DERECHOS FUNDAMENTALES

ORIGEN HISTÓRICO DE LAS CONSTITUCIONES MODERNAS

Estas constituciones tienen su origen en la Inglaterra medieval en que hubo varios

insrumentos mediante los cuales los nobles, espcialmente, lograron poner a los
reyes algún tipo de control a su soberanía mediante normas.
Juan sin tierra siglo XIII
La carta magna inicial era un listado de derechos, no exactamente derechos
humanos o fundamentales, pero sí asuntos importantes de restricción a la
arbitrariedad del soberanos 1215.
Otro episodio relevante es el GUILLERMO DE ORANGE hacia 1659, los nobles
lograron expulsar al rey e imponer a Guillermo de Orange quien era el rey de
Holanda, habiéndose convertido en rey los nobles le impusieron la famosa BILL OF
RIGHTS significando ésta un listado de derechos consistentes en una restricción a
la libertad de gobernar del soberano.
Con estos episodios se logra imponer al rey unas normas, lo cual era imprevisto en
los estados absolutistas predominantes en la época, dentro de lo cuales el rey
dictaba las normas, las ejecutaba y las juzgaba.
Los revolucionarios franceses capitalizaron esa idea con un sentido mucho más
extenso referido a los derechos del hombre y del ciudadano, ya no solamente a los
nobles sino en general a todo el pueblo. La revolución francesa proalmó libertad,
legalidad y fraternidad como los grandes principios soberanos del momento para el
pueblo francés, idea que se fue extendiendo por el mundo y otras revoluciones
liberales copiaron la idea y emitieron sus propias cartas de derechos, la famosa
carta de Virginia de 1776, quizás la primera en América, y la de Filadelfia de 1787,
ambas anteriores a la declaración de Derechos de París que es de 1789.
Había una cuestión en dichas cartas, y era que como dice SAGREBELSKY esas
cartas se respetaban pero no se hacían actuar, porque se consideraban más bien
como slogans de carácter político, como ideales que un pueblo en algún momento
quiso tener, pero era la Ley la que debía desarrollar dichos principios y era la Ley
la que se aplicaba y no la constitución.
Aunque en estas cartas se establecían derechos como la libertad y la igualdad los
mismos no se materializaban pues la realidad del momento los menospreciaba,
como por ejemplo, el racismo, la esclavitud, los derechos de las mujeres.
En EEUU si bien existió una constitución desde temprana data, muchos problemas
de discriminación persistieron durante su vigencia. Segregación racial, derechos de
la mujer, etc.
A raíz de la Segunda Guerra Mundial, en la cual se suspendieron los derechos y
garantías de algunos pueblos para el uso arbitrario del poder, se logró enaltecer el
papel de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Las constituciones que tuvieron lugar en el contexto de la posguerra se
caracterizaron por tener un contenido principialístico de alto valor humano y
garantista.
En la constitución de Bonn, en Alemania de la posguerra, es el primer texto
constituiconal donde aparece la expresión derechos fundamentales, y el recurso de
amparo.
Dicha teoría del amparo fue obtenida de México. En dicha ciudad, en 1841, Rejón
y posteriormente en 1847 Otero, introdujeron a nivel constitucional la fórmula del
amparo como un proceso. En Europa se dio como un recurso que sólo procede
contra sentencias.
ANDRES GONZÁLEZ LIRA. El derecho de amparo en el derecho colonial español y
México. Existe la tesis de que Rejón y Otero hayan encontrado fundamento para la
idea del derecho de amparo en el derecho colonial español, donde existía una
figura de similares características: era un proceso, estaba dirigido ante la máxima
autoridad judicial, con el fin de proteger de arbitrariedades de la autoridad,
además de tener el nombre de derecho de amparo.
LUTH 1958, periodista demandado por campaña contra director de cine, fue
condenado por la justicia civil pero fue amparado por el tribunal constitucional en
su derecho a la libertad de opinión y a la información. Así se inició a dar aplicación
material a la constitución, y enunció el fenómeno de la irradiación, en el sentido
que indica que los principios constitucionales impregnan a todo el sistema
normativo de la nación.
DIEGO LOPEZ MEDINA, recepción tergiversada de las obras que se producen fuera
del país.
Aunado al cambio de filosofía de la posguerra debe considerarse como fenómeno
incidente en el cambio de pensamiento de la posmodernidad, las ideas de
diferentes autores que expusieron sus teorías en el periodo de entreguerras, entre
los cuales vale destacar a KELSEN, SCHMITT y SMEND:
KELSEN, elaboró la constitución de Austria, poco después de la primera guerra
mundial, y a él se atribuye la creación del juicio de constitucionalidad contra las
leyes, lo que no es exactamente cierto, pues dicho juicio ya se usaba por la Corte
Suprema de Justicia de los EEUU, caso Medison 1803; y en Colombia la acción de
constitucionalidad en 1910, el acto legislativo no. 3, se instituyó como competencia
del tribunal de constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia. No obstante,
debe reconocerse que KELSEN le dio a éste fenómeno el sustento teórico.
KELSEN consideraba que el derecho era un conjunto de normas que constituían un
deber ser emitido por autoridades que tenían la potestad de crear normas pero
separado de la moral, la religión, de la política, etc., sin ser una separación
absoluta, pues consideraba que de allí era posible nutrir las normas, pero por
medio de la autoridad competente.
SCHMITT critica a KELSEN porque veía en él la personificación de la teoría, porque
había sido magistrado del Tribunal Constitucional, del control de constitucionalidad
de las normas y SCHMITT consideraba que ese control de constitucionalidad le
otorgaba a los tribunales un poder político exagerado, y precisamente ponía como
ejemplo la Suprema Corte de los EEUU, la cual ejercía un enorme poder jurídico a
través de sus pronunciamientos, creando derecho.
SCHMITT sostenía que la constitucionalidad de las normas debía ser controlada no
por un tribunal constitucional ni por una corte suprema sino por el Gobierno, en el
caso alemán el Führer, porque ese poder implicaba un poder político, el cual
estaba en manos del gobierno y no de la Corte. SCHMITT era nazi, lo que permite
comprender sus inclinaciones teóricas. La norma constitucional es política y tenía
un amplio campo de acción.
SMEND RUDOLF, influido por MARTIN HEIDEGGER (ser y tiempo), partiendo del
pensamiento según el cual en muchas situaciones ser y deber ser forman parte de
una unidad en un momento dado, especialmente cuando se aplica el derecho,
concluye que el derecho en general, especialmente el derecho constitucional y las
normas que establecen derechos y principios fundamentales en materia
constitucional, tienen un contenido cultural. La norma tiene un contenido de deber
ser pero implica un elemento cultural, el cual está inmerso en la norma aún
cuando no se escriba. Hay muchas cosas que son parte del derecho y al mismo
tiempo son parte de la cultura (la idea del patriotismo, el culto a la bandera y
símbolos nacionales). Esto implica que para entender las normas hay que acudir a
los elementos culturales de las normas.
SAVIGNY, métodos de interpretación de la Ley. El concepto Ley en Savigny no se
refiere a la ley escrita positiva actual, sino al digesto o pandecta. GENNI, introdujo
la interpretación teleológica interdisciplinar, o también sociológico.
No obstante, estos métodos se presentaron como insuficientes para entender la
constitución, por lo que dijo SCHMITT: las normas constitucionales de contenido
político tienen un contenido demasiado amplio. Ante esta situación se acudió a los
pensadores anglosajones, por lo cual es posible que se haya llegado a estudiar a
HART, DWORKING, ALEXIS.
HART El concepto del derecho, obra positivista porque considera que el derecho
son normas, indaga por la razón que incide en las diferentes conclusiones a las
que arriban los jueces al momento de aplicar la misma norma. Sostiene que se
debe a que las normas jurídicas tienen una textura abierta. EL derecho está
compuesto por normas de textura abierta. (Se debe aclarar que el concepto de
norma en HART se refiere a las normas de derecho establecidas por los jueces en
los precedentes)
DWORKING, discípulo de HART, sostiene una tesis contraria a su maestro, indica
que esta situación no se debe a que las normas tengan posturas abiertas. Sostiene
que el derecho está compuesto por normas (enunciados deónticos averiguados por
los jueces) pero también está compuesto por principios y, entonces, en los casos
difíciles, el juez no puede resolverlo por una norma o una regla, porque la norma
es determinante y excluyente, en cambio el principio es indefinido o
indeterminado, lo que permite una interpretación abierta que permite distintas
soluciones ante casos difíciles.

DERECHOS FUNDAMENTALES

Derechos humanos positivados, es decir, puestos en una norma de una

constitución política.
Una norma se distingue desde tres planos, criterios que permiten saber que un
enunciado es una norma
1. Plano físico: una norma jurídica se caracteriza porque respecto de su
contenido es de permanente ocurrencia la coerción del Estado
2. Plano síquico: los ciudadanos de una nación sienten que esa norma les
obliga, sentimiento y consciencia de obligatoriedad.
3. Plano conceptual – contenido mismo de la norma: enunciado de un deber
ser.
Objetivo y alcance del enunciado.
Concepto kelseniano: una norma tiene un contenido (enunciado deóntico) que
tiene un significado y además expresa un deber.
ALEXY, se apega a la teoría kelseniana de la norma
Una diferencia puede ser que para Kelsen los derechos fundamentales deben estar
positivados, Alexy reconoce que que los derechos fundamentales pueden estar
también en el contenido de la jurisprudencia.
Pero recordando la noción de norma de Kelsen, la misma incluye y abarca normas
que se desprenden de la jurisprudencia, sólo que ALEXY la nomina como normas
adscritas.
La diferencia reside en el la separación que hace Kelsen entre derecho y moral, y
la convergencia que respecto de dichos elementos plantea ALEXY.
ALEXY sostiene que la moral es necesariamente considerada por los jueces al
momento de decidir pues es omnipresente en la cultura social.
LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN, Derecho y Moral, Robert Alexy: El derecho
pretende ser siempre correcto, lo cual tiene un contenido moral.
DERECHO FUNDAMENTAL PARA ALEXY: Un enunciado que se encuentra en la
constitución con pretensión de corrección y que reconoce un derecho humano.
Alexy añade la noción de las normas adscritas. Dentro de las cuales se distinguen
dos: 1. Las normas adscritas positivadas (la Ley), (toda norma legal o casi todas
están adscritas a un principio constitucional, y en su mayoría adscrita a un derecho
fundamental); 2. Normas creadas por la jurisprudencia, implícitamente incluidas en
el principios pero no están escritas, por lo tanto son deducidas por la
jurisprudencia mediante la operación mental de SMEND de llenar de contenido la
norma, a éstas ALEXYS les reconoce el carácter de derechos fundamentales
adscritas (o también derechos fundamentales creados por el derecho)
El artículo 230 de la cOnsticuión cuando establece que los jueces solo están
someitdos la imperio de la Ley, debe interpretarse con el concepto actual de Ley,
el cual abarca la constitución, lo que implica la inclusión de los principios y valores
constitcuionales.
Además el inciso segundo plantea una especie de reconoeimiento de la
incompletitud de la norma, cuando señala los criterios auxiliares de derecho. Debe
interpretarse que dichos criterios son criterios axuliares de la actividad judicial, que
puede usar para juzgar, y no sólo como puede pensarse que es solamente para
interpretar la Ley.
La posmodernidad ha recuperado el sentido de la tarea del juez como partícipe en
la creación del derecho.
CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SEGÚN ROBERT ALEXY
1. Fundamentalidad
SE predica porque se considera que constituyen pilares de un estado social de
derecho, el fundamento de un ESD, como son los jueces los encargados de velar
por su protección y de resolver en cada caso concreto los conflictos que se dan en
torno a los derechos fundamentales y a veces no solamente de individuos ino de
grandes grupos, se ha generado toda una polémica a cerca de lo que denominan
el gobierno de los jueces porque se ha dicho que por este camino los jueces
particularmente en Colombia la Corte Constitucional ha pasado a ser ordenadora
del gasto.
2. Universalidad
Se predican absolutamente de todas las personas, de todos los seres humanos,
independientemente de sus circunstancias particulares.
Indica que son válidos en cualquier tiempo y en todo sistema político.
3. Abstracción
Un derecho fundamental se considera tal per se (por sí mismo en cualquier
escenario).
4. Prioridad
Alude al predicado constitucional de la posguerra que indica que los derechos
fundamentales no pueden ser derogados ni suspendidos en ningún caso, ni
siquiera en estados de guerra o estados excepcionales.
Y además tienen prioridad en el sentido que prevalecen sobre los demás derechos.
5. Contenido moral
Derechos que se dan en el marco de lo correcto, lo que una sociedad considera
como adecuado según sus valores y principios.
CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN NUESTRO SISTEMA
JURÍDICO:
Corte Constitucional:
En el título II y capítulo I de la constitución se enuncian los Derechos
Fundamentales. Los títulos no fueron puestos por la asamblea constituyente sino
por una comisión, pero el resultado no alcanzó a ser aprobado por la asamblea,
por lo tanto la Corte se cuestiona si dicho apartado los contiene todos o si faltan o
si hay de más.
Ante tal cuestión la Corte idea unos criterios para identificar los derechos
fundamentales en Colombia:
 1. Consagración expresa
Exégesis de la constitución, sentencia T 406 de 1992: artículos 11 a 41 y el artículo
44.
2. Remisión
Exégesis de los tratados internacionales, artículo 93 de la Constitución, norma
según la cual todos los derechos humanos consagrados en tratados internacionales
y reconocidos por el sistema jurídico colombiano prevalecen en el orden interno.
Fundamento de la característica de la prioridad que es propia de los derechos
fundamentales, que menciona ALEXY.
Por ejemplo, el derecho a la propiedad, que no es un derecho fundamental
expresamente consagrado como tal en la constitución, sí se encuentra consagrado
en numerosos tratados internacionales como derecho humano. También en el
Pacto Interamericano de Derechos Humanos.
En aquellos casos en que sea necesario proteger el derecho a la propiedad porque
éste esté relacionado con otro derecho fundamental, como en casos del mínimo
vital.
Otro ejemplo es el derecho de réplica, rectificación frente a las publicaciones que
hicieren los medios de comunicación, si el medio no lo rectifica se le puede exigir
por medio de tutela, se encuentra en la constitución. El derecho de replica consiste
en que el medio de comunicación debe publicar en las mismas condiciones en que
se publicó la noticia original, la versión de aquél afectado con dicha publicación.
Está en el Pacto Interamericano de Derechos Humanos.
Otro ejemplo es el derecho al nombre de los adultos, aunque el artículo 44
establece el derecho al nombre de los niños, dicha norma no protege otras
vulneraciones al derecho al nombre que pueden ocurrir en la vida adulta.
Todo derecho Humano consagrado en un tratado internacional ratificado por
Colombia se considera como derecho fundamental en el sistema jurídico interno.
3. Conexidad
Desde el punto de vista abstracto la situación de la persona no se podía catalogar
exactamente como un derecho fundamental, sin embargo, las circunstnacias
fácticas permitían determinar que por contera otro derecho que sí era fundamental
podía resultar afectado y merecía protección.
4. Inherencia
Artículo 94 de la constitución. Si un derecho no está consagrado ni en lac
osntitución ni en los tratados internacionales, pero es inherente al ser humano se
debe considerar derecho fundamental.
T760 2008 MANUEL CEPEDA,
Derecho la mejoramiento continuo de la calidad de vida, aparece en la constitución
hablando de servicios públicos y no aparece como derecho fundamental. Pero en
una sentencia del tribuanl de Bucaramanga se consdieró que era fundamental por
ser inherente a la persona humana el hecho de haber adquirido ciertos servicios
que conifguraban un mejoramiento de su calidad de vida y el retiro de dichos
servicios configuraría una vulneración al mentado derecho.
Escoger un derecho fundamental cualquiera, una jurisprudencia de la
corte constitucional para tratar de encontrar una jurisprudencia que
tenga que ver con un derecho no consagrado expresamente en nuestra
constitución sino que o bien aparezca en los tratados . REALIZAR
ANALISIS CRÏTICO DE LA SENTENCIA Y ENVIAR AL CORREO
abohoro@gmail.com
PARA EL SABADO 4 DE NOVIEMBRE

MECANISMOS DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Pensadores y juristas europeos al sentirse avocados a la aplicación directa de la
constitución encontraron útil acudir a los pensadores anglosajones, porque
aplicaban la constitución en los conflictos cotidianos, descubriendo que en el tema
de derechos fundamentales, las normas que los consagran son principios. No
significa que en el derecho fundamental europeo no se haya hablado de principios,
tema ampliamente desarrollado en temas como principios generales de derecho, y
en el derecho privado JOSEPH ESSER son trascendentes para la apliación de
principios. Sin embargo, resulta novedoso el hecho de aplicar principios
constitucionales a los conflictos cotidianos.
ALEXY dice que los derechos fundamentales son principios y que su aplicación
requiere optimización. Esta idea fue originaria de DWORKIN, pensador anglosajón
que fue pionero en esta teoría.
FREDERICH MULER dice que poner al juez a interpretar la constitución con los
métodos de interpretación de savigny es encargarle una misión imposible.
La constitución tiene un contenido tan amplio que requiere un método de
interpretación especial para darle el sentido que requieren.
Estos pensadores tomaron la idea de que los derechos fundamentales son
principios de DWORKIN.
DIFERENCIACIÓN ENTRE ALXY Y DOWEOKN, porque l aidea de corrección también
tiene un origen probable en DWORKIN, pero la diferencia es que DWORKIN habla
de que hay una sola respuesta correcta, y el juez como un hércules debe indagar
hasta encontrar dicha respuesta correcta; ALEXY habla de la pretensión de
corrección que tienen las decisiones judiciales, pero deja abierta la posibilidad para
que hayan varias posibles respuestas correctas para una misma situación.
Es necesario indagar por los métodos aplicables para la itnerpretacipond e los
principios, para lo cual ALEXY plantea que, por ser principios, merecen aplicación
mediante un criterio de optimización, es decir, el principio debe aplicarse en la
mejor o mayor medida posible en cada caso en particular.
Y Diferencia ALEXY los principios de la regla, siguiendo el pensamiento
DWORKINIANO, indicando que mientras las reglas son de aplicación o no apliación
los principios son de aplicación óptima.
Al respecto hay una afirmación de ALEXY que es discutible, él no distingue entre
valores y principios, diciendo que son sinónimos, equivalentes. Sin embargo, puede
decirse que sí hay distinción, pues los valores son, en relación con los principios, el
núcleo de los mismos. Es decir, en un principio siempre como núcleo se encontrará
un valor. Y así mismo de un mismo valor se pueden desprender varios principios.
El valor sería algo que la comunidad encuentra valioso y entiende como tal, por
ejemplo la buena fe, y constituye el núcleo de la buena fe, el cual es el enunciado
completo, “la buena fe se presume”, además se pueden encontrar otros principios
en relación con este valor según los momentos en los cuales se presume la buena
fe.
El PRIMER CRITERIO DE APLIACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTLAES: LA
OPTIMIZACIÓN, el derecho fundamental es un principio y ha de aplicarse en la
mejor medida posible, debe ser atendido por cualquier autoridad de la sociedad.
SEGUNDO CRTIERIO PONDERACIÓN
En relación con los problemas de confrontación de derechos el mecanismo de
apliación se denomina PONDERACIÓN
Cuando hay problemas de confrontación de derechos, el juez para resolver el
conflicto debe ponderar los derechos para determinar cuál de los dos prevlaece
sobre el otro. El juez en la mejor medida posible debe buscar la manera de que
ambos derechos resulten protegidos, sin embargo, si eso no es posible entonces el
juez tiene que decir cuál de los dos derechos prevalece.

PASOS PARA LA PONDERACIÓN:

1. Determinar el grado de satisfacción o insatisfacción de los derechos
EL procedimiento va a llevar a que uno de los derechos esté muy satisfecho y el
otro insatisfecho o incluso ignorado.
El grado de afectación de ese derecho no satisfecho o ignorado debe estar en
correspondencia con el grado de importancia que tiene el otro derecho.
2. El segundo es la ley del peso
Aplicación de una fórmula para determinar el peso
3. La carga de argumentación
Que debe cumplir el juez para justificar su decisión.
TERCER MECANISMO PARA LA APLIACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
RAZONABILIDAD
(optimización, ponderación, razonabilidad)
Estos mecanismos son para la interepretación y aplicación e los derechos
fundamentales, debido a que es imposible aplicarle a los principios las reglasy
métodos de interpretación de la ley.
Esto hace alusión a que el principio debe ser entendido con la lógica de lo humano,
de lo razonable,
La lógica matemática es un instrumento que el derecho puede utilizar para
encontrar soluciones, que no sirve para todos los casos.
La aplicación e los DDFF en esta visión implica prudencia, máximas de la
experiencia, el juez debe tener en cuenta que está solucionando problemas por lo
cual debe uusar la aporética, dialéctica, y por supuesto de la equidad.
EL ÚLTIMO MECANISMO DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
ES EL MECNAISMO DE LA PROPORCIONALIDAD
PROPORCIONALIDAD
Se desprende de la razonabilidad, que en un momento dado hay necesidad de
aplicar para determinar si una norma o un mecanismo es razonable o no, debe
mirarse la finalidad, la teleología de la norma o del mercanismo y hacer la
valoración de si esa finalidad que tiene la norma o el mecanismo es proporcional
con el fin que la autoridad o el legislador pretende conseguir, esto tiene que ver
con aplicación concreta de DDFF y también con juicio de constitucionalidad de la
Ley.
Esa finalidad se valora teniendo en cuenta que el mecanismo no afecte de manera
desproporcionada a los derechos de otras personas.