Las uniones convivenciales y el artículo 185 del Código Penal

Autor:

Katok, Claudia R.

Cita:

RC D 686/2017

Encabezado:

La autora razona acerca de las situaciones previstas en el nuevo ordenamiento civil y

comercial como uniones convivenciales y tras evaluar la evolución jurisprudencial y
doctrinaria del concepto, analiza la posibilidad de extenderles a éstas, la calidad de
cónyuge incluida en la excusa absolutoria regulada por el art. 185, Código Penal.

Las uniones convivenciales y el artículo 185 del Código Penal

El objeto de este trabajo está dirigido a determinar si es posible la extensión de la

calidad de "cónyuge" incluida en la excusa absolutoria regulada por el artículo 185 del
Código Penal, a las situaciones descriptas como "uniones convivenciales", consagradas
por el Código Civil y Comercial. Si bien la cuestión no es novedosa, ya que la relación
concubinaria fue motivo de opiniones doctrinarias y fallos al respecto[1], su regulación
en el último cuerpo legal, amerita una nueva visión sobre el tema. En este sentido, caben
las reflexiones de Sebastián Soler cuando expresó que: "... las normas jurídicas se dan
no ya como cosas del mundo material ni como figuras geométricas puras, sino que están
dotados de un contenido cultural y humano, han experimentado un desarrollo histórico y
han adoptado formas diversas de evolución"[2]. Por lo cual, será necesario detenerse en
los motivos de la disposición penal, como el alcance de la institución incluida en el
nuevo ordenamiento para posteriormente determinar la resolución del planteo inicial.

En primer lugar, cabe recordar que las excusas absolutorias "... son circunstancias que
sin afectar la tipicidad, la antijuricidad o la culpabilidad, en atención a razones de
política criminal, eximen de responsabilidad penal al autor de determinados
delitos..."[3] Es dable transcribir los fundamentos que expusieron en oportunidad de
presentarse el Proyecto Tejedor ante una disposición idéntica al actual artículo 185 del
Código Penal: "Una idea de moralidad -dice Pacheco-, una idea que se deriva de la
buena noción de la familia, de los lazos que la constituyen, de los derechos y deberes
que la forman..."[4] Si bien, se esgrimen distintas teorías[5] en cuanto al alcance de este
instituto, coinciden en privilegiar la preservación del ámbito familiar y coetáneamente la
no afectación al orden público. Por ello, se limita a aquellos delitos que como "los
hurtos, defraudaciones o daños", tienen contenido patrimonial carentes de violencia[6].
En consecuencia: "... se trata de sustraer la injerencia estatal del ámbito de las relaciones
intimistas que cabe suponer se desarrollan dentro de la organización familiar"[7].

También se alude a las relaciones familiares en distintas disposiciones del Código

Penal. Configurándose como otra excusa absolutoria, la contempla el encubrimiento en
el inciso 4 del artículo 277 del Código Penal (con excepciones para determinados
supuestos) respecto a parientes (según grado y clase) y al cónyuge. A diferencia del
artículo 185, extiende la situación a "... un amigo íntimo o persona a la que debiese
especial gratitud..." Esto permitió considerarla aplicable a la relación concubinaria en
casos judiciales, esgrimiéndose, entre otros motivos, que: "... Procede sobreseer, a quien
ha transitado una relación de concubinato con el autor (...) pues en caso de permanencia
se lo ha juzgado como amistad íntima (...) es la trascendencia de los lazos afectivos
aquello que la norma procura salvaguardar..."[8]

Además, las relaciones familiares son referidas para: (a) agravar la pena (vgr.
homicidio, delitos contra la integridad sexual), (b) atenuarla (ídem, abuso de armas) y
(c) como condición de sujeto (activo-pasivo) en determinados delitos, tales como el
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e impedimento del contacto de los
hijos menores con sus padres no convivientes (Leyes 13944 y 24270, respectivamente).
Indudablemente, cada uno de estos supuestos responde a respectivas razones, tales
como: "... el menosprecio que el autor ha tenido por el vínculo de sangre" o por el
"respeto que se deben mutuamente los cónyuges..."[9], "... resguardar principios
primarios de humanidad y de solidaridad familiar..."[10] o "la protección de la familia
desde el punto de vista material"[11].

Por ende, a esta altura, es pertinente analizar si estas consideraciones son aplicables a
otras situaciones semejantes, tales como las mencionadas "uniones convivenciales".
Antes de ingresar en las disposiciones legales que las contemplan, cabe señalar que sin
utilizar esta denominación, algunas leyes que reformaron el Código Penal incluyeron a
los convivientes. Sucedió en los delitos que reprimen la corrupción de menores (art.
125), explotación de la prostitución (art.127, inc. 2) o los que atentan contra la libertad
individual (vgr. arts. 142 bis, inc. 2, 145 ter, inc. 6); inclusive como otra de las
condiciones agravantes en los delitos contra la integridad sexual (art. 133 CP).

Retomando el concepto de "uniones convivenciales", el Código Civil y Comercial, lo

atribuye a aquellas "... relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable
y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común,
sean del mismo o de diferente sexo" (art. 509); determinando luego las condiciones para
el reconocimiento de los efectos jurídicos pertinentes. Cabe resaltar que los
fundamentos de esta incorporación[12] y pueden resumirse en los esgrimidos previos a
su consagración legislativa, señalándose, por ejemplo que: "... encontrándose
involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la
libertad, la intimidad y la solidaridad familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las
convivencias de pareja, constituye una manda que el anteproyecto debe cumplir"[13].

Lo precedente lleva a la admisión de estas uniones convivenciales como de "otras

formas familiares (...), por lo que se debe garantizar la protección de la familia
entendida en sentido amplio..."[14]. Es dable destacar que, aun antes del nuevo cuerpo
normativo, fueron reconocidas tanto por leyes relativas a otros campos[15] como fallos
judiciales en materia previsional, constituyendo estos últimos una de las fuentes
tomadas en consideración para la reforma civil. No puede obviarse la Constitución
Nacional, cuando establece en el artículo 14 bis la "protección integral de la familia". Su
alcance puede derivarse por las palabras del convencional Jaureguiberry, en 1957: "Tan
digna de protección social es la familia del matrimonio como la familia sin
matrimonio"[16]. En el mismo sentido, es dable referirse a la interpretación
internacional en el conocido caso "Atala": "... en la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo
un modelo "tradicional" de la misma. Respecto al concepto de familia, diversos órganos
de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único
de familia, por cuanto éste puede variar..."[17]

A esta altura, se está en condiciones de ingresar al análisis específico del planteo inicial,
por lo cual resulta pertinente aludir a las particularidades de la interpretación en materia
penal. Uno de los medios resulta ser la analogía (o interpretación analógica), haciéndose
la distinción se realiza "in malampartem" o "in bonampartem". Zaffaroni analiza ambos
supuestos, agregando que mientras algunos sostienen que solo está vedada la primera,
otros sostienen que deben rechazarse ambas. Entre otras consideraciones, el experto
señala que: "... el razonamiento por analogía que lleve a sobrepasar los límites literales
de la ley para hacerla lógicamente compatible con el sistema se impone como una
necesidad ineludible"[18]. Se trata, en consecuencia, de determinar si corresponde
respecto al artículo 185 del Código Penal, una interpretación analógica con una norma
derivada de otro cuerpo normativo.

Reflexionando acerca de lo precedente, se trata de una interpretación "in bonampartem",

ya que se está eximiendo de responsabilidad al autor de aquellos delitos contemplados
en el artículo de mención. Por lo cual, no se aprecia obstáculo alguno en extender las
circunstancias que permiten arribar a tal decisión. A mayor abundamiento, es dable
señalar que implica mantener la coherencia del sistema jurídico. En este sentido cabe
retomar las bases constitucionales y convencionales, además de la contemplación de la
institución en el nuevo ordenamiento civil y comercial.

Los fundamentos expuestos pueden resumirse en cuanto a que: "... ha quedado atrás
aquella pretensión de que el jurista sea un mero repetidor mecánico y autónoma de la
ley (...) Sin duda que al superarse el esencialismo verbal se han incrementado las ofertas
de resultados interpretativos que posibilita el mismo texto de la norma y se pone en
crisis la creencia dogmática que sólo un resultado interpretativo se deriva válidamente
de la norma..."[19]

En definitiva, nos incumbe a los operadores jurídicos aplicar los distintos métodos
interpretativos, claro está ajustados a los principios, valores emanados constitucional y
convencionalmente, para que, en casos como el que se trata, la solución sea adecuada a
la realidad social que atañe. Es así que esta mirada, plasmada también en el orden
jurídico, hace pertinente la ampliación de las circunstancias contempladas en el artículo
185 del Código Penal, a las uniones convivenciales, aceptadas socialmente y
consagradas legislativamente.

1 Ver fallos citados por Horacio J. Romero Villanueva en "Código Penal de la Nación
y legislación complementaria anotados con jurisprudencia", 3ª ed. ampliada y
actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 880. En1994, en un voto
minoritario, el Dr. González Palazzo al intervenir en un caso donde se debatía la
cuestión objeto del presente trabajo expresó que: "... no puede desconocerse el
concubinato como institución merecedor de la misma exención de responsabilidad
penal..." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI
CNCrim. y Correc., Sala VI, "Denti, Daniel R.", 21/6/94. Publicado en L.L. 1995-B,
625 - DJ1995-2, 22.
2 La Interpretación de la ley, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, pág. 192
3 Núñez, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal, parte general", 4° ed. actualizada,
Marcos Lerner, editora, Córdoba, 1999, pág.221.
4 Citado por Donna, Edgardo, "Delitos contra la propiedad", Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2001, pág. 768.
5 Ídem, pág. 774/775
6 Conf. Terragni, Marco A., Delitos contra la propiedad: excusa absolutoria, en
Arocena, Gustavo, Balcarce, Fabián y Cesano, Daniel (directores), "Tendencias
modernas del Derecho penal y Procesal Penal. Libro homenaje a Enrique
Bacigalupo", Hammurabi, Buenos Aires, 2013, pág. 323.
7 Álvarez, Ricardo Carlos María en Baigun, David, Zaffaroni, Eugenio R.
(directores), Terragni, Marco A. (Coordinador), Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, parte especial, Haummurabi,
Buenos Aires, tomo 7, pág. 893.
8 CNFed. CCorr., Sala l, 4-11-2010, "Vázquez", c. 44.415. reg. 1115. Ballestero,
Freiler, Farah. Citado en El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia,
Edgardo Donna y otros, TIV, 2 Edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2012, pág.509.
9 D´Alessio, Andrés J. (director), Divito, Mauro A. (coordinador), "Código Penal de
la Nación. Comentado y anotado", 2ª ed. actualizada y ampliada, L.L., Buenos aires,
2009, comentario al artículo 80, inc. 1 CP, tomo II, pág. 11.
10 Marum, Elizabeht, Ley 13944. Incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, en ob. citada, T. III "Leyes especiales comentadas", pág. 135.
11 CNCrim. y Correc., Sala III, "S., A. E.", rta. 28/8/81.
12 Art. 510: "... a. los dos integrantes sean mayores de edad; b. no estén unidos por
vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado; c. no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea
recta; d. no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea; e. mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a
dos años".
13 "Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
elaborados por la Comisión Redactora", en Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación, Bs. As., Infojus, Buenos Aires, 2012.
14 Lloveras Nora, Orlanda, Olga y Faraoni, Fabián, Uniones Convivenciales en
Kelmelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, LLoveras, Nora (directoras),
"Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014",
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, pág. 23.
15 Ej: Ley 24193, sancionada el 24/3/1993; B.O. del 26/4/1993, sobre Trasplante de
órganos y materiales anatómicos, reformada por la Ley 26066 del 2005, B.O. del
22/12/2005.
16 Conf. Zarini, Helio Juan, "Derecho Constitucional", 2 edición actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 511. Agrega el autor: "Es obvio que el
constituyente de 1957 no ha querido cerrar los ojos a una realidad social y a un
imperativo humano que resultan insoslayables".
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Atala Riffo y Niñas c. Chile",
24/2/2012 Publicado en: RCyS 2012-VI , 272, con nota de Verónica M. Ientile; Cita
Online: AR/JUR/13845/2012
18 "Tratado de Derecho Penal - Parte general", Ediar, Buenos Aires, 1980, tomo I,
pág.309.
19 Vigo, Rodolfo L., Problemas y teorías actuales de la interpretación jurídica, en
"Interpretación jurídica", Rubzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 134/143.