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Resea crtica sobre el contrato y el

tratado de hans kelsen.


Resea Crtica sobre El Contrato y el Tratado de Hans Kelsen.
El fin de esta resea es concluir lo qu es un tratado en el Derecho Internacional y lo
qu es un contrato en el Derecho local, basndose en la teora de Kelsen en la que
dichos trminos comparten la misma estructura, y por lo tanto es posible usar la
palabra convencin[1] como sinnimo entre ambos. De igual manera se tiene como
objetivo complementar el anlisis del comportamiento de dichas convenciones con
conceptos bsicos de la teora del Derecho.
Del mismo modo en la presente resea se discutirn datos importantes que Hans
Kelsen consider para escribir su obra El Contrato y el Tratado., ( redactada
especficamente para ser una donacin a Mxico.) Para despus hacer una extraccin
y anlisis de las semejanzas generales y diferencias especficas existentes entre el
trmino contrato y tratado.
No obstante antes de comenzar cabe recalcar que este libro, as como esta rama del
Derecho, entre otras. Tiene sus orgenes y bases en el Derecho civil, ms
especficamente en el Derecho de las Obligaciones.
Los primeros dos conceptos bsicos que hay que tener en cuenta para entrar de lleno
al estudio de las convenciones son los siguientes propuestos por el autor:
La convencin es un acuerdo de voluntades de dos o varios sujetos. Este acuerdo
implica dos o varias manifestaciones concurrentes de voluntad. [] Es necesario que
la voluntad de las personas se manifieste, pues se requiere que la voluntad pueda ser
comprobada por las instancias competentes para aplicar el derecho. [] y El fin
esencial de la convencin es por definicin, producir efectosjurdicos.
Una vez teniendo los conceptos, es necesario recalcar que el derecho internacional
constituye la base del orden jurdico nacional, es de ah donde se deriva la distincin
muy importante que hace Kelsen entre tratado-ley que da nacimiento a normas
generales; y el tratado contrato que da nacimiento a las normas individuales.
As mismo otra aportacin importante que l da, es la expresin que usa Jokl sobre la
interpretacin de los tratados, la cual dice deber limitarse a la investigacin del
objeto tratado, a fin de obtener del texto el mximo de su valor y eficacia prctica. La
cual es complementada con la frase del mismo Kelsen La interpretacin de un
tratado-contrato se encuentra dominada por el principio de la investigacin de las

intenciones subjetivas de las partes contratantes, mientras que la interpretacin de los


tratados-leyes queda sujeta al principio de la bsqueda del sentido objetivo del texto
tratado.
Concuerdo con l, al argumentar el error que presenta la teora alemana que pretende
distinguir la llamada Vereinbarung del Vertrag. La cual parte de la idea de que la
creacin del derecho (tratado, convencin o contrato) es un acto legislativo, mientras
que la aplicacin de la misma es un acto jurdico. Esto es errneo puesto que todo
tratado, convencin o contrato es un acto jurdico segn el Derecho de las
obligaciones que como antes he mencionado, es la base de varias ramas del Derecho,
como el Derecho Internacional.
Por otro lado me he topado, a mi parecer, con un craso error que ha cometido Kelsen,
al desdear los principios generales del Derecho, por pertenecer al Derecho
Natural.Para l, los principios generales del derecho [..] invocan reglas de Derecho
Natural que generalmente son reconocidos no tienen carcter para anular [entre otras
cosas] en Derecho Internacional al menos. Sin embargo, Hans Kelsen un poco antes
de mencionar esto, hace referencia a un principio bsico de las convenciones, el
principio Pacta Sunt Servanda:
Se sobreentiende que la convencin no tiene esa fuerza obligatoria por si misma, sino
que debe serle atribuida por una norma o un orden superiores; en derecho interno, por
la ley; en derecho internacional, por el derecho consuetudinario, que contiene la
misma regla que es la ley del derecho interno que exige le realizacin de la conducta
convencionalmente estipulada, y que habitualmente se expresa con la formula romana
pacta sunt servanda.
Pacta sunt servanda, como es sabido es un principio general de derecho internacional,
el cual es a su vez un trmino iusnaturalista que por lo tanto obviamente es derivado
del derecho natural. En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores
considerados padres del Derecho internacional, afirm en su obra El Derecho de
gentes o Principios de la Ley natural (1758) que Los Estados son libres e
independientes de los dems mientras no se sometan a stos voluntariamente, y que
de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados.
En esta poca ya se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que
se derivaba de la aplicacin del Derecho natural a las naciones y que stas estaban
obligadas a observar.
Por lo anterior he de reconocer que la postura extremista de Kelsen hacia elrechazo
del naturalismo, me genera conflicto, puesto como lo he comentado lneas arriba con
el ejemplo del principio general del derecho. Tambin me he topado con la siguiente
peculiaridad: Yo creo sin embargo, que no es posible obtener de las realidades
objetivas nunca solucin. La realidad no contiene tales soluciones, es decir, no

encierra las normas objetivas aplicables a un caso concreto. Esta concepcin de una
realidad a la cual las normas o, los valores son inmanentes, es muy caracterstica de
la teora del derecho natural. Ese principio, fue establecido por la metafsica de Hegel.
Las soluciones que el derecho positivo est destinado a realizar, no se hallan
determinadas por la realidad sino por los intereses de los individuos que forman el
derecho, o sea, por los intereses del grupo dominante.
A mi forma de ver, Kelsen pierde la finura del Derecho al negar rotundamente que si lo
jurdico no tiene sustento natural, o sustento real, ste est flotando en un universo
que no encaja con lo fsico-material de una sociedad. Los individuos pueden tener
muchos intereses, pero eso no significa que sus intereses cuadren con la realidad. Me
parece que dicha afirmacin no debe ser tomada a la ligera. Lo jurdico sin lo prctico
real, no puede ser factible ni eficaz.
Desde mi interpretacin, veo como un acierto el que Kelsen, utilizara la palabra
convencin como un sinnimo que adopte ambos trminos. Puesto que no hay
diferencias en rasgos generales sobre un contrato y un tratado. Los dos tienen la
misma esencia y la misma estructura. Sin embargo aplicando un enfoque distinto,
stos se amoldan a las exigencias de cada mbito (ellocal y el internacional) haciendo
que tengan sus diferencias especficas.
Para finalizar, a manera de resuenen y conclusin en la siguiente tabla se muestra lo
comentado anteriormente.
|Diferencias y Similitudes de un contrato en el Derecho Interno y un tratado en el
Derecho Internacional. |
|Convenciones. |
| |Tratado |Contrato |Observaciones |
|Estructura Interna |Oferta y Aceptacin | | |
|Capacidad como elemento de Validez|Estados.[2|Cualquier persona fsica o moral | | |
| |] |que cumpla con los requisitos que| | |
| | |la ley local establezca | | |
|Voluntad/Consentimiento como |Acuerdo de dos o ms voluntades. |Voluntad
manifestada por escrito de acuerdo a la |
|elemento de Existencia. | |costumbre del Derecho Internacional. Mientras que en|
| | |el Derecho local, como ste lo establezca. |
|Elemento material de validez |Res Inter Allias Acta y rompimiento del mismo|Solo
entrelos sujetos que lo pactan. En el Derecho |
| |principio[3] |Internacional. Se infiere que lo que se pacta entre |
| | |los Estados, aplica para sus ciudadanos. |
|Extincin de la validez |1.-Cumplimiento de un trmino extintivo. | | |
| |2.-Realizacin de una condicin resolutoria. | | |
| |2.-Ejecuin de otro tratado o contrato | | |

| |3.-Existencia de una imposibilidad absoluta | | |


| |de ejecucin (rebs sic stantibus) | | |
Bibliografia: El contrato y el tratado. Kelsen Hans. 1943. Colofn.
----------------------[1] Trmino que Kelsen design para estas figuras jurdicas
[2] Kelsen no menciona las IO,ONG, ni dems sujetos de derecho internacional, ms
que el estado. Probablemente por la fecha en que stas comenzaron a existir es
posterior a los escritos de Kelsen.
[3] As mismo dependiendo del punto de vista puede decirse (como Kelsen de hecho lo
hace) que Nada impide que un orden jurdico estipule que una norma convencional
puede producir efectos jurdicos en relacin con terceros, es decir, con sujetos
distintos de loas parte contratantes.