(Publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, Noviembre de 2008, N° 11, pág. 1913).

“Delitos contra el Honor y Libertad de Expresión en la Argentina. Casos

“Kimel” de la Corte Interamericana y “Patitó” de la Corte Suprema”.

Javier Augusto De Luca1

1) La sentencia en “Kimel”. El principio de legalidad y la obligación para

la Argentina.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el
caso “Kimel vs. Argentina” el 2 de mayo de 2008. Entre otras cosas el fallo
decidió que nuestro Estado había violado el principio de legalidad del art. 9 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los
artículos 1.1 y 2 (punto resolutivo 3) y, como consecuencia, que debía adecuar
en un plazo razonable el derecho interno a la Convención Americana, de tal
forma que las imprecisiones reconocidas por nuestro propio Estado -al
allanarse a la demanda internacional- sean corregidas, satisfagan los
requerimientos de la seguridad jurídica y no afecten el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión (vid. punto resolutivo 11).
En el párrafo 18 se describen aspectos del reconocimiento de
responsabilidad que hicieron nuestros mandatarios2, y el que aquí interesa
dice: “Finalmente, y habida cuenta que, hasta la fecha, las distintas
iniciativas legislativas vinculadas con la normativa penal en materia de
libertad de expresión no han sido convertidas en ley, el Estado argentino
puede compartir con la Ilustre Comisión que, en el caso en especie, la falta
de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona
las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de
expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas
contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En consecuencia, el Estado argentino asume responsabilidad
internacional y sus consecuencias jurídicas, por la violación del artículo 13
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las
obligaciones generales de respeto y garantía, como así también de adoptar
las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer
efectivos los derechos protegidos, de conformidad con los artículos 1 (1) y 2
de la Convención.
Asimismo, el Estado argentino asume responsabilidad internacional y
sus consecuencias jurídicas, por la violación del artículo 8 (1) de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1(1) de dicho
instrumento, en tanto el señor Eduardo Gabriel Kimel no fue juzgado dentro
de un plazo razonable”.
Como puede verse -los resaltados me pertenecen- los representantes del
Estado argentino no admitieron que nuestra legislación sobre calumnias e
1
Prof. Adjunto de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, U.B.A.; Doctor en Derecho, área
Derecho Penal, U.B.A; Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal.
2
Sus nombres pueden leerse en la sentencia misma, así como también que la Argentina no designó su juez ad
hoc ante la inhibición del anterior, pese a la intimación de la Corte Interamericana para que lo hiciese.

1
injurias (arts. 109 a 117 bis CP) violaba el principio de legalidad penal (art. 9
CADH) sino que podía hacerlo con el derecho a la libertad de expresión.
La diferencia no es menor porque, como en todo el mundo, en la
legislación argentina existe una gran cantidad de tipos penales cuya
tipificación satisface el principio de legalidad (el nullum crimen nulla poena
sine previa lege tiene jerarquía constitucional, arts. 18 y 19 CN), pero es en su
aplicación en algunos casos concretos donde puede violarse la libertad de
expresión. Pero además, porque la legislación sobre calumnias e injurias no se
agota en los tipos penales de los arts. 109 y 110 CP, sino que comprende
varias disposiciones más, como las referidas a la prueba de la verdad, la
retractación, su publicación, casos particulares de injurias, de su difusión, la
forma de ejercer la acción penal, etc., sin mencionar una serie de principios de
la parte general que también son de obligatoria aplicación en todos los casos
concretos: por ejemplo, no existen los delitos contra el honor culposos, pese a
que “las normas sobre calumnias e injurias” no lo digan, porque nuestro
número de esos delitos imprudentes es cerrado (numerus clausus). Por ello,
propuestas tales como incorporar en el tipo penal de injurias expresiones como
“con el propósito de…”, constituyen un pleonasmo o redundancia en el
ordenamiento jurídico argentino.
Para confirmar lo dicho basta con cotejar lo resuelto por la Corte
Suprema de la Nación Argentina en la causa P.2297 -XL- “Patitó, José Angel
y otro c/ Diario La Nación”, el 24 de junio de 2008 (con dictamen del
Procurador General de la Nación del 11 de abril de 2007) y suponer que en
lugar de una demanda civil ése podria haber sido un caso de calumnias e
injurias. Esta aplicación de los principios no solo es viable, sino obligatoria,
porque en materia de responsabilidad por hechos cometidos a través de la
prensa, no existen diferencias entre la penal y la civil.
Debemos advertir que todo lo dicho por la Corte Interamericana, ya era
derecho vigente en la Argentina.
La Corte Interamericana en “Kimel” trató el asunto del siguiente modo:
“i) Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción
(legalidad penal)
“59. La Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor
con el claro propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. En este
sentido, sostuvo que “la descripción de las conductas de [calumnia e
injurias] tiene[…] tal ambigüedad, amplitud y apertura que permite[…] que
las conductas anteriormente consideradas como desacato sean sancionadas
indebidamente a través de estos tipos penales”. Además, la Comisión opinó
que la “mera existencia [de los tipos penales aplicados al señor Kimel] disuade
a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las
autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”. Al
respecto, indicó que “[s]i el Estado decide conservar la normativa que
sanciona las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se
afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de
los órganos públicos y sus integrantes”.
“60. Los representantes3 indicaron que la figura de injurias ‘se refiere
a una conducta absolutamente indeterminada’, toda vez que ‘la expresión
‘deshonrar’ como la de ‘desacreditar’ a otro, no describe conducta alguna’.
Por ello, consideraron que “no existe un parámetro objetivo para que la
persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en
3
“Representantes” no son los del Estado argentino, sino los de distintas organizaciones que apoyaron la
posición de Kimel y de la Comisión Interamericana. Sus nombres también están en la sentencia.

2
todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador”. Agregaron
que la figura de calumnia “resulta también excesivamente vag[a]”.
Concluyeron que la “vaguedad de ambas figuras ha resultado manifiesta”,
dado que el señor Kimel “fue condenado en primera instancia por injurias, y
luego [por] calumnias”.
“61. Esta Corte tiene competencia –a la luz de la Convención
Americana y con base en el principio iura novit curia, el cual se encuentra
sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional– para estudiar la
posible violación de las normas de la Convención que no han sido alegadas
en los escritos presentados ante ella, en la inteligencia de que las partes
hayan tenido la oportunidad de expresar sus respectivas posiciones en
relación con los hechos que las sustentan4”.
“62. En el presente caso ni la Comisión ni los representantes alegaron
la violación del artículo 9 de la Convención Americana que consagra el
principio de legalidad. Sin embargo, el Tribunal estima que los hechos de
este caso, aceptados por el Estado y sobre los cuales las partes han tenido
amplia posibilidad de hacer referencia, muestran una afectación a este
principio en los términos que se exponen a continuación”.
“63. La Corte ha señalado que “es la ley la que debe establecer las
restricciones a la libertad de información” 5. En este sentido, cualquier
limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal
como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho
penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la
tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad.
Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco
legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Al respecto, este Tribunal
ha señalado que:
“La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es
preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las
conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este
implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus
elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la
formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de
la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la
responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan
severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como
las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las
conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido
en el artículo 9 de la Convención Americana6”.
“64. Como quedó establecido anteriormente, el señor Kimel fue
condenado en primera instancia por el delito de injurias. El tipo penal
aplicado fue el artículo 110 del Código Penal que establece:

4
Cfr. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 172;
Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero
de 2006. Serie C No. 140, párr. 54, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 186.
5
Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 40, y Caso Claude Reyes y otros, párr. 89.
6
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, párr. 125. Asimismo, el
Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones “deben utilizar criterios precisos y no conferir
una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese, párr. 124.

3
 El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa
de pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un
año.
“65. Posteriormente, fue absuelto por la Sala VI de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Por último la Corte Suprema
de Justicia se apartó de la calificación originaria del delito y decidió que los
hechos imputados al señor Kimel configuraban el ilícito tipificado en el
artículo 109 del Código Penal, que establece:
La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción
pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.
“66. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que ‘la
falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que
sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de
expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas
contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana’ (supra párr.
18)”.
“67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones
formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta
materia, la Corte considera que la tipificación penal correspondiente
contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la misma”.
Los resaltados en negrita me pertenecen. Puede verse así que la parte
final de este párrafo Nº 67 incorpora por propia iniciativa de la Corte una
violación al principio de legalidad (art. 9 CADH). No es lo mismo admitir que
nuestra legislación penal toda -no sólo los tipos penales- es imprecisa a la hora
de colisionar con la libertad de expresión, que afirmar que algunos tipos
penales violan el principio de legalidad penal. Ello así porque la legislación
penal no se agota en los tipos penales, sino que también comprende las causas
de falta de acción, recortes de tipicidad, causas de justificación, cumplimiento
de deberes, causas de inimputabilidad, de inculpabilidad, excusas
absolutorias, y todo un conjunto de disposiciones de la parte general y
principios superiores del derecho penal sobre la base de las cuales los tipos
penales deben ser interpretados. No atender este fenómeno sería como decir
que se viola el principio de legalidad si en delito de homicido no se legisla
sobre la legítima defensa y que es esa omisión la que generó que se haya
castigado a una persona por homicidio pese a haber matado a otro en defensa
propia.
Para ir redondeando, antes del resolutivo, la Corte Interamericana
sostuvo:
“c) adecuación del derecho interno a la Convención
“127. La Comisión indicó que “es indispensable que el Tribunal ordene
al Estado argentino que adopte, en forma prioritaria, las reformas
legislativas y de otro carácter que sean necesarias para evitar que hechos
similares se repitan”. Los representantes sostuvieron que “se debe llevar
adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e injurias, y de las
normas del Código Civil en tanto el modo en que se encuentran reguladas
estas figuras –en virtud de su redacción y falta de precisión- da vía libre para
que los tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentando
el dictado de numerosas sentencias violatorias a la libertad de expresión”.
“128. Teniendo en cuenta lo señalado en el Capítulo VI de esta
Sentencia, el Tribunal estima pertinente ordenar al Estado que adecue en un
plazo razonable su derecho interno a la Convención, de tal forma que las
4
imprecisiones reconocidas por el Estado (supra párrs. 18 y 66) se corrijan
para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y,
consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión.”
Surge con bastante claridad que no es idéntico el pedido de la Comisión
y el de los representantes de las organizaciones que acompañaron la posición
de Kimel. La decisión final de la Corte Interamericana se acerca más a la de la
Comisión: no se trata de derogar los delitos de calumnias e injurias, sino de
precisar la legislación para que en determinados casos no se afecte la libertad
de expresión.

2). Pautas de la CorteIDH.

En varios pasajes la CorteIDH reconoce que las sanciones penales
contra las lesiones al honor son compatibles con la Convención Americana.
Aquí se expone un breve resumen, precedido del número de párrafo en
el que se encuentra cada idea.
51. Subyace un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas
de interés público y la protección de la honra de los funcionarios públicos. Es
necesario garantizar el ejercicio de ambos. Ponderación a través de un juicio
de proporcionalidad.
53. Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la
Corte ha señalado que existe el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e
informaciones de toda índole, y de recibir y conocer las informaciones e ideas
difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una
dimensión individual y una dimensión social7.
54. La libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la
Convención, prohíbe la censura previa y también prevé la posibilidad de exigir
responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas
restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo
estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y
convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa8.
55. El artículo 11 de la CADH establece que toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Esto implica límites a
las injerencias de los particulares y del Estado9.
57. Debe asegurarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta
el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que
permitan la expresión equitativa de las ideas10.
71. Los jueces, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la
protección del artículo 11 CADH que consagra el derecho a la honra. El
artículo 13.2.a) de la CADH establece que la “reputación de los demás” puede
ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad
de expresión. La protección de la honra y reputación de toda persona es un fin
legítimo acorde con la Convención. El instrumento penal es idóneo porque
7
Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 30; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73,
párr. 64; Caso Ivcher Bronstein, párr. 146; Caso Herrera Ulloa, párr. 108, y Caso Ricardo Canese, párr. 77.
8
Cfr. Caso Herrera Ulloa, párr. 120; Caso Ricardo Canese, párr. 95, y Caso Palamara Iribarne, párr. 79.
9
Cfr. Caso Ricardo Canese, párr. 101.
10
El Tribunal ha señalado que “es indispensable[…] la pluralidad de medios, la prohibición de todo
monopolio respecto a ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar”. Cfr. La Colegiación Obligatoria
de Periodistas, párr. 34.

5
sirve el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien
jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de
contribuir a la realización de dicho objetivo.
77. La protección debida de la libertad de expresión, por una parte, y de la
honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal característico de
una sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la
necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que
impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud
del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y
precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el
examen del artículo 9 de la Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a
propósito de la expresión de informaciones u opiniones. Esa posibilidad se
debe analizar con especial cautela, ponderando la extrema gravedad de la
conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las
características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de
manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente
excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe
recaer en quien formula la acusación11.
79. Existe un deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no
necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. Esto
implica el derecho de las personas a no recibir una versión manipulada de los
hechos. Los periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica
respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes.
93. La opinión no puede ser objeto de sanción, más aun cuando se trata de un
juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el
desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo
respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad
la prueba respecto de juicios de valor12.

11
En el Caso Mamere la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que “si bien la libertad de expresión
tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede prevalecer siempre en
todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación, ya sea de personas privadas o de
funcionarios públicos”. La versión original en inglés es la siguiente: “the eminent value of freedom of
expression, especially in debates on subjects of general concern, cannot take precedence in all circumstances
over the need to protect the honour and reputation of others, be they ordinary citizens or public officials”. Cfr.
Mamère v. France, no. 12697/03, § 27, ECHR 2006.
Asimismo, en el Caso Castells el Tribunal Europeo afirmó que “permanece abierta la posibilidad para las
autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún
penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias
desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe”. La versión original en inglés señala: “it remains open
to the competent State authorities to adopt, in their capacity as guarantors of public order, measures, even of a
criminal law nature, intended to react appropriately and without excess to defamatory accusations devoid of
foundation or formulated in bad faith”. Cfr. ECHR, Castells v. Spain, judgment of 23 April 1992, Series A no.
236, § 46.
En un pronunciamiento reciente sostuvo que “la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida
en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el
artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos
fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de
incitación a la violencia”. La versión original en inglés es la siguiente: “the imposition of a prison sentence for
a press offence will be compatible with journalists' freedom of expression as guaranteed by Article 10 of the
Convention only in exceptional circumstances, notably where other fundamental rights have been seriously
impaired, as, for example, in the case of hate speech or incitement to violence”. Cfr. Cumpana and Mazare v.
Romania [GC], no. 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI.
12
Cfr. Tribunal Europeo de DD.HH, caso Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, §
46.

6
3). Antecedentes. El caso Kimel en la Corte argentina. Visión crítica.
La primera cuestión que debe quedar en claro es que el fallo de la Corte
Interamericana debe ser acatado y de buena fe13.
Ello nos conduce al análisis del alcance de la sentencia y a la búsqueda
de herramientas para la inserción de sus postulados en el ordenamiento
jurídico local.
Bien, en dicho cometido corresponde relevar que en Fallos: 321:3596, el
22 de diciembre de 1998 la Corte Suprema, por mayoría, decidió la suerte
procesal de Kimel, en una sentencia desafortunada porque no es coherente con
los principios que había receptado el mismo tribunal. Con una adecuada
subsunción de los hechos al derecho argentino y con la aplicación de la
jurisprudencia constitucional elaborada durante más de cincuenta años por la
propia Corte -y por varios de los jueces que suscribieron el fallo-, no se podría
haber llegado nunca a una condena. Basta con cotejar lo resuelto en aquella
sentencia con la sentencia dictada ahora en “Patitó”, para concluir en que en la
primera jamás se podría haber llegado a la responsabilidad del emisor de las
expresiones. Éste es el sabor amargo que deja toda la situación: el fallo de la
CorteIDH nos vino a decir algo que ya sabíamos y en lo que éramos pioneros.
En “Kimel” se trataba de un caso donde era difícil distinguir la
imputación de hechos de las opiniones (igual que en “Patitó”, donde el
Procurador se inclina por que se trata de hechos, algunos jueces consideran que
son opiniones y otros que son una mezcla de ambos), porque se imputaban a un
juez acciones y omisiones que, para ser interpretadas como delictivas, exigían
una valoración. Como se sabe, no todos los delitos son fáciles de describir desde
un punto de vista meramente fáctico, ya que muchos de ellos exigen la
determinación de lo que el agente debió hacer o de aquello que hizo mal, en
contraposición a un plexo normativo o valorativo (ej. prevaricato, violación de
los deberes de funcionario público, omisión de investigar, etc.). La
indeterminación o la generalización en los hechos imputados, haría imposible la
imputación de calumnias, porque éstas consisten en hechos (art. 109 CP), y
conduciría a la aplicación del tipo penal de injurias que puede realizarse
mediante la atribución de hechos o de juicios de valor (art. 110).
El caso trataba de la publicación de un libro donde el autor describía
peyorativamente la actividad de un ex-juez federal en la investigación de unos
homicidios durante la última dictadura militar. La Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional había absuelto al autor del libro, de los delitos contra el
honor por los que el ex-juez lo había acusado. Y así llegó el caso a la Corte
argentina, que dictó una sentencia dividida.
El hecho fue descripto por la mayoría de la Corte de la siguiente manera:
“2°) Que el doctor Guillermo F. Rivarola promovió querella contra
Eduardo G. Kimel, autor del libro “La masacre de San Patricio”, en el que al
referirse a la investigación judicial del caso a cargo del querellante –juez
federal que tramitó la causa por la muerte violenta de tres sacerdotes y dos
seminaristas de la “Orden Palotina” –, expresó que: ‘...el juez Rivarola realizó
todos los trámites inherentes. Acopió los partes policiales con las primeras
informaciones, solicitó y obtuvo las pericias forenses y las balísticas. Hizo
comparecer a una buena parte de las personas que podrían aportar datos para
el esclarecimiento. Sin embargo la lectura de las fojas judiciales conduce a una
primera pregunta: ¿se quería llegar a una pista que condujera a los

13
Corte Suprema, caso “Bulacio”, sentencia dictada a consecuencia del pronunciamiento de la CorteIDH.

7
victimarios? La actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general
condescendiente, cuando no cómplice de la represión dictatorial. En el caso de
los palotinos el juez Rivarola cumplió con la mayoría de los requisitos formales
de la investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos
decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta. La
evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder
militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto... allí concluyó el
pretendido interrogatorio...’ (páginas 97 y 98)”.
“Acusó al querellado por el delito de calumnias por considerar que las
expresiones transcriptas implican atribuirle la comisión de los delitos de
violación de los deberes de funcionario público y encubrimiento”...
“7°) Que en el caso, carecen de sustento los argumentos expuestos por
los jueces que suscribieron la absolución tendientes a establecer la atipicidad
de la calumnia. Ello es especialmente así pues únicamente de una lectura
fragmentaria y aislada del texto incriminado puede decirse como lo hace el a
quo que la imputación delictiva no se dirige al querellante. En el libro escrito
por el acusado, después de mencionar al ‘juez Rivarola’ y decir que la
actuación de los jueces durante la dictadura fue en general cómplice de la
represión dictatorial, expresa que ‘en el caso de los palotinos el juez Rivarola
cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque
resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del
asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia que la orden del crimen
había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa, llevándola a
un punto muerto’”....
“9°) Que otra causal de arbitrariedad se deriva de la omisión de
considerar el planteo de la querella referente a que de las constancias de la
causa ‘Barbeito...’, surgiría no sólo la falsedad de las imputaciones delictivas
formuladas a la conducta del magistrado, sino especialmente el dolo que –a
criterio del apelante– se hallaría configurado por el hecho de que el querellado,
con la única intención de desacreditar al juez, habría omitido consignar en la
publicación que el doctor Rivarola habría hecho caso omiso a los reiterados
requerimientos de sobreseimiento provisional del sumario formulados por el
fiscal Julio César Strassera”.
“Ese planteo resultaba decisivo a los efectos de la dilucidación del dolo,
más aun a la luz de las expresiones del procesado al decir, en la página 13 del
libro impugnado, que la obra ‘La masacre de San Patricio’ fue producto de una
labor de búsqueda, recopilación y reportajes y que ‘se tuvo acceso directo a los
folios de la causa abierta por la Justicia, parte de cuyo importante material
integra la obra y constituye uno de los elementos decisivos para la
interpretación de los hechos’”.
Ya se puede advertir que la Corte argentina no logra distinguir si se
trataba de la imputación de hechos o de la emisión de opiniones sobre la
actuación del ex juez. Decir o dejar entrever algo así como que un juez no ha
investigado lo necesario para esclarecer un hecho, puede significar atribuirle una
omisión o incumplimiento de los deberes de funcionario público (que sería un
"hecho", un delito de acción pública, a los fines de la calumnia), pero también
puede ser una opinión, porque se trata de un concepto que requiere una
valoración. Y si esto es visto así, no sólo dejan de ser calumnias y pasan a ser
injurias, sino que además cambia el estándar constitucional porque no se aplica
el de la real malicia (para hechos) sino el del derecho de crítica (para opiniones o
juicios de valor).
Sigue la sentencia:
8
 “10) Que si bien lo señalado en los párrafos anteriores autoriza de por sí
a descalificar el pronunciamiento por su manifiesta arbitrariedad en lo
concerniente a la falta de tipificación del delito de calumnias, procede destacar
otro vicio que conduce a igual solución”.
“Al decidir que no se hallaba configurado el delito de injurias la cámara
consideró –entre otros aspectos del tipo legal–, que las expresiones impugnadas
carecían de entidad desacreditante del honor del querellante por no tratarse –el
libro– de una publicación de alcance masivo”.
“El razonamiento del a quo carece de sustento jurídico porque el alcance
de la publicación es irrelevante en lo concerniente a la afectación del honor del
damnificado”.
“11) Que por último, la conclusión que expresa que de la lectura del
libro cuestionado el lector no será inducido a descalificar las calidades
personales del querellante ni a cuestionar el honor de aquél, descalifica el
pronunciamiento por otra causal de arbitrariedad”.
“Ello es así por tratarse de una mera conjetura acerca de las
interpretaciones personales que los lectores pueden hacer del querellante,
ajena a la consideración jurídica del delito incriminado”.
“12) Que la exigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos
serios... En el caso a estudio del Tribunal los argumentos del a quo, carentes de
sustento jurídico y legal, han dejado sin tutela el honor, que es el bien jurídico
protegido por los delitos a los que se ha hecho referencia...”
En sus votos concurrentes los jueces Fayt y Boggiano señalaron:
“5°) Que la función de la prensa en una república democrática
persigue como su fin principal, el informar tan objetiva y verídicamente al
lector como sea posible, de modo de contribuir en forma sincera a la
elaboración de la voluntad popular, pero el ejercicio del derecho de informar
no puede entenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes
derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad
moral y el honor de las personas (Fallos: 308:789)”.
“Si se excediesen los límites que son propios de aquel derecho y se
produjese, incausadamente, perjuicio a los derechos individuales de otros, se
generaría la responsabilidad civil o penal por el ejercicio abusivo del
derecho citado, en cuyo caso será necesario evaluar dicha violación teniendo
en vista el cargo que la Constitución le ha impuesto a la prensa y las
garantías que para su cumplimiento le asegura, condicionamientos que
obligan a los órganos jurisdiccionales a examinar cuidadosamente si se ha
excedido o no de las fronteras del ejercicio lícito del derecho de la
información”.
Este considerando reconoce que la violación del derecho al honor del
agraviado es independiente del correcto o abusivo ejercicio de la libertad de
prensa. Para que esto último ocurra, el daño al honor debe ser “incausado”, lo
cual configurará un “abuso” o “exceso” del ejercicio de tal libertad
constitucional. Siguen los votos concurrentes:
“6°) Que esta Corte adoptó, a partir del precedente de Fallos:
314:1517, el standard jurisprudencial creado por la Suprema Corte de los
Estados Unidos en el caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 255; 1964)
–y sus complementarios, los precedentes Curtis vs. Butts (388 U.S.130;
1967); Rosenbloom vs. Matromedia (403 U.S. 29; 1971) y Gertz vs. Welch
(418 U.S. 323; 1974)– que se ha dado en llamar la doctrina de la real malicia
y cuyo objetivo es procurar un equilibrio razonable entre la función de la
prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por
9
comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aun
particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto
de la información o de la crónica”.
“7°) Que esa doctrina se resume en la exculpación de los periodistas
acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios
causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o
demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con
conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación
sobre si eran o no falsas. El punto de partida está en el valor absoluto que debe
tener la noticia en sí, esto es su relación directa con un interés público y su
trascendencia para la vida social, política o institucional. Se suma a la misión
de la prensa, su deber de informar a la opinión pública proporcionando el
conocimiento de qué y cómo actúan sus representantes y administradores; si
han cometido hechos que deben ser investigados o incurren en abusos,
desviaciones o excesos y si en esos hechos han intervenido funcionarios o
figuras públicas, incluso particulares –que han adquirido notoriedad suficiente
para encontrarse involucrados voluntariamente en la cuestión pública de que
trata la información– su situación los obliga a demostrar la falsedad de la
noticia, el dolo o la inexcusable negligencia de la prensa. En consecuencia, el
derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la
difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es
fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la
información. Ampara, sí, a la prensa, cuando la información se refiere a
cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares
involucrados en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en
cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista
conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de
injuriar o calumniar (Fallos: 314:1517)”.
“8°) Que, en el derecho argentino, la configuración de la real malicia
presupone la demostración de que ha existido culpa ‘en concreto’ (conf. art.
512 del Código Civil) lo que se verifica ante la comprobación del actuar
desaprensivo (‘reckless disregard’) a que hace referencia la jurisprudencia
citada. En el caso de la injuria, debe acreditarse que se incurrió en una
conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar,
tenga capacidad para lesionar la honra o el crédito ajeno”.
“9°) Que el aludido principio no es una creación artificiosa sino un
criterio que sirve de interpretación integrada del art. 14 de la Constitución
Nacional y respeta plausiblemente su espíritu, en la medida en que viene a
reforzar la amplia garantía que nuestros constituyentes establecieron sobre la
materia. En efecto, en razón de la unidad general del derecho (Fallos:
297:500), el citado precepto, según jurisprudencia de esta Corte, configura una
norma reglamentaria del principio de la real malicia, que establece una pauta
apropiada para apreciar la culpa ‘en concreto’ de la despreocupación acerca
de la verdad”.
“El principio de la real malicia como criterio hermenéutico de la norma
constitucional funciona también en el ámbito de la responsabilidad penal y no
importa desconocer que los delitos de injurias y calumnias son dolosos (confr.
doctrina de Fallos: 316:2548 y 318:823 –disidencia de los jueces Fayt,
Petracchi y Boggiano–)”.
“10) Que la configuración de una conducta reprochable en el marco de
la doctrina de la real malicia ha quedado debidamente acreditada en autos.
En efecto, se demostró el absoluto desinterés del imputado en la indagación de
10
la realidad objetiva, a pesar de haber contado con todos los elementos
necesarios para tal fin. Ello es así pues, la compulsa del expediente lo puso en
conocimiento de los datos de la causa, no obstante lo cual el querellado extrajo
de aquél conclusiones calumniosas imputándole al querellante conductas
reñidas con el buen desempeño de sus funciones. En este sentido se ha
demostrado que bajo la invocación del derecho de crónica, el encartado actuó
con temerario desinterés en determinar la verdad o la falsedad de los hechos,
distorsionando maliciosamente el rol que le cupo al magistrado en la
investigación del crimen y poniendo seriamente en duda su idoneidad para el
desempeño del cargo”.
“11) Que, en efecto, tanto las afirmaciones como interrogantes que
efectúa el querellado en el capítulo V de su obra resultan agraviantes para el
doctor Rivarola. No se trató en el caso de una crítica y opinión respecto de la
actuación que le cupo al Poder Judicial durante aquélla época, sino de un
ataque al honor de un magistrado determinado –el aquí querellante– cuya
configuración está determinada por la imputación de acciones y omisiones de
entidad desacreditante de su honor; máxime si se tiene en cuenta que por la
gravedad de los hechos investigados la cuestión tuvo gran repercusión, lo cual
pone en evidencia la total indiferencia respecto del resultado lesivo proveniente
de la publicación, así como el descrédito y la deshonra que implicaron para la
investidura del juez las falsas imputaciones sobre su persona”.
“13) Que a ello cabe agregar la total desaprensión –tratándose de una
profunda investigación acerca del caso– de circunstancias que fueron
reflejadas con anterioridad a la publicación del libro, de donde surgiría de
manera evidente la actuación que le cupo al magistrado en la investigación de
la causa...” y se mencionan las constancias de la causa ‘Barbeito...’ y que el
propio imputado dijo que se trató de una labor de investigación que tuvo acceso
a las constancias de las causas.
“14) Que la prensa no responde por las noticias falsas, cuando la
calidad de la fuente la exonera de indagar la veracidad de los hechos y la
crónica se reduce a la simple reproducción imparcial y exacta de la noticia.
Pero ello no significa que a través de esta información veraz de la fuente se
introduzcan calificativos e inexactitudes –que emanan de su propia opinión–,
llegando hasta el límite de efectuar intencionalmente falsas imputaciones
delictivas”.
Así, sin mayor explicación, estos dos votos clasificaron el caso como de
imputación de hechos delictivos al juez ofendido, es decir, calumnias. A partir
de allí, razonaron con base en el estándar constitucional de libertad de expresión
aplicable a la imputación de hechos (real malicia).
En esa tarea incurrieron en una mezcolanza de instituciones del derecho
civil y del penal y consideraron que el dolo y la culpa deben ser ubicadas en la
culpabilidad y no en la tipicidad. Este asunto no es menor, porque cambia
completamente la visión del caso. Así, la mención de que basta para la
responsabilidad la culpa en concreto, que ello es sinónimo de un actuar
desaprensivo, y que ese es el significado del reckless disregard de la real
malicia, pone al descubierto los problemas para incorporar los estándares
constitucionales que tienen quienes siguen una teoría del delito que ubica el dolo
y la culpa en la culpabilidad, porque los delitos de calumnias e injurias son
dolosos. En efecto, la calumnia exige el conocimiento de la falsedad del hecho
delictivo atribuido al ofendido. Si se ubica el dolo en la culpabilidad, éste
necesariamente deberá abarcar la conciencia de que no se actúa conforme a
derecho (en ejercicio de la libertad de prensa). Luego, en esa línea argumental, si
11
el autor obró desaprensivamente respecto de este aspecto (la verdad o falsedad
de lo que informaba), debería sostenerse que actuó con culpa, que es atípica en
la calumnia. La conclusión de estos jueces es grave desde el punto de vista
penal, pero también desde la libertad de expresión, porque se trata de un
supuesto de temeridad sobre la verdad o falsedad de la noticia, que no está
amparada por los estándares constitucionales e internacionales de la libertad de
expresión (es la segunda parte de la real malicia).
Un problema similar se advierte si se subsume el caso en injurias, en la
modalidad de imputación de hechos, porque el tipo no exige la falsedad del
hecho deshonroso atribuido al ofendido; ej. decirle a otro que le ha sido infiel a
su esposa14 o que se droga todos los viernes a la tarde en el despacho oficial (art.
110 CP). Si el dolo se ubica en la culpabilidad, igualmente debería comprender
la conciencia de antijuridicidad, consistente en saber que no se informa la verdad
(y con ello, que se actúa de mala fe). Con ello, se debería llegar al mismo
resultado, porque no está prevista legalmente la injuria culposa, pese a que tal
expresión no está amparada por la libertad de expresión ya que se informó una
falsedad de manera desaprensiva.
En síntesis, en “Kimel” hubiese bastado con encasillar el caso en el
derecho a crítica, el derecho a dar opinión sobre un asunto de interés público, y
reconocer que los funcionarios públicos tienen el deber de soportar gran
cantidad de lesiones a su honor cuando se califica su actividad funcional pública,
para concluir en que la actividad de Kimel no había constituido delito. No
porque sus juicios de valor sobre el ex juez Rivarola no fuesen deshonrosos y
desacreditantes, afortunados o desafortunados, compartidos o repudiados, sino
porque había ejercido su derecho constitucional a expresarse de ese modo (arts.
14 CN y 13 CADH). En derecho penal esto se llama legítimo ejercicio de un
derecho, y está previsto en nuestro ordenamiento penal desde siempre en el art.
34, inc. 4º, C.P.

4). Delitos contra el honor y el conflicto con la libertad de expresión15.

Los delitos contra el honor en el Código Penal Argentino han sido
profundamente estudiados por los autores y la jurisprudencia penales, hasta
alcanzar un alto grado de desarrollo en cuanto a sus características
elementales. Muchas veces se prescinde de todo ese bagaje intelectual, de toda
la dogmática sobre la parte general y de la teoría del delito, y surgen
explicaciones sobre un delito basadas exclusivamente en la lectura aislada –
interpretación literal– del texto legal.
Además dichas enseñanzas sobre los delitos contra el honor (y las
responsabilidades civiles por lesiones al honor a través de la prensa o del
ejercicio de la libertad de expresión también, como lo muestra “Patitó”) fueron
conmovidas por la moderna dogmática constitucional sobre la libertad de
expresión, que incorporó estándares que deben ser compatibilizados para que
ambos universos (el honor y la libertad de expresión protegidos en la CADH)
puedan coexistir armónicamente. La libertad de expresión tiene una dimensión
social, y no es un bien jurídico individual como el honor.
Ambos derechos, la honra y la libertad de expresión, tienen jerarquía
constitucional. Esa jerarquía no obliga a legislar penalmente las ofensas al
14
Para darle un ribete público al caso, piénsese en quien le dice eso a un gobernante y remata con “quien obra
de esa manera en casa, demuestra que no nos será fieles a los gobernados”.
15
De Luca, Javier Augusto. “Libertad de Prensa y Delitos conta el Honor (Delitos contra el honor cometidos
a través de la Prensa)”, Edit. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2006. Una síntesis en: Delitos contra el honor y libertad
de expresión. En ¿Más Derecho?", número especial “Libertad de Expresión y Democracia desde una
perspectiva latinoamericana”, edit. Di Plácido, Bs. As., 2002, p. 37.

12
honor, pero el legislador argentino lo ha hecho. También lo hicieron todos los
países de América y Europa, aunque los Estados Unidos de América, en pocos
estados.
Los arts. 109 a 117 bis del Código Penal regulan la represión de
diversas afectaciones del honor y contemplan soluciones para los casos
particulares. En todos los casos se trata de expresiones que lesionan el honor
ajeno mediante opiniones, juicios de valor, epítetos, insultos, descripción
peyorativa de caraterísticas personales o la imputación de hechos cuya
comisión constituyen un demérito para su autor. Si se trata de la imputación
de hechos deshonrosos o desacreditantes, existe afectación del honor con
prescindencia de si son verdaderos o falsos16.
El argumento que critica la redacción de la injuria como violatoria del
principio de legalidad conduce a recordar que ese delito constituye un daño al
bien inmaterial honor. Se trata de un nombre que se ha desprendido de su raíz
romana, del concepto de injuria como sinónimo de daño, de cualquier daño
que no estaba expresamente previsto. No se describe la acción sino el
resultado a alcanzar, porque éste puede realizarse de cualquier modo. El
resultado debe ser atrapado por el intelecto. Si existe un delito sobre el que no
ha habido jamás problemas desde el punto de vista del mandato de certeza
(principio de legalidad penal) es éste. Toda su problemática nunca giró en
torno a dudas sobre la acreditación de una lesión al honor, sino sobre si había
habido animus iniuiriandi, algún otro animus que lo descartara, situaciones de
contexto que justificasen la expresión, o en las que el ofendido debía
soportarlas, etcétera. Siempre se operó aquí del mismo modo que en el
homicidio, las lesiones, las privaciones ilegales de la libertad, los daños contra
la propiedad, las falsificaciones de documentos e infinidad de delitos más,
donde sólo se menciona el resultado17.
Las respuestas y soluciones cuando las expresiones lesivas del honor
colisionan con el ejercicio de la libertad de prensa o de expresión no deberán
encontrarse en la redacción del tipo penal de injurias sino en otros elementos
tradicionales de la teoría del delito que, para evitar las dispersiones de la
doctrina y la jurisprudencia, fueron plasmados en el texto proyectado, como
casos específicos del tradicional y vigente ejercicio legítimo de un derecho
(art. 34, inc. 4to. CP). La idea que subyace al sistema es que las disposiciones
de los arts. 14 y 32 C.N. y del art. 13 de la C.A.D.H., no tendrían razón de ser
si no existiese una lesión concreta al bien jurídico honor (art. 19 de la
Constitución Nacional), porque no están escritas para proteger expresiones
inocuas.
En este sentido, la prueba de la verdad del hecho imputado, tanto en las
calumnias -regla- como en las injurias -excepción, art. 111 CP-, y con

16
Con pocas variantes: Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, edit. TEA, Buenos Aires; Núñez, Ricardo
C. Tratado de Derecho Penal, Edit Lerner, Córdoba; Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal y
Derecho Penal Parte Especial (actualizado por Guillermo A.C. Ledesma), edit. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, en cualquiera de las ediciones de estos clásicos tratados; Ramos, Juan P. El ánimus injuriandi, Revista
Penal y Penitenciaria, Año IV, nº 11, enero-febrero-marzo, 1939; Molinario, Alfredo, Derecho Penal y Los
Delitos (actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio), edit. TEA, Buenos Aires; Moreno (h.), Rodolfo, El
Código Penal y sus Antecedentes, Edit. Tommasi, Buenos Aires, 1923; Carrara, Francisco, Programa del
Curso de Derecho Criminal, parágrafos 1716 en adelante, Temis, Bogotá, 1977, etc.
17
En todos estos delitos existieron y seguirán existiendo discusiones sobre las acciones materiales que los
constituyen. Por ej. si apuñalar el cuerpo de una persona en terapia intensiva cuyos organos están por ser
ablacionados para ser transplantados es o no un homicidio; si dejar escapar de su jaula a un pájaro ajeno es
daño o no lo es. Si encerrar a un bebé que carece de autodeterminación respecto de su libertad ambulatoria -y
que ni se entera de lo que ocurre- es no una privación ilegal de la libertad. Se trata de las discusiones propias
de la doctrina y de la historia del derecho penal, cuya existencia no alcanza para sostener que los textos violan
el principio de legalidad .

13
independencia de quien tenga a su cargo esa prueba (lo cual es motivo de
especial tratamiento en la teoría de la libertad de expresión, vid. “Patitó”), no
modifica esa afirmación sino que, en todo caso, eliminará la antijuridicidad
del hecho que ya es agresivo para el bien jurídico honor (lo justifica o
permite)18. Aquí no debe confundirse lo que debe ser probado con quien debe
probarlo. La verdad no es la absoluta, sino veracidad al momento de la
emisión de la expresión. Según las nuevas reglas constitucionales sobre
libertad de expresión, el 111 CP debe ser leído exactamente alrevés, porque el
que debe probar es el querellante ofendido, no el emisor de la ofensa.
El delito de injurias es doloso, lo cual surge del texto del código, en
tanto no está prevista una figura culposa y en la Argentina existe un número
cerrado de delitos culposos. Se suele decir que puede haber casos de injurias
culposas en las expresiones en que no se ha ejercido con la debida diligencia
la búsqueda de la verdad en la información, de aquello que se dice que el
aludido hizo19. Esta idea debe rechazarse porque la posición subjetiva frente a
la verdad o falsedad del hecho imputado es un problema que corresponde a
otra etapa distinta a la de la tipicidad en las injurias. Ello se debe ubicar en el
análisis de la falta de diligencia o violación al deber de cuidado en el ejercicio
del derecho constitucional a informar y no del tipo de injurias.
Una cosa es saber o conocer lo que se dice, escribe, pinta, gesticula,
etcétera, lo cual comprende el conocimiento del significado injuriante, y otra
muy distinta es el motivo o causa que generó y el fin que se persigue con la
expresión. El autor puede dirigir un insulto a una persona porque erró en su
juicio de apreciación sobre los hechos que la motivaron; puede tratarse de un
"boquiflojo"; puede ocurrir que crea ciertamente que el destinatario ha
realizado el hecho (deshonrante) que le imputa; puede estar reproduciendo
textualmente una fuente que se manifestó injuriosamente, etcétera. Pero esas
circunstancias se ponderan en otros etadios de la teoría del delito ya que no
modifican la presencia del conocimiento y voluntad de realización del tipo
objetivo, es decir, de manifestar (de palabra, por escrito, en una obra o
gestualmente) algo que se sabe lesiona el bien jurídico honor de otro, aunque
esa manifestación en definitiva no sea punible por otra razón.
La injuria es un daño20, y el tipo penal está redactado como el delito de
daño contra la propiedad. Pero su característica es que ese daño se produce en
un ente inmaterial21. No es posible trasladar a las injurias los razonamientos
que los autores emplean al analizar otros delitos para distinguir los aspectos
objetivos y subjetivos del tipo. En un homicidio, la muerte de otro (elemento
objetivo) puede separarse de la indagación acerca de si el autor quería hacerlo,
se lo representó como posible, confió en que no se produciría, no se lo
representó debiendo hacerlo, etc. (elemento subjetivo).
18
La prueba de la verdad es ubicada en distintas categorías de la teoría del delito, según el autor y el caso. En
las calumnias, elimina la tipicidad, porque elimina el elemento "falsa imputación de un delito"; en el caso de
injurias, el art. 111 CP ha sido interpretado como una causa de justificación. Claro está, esto último no
resuelve otro problema de parte general, consistente en cuál es el rol de las causas de justificación en la teoría
del delito. Si se adhiere a la postura "finalista original" sólo elimina la antijuridicidad, pero deja subsistente la
tipicidad. Si se adhiere a la teoría de los "elementos negativos del tipo", la causa de justificación barre
también con la tipicidad.
19
Se trataría de un problema de falta de diligencia o violación al deber de cuidado en el ejercicio de una causa
de justificación y no del tipo de injurias.
20
Como lo indica el Diccionario de la Lengua Española, sin detenerme a explicar aquí y a esta altura del
desarrollo del derecho penal, en qué consistía la injuria en el Derecho Romano, que es la fuente de varios
delitos actuales de todas las legislaciones.
21
De cualquier modo, aun en los delitos que se dice recaen sobre objetos materiales puede haber problemas.
Los autores siguen discutiendo si liberar a unos pajaritos enjaulados, que son propiedad ajena, constituye el
delito de daño. ¿Sobre qué recae la acción si los pajaritos no han sufrido ningún daño? ¿Sobre un ente
inmaterial o un concepto intelectual como el patrimonio?

14
 Cierta confusión en las exposiciones de la doctrina y la jurisprudencia
respecto de este punto se origina en la falta de un profundo análisis del
significado de las expresiones en el contexto en el que fueron realizadas, lo
cual debe comprender el estudio de las condiciones de producción del emisor
y las de recepción del destinatario. Lo que aquí se sostiene no implica adherir
a la llamada "tesis subjetiva" que predica el animus iniuriandi. Que la injuria
para ser tal, debe estar primeramente en la mente del autor, es un requisito
necesario pero no suficiente pues, desde un punto de vista material u objetivo,
debe determinarse el significado que la expresión tiene en el contexto en que
fue producida22.
El recurso al animus iniuriandi le ha permitido a la doctrina y la
jurisprudencia decir cualquier cosa. Por ejemplo, que cuando un periodista
informa que tal personaje público se embriaga todas las tardes en su despacho
del ministerio, y ello es cierto, se sostiene que no lo estaría injuriando por falta
de animus, porque su único propósito era el de informar a la opinión pública.
Pero eso no es cierto. Todos podemos ver ahí que en realidad el informador
afectó el honor del funcionario, pero también, que ello es un asunto distinto al
de que, en esas circunstancias tenga derecho a hacerlo (y el funcionario estar
obligado a soportarlo), con beneficio para toda la población que nos
enteraremos que uno de nuestros mandatarios no se encuentra en condiciones
personales de desarrollar eficazmente la tarea para la que ha sido designado.
La libertad de expresión tiene dimensión social. Nada tiene que ver el
propósito íntimo y final del informador, sea periodista profesional o no lo sea,
como lo demuestra el hecho de que quizás, éste odie al funcionario y haya
estado esperando largo tiempo tener la prueba para mancillar su honor
justificadamente. Con el animus iniuriandi, habría que condenar al periodista
que informa la verdad, pero que lo hace con la ultraintención de ultrajar el
honor del funcionario público agraviado. Este solo ejemplo demuestra que la
teoría jurisprudencial de la "real malicia" no tiene nada que ver con el animus
iniuriandi, pues resulta inconstitucional condenar a cualquier persona que
informa la verdad sobre un asunto de interés público, por más deshonrante o
desacreditante que esa noticia sea y aunque el autor haya tenido el propósito
personal de hacerlo23.
Por ello, tampoco solucionan nada las legislaciones que insertan en las
figuras contra el honor un determinado “propósito” de ofender el honor. La
libertad de prensa permite, precisamente, lesionar el honor ajeno “a propósito”
en infinidad de situaciones.
Las acciones previstas en el código no exigen de ningún modo una
ultraintención ni castigan un determinado móvil. Basta con que el autor
22
Totalmente esclarecedor, Núñez, Ricardo C. La cuestión del animus injuriandi. Conferencia pronunciada el
1° de junio de 1962 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Rosario. Publicada en Cuadernos de los
Institutos. Instituto de Derecho Penal. (Corresponde al N° XI del Instituto). Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. N° 64, pág. 9.
23
Se me ocurre: el sujeto A odia al sujeto B, que es funcionario público. El primero espera toda una vida un
desliz del segundo, hasta que ocurre y con total placer, odio, animadversión, etcétera, publica la noticia
verdadera que desacredita a su enemigo. Para quien guste de los argumentos de autoridad, le resultará
interesante saber que los jueces de la corte norteamericana expresamente han dicho que “real malicia” no era
“animus iniuriandi”. En Fallos: 315:1699 “Tavares”, puede leerse: “en el reciente voto por la mayoría del juez
Kennedy: ‘La real malicia bajo el New York Times standard no debería ser confundida con el concepto de
malicia como un intento dañino o un motivo originado en el despecho o en la mala voluntad... Hemos usado
el término real malicia como una síntesis para describir la protección de la Primera Enmienda para
declaraciones injuriosas a la reputación... Pero el término puede confundir tanto como iluminar. En este
respecto, la frase podría ser infortunada. En lugar del término real malicia, es mejor práctica... (referirse) a la
publicación de una afirmación con conocimiento de su falsedad o el temerario desinterés acerca de su verdad
o falsedad’ (‘Jeffrey M. Masson v. New Yorker Magazine’, 501 U.S. 115 L. Ed. 2da. 447, 111 S.Ct., decidido
el 20 de junio de 1991)”.

15
conozca la entidad injuriante de las expresiones que vierte. Ese rechazo de un
elemento subjetivo especial distinto del dolo, produce que no se exija para
tener por afirmada la tipicidad de injurias y que otros animi (jocandi,
narrandi, consulendi, informandi, etc.) no jueguen el papel que
tradicionalmente se les asignara, de desplazar el iniuriandi 24.
Desde un punto de vista político si se considera la libertad
constitucional de expresión en su dimensión social, como el derecho de todos
los habitantes a recibir información, no parece muy coherente o democrático
resolver el conflicto entre el honor (agraviado) y la libertad de expresión (del
autor) en un caso particular, mediante la comprobación de si existió o no un
animus iniuriandi en la mente del autor, porque esto deja afuera ese otro
aspecto de la libertad constitucional involucrada25.
La prueba de la verdad en la injuria, exceptio veritatis (art. 111 CP),
está concebida como una excepción a la regla para los casos de interés
público26. Por tal razón, en el sistema de la ley, el que debe probar la verdad de
la imputación injuriante para eximirse de pena es el autor de las expresiones.
Este asunto ha dado un giro de 180º con la incorporación de la doctrina
constitucional sobre libertad de expresión, por la cual, el art. 111 CP debe ser
leído exactamente al revés. En nuestro ordenamiento jurídico, interpretado
constitucionalmente por la Corte e infinidad de tribunales que la han seguido,
quien debe probar la falsedad del hecho imputado es el ofendido, es decir, el
querellante27.
Finalmente, cabe señalar que la publicación o reproducción, por
cualquier medio, de injurias o calumnias inferidas por otro, también es
reprimida (art. 113 CP). Se trata de un delito autónomo, basado en la mayor
dañosidad que implica la difusión. No es un caso de participación en la injuria
o calumnia porque éstas ya están consumadas cuando comienza a actuar el que
publica o reproduce. Se trata de hechos distintos 28. Al autor del delito del art.
113 CP, cuando se refiere a las injurias, sólo le basta conocer y/o representarse
el poder deshonrante o desacreditante del libelo y la voluntad de publicarlo.
Por ello, el periodista o informador que reproduce textualmente un reportaje,
el secretario de redacción que publica una carta de lectores, etcétera, al saber
que en esos textos de otros se afecta el honor del allí aludido, realizan
formalmente el tipo penal del art. 113 CP. No cambia el caso que lo
reproducido o publicado sea una opinión o un hecho. Tratándose de hechos, el
113 CP tampoco exige la falsedad del contenido de la expresión. Si la fuente
no es citada y transcripta fielmente, y el que publica agrega consideraciones
propias, el tipo ya no es el del 113 CP, sino el de injurias (art. 110 CP). Sin
embargo, el análisis no acaba allí, pues habrá que analizar si se dan las
condiciones para que esa actividad juegue como un permiso -de jerarquía
24
Sobre el animus injuriandi, ver Ramos, Juan P., ob. cit., y Los Delitos contra el Honor, edit. Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1958.
25
Berdugo Gómez de la Torre, Revisión del Contenido del Bien Jurídico Honor. Libro Homenaje a Hilde
Kaufmann. El Poder Penal del Estado, edit. Depalma, Bs. As., 1985, p. 263.
26
El interés social en conocer lo público o en otorgar un espacio de discusión sobre las cosas públicas viene
de los Prácticos. Ver la historia en Carrara.
27
En la jurisprudencia norteamericana la exigencia de probar la real malicia del autor, se traduce en la
obligación de permitir (un derecho) al ofendido a que se introduzca en el proceso editorial e investigue quién
fue el autor de la noticia y con qué material contaba al momento de la emisión de las expresiones ofensivas.
Viene de un fallo que se llama “Herbert vs. Lando”. Aquí no se ha ensayado tal práctica que, seguramente,
sería resistida por los integrantes de los medios de comunicación. Ver De Luca, Javier Augusto, La
investigación preliminar en los juicios por calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa. En
Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2005, p. 263.
28
La injuria o calumnia son proferidas con anterioridad a la actividad de la persona que luego las reproduce o
publica. No cabe considerar la hipótesis de participación de "promesa anterior al hecho" puesto que no son el
mismo hecho: una persona vierte la injuria o calumnia y, después, otra persona reproduce o publica.

16
constitucional- que, a nuestro modo de ver justifica29 la acción típica
(reproducción fiel, cita de la fuente, e interés público).
En los casos de reproducción o publicación de calumnias, parece que
una interpretación estricta del tipo penal exige que el autor conozca la falsedad
del delito de acción pública imputada por el original autor de la calumnia que
después se reproduce. Esta circunstancia no cambia en nada la posibilidad de
invocar la causa de justificación ejercicio del derecho constitucional a
informar, cuando se reproduce fielmente la calumnia de otro, se individualiza
al autor (fuente) y se trata de un asunto de interés público.
Obviamente, el tipo penal prevé muchas más situaciones y medios de
comisión que la prensa que sólo es uno de ellos y al que nos referiremos
seguidamente.

5). Los estándares de libertad de prensa o libertad de expresión.

Los tipos penales de calumnias, injurias y reproducción o publicación
de tales son "delitos de expresión"30. Desde este punto de vista, son
limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión, a la emisión de
comunicaciones (de palabra, gestuales o escriturales), porque su existencia
significa que no está asegurada la impunidad. Es por ello que los delitos
pueden funcionar como disuasores de las expresiones (una especie de
coacción psicológica, como la de v. Feuerbach). A este fenómeno se lo llama
autocensura31. De modo que tempranamente se advirtió que el principio de
Blackstone32 por el cual está prohibida la censura previa y las expresiones
quedarán sometidas solamente a las responsabilidades ulteriores, no era
suficiente para garantizar una mayor amplitud en la transmisión de
información e ideas porque, si esas responsabilidades posteriores fuesen
aplicadas literal y automáticamente en todos los casos, la libertad de prensa o
expresión sería una quimera.
En consecuencia, toda la teoría de esta libertad ha versado sobre el
diseño de estándares que aseguren a priori a los emisores que no serán
castigados por determinadas expresiones aunque resulten ofensivas al honor
ajeno.
Cabe desterrar la creencia de que toda injuria o calumnia o sus
reproducciones o publicaciones, por medio de la prensa, serán
automáticamente sancionadas. La de expresión es una libertad eminentemente
subversiva, está prevista para molestar y lesionar los derechos de los demás, y
si su ejercicio se realiza dentro de determinados parámetros. Esas lesiones
están justificadas por la Constitución misma, sin importar lo que el legislador
haya previsto al respecto. Si la de expresión fuese una garantía que permitiese
decir lo que no lesiona o molesta a nadie, cosas inocuas, se trataría de letra
muerta. Cuando una expresión resulta inocua para los derechos de terceros, no
es en virtud del art. 14 CN o del art. 13 de la CADH que el emisor tiene
derecho a manifestarse, sino por mandato del art. 19 CN que impide legislar
las acciones y omisiones que no agreden ningún derecho de terceros. La

29
Para otros, jugará como un elemento negativo del tipo que elimina la tipicidad. Distinción muy importante
en cuanto al error. Hay varios trabajos de Enrique Bianchi, Hernán Gullco y Eduardo Bertoni, al respecto.
30
Kern, Eduard. Delitos de Expresión. Edit. Depalma, Bs. As. 1919.
31
Paradigmático, Corte Suprema, Fallos: 257:308 (“Pérez”, 1963). Esta sentencia es muy interesante desde el
punto de vista histórico, pues fue dictada un año antes que el famoso precedente norteamericano, in re, “New
York Times vs. Sullivan”, y se citan una serie de precedentes que también serán citados en la sentencia
estadounidense, lo cual pone de manifiesto que se trataba de una fruta madura que estaba al caer.
32
Comentarios a las leyes de Inglaterra, citado en infinidad de fuentes.

17
libertad constitucional de expresión entra a jugar recién cuando con la
comunicación se han afectado derechos de terceros.
No debe perderse de vista que en la Argentina, la prensa tiene
basamento institucional al ser mencionada varias veces por la Constitución,
como institución necesaria para el funcionamiento de determinados
mecanismos constitucionales. No se trata de un mero servicio público o de una
libertad más. Sin prensa, la Argentina sería un Estado distinto.
Existen varias teorías filosóficas y políticas sobre el fundamento de la
libertad de expresión. Las que se han enunciado con mayor predicamento son:
a) la del mercado de ideas; b) la del autogobierno o del modelo cívico
republicano; c) la del modelo de libertad, autocumplimiento y autonomía; d) la
de la salvaguarda; e) la de la tolerancia; f) la de la tradición romántica; g) la de
preferencias públicas y económicas; y también existen teorías detractoras de la
libertad33. No toda expresión estará justificada por cualquier teoría: la
instigación verbal a cometer un delito, la orden del jefe de una banda a uno de
sus sicarios de matar a otro; el ardid verbal de la estafa, tendiente a lograr una
disposición patrimonial perjudicial de la víctima, la falsificación de moneda o
documentos, también son expresiones y, sin embargo, nadie discute su
represión. Las expresiones son infinitas y según la teoría hallarán mayor o
menor libertad: crítica artística, el horóscopo, la plástica, la fotografía, la
sátira, las tiras cómicas, los avisos clasificados, los anuncios de servicios
sexuales, la Internet, la apología de ciertas prácticas, el odio racial, la difusión
de religiones, etcétera.
Cuando colisionan con el bien jurídico honor y sólo en este conflicto,
rigen los siguientes estándares que han sido repetidos en “Patitó” por nuestra
Corte Suprema:
Las expresiones se dividen en dos grandes grupos. Uno es el privado, el
otro es el público.
En el privado, la libertad de prensa o expresión sólo adquiere relevancia
en cuanto está prohibida la censura previa. Pero las responsabilidades
posteriores son idénticas a las de los casos en los que las expresiones no
fueron vertidas por la prensa.
Todos los demás estándares se refieren a asuntos públicos, tanto los
actos de los funcionarios, como los de privados con consecuencias públicas o
involucrados voluntariamente en esa clase de asuntos. Públicos no son
sinónimos de oficiales, pues puede haber otros que no lo sean, pero tampoco
es aquello que es interés del público, como la vida privada de una artista de
telenovelas.
Cuando se trata de ideas u opiniones (crítica) no sirve el criterio de
verdad o falsedad, y el derecho debe ser ejercido mediante una suerte de
proporción de medios a fines, es decir, que la expresión debe guardar una
relación con el asunto de interés público a que se hace referencia, de modo
que no están protegidos los insultos o agravios gratuitos, innecesarios,
descolgados o desconectados de la idea crítica que se pretende transmitir34.
Cuando se trata de la comunicación de hechos, nos encontramos ante la
información. Si se dice la verdad o se obra con razonable y objetivable
veracidad al momento de la emisión de la expresión, no puede haber
responsabilidad alguna.
33
Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán Víctor. El Derecho a la Libre Expresión. Edit. Platense, La Plata,
1997.
34
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "Lingens" del 8 de julio de 1986, publicado en Libertad de
Prensa y Derecho Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Bs. As., 1997, p. 329

18
 La idea es eximir de responsabilidad a quienes se manifiestan por los
más diversos medios de comunicación cuando sólo obran como canales de
transmisión de ofensas contra el honor, o a tolerar las ofensas que pudieran
vertirse en ejercicio del derecho de crítica de acontecimientos de interés
general.
La garantía es para todos los habitantes, y no sólo para los periodistas.
La colegiación obligatoria de periodistas, está prohibida porque se considera
que viola la libertad de expresión35.
Con ello se pretende generar un clima de búsqueda de la verdad, crítica
de los actos de gobierno, libre debate de ideas sobre asuntos de interés general
y participación más efectiva de los ciudadanos en la cosa pública.
En líneas generales, los tribunales constitucionales han coincidido al
conformar las pautas limitativas de la responsabilidad. Se considera que no es
valioso endilgar responsabilidad a quienes a través de los medios de
comunicación, sean o no periodistas:
-Atribuyen la noticia de interés público a una fuente (ej. una solicitada,
una entrevista, un cable, un artículo firmado, una carta de lectores, etc.), pues
de otro modo se generaría la autocensura. La amenaza de pena posterior a la
publicación fiel de lo dicho por una fuente identificada, pondría en un
conflicto al comunicador que debe dar cuenta de una investigación o
informar, o quien tiene la responsabilidad de decidir la publicación: informa y
es posteriormente castigado, o se autocensura para evitar toda responsabilidad.
En este último caso, quien se perjudica es la sociedad que no es informada 36.
No interesa si el contenido de la noticia es un hecho o una opinión, porque
para el difusor la noticia sigue siendo un hecho. Ésta es una diferencia muy
importante entre la doctrina de la fuente y la de la real malicia. En la doctrina
de la cita de la fuente, no interesa que la expresión que se cita se refiera a
hechos falsos porque para el difusor y para la sociedad, lo prioritario es el
valor de la noticia en sí. En consecuencia, porque no sería valioso
transformarlo en un censor, el difusor no tiene ningún deber de verificar si lo
que dijo la fuente es verdadero o falso, sino tan sólo, que una fuente verdadera
realmente dijo lo que dijo.
-Si las noticias ofensivas al honor son propias, y se trata de la
información de hechos, si éstos son verdaderos y de interés público, también
se encuentran amparadas por la libertad de expresión.
-Pero también las informaciones que ex-post resulten falsas reciben
protección constitucional mediante la elaboración de la doctrina de la real
malicia37. Dicho estándar distingue dos clases de protección al honor de las
personas, una rigurosa aplicable al ciudadano común, y otra atenuada para los
funcionarios, figuras públicas y, en algunos supuestos, para los particulares
que se ven envueltos en controversias públicas. Respecto de estos últimos sólo
procede la imputación si se acredita que la información fue difundida con
conocimiento de su falsedad o temerario desinterés (reckless disregard) acerca
de si dicha información era verdadera o no38.
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva “La Colegiación Obligatoria de
Periodistas”.
36
Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 257:308 "Pérez"; 308:789 "Campillay"; causa T.159
-XXIV- "Triaca" del 26-10-93; causa R.198 -XXIII- "Ramos" del 16-11-93. Las últimas: Fallos: 321:667
"Rudaz Bisón, del 2-4-98); causa B.439 "Bruno", del 23-8-01; causa G.422 "Guazzoni", del 18-12-01; M.307
"Menem vs. Tomás Sanz", del 20-10-98.
37
Fallos: 310:508; 315:1699, entre otros. Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica: "New York
Times vs. Sullivan" 376 U.S. 254, de 1964. Ver ahora, “Patitó”, citado.
38
Los precedentes de la Corte Suprema que se refieren a la prensa y su responsabilidad pueden ubicarse en
Fallos: 167:136; 248:291; 257:308; 269:189; 269:195; 269:200; 278:62; 282:392; 300:1028; 303:267;

19
 -En cuanto a las opiniones o juicios de valor, la libertad entra en el
terreno del derecho a crítica de los actos de gobierno o asuntos de interés
público, y aunque ésta sea dura o vehemente, si se ejerce sin el empleo de
palabras agraviantes desconectadas de ella, innecesarias, insultantes por sí
mismas, también quedan protegidas39.

6.) Cuadro responsabilidad por delitos contra el honor a través de la

prensa:

Libertad de Prensa y Afectación de Honor e Intimidad

Noticias sobre
Asuntos Públicos Asuntos Privados
No censura; responsabilidad Se tratan como los demás casos que
ulterior. Interés general. Libre no son por la prensa. Protección
crítica a funcionarios por actos de fuerte del honor (basta negligencia
gobierno y a cualquiera en asuntos precipitada o simple culpa en
de interés público. Se prefiere búsqueda de la verdad para
abuso o exceso. condenar al informador).
Pero no existe la impunidad total.

Asuntos Públicos
No se confunde con el interés del gobierno, ni con el interés del público (ej.
la vida licenciosa de una vedette). No se identifica con conductas realizadas
en público o en privado. No se limita a asuntos políticos u oficiales. Se
define por exclusión, a todas las áreas de la vida que son excluidas de la
intimidad o privacidad, y cuyo conocimiento es útil para la vida de relación
en sociedad.

Noticias Propias Atribuidas a una Fuente de

Da lugar al régimen de
responsabilidad por daños al honor
en ejercicio de la libertad de
expresión. Derecho de todos los
habitantes, no sólo de periodistas, a
dar información o criticar Y a
Información
Se exime de responsabilidad por
hechos u opiniones difamatorias.
No exige control del contenido
veraz de lo que la fuente dijo. La
fuente debe ser real y citada al
momento de la expresión. No

304:811; 306:1892; 308:789; 310:508; 310:1715; 311:1573; 311:2553; 312:916; 312:1114; 313:740;
314:1517; 315:632; 315:1492;315:16 99; 315:1943; G. 556. XXIII "Gutheim" del 15-4-93; E.76 XXIV.
"Costaguta" del 8-6-93; P.36. XXIV. y P. 525 "Pérez Arriaga" del 2-7-93; G.184.XXIV. "Granada" del 26-10-
93; T.159 "Triaca" del 26-10-93; R.198 "Ramos" del 16-11-93; R.52 y R.54 "Rodríguez, Horacio" del 30-5-
95; S.723 "Suárez, Facundo" del 4-5-95; K.79 "Kogan" del 19-10-95.
Las últimas sentencias de la Corte Suprema relativas a estos temas son las dictadas en las causas: M.422-
XXXI- "Morales Solá, Joaquín Miguel s/injurias", del 12-11-96; A.200 -XXXI- "Acuña, Carlos Manuel
Ramón s/delitos de injurias y calumnias" del 10-12-96; R.134 -XXXI- "Ramos, Juan José c/LR3 Radio
Belgrano y otros" del 27-12-96; P.419 -XXVIII- "Pandolfi, Oscar Raúl c/Rajneri, Julio Raúl" del 1-7-97;
A.418 -XXXI- "Amarilla, Juan s/recurso extraordinario en autos `Gorvein, Diego Rodolfo s/querella p/
calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan H.", del 29-9-98 (Fallos: 321:2558); C.57 y C.68 -XXXI- "Cancela,
Omar Jesús c/Artear S.A.I. y otros" del 29-9-98; M.307 -XXXII- "Menem, Eduardo s/querella por calumnias
e injurias. Imputado: Tomás Sanz", del 20-10-98.
Desde el punto de vista constitucional existen innumerables trabajos de nuestros más prestigiosos juristas.
39
También tenemos fallos pioneros en Latinoamérica que vienen de la década del ’60. Los ya citados
269:189; 269:195; 269:200. Ver ahora Tribunal Europeo de Derechos Humanosm, caso "Lingens" ya citado,
y también reseñado en Fallos: 321:2558 "Amarilla", voto de los jueces Petracchi y Bossert. Ver los
precedentes argentinos allí citados.

20
 recibirla objetiva y verídicamente.
Noticias Propias
Opiniones
Es lo valorativo, no corre verdad
vs. falsedad; no existe deber de
veracidad; no se aplica real
malicia. Se exige cautela,
ausencia de expresiones
injuriantes que no tengan relación
con las ideas u opiniones
expresadas.
No existe el derecho al insulto o a
la vejación gratuita e
injustificada. Sí se permite la
crítica dura de una actividad o
conducta de interés público.
Existe una protección débil del
honor.
40
De Luca, Javier Augusto. El Secreto de las Fuentes Periodísticas en el Proceso Penal. Edit. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1999.
41
Suprema Corte de los Estados Unidos, "Herbert v. Lando et al." 441 U.S. 153 (1979) ya mencionado.
guarda relación alguna con secreto
de las fuentes periodísticas. Si se
reserva la fuente, la noticia es
propia40.
Hechos:
Verdad. Si se dice la verdad, no
existe responsabilidad, aunque la
expresión sea injuriante.
Falsedad. Si los hechos son
falsos o inexacto. Rige el deber de
buscar la verdad, sinceramente,
con diligencia. Se aprecia en cada
caso, ex-ante de la expresión.
Sólo rige sobre puntos esenciales
de la información, no sobre
errores menores. Las personas
públicas, p.ej. funcionarios, deben
soportar crítica dura. La CN y la
CADH condenan la inexactitud
en lo esencial de la crónica, por
medio de la noticia que se sabe
equivocada, o producto de un
serio desinterés o
despreocupación acerca de su
veracidad.
Es más amplio que la prohibición
de la censura previa. No puede
haber una presunción de
culpabilidad.
Se invierte la carga de la prueba.
El querellante “público” debe
probar el conocimiento de la
falsedad o temerario desinterés en
el acusado.
No basta con decir: "Se condena
porque el informador no acreditó
en el proceso algún interés en
investigar la veracidad o falsedad
de la noticia”. La prueba de esa
inobservancia pesa sobre el
querellante "público" y por eso se
le deben otorgar posibilidades
probatorias41.
21
 Entre otros, además de la jurisprudencia norteamericana, deben
relevarse los siguientes precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación:
Fallos: 278:62 “Ramos v. Batalla”; 312:1114 “Acuña y Gainza”;
257:308 “Pérez”42; 269:189 “García Mutto”; 269:195 “Calcagno”; 269:200
“Moreno y Timerman”; 303:267 “Lectoure”; 306:1892 “Ponzetti de Balbín”;
308:789 “Campillay”; 310:508 “Costa”43; 314:1517 “Vago”; 315:632 “Abad”;
315:1699 “Tavares”; 315:1943 “Servini de Cubría”; 316:1141 “Editorial La
Nación - Costaguta”; 316:1623 y 316:1632 “Pérez Arriaga”; 316:2394
“Granada”; 316:2416 “Triacca”; 316:2548 “Ramos”; 317:1448 “Espinosa”;
318:823 “Suárez”; 318:1114 “Rodríguez, Horacio”; 319:2741 “Morales Solá”;
319:3428 “Ramos v. LR3 Radio Belgrano”; 319:2959 “Acuña”; 319:2965 “de
Gainza”; 321:667 “Rudaz Bisson”; 321:885 “Petric”; 321:2558 “Amarilla”;
321:2637 “Cancela”; 321:3404 “María Julia Alsogaray”; 321:2848 “Menem,
Eduardo v. Tomás Sanz”; 321:3170 “Díaz v. La Razón”; 321:3596 “Kimel”;
324:975 “V.S. v. D.A.M.”; 324:2419 “Bruno”; 324:4433 “Guazzoni”; 325:50
“Spacarstel”; 326:145 “Burlando”; Causa S.1858 -XL- “Sciammaro, Liliana”,
sentencia del 28/8/07; Causa E.1 -XXXIX- “Editorial Río Negro v. Neuquén”,
sentencia del 5/9/07.
De la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Opinión Consultiva OC-5/85 sobre Colegiación Obligatoria de Periodistas
Opinión Consultiva OC-7/86 sobre el Derecho de Rectificación o Respuesta
Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile),
5/2/01
Caso “Ivcher Bronstein v. Perú”, 6/2/01
Caso “Herrera Ulloa” 2/7/04
Caso “Ricardo Canese” 31/8/04.
De la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. OEA.Doc.9, 88 período de sesiones,
17 de febrero de 1995, punto IV, letra B, pág. 218/9.
Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Santiago A. Cantón.
Contenido en el Informe Anual de la CIDH año 2000 vol. III
(OEA/Ser.L/V/II. 111. Doc.20 rev 16 abril 2001. Original: Español.
Secretaría General de la OEA, 1889 F. St. N.W. Washington, D.C. 20006.
Informe Nº 11-96, caso 11.230, Chile, “Francisco Martorell”, del 3 de mayo
de 1996.

7). La aplicación a la ley penal.

No sólo es perfectamente viable sino aconsejable tratar a la libertad de
prensa o expresión en la causa de justificación legítimo ejercicio de un
derecho (art. 34, inc. 4º, C.P.) y, por tal razón, no es necesario modificar el
tipo penal de injurias. Puede desagradar o resultar extraño al lego la
afirmación de que una persona que informa en tales condiciones realiza el tipo
penal de injurias, pero debe recordarse que ello aún no es sinónimo de delito
42
Este precedente es de 1963. Un año antes de la sentencia de la Suprema Corte de los EE.UU. en el caso
“New York Times vs. Sullivan”, 376 U.S. 254, que es de 1964. Es muy interesante ver cómo la Corte
argentina hace uso de los precedentes que fueron construyendo la teoría finalmente desarrollada en “New
York Times vs. Sullivan”.
43
En este caso “Costa”, que es de 1987, ya se cita directamente “New York Times vs. Sullivan”. Los
parámetros de este caso son los que finalmente también aplicará el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana, con variantes que son de detalle.

22
hasta no afirmarse la antijuridicidad y después la culpabilidad. Por lo demás,
la inclusión del elemento falsedad en las injurias produciría una
inconsecuencia en los casos en lo que no hay interés público, debiéndose tener
en cuenta que lo que se lesiona es el honor y no un derecho general a la
verdad. El dolo del autor, se trate de asuntos públicos o privados, no exige el
conocimiento de si la noticia es verdadera o falsa, porque esto no es un
elemento objetivo del tipo, sino de la causa de justificación.
Debe tenerse en cuenta que la doctrina de la real malicia tiene una
segunda parte que predica la responsabilidad del autor de una ofensa por
medio de la prensa cuando se compruebe que obró con "temerario desinterés
por la búsqueda de la verdad", expresión ésta que se refiere a un elemento que
no está en el tipo de injurias44 y, por ello, no puede ser dolo ni culpa.
Tampoco es adecuado sostener que el estándar constitucional es
compatible con un dolo ubicado en la culpabilidad (como el de los causalistas
o el de los civilistas) que no sólo contempla el conocer y querer realizar el tipo
penal, sino que también comprende la conciencia de la ilicitud o antijuricidad
del acto. En efecto, de este modo sólo serían punibles las noticias publicadas
con conocimiento de la falsedad, es decir, con conciencia de la antijuricidad,
consistente en saber que no se está ejerciendo legítimamente el derecho a
informar. Al contrario, no podrían punirse las que se hubiesen dado con
despreocupación o desaprensión acerca de la verdad, es decir, con falta de
diligencia, con imprudencia o negligencia en el ejercicio de la causa de
justificación, porque ello llevaría a una “culpabilidad culposa”, que no está
prevista en la ley y que, sin embargo, es disvaliosa desde el punto de vista de
las teorías de la libertad de expresión. Debe aclararse que esta observación no
predica la necesidad de castigar las injurias "culposas", sino de que la teoría
constitucional se reciba en forma sincera y plena.
La falla de estas sistematizaciones radica en tomar el elemento falsedad
como constitutivo del tipo de injurias (no exigido en nuestro derecho positivo)
y, a partir de esa premisa, argumentar lógicamente que sólo puede haber dolo
cuando el autor de la noticia, además de saber que ofende el honor, conoce su
falsedad del hecho informado. Ergo, la negligencia o imprudencia acerca de la
verdad o falsedad del hecho que se comunica no sería dolo, sino que nos ubica
en las hipótesis de culpa o imprudencia.
Debe destacarse la sinceridad de los juristas que al haber advertido este
problema, expresamente declaran que exigirán la falsedad como elemento -no
escrito- de las injurias, cuando ésta versa en la imputación de hechos y en
asuntos de interés público, y que arriban a tal razonamiento mediante lo que
llaman una interpretación constitucional del tipo penal45. Creo, sin embargo,
que este procedimiento no es necesario para satisfacer plenamente las
exigencias constitucionales y las del fallo de la CorteIDH en “Kimel”.
En el delito de calumnias, no existe problema alguno porque sólo es
constitutiva de tal la "falsa" imputación de un hecho delictivo, de modo que el
estándar constitucional se resuelve en el tipo. Si el periodista informa de la
comisión de un delito por un funcionario, con la creencia de que ello es verdad
44
El reckless disregard, es un concepto extraño a nuestra tradición jurídica infraconstitucional que es
continental-europea, pero puede ser traducido como temeridad frente a la verdad o falsedad de los hechos que
se están comunicando. Puede verse: Fletcher, George P. Conceptos Básicos de Derecho Penal. Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 174 y ss.; en la página 176 está el concepto que de él tiene el traductor de la obra y
conocido catedrático español, Francisco Muñoz Conde. Entre nosotros, ver el exhaustivo trabajo de Eduardo
Bertoni, "New York Times vs. Sullivan" y la malicia real de la doctrina". en Libertad de Prensa y Derecho
Penal, AA.VV., Edit. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p.61, especialmente p.75.
45
Entre los que recuerdo, están esta posición el juez Petracchi, en la causa "Ramos" ya citada, donde exigió el
conocimiento de la falsedad de la entrevista publicada.

23
(se demuestra que no lo era), pero con falta de diligencia en la investigación
precedente, no hay calumnias porque falta el conocimiento de la falsedad de la
imputación. En todo caso podrá haber injurias no justificadas, ya que es la
figura genérica y subsiste como residual de las calumnias. Tanto es así que no
habría inconveniente alguno en derogar las calumnias porque los hechos que
las constituyen, siempre serían, por lo menos, injurias.
Los casos de reproducción o publicación de calumnias e injurias
inferidas por otro, art. 113 CP, son los de todos los días. Todo editor o
periodista incurriría en este tipo penal cuando comunica que el Ministro tal
insultó a fulano, o cuando se publica una carta de lectores muy agresiva, o se
describen hechos que "dejan mal parado" desde el punto de vista de su honor
al protagonista, etcétera. Prácticamente no se podría informar más que noticias
inocuas. Aquí entonces, debe quedar claro que las doctrinas de la "cita de la
fuente" toman como ciertos, verdaderos, no falsos, la publicación o
reproducción fiel de los dichos de otro, aunque éstos, en su contenido sean
falsos. La verdad de la información (y con ello se eximen de la
responsabilidad) está en el hecho de que el autor y sus dichos injuriantes
efectivamente ocurrieron46.
Finalmente, cabe recordar y resaltar que existen muchos delitos que
pueden cometerse a través de los medios de comunicación y que colisionan
directamente con la libertad de expresión, pero respecto de ellos rigen otros
estándares de la libertad de expresión. Ese asunto no guarda relación con el
principio constitucional y universal de legalidad.

8). Anteproyecto de Reforma del Código Penal argentino de 200647.

El 31 de agosto de 2006 los miembros de la Comisión para la
Elaboración del Proyecto de ley de reforma y actualización integral del
Código Penal, creada por la Resolución M.J. y D.H. Nº 303 del 14 de
diciembre de 2004 (modificada por la Nº 136 del 4 de octubre de 2005),
elevaron al Ministro de Justicia y Derechos Humanos un Anteproyecto de
reforma y actualización integral del Código Penal48.
Su texto fue diseñado sobre la base del actualmente vigente e incorpora
las exigencias de la libertad de expresión. Es el siguiente:

TITULO III. DELITOS CONTRA EL HONOR.

ARTICULO 115.- La calumnia o falsa imputación de un delito que dé
lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de UNO (1) a
CUATRO (4) años.

46
Existen trabajos medulares sobre los aspectos que conciernen a al recepción de la teoría constitucional en la
teoría del delito, entre otros el de : Bacigalupo, Enrique, "Colisión de Derechos Fundamentales y Justificación
del Delito de Injuria", Revista Española de Derecho Constitucional, año 7, nº 20, mayo-agosto 1987; y
Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán Víctor, "El Delito de Injurias y la Constitución Nacional", en
Revista La Ley, diario del 27 de junio de 1995. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre "Honor y libertad de
expresión. (Las causas de justificación en los delitos contra el honor)". Edit. Tecnos, Madrid, 1987; Manuel
Jaen Vallejo, "Libertad de expresión y delitos contra el honor", Ed. Colex, Madrid, 1992. Artículos de Luis
García, Hernán Gullco, Horacio Días y uno propio en Cuadernos de Doctrina y Jurispruencia Penal, nº 4-5,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aire, 1997. Todos relevados e indispensables para mi trabajo de tesis “Libertad de
Prensa y Delitos contra el Honor (delitos contra el honor cometidos a través de la prensa)”, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006.
47
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, con prólogo de
Luigi Ferrajoli, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2007.
48
David BAIGÚN, Carlos CHIARA DÍAZ, Joaquín Pedro da ROCHA, Javier Augusto DE LUCA, Daniel
ERBETTA, Raúl Gustavo FERREYRA, Edmundo Samuel HENDLER, Raúl OCHOA, Alejandro TIZÓN.
Coordinador: Alejandro W. SLOKAR, Secretario de Política Criminal.

24
 ARTICULO 116.- El que deshonrare o desacreditare a otro, será
reprimido con multa de TREINTA (30) a TRESCIENTOS (300) días-
multa o prisión de UN (1) mes a UN (1) año.
ARTICULO 117.- Si las expresiones lesivas del honor se refiriesen a
hechos de interés público y actual, el acusado quedará exento de pena:
a) si al momento de la expresión los hechos fueren verdaderos;
b) en caso de hechos falsos, si las expresiones no hubieren sido
proferidas con conocimiento de la falsedad o con temerario desinterés
acerca de la verdad o falsedad;
c) en el caso de calificativos, si éstas guardasen directa relación con la
idea de interés público y actual que se está comunicando.
ARTICULO 118.- El culpable de calumnia o injuria equívoca o
encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias
sobre ella, sufrirá del mínimo a la mitad de la pena correspondiente a
la calumnia o injuria manifiesta.
ARTICULO 119.- El que publicare o reprodujere, por cualquier medio,
injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de
las injurias o calumnias de que se trate.
No será punible cuando versaren sobre asuntos de interés público y
actual, y el reproductor o publicador hubiere individualizado a la
fuente de existencia real y transmitido fielmente sus expresiones.
ARTICULO 120.- Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado
por medio de la prensa, el juez o el tribunal ordenará, si lo pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos,
periódicos o medios masivos de comunicación a costa del culpable, la
sentencia o satisfacción.
ARTICULO 121.- Las injurias proferidas por los litigantes,
apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes
producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán
sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.
ARTICULO 122.- Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal
podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos
partes o a alguna de ellas.
ARTICULO 123.- El culpable de injuria o calumnia, quedará exento de
pena, si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en
el acto de hacerlo.

Como puede verse, el texto proyectado satisfacería plenamente los

postulados de la Corte Interamericana en el caso “Kimel”.
La prueba de la verdad en asuntos públicos y de actualidad no estará a
cargo del imputado, sino del acusador que debe destruir el estado de inocencia
y probar los elementos objetivos y subjetivos del delito, es decir, del
querellante ofendido. Exactamente al revés a del actual art. 111 CP.
La evolución del derecho a crítica justifica los epítetos o términos
agresivos lesivos del honor cuando éstos son empleados en un contexto, se
encuentran relacionados o son derivación de los razonamientos o de esos
argumentos críticos, pero no cuando se evidencian totalmente desconectados
de aquéllos.
Para evitar la recepción de institutos que terminan transformando al
editor o productor en un censor, mediante la asignación de deberes garantía y
evitación de la lesividad de los mensajes (como lo hace el art. 30 del CP
español), porque estas interpretaciones dogmáticas no atienden a la relevancia
25
institucional de la prensa como transmisor y difusor de noticias y opiniones de
interés público, expresamente se recibe en el texto la doctrina de la fuente o
reportaje neutral (desde C.S. Fallos: 308:789, “Campillay”, 1986).
Se incluyeron referencias a los nuevos medios de comunicación,
desconocidos en la época de la sanción del Código Moreno. De este modo, a
los “impresos” y “periódicos” se agregan “medios masivos de comunicación”
por los cuales se pueden canalizar las lesiones al honor pero que, por la misma
razón, estarán amparados por la libertad de expresión. Esta situación está
fundamentada en el moderno derecho de rectificación o respuesta (Corte IDH,
Opinión Consultiva sobre el derecho de rectificación o respuesta; Corte
Suprema, Fallos: 321:885 “Petric”) y no puede ser tachada más de
inconstitucional por los titulares de medios de comunicación que ven casos de
censura cuando se ven obligados a publicar sentencias, retractaciones o
satisfacciones, porque se les impide publicar en el mismo lugar, lo que ellos
desean.
De acuerdo con la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (Fallos: 278:62 “Ramos v. Batalla”; 312:1114 “Acuña y de
Gainza”), se quita la referencia a la antigua interpretación, derivada de la del
art. 32 de la Constitución Nacional acerca de que la aplicación de la ley
nacional lo será exclusivamente en la Capital Federal y Territorios Nacionales.
Por ello se suprimió la expresión del art. 114 que hacía referencia al problema
histórico del ámbito espacial de aplicación del Código Penal de la Nación que
debe regir en todas las jurisdicciones cualquiera sea el medio empleado para
cometer el delito de expresión de que se trate (art. 75, inc. 12, Const. Nac.) y
en la inteligencia de que no existen en el país los “delitos de imprenta”, sino
los delitos comunes cometidos a través de la prensa.
Se proyecta la supresión del art. 117 bis del CP vigente por su flagrante
inutilidad, ya que por más que se inserten falsedades en los bancos de datos
personales, si no existe lesión al honor, no se verificará la tipicidad y, si
existiese tal lesión, el hecho no dejaría de ser una injuria, una calumnia, una
publicación o reproducción de las vertidas por un tercero o, bajo ciertas
condiciones, un delito previsto como violación de secreto o de la privacidad.

9). Antijuridicidad de las ofensas al honor. Su represión.

Las previsiones legales sobre afectaciones al honor en nuestro
ordenamiento jurídico positivo están amparadas bajo distintas normas de
jerarquía constitucional: el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; el art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22º, CN). El Código Civil argentino
tutela el honor y la intimidad (Arts. 1071 bis, 1089, 1090, Código Civil).
En consecuencia, en la Argentina las personas no están obligadas a
soportar ataques a su honor sin una consecuencia jurídica para el agresor,
salvo en las circunstancias que se vienen explicando, cuando se ejerce
regularmente el derecho constitucional a la libre expresión.
Las normas supralegales, no obligan al legislador a penalizar las
ofensas al honor. Sin embargo, la Argentina lo hizo desde siempre y ello es
motivo del debate en la doctrina. Es la discusión sobre el “merecimiento” de
pena que ellas reclamarían.
En el párrafo 57 del caso “Kimel” -y también en los votos concurrentes-
la Corte IDH advierte un serio problema que es el que justifica la subsistencia
26
de los casos de responsabilidad por las lesiones al honor. Se trata de la
protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios
(agrego, y de otros grupos de mayor poder) y el intento por asegurar
condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas.
En efecto, la circulación de ideas objetiva y subjetivamente falsas y las
imputaciones de falsedades a personas determinadas, no están dotadas de
respaldo axiológico alguno en tanto constituyen los medios más prácticos para
sacar del debate público a los ofendidos, a personas que molestan a quienes
tienen el poder de hacerlo. En una era de grandes concentraciones de poder
-que superan a los de los gobiernos democráticamente establecidos- y de
discursos mediáticos que se vuelven únicos y reproductores o funcionales a
los sistemas que permitieron esas concentraciones49, aparece como intolerable
la práctica de descalificar falsariamente a la persona del crítico en lugar de
limitarse a refutar sus ideas. Esto da por tierra con quienes pretenden la
derogación indiscriminada de los delitos contra el honor, porque no se ha
diseñado otro sistema que logre contrarrestar esos ataques antidemocráticos.
Entre nosotros siempre estuvieron criminalizados los ataques
injustificados al honor50, por razones de larga tradición en el derecho positivo
nacional51.
Ahora se propone su derogación por considerarse que la protección de
las leyes civiles es suficiente. En una posición intermedia se propicia la
impunidad parcial52 que deje un espacio de libertad (impunidad) en asuntos de
interés público y mantenga la represión de los casos que involucran solamente
a particulares53. Una buena síntesis de los diversos argumentos críticos la
proporciona Zaffaroni54.
Lo primero que corresponde señalar es que las críticas dirigidas a las
leyes que incriminan las ofensas contra el honor son las mismas que podrían
ser dirigidas a cualquier delito. El problema de los autores no está en el bien
jurídico honor sino en la raíz de su concepción del origen y justificación del
castigo estatal. Entiendo que con tales argumentos no podrían explicar por qué
concuerdan en castigar las estafas, las amenazas, los abusos sexuales, etcétera.
Los fundamentos de las críticas a la legislación penal de las ofensas al
honor tampoco dan apoyatura a la propuesta de deparar su consideración a las
leyes civiles. Algo así como decir que, si la responsabilidad civil es suficiente,
49
Describen esta situación de concentración de los medios de información el Informe de la Relatoría de la
Comisión Interamericana y la Corte Interam. DD.HH., caso "Baruch Ivcher Bronstein v. República del Perú,
Caso 11.762.
50
Moreno, Rodolfo (h). El Código Penal y sus Antecedentes. H.A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923
Tomo IV, pág. 136 y ss. Ramos, Juan P. Los delitos contra el honor. Segunda Edición actualizada por
Eduardo Aguirre Obarrio, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1957, págs. 11 y 12.
51
Ley federal N° 49 (1863), arts. 30 a 32 reprimían el desacato; Proyecto Tejedor, que fue Código Penal
vigente en diversas provincias, en los arts. 304 a 315 preveía los delitos contra el honor. Al pie de estos
artículos puede leerse la exégesis de Carlos Tejedor de estos títulos delictivos (ver Zaffaroni, Eugenio Raúl y
Arnedo, Miguel Alfredo. Digesto de la Codificación Penal Argentina. AZ editora, Buenos Aires, 1996, T° I,
pág. 249 y ss.).
52
Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) de la Organización de los Estados Americanos (OEA), Santiago A. Cantón. Este documento forma
parte del Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año 2000, volumen III,
OEA/Ser.L/V/II.111. Doc.20 rev. 16 abril 2001. Original: Español. Secretaría General de la OEA, 1889 F St.
N.W., Washington, D.C. 20006.
53
Declaración Conjunta del Relator Especial de la ONU sobre la Libertad de Opinión y Expresión (Ambeyi
Ligabo), del Representante de la OSCE sobre la Libertad de Prensa (Freimut Duve) y del Relator Especial de
la OEA sobre Libertad de Expresión (Eduardo Bertoni), Londres, 9 y 10 de diciembre de 2002, difundida por
la Relatoría Especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
54
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Las limitaciones a la libertad de prensa... citado. También en Anuario de Derecho
a la Comunicación. Siglo XXI-Catálogos, (editado por la Cátedra de Derecho a la Información, titular
Eduardo Luis Duhalde, Carrera de Ciencias de la Comunicación, Ftad. de Ciencias Sociales, UBA.), N° 1,
año 2000, p. 18.

27
la penal es un exceso o no es de última ratio. Pero esta argumentación no
contempla que si los delitos contra el honor pueden restringir la libertad de
prensa, la misma situación se puede dar con las responsabilidades civiles. De
hecho, toda la doctrina constitucional sobre libertad de prensa no distingue
entre responsabilidades civiles y penales, y se aplica a ambas por igual. Véase
que desde esa mirada véase que los hechos de “Patitó” y “Kimel” son iguales,
pese a que el primero se desarrolló en sede civil, mientras que el segundo fue
un caso penal.
El sistema de reparación de daños civil puede conducir en la práctica a
respuestas judiciales más duras que las penales, tanto en la extensión de
supuestos que habiliten el resarcimiento, como en la entidad de las
consecuencias. Una condena civil pecuniaria puede hacer quebrar a un
particular o a una empresa periodística y, con ello, no sólo producir un mal al
autor de la nota difamatoria si no también a quienes ni siquiera participaron de
ella. Por ejemplo, la quiebra de la sociedad que produce el diario donde se
vertieron las ofensas.
Para muestra, basta con recordar que en el leading case “New York
Times vs. Sullivan”, la Corte estadounidense expresamente explica las
consecuencias que para el periódico más influyente del mundo occidental
tendría el triunfo de los demandantes -civiles- y de otros actores en su misma
posición (que aguardaban lo que resolviera la Suprema Corte en ese caso).
El problema no parece radicar en la clase de consecuencia jurídica, sino
en la dificultad para distinguir entre casos públicos, para los que se predica
impunidad, y los privados, en los que rigen los principios generales de cada
rama del derecho positivo. Y esta distinción, difícilmente pueda
proporcionarla la ley a priori, porque un funcionario público también tiene
vida privada, y un particular puede verse involucrado en un asunto público. La
jurisprudencia constitucional se ha encargado de distinguir estos supuestos y
ha arribado a la solución propuesta por la doctrina sin necesidad de modificar
la ley. De hecho, la doctrina que se pretende como válida, la de la “real
malicia”, termina declarando antijurídicas (penal y/o civilmente) expresiones
que se profieren en el terreno de los asuntos públicos: las conscientemente o
temerariamente falsas y las que son meros insultos desconectados de alguna
idea crítica.
Se declama un derecho penal de ultima ratio, sin distinguir que en
hechos que involucran el honor, la selectividad del sistema punitivo no
funciona igual al de los demás delitos 55. Aquí el ejercicio de la acción penal es
privada y queda reservada a la decisión del ofendido, sin intervención previa
de las tradicionales agencias selectivas que funcionan conforme al principio de
menor esfuerzo, pero suficiente para autojustificar su existencia (casos burdos
y fáciles dirigidos contra personas que no tienen poder de resistencia al
sistema penal). Las personas involucradas en esta clase de conflictos no son
especialmente vulnerables al poder punitivo.
Por el contrario, el estado actual de la cuestión revela que los acusados
ingresan al sistema penal por querella y gozan del mismo o mayor status
social que las víctimas o forman parte de grandes empresas u organizaciones
con mayor capacidad de resistencia (poder de hecho) al funcionamiento de las
agencias judiciales. En los últimos años han operado diversas condiciones que
confirman esas premisas y que han rebajado considerablemente el poder de los
presuntos ofendidos de valerse de la pena estatal, especialmente en los casos
55
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Avila Editores
Latinoamericana., Caracas, 1992.

28
en que se pretende anular una crítica o imputación de hechos en asuntos de
interés público: la derogación del delito de desacato bajó a los funcionarios del
pedestal donde se encontraban; la franca recepción o retorno a doctrinas que
fomentan la libre y robusta discusión sobre asuntos de interés general, que
incluyen en muchos casos a quienes no son funcionarios, y el hecho de que
quienes se expresan a través de los medios de comunicación responden a
lógicas y patrones de un mercado complejo y globalizado cuyos objetivos no
son los de transmitir noticias ni agraviar en particular el honor de los
involucrados en ellas, sino los de influir de algún modo en los destinatarios de
los mensajes.
Esos cambios son positivos en términos de democracia y espíritu
republicano cuando las ofensas al honor involucran cuestiones y temas de
interés comunitario, pero cuando un ciudadano privado en asuntos particulares
ve afectado injustificadamente su honor por la actividad de algún grupo
poderoso, carece de las defensas de antaño y no tiene posibilidad alguna de
satisfacción real de los daños producidos. La réplica le es denegada y cuando
finalmente es aceptada o impuesta judicialmente, se confiere en términos en
que nunca alcanza la misma dimensión que la ofensa que le dio origen.
Las comprobaciones criminológicas sobre el funcionamiento del
sistema penal pueden ser aplicadas solamente a los casos donde la expresión
enjuiciada supera el conflicto interpersonal y se inscribe en un marco que
interesa a los demás miembros de la comunidad (ej. nos interesa conocer si un
funcionario o candidato es honorable). Allí, el honor personal del ofendido
pasa a un segundo plano y la represión de la expresión puede operar como un
instrumento para verticalizar y ordenar el discurso o la ideología dominante,
en búsqueda de supuestos enemigos sobre los que la pena funciona como
método de censura.
Entre nosotros el honor sigue siendo un valor preciado, y el castigo
criminal de las ofensas injustificadas a ese bien jurídico honor responde a
razones histórico-culturales derivadas del concepto de dignidad individual en
que se apoya nuestra sociedad, con el ser humano como centro, no como
privilegio de casta, clase social o de pertenencia a un grupo dominante, sino
como atributo para la autorrelización personal en la comunidad donde se
desenvuelve. Este concepto no ha sido arrasado –todavía– por la creciente
superficialización y relativización de una serie de principios individuales y
sociales conseguidos con gran esfuerzo de la humanidad, y que se manifiestan
en las sociedades contemporáneas globalizadas (postmodernas) mediante
discursos legitimantes de necesidades que, en realidad, han sido inventadas
por quienes las producen y comercializan.
La proliferación de noticias de hechos espantosos y de fácil
comprensión por los destinatarios; la exposición pública de las miserias
humanas y el recurso al sentimentalismo; la exaltación del hedonismo y
mensura del éxito personal por el grado de acumulación de riqueza; los
debates sobre problemas económicos, sociales y políticos de un nivel que no
supera la grosería (en esos procesos de comunicación se oye mucho “ruido” y
pocas ideas) y que jamás se aproximan a las verdaderas causas que los
generan, terminan desinformando y confundiéndolo todo, con lo cual cambian
algunas caras pero el sistema sigue funcionando igual; la propaganda
desembozada de mercancías bajo el ropaje de productos “científicos”; la
aparición de “gurúes” u “opinólogos” y calumniadores profesionales cuya
única autoridad se basa el hecho de tener a su disposición un micrófono, una
cámara o una columna en un periódico.
29
 Debe aclararse que no se trata de una conspiración o de que ese cuadro
de situación sea un objetivo concientemente buscado, ni de que exista un
grupo reducido de personas a quienes pueda responsabilizarse de tal situación.
Pero debe destacarse que frente a este cuadro de situación se alza el
ordenamiento jurídico, concebido como protección racional e idealista de
quienes menos poder tienen.
La protección del honor hoy en día se justifica por las razones
exactamente inversas a las de su origen: se trata de proteger al débil frente al
poderoso.
Desde una perspectiva democrática, tanto debe velarse porque los
delitos contra el honor no restrinjan el debate sobre asuntos públicos, como
por los derechos del individuo que es víctima de comunicadores ávidos de
rating. Por ejemplo, los del individuo vilipendiado y calumniado, con el fin de
desautorizar ad hominem su oposición al discurso autoritario y simplista de
moda.
Las razones por las cuales se debe admitir la más amplia libertad de
expresión en asuntos públicos, no sólo los políticos, en una especie de
mercado o ámbito que para funcionar de un modo republicano 56, son políticas
y se basan en la idea de asegurar la confluencia de todas las opiniones de
trascendencia social sin restricciones de acceso, fácticas o jurídicas, ni
responsabilidades posteriores. El Estado debe ser neutral en el debate público
pero no puede ser pasivo en la conformación o condiciones de acceso y
funcionamiento de dicho mercado o espacio, cuando se verifican
irregularidades, porque se ha visto que la participación de todos los sectores
no se logra en la realidad y que existen personas o grupos que generan el
bloqueo de otras ideas, “sacar del juego” al que molesta, o tienden a la
destrucción o manipulación del mercado mismo, para imponer por la fuerza o
el engaño, y no por la razón, sus propias concepciones. Dicha participación de
todos los sectores no se agota en la posibilidad de la emisión de ideas, sino
que debe abarcar la recepción de todas por parte de los miembros de la
sociedad que no han intervenido activamente en el debate, porque la de
expresión es una libertad de dimensión social. El autogobierno en las
sociedades actuales, sumamente complejas y de contactos anónimos, no se
consigue solamente mediante el poder decir lo que se piensa, sino también en
estar informado de las ideas de los demás.
Por ello es que debemos prevenirnos de crear o diseñar un sistema que
sólo piense en el autogobierno o la autorrealización del emisor de las
expresiones.
Así, el honor como valor de contenido individual, se encuentra inserto y
debe jugar con los principios que hacen al sustento y funcionamiento de las
sociedades que pretenden ser democráticas. Se justifica políticamente su
protección porque no podría sostenerse una sociedad donde los soberanos, los
miembros que la conforman, pudiesen ser denigrados y vilipendiados hasta el
punto de anular su participación, de desconocer uno de los atributos esenciales
56
Gargarella, Roberto, La Política del Republicanismo: Vida Pública y Libertad de Expresión. Lecciones y
Ensayos, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, volúmen 77, p. 13 y ss. Owen Fiss, Libertad de
Expresión y Estructura Social, Distribuciones Fontamara, México, 1997, tiene la idea de que deberíamos
comenzar a ver al Estado como un amigo de la libertad de expresión, cuando actúa para mejorar la calidad del
debate público, porque su deber es preservar la integridad del debate público, sin fomentar la verdad, sino
salvaguardando las condiciones para una verdadera y libre autodeterminación colectiva (p. 31/2). Sobre la
noción de que las desigualdades económicas distorsionan la libre circulación de todas las ideas y facilita sólo
las de quienes controlan los principales medios de comunicación, con desmedro del postulado de
autogobierno, Gargarella, R., Crítica de la Constitución. Sus Zonas Oscuras. Colección Claves Para Todos,
Edit. Capital Intelectual, Buenos Aires, 2004, ps. 99/103.

30
de su humanidad. Un agravio al honor significa desconocer al otro como un
par o igual, porque constituye un desprecio a determinadas capacidades que el
autor reconoce en sí como valiosas.
Esa “protección” del honor no puede llegar al punto de bloquear la
discusión de los asuntos que hacen a todos, porque en ello va la suerte de la
misma sociedad en que los individuos están insertos. El concepto es uno, pero
su contenido variable, proteico, dinámico, y lo que es necesario mantener
incólume para el desarrollo personal, cede en los casos donde entra en juego la
conformación política y social que, precisamente, se logra mediante la mayor
participación de sus miembros individuales pero en igualdad de condiciones.
Se sostiene que las previsiones penales referidas al honor podrían ser
sustituidas por otras, más ágiles y eficaces, con base en que es preferible dejar
el poder punitivo como última respuesta del ordenamiento jurídico. Pero no se
propone ninguna idea eficaz.
Los ordenamientos jurídicos no han podido diseñar alguna respuesta
más o menos creativa y se han resignado a depararle el mismo tratamiento que
a los demás daños a los bienes jurídicos, el penal y el civil, porque no existe
forma de evitar que el autor reitere su actitud indefinidamente en una suerte de
permanente hostigamiento. Nadie se hace cargo de diseñar una respuesta para
los casos en que el ofensor goza del poder real de someter a la víctima, todas
las veces que lo desee, al descrédito público. No se ha encontrado otra forma
de “frenarlo” que el de las leyes vigentes.
En el estado actual de nuestra cultura no se aprecia como positiva una
banalización del honor, un estado de cosas en el que se pudiese decir cualquier
cosa del conciudadano sobre asuntos ajenos a su participación pública. ¿Qué
beneficios traería para la sociedad que sus miembros no tuviesen un
reconocimiento jurídico de su honor? Una comunidad tal sería aquella donde
fuese libre imputar infidelidades conyugales, insultar a cualquiera, tachar de
ladrón al vecino, falsear informaciones personales, tratar de prostituta a la
esposa del amigo, discurrir sobre las inclinaciones sexuales de los padres de
otro, realizar fotomontajes para falsear situaciones, atribuir la firma de falsos
documentos, dirigir falsas imputaciones, denigrar a quien con el fruto de su
esfuerzo y trabajo ha logrado una posición laboral o profesional, e infinitas
formas de desmerecer al otro, incluso con beneficios personales por tal
descrédito, donde todo dé lo mismo y el ser humano abandone una de las
capacidades que lo distinguen de los demás animales. ¿Por qué el
ordenamiento jurídico como ideal a seguir, debería ceder a una tendencia
global a la mercantilización y superficialización –en este caso de las
expresiones con sentido, como proceso de comunicación humana– si,
precisamente, eso es sobre lo que nos vienen previniendo a lo que se oponen
dramáticamente los filósofos contemporáneos?
La protección jurídica del honor juega como un elemento nivelador
entre los sujetos insertos en procesos de comunicación donde el emisor se
encuentra en una situación de poder tal que se asemeja al rol que se deparaba a
las comunicaciones en el absolutismo, este es, el de transmitir o publicar los
actos del rey. Hoy día, el de imponer el discurso de los grupos dominantes,
pertenezcan o no al gobierno constituido.
Quienes integran los medios de comunicación conocen perfectamente
este sistema, y en él se incluyen funcionalmente las consecuencias jurídicas de
ofensas al honor en asuntos que ninguna relación guardan con lo público.
Nada tiene que ver esto con la libertad de prensa o expresión, concebida o
sustentada sobre la base de un rol eminentemente subversivo, para romper
31
barreras y enriquecer el debate democrático, admitiendo la existencia de
conflictos y la búsqueda de su resolución pacífica. Ese rol hoy en día es
controlado y manejable, de manera que los mensajes de los medios dentro de
la democracia no contradigan radicalmente la ideología hegemónica de la
sociedad57.
Se trata de un valor cuya protección no hace imposible ni restringe en
modo alguno la vida en sociedad de hombres libres, ya que su consideración
por las leyes no obstruye el desarrollo de todas las potencialidades humanas.
La represión de un escaso número de ataques al honor, en la medida que se los
entienda restrictivamente como verdaderos ataques, de ninguna manera
cercenan la autonomía moral de quien los profiere, y simplemente atienden a
la redignificación de quien los recibe58.

Javier Augusto De Luca

57
Melossi, Darío. El estado de Control Social. Edit. Siglo Veintuno. México. 1992, pág. 240 y ss.
58
Malamud Goti, Jaime, Emma Zunz. Sentimientos y Castigo. Nueva Doctrina Penal, Edit. Del Puerto,
Buenos Aires, Tº 2002/A, p. 107, sobre la pena como reequilibrio y redignificación de la víctima.

32