre otros, por el mismo Caste-
jn. Por razones que se desconocen, pero fcile5 de imaginar,
Paniagua silencia que el proyecto que l presenta es prctica-
mente el mismo de Len. Slo hay algunas disposiciones nuevas
agregadas y algunos cambios de ubicacin. En 1680 se encuen-
tra totalmente concluido el trabajo y se pide al rey apruebe lo
actuado y disponga su publicacin. Accede Carlos II promulgan-
do la obra mediante real provisin de 18 de mayo de 1680.
Dice ahi que las leyes ah contenidas
se guarden, cumplan, y exccuten y por ellas sean determinados
todos los plcytos, y negocios, que en estos, y aquellos Reynos
ocurrieren, aunque algunas sean nuevamente hechas, y ordena-
das, y no publicadas, ni pregonadas, y sean diferentes, contra-
rias otras leyes, captulos de Cartas, y Pragmticas de estos
nuestros Reynos de Castilla, Cdulas, Cartas acordadas, Provisio-
250 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
nes, Ordenanza, Intruccioncs, Autos de gobierno, y otros despa-
chos manuscritos, o impresos: todos los quales es nuestra volun-
tad, que de ahora en adelante no tengan autoridad alguna, ni se
juzgue por eUos, estando decididos en otra fonna, o expresamen-
te revocados ...
Pero quedaban en vigencia todas las disposiciones que no
fueran contrarias a las nuevas disposiciones; "quedando en su
fuerza y vigor las Cdulas, Y Ordenanzas dadas a nuestras Reales
Audiencias, en lo que no fueren contrarias a las leyes de ellas".
g) Contenido de la RecoPilaci6n de Leyes de Indias
La Recopilaci6n fue publicada en 1680 en un crecido nme-
ro de ejemplares, envindose stos a todos los virreinatos,
gobernaciones, audiencias y todo tipo de distritos. Se halla dividi-
da en nueve libros, que contienen 218 ttulos divididos, a su
vez, en leyes. La inclusin de materias en los diversos libros es
a veces un tanto forzada; pero, en general se sigue un orden
lgico que pennite ubicar con facilidad lo que se busca. Al
comienzo de cada disposicin se halla la referencia a la ley o
leyes de donde se tom, lo que muchas veces es defectuoso.
El libro primero, que contiene 24 ttulos, trata de asuntos
eclesisticos en que impera el tema del real patronato. Se fija el
estatuto juldico de obispos, clrigos y religiosos (incluidos los
doctrineros) as como el de las iglesias catedrales y parroquia-
les, monasterios (y sus inmunidades), hospicios, casas de reccr
gidas, cabildos eclesisticos, doctrinas, concilios y snodos.
Trata de bulas y de tributos eclesisticos como diezmos, mesada
y Santa Cruzada. Fija nonnas sobre sepulturas y derechos al
respecto. Tambin sobre limosnas. Visitadores eclesisticos son
objeto de un ttulo. Tennina con universidades, colegios, semi-
narios y la impresin de libros y pase de stos a Indias.
El libro segundo, que contiene 34 ttulos, se refiere a leyes,
Consejo de Indias y Junta de Guerra, Audiencias, juzgado de
bienes de difuntos, infonnaciones de mritos y servicios y visi-
tadores.
El libro tercero, con 16 ttulos, trata del dominio sobre las
Indias, virreyes, gobernadores, guerra, castillos, fortalezas, pre-
sidios, militares, corsarios y piratas, tenninando con preceden-
cias, ceremonias y cortesas y con cartas, correos e indios
chasquis.
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 251
El libro cuarto, con 26 ttulos, versa sobre descubrimientos,
pacificaciones, poblaciones, cabildos, comercio, minas, casas de
moneda, pesqueras y obrajes.
E! libro quinto, de 15 ttulos, habla de gobernadores, corregi-
dores, alcaldes mayores, alcaldes ordinarios, alcaldes de Mesta,
protomdicos, escribanos, derecho procesal civil y residencias.
E! libro sexto, de 19 ttulos, trata de los indios, protectores,
tributos, encomiendas, servicio personal. Destina sendos ttulos
a ciertos indios: de Chile, Tucumn, Paraguay, Ro de la Plata y
Filipinas.
El libro sptimo, de ocho ttulos -el ms corto-, trata de
derecho penal: juegos prohibidos, separaciones indebidas, vaga-
bundaje, fugitivos y crcel.
E! libro octavo trata de Real Hacienda: oficiales reales, tribu-
nales de cuentas, cajas reales y diversos tributos como alcabala,
quinto real, almojarifazgo, etctera.
El libro noveno, con 46 ttulos -el ms largo- trata de la Casa
de Contratacin, comercio y navegacin.
h) Juicio crtico sobre la Recopilaci6n de 1680
La RecoPilaci6n naci atrasada. Sabemos que Len Pinelo la
haba terminado en 1636 y que, con leves retoques, fue promul-
gada en 1680. Adolece, pues, de casi medio siglo de retraso.
Con todo, tuvo de positivo el haber puesto al alcance del
pueblo y de los juristas lo ms medular de la legislacin indiana.
Fue positivo, tambin, el que disposiciones que se haban
dictado para un lugar determinado o con una intencin muy
casustica pudieran ser aplicadas en lugares diversos o a situa-
ciones diferentes.
En general, como no exista an el estricto marco legalista
actual, las autoridades polticas y judiciales supieron extender o
limitar el contenido de la RecoPilaci6n a las nuevas situaciones
que se iban planteando. No deja de ser sintomtico que a poco
de recibida la Recopilaci6n, el virrey del Per duque de la
Palata encarg a Juan Luis Lpez, el clebre marqus del Risco,
y a Pedro Frasso, que la glosaran. Ninguno de ambos trabajos
logr mayor trascendencia: el primero porque slo tomaba
como partida la Recopilaci6n, que le daba pbulo para sus
disquisiciones; el segundo, porque su obra, si es que existi, no
dej huellas.
252 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
i) Glosas, comentarios y adiciones a la RecoPilacin
Habiendo Uegado recin la Recopilacin a lima, el virrey
duque de la Palata encarga a dos importantes juristas, Juan Luis
Lpez, futuro marqus del Risco y a Pedro Frasso que escri-
bieran sendos comentarios. El primero escribe tres tomos de
observaciones o comentarios, titulados los dos primeros Obser-
vaciones theopolittcas, y el tercero Observaciones polittcQ-sa-
craso Frasso alcanz a redactar, segn parece, unos pocos
comentarios que la muerte le interrumpi. Posiblemente como
contrapartida de la posicin marcadamente regalista de Lpez el
jesuita Eugenio Lpez redact un comentario al libro primero
de la Recopilacin. Toms Salazar, catedrtico de San Marcos,
escribi un comentario, al parecer extenso, que se perdi en el
terremoto de Lima en 1746.
La circunstancia de haber Uegado al trono de Espaa una
nueva dinasta, la de los Borbones, con una concepcin del
poder y su ejercicio radicalmente diversa de la de los Habsbur-
go, hizo que se notara con mayor crudeza la diferencia entre la
nueva legislacin -absolutista i1ustrada- y la antigua. Rpida-
mente la RecoPilacin qued sobrepasada por la nueva legisla-
cin, que modificaba o dejaba sin efecto normas contenidas en
aquUa.
El oidor de la Audiencia de Chile, Juan del Corral Calvo de la
Torre (La Plata 1666-Santiago de Chile 1737) recibi comisin
real para elaborar unas glosas a la Recopilacin. Entreg en
1719 su Comentarla in legum iudicarum recopilattonem, re-
lativa a todo el libro 10. y a dispersas disposiciones de los libros
20., 30., 40. Y 50. Fue impresa por orden del Consejo entre
1751 y 1756, pero se retuvo su circulacin, quiz en espera de
que la obra fuera completada. Su muerte, acaecida en 1737,
detuvo la obra, cuya continuacin fue encargada en 1750 al
protector de indios de Chile T o m ~ de Aza, quien nada hizo,
falleciendo en octubre de 1757. Recay la tarea, luego, en el
fiscal de la Audiencia de Chile Jos Perfecto de Salas, quien no
le dio al encargo el inters que mereca.
En 1740 intentan la tarea de poner al da la recopilacin
Antonio Jos 1varez de Abreu, marqus de la Regala, y Jos
Carvajal y Lancaster. Por su parte, en 1748 propone una edi-
cin adicionada Miguel Jos de Aoiz. Todo ello queda sin re-
sultado.
FUENTFS DEL DERECHO INDIANO 253
Con la prctica fmalidad de poder desempear mejor sus
funciones diversos oidores y abogados acometen en Indias la
ocupacin de poner al da la Recopilact6n. Aprovechan, gene-
ralmente, los amplios mrgenes de sta para hacer anotaciones,
concordancias entre las mismas normas indianas y con las cas-
tellanas, acotaciones doctrinales -las ms veces de derecho
comn- y observaciones de distinta indole. Entre los que hicie-
ron estos trabajos podemos mencionar a Prudencio Antonio de
Palacios (oidor y fISCal de la Audiencia de Mxico, ms tarde
oidor de la de Guatemala), Jos de Lebrn y Cuervo (abogado
mexicano), Jos de Rezbal y Ugarte (Oidor en la Real Audiencia
de Chile) y Ramn Martnez de Rozas (mendocino, bachiller en
leyes por la Universidad de San Felipe de Santago de Chile y
asesor del virreinato del Per), cuyas obras nos son conocidas.
La falta de ejemplares de la Recopilaci6n se haca, entre tanto
de tal manera extrema, que se llama a concurso para su reim-
presin, el que es ganado en deftnitiva por Bartolom de Ulloa,
que inicia la primera reedicin. Estando sta en prensa un
abogado, Gaspar Soler, propone editar unas adiciones. No po-
nindose de acuerdo el Consejo sobre si stas deban ir al fmal
de cada ttulo o en libro separado, se decide suspender pronun-
ciamiento sobre ello a la espera de que se imprimiera la obra.
Que hubo inters por la Corona en ello lo demuestra que una
disposicin de 2 de julio de 1755 ordena se estudie cmo se
podra llevar a efecto la adicin.
Salida la nueva impresin, se enfra el inters, hasta que en
1764 el fiscal del Consejo propone que el medio ms fcil para
la adicin era encargarla a persona de letras, inteligente en las
materias y negocios de Indias.
Un funcionario del Consejo, el panameo Manuel Jos de
Ayala, crey tener los mritos para emprender la adicin. Se
haba dedicado a acumular material legislativo y de toda clase
sobre las Indias, lo que origin, entre otras cosas, un Dicciona-
rio de Gobierno y Legislaci6n de Indias, un Cedulario Indico,
etctera. Por ello se ofrece desde 1767 para emprender la tarea
ofreciendo unas Adiciones, Exposicin y Glosa, a lo que el
Consejo da largas.
Al plantearse en 1768 la necesidad de una segunda reedicin
de la Recopilaci6n, se revive el tema de las adiciones. Sin
perjuicio de autorizarse la segunda reedicin, se ordena a dos
consejeros que estudiaran la conveniencia de tales adiciones,
254 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
siendo su dictamen, emitido en 1773, desfavorable. Proponan,
en cambio, que se corrigiera la RecoPilacin por una persona
idnea, Juan Crisstomo de Anstegui, agente fiscal del Consejo.
j) El proyecto de Nuevo Cdigo de Indias
Una consulta de aquel ao motivar el real decreto de 9 de
mayo de 1776, que no slo rechaza la peticin de Ayala sino
que prohbe para siempre comentarios, glosas o comentarios.
En 1778, sin embargo, el fiscal de la Audiencia de Mxico,
Baltasar ladrn de Guevara, propone a Jos de Glvez un
proyecto de comentario a la Recopilacin que qued sin efec-
to. Se establece una comisin compuesta por el referido Ans-
tegui y Miguel Jos Serrador, oficial segundo de la Secretaria
Universal del Despacho de Indias para la redaccin de un
NU$vo Cdigo de Leyes de Indias. Su desempeo seria revisado
por una junta revisora integrada por cinco consejeros, secreta-
rio de la cual seria Manuel Jos de Ayala.
Por haber jubilado Serrador, la tarea recae exclusivamente
sobre Anstegui, quien el 21 de julio de 1780 presenta al
Consejo el primer libro del Cdigo, que pas a ser examinado
por la Junta. sta cambia de integrantes, destacando entre los
nuevos el conde de Tepa. Muere Anstegui en 1781, lo que
impide que el rgano revisor pueda conocer sus ideas. En 1790
se eleva el proyecto revisado y mejorado a Carlos IV, quien lo
aprueba el 25 de marzo de 1792, oportunidad en que prohbe
nuevamente su glosa. Sin embargo, slo cobraron efectiva vi-
gencia ocho leyes.
Se pens nuevamente en reformar la Recopilacin para lo
que fue comisionado Antonio Porcel, que haba llegado a ser
secretario de la Junta revisora; pero su obra se limita a agregar
algunas disposiciones nuevas al libro primero.
la invasin napolenica y la guerra de independencia fren
los avances. Restituido Fernando VII al trono, volvi a pensarse
en un Nuevo Cdigo sin xito.
Si bien tardas, dos obras contribuyeron a paliar la falta de un
texto oficial al da: las de Prez y Lpez y Matraya y Ricci.
Constituy una obra de mucha utilidad para los juristas que
necesitaban conocer le legislacin posterior a la Recopilacin
de Indias el Teatro de la legislacin universal de Espaa e
Indias por orden cronolgico de sus cuerpos y decisiones no
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 255
recoPiladas de Antonio Xavier Prez y Lpez, publicada en 28
volmenes en Madrid entre 1791 y 1798. Aunque tiene algunos
defectos, cubri ampliamente la necesidad de conocer la disper-
sa legislacin indiana as no ms fuera en resumen. En Lima Jos
de Matraya y Ricci publica en 1819 El moralista Jilalthico
americano o El confesor imparcial instruido en las obligacio-
nes de su ministerio, que contiene un interesante compendio
de la legislacin posterior a la Recopilacin de Leyes de Indias.
Fue obra de indispensable consulta y que se la encuentra con
frecuencia en las bibliotecas de abogados.
2. Legislacin criolla
Las autoridades radicadas en Indias tuvieron abundantes facul-
tades legislativas, tanto en el gobierno temporal como en el
eclesistico, de donde proviene la llamada legislacin criolla,
que deba ser confirmada por la Corona, sin perjuicio de tener
hasta que ello ocurriera, vigencia efectiva. Una disposicin de
Felipe III de 8 de marzo de 1619, incorporada a Rec. Ind. 2, 1,
34 deca:
mandamos a nuestros virreyes, presidentes y oidores que con
intetvencin de los fiscales hagan sacar traslado de todas las
ordenanzas y dems autos y acuerdos con que se gobernaren y
tuvieren provedos para la conservacin de la tierra y administra-
cin de la justicia para que nos le enven autorizado y en forma
que haga fe, y siempre que determinaren el el acuerdo algn
auto tocante al gobierno pblico sobre materias que hagan regla
o se d orden para lo venidero, nos avisen de ellos con los
motivos en que se hubieren fundado ... ,
10 que se aplicaba tambin a obispos y cabildos eclesisticos.
Veamos las normas correspondientes al gobierno temporal:
A. Legislacin secular
a) Reales provisiones de los virreyes
Los virreyes podan dictar reales provisiones, similares en su
forma a las dictadas por el Consejo de Indias, en virtud de 10
cual representaba plenamente al rey. Fue atribucin dada expre-
256 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
samente a Cristbal Coln por privilegio rodado de 28 de mayo
de 1493, que se otorg despus a su hijo Diego en las ordenan-
zas dadas para la Audiencia de Santo Domingo y que se exten-
di despus a todos los virreyes indianos. La Corona procur
que slo se dictaran para asuntos de incumbencia del virrey y
jams jurisdicciones:
ordenamos que los virreyes del Per y Nueva Espaa no despa-
chen por s solos provisiones eDil nuestro nombre y sello real en
negocios de justicia de que toca conocer a las Audiencias por
apelacin, suplicacin u otro recurso, as seculares como ecle-
sisticos y en cuanto lo dems, se guarde la costumbre (Rec. [nd.
3, 3, 42.)
b) Bandos de virreyes y gobernadores
Tambin virreyes y gobernadores dictan o "echan" bandos,
que constituyen la publicacin de una resolucin propia o
ajena. Si es ajena, el virrey est sancionando su aplicacin de
modo que llegue a conocimiento pblico. Si es propia, est
publicando un auto, decreto o providencia suyo. Se termin
por dar al acto publicitado el nombre de su publicidad y en vez
de autos se termin hablando de bandos. Particularmente fre-
cuentes y famosos fueron los bandos de buen gobierno, que
normalmente versaban sobre asuntos de baja polica y que fue
corriente que se reiteraran de virrey en virrey o de gobernador
en gobernador. Fue facultad igualmente de los corregidores el
dictar bandos referidos, por cierto, a su radio jurisdiccional.
Ejemplo de un bando virreinal que transcribe auto propio es el
siguiente de 1 dc junio de 1776: "que a los fieles contrastes se
les paguen sus justos derechos por la visita de pesos y medidas,
y que puedan recibir juramento a los comerciantes y tratantes
de que no tienen otras, aunque sean de fuero exceptuado". Un
bando relativo a cumplimiento de dis{X-sidones es el siguiente
que comienza as: "Bando de 11 de jUf'io dc 1757. Que confor-
me a repetidas reales cdu:as y rd-;:ncs del asunto, todos los
extranjeros en el trnlino de un m e ~ salgan dd lugar de su
residencia con precendcnte pasaporte del justicia territorial
para presentarse con l en el pueblo de Jalapa a la diputacin
de la flota, etctera."
FUENTES DEL DERECHO INDIANO '157
c) Ordenanzas de virreyes y gobernadores
Tambin los virreyes y gobernadores dictan ordenanzas, que
son disposiciones que regulan en forma ms o menos amplia
una materia, como las Ordenanzas de minas de Francisco de
Toledo y muchas ms de este prolfico virrey. A l se refiere
Rec. Ind. 2, 1, 37: "los virreyes del Per vean y hagan guardar
y cumplir todo lo ordenado por don Francisco de Toledo, virrey
que fue de aquellas provincias en la visita general que hizo en
materias de gobierno espiritual y temporal y guerra y adminis-
tracin de nuestra Real Hacienda y otras tocantes al bien co-
mn". Entre ordenanzas de gobernadores, son muy importantes
aquellas que regulan las tasas de encomiendas como, por ejem-
plo, en Chile la llamada tasa de Gamboa del gobernador maris-
cal Martn Ruiz de Gamboa, de 1580.
d) Autos o decretos de virreyes y gobernadores
Dictan los virreyes y gobernadores generalmente autos o
decretos, que constituyen la forma administrativa de expresar
su poder. Si incidieren en asunto contencioso, poda apelarse
ante la Audiencia. En la RecoPilacin de algunos mandamIen-
tos y ordenanzas del gobierno de esta Nueva Espaa hechas
por los Excmos. Seores Virreyes y Gobernadores de ella de
1678 de Juan Francisco de Montemayor y Crdova de Cuenca
se da el nombre de ordenanzas a todo mandato virreinal, por
ejemplo:
Ordenanza de 7 de enero de 1631. Que ninguna persona, de
cualqUier estado, calidad o condicin que sea pueda en toda la
Nueva Fspaa hacer, vender, ni trajinar directa ni indirectamente
aguardiente de maguey; para cuyo efecto, desde luego se revo-
can cualesquiera licencias que para ello se hubieren dado para
que no valgan. Y slo se permite a los boticarios poder hacerla,
con la limitacin que las dems cosas tocantes a la salud, pena
de que incurra el que lo contrario hiciere en las penas impuestas
contra los que hacen y tiene pulque con raiz y tepache.
Adems de la coleccin de Montemayor recin citada es de
sumo inters la que hizo Eusebio Ventura Belea en 1787 de que
se habla ms abajo.
258 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
e) Reales provisiones de las Audiencias
Las Reales Audiencias, por su parte, dictan reales provisiones
en cuanto ChanciUeras que representan la persona del monarca
y poseen su sello real. Al hacerlo deben cumplir con todas las
formalidades propias de este tipo de legislacin y de que se ha
hablado ms arriba.
j) Autos acordados de las Audiencias
Dictan, tambin, autos acordados, decididos en los reales
acuerdos y que versaban sobre variadas materias. En la RecoPI-
laci6n sumaria de todos los Autos Acordados de la Real
Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva Espaa y provI-
dencias de su Superior Gobierno I de varias Cdulas y Orde-
nes que despus de publicada la RecoPilaci6n de Indias han
podido recogerse, asi de las dirigidas a la misma Audiencia o
Gobierno como de algunas otras que por sus notables discu-
siones convendr no ignorar (Mxico, 1787) de Eusebio Ven-
tura Belea, oidor de la misma Audiencia, se puede apreciar la
gran cantidad de temas a que se referan estos autos acordados:
abogados, audiencia pblica, asistencias, bienes de comunidad
de indios, discordias, entierros de ministros, fianzas, fiscales,
indios, juramento de empleados, libros, porteros, procesos, re-
ceptores, recursos de fuerza, receptores, residencias, tasacin
de costas, tributos, visitas de crcel, etctera (vid. cap. 5, VIII,
c), bb).
g) Ordenanzas de los cabildos
De los cabildos emanaban las ordenanzas, que versaban sobre
temas atingentes a esos rganos representativos de la repblica
de espaoles. Podan ser llevadas a los virreyes para su confir-
macin, y de su resolucin poda apelarse a las Reales Audien-
cias: Rec. Ind. 2, 1, 33. Stas examinaban normalmente las
ordenanzas capitulares ''y hallando que son justas y que se
deben guardar las hagan cumplir y ejecutar por tiempo de dos
aos y las remitan a nuestro Real Consejo de Indias para que en
cuanto a su confirmacin provea lo que convenga", Rec. Ind. 2,
1, 32. El absolutismo borbnico mediatiz en el siglo XVIII a los
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 259
cabildos que, por lo general, se encontraron muy disminuidos
frente a los representantes del poder central.
B. Legislacin eclesistica
En cuanto al gobierno eclesistico, puede verse en el captulo
dedicado a la regulacin de la Iglesia cmo los: a) cnones
conciliares; b) snodos y e) consuetas deban ser confirmadas
por la Corona. Eran las consuetas una suerte de coleccin
escrita de costumbres por las que se regan las iglesias catedra-
les en su administracin y gobierno.
II. COSTUMBRE
Es la norma que surge por la repeticin de ciertos actos con el
convencimiento de que corresponden a un deber jurdico. Ya se
ha visto que poda ser metropolitana -la que se fraguaba en
Espaa con relacin a las Indias: por ejemplo costumbres sobre
fletes ncoadas en Sevilla- o ndiana propiamente tal y sta, segn
quien la creara poda ser criolla o ndgena. La costumbre ndiana
metropolitana no ha sido objeto de estudio hasta el momento, por
lo que nos referiremos a la costumbre ndiana propiamente tal.
1. Costumbre criolla
Veamos primero la costumbre criolla, o sea la que emana de
espaoles y criollos. En el ttulo 2 de la partida primera, Alfonso
X, siguiendo la tradicin romana, daba a la costumbre una
enorme importancia. Poda tener valor segn la ley, cuando sta
se remita a ella; valor en silencio de la ley, cuando nada se
deca en la legislacin y aun en contra de ley, a la que se refiere
Juan de Hevia Bolaos en 1603 en su Curia Filpica la. parte,
VIII, nm. 18. Decan las partidas 1, 2, 6 de la costumbre que:
puede tirar las leyes antiguas que fuesen hechas antes de ella,
pues que el rey de la tierra lo consintiese usar contra ellas tanto
tiempo como sobre dicho es o mayor. Esto se debe entender
cuando la costumbre fuere usada generalmente en todo el reino;
mas si la costumbre fuere epecial entonces no desatara la ley
sino en aquel lugar tan solamente donde fuere usada.
La doctrina se refiri particularmente a la costumbre contra
ley, que es la ms llamativa, a la que se exiga: a) repeticin de
260 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
actos (comprobado por dos sentencias o aun podan bastar dos
casos en que se hubiera invocado la costumbre); b) que fuera
racional (lo que, siguindose a Enrique de Susa y Juan Andrs
quedaba entregado al criterio del juez, quien con su arbitrio la
moderaba); e) pblicamente utilizada; ti) por un cierto tiempo,
que se equiparo al de la prescripcin, distinguindose diez aos
entre presentes y veinte entre ausentes (para Gregorio Lpez
el pueblo siempre estaba presente por lo que slo se utilizara el
plazo de diez aos; Hevia Bolaos, en cambio, admite la dife-
renciacin y agrega que, en materia de derecho cannico, el
plazo es de cuarenta aos); ti) tolerada por el principe; e) que
no fuera contraria al derecho natural; e) que no fuera contra el
bien comn, y j) que se estableciera sin error, a ciencia cierta.
Aun se admiti, como se ha visto, la costumbre contra derecho
cannico, caso en el cual el tiempo de uso era considera-
blemente mayor.
La amplitud de utilizacin de la costumbre es explicable por
lo casustica y fragmentaria que era la legislacin, de manera
que aqulla permita integrar lagunas legales. Adems, y sobre
todo en su vertiente contra ley, permita adecuar el derecho a
la realidad. Mucho se la utiliz en derecho pblico, al punto
que generalmente los ttulos expedidos hacan referencia al
desempeo del oficio en los trminos en que lo haban hecho
los antecesores. Tambin se esgrimi frecuentemente la cos-
tumbre a efectos de determinar la etiqueta que deba presidir
las relaciones entre diversas aUtoridades. Los cabildos recurrie-
ron a ella para temas protocolares, determinacin de sus funcio-
nes y muchos ms. El derecho agrario se desenvuelve utilizando
profusamente la costumbre. Los tribunales, y en particular las
Reales Audiencias, fueron constituyendo un estilo de actuar que
sale corrientemente a relucir en diversos escritos donde apare-
cen prcticas originales en el radio jurisdiccional respectivo que
no se hallan en otros.
2. Costumbre indgena
La costumbre indgena obtuvo sancin oficial habiendo sido
confmnada en 1530, 1542 Y 1555, entre otras. Los corregidores
de indios creados en Nueva Espaa se rigieron por unos Capi-
turos, de 12 de julio de 1530, en los que se les encargaba, entre
otras cosas,
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 261
que vean la orden y manera de vivir, que en los mantenimientos
y poliea tienen los naturales indios en los pueblos que estuvie-
ren debajo de su gobernacin, y lo enve al presidente y oidores
para que lo ven y con su parecer de lo que ordenaren, lo enven
al Consejo, y entre tanto se guarden sus buenos usos y costum-
bres en lo que no fueren contra nuestra religin cristiana.
A peticin de Juan Apobezt, cacique en Vera Paz (Guatema-
la), declaraba Carlos 1 en real cdula de 6 de agosto de 1555:
aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas
costumbres que antiguamente entre vosotros habis tenido y
tenis para vuestro regimiento y polica, y las que habis hecho
y ordenado de nuevo todos vosotros juntos, con tanto que nos
podamos aadir lo que furemos servido, y nos pareciere que
conviene al servicio de Dios Nuestro Seor y nuestro y a vues-
tra conservacin y polica cristiana, no perjudicando a lo que
vosotros tenis hecho ni a las buenas costumbres y estatutos
vuestros que fueren justos y buenos ... ,
que algo modificado origin Rec. Ind. 2, 1, 4: "ordenamos y
mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente
tenan los indios para su buen gobierno y polica y sus usos y
costumbres observadas y guardadas despus que son cristianos
y que no se encuentran con nuestra Sagrada Religin ni con las
leyes de este libro y las que han hecho y ordenado de nuevo
se guarden y ejecuten ... ".
En consecuencia, la costumbre indgena tena como limitacio-
nes el no afectar la religin catlica ni la legislacin real. El
conocinento del derecho indgena fue rastreado por nsione-
ros y laicos. Algunos lo ponderaron debidamente como Juan
Polo de Ondegardo en su famosa Relacin de los fundamentos
acerca del notable dao que resulta de no guardar a los
indios sus fueros y Gaspar de Escalona y Agero que conside-
raba las costumbres aborgenes entre los "privilegios reales". Al
establecerse en Chile en 1580 pueblos de indios, se les dio una
organizacin de polica, y expresamente se permiti juzgar de
acuerdo a sus usos y costumbres en lo que no fuesen contrarios
al derecho natural. Un estudio del derecho indgena americano
rebasa los lntes del presente Manual atendida la enorme
variedad de pueblos cuyas costumbres eran tambin diferentes
entre s: desde el elemental sistema de vida de los caribes, de
262 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
los que en las Leyes de Burgos de 1512 se dice que "de su
natural son inclinados a ociosidad y malos vicios" hasta los
aztecas, de los que dice Corts
que en su servicio y trato de la gente de ella hay la manera casi
de vivir que en Espaa, y con tanto concierto y orden como
all... las bondades de algunos aspectos del derecho indgena
fueron tales que sirvieron de modelo en algunas materias al
derecho castellano.
IV. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
Como hemos dicho, haba dos clases de ella: la creada en los
tribunales metropolitanos relativa a Indias y la creada en Indias
o jurisprudencia de los tribunales criolla. Nos referiremos glo-
balmente a ambas.
Gregorio Lpez en su glosa de 1555 a Partidas 1, 2, 5 da a
la jurisprudencia de los tribunales el mismo valor que a la
costumbre por confluir en ellas el pueblo y el soberano. A
diferencia del juez actual, que est estrictamente sometido a la
ley, el indiano tena una libertad de actuacin bastante grande,
sobre todo en materia penal. La drasticidad de muchas disposi-
ciones, que provenan de la Edad Media, haca que el juez
hiciera uso del arbitrio judicial para morigerar penas excesivas.
Se observa en la prctica, como lo ha sealado Alamiro de vila
Martel en su Esquema del derecho penal indiano una actitud
un tanto patemalista de los jueces que no slo aplicaban las
penas sino que, adems, recriminaban al delincuente, todo ello,
naturalmente, con las debidas matizaciones. En materia civil, si
bien el juez tiene un arbitrio ms reducido, no deja de utilizarse
sobre todo cuando se trata de personas miserables como indios,
mujeres, nios, entre otros.
La prctica judicial castellana, que Carlos III por disposicin
de 1778 aplicar a Aragn, era la de no motivar las sentencias.
Escuetamente se daba por bien probado el derecho de alguien
y se fallaba en su favor declarndose por no probadas las
argumentaciones del contrario. Sin embargo, no deja de haber
pistas que muestren los criterios seguidos por el tribunal. Desde
luego, las alegaciones del demandante y demandado a lo largo
de los escritos del juicio; el o los dictmenes de los asesores
letrados, que con frecuencia hacen referencia explcita a los
FUENTFS DEL DERECHO INDIANO 263
textos legales o a la jurisprudencia doctrinaria y los informes
fiscales -en las Audiencias- muchos de los cuales son macizas
piezas jurdicas. A pesar de la parquedad de los tribunales para
indicar sus fundamentaciones no son raras las sentencias en que
se regaa a las partes por haber dejado de hacer algn inventa-
rio u otro aspecto de este cariz. Hay que agregar a ello las obras
de los decisionistas que dan, incluso para tribunales castellanos
e indianos, decisiones de los tribunales con sealamiento de las
argumentaciones, derechos invocados y decisiones. El mismo
Solrzano Pereira a lo largo de las pginas de su Poltica India-
na va sealando diversos casos en los que le correspondi
intervenir con explicacin de la solucin respectiva y su indivi-
dual postura al respecto. Con todos estos elementos se puede
reconstituir lo que fue el estilo de fallar de un tribunal. Aunque
no exista en el derecho indiano el sistema de precedentes que
hubo en la Alta Edad Media castellana o en otras latitudes, s
hay una tendencia de los tribunales a reiterar su modo de fallar
determinados casos.
Prueba del inters por las decisiones judiciales es Excubatio-
nes semicentum ex decisionibus Regias Chancellariae Sancti
Dominici insulae, vulgo dictae Espaola, totius Novi Orbis
primatis compaginatas editio (Mxico, 1667) de Juan Francis-
co Montemayor y Crdoba de Cuenca.
V. JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA O UTERATIlRA JURDICA
Hemos dicho que en cuanto a fuentes del derecho indiano
pueden distinguirse dos aspectos en la literatura jurdica: una,
creada en Espaa relativa a las Indias y otra, creada en Indias,
lo que metodolgicamente es exacto. Sin embargo, determinar
dnde se cre una obra es dificilsimo. Hasta qu punto la
Poltica Indiana fue elaborada en Indias o en Espaa y corres-
pondera a uno u otro tipo de la clasificacin? Por ello, nos
referiremos a ambas en conjunto. Cabe hacer presente que no
slo consideramos juristas indianos a los nacidos en Indias, sino
tantbin a otros -aun no espaoles como Pedro Fr.isso-, que
se impregnaron de las peculiaridades del derecho indiano y a
ellas se refirieron publicando sus estudios en Indias o fuera
de ellas o aun sin editarlos. Aunque se encuentra mucho mate-
rial jurdico en diversas obras histricas, teolgico-morales y de
diversa ndole, nos centraremos en los autores que hayan pro-
264 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
ducido obras propiamente jurdicas. Adems, por habemos re-
ferido ya a la labor recopiladora y comentarios en su tomo, no
consignamos aqu a 10s;lUtores ya tratados.
La cultura jurdica que hubo en Indias durante la dominacin
espaola fue, sin duda, muy alta. Lo prueba el contenido de las
bibliotecas, que hoy conocemos bastante bien por estudios
monogrficos que se han desarrollado en diversas partes de
Amrica. En ellas se halla lo mejor de la produccin intelectual
desde el mos ttaltcus hasta los autores de mayor avanzada que
pueden encontrarse en el siglo XVIII. Pero, adems, los estudios
en las universidades demuestran, por sus programas y por las
exigencias que se haca recaer sobre los estudiantes, un nivel
bastante elevado.
Pero no se limitaron los habitantes de las Indias (europeos y
criollos) a leer lo que se haba escrito para otras latitudes y en
otros momentos, sino que procuraron pensar por s mismos
elaborando textos de derecho relativos a la vida de las Indias.
En ellos se suelen hacer presentes las peculiaridades del nuevo
derecho; se plantean y resuelven los problemas jurdicos ms
corrientes; se contrasta (como lo hace Solrzano, por ejemplo)
el nuevo derecho plasmado en y para las Indias con el derecho
metropolitano, y se inserta ese nuevo derecho en la tradicin
del tus commune. Al efecto no slo se utilizan criterios de
creacin de derecho similares a los empleados por glosadores,
comentaristas y humanistas, sino que se procura insertar las
soluciones indianas en el tus commune. Actitudes de Solrzano
como asimilar las reales cdulas a los rescriptos, o de Matas
Nicols del Campo de aplicar al protector las normas romanas
y castellanas sobre tutores y curadores prueban la postura se-
alada.
La obra ms general que encontramos es la de Juan de
Solrzano Pereira (1575-1655). Natural de Salamanca y catedr-
tico en esa Universidad; oidor de la Real Audiencia de Urna en
1609 permaneci ah casi veinte aos y al regresar a Espaa fue
consejero de Hacienda y desde 1629 consejero de Indias pasan-
do en 1633 a fiscal de ese rgano. En 1629 publica el primer
tomo de su De Indtarum ture dlsputationes stve de iusta
Indiarum Occidentalium inqulsitione, acqulsitione et reten-
tione y en 1639 el segundo. Por su postura vicarialista extrema
fue prohibida- por la Santa Sede, veto que no afect al mundo
hispanoindiano. Una versin castellana fue la Poltica indiana
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 265
editada en 1647, objeto posterionnente de varias reediciones,
de las que una de las ms prcticas es la de 1736 con notas
adaptantes de Francisco Ramiro de Valenzuela. Es admirable el
conocimiento de autores que demuestra Solrzano, as como su
versacin en derecho romano y cannico y su captacin de las
peculiaridades del derecho indiano.
Uno de los juristas ms destacados de Indias fue Antonio de
Len Pinelo, al cual se debe nada menos que la principal autora
de la Recopiklcin de Leyes de Indias, habiendo publicado en
1623 su Discurso sobre kl importancia, forma y disposicin
de kl recopiklcin de leyes de kls Indias Occidentales. Nacido
en Valladolid lleg a corta edad a Urna donde estudi derecho en
San Marcos junto con su hennano Diego, autor tambin de
interesantes obras jurdicas publicadas en lima. Lleg a ser
relator del Consejo de Indias. Gran biblifilo, fue autor de una de
las ms importantes obras de ese tema: Eptome de kl Bibliote-
ca Oriental y Occidental, Nutica y Geogrfica. Su Tratado de
kls confirmaciones reales de encomiendas, oficios y casos en
que se requieren para kls Indias Occidenales (Madrid, 1630)
es obra de consulta obligada y fue muy citada por juristas.
Otra obra, relativamente amplia, es Gobierno del Per, de
Juan de Matienzo (151Q.1579), oidor y presidente de la Real
Audiencia de Caracas, quien colaboro grandemente con el vi-
rrey Francisco de Toledo. Ah trata de los temas ms variados,
desde algunos relativos a los indgenas mismos (como las plan-
taciones de coca y la relevancia que para ellos tenan) hasta
otros sobre espaoles (como la expulsin de los que estaban
separados de sus mujeres). Fue, adems, autor de un excelente
comentario del libro 50. de la Nueva Recopiklcin donde trae
algunas referencias a Indias: Comentarla in Librum V Recollec-
tionis Legum Hlspaniae (Madrid, 1580).
Otros comentaristas del derecho castellano son: Diego G-
mez Cornejo, oidor en Guatemala y despus en Mxico, autor
de Adicin a los comentarlos del doctsimo Antonio Gmez
(Salamanca, 1598) y el hondureo Francisco Carrasco del Saz,
ex alumno de San Marcos en Lima, donde fue rector pasando
luego a la Audiencia de Panam en calidad de oidor, a quien se
debe Interpretatio ad aliquas leges Recopilationis Regni Cas-
telkle (Sevilla, 1620).
Al derecho romano se refirieron Sebastin Caballero de Medi-
na, natural de Mxico, catedrtico de la Universidad de Salaman-
266 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
ca y oidor en las Audiencias de Manila y Guadalajara, que dio a
los moldes en Madrid en 1637 unas Praelectiones iurls habitae
in Academia Salmanticense; el fISCal de Buenos Aires y des-
pus fiscal y oidor en Guatemala, Diego Ibez de Fara, que
public en Madrid en 1659-1660 unas Additiones a las Varia-
rum Resolutionum de Diego Covarrubias de Leyva, seguidas de
unas Novae Additiones (Lyon, 1688); el limeo Jos de Arriz,
agente fiscal de la Real Audiencia de Urna y ms tarde oidor
honorario de Caracas, que dej una releccin para obtener la
ctedra de Cdigo, Extemporanea relectio ad legem Quisquis
16. Codice Si certum petatur (Lima, 1785); Eusebio Ventura
Belea (1736-1794) oidor en Guatemala y Mxico, quien ade-
ms del trabajo referido al tratar de los autos acordados escribi
Elucidationes ad Quatuor Libros Institutionum Imperatorls
lustiniani opporlune locupletatae legibus decisionibusque iu-
rls Hispani a Doctore Domino Jacobo Magro publicada en
Mxico en 1787, que se encontraba en la nueva lnea de con-
frontacin de la romanstica con el derecho casteDano, y el
ilustrado peruano Jos Baqujano y CarriDo, futuro marqus de
Vistaflorida, protector de naturales y ms tarde alcalde del cri-
men en la Audiencia de Lima, quien con ocasin de participar
en la oposicin a la ctedra de Prima de Leyes en la Universidad
de San Marcos (que perdi) elabor una Relectio extemporanea
ad explanationem legis PamPhilo XXXIX D. De Legatis et
Fideicomissis 111 (Lima, 1788), en que se aprecia su inclinacin
por los autores del humanismo jurdico.
En derecho fmanciero la obra ms relevante es la de Gaspar
de Escalona y Agero (159{).1650), natural de La Plata, ex-alum-
no de San Marcos en Lima, oidor de la Real Audiencia de Chile
donde muri. Fue autor del Gazophilacium regium perubicum
(Madrid, 1647), obra de general difusin. Fue tambin autor de
un tratado sobre la apelacin de autos de gobierno, cuyo ma-
nuscrito se encuentra en el Archivo Nacional de Chile ftrmado
por Escalona. Debe de haber sido interesante la Suma de los
tributos, relativa a los de los indios, escrito por Alonso de
Zorita, que desgraciadamente se perdi. Este jurista, que fue
oidor en Mxico entre 1556 y 1566 Y del cual hemos referido
su Cedulario terminado en 1574, fue autor tambin de una
Breve y sumaria relaci6n de los seores de la Nueva Espaa
y de una Relaci6n de las cosas notables de ta Nueva Espa-
a en que hay mucho material jurdico de provecho relativo a
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 267
derecho indgena pre y poscortesiano, utilizado por el jesuita
Francisco Javier Clavijero (1731-1787) en su Historia antigua
de Mxico. Fray Alonso de la Veracruz, de quien se habla ms
adelante, fue autor en 1555 de De Decimis, en que afirmaba
que los indios estaban exentos del pago de diezmos en atencin
a su colaboracin laboral y de otra ndole con las rdenes
religiosas. De 1556 es la obra de Juan Dez Freile publicada en
Mxico: Sumario compendioso de las cuentas de plata y oro
que en los reinos del Per son necesarias a los mercaderes y
todo gnero de tratantes. Con algunas reglas tocantes a la
aritmtica. En 1621 Juan Surez de Gamboa publica en Madrid
Advertencia de los daos que se siguen para el Real inters
de S.M. como en el de la Nueva Espaa. Manuel Gaitn de
Torres public en 1625 Reglas para el gobierno destos Reynos
y de los de las Indias con aumento en su poblaci6n y en la
Real Hacienda y armas de la mar. En 1726 publica en Urna
Dionisio de Alcedo y Herrera, presidente de la Audiencia de
Quito, un Memorial informativo sobre diversos puntos tocan-
tes al estado de la Real Hacienda y del Comercio en las Indias
(Lima, 1726) Y Justificaci6n de los asientos de avera, almoja-
rifazgos y alcabalas en satisfacci6n de las respuestas de los
fiscales del Consejo Real de las Indias y de la Audiencla de
Lima (Lima, 1726).
El tema de los indios fue, obviamente, muy tratado. Entre los
muchos informes que escribi el oidor y luego obispo de Mi-
choacn, Vasco de Quiroga, tiene particular inters un Informe
en derecho sobre algunas provisiones del Real Consej de
Indias (1535) que se conserv manuscrita y que ha sido ltima-
mente publicada. Pueden citarse adems, entre muchas otras,
las obras de Juan Polo de Ondegardo, aludido ms arriba; de
fmes del siglo XVI es el Tratado de la importancia y utilidad
que hay en dar por esclavos a los indios rebeldes de Chile del
cannigo de la catedral de Santiago de Chile, Melchor Caldern,
obra que fue impresa en Urna; Tratado y consulta sobre el
servicio personal de los indios (Lima, 1604) del dominico
valenciano Miguel de Agia, relativo a la abolicin de reparti-
mientos de indios; el Tratado sobre el oficio de protector
general de los indios publicado en Madrid en 1626 por el
limeo Juan de la Rynaga Salazar, oidor en Panam; Juan Ortiz
de Cervantes public en 1619 y 1620 dos memoriales sobre
perpetuidad de las encomiendas en tanto que en Nueva Espaa
268 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
aparece Reglas ciertas y precisamente necesarias para jueces
y ministros de justicia de las Indias Y para sus confesores, del
dominico fray Jernimo Moreno (1561-1631) publicado pstu-
mamente en Mxico en 1637. El padre Alfonso de la Pea
Montenegro, obispo de Quito escribi Itinerario para prrocos
de indios (Madrid, 1668), obra de suma utilidad y por eUo, muy
reeditada. Nicols Matas del Campo y de la Rynaga, futuro
oidor en Panam, Quito y Caracas, sobrino del ya mencionado
Juan de la Rynaga, publica en Madrid en 1671 un Memorial
histrico y jurdico que refiere el origen del Oficio de Protec-
tor general de los Indios del per. .. que destaca por la erudita
proliferacin de citas, fruto de un conocimiento jurdico poco
comn.
Sobre el mejor derecho de los indianos a oficios eclesisticos
y civiles hay muchas obras. El mexicano Juan de Zapata Sando-
val, agustino, que Ueg a ser obispo de Chiapas y Guatemala,
publica De iustitia distributiva (Valladolid, 16(9) en que se
refiere a las causas por qu se los ha de preferir en diversos
cargos. Juan Ortiz de Cervantes, nombrado ms arriba, publica
en 1620 su Informacin en favor de los derechos que tienen
los nacidos en Indias a ser preferidos en las prelacas, otros
beneficios eclesisticos y oficios seculares de ellos. Luis de
Bettancourt y Figueroa edita en Madrid en 1637 su Derechos de
las iglesias metropolitanas y catedrales de las Indias sobre
que sus prelacas sean provedas en los capitulares de ellas y
naturales de sus provincias. Buenaventura de Salinas y Crdo-
va, que fue secretario de gobierno del marqus de Montesclaros
e ingres despus a la orden franciscana Uegando a ser comisa-
rio general de sta en Cuernavaca public en Madrid en 1643
un Informe y Manifiesto f. . .] en que [ ... ] informa la
buena dicha y mritos de los que han nacido en las Indias
de padres espaoles ... Pedro de Bolvar y de la Redonda escribe
un informe y discurso legal histrico y poltico
(Madrid, 1667) y Juan Antonio de Ahumada en 1725, Repre-
sentacin poltico-/egal. A la misma materia se refiri en diver-
sos puntos de su Poltica Solrzano.
En tema de derecho civil es interesante la Praxis civile de
exercitio practicarum actionum tam in communi quam regio
iure sancta iuxta hodiernum (Madrid, 1614) de Juan de Mon-
tealegre, gobernador en Len, Alcntara y Uerena y posterior-
mente oidor en la Real Audiencia de Caracas, la que fue
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 269
proseguida por su hijo Jernimo de Montealegre, abogado de la
Real Audiencia de Caracas. Fue bastaote utilizada la Prctica e
instruccin para albaceas, tutores y curadores de Domingo
Gmez de Silva (Lima, 1640). Tambin lo fue Relectiones iurls
civilis (Madrid, 1669) del arequipeo Francisco Jaraba y Bui-
trn, oidor en Panam. Una obra de particular importancia fue
Tractatus de fructibus (Madrid, 1686) del fiscal de la Audiencia
de Quito y luego oidor en Urna Matas Lagnez, la que fue
reeditada frecuentemente. Muy utilizada por el servicio que
prestaba fue Prctica de testamentos en que se resuelven los
casos ms frecuentes que se ofrecen en la disposicin de las
ltimas voluntades (Manila, 1745) de Pedro Murillo Velarde.
En derecho procesal, la maciza obra de Juan de Hevia Bola-
os (1570-1623), Curia Filpica (Lima, 1603), fue una de las
aportaciones ms grandes a ese campo del derecho. Es Hevia
un curioso personaje de origen asturiano (naci en Oviedo),
cuyos estudios de derecho se desconocen, que tiene oscuros
puestos en Quito y Urna y que, sin embargo, redacta este
interesante trabajo prctico, que demuestra unos conocimientos
jurdicos poco corrientes. Nicols de Irolo, escribano real en
Mxico, public ah en 1605 una Primera parte de la poltica
de escripturas que facilitaba estas tareas. Hubo varias obritas
prcticas que circularon manuscritas como el llamado Cuader-
nillo de Gutirrez o Instruccin forense del modo y orden de
sustanciar y seguir los juicios con sus respectivos recursos,
segn el estilo de esta Real Audiencia de la Plata ... del aboga-
do paceo Francisco Gutirrez de Escobar y el Materialismo de
modo de libelar y decretar en las causas ejecutivas del doctor
Jos Alberto Daz, abogado de la Real Audiencia de Chile.
A Hevia se debi tambin el Labyrinto del comercio terrestre
y naval donde se trata de contratacin de tierra y mar (Lima,
1617), que posteriormente se public junto con la Curia. El
sevillano Jos Manuel Domnguez Vicente (1706-1767) actualiz
la Curia en su Ilustracin y continuacin a la Curia Philippi-
ca (t. 1, Madrid, 1736; t. TI, Madrid, 1739 y t. 1lI, Madrid, 1770).
Uno de los estudios ms interesantes sobre derecho comercial
es la Suma de tratos y contratos de mercaderes dividido en
seis libros (Salamanca, 1569) de fray Toms de Mercado (1523-
1575), que tuvo muchas ediciones y fue sobradamente comen-
tada. Mercado ingres a la orden de los dominicos en Mxico
en 1553; estudi en la Universidad de Mxico donde posterior-
270
MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
mente lleg a ser catedrtico, perfeccionndose ms tarde en
Salamanca. Probablemente date de 1608 un memorial de Pedro
Bravo de Acua que comienza Este Memorial me mand6 el
Conde de Lemos que hiciese ... sobre la manera y medios para
que la especiera de Maluco se llevase a Filipinas, de aqu a
Acapulco y Panam. Sobre derecho mercantil hay tambin
obras del portugus Duarte Gmez Sols, Discurso sobre los
comercios de las Indias, donde se trata materias importantes
de estado y guerra (1622) y Alegaci6n en favor de la Compa-
a de la India Oriental y comercios ultramarinos que de
nuevo se restituyeron en el Reyno de Portugal (1628); el
Confesionario g e n e r a ~ luz y gua del cielo con advertencias
por donde se ha de confesar al chrlstiano y ex- plicaci6n de
/os pecados de comissi6n y omissi6n oculta y agenos, partir
del pecado, sus causas morales y circunstancias con los con-
tratos y tratos de las Indias del Pir Y Nueva Espaa y
explicacin de sacramentos y excomuniones con un sumario
de las indulgencias de Ntru. Sra. del Carmen de fray Antonio
Vzquez de Espinosa (Madrid, 1623) y De contractibus (Roma,
164(1654) del jesuita Pedro de Oate, provincial en Paraguay.
Data de 1645 probablemente Sobre reapertura del comercio y
navegaci6n entre Acapulco y Ca/klo de Jos Ferriol. Jos de
Veita y Linage (1623-1688) public su Norte de la Contrata-
ci6n de las Indias Occidentales (Sevilla, 1672), interesante obra
en que aprovech sus conocimientos como oficial de la Casa de
Contratacin de Sevilla, lo que le vali su elevacin a secretario
del Consejo de Indias. Jernmo de Ustriz publica en 1724
Teora y prctica de comercio y marina, que se refiere a las
modificaciones mercantiles introducidas por los Borbones, en
particular al proyecto de galeones de 1720. Tomando pie en Us-
triz Bernardo de UlIoa publica en Madrid en 1740 su Resta-
blecimiento de las fbricas y comercio espaol: errores que se
padecen en las causales de su decadencia cuales son los
legtimos obstculos que le destruyen y /os medios eficaces de
que florezca. Parte primera: que trata qu sea comercio,
cules sus partes y diferencias, cul el que goza Espaa y el
que necesita mantener con las naciones para el restableci-
miento de las fbricas y trfico terrestre en un estracto del
libro de D. Geronimo Uztriz. The6rica y Prctica de Comer-
cio y Marina. Segunda parte: que trata del comercio y trfico
martimo que tiene ES/laa con las naciones y en la Amrica;
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 271
causas de su decadencia y medios con que se debe aumentar
y estender para beneficio de estos Reynos y aumento de las
fuerzas martimas de ellas y su poblacin. En 1732 publica en
Madrid el marqus de Santa Cruz de Marcenado, comandante
general de Ceuta y Tenerife, una curiosa Rapsodia econmico-
poltico-monrquica. Comercio suelto y en compaias, gene-
ral y particular, en Mxico, Per, Filipinas y Moscovla:
poblacin, fbricas, pesquerias, plantos, colonias en Africa:
Empleo de pobres y vagabundos y otras ventajas que son
fciles a la Espaa con los medios aqu propuestos, extracta-
do o comentados por el f. . .]. De Antonio 1varez de Abreu es
Extracto historial del expediente que pende en el Consejo Real
y Supremo de las Indias a instancia de la ciudad de Mani-
la y dems de las Islas Filipinas (Madrid, 1736) sobre temas de
comercio. Jos Gutirrez de Rubalcava edita en Cdiz en 1750
Tratado histrico, poltico y legal del comercio de las Indias
Occidentales pertenecientes a los Reyes Catlicos con forme
al tiempo de paz y guerra en interpretacin de las leyes de
la Nueva Recopilacin a ellas. Primera parte. Cdmpendlo
histrico del comercio de las Indias desde su princiPio hasta
su actual estado. De plena poca de reformas borbnicas es
la Coleccin legal de cartas, dictmenes y otros papeles en
derecho (Lima, 1761) de Pedro Bravo de Lagunas y Castilla.
Inmensamente importante fue el Nuevo sistema de gobierno
econmico para la Amrica (Madrid, 1789) de Jos Campillo
y Cosso, as como el Proyecto econmico en que se propo-
nen varias providencias dirigidas a promover los intereses
de Espaa con los medios y fondos necesarios para su
implantacin, escrito en el ao de 1762 por Bernardo
Ward, del Consejo de S.M. y su Ministro de la RealJunta de
Comercio y Moneda. Obra pstuma (Madrid, 1770) reedita-
do en varias oportunidades. Una obra que permaneci manus-
crita fue la Gua de negociantes. Compendio de la
legislacin mercantil de Espaa e Indias de Jos Mara Qui-
rs, que fuera entregada por su autor al Consulado de Vera-
cruz en 1810. Poco se sabe de Quirs salvo que era de origen
andaluz, matriculado en 1797 en el Consulado de Veracruz.
En Madrid, en 1797 fueron impresas las Memorias histricas
sobre la legislacin y gobierno del comercio de los espao-
les con sus colonias en las Indias Occidentales, de Rafael
Antnez y Acevedo.
272 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En derecho cannico, el franciscano Juan Focher, profesor de
la Universidad de Mxico, inicia el tema del vicariato regio en
su ltinerarlum catholicorum profiscentium (Sevilla, 1574). En
el mismo ao fue editado en Mxico el Tratado de que se
deben administrar los sacramentos a los indios de fray Pedro
Agurto. El agustino fray Alonso de la Veracruz publica Specu-
lum coniugiorum (1556) sobre derecho cannico matrimonial,
y elabora un interesante estudio sobre los justos ttulos, De
dominio infidelium et iusto beUo. El dominico Miguel de Agia
mencionado ms arriba fue autor de una obra sobre el impor-
tante tema del auxilio civil a la jurisdiccin eclesistica, titulado
De exhibendis auxiUis sive de invocatione utrlusque brachi
tractatus (Madrid, 1600). Esteban de vila (1519-1601), jesuita,
profesor de teologa en Lima, apodado el Orculo del Per,
publica De censuris ecclesiasticis (Lyon, 1607-1610) y Compen-
dium Summae Doctoris Navarrl (Brujas, 1609). Sobre capella-
nas versa De anniversarlis et caPillaniis librl duo de I1defonso
Prez de Lara, alcalde del crimen de Lima. Muy citada fue la
obra del limeo Feliciano de Vega, doctorado en San Marcos,
obispo sucesivamente de Popayn y La Paz y anobispo electo
de Mxico Relectionum canonicarum in secundum Decreta-
lium libros (Lima, 1663); en 1605 haba publicado una Relectio
legis para obtener la ctedra de Prima de leyes en San Marcos.
De similar inters que las anteriores es la obra del catedrtico
de Decreto de la Universidad de Mxico Miguel de lbarra,
Annuae relectiones ad Canonicae luris explicationes in duas
partes divisae editada en 1674. Una de las obras cumbres en
derecho cannico, y ms concretamente, sobre Real Patronato
es la del agustino quiteo fray Gaspar de Villarroel (1587-1665),
obispo de Santiago de Chile y luego anobispo de Caracas, autor
de Gobierno eclesistico pacfico y unin de los dos cuchiUos
pontificio y regio (Madrid, 1656-1657), obra que es citada
profusamente y que se encuentra en la mayor parte de las
bibliotecas indianas. Ms cargado de tintas en su posicin rega-
lista es el sardo Pedro Frasso, fiscal de la Audiencia de Guate-
mala, luego de la de Caracas, oidor en Quito, fiscal y oidor en
Lima autor de De Patronatu lndiarum (Madrid, 1677-1679). Es
tambin intensamente partidario de los derechos del rey en
asuntos eclesisticos el futuro marqus del Risco, Juan Luis
Lpez, alcalde del erimen en la Real Audiencia de Lima y
gobernador dcl mineral de lIuaneaveliea, a quien se deben
FUENTES DEL DERECHO INDIANO 273
Alegacin histrlco-jurdica poltica en defensa de la jurisdic-
cin (Urna, 1685), Historia legal de la Bula de la Cena, que
aunque escrita entre 1684 y 1685 slo se imprimi en 1768 con
prlogo de Pedro Rodrguez de Campomanes y Observaciones
theopolticas, de 1690, glosa al libro 10. de la Rec. Ind. Reco-
pilan cnones conciliares y snodos Francisco Haroldo en Lima
L1mata (Roma, 1673), Jos Senz de Aguirre en Notitia conci-
ltorum Hispaniae et Novi Orbis (Salamanca, 1686) y e! obispo
Francisco Antonio Lorenzana en Concilios Provinciales Prime-
ro y Segundo celebrados f. .. ] en Mxico f .. .] en 1555 y 1565
(Mxico, 1769). Segn nos acerquemos al siglo XVIII e! regalis-
mo se va espesando. Antonio Jos lvarez de Abreu publica en
Madrid en 1726 su Vctima real lega4 discurso nico, jurdico-
histrlco-poltico, sobre que las Vacantes mayores y Menores
de las Iglesias de las Indias Occidentales pertenecen a la
Corona de Castilla y Len con pleno y absoluto Dominio
sobre e! derecho de la Corona a las vacantes, que por ser una
de las ms fuertes en e! tema le vali a su autor e! ttulo de mar-
qus de la Regala. Pedro de Hontalva Arce imprime en Madrid
en 1737 Manifiesto cannico legal. Contra e! regalismo se
escribi publicndose en 1749 en Lima la obra de! jesuita
Antonio de la Cueva y Ponce de Len, Concordia de la discor-
dia, a la que respondi con la posicin contraria titulada Dis-
cordia de la concordia el limeo Pedro Bravo de Lagunas, ex
alumno de San Marcos, a quien se deben adems un Voto
consultivo sobre e! comercio de trigo con Chile (Lima, 1755) y
una Coleccin legal de cartas, dictmenes y otros papeles de
derecho (Urna, 1761). Ultrarregalista es el mexicano Antonio
Joaqun de Ribadeneyra y Barrientos (c. 1710-1772), egresado
de la Universidad de Mxico, oidor supernumerario de Guadala-
jara en 1748, fiscal del crimen en la Audiencia de Mxico en
1753, de lo civil en 1760 y oidor en la tnisma Audiencia
designado en 1761, autor de Manual compendio del Regio
Patronato Indiano (Madrid, 1755), de crecida circulacin. En
e! tnismo 1755 e! canonista mexicano Ignacio Zuba edita el
puntual trabajo Unica quaestio circa sacerdotis excomunlcati
& denuntiatl, haeretlci, chismatlci & degradati lurisdlctionem
absolvendl In articulo mortis constltutum relativo a si los
sacerdotes excomulgados o denunciados por herejes o cismti-
cos conservaban potestad para absolver en peligro de muerte.
La obra ms comprensiva de derecho cannico es Cursus Iuris
274 MANUAL DE HISfORlA DEL DEREOiO INDIANO
canonlci Hlspanl et Indlci (Madrid, 1743) de Pedro Murillo
Velarde, sacerdote de la Compaa de Jess que residi por
largo tiempo en Manila.
Una obra capital, profusamente citada desde que se edit fue
Tractatus de offlcio flscalls atque flscallbus privtleglls (Valla-
dolid, 1606) de Francisco A1faro, fIScal en las Audiencias de
Panam (1594) Y Caracas (1597), ms tarde oidor en Lima y
fmaImente presidente de la Audiencia de caracas.
Adems de incursiones en temas polticos que se hallan en
diversas historias relativas a diferentes puntos de Indias, hay
algunas ms especficamente atingentes al tema. As, Historia
real y sagrada, luz de prncipes y sbditos (Puebla, 1643) del
insigne Juan de Palafox y Mendoza (16Q().1659), obispo de
Puebla y luego de Osma y Perfecta raz6n de Estado. Deducida
de los hechos del seor don Fernando el Cat6l1co, quinto de
este nombre en Castilla y segundo en Arag6n. Contra los
polticos atestas de Juan Blzquez Mayoralgo (Mxico, 1646).
Inciden tambin en temas polticos Estatua de Nabucho de
Esteban de AguiJar, poeta y orador sagrado mexicano nacido en
Puebla y muerto en Mxico en 1668, autor de diversos elogios
y panegricos y 1heatro de virtudes polticas, que constituyen
a un prncipe (1680) del mexicano Carlos de Sigenza y Gn-
gora (1645-1700), clrigo de mltiples inquietudes filosficas y
matemticas, materia de que fue catedrtico en la Universidad
de Mxico. Una obra muy crtica sobre el imperio hispnico fue
la Memoria sobre el gobierno de las Indias espaolas de
Francisco de Seijas y Lobera (1650-1705), un aventurero gaUego
que fue fugaz alcalde mayor de Tacuba en Nueva Espaa y que
recorri buena parte del continente americano.
Gabriel 1varez de Velasco, oidor en Santa Fe de Bogot,
escribi Tractatus de prlvllegils pauperum et mlserabtltum
personarum (Madrid, 1630-1636), relativo a pobres y misera-
bles; Iudlcem Item perfectum; EPltome de legls humanae y
Axtomata et loca communl lurls (Madrid, 1631) muy citada.
En derecho internacional, tenemos la ya mencionada obra de
fray Alonso de la Veracruz; el DIscurso poltico, hlst6rico y
jurdico del derecho y repartimiento de presas y desPOjos
aprehendidos en justa guerra, premios y castigos de los solda..
dos (Mxico, 1658) de Juan Francisco Montemayor y Crdova
de Cuenca y Tratado jurdlco-poltlco sobre las presas de mar
y calidades que deben concurrir para hacerse legtimamente
FUENTF5 DEL DERECHO INDIANO 275
el corso (Cdiz, 1746) de Flix Jos de Abreu y Bertodano,
natural de Caracas, obra traducida al francs en 1748. Al mismo
autor se debe una Coleccin de tratados de paz, alianza,
neutralidad .. (Madrid, 1769-1801).
Incide en derecho militar De officio praefecti militarls anno-
nae, sobre el proveedor general de las reales annadas de la Mar
del Sur, de Pablo de Santiago Concha publicada en Madrid en
1704. En la segunda edicin del Discurso sobre presas de Juan
Francisco Montemayor y Crdoba de Cuenca hecha en Amberes
en 1683 se advierte que va aadido y aumentado con algunas
mximas y preceptos o reglas militares. Trae muchimo material
jurdico militar Juzgados militares de Espaa y sus Indias
(Madrid, 1788) de Flix Coln de Lartitegui de obligada con-
sulta en tales materias.
E! derecho penal tiene como representante mximo al novo-
hispano Manuel de Lardizbal y Uribe (1739-1820) natural de la
hacienda de San Juan del Molino en l1axcala, colegial de San
I1defonso con estudios universitarios en Valladolid. Perteneci a
la Academia Geogrfica-Histrica de Valladolid y despus a la
Real Academia de la Lengua, de la que fue secretario perpetuo.
Ocup importantes cargos en Espaa, tales como alcalde del
crimen y de hijosdalgo en la Real Audiencia y Chancillera de
Granada, fiscal del crimen en Madrid y fiscal del Supremo
Consejo de Castilla. Recibi encargo de resumir el derecho
penal desde los visigodos con el objeto de fonnar un Cdigo
Carolino de derecho penal. Estuvo as asociado a la junta de tres
consejeros de Castilla encargados de tan importante tarea. Pu-
blica en 1782 Discurso sobre las penas contrado a las leyes
penales de Espaa, que constituye el primer tratado especfico
de penologa del mundo por concrecin que no posee el cle-
bre Dei delitti e delle pene de Beccaria.
Sobre derecho de minas la obra de mayor difusin fue la del
mexicano Francisco Javier Gamboa, natural de Guadalajara,
egresado de la Universidad de Mxico, ex alumno del Colegio
de San I1defonso, regente de la Real Audiencia de Santo Domin-
go y luego alcalde del crimen y oidor en Mxico titulada Co-
mentarios a las Ordenanzas de Minas (Madrid, 1761), dc
enonne difusin. De gran inters para la comprensin del dere-
cho minero es el Diccionario que en El Mercurio Peruano
public Jos Rossi y Rub. E! Cdigo Carolino de ordenanzas
reales de las minas de Potos y dems provincias del Ro de
276 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
la Plata del paraguayo Pedro Vicente Caete y Domnguez, ex
alumno de las Universidades de Crdoba y de San Felipe de
Santiago de Chile, asesor de la intendencia de Potos es obra
que, aunque no obtuvo sancin oficial, es cientficamente im-
portante, pues muestra el conocimiento acabado que en estas
materias tena su autor. A Caete se debe una Historia fJSica
y poltica de Potos que trae informacin jurdica relevante, y
Syntagma del Real Patronazgo. No menos versados en dere-
cho minero fueron los mexicanos Lucas de Lessaga y Joaqun
Velzquez de Len, autores de esa pieza de concrecin jurdica
que fueron las Ordenanzas de Minas de Nueva Espaa.
En tomo al derecho de aguas la nica obra indiana es el
Tratado sobre las aguas de los valles de Lima, de Ambrosio
Cerdn y Pontero publicado en El Mercurio Peruano de Lima
en 1793. Fue Cerdn flSC3l del crimen y protector de naturales en
la Audiencia de Chile en 1777 pasando dos aos ms tarde a
Lima como alcalde del crimen y luego oidor de la misma
Audiencia. Accesoriamente se desempe como juez de aguas,
lo que le dio la experiencia necesaria como para escribir el
referido tratado. En 1795 asciende a regente de la Real Audien-
cia de Guatemala.
Captulo 8
REGillACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS
1. Real Patronato . . . . . .
TI. Constitucin del vicariato regio
III. El regalismo borbnico
IV. Regulacin de la Iglesia en Indias
v. Jurisdiccin eclesistica . . . .
VI. Tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin
VII. Regulacin de las universidades
VIII. Derecho cannico indiano . . . . . .
277
281
288
295
299
300
301
311
CAPiTuLo 8
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS
1. REAL PATRONATO
Como se ha dicho ms arriba, en la Baja Edad Media, uno de
los ms grandes doctores de derecho comn, Enrique de Susa,
llamado el Ostiense, afl1nl en su Commentarla in V libros
Decretalium (c. 1270) que "con la venida de Cristo todo cargo
y todo principado y todo dominio y jurisdiccin, conforme a
derecho y por justa causa, les fue quitado a todos los infieles
por Aqul que tiene potestad suprema y no puede errar, y se
transftri a los fieles". Ahora bien, siendo el papa vicario gene-
ral de Jesucristo, le corresponda como tal el dominio temporal
sobre las tierras de infieles. Fue por ello que los Reyes Catli-
cos, una vez producido el descubrimiento de las Indias, solici-
taran al sumo pontfice la donacin de ellas, de la misma
manera como haban actuado los portugueses respecto del fri-
ca y otros prncipes en otras ocasiones. He ah el origen de la
profunda vinculacin entre la Iglesia y la Corona en Amrica. La
Santa Sede accedi a la peticin formulada emitiendo una serie
de bulas de donacin.
En dos de ellas, las Intercaetera de 3 y 4 de mayo de 1493,
se encargaba a los reyes castellanos la evangelizacin de los
habitantes: "Debis destinar a las tierras e islas citadas varones
probos y temerosos de Dios, doctos, peritos y expertos para
instuir a los residentes y habitantes citados en la fe catlica e
inculcarles buenas costumbres, poniendo en lo dicho toda la
diligencia debida". Estas bulas constituyen el inicio de la fun-
cin misional del Estado hispanoindiano, pues se entendi que
con ellas se haba entregado a los reyes castellanos la exclusivi-
dad para realizar la tarea de evangelizacin.
278 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
En concordancia con estas tareas asumidas, envi la Corona
a La Espaola una misin presidida por Bernardo 8oyl, al que la
Santa Sede dio facultades para su ministerio como vicario papal
mediante la bula PUs Jidelium de junio de 1493, dirigida a l
mismo.
Sin perjuicio de otras bulas intermedias, algunos aos ms
tarde, en 1501, por medio de la Eximiae Devotions, de 16 de
noviembre de aquel ao, Alejandro VI cedi a los reyes el
derecho a percibir los diezmos eclesisticos como una manera
de facilitarles la tarea emprendida, lo que fue confmnado y
aclarado por Julio 11 por medio de bulas de 8 de abril de 1510
Y 13 de agosto de 1511. Dispona la primera de las bulas
citadas:
os concedemos a vosotros y a los que por tiempo os fueren
sucediendo, de autoridad apostlica y don de especial gracia,
por el tenor de las presentes, que podis percibir y llevar lcita
y libremente los dichos diezmos en todas las dichas islas y
provincias de todos sus vecinos y moradores y habitadores que
en ellas estn o por tiempo estuvieren despus que, como dicho
es, las hayis adquirido y recuperado, con que primero realmen-
te y con efecto por vosotros y por vuestros sucesores se haya de
dar y asignar dote suficiente a las iglesias que en las dichas Indias
se hubieren de erigir con la cual sus prelados y rectores se
puedan sustentar congruamente y llevar las cargas que por tiem-
po incumbieron a las dichas iglesias y ejercitar cmodamente el
culto divino a honra y gloria de Dios Omnipotente y pagar los
derechos episcopales conforme la orden que en esto dieren
los diocesanos que entonces fueren de los dichos lugares, cuyas
conciencias sobre esto cargamos ...
Partidas 1, 20, 1 defina el diezmo como "la dcima parte de
todos los bienes que los hombres ganan derechamente y sta
mand Santa Iglesia que sea dada a Dios porque El nos da todos
los bienes". El 3er. concilio Iimense se refiri al punto "dispo-
niendo que los paguen de todos los frutos de la tierra, aunque
sean silvestres y nazcan sin sembrarlos" (Poltica, lib. 4, cap. 21,
nm. 7). En Indias se limitaban los diezmos en general a la
produccin agrcola -diezmos prediales-, quedando entregado
en gran medida a la costumbre el pago de este derecho. Por
ejemplo, la produccin de alfalfa en el Per tributaba diezmo
segn relata Solrzano (Politica, lib. 4, cap. 21, nm. 3). En
REGULAON DE LA IGLFSIA EN INDIAS 279
Mxico se pagaba el diezmo de la lana de ganado que mataran
los abastecedores de carniceras, sobre que hubo un pleito que
termin en e! Consejo de Indias en 1727 declarando la obliga-
cin de dicho pago (nota de Francisco Ramiro Valenzue!a a la
Politlca, lib. 4, cap. 21, nm. 4). En Buenos Aires causaban
diezmo de la cal, tejas, ladrillos, cuero, sebo y grasa porque en
la ereccin de su catedral se haba dispuesto tales pagos, lo que
fue conftrmado por sentencia de 1727 que refiere Valenzuela en
el mismo libro y captulo de la Politica en e! nm. 13. No se
pagaban nunca diezmos sobre bienes races "porque si se paga-
ran vinieran todos en poco tiempo a ser de la iglesia" (Solrza-
no, Poltica, lib. 4, cap. 21, nm. 23). Otra Ex{miae devotionls
de 8 de abril de 1510 declaro que no corresponda cobrar
diezmos respecto de la produccin de oro, plata y metales,
aplicando en Indias la misma costumbre que en Castilla. Se
llamaba a los diezmos que recaan sobre el esfuerzo de las
personas ms que sobre las cosas mismas -como es el caso de
la produccin minera, que requiere de extraordinario trabajo
para sacarla- diezmos personales los que, por punto general,
no se pagaban en Indias segn lo declara Rec. Ind. 1, 16, 20.
Rec. Ind. 1, 16, 1 a 9 indica casusticamente los bienes por los
que se diezmaba. En cuanto a las personas obligadas al pago, no
haba exclusin ni para indios (salvo que existiese costumbre
en contrario: Rec. Ind. 1, 16, 13) ni para caballeros de las
rdenes militares (Solrzano, Poltica, lib. 4, cap. 21, nms. 14
y ss. y Rec. Ind. 1, 16, 17).
Poco antes de producirse e! descubrimiento colombino, en
1486, cuando se esperaba la cada de Granada en manos catli-
cas, Fernando e Isabel haban solicitado al papa el otorgamiento
de! derecho a presentar a la curia romana los candidatos a
obispos de Granada y a conceder todos los beneficios eclesis-
ticos, a lo que accedi Inocencio VIII. En 1440 se haba logrado
este derecho para cincuenta dignidades castellanas, y en 1455
Enrique IV haba obtenido que los cargos de arzobispos, obis-
pos y abades recayesen en personas que le fuesen aceptables.
De este modo haba surgido e! llamado derecho de presenta-
cin. Ya que la Santa Sede haba encargado a los reyes castella-
nos la evangelizacin de las Indias, pareca que haba mayor
razn an que en e! caso de Granada para ejercer e! derecho
de presentacin. As lo pens Fernando e! Catlico y lo solicit
en 1505. Julio n, por la bula Un{versalls Eccles{ae, del 28 de
280 MANUAL DE HlSfORIA DEL DERECHO INDIANO
julio de 1508, concedi a los monarcas casteUanos la facultad
de presentar personas idneas para dirigir a las iglesias metro-
politanas, catedrales y colegiales y para todas las dems dIgnida-
des eclesisticas cuya provisin correspondiera el pontfice en
consistorio, esto es, acompaado de los cardenales. Para los
dems cargos y prebendas eclesisticas el rey o su repre-
sentante presentara a quienes consideraran aptos al obispo
pertinente. Como puede apreciarse, todos estos derechos se
conseguan solicitndolos al sumo pontfice y reconociendo las
facultades de ste. Constituyen la Universalis Ecclestae y las In-
tercaetera los documentos fundamentales en tomo a los cuales
se constituirn y basarn los derechos regios en materias ecle-
sisticas.
Continuaron los monarcas de Castilla e Indias su acometida
ante los papas para lograr nuevos privilegios en Amrica. Se
sum a los ya existentes, el de poder fijar los lmites de los
obispados en ciertas circunstancias, otorgado por Len X a
Carlos I en 1518 por la bula Sacrls Apostolatus Ministerio. Era
sta una materia de gran trascendencia pues implicaba la pro-
posicin de la constitucin de un obispado con todo lo que eUo
traa consigo: ereccin de catedral, establecimiento de un cabil-
do catedralicio compuesto de cierto nmero de cannigos,
asignar bienes para su sustento, sealamiento de su extensin,
etctera. Las tres primeras dicesis haban sido creadas en las
Antillas por Julio 11 a travs de la bula Rltus fulctlt de 15 de
noviembre de 1504; pero no habiendo quedado suficientemen-
te clarificada la potestad real en esas materias se solicit, y
obtuvo, la mencionada Sacrls Apostolatus.
En 1573 Gregorio XlII facult a la Corona para percibir la
Bula de la Santa Cruzada, de Vivos, Difuntos, Composicin y
Lacticinios, o sea, una limosna que ingresaba a la Real Hacien-
da, en carcter de indulto, para poder consumir carne en deter-
minados das. La autorizacin respectiva duraba dos aos (a
diferencia de Espaa donde slo uno) "y la limosna de eUas, por
las que toman indios y negros y cualesquier personas que sirVen
a otras est tasada en dos reales de plata, en los dems, espao-
les en ocho y en los que tienen algn cargo y oficio real o
indios en encomienda, en diecisis" (Solrzano, Poltica india-
na, lib. 4, cap. 25, nm. 11). Haba en Espaa un comisario
general, delegado de la Santa Sede, el que nombraba unos
comisarios subdelegados en Indias -generalmente cannigos-,
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS 281
habindolos en Lima, Mxico, Santa Fe de Bogot, Cartagena,
Guatemala, Santo Domingo y Manila. stos podan nombrar
comisarios menores en otros distritos. Para efectos jurisdiccio-
nales, el comisario subdelegado administraba justicia en los
asuntos vinculados a esta bula y para apelaciones se constitua
un tribunal fonnado por el comisario y oidor decano, actuando
como fiscal el de lo civil, auxiliados por un contador y otros
empleados (Rec. Ind. 1, 20, 1).
Diversas circunstancias que hacan temer un estado de desor-
den en el Consejo de Indias movieron a Felipe II a designar en
1567 un visitador, cargo que recay en un notabilsimo hombre
de Estado, Juan de Ovando, formado en la Inquisicin, quien se
dio pronto cuenta de la ignorancia de los consejeros respecto
del derecho efectivamente vigente. Para remediar este mal,
adems de otros muchos, dispuso el inicio de una codificacin
de las leyes indianas, que no se termin. Sin embargo, se
promulgaron como ordenanzas aisladas ciertas disposiciones
que, primitivamente formaran ttulos del cdigo. Entre. ellas, las
Ordenanzas de Patronato Real de 1574, con las que se conso-
lid el sistema de relaciones entre Iglesia y Estado que se ha
denominado Real Patronato o Patronazgo. Manuel Gimnez Fer-
nndez, gran canonista espaol, lo ha definido como "una insti-
tucin jurdico-eclesistica, por la que las autoridades de la
Iglesia universal confian a los reyes de Castilla la jurisdiccin
disciplinar en materias cannicas mixtas de erecciones, provi-
siones, diezmos y misiones, con obligacin de cristianizar y
civilizar a los indgenas". De este modo se ha configurado el
Real Derecho de Patronato en que, reconociendo la Corona
castellana los derechos de la Santa Sede para intervenir en los
asuntos eclesisticos de Indias, recibe de ella ciertas facultades:
fundar y dotar iglesias, curatos de misin, conventos, hospitales
y obras de beneficencia; presentar candidatos para cargos ecle-
sisticos; fijar lmites de los obispados y percibir ciertos dere-
chos econmicos eclesisticos: diezmos y el producto de la bula
de la Santa Cruzada.
II. CONSrrruCIN DEL VICARlATO REGIO
La prctica llev a los reyes y a sus representantes en Indias
a extender sigilosa y continuadamente su intervencin adminis-
282 MANUAL DE HISfORlA DEL DERECHO INDIANO
trativa en la Iglesia. Por ejemplo, el virrey Francisco de Toledo,
a fines del siglo XVI, introdujo el derecho de presentacin en
cargos menores, por el cual los obispos deban presentar a los
aspirantes a curas y otros oficios al vicepatrono. La Santa Sede
estaba por entonces bastante complicada con los sucesos euro-
peos para ejercer una autoridad demasiado severa respecto de
\as Indias: las herejas protestantes y la posterior reforma de la
Iglesia reclamaban su quehacer. De este modo, la Corona iba
avanzando paulatinamente en su absorcin.
La ambicin de Felipe TI era que se crearan sendos patriarca-
dos en Nueva Espaa y el Per, dependientes de la Corona;
pero habindose negado la Santa Sede, aspiro a un patriarcado
de Indias, que vendra a ser una especie de vicepapado sujeto
al control real. Aunque a la larga fue creado este patriarcado,
slo posey carcter honorfico. La Santa Sede, por su parte,
procuraba, a pesar de las adversas circunstancias antes descri-
tas, tomar un contacto directo con la Iglesia indiana, a lo que
los reyes se opusieron tenazmente. Incluso cuando en 1585 se
impuso la visitatio ad liminum, segn la cual los obispos
deban presentarse ante el papa cada diez aos, la Corona se \as
arregl para que no se produjera sino mediante un apoderado
y, ste, bajo el control de ella.
La Corona, adems de las facultades reconocidas por la San-
ta Sede, se fue haciendo de otras. Aparecen, as, el exeqtultur
o pase regio; los recursos de fuerza; el derecho a confirmar o
desestimar los cnones conciliares indianos; el gobierno de los
presentados antes de su aceptacin por la curia romana; la
percepcin de los diezmos de las sedes episcopales vacantes y
de los expolios.
El exequatur, introducido por carlos 1 en 1538, consista en
que ninguna disposicin papal poda aplicarse en Indias si no
era previamente aprobada por el Consejo. Su posible preceden-
te podra hallarse en Aragn, donde Alfonso V, a consecuencia
del cisma de Occidente, haba ordenado en 1442 que toda bula
fuera examinada antes de su puesta en prctica. Con anteriori-
dad, Urbano VI (1378-1389), al iniciarse el mismo conflicto,
haba permitido que sus aliados retuvieran bulas apcrifas. En el
sistema indiano si alguna disposicin pontificia planteaba difi-
cultades de aplicacin (por ejemplo, si vulneraba algunos de los
derechos que la Corona invocaba) se suspenda su cumplimien-
to y se suplicaba al sumo pontfice su modificacin, pues, se
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS 283
deca, haba que evitar que el papa, por ignorancia de la reali-
dad americana, incurriese en algn error.
El recurso de fuerza puede ser defmido como una reclama-
cin por la que quien se considera agraviado por algn juez
eclesistico, recurre ante el tribunal secular implorando su pro-
teccin para que se ponga fm a la fuerza o violencia. Segn la
violacin, se lo divida en tres clases: en conocer y proceder,
que ocurra cuando el juez eclesistico conoca de materia en que
no tena jurisdiccin; en el modo de conocer y proceder,
cuando, aunque la materia fuera de jurisdiccin eclesistica, no
se observaba el procedimiento y en no otorgar una apelacin o
concederla en el solo efecto devolutivo correspondiendo en
ambos efectos.
El procedimiento variaba segn la clase de recurso de que se
tratara. En el primero no haba necesidad de preparacin. Se
peda inhibitoria al juez eclesistico y, al negarse, se recurra
ante el tribunal real. ste, por medio de un auto de legos,
recoga los autos obrados por el eclesistico, los declaraba nu-
los y remita el asunto al tribunal competente. En los otros dos
casos se peda reforma de la resolucin agraviante, apelndose
en caso de negativa. Negndose el tribunal a lo uno o lo otro
se insista en la apelacin protestndose que se hara uso del
recurso de fuerza. Si no se lograba efecto, se pona en prctica
el referido recurso.
La Santa Sede de ninguna manera estaba de acuerdo en esta
intromisin secular, la que el rey justificaba como una conse-
cuencia de su deber de velar por el bienestar de sus sbditos.
A raz de ello, el papa Julio III, aprovechando una antigua
costumbre multisecular, segn la cual los das jueves santos se
lea pblicamente por los obispos unas censuras que la Iglesia
impona por la comisin de diversos pecados, incluy en el
catlogo de stos los recursos de fuerza y la retencin de bulas
mediante exequatur. Po V mand en 1567 y 1568 que se
publicara la Bula in Poena Domini en todas las dicesis.
Obviamente, ello provoc consternacin en Espaa e Indias,
por lo que la Corona procedi a su suplicacin a la Santa Sede,
lo que se practicaba tolies quoties, o sea, se reclamaba cuantas
veces fuese necesario. No obstante esta reclamacin y
aunque contiene [la bula referida 1 muchas cosas que parecen
contrarias o impeditivas de la real jurisdiccin, todavta por la
284 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
gran reverencia que a ella se debe y a la Santa Sede Apostlica
de donde ha dimanado, se ha pennitido por el Real Consejo de
las Indias que se pueda publicar y publique en todas las iglesias
catedrales de las provincias de ellas todos los aos el da del
jueves santo, sin perjuicio de la suplicacin y suplicaciones que
de algunos casos y puntos de ella se han interpuesto y pudieren
interponer ante la misma Sede, como vi practicar en la iglesia de
lima en el tiempo que estuve en dicha ciudad, aunque no asista
a ella la Real Audiencia ... (Solrzano, PoIUtea, lib. 4, cap. 25,
nm. 35).
Algunos autores, como Frasso y Salgado de Somoza, a fm de
evitar la censUra de esta bula, explicaban el recurso como una
mera "defensa poltica, natural, auxilio regio, proteccin carita-
tiva", quitndole el carcter de actuacin jurisdiccional.
La necesidad de velar por la evangelizacin de los indgenas
indujo a la celebracin de concilios provinciales, los que tuvie-
ron lugar en lima (1551) y Mxico (1555) inicindose as una
prctica corriente, que se vio potenciada por las disposiciones
del Concilio de Trento, aplicables en Indias por disposicin de
Felipe II de 12 de julio de 1564. A ello se agregaron los sinodos,
reuniones de clrigos, religiosos y laicos convocadas por el
obispo y realizados dentro de cada dicesis para fmes pastora-
les. El mismo Felipe II dispuso, por real cdula de 31 de agosto
de 1560, incorporada a Rec. Ind. 1, 8, 6, que todas las disposi-
ciones conciliares deban ser aprobadas por el Consejo de In-
dias antes de su publicacin e impresin, a fm de que no se
incurriera en menoscabo de las facultades reales. Las sinodos, a
su vez, requean aprobacin de los virreyes, presidentes y
Audiencias.
El gobierno de los presentados aun antes de su confirmacin
por la Santa Sede fue otro abuso que los monarcas fueron
practicando, bajo pretexto de que no convena mantener sin
titular los obispados. Al efecto, se extendan en favor del agra-
ciado cartas ejecutoriales, instndosele a hacerse cargo del go-
bierno de la sede vacante. Los cabildos catedralicios reciban, a
su tumo, cartas de ruego y encargo a fm de que acogieran al
nuevo gobernador de la dicesis. De este modo, la curia roma-
na se encontraba con un hecho consumado y no tena ms
salida que confirmar a quien haba sido nombrado por el rey.
ste deba, adems, continuando con la prctica iniciada, proba-
blemente en tiempos de los Reyes Catlicos en Espaa, prestar
REGULAON DE LA IGLESIA EN INDIAS 285
juramento de fidelidad al monarca, a lo que se refiere Rec. Ind.
1, 7, 1. Explicaba Frasso que, para evitar proWbiciones canni-
cas al respecto se juraba "el respeto a los derechos del rey; no
cometer fraude alguno en el pago de los dos novenos [de los
diezmos) ni atentado contra el patrimonio real; as como el
ntegro respeto a su derecho de patronato".
La concesin de los diezmos a la Corona hecha por el sumo
pontfice llev a la discusin sobre si este hecho los transforma-
la en profanos. Juan de Solrzano Pereira y Frasso eran de
opinin que Alejandro VI haba practicado una donacin modal,
por lo que los reyes podan disponer libremente de los diezmos
de Indias. Ingresados stos al patrimonio real, quedaban perpe-
tuamente secularizados y sujetos a la jurisdiccin temporal. Que
los monarcas destinaran estos bienes a fmes espirituales no
significaba en absoluto que perdieran el carcter secular y pro-
fano adquirido por la donacin pontificia.
Los diezmos se pagaban en especie y eran percibidos por los
oficiales reales, cuyo factor deba reducirlos a numerario. La
percepcin misma sola arrendarse como lo expresa Rec. Ind.
1, 16, 27: "mandamos que los oficiales reales asistan a los
arrendamientos de los diezmos tomando la razn de los rema-
tes ... ". La distribucin estaba predeterminada, de acuerdo a
disposiciones de 3 de octubre de 1539, 6 de julio de 1540 y 13
de febrero de 1541. Esta ltima qued incorporada a Rec. Ind.
1, 16, 23. De acuerdo a esa disposicin, la masa decimal se
divida en cuatro partes:
a) De ellas, una cuarta parte corresponda al obispo: la cuarta
episcopal;
b) otra cuarta, al cabildo eclesistico: mesa capitular y
e) las otras dos (o sea, la mitad) se divida en novenos, que
tenan su suerte predeterminada.
Cuatro novenos, para prrocos y sus auxiliares (en ciudades
episcopales lo que sobrase despus de pagados los prrocos
acrecentaba la mesa capitular); tres novenos se distribuan por
partes iguales entre construccin y ornato de las iglesias y
hospitales y los dos novenos restantes eran para la Corona.
Normalmente la parte real era destinada a fmes piadosos como
construccin de catedrales y otros. La suma pagada por concep-
to de diezmo por la persona ms acaudalada constitua el excu-
sado, que estaba reservado a la Corona.
286 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Dos disposiciones incorporadas a Rec. Ind. pennitan una
eventual administracin de los diezmos por parte del obispo y
cabildo eclesistico:
Habiendo diezmos bastantes para pagar la dicha dotacin y ente-
rar la ereccin de la iglesia, los diezmos se administren por el
prelado y cabildo y por las personas que por eUos para la
administracin fueren nombradas, precediendo para esto cdula
y licencia nuestra, la cual mandaremos dar con conocimiento de
causa y pedimento del prelado y cabildo eclesistico (Rec. Ind.
1, 16, 23 Y 29, esta ltima en trminos ligeramente diferentes).
Consecuencia de la donacin decimal era el que durante las
vacancias mayores (de arzobispados y obispados) o menores
(de canongas, prebendas, raciones sin titular) la Corona perci-
biera las rentas provenientes de este tributo. Si bien ya haba
antecedentes hispnicos al respecto (por ejemplo, Partidas 1, 5,
18), en Indias la Corona fue absorbiendo las vacantes por
prctica reiterada. Se comenz con la particin de los diezmos
entre el prelado sucesor y la fbrica o edificacin de la catedral.
Los obispos creyeron que era un derecho suyo el percibir esta
mitad. Cuando fray Jernimo de Tiedra, que comparta este
criterio, reclam su derecho a la mitad de vacantes del arzobis-
pado de Caracas en 1616, Felipe ID se vio en la necesidad de
poner los puntos sobre las es aclarando, por real decreto de 21
de enero de 1617, que las vacantes eran reales y que el monar-
ca poda distribuirlas de la manera que estimara adecuada.
Aunque se procur dar un uso espiritual a las vacantes, divi-
dindolas en tres tercios -uno percibido por la Real Hacienda,
la que deba invertirlos en obras pas; otro, para fbrica de
catedral y otro para el obispo sucesor- casos hubo (como
cuando Carlos 11 se vio atrozmente urgido econmicamente en
1687) en que se invirti ntegramente en usos profanos.
De la misma concepcin sobre el carcter de los diezmos se
nutre la posicin respecto de los expolias. Dbase esta denomi-
nacin a los bienes que los obispos y arzobispos dejaban al
tiempo de su muerte habindolos adquirido de las rentas de la
mitra. Hasta 1560 se incluan solamente las rentas eclesisticas
que se hallaban al deceso; pcro Po IV extendi el concepto,
adems, a todas las adquisiciones hechas por contratos o mer-
caderas ilcitas. Los doctores de derecho cannico haban sos-
tenido que tanto expolio como vacantes correspondan a la
REGULAON DE LA IGLESIA EN INDIAS 'lB7
cmara apostlica --la Santa Sede- y que, por ende, el nuncio
papal deba recoger estos bienes. Habiendo emitido PauIo III
una bula en 1541 tendente al cobro de expolios, la Corona
hispanoindiana dict la disposicin que se halla incorporada a
Rec. Ind. 1, 9, 4, segn la cual los breves y bulas sobre esta
tnateria que se encontraran en Indias en tnanos de personas que
pretendieran cobrar por la Santa Sede expolios o vacantes de-
ban ser suplicados y enviados al Consejo de Indias. En el
mismo cuerpo legal se hallaban otras nortnaS como la que
impona a los virreyes la obligacin de recabar de los oficiales
reales el cobro y administracin de vacantes y expolios (Ree.
Ind. 1, 7, 37). Para evitar confusiones de bienes, los obispos
deban practicar un inventario al momento de hacerse cargo de
sus dicesis (Ree. Ind. 1, 7, 38). Lo que se adquiriera despus
del inventario por herencia o donacin perteneca a los herede-
ros del prelado. Por tratarse de bienes reales, las incidencias
sobre expolios correspondan al conocimiento de las Reales
Audiencias.
Toda esta construccin emprica que la Corona haba ido
montando a travs del tiempo requeria de una fundamentacin
juridica. Nace, por ello, la doctrina del regio vicariato indiano,
defllda como una "institucin juridica, eclesistica y civil por
la que los reyes de Espaa ejercitan en Indias la plena potestad
cannica disciplinar con implcita anuencia del Pontfice, ac-
tuando dentro del mbito fijado en las concesiones de los
pontfices y en la legislacin conciliar de Indias".
Segn esta teoria, los reyes castellanos habrian recibido del
papa el carcter de vicarios o delegados suyos al encargarles el
bienestar espiritual de los habitantes de Indias, lo que conlleva-
ba el ejercicio de las atribuciones papales en el mbito seala-
do. Se da por iniciador de ella al franciscano francs Juan
Focher, doctor por la Universidad de Paris y residente en Mxi-
co, cuya intencin era magnificar las facultades reales para
defender los derechos de los religiosos frente a los o b i ~ p o s . Las
siguientes palabras suyas en Itlnerarlum Catho/lcum son deci-
doras:
Los [ministros del Evangelio] que son enviados [a las Indias] por
el rey son enviados inmediatamente por l, mediatamente por el
Papa, puesto que hacer por medio de otro es como hacer por
uno mismo. De; aqu que estn en las mismas condiciones los
288 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
enviados inmediatamente por el rey catlico, puesto que tanto
stos como aqullos se dicen igualmente enviados por el sumo
pontfice y gozan igualmente de los privilegios que el papa
concede a los que nominalmente l, por s mismo, enva.
Los vicarialistas reconocen que los derechos que posee la
Corona respecto de la Iglesia provienen de la Santa Sede, aun-
que algunos los extienden demasiado, lo que provoc la prohi-
bicin de algunas obras por decreto pontificio. Tal es el caso de
De Indtarum iure de Juan de Solrzano Pereira, ingresada al
Index el 20 de marzo de 1642 y que, sin embargo, circul en
los reinos hispanoindianos. Entre los vicarialistas ms citados
pueden mencionarse al recin sealado Solrzano; a Pedro Fras-
so, autor de De Regio Patronatu; a Francisco Salgado de Somo-
za, autor de Tractatus de regia protectione y Tractatus de
suplieatione; a Jernimo Cevallos, autor de Tractatus de cogni-
tione per viam violentiae in eausis ecclestasticls; a Pedro
Gonzlez de Salcedo, autor de De Lege Politiea; a Jernimo
Castillo de Bovadilla, autor de Poltiea para corregidores y
seores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, obra que
no faltaba en ninguna biblioteca indiana; a fray Gaspar de
ViUarroel, autor de Gobierno eclesistico pacfico y uni6n de
los dos cuchillos pontificio y regio, quien enseaba que "el
Patronazgo de nuestros reyes catlicos [ ... ) tiene gran suma de
privilegios en virtud de los cuales unos doctores llaman al rey
vicario general, otros (y muchas veces) legado ad tatere porque
el Papa puede, aunque no sea eclesistico el rey, darle jurisdic-
cin en lo civil y en lo criminal...".
En elocuente frase del profesor de la Universidad de Madrid
Alberto de la Rera, el vicariato es una "extensin o exacerba-
cin del Patronato extra legem". Cuando lo jurdicamente acep-
table dentro del derecho cannico hubiera sido que la Iglesia
en Indias estuviera sometida a un legado o nuncio papal, el rey
pasa a ocupar un papel superior al de patrono e inferior al de
legado o nuncio.
111. EL REGAUSMO BORBNICO
Como se ha visto, ya en los siglos XVI Y XVII se haban
configurado importantsimas atribuciones de la Corona en asun-
tos eclesisticos. El cambio de dinasta por muerte de Carlos TI
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS 289
y advenimiento de Felipe V va a extremar tales atribuciones,
dndoseles una fundamentacin diversa. Los vicarialistas, segn
hemos hecho notar, siempre estimaron que las facultades ma-
yestticas provenan del papa. La tendencia dieciochesca ser a
considerar estas facultades como derechos inherentes a la Coro-
na, que sta posee por derecho propio y no por concesion
pontificia.
Bien podra decirse que el siglo XVII es el siglo de Luis XIV.
La influencia del pensamiento francs en Europa es enorme. No
es extrao, entonces, que esa particular manera de concebir las
relaciones entre la Iglesia y el Estado, que es el galicanismo,
haya tenido una amplia repercusin fuera de las fronteras de
Francia. La tendencia francesa a obtener una libertad, en lo
posible total, respecto de la Santa Sede, databa de antiguo. Ya
en tiempos de Felipe el Hermoso y Bonifacio VIII el enfrenta-
miento haba tenido caracteres dramticos. Pero es desde fines
del siglo XVI, con los escritos de Pierre Pithou (Les liberls de
lglise gaUtcane, 1594), que este movimiento se va haciendo
cada vez ms intransigente. Contribuye a ello el estudio erudito
de la historia de la Iglesia, en que los autores se percatan de
que muchas pretensiones de la curia romana habran surgido
slo con el derecho comn de los siglos XII Y XIII, en tanto que
el derecho del primer milenio de la Iglesia mostrara una posi-
cin mucho ms disminuida de la Santa Sede frente a una li-
bertad muy grande de las Iglesias nacionales. Se observa una
tendencia, que se dice continuadora del pensamiento del Con-
cilio de Trento, a purificar a la Iglesia de desviaciones.
En consecuencia, segn estos autores, habra que volver a
una disciplina eclesistica ms acorde con la Iglesia primitiva.
As, las rdenes religiosas -a veces relajadas--- deban estar
sometidas a los obispos; el Estado deba tener una esfera de
actividad en lo temporal no coartada por la Iglesia; la autoridad
del papa deba estar por debajo de la de los concilios aun en lo
dogmtico (de acuerdo con el Concilio de Constanza de 1414),
debiendo sujetarse aqul a los sagrados cnones; deba respetar-
se el derecho consuetudinario cannico y el derecho particular
de cada Iglesia. Entre los muchos autores que plantean este
ideario, en todo o en parte, deben ser mencionados Pierre
Dupuy, al que en su tiempo apoy Richelieu; Edmond Richcr
(1560-1631); Pedro de Marca, a quien pertenece De concordia
sacerdotii el tmperli (pars, 1641); Jean Mabillon, monje bene-
290 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
dictino cuyo Tratado de estudios monsticos da una perspecti-
va histrico-jurdica erudita, que obtuvo emuladores en muchas
partes; Claude Fleury, historiador de la Iglesia, que destaca el
poder excesivo asumido por la curia romana a travs del tiempo
a despacho de las antiguas prcticas y Jacques Bnigne Bossuet,
redactor de la Declaracin del clero galicano (de 1682), en
que se fij con difana claridad el pensamiento oficial de la
Iglesia francesa, el que tambin desarroll en su Politique tire
de l'criture sainte (1709).
Ayuda a conformar un pesamiento orgnico en estas materias
el jansenismo, movimiento religioso rigorista en lo moral e
inclinado a la predestinacin, de origen flamenco, que tuvo una
acogida fuerte en Francia. Adems, no puede dejarse de lado el
amplio influjo del pensamiento de Descartes, que se presentaba
como un modelo lgico francs, susceptible de competir con la
escolstica.
El galicanismo, que haba ido insinuando suavemente sus
postulados, se fue haciendo cada vez ms duro, sobre todo
despus de la Declaracin de 1682. Surgen, entonces, juristas
osados como Zengerus Bemardus van Spen, eatedrtico en
Lovaina, quien en su lus ecclesiasticum hodierne dlsciPlinae
accomodatum sostiene la preeminencia de la autoridad episco-
pal sobre la papal. Es partidario de la designacin y consagra-
cin de los obispos, aun sin confirmacin pontificia. Adhiere a
la postura de Richer, para el cual "los rdenes eclesisticos son
ministerios de la comunidad y los jerarcas cabezas ministeria-
les". La inspiracin jansenista de tales postulados hizo que se
pusiera esta obra en el Index romano de libros prohibidos en
1704, lo que no fue bice para inmensa difusin. La Corona
espaola retuvo las bulas que prohiban su lectura, razn por la
cual circulaba sin cortapisass en la monarqua hispanoindiana:
an ms, la Universidad de Zaragoza la hizo obra oficial de
enseanza en 1775 y lo propio hizo la de Valencia en 1787.
Discpulo de Van Spen fue Nicols von Hontheim, obispo
auxiliar de Trveris, rabiosasmente episcopalista, quien, bajo el
seudnimo de Justino Febronio, public De statu Ecclesiae
deque legitima potestate Romani Pontificls liber singuiarls,
obra que sirvi de base a los excesos de la intervencin austria-
ca en asuntos eclesisticos, conocida como josefmismo. Segn
Febronio, el poder de las llaves fue otorgado conjuntamente a
San Pedro y a los apstoles, quienes representaban a toda la
REGULAON DE LA IGLESIA EN INDIAS 291
comunidad eclesistica, incluidos los seglares. stos, por ende,
deban participar en los concilios. Tambin contribuy al desa-
rrollo del josefmismo Escipin Ricci, obispo de Pistoia y de
Prato, el cual convoc a un snodo en Pistoia en 1788, a efectos
de hacer dar sancin oficial a las intromisiones estatales en la
esfera eclesistica. En la misma postura se hallaban autores co-
mo Tamburini, Pereyra y otros.
Si bien el galicanismo ya haba ejercido influjo en autores del
siglo XVII, fue con el cambio de dinasta que cobr mayor
presencia en Espaa. Juan Luis Lpez, alcalde del crimen en la
Real Audiencia de Lima, gobernador del mineral de Huancaveli-
ca y consejero del virrey duque de la Palata, a quien se premia-
r con el titulo de marqus del Risco, fue autor de varias obras,
entre las cuales una Alegacin histrico-juridlca poltica en
defensa de la jurisdiccin, publicada en Lima en 1685; una
Historia legal de la Bula de la Cena, que aunque redactada
entre 1684 y 1685, slo vino a darse a los moldes en 1768
(nada menos que con un prlogo de Campomanes) y unas
Observationes 1eopoliticas, fechadas en 1690, que constitu-
yen un comentario o glosas al libro 10. de la Recopilacin de
leyes de Indias. En todas estas creaciones, Lpez defiende
arduamente el derecho divino de los reyes, su jurisdiccin y las
facultades reales frente a la Iglesia. stas se remontan al reino
hispanovisigodo. Sienta el principio de que los reyes deben
velar por el buen funcionamiento de la Iglesia, para lo cual
pueden tomar las medidas pertinentes a fm de restaurarla a su
pureza original. De ello deduce diversas regalas, como la relati-
va a la convocatoria de los concilios con aprobacin real.
Producida la guerra de sucesin, el papado se puso del lado
del pretendiente Carlos de Austria, por lo que Felipe V cort en
1709 relaciones con Roma, que no se reanudaron hasta el
Tratado de Utrecht. La Corona aprovech esta circunstancia pa-
ra presionar ante la Santa Sede a fm de obtener para Espaa los
mismos derechos frente a la Iglesia de que estaba en posesin
en Indias.
El principal terico del regalismo es Antonio Jos lvarez de
Abreu (1683-1775), a quien se otorg la distincin de marqus
de la Regala. En su Vctima Real L e g a ~ discurso nico, jurdi-
co-histrico-poltico, sobre que las Vacantes Mayores y Meno-
res de las Iglesias de las Indias Occidentales pertenecen a la
Corona de Castilla y Len con Pleno y absoluto Dominio,
292 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
publicada primeramente en 1726 y retocada en 1769, sostiene,
a travs de una argumentacin plasmada en 794 artculos, que
los reyes
ejercen la eclesistica y espiritual gobernacin de aquellos rei-
nos, as entre seculares como entre regulares con plenaria po-
testad para disponer de todo aquello que les pareciere ms
confonne y seguro en el espiritual gobierno, en orden a conse-
guir, ampliar, establecer y promover la religin catlica y el
aumento espiritual de los fieles y conversin de los infieles.
Para l, los reyes castellanos haban recibido del papa el regio
vicariato; sin embargo, aun sin concesin papal, igualmente
habran podido ejercer tal derecho, pues
esta autoridad del Vicariato concedida a nuestros reyes por la
Santidad de Alejandro VI para la conversin de los indios y
establecimiento de la Iglesia en esta su nueva repblica, se
mirar sin reparo si consideramos que mucho antes que este
Pontfice les diese este ttulo tenan los reyes por divino instituto
el venerado carcter de Vice-Dioses en la Tierra; no slo en
cuanto al gobierno temporal, sino tambin para el espiritual por
lo respectivo a las tierras conquistadas a los infieles.
Ntase aqu en forma meridiana la nueva postura en estas
materias: la competencia de los monarcas castellanos para inter-
venir en asuntos eclesisticos. es anterior a cualesquiera conce-
siones pontificias. Es un derecho inherente a la Corona, una
regala.
El regalismo se transforma en una moda. Quienes quieren
caer en gracia a los reyes se sumen en el tema, exagerando
muchas veces las posiciones. Entre los regalistas pueden men-
cionarse el jesuita Andrs Marcos Burriel, confesor de Fernando
VI; Gabriel de la Olmeda, creado marqus de los Uanos, autor
de una instruccin que incide en el recurso de fuerza (1749);
el erudito valenciano Gregorio Mayans y Sisear; el jesuita expul-
so Juan Francisco Masdeu (1744-1817), etctera. Entre los que
se refieren concretamente al regalismo en Indias tenemos al
mexicano Antonio Joaqun de Rivadeneira y Barrientos (1710-
1772), al arzobispo de Mxico Francisco Antonio de Lorenzana
y al panameo Manuel Jos de Ayala (1728-1815). El primero
publica en Madrid en 1755 su Manual Compendio de el Regio
REGULAON DE LA IGLESIA EN INDIAS 293
Patronato Indiano, obra llamada a tener una enonne difusin.
El segundo, que lleg a ser arzobispo de Toledo, primado de
Espaa e inquisidor general rezuma acendrado regalismo en
sus obras hstricas. El tercero exagera la posicin regalista en sus
Notas a la Recopilacin de Indias.
Pedro Rodrguez de Campomanes, creado conde de Campo-
manes fue uno de los colaboradores de Carlos III que mayor
influencia ejerci en los ambientes polticos e intelectuales con
sus ideas regalistas. Su Tratado de la regala de la amortiza-
cin (1765), en que critica la tenencia de tierras en manos
muertas, como lo eran las de las rdenes religiosas, si bien no
dio frutos en su momento, ejerci una influencia considerable
en la poltica del siglo XIX en estas materias tanto en Espaa
como en Indias. I.a expulsin de los jesuitas y la subsecuente
extincin de la Compaa, de que Campomanes y los dems
asesores del rey hicieron un caballo de batalla con rotundo
xito, amn de sus implicancias econmicas y temor al tiranici-
dio a travs de la doctrina probabilista, tena tambin un conte-
ndo de lucha contra el antirregalismo de la mayor parte de esos
religiosos. Lograron Campomanes y sus seguidores, mediante la
refonna de los estudios universitarios, proscribir a los autores
peligrosos para la doctrina oficial, introduciendo en su reempla-
zo a otros, empapados de ideas galicanas y libres de cualquier
desviacin probabilista. Es de recordar que el probabilismo fue
la corriente moral sustentada por la mayor parte de los jesuitas,
segn la cual, en casos de incertidumbre moral poda elegirse
entre varias posibilidades probables aun aquella que lo fuera
menos. llevado al territorio poltico, implicaba ello que puesto
un sbdito a deliberar entre las posibilidades de actuar frente a
su rey, poda elegir como una de las probables la de darle
muerte.
El mismo Campomanes pretendi una refonna -infructuosa-
de la Iglesia en Indias mediante dos reales cdulas, de 13 de
noviembre de 1768 y 17 de octubre de 1769. Se refera la pri-
mera a los concilios provinciales. Se introdujo, reviviendo la
pretrita prctica de la Espaa visigoda, el tomo regio, que
implicaba que los temas a tratase en los concilios seran los
sealados por la Corona, asistiendo adems un representante
suyo. En el caso del concilio celebrado en Mxico en 1771 el
representante rcal fue Antonio Joaqun de Rivadeneira y Barrien-
tos, de reconocida militancia regalista. Ni este concilio ni los
294 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
que se celebraron en Manila en 1771, Lima en 1773, Caracas en
1774 y Santa Fe de Bogot en 1774 tuvieron el xito que la
Corona pretenda, por 10 que sus nonnas no lograron sancin
oficial. Tampoco logr mayor xito la segunda real cdula,
relativa a la refonna de las rdenes religiosas.
Es el regalismo borbnico, en consecuencia, un movimiento
jurdico crtico, erudito, revisionista y reivindicacionista que
plantea resucitar los derechos que en tiempos a veces remotos,
tenian la Corona y los obispos (vinculados estrechamente a sta)
que habran sido arrebatados o desconocidos por la Santa Sede.
Con el calor de las argumentaciones, y en la prctica, se van
desconociendo derechos, incluso a los mismos obispos, en aras
de una intervencin cada vez ms fuerte del poder civil. En la
bsqueda de precedentes, se acude con frecuencia a las prcti-
cas visigticas. El canonista espaol Manue! Gimnez Fernndez
defini e! regalismo como una "institucin jurdica meramente
civil por la que los reyes espaoles borbnicos se arrogan la
plena jursdiccin cannica en Indias como atributo inseparable
de su absoluto poder real, fundamentndolo en las doctrinas
antipontificias de! absolutismo, e! hispanismo y e! naturalismo".
Por hispanismo quiere decir una versin espaola de! galicanismo.
La doctrina regalista incrementa derechos que ya existan y
que haban sido defendidos por los vicarialistas como e! exe-
quatur, e! rechazo a las visitas ad limina; e! juramento de adhe-
sin a la Corona y sus regalas y la concepcin secular de los
diezmos. Aparece un campo relativamente nuevo, el de la desa-
mortizacin de bienes eclesisticos, se procura disminuir la
jurisdiccin eclesistica y aumenta la preocupacin, como ya se
ha dicho, respecto de las rdenes religiosas, evidenciada por la
expulsin de los jesuitas y las visitas para la refonna de varias
de ellas. Se inmiscuye e! Estado grandemente en los estudios de
seminarios y universidades limitndose la libertad de opinin y
la publicacin y difusin de libros.
En cuando a jurisdiccin eclesistica hay una marcada poltica
de jibarizacin de las facultades de los tribunales respectivos en
aras de una mayor intervencin de los jueces seculares. El juez
eclesistico qued impedido de conocer de sucesiones testa-
mentarias o abintestato de clrigos o legos cuyas herencias
corrrespondiesen a eclesisticos (1784), tampoco pudieron co-
nocer de los asuntos temporales relativos al divorcio (1787) ni
de las demandas de capellanas y obras pas contra legos (1789)
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS 295
ni de los juicios de disenso. En el nsmo mbito, dispsose que
los notarios de los tribunales eclesisticos quedaran, en general,
sometidos a los nsmos exmenes que los escribanos pblicos;
se dieron pasos para evitar recursos a Roma y se lint el
derecho de asilo.
Ejemplo y resumen de la enorme amplitud de la intervencin
estatal en materias eclesisticas es la real cdula de Carlos III de
14 de julio de 1765 en que expresa que, por efecto de las bulas
de Alejandro VI, es
vicario y delegado de la Silla Apostlica, y en virtud de la cual,
compete a mi real potestad intervenir en todo lo concerniente al
gobierno espiritual de las Indias, con tanta amplitud, que no slo
me est concedida por la Santa Sede sus veces en lo econmico
de las dependencias y cosas eclesisticas, sino tambin en lo
jurisdiccional y contencioso, reservndose slo la potestad de
orden de que no son capaces los seculares.
IV. REGULAON DE LA IGLESIA EN INDIAS
Dominando en las pocas a que nos hemos referido ora el
patronato ora el vicariato ora el regalismo, el funcionanento de
la Iglesia en Indias qued regulado por el derecho cannico
general contenido en el Corpus turls canontel, las bulas papa-
les autorizadas por el Consejo de Indias, los cnones conciliares
indianos debidamente autorizados, los sinodos indianos debida-
mente autorizados, decretos episcopales, consuetas y la abun-
dante legislacin que desde Espaa y en Indias dictaron quienes
tenan facultad para ello: el rey y su Consejo o el rey y su
secretario de Indias, virreyes, gobernadores, Audiencias.
El libro 10. de Rec. Ind. da en sus 24 ttulos una idea de
cmo estaba estructurada la Iglesia. Coexistan dentro de ella el
clero secular y regular. Al primero se refieren los ttulos 7
-sobre obispos, arzobispos y visitadores eclesisticos-, 11 --so-
bre dignidades y prebendados de las iglesias metropolitanas y
catedrales de Indias, 12 -de los clrigos- y 13- de los curas
y doctrineros.
Respecto de obispos y arzobispos, ya se ha hablado sobre su
presentacin y el llamado gobierno de los presentados. Tam-
bin se ha hecho referencia a su juramento de fidelidad al rey,
a sus ingresos y a los ex pollos. El juramento de fidelidad apun-
taba al acatanento del Patronato, reconocinento de la jurisdic-
296
MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
clon real y facilitamiento de la cobranza de los derechos y
rentas de la Corona, tema al que se refiere el captulo 6 del libro
4 de la Poltica de Solrzano. Sus facultades son las generales
fijadas por la iglesia universal. Tambin se ha hablado sobre la
visita ad limina, que podan hacer por procurador y para cuyos
efectos deban enviar relacin del estado de la dicesis al Con-
sejo de Indias para su ulterior informe a la Santa Sede. Al
interior de sus dicesis deban procurar los obispos hacer visita
para enterarse del verdadero estado del obispado (Rec. Ind. 1,
7, 13 Y 24). Algunos arzobispos fueron metropolitanos, esto es,
tenan una particular dignidad frente a los dems obispos, como
ocurra, por ejemplo, con el de Lima, que presida los concilios
provinciales. Recuerda Solrzano que en su poca haba seis
iglesias metropolitanas y treinta y dos sufragneas. Eran metro-
politanas las iglesias de Santo Domingo, Santa Fe de Bogot,
Mxico, Urna, Caracas y Manila. La relacin entre obispos y la
Corona ha hecho pensar a algunos sobre si aqullos realizaran
tareas funcionarias para la Corona. Ello ha sido desestimado al
tomarse en consideracin el respeto que los reyes normalmente
demuestran frente a los obispos: mientras que a todas las auto-
ridades se les dan perentorios mandatos a los obispos se les
"ruega y encarga".
Los obispos indianos tenan mayores facultades que otros
prelados del mundo, las que seala Solrzano y que se deban
a la gran distancia respecto de Roma y a la mejor conversin de
los indios:
pueden absolver en los casos contenidos en la bula In poena
Dom/n/; consagrar el Santo Crisma con el blsamo que en aque-
lla tierra se hallare en falta de aceite y con el nmero de clrigos
que buenamente pudieren juntar; consagrar uno solo nuevos
obispos; visitar los umbrales de San Pedro slo de cinco en cinco
aos, y eso por Procurador; dispensar en toda irregularidad
exceptuada la de homicidio voluntario fuera de guerra y tambin
en simona y en los grados prohibidos para el matrimonio desde
el tercero y con los indios en todos los no prohibidos por
derecho divino y en los conjuntos y atinentes. Alguna vez tam-
bin en los impedimentos que dirimen el matrimonio contrado,
si fueren ocultos. Con los ilegtimos, para ordenarse y aun para
poder tener beneficios curados de indios a ttulo del idioma y de
la mejor conversin de ellos. En la bigamia, aunque provenga
de delito pblico. En la simona, aunque tambin sea pblica en
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS 297
cuanto a las censuras y penas. Y tienen tambin facultad de
absolver a todos y cualesquier indios del crimen de hereja y
de otros de casos reservados, y de dispensar con los mismos
indios y a los que se ocuparen en su conversin en el voto de
la castidad perpetua Oib. 4, cap. 7, nm. 9).
Se puede apreciar, pues, la particularidad del derecho can-
nico indiano, que lo diferencia del general.
Colabora con el obispo el cabildo catedralicio o cabildo me-
tropolitano, segn si la iglesia sea simple catedral o sede del
metropolitano. Estos cabildos constaban "de las dignidades, ca-
nnigos, racioneros y otros ministros que en sus erecciones
estn expresados, habida consideracin de las ciudades donde
residen y de las rentas que les estn situadas para su congrua
sustentacin" (Soll7.aIlo, Poltica, lib. 4, cap. 14, nm. 2). Entre
otros cargos existan los de den, archidicono o arcediano,
chantre, maestrescuela, tesorero, etctera. Constituan el coro
de la catedral, que deba celebrar los oficios divinos con la
prolijidad y asistencia debidas. Entre los cannigos haba distin-
tas actividades como la de cannigo magistral (encargado de
predicar), cannigo penitenciario (encargado primordialmente
de administrar confeSin), etctera. Los nacidos en Indias y
descendientes de primeros pobladores tenan particular dere-
cho a ser nombrados en prebendas, dignidades, etctera CRee.
Ind. 1, 6, 5) a lo que se refiere Solrzano en el cap. 19 del lib.
4 de la Poltica, quien da como razones para ello su mayor
amor a la tierra, el conocimiento que tienen de las lenguas
vernculas y que
los criollos pocas veces consiguen en Espaa premio alguno por
sus estudios, mritos y servicios y si tambin se sienten privados
de los que pueden esperar en sus tierras y que se los ocupaban
los que van de otras, podrian venir a caer en tal gnero de
desesperacin que aborreciesen la virtud y los estudios, pues
pocos hay que los sigan sin esperar alguna honra, premio y
utilidad ...
Los clrigos o presbteros eran los colaboradores de los obis-
pos en sus tareas pastorales. Hubo una tendencia de la Corona
a evitar que fueran ordenados como tales los mestizos. Al
respecto hay que hacer presente que slo se entenda por
mestizo al hijo de espaol o espaola e india o indio y no a los
298 MANUAL DE HISfORlA DEL DERECHO INDIANO
descendientes de stos CSolrzano, Poltica, lib. 4, cap. 20, nm.
6). La limitacin a los mestizos tennin refirindose slo a los
ilegtimos: Ree. Ind. 1, 7, 7, respecto de los cuales un breve de
Gregorio XIII, de 1576, autorizaba a los obispos para que los
dispensaran de su ilegitimidad. Tenan los clrigos varias prohi-
biciones como no ser abogado, alcalde, escribano, comerciante,
minero o girar en perlerlas CRee. Ind. 1, 12, 2, 3, 4 Y 5). Su
conducta deba ser intachable y los obispos podian desterrarlos
con parecer del virrey o presidente CRee. Ind. 1, 12, 9). Dos
tipos de actividad apostlica desarrollaban los clrigos: o en
parroquias de espaoles o en doctrinas de indios. Fue corriente
que las doctrinas se transformaran en parroquias segn iba
pasando el tiempo, aumentando el mestizaje y la civilizacin.
A los encargados de doctrinas de indios, o curas doctrineros
se refiere el ttulo 13 del libro 10. Ree. Ind., los que deban
saber lenguas indgenas. Al establecerse en las universidades en
que haba Audiencia ctedra de lenguas indgenas, se exigi a
los doctrineros cursar por lo menos un ao CRee. Ind. 1, 22, 46,
48 y 56; 1, 13, 4; 1, 6, 29; 1, 15, 5, 6, 7, 8 Y 10). Desde el
gobierno en el Per de Francisco de Toledo se hizo costumbre
que las presentaciones de curas prrocos y doctrineros las
hiciera el obispo al virrey y ste elega. Ms tarde se reglament
el procedimiento disponindose que se llamara a concurso, tras
lo que los concursantes deban ser examinados y de entre los
mejores se propondrlan tres nombres al vicepatrono, quien
nombrarla a quien le pareciera conveniente o, incluso, si nadie
le satisfaca, poda pedir nueva lista. Cuando las doctrinas fue-
ran atendidas por frailes, la orden a la que pertenecieran deba
presentar la lista al vicepatrono. Hasta 1795, en que se introdu-
jo la prctica de un juicio cannico, prrocos y doctrineros
podan ser removidos por el vicepatrono y el prelado conjunta-
mente sin apelacin alguna, ya que la provisin y cannica
institucin se haca "por va de encomienda y no en ttulo
perpetuo sino amovible ad nutum de la persona que en nues-
tro nombre los hubiere presentado juntamente con el prelado"
CRee. Ind. 1, 6, 38).
Al clero regular constituido por las rdenes religiosas, se
refieren los ttulos 14 y 15 del libro 1 Ree. Ind. El clero regular,
que fue el primero en llegar, goz de bastante independencia
frente a los obispos, lo que stos procuraron coartar. Los insti-
tutos religiosos coparon en un primer momento las doctrinas
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS
299
de indios, frente a 10 que la Santa Sede reaccion, pues el
Concilio de Trento haba dispuesto que los curatos fueran pro-
vistos en el clero secular. Una solucin intennedia fue la arbi-
trada por el 3er. concilio limense de 1583 que permiti el
mantenimiento de doctrinas en manos de religiosos, pero exigi
colacin del obispo respectivo. En general se vio en el siglo XVI
una pugna entre el clero secular -uxiliado en sus pretensiones
por la Santa Sede-, que aspiraba a los cargos que detentaban
los regulares y stos, que fueron defendidos en sus derechos
por el rey. Fruto de 10 ltimo fue la tendencia de los religiosos
desde el franciscano Focher en adelante a defender los dere-
chos reales, contribuyendo as, como se ha visto ms arriba, a
las posiciones vicarialistas. Los priores de las rdenes deban
comunicar a las autoridades civiles -virreyes, gobernadores,
Audiencias- la necesidad de religiosos, 10 que se transmita al
Consejo de Indias, que detenninaba la factibilidad de su envo.
Ningn religioso poda pasar sin licencia real, pues se detect
una cierta tendencia a enviar elementos dscolos. Hacia 1568 una
junta de reforma eclesistica, que pretenda una tuici6n ms
directa sobre las rdenes religiosas, sugiri a Felipe TI que stas
designaran sendos comisarios generales en la Corte, con 10 que
slo cumplieron los franciscanos. La conducta de las rdenes
religiosas fue frecuentemente mundana en el siglo XVI1, que se
vio ensombrecido por luchas, a veces campales, entre congre-
gaciones antagnicas. Ya en el siglo XVIII el poder real procu-
rar, infructuosamente como se ha comentado, intervenir en las
rdenes religiosas, cuya organizacin internacional le resultaba
sospechosa.
En cuanto a las religiosas, sus conventos y monasterios reque-
ran para establecerse autorizacin real a virtud del Patronato, a
10 que se refiere el ttulo 3 del libro 1 Rec. Ind.
V. JURISDICCIN ECLESISTICA
Era el obispo juez ordinario en los asuntos eclesisticos, tanto
por la materia misma cuanto por las personas involucradas
administrando justicia en primera instancia. Corresponda la
segunda al metropolitano y la tercera a la Santa Sede. Aunque
los obispos podan imponer penas pecuniarias, se les encargaba
que no condenaran en ellas a los indios ni los mandaran a
obrajes o servicio personal, Rec. Ind. 1, lO, 6, 7 y 8. No podan
300 MANUAL DE HISfORIA DEL DERECHO INDIANO
ejecutar a los seculares sin el auxilio real, lo que deban solicitar
a la Real Audiencia, Rec. Ind. 1, 10, 12 Y 13. Nonnalmente los
obispos administraban justicia a travs de sus vicarios generales
de los que se deca que el que
as nombrado tiene la misma jurisdiccin ordinaria y no delegada
que el que le nombra y constituye un propio tribunal. Lo cual
obra que no se pueda apelar de los vicarios a sus obispos, por
juzgarse por una misma persona y que es legtima causa de
recusar al vicario el tener por sospechoso al obispo y que recu-
sado el obispo, lo queda tambin su vicario (Solrzano, Polfttca,
lib. 4, cap. 8, nm. 1 y cap. 14, nm. 31).
Que no se pudiera apelar ante el obispo no significaba, segn
aclara Solrzano ah mismo, que no hubiera otros recursos
"como el de la recusacin, nulidad, y restitucin y reservacin
y advocacin porque por mucha autoridad que les den siempre
es mayor la que en ellos queda y as pueden prohibir que no
procedan sus delegados y moderar las penas que por ellos se
hubieren puesto", agregando Francisco Ramiro de Valenzuela
que "aunque no se da apelacin de la sentencia del vicario al
obispo se pennite el remedio de queja o suplicacin". Ya se ha
hecho referencia a cmo en el siglo XVIII se intent vulnerar
estas facultades jurisdiccionales. Igualmente se ha hablado de
los recursos de fuerza y sus clases.
VI. TRIBUNAL DEL SANTO OFICIO DE LA INQUISICIN
La persecucin de herejas, apostasas, blasfemias herticas,
hechizos, supersticiones y dems delitos de que conoca la
Inquisicin en Castilla compiti en Indias, en un comienzo, a
los obispos no slo por su autoridad ordinaria sino que tambin
como delegados de la Inquisicin. Pero cuando ya haba mayor
poblacin el inquisidor general y presidente del Consejo de
Castilla, cardenal Diego de Espinosa, con acuerdo del Consejo
de la General Inquisicin, obtuvo que se estableciesen tambin
tribunales en Indias, lo que se hizo en 1571 en Uma y Mxico
habiendo dictado Felipe II real cdula el 16 de agosto del ao
anterior. En 1610 se estableci otra en Cartagena de Indias por
disposicin de 8 de marzo de aquel ao.
Quedaban expresamente marginados de la competencia de la
Inquisicin los indios "por su rudeza e incapacidad y que mu-
REGULACIN DE LA IGLESIA EN INDIAS 301
chos de ellos aun no estn bien instruidos en las cosas de
nuestra Santa Fe Catlica" (Solrzano, Poltica, lib. 4, cap. 24,
nm. 18).
Integraban el tribunal dos inquisidores y el obispo. Estaban
auxiliados por comisarios y familiares. Los primeros eran ecle-
sisticos y los segundos, laicos, "personas quietas, de buena vida
y ejemplo". Los comisarios practicaban las primeras diligencias
en las causas de que tuviesen noticia o que se les denunciasen,
lo que era particularmente importante en los lugares como
Chile o Buenos Aires en que no haba tribunal.
En caso de dudas sobre la competencia dispona una concor-
dia de 1601, despachada en 1610 en su nmero 25:
el oidor ms antiguo de nuestras Audiencias Reales de Urna o
Mxico respectivamente se junten con el Inquisidor ms antiguo
de dicha Inquisicin y ambos confieran y traten sobre el nego-
cio en que hubiere la dicha competencia y procuren concordarlo
por la va y orden que mejor les pareciere