ADOPCIÒN PAREJAS IGUALITARIAS

Estudiante: Ricardo Algarín A.

Desde el cambio de paradigma del nuevo constitucionalismo donde se

fundamenta el estado y sus instituciones entorno al hombre, tornándose una
concepción antropocéntrica como evolución misma de la forma de analizar y
estructurar el ordenamiento jurídico, volcado del imperio de la ley misma sobre el
ser humano, comienza el reconocimiento de su protagonismo y pilar de soporte
del derecho. Es el derecho producto del hombre que lo crea, lo aplica y controla.
Sin embargo en un tiempo atrás las leyes imperiales regían el comportamiento
actual, lo cual se identificaba como producto ideológico, puro y perfecto, domando
las formas de actuación separada de la sociedad, según lo describen algunos
autores.

La identificación de Robert Alexys de los tipos de normas, facilitan la comprensión

del derecho en esta nueva era en Colombia transitada por un importante cambio.
La asamblea constituyente de 1991 como elaboradora de la nueva constitución
resalta la nueva dinámica e interpretación del derecho, ampliando su eficacia y
materialización de las garantías que propugna.

Las normas tipo reglas, identificadas como las leyes promulgadas por el poder
legislativo compiladas en códigos de distintas áreas, no ahorraban aplicación en
todos los campos posibles, sin medir excepciones. La corte suprema de justicia en
la constitución de 1886, velaba por la constitucionalidad, no es un secreto que su
mayoría, resolvía todos los casos según este tipo de normas, invocando a la
subsunción como método de interpretación y aplicación preferente.

Muchas falencias en este tipo de aplicación de los casos, esperando encajarlos

siempre en las reglas prescritas como un motor de proceso, esperando
inmediatamente la consecuencia jurídica de estos. Eran de fácil manejo y
resolución; sin embargo, en casos donde la aplicación es de difícil concertación
donde el legislador no pudo prever debido a la lejanía del núcleo de significado de
la regla y el caso a resolver, abre la puerta para la identificación de las normas
finalistas, con componentes axiológicos y deontológicos con aplicación distinta a
las anteriormente citadas.

Dichas normas de tipo valor y principio, son las nuevas herramientas en manos de
los jueces y la nueva corte constitucional, actuando en ejercicio de sus funciones
como la de velar la protección y supremacía de la constitución, cambiara para
siempre la resolución de conflictos de intereses y situaciones ampliamente
controversiales, silenciadas por el imperio legislativo eclipsadas por formalidades
legales, sin dejar claro ni reflejar la realidad del hombre y su compleja dinámica
actual consigo mismo y con su alrededor.

El preámbulo y todo el contenido de la constitución como texto cargado de valores

y principios, con fuerza vinculante por ser tratada y aprobada por el constituyente,
-sustentan la corte- posee eficacia indirecta y directa (Con respecto a los
principios en algunos casos), es decir, guían en la interpretación y puede resolver
casos, en conjunto de otra norma acompañante. En consecuencia, permite la
nueva comprensión en el entendimiento y manejo de este tipo de normas donde la
subsunción no es suficiente.

La ponderación o balanceo se impone en el neo constitucionalismo, donde

principios como pro homine o interpretación de las normas al mejor beneficio del
hombre, principio de armonización concreta entre otras, buscan resolver esos
casos difíciles mediante las herramientas apropiadas protegidas por el estado
social de derecho: Principios y valores constitucionales.

La constitución declara el derecho a la igualdad como derecho fundamental en el

Art. 13 superior, sin embargo es también un valor superior ubicado en el
preámbulo. De igual forma la igualdad la refuerza en el Art. 5 como la forma de no
establecer la discriminación de los derechos que se consideran inalienables de las
personas. Referenciado directamente del preámbulo:

“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos

inalienables de la persona...”

En consecuencia el constituyente y la corte constitucional en múltiples fallos

forjaron las tres dimensiones de la igualdad: Derecho fundamental, valor y
principio. No entendiéndose este como un objetivo a futuro, sino un mecanismo y
garantía en el presente de todos recibir el mismo trato jurídico, tales como recibir
las mismas consecuencias jurídicas si casos similares entran en los mismos
supuestos de hecho (norma legal), en progreso de la igualdad formal al reconocer
derechos a todos, sino como propulsor de realización de las condiciones reales y
efectiva en el terreno factico.

Este valor y principio de la igualdad, exhorta a todas las instituciones del estado
actuar en función de él, no legislar por ejemplo, con diferencias no soportadas
constitucionalmente con criterios de discriminación arbitrarios. Así los rasgos de
distinción considerados discriminatorios se pueden observar taxativamente en el
Art. 13 superior.
 "gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica”

Adicionalmente en concordancia a la igualdad, la misma corte establece el

inventario de principios:

“ Los consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho,

la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y
pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la
prevalencia del interés general (artículo 1); la soberanía popular y la supremacía
de la Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y
organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los
gobernados.” (Sentencia C-1287/2001)

Lo anterior se invoca como fundamento a la pretensión y quejas originados por los

tratos diferenciales y discriminatorios entre las parejas igualitarias o del mismo
sexo, frente a la tradicionales parejas heterosexuales, en las que diferían la
adjudicación y confrontación de los atributos de la personalidad tales como la
conformación del matrimonio en su registro civil, hasta la acepción de genero
impuesto por condiciones biológicamente establecidas a las personas que se
sentían inclinadas por el sexo opuesto.

La lucha se puede observar de forma amplia a la jurisprudencia establecida en

Colombia desde años atrás, comenzando con la tutela que se admitió y concedió
a un ciudadano estadounidense con hijos de doble nacionalidad, que luego de
serle concedida las visas con aval de ICBF, una funcionaria de manera informal
obtuvo información de la orientación del padre de los menores, que constituía una
familia homosexual en el exterior, realizó abruptamente un restablecimiento de
derecho a los menores, enviándolo a un hogar sustituto y sin soporte alguno negó
la visa, y las visitas del padre. Ilustrando un problema de discriminación del padre,
por los rasgos distintivos anteriormente descritos, omitiendo el derecho de
escucha de los menores, contemplados en la normativa vigente de los derechos
de los niños y convenciones, finalmente violentando el derecho a la adopción
como medida de protección por excelencia, al menor para garantizar su derecho a
tener familia y suplir las relaciones de filiación.
La familia como núcleo fundamental de la sociedad fue reevaluada por el nuevo
constitucionalismo, haciendo frente la concepción tradicional de la familia como
pareja de sexos opuestos constituida por madre, padre e hijos, hacia una familia
diversa en su estructuración pluralista e individual con todas las combinaciones
posibles, desde madre o padre cabeza de hogar, abuelos con nietos, sobrinos con
tíos como padres sustitutos, hasta la consideración de la familia como sociedades
de hecho y matrimonios igualitarios. La nueva concepción de familia con la
protección del principio, valor y derecho fundamental a la igualdad, demandan las
mismas garantías que la familia tradicionalmente aceptada.

Como deber del estado de la conservación de los lazos familiares de sus

integrantes, e intervención en pro de este núcleo de sociedad, establece una
protección reforzada a los niños y niñas, como personas en estado de
desprotección y vulneración. Art. 44 superior:

“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger

al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.”

El artículo anterior desarrolla en concordancia a la Declaración de los derechos de

los niños (1959) estableciendo el amparo del menor bajo la responsabilidad de los
padres La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) ve en la familia el
“grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”. El menor que no posea asistencia en
el seno de una familia establecida el estado está en la obligación de encaminar y
propiciar las condiciones para el desarrollo del menor en defensa de su derecho a
la protección y cuidado. (Sentencia C-071/15).

El instituto de bienestar familiar por mandato constitucional es el encargado de

velar por la protección del menor en el desarrollo y protección de los derechos
desprotegidos, a su vez el legislador ha desarrollado medidas de protección tales
como la red de hogar de paso o hogares sustitutos, estas poseen características
de transitoriedad, en contraste con la resolución definitiva e irrevocable ofrecida
por la adopción como mecanismo de filiación del adaptado a la familia adoptante
como entorno integral de desarrollo permanente del menor.

El derecho de menor a tener familia y a no ser separado de ella, no

necesariamente debe aplicarse a las familias biológicas o de consanguinidad.
Debido a que el termino de familia no está fundada a la heterosexualidad, ni
siquiera a la pareja, se le reconoce familia a los hijos asistidos por técnicas
científicas, las monoparentales o en los casos anteriormente descritos. Según el
principio de solidaridad, aplicado a este caso, es la determinación de las personas
a ofrecer las condiciones propicias y el espacio de desarrollo para el menor
ausente de familia, también incluyen a las parejas homosexuales que por sus
rasgos de voluntad en la asociación y conformación de familia mediante el
matrimonio y la unión marital de hecho, juega factores comunes jurídicamente
protegidas, constituyendo así los efectos civiles reconocible como un tipo de
familia en el estado pluralista y diverso que les cedió protección.

Esto se traduce a que si son ausentes las razones válidas, justas y legales,
negarle la adjudicación a un niño desatendido a una familia que le brinda
protección, se está violentando a sus derechos fundamentales constitucionales.

Según los requisitos del código de infancia y adolescencia la cual fijo los
requisitos que el adoptante debe de cumplir, se encuentran la capacidad para
asumir la responsabilidades que conlleva el menor, presupuesto, edad mínima y la
brecha generacional con el fin de velar en una proyección temporal la plena
realización del menor con la de los padres adoptantes. Las tres modalidades en
función de los potenciales adoptantes se distinguen la adopción individual, donde
el adoptante es una sola persona independientemente de su sexo u orientación
sexual, adopción conjunta, ejercida por cónyuges o compañeros permanentes,
que demuestren relación ininterrumpida por al menos dos años. Y adopción
complementaria o por consentimiento que tiene lugar a la relación entre el menor y
el cónyuge del adoptante que demuestre convivencia ininterrumpida por al menos
dos años.

En el artículo 60 Ibídem, la adopción es una medida de protección integral al

menor para el restablecimiento de sus derechos, a través de la cual se consolida
de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. En concordancia, según lo establece el artículo 50 del mismo estatuto,
se entiende por restablecimiento de los derechos “la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los
derechos que le han sido vulnerados”.

No resulta constitucionalmente valido excluir los menores de poder ser adoptados

por parejas del mismo sexo, que conforman una familia y que cumplen todos los
requisitos anteriormente descritos. Si se excluyen las sociedades maritales donde
su protagonistas son personas con orientación sexual diversa se estará
vulnerando la prohibición de discriminación por orientación sexual de este tipo de
familia jurídicamente reconocida. Es decir, privar a un menor de concederle un
hogar estable, solo por el hecho de que son personas del mismo sexo, genera un
déficit de protección hacia el menor, constitucionalmente protegido.
Las personas con orientación sexual diversa, o parejas del mismo sexo no
representan un peligro y no compromete negativamente a la salud mental y física
o de su desarrollo integral, debido a que no existen estudios científicos en
Colombia que versan sobre la afección negativa sobre el menor. Sentencia C-
683/15.

Con más razón en las bajas estadísticas ilustradas por el mismo ICBF en las
últimas dos décadas, donde se ha disminuido la adopción de menores con una
tendencia a la baja en los últimos 6 años.

Cabe resaltar que la adopción va en el sentido de adjudicar una familia al menor

desprotegido en estado de orfandad, no cederle un menor a la familia que desea
tenerlo. Se deben fijar límites y observancias constitucionales, de no dar
facultades excepcionales a las familias conformadas por parejas del mismo sexo a
la concesión directa y exclusiva de ser participantes de adopción, sino de fijar la
igualdad frente a las parejas heterosexuales, siempre y cuando cumplan con los
requisitos legales, en pro de los derechos y garantías de los menores.