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El cuerpo y la prueba.
Javier Augusto De Luca

1. Confusión de planos y su influencia en las decisiones judiciales.

El asunto de recabar pruebas del cuerpo humano para el servicio de
un determinado proceso penal, ya sea del imputado, de testigos o de
personas en general, no es novedoso. Su práctica, para ser válida, debe
sortear varios estándares constitucionales y legales. En la década de 1980 la
discusión se reavivó debido a la implementación de nuevas técnicas
criminalísticas (p.ej. ADN) y a la aparición de los primeros casos de chicos
nacidos en cautiverio de padres privados de su libertad en centros
clandestinos de detención bajo el mando de las fuerzas armadas o, bien,
que habían quedado en sus domicilios al momento de la detención de
aquéllos y que luego eran entregados a diversas personas, que podían o no
haber intervenido en su captura o privación de libertad.
A los problemas ya existentes se le agregaron nuevos, extraños al
objeto procesal tradicional de las causas penales, consistente en determinar
hasta dónde podían llegar las averiguaciones y, luego, el de las
restituciones a sus familiares de origen y consecuente separación del
ámbito donde crecieron. Este asunto dio lugar a copiosa información,
discusiones, marchas políticas, opiniones de psiquiatras, psicólogos,
sociólogos, políticos, juristas, comunicadores sociales, religiosos, etc.,
acerca de la conveniencia de realizar distintos estudios y las restituciones o
de dejar las cosas como estaban.
Los jueces penales se vieron ante una función complicada. No había
una respuesta única sobre lo que era mejor para los menores, porque
opiniones especializadas pronosticaban daños psicológicos mientras que
otras sostenían que nada bueno podía crecer de la mentira, y que la verdad

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sobre su origen, por más dolorosa que fuese, era la única base posible para
la reconstrucción de su personalidad1.
Esta discusión pareció haberse terminado cuando la Corte Suprema
nacional distinguió las pruebas sobre el cuerpo de los imputados o
víctimas, de las consecuencias a que esas pruebas podían dar lugar y, en un
pasaje no muy difundido por la doctrina señaló:
“que en el sub-lite la prueba de histocompatibilidad ordenada, según
cual fuere su resultado, podría arrojar consecuencias de distinta índole en
el ámbito familiar de los involucrados; mas dichos efectos, que podrán
encontrar adecuada solución con la intervención de otros organismos, no
justifican que esta Corte los sopese para fundar su decisión porque,
además de su ajenidad a la materia penal, resultan extraños a los temas
sobre los cuales fue llamada a pronunciarse… y todo ello, en la medida
que se encuentra involucrada una razón de justicia que exige que el delito
comprobado no rinda beneficios …”2.
El mensaje sugería que todo aquél que se apropiase de un menor
sabría que ningún interés, ni el invocado por el representante del menor
mismo, iba a impedir que tarde o temprano se practicasen las medidas
necesarias para establecer su identidad, incluidas pruebas sobre su cuerpo,
y que fuese restituido a la familia de sangre. En todo caso, los asuntos
relacionados con la readaptación y mejor desarrollo psicológico del menor,
deberían ser tratados por los expertos pertinentes.
Las cuestiones involucradas fueron tratadas en un artículo anterior3,
donde se relevaron los aportes de importante doctrina y jurisprudencia.

1 Ver las sentencias de la Corte Suprema registradas en Fallos: 310:2214 “Scacheri de López; Fallos:
312:1580 “Siciliano”; Fallos: 313:1113 “Müller”.
2 Fallos: 318:2518, considerando 15.
3 De Luca, Javier Augusto. Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías

constitucionales.Revista de Derecho Penal, Edit. Rubinzal-Culzoni, (dirigida por Edgardo Donna)– Tomo
Derechos y Garantías Procesales), Buenos Aires, T° 2000-1, pág. 393.

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Esta situación ha tomado cierto giro con el dictado de una sentencia

por parte de la Corte Suprema en la causa V.356, XXXVI, “Vázquez Ferrá,
Evelin Karina s/incidente de apelación”, el 30 de septiembre de 2003
(Fallos: 326:3758).
En lo que sigue intentaré desbrozar diversos problemas que motiva el
fallo.

2. El cuerpo humano. Algunas reflexiones filosóficas y jurídicas sueltas.

Una primera cuestión, central, es la conocida distinción entre
considerar al ser humano como “objeto” y como “sujeto” de prueba. Este
asunto merece una mayor atención porque sigue siendo discutido en
doctrina y alguna jurisprudencia no logra captar la profundidad del asunto
ni acertar en su nítida distinción.
La denominación “objeto” de prueba no se refiere a un ser humano
tratado procesalmente como una cosa, sino a situaciones en que se admiten
determinadas injerencias en su cuerpo con prescindencia de su voluntad y
consentimiento, sin perjuicio de que en tales casos deben seguir teniéndose
en cuenta todos los demás derechos y garantías de las que continúa siendo
titular ese ser humano por el simple hecho de serlo.
Cuando se habla de un individuo como “objeto de prueba” la
expresión refiere a casos en que habrá de prescindirse de su voluntad y
consentimiento para la realización de la medida de que se trate y, por ende,
la prueba no será producto de su mente. Por la propia naturaleza de la cosa,
por resultar productos de la mente humana, quedarán excluidos de esta
categoría los cuerpos de escritura, las reconstrucciones de hechos, las
requisitorias de aportes de datos o documentos, las declaraciones de toda
índole y varias más que provengan del mismo origen.
En cambio, las fotografías, los registros de las huellas dactilares, la
requisa de sus pertenencias, la sujeción mediante esposas, su conducción a

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la sala de audiencias, las ruedas de reconocimientos de personas, arrancarle

un pelo, la extracción de sangre, la toma una radiografía, la recolección de
saliva, etcétera, no participan de aquel origen y en tales prácticas el sujeto
es considerado como “objeto de prueba”.
La consecuencia jurídica es que carece de un derecho autónomo para
resistir esas medidas. Remarco lo de “autónomo” en el sentido de estas
pruebas en sí mismas, porque no descartan la influencia y consideración de
otros derechos que pudieran estar involucrados. Ejemplos, la violación de
un domicilio para acceder al sujeto; que se pretenda realizar alguna toma de
muestras en condiciones indignas o faltas de privacidad o intimidad, o por
resultar desproporcionadas en consideración con la prueba ya existente o el
fin que se pretende alcanzar (ej. ya existen fotografías del imputado y, sin
embargo, se ejerce coerción sobre él para sacarle unas cuantas más).
En las situaciones que se vienen enunciando, no es correcto razonar
que jurídicamente debe requerirse su consentimiento, aunque así lo
hagamos por cortesía y educación, para evitar la concreción de la coacción
de la autoridad que gobierna tales órdenes.
Las medidas probatorias sobre el imputado, víctimas y testigos,
están previstas por los ordenamientos procesales mediante normas
genéricas, poco precisas, que se refieren a las requisas e inspecciones
corporales.
La posición que sostiene que no es correcto realizar pruebas sobre el
cuerpo en ningún supuesto, se apoya en la idea de que el cuerpo humano es
sagrado, inmaculado, intocable, como una consecuencia del principio de
dignidad y, también, en la idea de que no es posible disociar el cuerpo de la
mente. En el caso del imputado de un delito, de esa idea se hace derivar una
sentencia: su cuerpo y lo que él contiene no pueden ser usados en su contra
o, más genéricamente, con ciertos giros semánticos que esconden el fondo

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del asunto, se dice que el imputado “no debe verse obligado a aportar”
prueba de cargo en su contra o a prestar su cuerpo para tales prácticas.
Y más allá aún. En el caso de víctimas o testigos, se sostiene que sus
cuerpos no deben ser usados procesalmente en contra de determinadas
personas a las que tendrían el derecho de proteger de investigaciones
criminales.
Bien, para ser un principio jurídico, este enunciado debería tener
“capacidad de rendimiento” en todos los casos, lo cual, sin embargo, no es
así.
En efecto, si este dogma es llevado a todas sus consecuencias (test
de evaluación), en realidad no podría desarrollarse ningún proceso o juicio
sin el consentimiento de los imputados, testigos y víctimas y tal idea
deslegitimaría cualquier medida de coerción personal: ningún juez estaría
facultado siquiera a ordenar una comparecencia compulsiva a una
audiencia4.
Esta simple comprobación es la que genera la insistencia en que no
se trata de casos en que el sujeto es obligado a aportar una prueba o a
prestar su cuerpo, sino de aquellos en que directamente se lo ocupa con
total prescindencia de su voluntad. No se le pide nada prestado ni se lo
obliga a que haga nada.
Entre los fundamentos de la tesis restrictiva pueden reconocerse una
vertiente pragmática y otra axiológica.
A) Pragmáticos. Generalmente se discute esta idea sobre la base de
que el proceso penal regula una tensión entre los intereses del Estado de
descubrir y reprimir los delitos y los derechos del imputado (y de terceros)
que expresa o implícitamente reconocen la Constitución, pactos

4 Ni a extraer huellas dactilares, ni a grabar sus conversaciones telefónicas, ni a ordenar un examen

médico o psiquiátrico, ni a obligar al imputado a notificarse y estar presente en determinados actos
procesales, ni a identificarlo (para determinar contra quién se sigue el proceso), ni a secuestrarle bienes, ni
allanar su domicilio, ni a ocupar su correspondencia, ni a sacarle fotos, etc. etc., por mencionar algunas
diligencias que no se refieren al cuerpo, de la piel (epidermis) para adentro.

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internacionales de derechos humanos y leyes vigentes. El asunto se

resuelve por vía de la proporcionalidad de la injerencia estatal en los
segundos. A poco que se reflexione sobre su fundamento, se advierte que
en realidad se apoyan en razones prácticas derivadas de los avances
científicos en criminalística y los recursos económicos y humanos de los
que dispone el Estado para llevar a cabo las investigaciones criminales -que
en cualquier tiempo y lugar siempre se predican como insuficientes-. Con
ese criterio, el límite de los derechos de los habitantes lo proporciona la
posibilidad de hacer las cosas de otro modo.
Se trata de un fundamento de mucha fuerza, porque evita caer en
argumentos hipócritas, reconoce el problema y se hace cargo de él
proponiendo soluciones concretas. Ejemplo: hasta que no sea posible
identificar a una persona de otra manera, resultarán necesarias las
fotografías y las huellas dactilares, y será a partir de dichos datos de la
realidad que los juristas sostendrán que tales práticas no constituyen
lesiones a los derechos de las personas. Seguramente los avances
científicos permitirán en unos años hacerlo de otro modo y desde ese
momento estas prácticas serán consideradas injerencias desproporcionadas
a los fines perseguidos. De esa comprobación, además, puede surgir un
juicio de valor y, consiguientemente, la desproporción será tachada de
desvaliosa desde el punto de vista jurídico.
Cada vez que aparece una práctica novedosa se generan serios
problemas, porque resulta dificultoso a los juristas decidir si ellas forman o
no parte de un derecho inviolable y cuál es su límite. Esto es lo que ha
ocurrido con la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre
para realizar una prueba que permita establecer con una certeza
prácticamente absoluta cuál es el origen biológico de una persona. La
discusión sobre esta prueba será considerada histórica si el mismo resultado

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se puede obtener de un pelo, la saliva dejada en un vaso, un pañuelo usado,

etcétera.
Pero este modo de argumentar sigue respondiendo a un determinado
plano del conocimiento: el límite de determinados derechos y la posibilidad
de repeler cualquier práctica que los avasalle, estará dado por la cuestión
pragmática y no por la axiológica que, sin embargo, no impide formular un
juicio crítico. Es que el límite de los derechos y garantías individuales
contra el accionar de los representantes del Estado, lo estará imponiendo en
la práctica el propio Estado (al asignar mayores o menores recursos
materiales y humanos a la investigación de los delitos y desarrollo de los
procesos), con lo cual desde el punto de vista de la filosofía jurídica no
resiste la crítica.
B) Punto de vista axiológico. El otro punto de vista no se basa en
argumentos pragmáticos y coyunturales, si no que considera al cuerpo
humano como inviolable en sí mismo, en cualquier caso, una derivación del
principio de dignidad. A este valor es posible agregarle algún otro, como el
de la máxima kantiana por la cual el hombre no puede ser usado como
medio para obtener determinados fines, por más loables que éstos sean (por
ejemplo, el bien de la sociedad en el descubrimiento de las acciones de
algún miembro de ella que dañan a otros). En este plano, no tienen
relevancia los cambios de la realidad, los avances en criminalística.
Ahora bien, ¿qué es el cuerpo o en qué consiste la inviolabilidad del
cuerpo humano?
Por cuerpo es posible entender muchas cosas. Lo meramente físico,
lo corporal y lo mental o espiritual, la corporeidad y su significación,
etcétera. Si atendemos a su exterioridad y llevamos coherentemente a sus
consecuencias la idea de que no puede ser usado por terceros (en ningún
caso), ninguna parte del cuerpo humano debería perder sus atributos
siquiera habiéndose separado de él, debido a su propia disociabilidad. Esta

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tesis no debería admitir siquiera las fotografías de un cuerpo, ya que la

obtención y uso de esa imagen sería también una forma de usarlo (derecho
a la imagen, derivado también del concepto de dignidad personal); tampoco
las impresiones que dejen distintas partes de cuerpo en otros objetos
(huellas dactilares, mordeduras, hematomas en los cuerpos de terceros,
pisadas, etc.). Tampoco podríamos valernos de los pelos caídos, ni de los
gases, líquidos y sólidos expulsados naturalmente de él (aliento, saliva,
lágrimas, orina, materia fecal, etc.). En igual situación estaría la sangre
manada de un cuerpo herido que ha quedado impregnada en cualquier
objeto o arrojada a la basura -en un algodón, gasa o pañuelo-, por el propio
sujeto.
La separación entre el objeto y su representación o entre el objeto y
las partes que antes formaron parte de él, sería axiológicamente ficticia y,
por ende, incorrecta.
Pero supongamos que la admisión de alguna distinción entre lo que
todavía forma parte del cuerpo (a lo que seguiremos llamando cuerpo) y
aquello que se ha separado de él voluntaria o naturalmente (lo que ya no es
más cuerpo o parte de él). El principio diría: lo que no se puede ocupar es
lo que está de la epidermis para adentro. Dramáticamente: así como no
puede extraerse un brazo, tampoco puede arrancarse un pelo, ni sangre, ni
saliva.
A poco que se transite por esta idea, se comprueba cierta
indisposición a aceptar aquel dogma de una manera absoluta. No se trata ya
de la cualitativa distinción entre un brazo y un pelo (válida, porque sólo el
segundo crece nuevamente). Me refiero a otros ejemplos: a un ser humano
(con o sin su consentimiento) se le ha introducido en el cuerpo una
sustancia altamente contagiosa y letal para terceros por simple contacto; a
otro se le ha insertado un dispositivo que lo transforma en un “hombre-
bomba” que se puede hacer detonar desde otro lugar, o un artefacto

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electrónico que podrá ser empleado como detonador desde un control

remoto. Prescindamos totalmente del consentimiento del individuo y de si
mediante la extracción o inoculización de estos elementos le haremos un
bien y concentrémonos en el asunto de fondo ¿Estamos dispuestos a no
hacer nada con esos cuerpos porque son inviolables? ¿Nos vamos a quedar
de brazos cruzados? Las respuestas a estas preguntas demuestran que la
llamada inviolabilidad del cuerpo humano no puede ser elevada a la
categoría de valor absoluto tan sencillamente.
C) Conclusión. Lo único que puede enunciarse como un principio o
valor es que toda injerencia, toda ocupación del cuerpo humano, no debe
ser arbitraria, debe respetar ciertos aspectos que derivan de la dignidad y
demás derechos del sujeto, así como guardar proporcionalidad con los fines
perseguidos.
La concepción que considera al cuerpo como inmaculado e intocable
se basa en concepciones de dignidad humana y de intimidad difícilmente
defendibles, porque en realidad, se trata de un individualismo o egoísmo
que ni siquiera fue adoptado por el art. 19 CN que claramente prescribe que
las únicas acciones u omisiones del ser humano que no pueden ser
atrapadas por la autoridad de los magistrados son aquéllas que no ofenden
al orden, a la moral pública y a los derechos de terceros.
A los individuos, por el solo hecho de ser, de existir, de vivir, nos
pasan infinidad de cosas que ni siquiera han sido originadas en actos de
voluntad propios. Nos enfermamos, somos contagiados, somos víctimas de
delitos, debemos pagar impuestos sin haber hecho nada (por ej. por haber
heredado un bien inmueble), debemos responder por actos de nuestros
empleados o hijos, somos obligados a comparecer y declarar con la verdad
por el solo hecho de haber sido testigos de un hecho judicial, etcétera.
También es posible considerar o razonar sobre la base de que el ser
humano es una unidad y, por ello, que no puede ser separado en cuerpo y

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mente (lo objetivo y lo subjetivo). Con ello, aparece la tentación de

argumentar que cuando se prescinde o cercerna de alguna de las dos partes,
necesariamente se afecta a la otra. La inobservancia de una parte, abarcaría
al todo. Sin embargo, no es así. Cuando se prescinde del aspecto subjetivo,
porque no existe un consentimiento del “dueño” del cuerpo (lo objetivo)
para ocuparlo, no siempre opera una violación a sus derechos. Al
predicarse que esa unidad es inmaculada, ella debería ser indisociable para
todos los efectos y no sólo para algunos. Lo subjetivo no tendría aptitud o
competencia para transformar al todo en un cuerpo pasible de ocupación
por terceros; el consentimiento no podría, por sí solo, servir de habilitación
para la ocupación del cuerpo. Debería haber también una “autorización”
objetiva.
Bien, todos estos razonamientos que, a esta altura, me comienzan a
parecer disparatados, en realidad imperan entre nosotros del modo más
natural, al punto que no se nos permite cortarle un brazo a otra persona o
matarlo con su sola autorización subjetiva o consentimiento.
Por el contrario, si se argumenta que lo que determina la
inviolabilidad del componente físico es sólo la mente del sujeto y que, por
ello, no puede accederse al cuerpo sin la aquiescencia del sujeto o,
viceversa, que puede accederse cuando existe consentimiento, se vuelve al
problema de los ejemplos del “hombre-contagioso”, “hombre-bomba”,
“hombre-chip”. Todo el asunto se reduce al alcance del derecho a hacer
prevalecer o no la voluntad del sujeto por sobre la de los demás.
La consecuencia para esta tesis es fatal: el físico no sería inmaculado
porque tanto su dueño como terceros pueden acceder a él, en determinadas
circunstancias.
Precisamente, estas y otras reflexiones -elaboradas seguramente con
más profundidad y elegancia- son las que llevaron desde hace bastante
tiempo a los autores clásicos y a diversos tribunales constitucionales de

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países con culturas similares a la nuestra a prescindir del consentimiento

del sujeto en determinadas situaciones que lo justifican en función de fines
superiores (ej. un allanamiento de domicilio por orden judicial, la
ocupación y secuestro de sus papeles privados, algunas medidas sobre el
cuerpo humano). Esa prescindencia, es decir, el hecho de que no se trata de
una manifestación de la voluntad del sujeto, es perfectamente coherente
con la idea occidental, jurídico liberal, racional y humanista, por la cual
ninguna consecuencia moral o jurídica puede derivarse para la persona
cuyo cuerpo es ocupado sin consentimiento, por el sólo hecho de esa
ocupación. Su aquiescencia o resistencia no tienen consecuencias jurídicas
ni morales. Si el cuerpo de una persona es empleado sin dirección de la
mente, no puede haber reproche moral ni jurídico.
Si esto es así, no queda otro remedio que considerar un resabio del
pensamiento “mágico” al argumento de que la extracción de una prueba de
cargo desde un cuerpo es equivalente a una incriminación del dueño del
cuerpo hacia sí mismo o hacia terceros.
Luego, otra debe ser la línea axiológica-argumental por la cual
algunas medidas sobre el cuerpo no deben ser admitidas. Esa línea la
proporciona el concepto de dignidad humana que en cada caso se logre
concretar, pero no el “nemo tenetur...” o la prohibición de la
autoincriminación, la defensa en juicio, la intimidad o la privacidad5.
La no distinción entre la mente y el cuerpo y los diferentes orígenes
y naturaleza de los derechos en juego, conducen a consecuencias erróneas.
Por ejemplo, no es correcto sostener que una persona, por el solo hecho de
existir, sin haber hecho u omitido hacer nada voluntariamente, es un testigo
de cargo respecto de alguien. Ejemplo, la existencia en el vientre materno
del ser engendrado puede ser la prueba de una violación, pero el nasciturus
5 Ver Córdoba, Gabriela. Nemo Tenetur se ipsum accusare: ¿principio de pasividad?. Estudios sobre
Justicia Penal (libro homenaje al profesor Julio B. J. Maier), Edit. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág.
279. Más adelante, ver nota 8.

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no es testigo de cargo de la violación. Lo mismo ocurre con el cuerpo del

herido y la disposición en su cuerpo de las lesiones sufridas, que pueden ser
prueba de cargo para el imputado, aunque el lesionado no haya realizado
una comunicación, es decir, no haya sido testigo aún.
En consecuencia, los tribunales distinguen los productos de la mente
del ser humano, de aquellos en los que ésta no interviene. Los primeros
estarían amparados por las garantías que se refieren a la incoercibilidad de
ciertas comunicaciones o expresiones; los segundos por otras que hacen a
la intimidad, la dignidad, la salud, etc. Cuando se prescinde de la mente (lo
que significa no requerir el consentimiento del dueño del cuerpo) aparece
en escena el segundo grupo de garantías, de todos los habitantes, no sólo de
los imputados, y todo se reduce a un examen de proporcionalidad de la
medida intrusiva.
Por tales razones se sostiene que la cláusula contra la
autoincriminación compulsiva ampara solamente "declaraciones", es decir,
expresiones de la voluntad del ser humano, que son un producto del
pensamiento de las personas, elaboraciones mentale, que se reflejan en una
conducta activa u omisiva, con sentido intelectual. Se incluyen los cuerpos
de escritura, los gestos, etcétera, toda prueba que requiera su colaboración
intelectual con significado expresivo. En cambio, un registro domiciliario,
que también se hace en contra del imputado (supongamos que él se pone en
la puerta para impedir el ingreso del juez y la autoridad pública que lo
asiste), no tiene el mismo tratamiento. La acción de correrlo
compulsivamente de la puerta, también va contra el cuerpo y el significado
del acto, el secuestro de elementos dentro de su domicilio, también es en su
contra. Pero no es válido analizar este proceder conforme la cláusula contra
la autoincriminación, porque el individuo no realiza una declaración o un
aporte contra sí mismo. No se le pide el consentimiento para allanar el
domicilio, ni se hace jugar en contra su negativa.

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En materia de extracción compulsiva de sangre, pelos, droga

transportada en el cuerpo, etc., ocurre lo mismo, porque no existe aporte
intelectual del imputado, ni se le pide que preste su cuerpo. Directamente
se lo ocupa. No existe "declaración" y, por ende, no se verifica una
violación a la cláusula contra la autoincriminación, ni de ningún otro
principio que proteja las declaraciones y el silencio, basado en otros
intereses (ej. secretos profesionales, protección de la familia o de las
relaciones afectivas) que puedan ser invocados por una persona en calidad
de testigo (ej. incriminar a determinados parientes o amigos, revelar
secretos, etc.)6.
Lo único que debe evitarse es la violación de otras garantías como el
respeto de la dignidad, la defensa en juicio, la exigencia de que la medida
deba estar prevista por ley, ser proporcionada al fin perseguido, ser
pertinente a ese fin, necesaria, realizada por métodos normales y seguros,

6 La falta de profundas reflexiones y especialmente de previsión sobre las consecuencias a que darían
lugar muchos de los argumentos que creen ver en este asunto una afectación de la clausula contra la
autoincriminación compulsiva, terminan confundiendo varios planos de análisis y parecen no comprender
que doctrina y jurisprudencia clásicas ya tuvieron en cuenta las que ahora aparecen como críticas
ingeniosas y novedosas. Para evitar malentendidos, la enuncio: la cláusula que proscribe la
autoincriminación compulsiva no es obstáculo para la extracción de sangre o tomas de muestras contra
la voluntad expresa o presunta del sujeto. Desde antiguo en los Estados Unidos de América -cuya
Constitución ha sido molde de la Argentina- la interpretación de esta garantía ha sido que la Ley
Fundamental prohibe el uso de compulsión física o moral para obtener comunicaciones o expresiones de
una persona, pero no excluye al cuerpo como evidencia cuando esta es material. La evidencia si es
material resulta apta o competente (Corte de E.E.U.U., 218 U.S. 245). La voluntad del sujeto sobre el que
recaerá el examen no es relevante, tanto si se niega como si está inconsciente, porque el privilegio protege
a una persona sólo de verse obligada a testificar contra sí misma o de proveerle al Estado de alguna otra
prueba de naturaleza testimonial o comunicativa. Su participación como donante es irrelevante respecto
del resultado que depende exclusivamente de análisis químico (Corte de E.E.U.U., 384 U.S. 757). Por su
parte, la Corte argentina dijo hace tiempo que un reconocimiento del imputado "no está comprendido en
los términos de la cláusula que veda la exigencia de "declarar contra sí mismo" ni es colorario de la
exención postulada de producir otra prueba incriminatoria. Ello, tanto porque la presencia del imputado
en las actuaciones del proceso no es "prueba" en el sentido de la norma del caso, cuanto porque constituye
corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal investigatoria de los hechos delictuosos" y, siguiendo
a la jurisprudencia norteamericana, dijo "que la cláusula que proscribe la auto-incriminación no requiere
la exclusión de la presencia física del acusado como prueba de su identidad, como no impide la obtención
y el uso de las impresiones digitales" (Fallos: 255:18 "Cincotta", del 13 de febrero de 1963). Tribunal
Constitucional Español, sentencia 103/1985, de 4 de octubre de 1985. También en España la cuestión es
igual. Ver Asencio Mellado, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida, Edit. Trivium,
Madrid. Ver también Maier, Julio B., y Anitua, Gabriel Ignacio, conferencias publicadas en “Violaciones
a los Derechos Humanos frente a los Derechos a la Verdad e Identidad”, dictadas en el 3º Coloquio
Interdisciplinario de Abuelas de Plaza de Mayo, edit. por Abuelas de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2005.

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estar precedida por una "causa probable" que nos indique la seria sospecha
de su pertinencia, etc. etc.7

3. El fallo de la Corte en “Vázquez Ferrá”.

Considero que puede afirmarse sin hesitación que la idea central que
subyace en los jueces que conforman la sentencia de la Corte –por
mayoría– es la de asimilar la medida o decisión judicial de extracción
compulsiva de sangre a una "declaración" en contra de los “padres de
crianza” de la persona a la que de pretende extraer la muestra.
A partir de lo expuesto en los puntos anteriores, pueden trazarse las
siguientes reflexiones críticas:
1) Se identifica –a mi modo de ver insatisfactoriamente– poner el
cuerpo para que terceros obtengan una prueba en contra de otros, con una
declaración. Esa identificación aparece como “mágica”, algo así como
sostener "de mi cuerpo saldrá la prueba que condenará a las personas que
yo amo". Es decir, por el solo hecho de ser, de existir, el/la testigo o
víctima es automáticamente considerada un/a testigo de cargo para los
imputados. Se hace hincapié en su voluntad para poner o no el cuerpo,
cuando debería prescindirse de aquella voluntad, lo cual a su vez, permitiría
advertir que la persona no pone absolutamente nada, porque solamente
decimos que alguien pone algo cuando lo hace voluntariamente, con o sin
un vicio del consentimiento (por error o por coacción)8.

7 Sobre estos asuntos se remite a quienes los han explicado mucho mejor: Alejandro Carrió, "Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal", Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 3a.edición, p. 314; Gullco,
Hernán Víctor "¿Es necesario el consentimiento del interesado para una inspección corporal?", Doctrina
Penal, año 12, nums.l 45/8, Edit. Depalma, 1989, p. 117; Rojas, Ricardo M. y García, Luis M., "Las
inspecciones corporales en el proceso penal. Un punto de tensión entre la libertad individual y el interés
en la averiguación de la verdad", Doctrina Penal, año 14, nums. 53/4, enero-junio 1991, Edit. Depalma, p.
183.
8 Córdoba, Gabriela, ob. cit., habla de “pasividad”, pero esa palabra puede llevar a confusión, porque una

actitud pasiva puede ser adoptada voluntariamente (no hacer algo, dejarse hacer algo), y de lo que aquí
estamos hablando es que el sujeto sobre el que se realizará una prueba es pasivo en el sentido de que no se
requiere su consentimiento para que se deje hacer algo, sino que se prescinde de él. Se hará algo sobre su
cuerpo aunque no lo quiera.

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En la doctrina argentina existe una posición que parece asignar un

alcance más amplio a la garantía contra la autoincriminación y, por
consiguiente, constituye la interpretación más restrictiva de las facultades
probatorias. Para ésta, lo proscripto es cualquier colaboración o
cooperación del imputado en la adquisición de la prueba de cargo: "nemo
tenetur se ipsum prodere", nadie puede ser compelido a proporcionar
evidencia contra sí mismo. El voto del juez Schiffrin cuya reseña se
transcribe en la nota es elocuente9. Está refutado por Maier, en la
conferencia citada en la nota 6.

9 Voto del Dr. Leopoldo Schiffrin en la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, causa
16.635 "Valdez, Francisco Andres s/ inf. art. 292 y 33 inc. c) ley 20.974". 13-6-96. En esa ocasión recurrió a
la cita de Norberto Spolansky quien hacía la distinción entre aquello que decimos que hacemos y aquello que
afirmamos que nos pasa o por lo menos, que otros hacen. La declaración que presta un imputado es un acto
que este hace, ya que se trata de un acto voluntario. El ser fotografiados, o reconocidos, es algo que otros
hacen, o quizás algo que nos pasa (el estar registrados en una placa, el estar identificados). No es esto algo
que nosotros hacemos, ni que se nos compela a hacer, ya que el reconocimiento es algo que hace una tercera
persona, con prescindencia de nuestra decisión.... medidas que incluyen algunas en las que la presencia del
procesado es necesaria. Pero en esos actos el sospechoso no hace algo sino que otros lo hacen. En ese
conjunto de actos el Estado puede valerse de la coacción con el objeto de practicar medidas. Un límite señala
la barrera infranqueable para el uso de la fuerza: no se puede compeler a nadie a declarar; esto es, no se puede
coaccionar para que el imputado haga algo. El otro límite esta dado por el respeto a la dignidad personal: el
uso de la fuerza no puede estar dirigido a lesionar el cuerpo de la persona (Spolansky: "Nadie esta obligado a
declarar contra si mismo, falso testimonio y culpabilidad", La Ley T. 140, p. 701/7).
Cita la crítica de Carrió: considera que es una distinción trabajosa. ¿En qué categoría está el
requerimiento de que el imputado se coloque junto a otros individuos para un reconocimiento en rueda de
presos? No se le pide allí acaso que se pare de determinada manera, para posibilitar su comparación con
otros? Y para extraer sangre o tomar huellas dactilares, no necesitamos al menos del imputado un mínimo de
colaboración? Al mismo tiempo, cuál es la diferencia entre pedirle al imputado que haga un cuerpo de
escritura, y requerirle que integre una rueda de presos o permita se le extraigan huellas? Paralelamente, es
claro que es muy importante distinguir entre lo que cae bajo la órbita de la garantía contra la
autoincriminación y lo que no. Así, mientras que en el primer caso es notoriamente ilegítimo forzar a un
imputado para que hable, parece mayoritaria la opinión de que es lícito extraerle sangre para un dosaje o
tomarle huellas digitales, aun contra su voluntad. Vemos pues, que aunque esta distinción para Carrió sea
criticable, no por eso acepta que no pueda aplicarse la fuerza para obtener huellas digitales u otras
intervenciones graves. Empero, su crítica lo lleva a excluir por completo que quepa coaccionar al imputado
para prestarse a una reconstrucción del hecho, pues su resistencia no puede ser vencida si no es a costa de
groseros vejámenes.... Y añade que es claro que para el imputado que se niega a intervenir en un
reconocimiento, lo sensato sería poder compelerlo mediante un mecanismo civilizado, tal como penarlo por
considerarlo incurso en una obstrucción a la justicia. A ese fin sería menester crear por ley una figura penal
que cubra esa hipótesis. (Carrió, Alejandro. “Garantías Constitucionales del Proceso Penal”, Edit.
Hammurabi, Bs.As. 1994, pag. 319/320).
Continúa Schiffrin, quien dice: encuentro realmente inadmisible que el cuerpo humano sea
considerado como una cosa equiparable a una construcción. Tal grado de dualismo, superior al neoplatónico,
me asombra. El requisito mínimo de una concepción humanista y personalista se halla en otorgar al cuerpo
humano su carácter de dimensión espacial de la persona, que hace que ese cuerpo sea tan sacrosanto como el
espíritu que lo impulsa. Toda consideración, pues, en que el cuerpo sea degradado a objeto de investigación,
debe desecharse, so pena de contravenir en forma irreparable de la primacía de la dignidad humana que es el
fundamento del orden constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Considerandos-Preámbulo; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales, Preámbulo;

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Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo; Declaración Universal de Derechos

Humanos, Preámbulo, primer parágrafo). Por otra parte, la crítica de Carrió a la distinción entre el imputado
como sujeto activo de adquisición probatoria y sujeto pasivo de la misma, resulta válida en cuanto actos como
tomar fotografías, imprimir huellas digitales, practicar la reconstrucción del hecho, aparecer en el
reconocimiento en rueda de presos, efectuar extracciones de sangre, y otras intervenciones corporales,
requieren, en mayor o menor grado, la cooperación del imputado cuya resistencia sólo puede vencerse con
aplicación de medios coactivos que, -y en esto critico a Carrio- en todos los caos pueden llegar a groseros
vejámenes. Pone de ejemplo el atar a un preso para sacarle huellas dactilares.
En realidad, Carrió –sigue Schiffrin- lleva el razonamiento a sus consecuencias últimas, cuando
termina admitiendo una obligación del imputado a someterse a los actos de prueba que se le requieran bajo
sanción penal. Por cierto que esta idea no es novedosa, por el Código Josefino que, al promediar el siglo
XVIII, suprimió la tortura en Austria, para vencer la resistencia del imputado prescribió la fustigación y el
ayuno; la primera se aplicaba de tres en tres días, comenzaba con diez golpes de vara y podía subir hasta
treinta (Manzini).
Con esto quiero señalar –continúa Schiffrin- que es de la esencia del derecho procesal penal liberal y
humanista excluir toda obligación jurídica de cooperación del imputado en la adquisición de la prueba de
cargo. En el proceso formativo de la garantía contra la autoincriminación en el derecho anglo-americano,
precipitó en la idea que expresa la máxima "nemo tenetur se ipsum prodere" y que la Declaración de
Derechos de Virginia en su sección 8va., estableció en los términos de que nadie puede ser compelido a
proporcionar evidencia contra si mismo. Si la enmienda V de la CN EEUU que parte de la declaración de
Virginia, solo manifiesta que nadie puede ser compelido a ser testigo contra sí mismo, ello obedeció a una
redacción no tradicional adoptada por James Madison y sometida a discusión en otros aspectos, pero sin que
nadie manifestara representaciones distintas a las que se encontraban en la fuente virginiana. El art. 18 CN es
una versión de la V Enmienda, pero no debe entendérselo en un estrecho sentido literal, y tampoco lo hacen
así los autores argentinos que antes hemos examinado. Aquello que no comparto en sus posiciones consiste
en que admiten la coerción física y psíquica para obtener prueba de la esfera corporal del imputado, otorgando
prevalecencia al interés en la averiguación de los delitos sobre exigencias elementales de respeto a la dignidad
de la persona y a la presunción de inocencia. La coerción para extraer prueba mediante la manipulación
corporal del imputado no es admitida por los autores citados de manera general, sino con atenuaciones y
matices que, como surge de sus propias manifestaciones y se advierte en los avatares de la jurisprudencia
norteamericana, fácilmente ceden dando lugar a confusiones en cuyos vahos de disipa la garantía mínima que
se buscaba preservar.
Lo ilustra bien el fragmento del autor alemán Walter Sax que incluyen en su trabajo García y Rojas
(que cité en la nota anterior), concerniente a las intervenciones corporales coactivas. Sax expresa:
"Prescindiendo del reproche espiritual, de lo desagradable y de los dolores que le son impuestos
coactivamente al imputado, y que son considerados con temor incluso por un enfermo que se somete
voluntariamente para su curación, el afectado tiene que experimentar ese tratamiento coactivo como
humillación desconsiderada de su personalidad, como una suerte de moderna tortura, que ahora, como antes,
le exprime elementos de prueba mediante la actuación dolorosa sobre su cuerpo, de hecho el art. 81a. está no
solo en llamativa desproporción con la cuidadosa protección de su libertad de formación de su voluntad y
decisión, sino también en desproporción con las intervenciones coactivas ya tratadas. El imputado que ha
puesto a seguro el secuestro de un elemento de prueba en hábil escondite, está cuidadosamente protegido
contra los actos de coerción para que revele el escondite, pues no son admisibles contra el ni el arresto de
multas procesales para obligarlo a declarar. Sin embargo, si el elemento de prueba se halla en o dentro de su
cuerpo, entonces se lo puede extraer coactivamente, según el art. 81a, por medio de intervenciones corporales
de los mas incisivas. La privación de la libertad está sujeta a la exigencia de la manifestación externa del
hecho (aprehensión provisional) o de la grave sospecha del delito (detenciones). Los exámenes corporales
humillantes, y las intervenciones en la integridad corporal más desagradables y dolorosas son admisibles, al
contrario, ante una mínima sospecha; más aún, a menudo sirven para fundamentar con seguridad la sospecha
(muestra de sangre)".
Reconoce que es la jurisprudencia de la Corte de EEUU con la fuerte disidencia de que como titular
de la acción pública (persecutor) el Estado no tiene derecho de cometer ningún acto de violencia sobr
e la persona o utilizar los resultados de tal entuerto. ....Queda por señalar la diferencia que media entre la
coerción aplicada para manipular la corporeidad del procesado a los fines probatorios de aquella destinada a
asegurar su comparencia, que no es distinta a la que se aplica a los testigos tanto en el enjuiciamiento penal
como en el civil. Tal coerción es el correlato del deber de presentarse que pesa sobre todo llamado por la
administración de justicia, obligación que, como vemos, no es específica del imputado y no lo diferencia de
cualquier otro sujeto a los requerimientos judiciales. La celosa delimitación de la posibilidad de violencia
estatal en el campo de la persecución penal, responde al valor de no privilegiar el ius puniendi -ideal muy

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2) Se valora la posición de la afectada porque es mayor de edad y se

realza su derecho a no conocer su realidad biológica. Esta situación aparece
como insuficiente a la luz de las prescripciones de la Convención de los
Derechos del Niño, aunque ahora la víctima sea mayor. En efecto, el
desarrollo de ese razonamiento conduciría a que el Estado (investigadores,
jueces, fiscales, etc.) evitaría su responsabilidad local e internacional
mediante el procedimiento de esperar a que todos los niños de identidad
incierta fuesen mayores de edad. Sin embargo, esa comprobación se
contrapone con un valor tradicional entre nosotros: la violación a una
cláusula constitucional no se disipa por el paso del tiempo.
3) Se advierte cierta contradicción argumental con la doctrina de otro
fallo de la Corte. En “Zambrana Daza” (Fallos 320:1717) –por mayoría–
sostuvo que la extracción de droga del cuerpo a una persona que la
transportaba por ese medio, no violaba la cláusula contra las declaraciones
compulsivas, porque no se la consideraba una declaración10.
4) Se protege la situación de la persona a la que habría de practicarse
la extracción mediante la asimilación –nuevamente– a una "declaración"
con el argumento de que si la chica fuera testigo tendría derecho a no
declarar contra esas personas.
Sin embargo, no se relevan dos datos: Uno: sus presuntos padres
biológicos están muertos y ella tendría derecho a no declarar contra ellos,
abstracto-, cuyo ejercicio práctico está tan lejano al tratamiento igual de todos los infractores, y de la efectiva
y generalizada aplicación de las penas, enmarcada en una selectividad espuria, por arriba del concreto
padecimiento que el enjuiciamiento penal significan para el sujeto de carne y hueso que es aprehendido en su
maquinaria y que siempre se encontrará en desventaja respecto del órgano acusador (Baumann)
En consecuencia, estimo que en ningún caso puede obtenerse prueba en contra del imputado que
exija la utilización de la dimensión corpórea de este, sin decisión judicial que repose en su consentimiento
libremente manifestado, lo cual supone la información previa acerca de las finalidades del acto y de su
facultad de abstenerse de producirlo.
Para más información sobre la historia de la cláusula contra la autoincriminación, imperdible, el voto
del Dr. Schiffrin en la causa “Ramos, Horacio Daniel s/ infrac. Artes. 213 bis, 80 y 91 del CP”, del 22 de
mayo de 1997, donde el juez Dugo asume la posición contraria.
10La sentencia dictada en “Zambrana Daza” es pasible de serias críticas por otras razones. Pero la Corte
es una y debe explicar los cambios de jurisprudencia aunque estos provengan del simple hecho de que la
antigua posición disidente ahora sea la mayoritaria. Aquí simplemente se destaca ese aspecto, porque
comparto los argumentos de los votos disidentes en “Zambrana Daza”.

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no contra sus presuntos apropiadores, imputados en la causa. Dos, la

extracción compulsiva de sangre significa, precisamente, que ha de
prescindirse de su declaración (que es un producto de su mente): para esta
prueba no es testigo, porque testigos son sólo los que “declaran”. Lo
demuestra el hecho de que cualquier testigo que se niegue a que le saquen
sangre no comete falso testimonio (art. 275 CP), delito cuya tipicidad
también se alcanza con actitudes omisivas o renuentes.
5) Se trae a colación el delito de encubrimiento (art. 277 CP) y se
razona que Código Penal “permite”11 ayudar a determinadas personas a
eludir la acción de la justicia, en este caso, mediante el silencio o una
actitud renuente a sus requerimientos. Sin embargo, no se tiene en cuenta
que no existe acción u omisión de encubrir al negarse a prestar el cuerpo
para que se le extraiga sangre, ya que el consentimiento para la prueba o su
negativa no constituyen “declaraciones”. Como a ella no se le ha de pedir
ninguna comunicación al respecto, nada puede desprenderse de su negativa.
6) El objeto de las causas penales. Cualquiera sea la medida de
prueba de que se trate, debe guardar relación con el objeto de la causa, pues
de lo contrario constituiría una injerencia arbitraria (concepto de
impertinencia). Este sólo argumento hubiera bastado para rechazar la
medida si se la consideraba ajena a tal objeto. La Corte, en varios pasajes
no dice eso, sino algo muy distinto: señala que la medida es “superflua”
porque los “padres de crianza” ya habían confesado el delito. Pero cabe
preguntarse: ¿qué ocurriría con el plexo probatorio si en el juicio oral o en
el plenario (código viejo, escrito, y con un sistema de valoración de la
prueba más formalista) los imputados se desdicen de su confesión?
Desde el punto de vista de la pertinencia o relación directa entre la
prueba y el objeto de la causa, corresponde señalar que aunque se

11El entrecomillado sólo indica que no habremos de discutir aquí la naturaleza jurídico penal de la causal
de impunidad para el encubrimiento de determinadas personas.

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investigasen solamente falsedades documentales y no también la

sustracción o apropiación de una menor, la producción de la prueba
ordenada seguiría siendo “pertinente” porque los documentos que acreditan
falsamente un nacimiento y una identidad, tienen como causa que la recién
nacida no era hija de quienes la inscribieron y, para establecer esto, es
válido determinar de quién era hija, por la sencilla razón de que los niños
no pueden provenir de dos vientres al mismo tiempo: si son de otros, no
son de ellos.
Este punto merece una aclaración. Es posible condenar por falsedad
ideológica de documentos (los que acreditan la identidad de una persona)
con la prueba de que el niño no es hijo de quienes dicen serlo, por ejemplo,
demostrando que la falsa madre no estuvo embarazada ni dio a luz en la
época de la inscripción, etc. Pero esta cuestión no indica nada sobre la
“pertinencia” de la otra prueba. Para determinarla no es aconsejable recurrir
al argumento "como el hecho ya está probado, todas las demás pruebas que
se propongan no son pertinentes". Y ello es así porque si se excluye
mentalmente la prueba existente, hasta ese momento demostrativa de un
hecho, la que se pretende realizar seguiría siendo igualmente idónea para
demostrar el mismo hecho. Ejemplo: si no existiera la confesión y otros
indicios, la prueba del vínculo biológico de esta chica con otras personas,
demostraría por exclusión que los procesados no son los padres verdaderos
y, desde ahí, que los documentos que se expidieron son ideológicamente
falsos. No se trata de un juicio de “necesidad” de una prueba a partir del
cual se puede afirmar si la prueba es sobreabundante o complementaria
para formar un juicio de valor condenatorio en algún caso concreto. Esto
último dependerá de la valoración del juzgador que es bastante difícil de
afirmar en la etapa de investigación, máxime si se tiene en cuenta que
quienes habrán de juzgar son magistrados distintos del que tiene a cargo la
etapa de investigación, etapa en la que la Corte está formulando sus juicios

19 MATERIAL DE APOYO TEMA 7

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de valor (con más razón si la investigación estuviera exclusivamente a

cargo del Ministerio Público Fiscal).
Ahora bien, el fallo no considera dos cuestiones importantes. La
primera es que la abuela no tiene un interés en la condena de los presuntos
apropiadores, ni que le expidan unos documentos que digan que legalmente
esta chica es su nieta, sino que su interés se circunscribe a conocer la
verdad real del vínculo biológico (nada menos). Quizás esto también
“importe” a los muertos por la acciones y omisiones de agentes del mismo
Estado, pues sus derechos, si así puede llamárselos12, están subrogados en
la persona del fiscal, y también en los derechos de los futuros hijos de esta
chica que algún día podrían querer conocer quiénes fueron sus abuelos.
Pero además, si se tratara de desaparecidos (ahora no los consideramos
muertos), aunque no se hayan presentado al proceso (aparece un poco
fuerte a esta altura de la historia argentina elaborar algún tipo de
razonamiento para concretar esta condición o exigencia), seguirían
teniendo derechos porque son personas vivas y víctimas de delitos.
Nuevamente, el fiscal los representa.
La segunda, derivada de la anterior, es que en muchos casos el objeto
procesal de las causas penales se ha ampliado notablemente, o bien, se
emplea el procedimiento penal para la realización de otros objetivos
jurídicos (ej. juicios por la verdad). Determinados principios superiores de
derecho positivo señalan que no basta con investigar exclusivamente lo

12 El término desaparecidos parece que no es captado en toda su esencia. Una reflexión que me hiciera
una licenciada en psicología experta en esta temática indica que muchas argumentaciones de los juristas
siguen la lógica de Videla: los desaparecidos no son nada, no están ni aquí, ni allá, ni vivos, ni muertos,
no existen, son solamente eso, desaparecidos. Con lo cual, por hacer hincapié en los derechos de los
vivos, prescindimos completamente de dos personas que no tienen derechos, porque los muertos no tienen
derechos, sin hacernos cargo de que esas dos personas fueron desaparecidos y/o muertos por el accionar
ilegal del aparato estatal y que serían, precisamente, los padres reales de esta chica. Es realmente muy
fuerte que el Estado les niegue “el conocimiento” de este vínculo biológico a dos desaparecidos que
tratamos como muertos. Todos sabemos que en nuestro Derecho los muertos no tienen derechos y no son
personas ni cosas. Pero o se les asignan derechos por no estar muertos sino ausentes (son desaparecidos),
o si seguimos la ficción legal civilista de la ausencia con presunción de fallecimiento, deberíamos
reconocerles derechos a esta clase de muertos. De otro modo, Videla tendría razón.

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pertinente y necesario para demostrar la culpabilidad o inocencia de una

persona sometida a proceso. Estos nuevos objetos han sido incorporados
por los tratados de DD.HH. y la jurisprudencia13 y los sintetizo como el
derecho al duelo o a la verdad. No coincido con Spolansky en este asunto,
especialmente por lo que diré en el punto que sigue14.
7) Se reconduce a las abuelas a realizar la misma prueba a sede civil,
en un juicio de filiación15. Pero esta sugerencia no cambia un ápice la
cuestión central, porque en aquel juicio civil se reproduciría toda esta
cuestión. Como el juez civil sólo puede valorar en contra la reticencia a una
prueba de esta naturaleza (Ley 23.511, de banco y datos genéticos), está
claro que no tiene facultades para ordenar la extracción de sangre
compulsivamente. Es decir, la cuestión parece haber finiquitado en sede
penal.
8) La intimidad o reserva, en su aspecto del derecho a disponer del
propio cuerpo, encuadra en el art. 19 CN sólo cuando está dirigida al
respeto de él, del propio cuerpo, pero no cuando está encaminada a ofender
derechos de terceros. Ya se vio este asunto cuando se trataron los ejemplos
del “hombre-bomba” y similares. Obstaculizar una investigación criminal y
cercenar los derechos de los parientes a conocer la filiación, también entran
en esta categoría, porque la filiación no es algo de una sola persona, sino
una relación, y ambas partes de esa relación tienen derecho a conocerla. De
modo que su derecho a no conocer su identidad, no vale cuando ello

13 Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde el caso “Velasquez Rodríguez”, sentencia de
29 de julio de 1988, en adelante.
14 Spolansky, Norberto, “Dos Constituciones en Pugna”, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley,

noviembre de 2003, realiza un comentario laudatorio del fallo “Vázquez Ferrá”. Sostiene que el conflicto
suscitado era más aparente que real, porque la prueba habida en el proceso penal permitía la declaración
de responsabilidad de los imputados y la satisfacción de las pretensiones punitivas del fiscal y la querella.
Y porque, de otro lado, los intereses de los abuelos a conocer la identidad de su nieta, podían ser
satisfechos en sede civil. Resultado de lo cual, “Evelin” no tendría que padecer un examen en el proceso
penal que por sus efectos, resulta humillante por las consecuencias jurídicas que tendría en las
actuaciones penales. Así el derecho de los querellantes no se vería limitado, sino ubicado (juicio de
filiación) para ser ejercido en un ámbito donde no exista conflicto alguno con los afectos de “Evelin”.
15 Spolansky, ob. cit., nota anterior.

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implica imposibilitar el ejercicio de ese mismo derecho a la persona que

está en el otro extremo de la relación que se pretende develar.
9) El fallo omite argumentar sobre cláusulas expresas de la
Convención sobre los Derechos del Niño y La Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, que son de superior jerarquía a
cualquier norma o principio de derecho procesal o penal (art. 31 CN), por
ejemplo, aquéllos que establecen cuáles son los objetos de las causas
penales, las normas que regulan el encubrimiento, las declaraciones
prohibidas contra parientes, etc.
10) La identificación entre el cuerpo y las comunicaciones es lo que
lleva a la Corte a considerar que con la práctica se obliga a la víctima a ser
quien aporte pruebas en contra de personas que según su conciencia debe
proteger y, por tal razón, que esa práctica debe ser considerada humillante
o degradante por invasión a la intimidad. Entiendo que es la indebida
identificación entre cuerpo y comunicaciones lo que lleva a considerar que
la práctica es degradante y no la práctica en sí misma, que nada tiene de
degradante o humillante.

4. Qué ocurrió después.

Las cuestiones involucradas siguieron dando que hablar16.
Pero corresponde observar que a contrario de lo que suele ocurrir
cuando la Corte Suprema sienta sus doctrinas constitucionales que son
seguidas moralmente17 por los demás tribunales del país, de provincias o
federales y nacionales, muchos de éstos se apartaron de sus postulados de

16 Pueden verse en el diario jurídico “elDial.com.ar”, publicado por la Internet, una buena cantidad de
trabajos muy sustanciosos, entre otros, de Carlos Alberto Carbone, Marcelo Alfredo Riquert, Mario
Alberto Juliano y Martín Alberto Marcelli, Carlos Castro Vargas y Virna Velásquez Garrotte, así como
jurisprudencia de todo el país y para todos los gustos.
17 Debe recordarse que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina no son

jurídicamente obligatorios para todos los demás casos distintos de aquél en que dicta su sentencia, aunque
diversas razones elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia aconsejan ajustar los razonamientos de las
futuras sentencias a los principios desarrollados en aquellos.

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una manera más o menos “diplomática”. Creo que esa tendencia es

demostrativa de la falta de contundencia explicativa o jurídica de la
posición de la mayoría de la Corte.
La Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal18, consideró
la pertinencia de la prueba hemática sobre la presunta víctima del delito de
sustracción y apropiación de menores y trazó las diferencias del caso
respecto del de la Corte en “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758). Sostuvo la
Cámara que en su caso no se trataba de una prueba complementaria (como
había argumentado la Corte en el suyo), porque en la causa la imputada
sostenía ser madre biológica de la persona sobre la que debía recaer la
prueba, al tiempo que se desconocía el paradero del padre. El delito se
seguía cometiendo, mientras que en “Vázquez Ferrá” había cesado. Más
adelante, desestimó todos y cada uno de los agravios basados en otros
derechos y recordó la vigencia del derecho a la verdad y el de conocer la
identidad de los niños nacidos en cautiverio, los cuales no estaban en
cabeza del sujeto víctima de estos delitos, sino en el de los abuelos y el
Estado que, además, tenía una obligación internacionalmente asumida al
respecto. Se trazó la distinción entre intimidad e identidad (con cita de
Mauricio Luis Mizrahi), para evitar la confusión a que conducía la
invocación de un derecho absoluto a no conocer la segunda, en tanto ello
viola el mismo derecho de las otras partes involucradas en la relación
familiar (ej. abuela).
La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín19
también trató varios de los temas involucrados, aunque distinguió su caso
del de “Vázquez Ferrá”.

18 Causa “V.S.,E.”, resuelta el 14/7/04, publicada en la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de
Lexis Nexis, Buenos Aires, Septiembre de 2004, N° 1, pág. 274 y ss.,
19 Causa 3138, registro 3529 “Barnes de Carlotto, Estela en representación de la Asociación Abuelas de

Plaza de Mayo s/ su denuncia”, por resolución del 30/9/04.

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Por su parte, la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional

Federal20, tuvo que resolver la validez de un método alternativo al de la
extracción de sangre para determinar la identidad, lo cual había motivado el
allanamiento y registro del domicilio de la persona cuya identidad se
trataba de establecer (supuesta víctima ahora mayor de edad) que se venía
negando a la extracción de sangre y consiguiente prueba biológica. En
dicho registro se secuestró material biológico apto para realizar el estudio.
La Cámara lo consideró constitucionalmente válido y lo diferenció del caso
“Vázquez Ferrá” en que no se trataba de una medida que implicara forzar o
coaccionar a la supueta víctima del delito a suministrar al Estado los
medios para punir a aquellos con quienes tiene lazos afectivos, por haberse
logrado la medida por una vía que no había implicado su participación, al
punto que ni siquiera había sido necesaria su presencia en el lugar, sino que
se había tratado de los elementos orgánicos ya desprendidos de su cuerpo.
La medida fue equiparada al allanamiento y secuestro, de modo que no se
presentaba ningún dilema o conflicto de tener que tolerar la medida que
pudiera incriminar a personas con quienes mantenía lazos afectivos
(“padres de crianza”).
A mi modo de ver, lo destacable del caso no es sólo el fallo, sino
especialmente la situación planteada sobre la que el tribunal hubo de
pronunciarse pues, bien mirada, echa por tierra uno de los argumentos
medulares de “Vázquez Ferrá” al demostrar que la obtención del material
para la realización de la prueba no involucra ninguna manifestación de
voluntad del requerido, es decir, cualquiera sea el medio por el que se la
procure, la muestra no es producto de una “declaración”, sea éste testigo,
víctima o imputado. La importancia no está dada por el descubrimiento o
invento de un nuevo método criminalístico, no intrusivo o no lesivo de los
derechos del requerido, sino que viene a demostrar que esos supuestos
20 Causa 38.513, el 14 de noviembre de 2006.

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derechos nunca estuvieron involucrados porque cualquiera sea le medio

empleado, siempre se prescinde de la voluntad y/o consentimiento de la
persona que será objeto de la prueba (como en cualquier registro
domiciliario ordenado por autoridad competente). Si no existe el derecho a
negarse a un allanamiento de domicilio, a la requisa personal y/o al
secuestro de elementos íntimos, porque no está en juego una toma de
decisión del sujeto, la regla se extiende y aplica sin obstáculo alguno a las
pruebas sobre el cuerpo del imputado.
Esta situación debe ser nítidamente diferenciada de la incidencia de
otros derechos. Aquí sólo se trata de este tipo de pruebas en sí mismas, lo
cual no excluye la presencia de otras cuestiones como la dignidad,
privacidad de los papeles privados, proporcionalidad, pertinencia, etc. Que
una prueba sobre el cuerpo de una persona no vulnere ningún derecho
derivado de su autonomía de voluntad, no exime al juzgador de la
verificación y evitación de la posible violación de otros derechos. Ello
habrá de ser analizado en cada caso concreto.
El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Entre Ríos21, con
abundante cita jurisprudencial y doctrinaria, también convalidó este tipo de
pruebas sobre el cuerpo.
Debe remarcarse que la posición que no distingue entre “objeto” y
“sujeto” de prueba, conduce a la deslegitimación de todas las medidas
procesales de coerción personal (detención, prisión preventiva, cualquier
intimación que implique sometimiento al proceso), pues todas ellas
también deberían ser vistas como un modo de colaborar o cooperar con la
contraparte en la elaboración de un cuadro cargoso, en tanto y en cuanto
permiten la marcha de proceso en su contra; o bien, justifican una suerte de
proceso en ausencia del imputado, lo cual puede conducir a consecuencias
mucho más graves que las que se pretenden evitar. No parece que la
21 Causa “Pilinger, Mario E s/ priv. Ileg. Lib. y abuso sexual”, sentencia del 2 de agosto de 2006.

25 MATERIAL DE APOYO TEMA 7

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cláusula contra la autoincriminación compulsiva pretenda tal desarmonía

respecto de otros derechos y principios constitucionales y de jerarquía
superior, sino solamente un límite infranqueable para la persecución penal
del Estado que impide tratar al inculpado como si no fuese un ser humano.
Por otra parte, distinto es considerar estas medidas desde el punto de
vista de que la negativa a su realización pueda generar una presunción de
culpabilidad. Al respecto la Comisión Europea de Derechos Humanos en
relación con situaciones similares a la extracción de sangre, las pruebas
alcoholométricas, ha dicho que consisten en un medio, "una posibilidad
ofrecida al acusado de probar un elemento que le disculpa y ello no
equivale a establecer una presunción de culpabilidad... un examen de
sangre, si el resultado es positivo, puede abocar a una condena..., sin
embargo, este mismo examen, si es negativo, puede disculpar al
imputado...". Es decir, no se trata como un acto de inculpación, sino de "un
método de prueba que puede ser tanto favorable como desfavorable"22.
Sin embargo, ese criterio no puede ser compartido. Es posible
sancionar al conductor de un vehículo que se niega a prestarse a un control
de aliento, como también a un contribuyente que no exhibe su
documentación fiscal a los inspectores de la Dirección General Impositiva
(ver ley 11.683), o al conductor de rodados que no exhibe la
documentación para circular (ver art. 22 Decreto-ley 6582/58, ratificado
por ley 14.467 y modificaciones de la ley 22.977). Esas sanciones son
autónomas, pero muy distintas, a considerar que de esas negativas se pueda
trazar una presunción en contra de quien ha conducido alcoholizado, o de
que el contribuyente está evadiendo impuestos, o de que el automóvil es

Comisión Europea de Derechos Humanos, Decisión 8239/1978, del 4 de diciembre. Citada por José
22

María Asencio Mellado, en "Prueba prohibida y prueba preconstituida", edit. Trivium, Madrid.

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 DIPLOMADO EN DERECHO PENAL (GRATUITO)

robado. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

sobre este punto, es decepcionante23.

5. Breve balance.
Si estuviera en juego solamente la identidad del/la niño/a ahora
mayor de edad podrían llegar a prevalecer sus derechos, aunque con otra
argumentación a la de la sentencia comentada. Aquí, en cambio, aparecen
los delitos cometidos que reclaman investigación, los derechos de abuelos a
conocer el otro extremo de la relación, el de los futuros nietos a conocer
quiénes eran realmente sus abuelos y, en general, el de la sociedad a
conocer la verdad de lo sucedido durante esos años oscuros, aspecto en el
que se ubica el saber si dos personas privadas de su libertad por el aparato
del propio Estado y que nunca más aparecieron, tuvieron una hija y, en su
caso, de quién se trata.
Creo que no se viola ningún derecho con medidas probatorias sobre
el cuerpo de determinadas personas y en las condiciones expuestas, y los
altos valores individuales y sociales que se encuentran involucrados en su
producción también pesan y deben ser armonizados con los individuales.

Javier Augusto De Luca

23Ruiz, Victoria. El Derecho a No Autoincriminarse en los Fallos de. Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Edit. Ad-Hoc, año IX, Nº 15, Buenos Aires,
2003, p. 319).

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