LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN COLOMBIA COMO FIGURA

CONTRACTUAL ATÍPICA Y SUS DIFERENCIAS CON EL CONTRATO TÍPICO

DE AGENCIA COMERCIAL

LUIS EDUARDO BEDOYA ROMERO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, SEPTIEMBRE 6 DE 2018
 LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN COLOMBIA COMO FIGURA
CONTRACTUAL ATÍPICA Y SUS DIFERENCIAS CON EL CONTRATO TÍPICO
DE AGENCIA COMERCIAL

LUIS EDUARDO BEDOYA ROMERO

DIRECTOR: FRANCESCO ZAPPALÁ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, SEPTIEMBRE 6 DE 2018
ARTICULO 23 de la
Resolución No. 13 del 6 de
Julio de 1946, del
Reglamento de la Pontificia
Universidad Javeriana.

“La Universidad no se hace

responsable por los
conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de
Tesis. Solo velará porque no
se publique nada contrario al
dogma y la moral católica y
porque las Tesis no
contengan ataques o
polémicas puramente
personales; antes bien, se
vea en ellas el anhelo de
buscar la Verdad y la
Justicia”.
 Contenido

CAPÍTULO I: CONTRATOS MERCANTILES ATÍPICOS – CONCEPTO,

APLICACIÓN Y FORMAS DE INTERPRETACIÓN 5

CAPÍTULO 2: EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL EN COLOMBIA -

DEFINICIÓN, FUNCIÓN ECONÓMICA Y ELEMENTOS ESENCIALES 15

CAPÍTULO 3: EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN - CONCEPTO Y FUNCIÓN

ECONÓMICA, CARACTERÍSTICAS Y DIFERENCIAS CON LA AGENCIA
COMERCIAL O MERCANTIL 26

CONCLUSIONES GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN 36

BIBLIOGRAFÍA 39
 INTRODUCCIÓN

En Colombia, muchas empresas utilizan diferentes modalidades o estrategias de

contratación para el aumento de sus ventas y el crecimiento de sus negocios. Una
de ellas es conseguir socios comerciales que puedan ayudar a incrementar sus
volúmenes de ventas o que tengan operaciones maduras ya desarrolladas que
sirvan como canales de entrada a mercados donde la compañía no quiere estar de
manera directa.

Existe un tipo de contrato que permite la actividad antes descrita. Como se explica
en el artículo 1317 del Código de Comercio colombiano, “un comerciante asume en
forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar
negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio
nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o
como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.1

La regulación de la agencia mercantil exige determinadas obligaciones a cargo del

agente y de la empresa, entre otras, las obligaciones a cargo de la empresa y a
favor del agente a la terminación del mismo, es especial la cesantía comercial y la
indemnización reguladas en el artículo 1324 del Código de Comercio. Esta vasta
regulación sobre la materia hace que la capacidad de maniobra o negociación entre
empresario y agente sea muy restringida.

Por otra parte, los empresarios han hecho uso de contratos alternativos como el
llamado ‘contrato de distribución’, en el que, por considerarlo atípico, las partes
pactan prestaciones y condiciones que pueden estar alejadas de lo regulado en la
norma para la agencia comercial. A continuación, se mencionan algunas de ellas:

1. No obligación de exclusividad a cargo de la empresa y a favor del

distribuidor.

1 COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Código de Comercio. Artículo 1317. Bogotá, 1971.

2
 2. Causales de terminación del contrato a favor de la empresa, diferentes a
las contenidas en la ley para la agencia comercial.

3. No pago de prestaciones económicas a la terminación del contrato de

distribución.

A pesar del nombre que se le dé al contrato, la atipicidad del mismo no se debe

fundamentar en este, sino que es necesario realizar un análisis de sus causas con
el fin de establecer si lo convenido tiene la fuerza propia para constituir un solo y
nuevo negocio. Es entonces como surge la problemática de si es posible, mediante
un pacto entre partes, hacer uso de un modelo contractual atípico (contrato de
distribución) con condiciones similares a las del contrato regulado por la ley de
agencia comercial, de tal manera que no sea aplicable dicha regulación.

En este sentido, la presente investigación pretende determinar los casos en los que
es procedente la subscripción de un contrato de distribución como figura atípica que
se pueda sostener como un negocio jurídico independiente, y qué diferencias
existen con la agencia comercial. Para tal fin, este documento se divide en tres
capítulos:

El primero, Contratos mercantiles atípicos – Concepto , aplicación y formas de

interpretación, describe el concepto de los contratos mercantiles atípicos
identificando la diferencia fundamental de estos con los típicos. Además de lo
anterior, se describirán las formas de interpretación de aquellos.

El segundo, El contrato de agencia comercial en Colombia: definición, función

económica y elementos esenciales, describe el concepto, características
esenciales y prestaciones reguladas para el contrato de agencia comercial como
figura contractual típica regulada en el ordenamiento jurídico colombiano.

El tercero, El contrato de distribución: concepto y función económica,

características y diferencias con la agencia comercial o mercantil, describe el
contrato de distribución como figura contractual atípica, su función económica y
concepto, las características de este y las diferencias con la agencia mercantil.
Llegando a la conclusión de que la diferencia principal entre el uno y el otro consiste
3
en que en el segundo existe un encargo (que puede ser tácito) por parte del
productor para explotar y promover los negocios de éste, mientras que en el
segundo no existe esta relación.

La presente investigación incorpora un componente teórico relativo al abordaje del

concepto de tipicidad contractual, y un componente práctico en la diferencia que
existe entre los contratos de Agencia mercantil y Distribución.

4
 CAPÍTULO I: CONTRATOS MERCANTILES ATÍPICOS – CONCEPTO,
APLICACIÓN Y FORMAS DE INTERPRETACIÓN

El presente capítulo pretende describir el concepto de los contratos mercantiles

atípicos identificando la diferencia fundamental entre estos y los contratos
mercantiles típicos. Además de lo anterior, se describirán las formas de
interpretación de aquellos. Así, en primera medida se abordarán los conceptos de
‘tipo’ y ‘tipicidad’, luego se describirá el concepto de ‘tipicidad contractual’ y se
proseguirá con el concepto de ‘contrato atípico’. Finalmente se expondrán las reglas
de interpretación que aplican para los contratos atípicos y se resaltará la importancia
de la “causa” en ellos para que puedan tener peso propio.

LA ATIPICIDAD CONTRACTUAL

Según el jurista Jaime Alberto Arrubla, “Antes que la ley haya causado la existencia
de un contrato, los hechos sociales ya lo han hecho. La norma simplemente se
ocupa de objetivar la realidad, mientras que el ordenamiento positivo determinará la
fuerza de su validez material a partir del elemento o función que la práctica social
tuvo en cuenta para utilizar la figura como instrumento de negocio”2.

Es así como surgen las ideas y conceptos de ‘tipo’ y ‘tipicidad’, que ofrecen las
Ciencias Naturales y la Sociología y que proliferan cada vez más entre los
estudiosos del Derecho3. Estas ideas se presentaron primero en la filosofía del
derecho4 y luego en las demás ramas como la penal y la civil para dar lugar al tipo
de delito y al tipo de contrato.5

Como consecuencia de la noción de ‘tipo’ apareció la de ‘tipicidad’, que en el ámbito

jurídico se entiende como regulación o normatividad a través de tipos. De acuerdo

2 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles – Contratos atípicos. Bogotá: Legis,
2012. p. 1.
3 GETE-ALONSO, María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual. Barcelona: Bosh,

1979. p. 13.
4 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, introducción de Enrique Gimbernat Ordeing,

Barcelona: Ariel, 1960. p. 145.

5 GETE-ALONSO. Op. Cit., p. 15.

5
con Arrubla6, lo típico será lo que tenga una individualidad acusada en la norma; lo
atípico, por el contrario, será lo no regulado.

A continuación, se explicará la diferencia conceptual que existe entre el tipo y la

tipicidad para luego establecer la relación de esta tipicidad con las dinámicas
contractuales.

Según Engisch, “El tipo es un resultado, es aquella noción de conducta o fenómeno

a la cual se llega por medio de la abstracción primaria de una serie de elementos y
datos, y es consecuencia de la percepción de una realidad social determinada” 7.
Por su parte, Gete-Alonso expone que la tipicidad es un “especial modo de organizar
la regulación de los actos jurídicos; ordenación que se efectúa a través y por medio
de la noción del tipo”8.

Arrubla añade que “La Tipicidad es el mecanismo jurídico que, con fundamento
social, elabora el tipo jurídico; como resultado, la conducta será típica en la medida
en la que coincida o se adecúe a los tipos consagrados en el sistema y será atípica
cuando la conducta no se adapta a la figura jurídica”9.

Pero, ¿qué es entonces la “Tipicidad contractual”? Según De Castro y Bravo10, esta

se define como la recepción y regulación de una serie de supuestos de hecho
concretos, por un ordenamiento jurídico determinado. El profesor Álvaro Salcedo lo
explica así:

Tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar

las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un
proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un
conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de
las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas
particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato.

6 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 2.

7 ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales, Traducción
de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968. p. 447.
8 GETE-ALONSO. Op. Cit., p. 15.
9 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 5.
10 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico. Madrid: Civitas, 1985. p. 202.

6
 Cuando dichos tipos están previstos en normas legales, la tipicidad presupone
la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales,
cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las
personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal. Allí radica la
importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en
su regulación jurídica11.

Como bien lo explicó Salcedo Flórez12, la referencia a los contratos como ‘atípicos’
no se refiere a que sean contratos con nombre o sin nombre, sino a que no cuentan
con una regulación legal específica, pero sí con entidad suficiente para obligar.

Se abordará la discusión de si es lo mismo decir que un contrato es “atípico” que

“innominado”. Estos conceptos son diferentes y compararlos resulta imposible. De
acuerdo con Arrubla13, en la actualidad y a partir de la escuela del Derecho natural,
lo “nominado” o “innominado” tiene que ver con un carácter adjetivo y gramatical.

Dicho de otro modo, un contrato es nominado si se conoce ampliamente por un

nombre específico en determinado territorio, como por ejemplo el contrato de
Leasing, que es conocido por su nombre, pero también se distingue por ser atípico
o no estar regulado de manera suficiente en la ley. En resumen y con base en lo
expuesto por Salcedo14, los contratos típicos son aquellos regulados por la ley en
sus aspectos esenciales, mientras que los atípicos son aquellos que la ley no regula
sus elementos esenciales.

Como lo menciona el profesor Peña Nossa, un contrato típico “es aquel cuya
estructura y efectos están expresamente previstos en la ley. Ejemplo: agencia
comercial, compraventa, arrendamiento”15. Por su parte, un contrato atípico es

11 SALCEDO FLÓREZ, Álvaro. Los contratos atípicos y los mecanismos para su interpretación. En:
Revista Análisis Internacional. 2013, No. 7. p. 251-270.
12 Ibíd., p. 256.
13 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 33.
14 SALCEDO FLÓREZ. Op. Cit., p. 258.
15 PEÑA NOSSA, Lisandro. Contratos Empresariales nacionales e Internacionales. Bogotá: ECOE

Editores, 2017. p. 127.

7
“aquel que no se encuentra regulado por la ley. Ejemplo: Joint Venture, franquicia,
distribución”16.

El presente trabajo coincide con la definición del profesor Farina: “Los contratos
atípicos son aquellos no regulados por la ley, surgidos a la vida jurídica en razón de
la libertad de contratación, inherente junto con la libertad para contratar a la
autonomía de la voluntad”17.

La Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a la tipicidad y atipicidad contractual, el

M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles18 dijo:

En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de

ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante
un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en
un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada
de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas
particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato.
Cuando dichos tipos están previstos en normas legales, la tipicidad presupone
la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos (…) Cuando un
contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no
está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.

Cabe resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano no se encuentra mención

a los conceptos de tipicidad, típico o atípico. Por tal motivo, este desarrollo
conceptual se ha dado por una interpretación doctrinal y no legal. Los contratos
atípicos son producto de la imaginación del hombre, del desarrollo de sus
capacidades de negociación y de realizar acuerdos, de la velocidad con la que
muchas veces se crean nuevas formas de transacción, entre otras; en su mayoría
de veces, el legislador no ha contemplado ni regulado de manera completa las
prestaciones esenciales de la relación negocial19.

16 Ibíd., p. 127.
17 FARINA, Juan Manuel. Contratos Comerciales modernos, modalidades de contratación
empresarial. Buenos Aires: Editorial Astera de Alfredo u Ricardo DePalma SRL, 1993. p. 293.
18 CASTILLO RUGELES, Jorge Antonio. Proficencia #5817 del 22 de octubre de 2001.
19 SALCEDO FLÓREZ. Op. Cit., p. 258.

8
Habiendo mostrado la diferencia conceptual entre los contratos típicos y atípicos,
ahora se describirán las reglas de interpretación que aplican para los contratos
atípicos y luego se resaltará la importancia de la “Causa” en este tipo de negocios.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN EN LOS CONTRATOS ATÍPICOS

El profesor Álvaro Salcedo hizo una investigación para determinar los mecanismos
de interpretación de los contratos típicos y atípicos; dicho estudio cobra gran
relevancia para el presente trabajo pues se resalta que cuando se presente alguna
duda de interpretación, especialmente en los contratos atípicos, es necesaria y
obligatoria la interpretación contractual en donde la ley no ha regulado acerca de
sus elementos esenciales. En este sentido y teniendo en cuenta, entre otros, el
principio de la buena fe, se debe hacer uso de los medios de interpretación que
otorga la ley y la doctrina, siendo consecuentes con el respeto a la libertad de
estipulación y a lo que cada parte espera del contrato.

El principio de buena fe contractual impone a las partes proceder recíprocamente

con honestidad y lealtad, buscando no solamente defender el propio interés sino
también salvaguardar, en los límites de lo posible, la posición de la contraparte. De
aquí se desprenden los dos elementos fundamentales de la buena fe: primero,
obligación de lealtad; segundo, obligación de salvaguardar los intereses de la
contraparte20.

En palabras de Salcedo:

Existe toda una variedad de sistemas de interpretación, todos los cuales

implican una actividad lógica encaminada a buscar y especificar el significado
de las manifestaciones de voluntad, a fin de establecer su contenido, como se
acaba de decir. No obstante, la jurisprudencia y la doctrina nacionales se han
centrado en la utilización de los sistemas subjetivo y objetivo. Tales sistemas

20ZAPPALÁ, Francesco, Doctrina y Jurisprudencia en materia de Interpretación e integración del

derecho Contractual Italiano. En: Criterio Libre Jurídico, vol. 4, No. 2, p. 58.

9
 no son otra cosa que la aplicación del método que seguimos para alcanzar el
objetivo propuesto de interpretación contractual21.

Sistema subjetivo: “Se pretende por esta vía adentrarse en la psique de los
contratantes, para descubrir cuál era su real y verdadera intención al contratar”22.

Sistema objetivo: Aquí siempre se preferirá el apego a lo estipulado en el contrato.

En palabras de Salcedo: “Todos los negocios jurídicos deben tener una forma
externa que los haga ostensibles. Esa forma se señala o por la ley o por las partes.
La consensualidad es la regla general en materia de contratos. Es decir, que basta
con que las partes se pongan de acuerdo en lo substancial del contrato, para que
este se considere perfeccionado como tal. En la forma consensual el contrato puede
ser verbal, escrito o configurarse por la simple actuación tácita de las partes. La
forma solemne será la que indique la ley, siempre con efectos ad substantiam actus
y ad probationem”23.

De acuerdo con Francesco Zappalá, “Las reglas de interpretación contractual de

derecho privado, el centralismo del principio de la buena fe y la primacía de las
reglas de interpretación subjetiva sobre las reglas de interpretación objetiva, son
fácilmente descubiertas a lo largo de toda la legislación y doctrina colombiana”24

El sistema legal de interpretación en Colombia es el subjetivo. De ahí surge la

necesidad de interpretar cuál fue la voluntad de las partes frente a una de sus
estipulaciones en particular, llámese tal acuerdo de voluntades, contrato típico o
atípico. Para esto existe auxilio en las claras reglas de interpretación previstas en
los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, que de manera muy general contienen,
primero, interpretación por prevalencia de la intención25; segundo, interpretación por
los términos generales del contrato26; tercero, interpretación lógica27; cuarto,

21 SALCEDO FLÓREZ. Op. Cit., p. 259.

22 Ibíd., p. 259.
23 Ibíd., p. 259.
24 ZAPPALÁ. Op. Cit., p. 49.
25 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código Civil. Artículo 1618.
26 Ibíd., artículo 1619.
27 Ibíd., artículo 1620.

10
interpretación por la naturaleza del contrato28; quinto, interpretación sistemática29;
sexto, interpretación extensiva30, y séptimo, interpretación en favor del deudor (In
dubio pro deudor)31.

Es importante resaltar que las formas de interpretación legales anteriormente

mencionadas aplican para todos los contratos en general, sin hacer distinción entre
los típicos o atípicos. En lo relativo al Código de Comercio, los artículos que dominan
la interpretación objetiva son el primer inciso del artículo 822 y el artículo 4; en
cuanto a la interpretación subjetiva están los artículos 823 y 5 del mismo Código 32

Pero, entonces, ¿cuáles son las reglas de interpretación que deben considerarse
para los contratos atípicos? Lo primero que se debe tener en cuenta son los
exámenes de validez y eficacia generales que precisan realizarse en todo tipo de
análisis de obligaciones y acuerdo de voluntades: capacidad, consentimiento, objeto
y causa lícitos, entre otros.

Luego de esto se debe revisar si el contrato está o no tipificado en la ley, es decir,

si existe una norma que lo regule en sus aspectos esenciales. Si el contrato es
típico, el orden a seguir para su interpretación será el propio clausulado y las normas
legales que lo regulan; por el contrario, si es atípico se procede con el examen del
clausulado, principalmente con el propósito de aplicar al estudio las normas legales
de interpretación a las que ya se hizo referencia.

Álvaro Salcedo hace mención de los criterios plasmados por el profesor Ernesto
Rengifo García33, quien señala tres pautas básicas de interpretación:

1. Teoría de la Absorción: en virtud de la cual en dichos contratos debe

determinarse cuál es la prestación o elemento preponderante y aplicarles
la norma del contrato típico al que pertenezca dicha prestación. Por lo tanto,

28 Ibíd., artículo 1621.

29 Ibíd., artículo 1622.
30 Ibíd., artículo 1623.
31 Ibíd., artículo 1624.
32 ZAPPALÁ. Op. Cit., p. 53.
33 Ibíd., p. 266.

11
 el negocio atípico viene a ser absorbido por el contrato típico que contiene
el elemento fundamental de aquel.

2. Teoría de la Combinación: la cual parte de la base de que si en un negocio

atípico aparecen varios elementos que pertenecen a varios contratos
típicos, se han de aplicar todos los contratos típicos en donde esos
elementos aparecen.

3. Teoría de la Analogía: la integración e interpretación de una figura negocial

atípica se debe realizar con el uso de la analogía, es decir, buscar el
negocio típico más afín y aplicarle su regulación positiva. Finalmente, el
régimen jurídico aplicable a un negocio atípico surge de auscultar el interés
y la intención de las partes.

A pesar de lo anterior, es importante tener presente que siempre se deberá recurrir

al interés y a la intención de las partes en su relación negocial, intención que en
últimas es la que da origen al contrato atípico y que cobra gran relevancia: no se
puede crear un negocio atípico para lograr el efecto de un negocio típico, o tener o
eliminar determinadas prestaciones a través de esta figura.

Mencionando a Emilio Betti con su Teoría General del Negocio Jurídico, Farina lo
expone así:

Sin embargo, la posibilidad de crear negocios jurídicos atípicos tiene varias

limitaciones: a) Debe ser de contenido patrimonial, b) No puede, los sujetos,
crear un negocio atípico para lograr el mismo efecto del negocio típico,
violando los elementos esenciales de éste. Como señala Betti, no podrían las
partes dispensarse de cumplir los requisitos esenciales y pretender que, pese
a ello, se produzcan los efectos jurídicos del supuesto legal: y c) No pueden
las partes violar prohibiciones existentes; ni, a la inversa, crear prohibiciones
incompatibles con el libre ejercicio de la autonomía privada34.

34 FARINA. Op. Cit., p. 298.

12
REGULACIÓN APLICABLE A LOS CONTRATOS ATÍPICOS

Con miras a determinar la reglamentación aplicable, los contratos atípicos se han

clasificado en tres grupos fundamentales: a) los que presenten afinidad con un solo
contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a
varios y diversos contratos nominados, es decir, los llamados mixtos; y c) los que
no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas35.

Salcedo Flórez lo analiza de la siguiente manera:

Respecto al primer grupo, la doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben

aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato
típico; en cuanto al segundo grupo, algunos autores acogen el método de la
absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los
elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato
típico pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que
busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular –típico– y
las normas mediante las cuales este está disciplinado por la ley. Finalmente,
respecto del último grupo, deben atenderse las estipulaciones convenidas por
las partes, que no contraríen normas de orden público36.

Por su parte, el M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles expone que “(…) los contratos
atípicos, designación esta que parece más adecuada que aquella otra de
innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial,
es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean
contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas
generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan
los contratos típicos afines”37.

35 SALCEDO FLÓREZ. Op. Cit., p. 267.

36 Ibíd., p. 268.
37 CASTILLO RUGELES. Op. Cit.

13
Por lo visto anteriormente, para interpretar y verificar la atipicidad de una relación
contractual es de gran importancia establecer las causas de la misma. Serán estas
las que determinen qué tan atípica resulta, así como la regulación aplicable.

El contrato atípico, actividad negocial donde intervienen diferentes partes con el

ánimo de obligarse a determinadas prestaciones, debe tener también una causa
definida. Hay que desentrañar cuál es precisamente ese fin perseguido y esperado
por las partes, al igual que el interés o intereses particulares que se desean
salvaguardar y regular38.

Esto es especialmente importante porque la causa recibe un reconocimiento muy

diferente en los contratos típicos, directamente de la ley, y en los atípicos, donde
solo sucede de forma indirecta por medio del reconocimiento general que se hace
a la autonomía privada de las personas para celebrar acuerdos de voluntad y
generar obligaciones.

La determinación de la causa en el contrato atípico tiene un especial significado.

Arrubla lo define así: “Es la forma de saber si lo convenido tiene la fuerza propia
para constituir un solo negocio o si por el contrario se trata de una simple mezcla de
propósitos diferentes. Lo primero indicará la presencia de la atipicidad, mientras que
lo segundo señalará que la regulación para ese negocio será la propia de los tipos
en él involucrados”39.

Por su parte, Farina asegura que “En el contrato típico, la causa está fijada por la
ley, en cambio en el negocio atípico, está fijada por la costumbre, por las partes o
por los usos. De la atipicidad de la causa depende la atipicidad del contrato”40.

En el capítulo siguiente se procederá con la descripción del contrato de agencia

comercial como figura típica, y su reconocimiento legal.

38 VALLEJO MEJÍA, Jesús, Manual de obligaciones. Medellín: Biblioteca Jurídica, 1991. p. 138.
39 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 37.
40 FARINA. Op. Cit., p. 309.

14
 CAPÍTULO 2: EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL EN COLOMBIA -
DEFINICIÓN, FUNCIÓN ECONÓMICA Y ELEMENTOS ESENCIALES

En el presente capítulo se pretenden describir el concepto, las características

esenciales y las prestaciones reguladas para el contrato de agencia comercial como
figura contractual típica regulada en el ordenamiento jurídico colombiano. Primero
se ofrecerá una definición de agencia comercial, luego se abordará su función
económica y naturaleza jurídica, posteriormente se hablará de sus características y
elementos esenciales y por último se tendrá en cuenta la agencia de hecho.

DEFINICIÓN GENERAL DE AGENCIA COMERCIAL

En su libro Contratos empresariales nacionales e internacionales, Lisandro Peña

Nossa explica que “La palabra agencia viene del latín agentia, de agens, entis, el
que hace. Empresa destinada a gestionar asuntos ajenos o a prestar determinados
servicios”41.

La definición legal del contrato de agencia comercial se encuentra en el artículo

1317 del Código de Comercio colombiano: “Por medio del contrato de agencia, un
comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de
promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona
prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario
nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del
mismo”42.

Así pues, la agencia comercial es una forma de intermediación comercial y

colaboración empresarial; es un vehículo mediante el cual se ejecuta un encargo
por parte de un empresario a un comerciante independiente, con unas finalidades
específicas de promover o explotar un negocio determinado en un territorio
específico, y con determinadas prestaciones y control por parte del agenciado o
empresario.

41 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 427.

42 COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Op. Cit., artículo 1317.

15
FUNCIÓN ECONÓMICA Y NATURALEZA JURÍDICA

En diferentes autores se puede apreciar que algunas de las situaciones que dan
origen a formas de intermediación comercial como lo es la agencia son la expansión
económica y las necesidades que vienen con la apertura de mercados. En palabras
de García Velasco: “La agencia comercial surge con la expansión económica del
siglo XIX, en respuesta de los comerciantes de ampliar y mantener su clientela, ya
que era el agente quien conocía la clientela, las costumbres mercantiles y al mismo
tiempo corría los riesgos de la inversión”43.

Arrubla Paucar lo define de la siguiente manera:

El mencionado auge del comercio que caracterizó el siglo XIX coloca a los
comerciantes en la necesidad de ampliar su radio de acción de una manera
más estable y duradera (…) Colocar, entonces, empleados dependientes en
cada uno de esos lugares donde surgían necesidades de comercio tampoco
parecía ser lo más conveniente, ni lo más económico. Surge así, como
necesidad impuesta, la figura de un comerciante autónomo, que sirva de
puente entre el empresario y ese mercado44.

Lo anterior soporta también lo expuesto por Peña Nossa: “La figura del agente surge
a partir de la revolución industrial al constituirse en un medio importantísimo para
expandir el comercio”45.

Por su parte, sobre el auge económico, la Corte Suprema de Justicia se pronuncia

así:

(…) ha provocado que cada día se busquen formas alternas a las

convencionales para hacer llegar las mercancías a los consumidores (…)
acudiendo para el efecto a implementar canales de distribución y/o labores de
intermediación, mediante la concesión de diferentes modalidades
contractuales, como los acuerdos de corretaje, representación de firmas,

43 GARCÍA VELASCO, Isabel C. El proteccionismo jurídico de la agencia comercial en Colombia

frente a los tratados de integración económica. Cali: Universidad del Valle, 2011. p. 157.
44 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 221.
45 PEÑA NOSSA. Op. Cit., 427.

16
 depósitos de mercancías, suministro, consignación, agencia mercantil,
concesión y franquicia, entre otros, que por su naturaleza comparten puntos
específicos respecto a la injerencia del productor en la forma como se ponen
en circulación sus bienes46.

En su libro El contrato de agencia comercial, Felipe Vallejo García asegura lo

siguiente:

La función económica de este contrato ha sido explicada de manera

insuperable por Francisco Ferrara (hijo): El empresario puede vender sus
productos directamente, en cuyo caso toma sobre sí un doble riesgo: el propio
de la venta de sus productos y rotar su inventario, y el de la organización
creada para esa venta. Y (o), también puede ceder en bloque toda su
producción a un comerciante al por mayor, quien carga entonces con ese
doble riesgo47.

Asimismo, sobre la función económica de la agencia, el profesor Peña Nossa dice

que “Responde a precisas necesidades económicas del empresario, concretamente
en las plazas donde aquel pretende introducir sus productos o servicios, pues le
permite disminuir los costos y riesgos inherentes a la conquista de un mercado, ya
que el agente encargado de la actividad de promoción, asume unas y otras”. 48

En resumen, se puede decir que la función económica de este contrato se deriva de

la necesidad de los empresarios de encomendar sus negocios a un tercero que sirva
de agente especializado, que conozca el mercado y que comparta los riesgos
propios de la venta y la operación bajo un encargo especial de promover o explotar
los negocios del agenciado.

También se puede apreciar, como se verá más adelante, que estas necesidades
comerciales de expandir o llevar los productos del empresario a nuevos mercados

46 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 2003-00178 de marzo 27 de 2012,

expediente 00535.
47 VALLEJO GARCÍA, Felipe. El Contrato de Agencia Comercial. Bogotá: Legis, 1999. p. 23.
48 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 428.

17
no son satisfechas exclusivamente con el contrato de agencia, sino que existen
varias formas de intermediación comercial que pueden entrar a cubrirlas.

Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en una sentencia reciente en la

que se unifica el criterio con respecto al concepto y fundamento de la agencia y
demás contratos de intermediación comercial:

Los mecanismos de distribución de los empresarios, buscados para

comercializar sus productos, se justifican ante las dificultades para hacerlo en
forma directa o a través de dependientes, debidas a las distancias entre los
centros de producción y de consumo, o a la demanda en regiones apartadas,
resultando antieconómico frente a los costos implicados (traslados, planta
física, trabajadores, publicidad, asesoría, en fin), amén de inconveniente, en
cuanto nada garantizaría obtener las ventas esperadas (…) La agencia
comercial, precisamente, cual ha sido anunciado, es una de las
manifestaciones de colaboración empresarial y de conquista de mercados49.

Sobre su naturaleza jurídica, la figura del agente surge de la necesidad de unir

diferentes formas de intermediación comercial: comisionistas, mediadores y
auxiliares de comercio. De los primeros se toma el carácter de comerciante
autónomo; de los segundos, lo propio de su actividad mediadora, y de los últimos
se toma su permanencia50.

Es por lo anterior que la agencia es una modalidad de mandato mercantil y reúne

elementos tanto del mandato como del corretaje, donde se llevan a cabo negocios
en nombre de otros o con representación de terceros51.

En resumen, y como bien lo expresa el profesor Arrubla Paucar, “Los agentes son
comerciantes de gran experiencia y conocimiento sobre el mercado en el cual
concurren, hasta el punto de que el empresario, además de la utilidad ya señalada
en el mercado de sus productos, recibe la asesoría y opinión sobre líneas nuevas,

49 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SL1158-2018 de 18 de abril de 2018.

50 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 221.
51 LEÓN TOVAR, Soyla H. La agencia mercantil. [En línea]. 1990. [Citado 1-jun-2018]. Disponible en

internet: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/2720/2976

18
las condiciones de la competencia y el mercado, entre otras, y con frecuencia el
agente es llamado por la misma empresa para consultarle sobre estos tópicos” 52.

Adicional a lo anterior, el contrato de agencia está ubicado en el capítulo V del libro

4º del Código de Comercio, el cual forma parte del título XIII: Del Mandato. Como
dice Gabriel Escobar Sanín, “La agencia comercial es ante todo una modalidad del
mandato mercantil”53.

La regulación del contrato de agencia resulta necesaria para establecer reglas

claras, al igual que para proteger al agente frente a eventuales abusos del
empresario, tanto en relación con el desarrollo de su encomienda o del giro ordinario
de los negocios del agenciado, como en relación con posibles fraudes a la ley y en
materia laboral54.

CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE

AGENCIA

En el libro El proteccionismo jurídico de la agencia comercial en Colombia frente a

los tratados de integración económica, Isabel García explica lo siguiente:

En sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia del 31 de octubre

de 1995, M.P. Pedro Lafont Pianetta, se destacaron las siguientes
características del contrato de agencia comercial: 1. La intermediación
comercial especial lo que persigue con el encargo (independiente y estable)
es promover y explotar negocios por un comerciante (agente) con relación a
otro (empresario); 2. La independencia o autonomía del agente que, con su
propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar
clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en
beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño
de esa labor y 3. La característica mercantil intermediadora de la Agencia la

52 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 222.

53 ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 1987.
54 LÓPEZ ÁLVAREZ, Adriana Lucía. El contrato de agencia comercial y los cambios introducidos en

la negociación del TLC entre estados unidos y los países andinos. En: Revista e-mercatoria. Junio,
2011, vol. 10, No. 1, p. 1-95.

19
 hace afín a otros tipos de contratos de intermediación comercial, con los cuales
puede concurrir sin confundirse con ellos, como por ejemplo el mandato, la
comisión o el corretaje55.

De lo anterior, se puede concluir que el contrato de agencia es una figura de

intermediación comercial que involucra un encargo especial de promover, explotar
o abrir un negocio determinado, en donde el agente es un comerciante que debe
actuar con independencia. Se resalta el tema de la independencia ya que, en caso
contrario, se podría clasificar dentro del ámbito laboral56.

El profesor Peña Nossa ilustra los elementos tipificadores de la agencia comercial

como los siguientes: primero, la independencia en la actividad del agente; segundo,
la estabilidad en la misma; tercero, el encargo de promover o explotar negocios;
cuarto, la actuación del agente por cuenta del empresario, y quinto, la remuneración
a favor del agente y por cuenta del empresario57.

Como elementos relevantes que componen la agencia, Jaime Arrubla Paucar58

menciona lo que se interpreta a continuación:

1. El contrato de agencia es un contrato celebrado entre empresarios

mercantiles. Con esto se pone de manifiesto la característica de
empresario o comerciante autónomo del agente. En las relaciones de
agencia, si bien hay un encargo específico, no hay subordinación laboral.

2. Es un contrato de duración: Con esto se destaca la estabilidad del agente.

Esta característica permite diferenciar la agencia de otro tipo de contratos
de intermediación empresarial como el corretaje (el cual es de una
ejecución puntual o varias ejecuciones puntuales), o el de comisión, en
donde la comisión se pacta específicamente para un tipo de negocio.

55 GARCÍA VELASCO. Op. Cit., p. 160.

56 LÓPEZ ÁLVAREZ. Op. Cit., p. 10.
57 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 428-435.
58 ARRUBLA PAUCAR, Op. Cit., p. 224-228.

20
 3. Es un contrato cuyo objeto es la promoción o explotación de negocios, en
un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en un territorio. En
este punto es importante aclarar que en todo momento el Agente obra por
cuenta del empresario. Cuando la actividad del agente se una a la de actuar
como mandatario con o sin representación, se está actuando por cuenta
ajena, como lo exige el mismo contrato de mandato, que define el Código
de Comercio en su artículo 1262.

Por su parte, como elementos esenciales del contrato de agencia se rescata lo

mencionado por el profesor Fernando Vallejo: “El laudo arbitral de 3 de mayo de
1997 determinó como esenciales al contrato de agencia comercial los siguientes
elementos:

1. Necesidad de que haya un encargo.

2. La remuneración del agente por el agenciado.

3. El objeto del encargo es promover y explotar los negocios del agenciado.

4. El agente obra por cuenta y riesgo del agenciado”59.

El profesor Peña Nossa ilustra las características del contrato de agencia como las
siguientes: bilateral, consensual, oneroso, principal, nominado, de ejecución
sucesiva, verbal o escrito y de colaboración60.

Entre tanto, la Corte Suprema de Justicia ha sido muy específica en determinar el

elemento del “encargo” de promoción o explotación de negocios por cuenta de un
tercero como un elemento definitivo de la agencia. Comparándola con el contrato
de distribución afirma lo siguiente:

La autonomía empresarial indicada, sin embargo, no se predica, stricto sensu,

del objeto preciso y directo de la agencia comercial, como es el “encargo” de
promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona

59 VALLEJO GARCÍA. Op. Cit., p. 53.

60 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 437.

21
 prefijada en el territorio patrio, porque cuando el intermediador así actúa ante
el público consumidor, lo hace por cuenta de un tercero, en los términos del
transcrito artículo 1317 del Código de Comercio, bien “(…) como representante
o agente de un empresario nacional o extranjero (…)”, ya en calidad de “(…)
fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (…)”61.

Este encargo especial tiene un efecto importante en la actividad que desarrolla el

agente. Como lo afirma Escobar Sanín, “el agente no es (…) totalmente libre de fijar
la manera de hacer la distribución y la propaganda, sin consultar con el empresario,
porque ello toca con el propio interés de este. En efecto, no puede fijar precios,
preferir o excluir ciertos sectores o grupos de clientes ni realizar la propaganda a su
antojo, a menos que no tenga especiales instrucciones del empresario, quien puede
darlas en cualquier tiempo y exigir modificaciones”62.

Un punto importante para desarrollar es el concepto de cesantía comercial que está

inmerso en la regulación del contrato de agencia, específicamente en el inciso 1 del
artículo 1324 del Código de Comercio colombiano. Como lo cita Peña Nossa, dicho
inciso “establece una prestación en favor del agente. El empresario debe pagarle al
agente la prestación en el momento de la terminación del contrato, independiente
de que exista o no justa causa”63.

La legislación colombiana otorga una serie de beneficios económicos al agente

comercial con el ánimo de protegerlo jurídicamente frente a una eventual
terminación del contrato y asegurar una retribución a sus actividades de abrir un
mercado, explotarlo, atraer y mantener nueva clientela, entre otras.

Así, los beneficios económicos contemplados son de dos tipos, ambos dados a la
terminación del contrato de agencia. García Velasco los expone de esta manera:

1. La cesantía comercial como reconocimiento por la clientela conseguida por

el agente. En caso de terminación del contrato el empresario deberá pagar
una suma equivalente a la doceava parte de la comisión, regalías o utilidades

61 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SL1158-2018 de 18 de abril de 2018.

62 ESCOBAR SANÍN. Op. Cit., p. 432.
63 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 445.

22
 de los tres últimos años, o por cada año de vigencia del contrato o el
promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuera menor.

2. La indemnización equitativa, que cancelará el empresario si termina el

contrato sin una justa causa, indemnización que se otorga como
reconocimiento por la acreditación de las marcas, productos, bienes o
servicios; estos beneficios se producen una vez termina el contrato de
agencia entre el empresario (productor de bienes, servicios) y el agente
(quien dentro del contrato era el encargado de promover la comercialización
de los productos, bienes y servicios)64.

Por su parte, el profesor Peña Nossa manifiesta lo siguiente: “Como se observa,

esta norma menciona dos tipos de prestaciones distintas, que aunque autónomas,
no son excluyentes: el inciso 1 expresa que el agente tendrá derecho a una
prestación a la terminación del contrato, sin consideración a la causa generadora
de su extinción. Mientas que en el inciso 2 opera una indemnización cuando el
empresario revoca o termina unilateralmente el contrato, sin justa causa
comprobada o cuando el agente lo termina unilateralmente por justa causa
imputable al empresario”65.

Sobre la naturaleza de estas prestaciones, en el laudo del 31 de agosto del 2000 se

expresó que:

La prestación contenida en el inciso primero, que se aplica a todos los casos

de terminación del contrato de agencia, tiene una naturaleza retributiva y no
indemnizatoria. Teniendo en cuenta que esta prestación se causa en todos los
supuestos de terminación del contrato, incluso cuando la terminación obedece
a decisión injustificada del agente, es claro que no tiene naturaleza
sancionatoria, (…) Se trata entonces de un derecho que le otorga la ley al
agente, y por el mero hecho de serlo, sin que pueda considerarse como una
pena o sanción para el agenciado.

64 GARCÍA VELASCO. Op. Cit., p. 159.

65 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 445.

23
 La indemnización prevista en el segundo inciso del artículo 1324 únicamente
se causa cuando el contrato de agencia termina por una causa imputable al
agenciado, lo que pone en evidencia el incumplimiento de sus obligaciones y
compromisos de manera que en este caso se trata de una pena o sanción, o,
mejor aún, de una indemnización (…)66.

Se puede concluir que el contrato de agencia es un contrato comercial regulado en

la ley y tiene un encargo por parte de un empresario a un agente comerciante, para
que este asuma de manera independiente y estable las actividades de apertura,
explotación o promoción de negocios en un determinado territorio. Este encargo
tiene unas condiciones específicas a la terminación, las cuales son dispositivas para
las partes de acuerdo con la jurisprudencia actual67.

En palabras de Arrubla Paucar, el contrato de agencia comercial queda estructurado

“como una figura típica en nuestra legislación, la cual goza de una naturaleza
jurídica propia y compleja, no solo porque su estructura se asemeja a otras figuras
contractuales, sino porque puede coexistir con muchas de ellas”68.

Especialmente por el tema de la cesantía comercial, los empresarios han buscado

alternativas de intermediación que permitan seguir desarrollando sus negocios.
Pero ¿qué tan diferente es un contrato de agencia a uno de distribución? Antes de
continuar con la distinción se describirá la agencia de hecho.

AGENCIA DE HECHO

La agencia de hecho está regulada en el artículo 1331 del Código de Comercio

colombiano. Para el profesor Arrubla, “Se presenta una agencia de hecho cuando
un comerciante, sin haber recibido encargo para la conquista de un mercado para
unos determinados productos o marcas, emprende de forma autónoma la tarea de
promocionarlos y acreditarlos, consiguiendo el fin propuesto. Ese fin conseguido
consistente en haber acreditado un producto o una marca, goza del favor del

66 COLOMBIA, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje. [En

línea]. 2000. [Citado 10-jun-2018]. Disponible en internet: https://jurisprudencia.vlex.com.co/vid/-
355230858
67 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 2001-00847 de 19 de octubre de 2011.
68 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 228.

24
derecho, quien le otorga los mismos beneficios como si ese sujeto hubiese actuado
en razón de un encargo”69.

“La agencia de hecho supone poner en relieve el resultado real de una gestión y la
conquista de un mercado para un producto o marca determinados, por encima de
los acuerdos de voluntad, para favorecer con el derecho regulado de la agencia esa
realidad incuestionable que le genera beneficios a un tercero a costa de la gestión
espontánea de un empresario”70.

El profesor Peña Nossa, con quien particularmente se está de acuerdo en esta

investigación, lo explica así:

Lo que en verdad debe considerarse es si la relación jurídica que se analiza

comporta un encargo a un comerciante para promover o explotar negocios de
un empresario como agente, representante, fabricante o distribuidor de este,
en un ramo determinado de actividades y en una zona determinada del
territorio nacional. Si se cumplen estos elementos tipificadores de la agencia
mercantil, se debe aplicar la situación fáctica correspondiente a las normas de
la agencia mercantil y de esta manera se producirán los efectos jurídicos que
de ella se derivan. En síntesis, podemos decir que no es necesaria la
formalidad del escrito ni el requisito de publicidad para que exista agencia
mercantil; basta que concurran los elementos que la tipifican, consolidándose
así la llamada agencia mercantil de hecho71.

69 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 259.

70 Ibíd., p. 271.
71 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 451.

25
 CAPÍTULO 3: EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN - CONCEPTO Y FUNCIÓN
ECONÓMICA, CARACTERÍSTICAS Y DIFERENCIAS CON LA AGENCIA
COMERCIAL O MERCANTIL

Tras haberse explicado la diferencia entre los contratos típicos y atípicos y sus
formas de interpretación, y de haberse descrito el contrato de agencia mercantil
como figura contractual regulada en la ley, en este capítulo se describirá el contrato
de distribución como figura contractual atípica, su función económica y concepto,
las características del mismo y las diferencias con la agencia mercantil.

FUNCIÓN ECONÓMICA Y CONCEPTO DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Como bien se ha podido apreciar, la apertura económica y la necesidad de los

empresarios de conquistar nuevos mercados dieron origen a diferentes formas de
intermediación comercial. Según Romero, “Debido al surgimiento de la empresa al
hecho que el comercio crece a gran escala, el mercado se ve en la necesidad de
desvincular del productor del bien o servicio al consumidor final”72.

Por lo anterior, Vintimilla añade que “Se modifica la relación y aparece un tercero
en la cadena de producción de un bien o servicio que es el distribuidor. El distribuidor
actúa como agente colocador del bien o servicio al alcance directo del consumidor.
Debido a esto los comerciantes se ven en la necesidad de acordar términos y
condiciones entre el productor y el distribuidor del bien o servicio” 73.

De acuerdo con el profesor Peña Nossa, “El deseo y la necesidad de expansión

rápida, más la voluntad de controlar la distribución de los productos dentro de ciertas
directivas más o menos restringidas, han provocado la aparición de nuevos
contratos, que se agrupan a partir de un objeto común de comercializar bienes o

72 ROMERO, Jorge. Regulación jurídica contractual de la distribución comercial. En: Revista de

Ciencias Jurídicas. Diciembre de 2012, No. 129, p. 98.
73 VINTIMILLA SALDAÑA, Jaime. El Contrato de distribución: de la atipicidad a la formalización.

Quito: Universidad San Francisco de Quito, 2016. p. 208.

26
servicios, por medio de distintas expresiones de la variedad contractual rotulada
distribución”74.

Juan M. Farina, quien a su vez cita a Daniel M. Turrín, asevera que “Para el
productor, importador, elaborador, etc., el objeto del contrato es ampliar sus
negocios mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras (…)
para lo cual dispone de la colaboración especializada de terceros a fin de hacer
llegar sus productos o servicios a los consumidores”75.

La siguiente etimología presentada por el maestro Lisandro Peña Nossa es

fundamental para entender el término y alcance de la distribución: “El término
distribución proviene del latín distributio, onis, acción y efecto de distribuir o
distribuirse. En el mundo de los contratos mercantiles se emplea en dos sentidos:

1. Amplio: de carácter genérico, de acuerdo con el cual una persona o empresa

coloca en el mercado bienes o servicios que genera o produce otra empresa
(agencia, concesión, franquicia, etc.).

2. Restringido: referido a un modo particular de vinculación entre la empresa

productora y el sujeto que coloca los productos en el mercado”76.

Esta misma diferenciación aparece contemplada en el texto de Farina, quien

propone resolver y evitar confusiones llamando a la distribución en sentido genérico
como “Canales de comercialización por terceros”77.

Hasta aquí se puede apreciar que la función económica del contrato de distribución
surge con la necesidad de los empresarios de hacer llegar de manera más rápida y
efectiva sus productos a los consumidores finales o comercializarlos a través de
otros intermediarios, quienes pueden estar en mercados alejados o responder a
prácticas de negocio específicas que no sean de total conocimiento de los primeros.
Esto supone que las personas que van a generar esa conquista de mercados deben

74 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 494.

75 FARINA. Op. Cit., p. 412.
76 PEÑA NOSSA Op. Cit., p. 493.
77 FARINA. Op. Cit., p. 405.

27
ser especializadas. También se puede evidenciar hasta el momento la importancia
que tiene el carácter epistemológico de la palabra distribución y la diferencia de
concepto en sentidos amplio y restringido.

CONCEPTO DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Lo primero que se debe mencionar es que el contrato de distribución es un contrato

atípico, es decir, que no está regulado de manera suficiente en la ley. Esto ocurre
en diferentes ordenamientos jurídicos como se podrá ver a continuación. De
acuerdo con Vintimilla, “Actualmente en la legislación ecuatoriana no se contempla
al contrato de distribución como un contrato típico, es decir, no se encuentra
disciplinado en ninguna norma ni aparece definido su régimen específico por medio
de ley”78.

Por su parte, Siuraneta asegura que “El contrato de distribución es, en España, un
contrato atípico de carácter mercantil”79. Refiriéndose al concepto de contrato de
distribución, Farina adiciona que “como no existe regulación legal al respecto, tanto
en doctrina como en jurisprudencia, y más aún en los usos comerciales, se emplea
la palabra distribuidor (y distribución)”80.

En Colombia, Peña Nossa dice que el contrato de distribución “No se encuentra

regulado en las normas jurídicas, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia han
establecido los principios que le son aplicables”81.

Por otro lado, se encontraron también varias similitudes con respecto al concepto
de contrato de distribución entre autores de diferentes geografías:

Desde Ecuador, Vintimilla asegura que “El contrato de distribución es un contrato

atípico por el cual una de las partes se obliga a proveer un producto para que la otra
parte lo comercialice”82. En Argentina, Perrota y Couso coinciden en que es un
“Contrato por el cual el productor o fabricante convienen el suministro de un bien

78 VINTIMILLA SALDAÑA. Op. Cit., p. 209.

79 SIURANETA, David. Contratos mercantiles más frecuentes en la empresa. Madrid: Difusión
jurídica y temas de actualidad, 2006.
80 FARINA. Op. Cit., p. 412.
81 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 497.
82 VINTIMILLA SALDAÑA. Op. Cit., p. 209.

28
final al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva
por medio de su propia organización en una zona determinada, y a cambio de un
porcentaje que puede consistir en un descuento sobre el precio de venta del
producto”83.

También en Argentina, Farina explica lo siguiente.

El contrato de distribución es un contrato consensual que otorga al distribuidor

el derecho de vender en un sector determinado, y cuya ganancia consiste
generalmente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta,
denominado impropiamente comisión y más acertadamente de reventa.
Entendemos que, en verdad, debe hablarse de margen de reventa y no de
remuneración pues esta significa un pago hecho a otro, en tanto que el
beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, pues él adquiere la
mercadería y debe abonar su precio sea cual fuere la suerte posterior de su
reventa; de modo que su ganancia depende exclusivamente de su éxito en el
mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor
y lo que este cobre a sus clientes. Generalmente los artículos objeto de
distribución tienen un precio de mercado establecido por el productor al cual
debe atenerse el distribuidor; pero nada impide que este haga bonificaciones
a sus clientes de acuerdo al modo de pago. Debe tenerse presente que en
caso de no pago por parte del cliente esto afecta solo al distribuidor, quien
debe soportar todos los riesgos una vez la mercadería quede a su disposición,
deterioro, pérdida, falta de pago de los clientes, etc.84.

En España, Iglesias Prada asegura que “Hay concesión mercantil cuando un

comerciante –concesionario- pone su empresa de distribución –o de venta- en su
caso, al servicio de otro comerciante o industrial, llamado concedente, para
asegurar exclusivamente, en un territorio determinado, durante un periodo de
tiempo limitado y bajo la vigilancia (dirección) del concedente, la distribución de sus

83 PERROTA, Salvador; COUSO, Juan Carlos. Segundas Jornadas Rioplatenses de Derecho:

Contratos de empresa. Río de la Plata: Acali Editorial, 1977. p. 173.
84 FARINA. Op. Cit., p. 413.

29
productos los cuales le ha sido concedido el monopolio de reventa”85. Cano expone
algo similar: “Aquellos contratos donde el objeto es la creación de redes comerciales
propias o ajenas para la colocación de los productos o bienes en el mercado”86.

En Colombia, Guerrero sostiene que el contrato de distribución es “aquel contrato

por medio del cual una persona que se denomina distribuidor adquiere productos a
su propia cuenta y riesgo para comercializarlos, obteniendo como remuneración la
diferencia entre la adquisición y la venta”87.

Por su parte, la definición de Peña Nossa reúne varios elementos de importancia

para la presente investigación:

De este modo, el contrato de distribución implica: Una concesión de venta,

donde el fabricante o productor se obliga a permitir al distribuidor la reventa de
sus productos a consumidores finales; un acuerdo de compra, donde el
distribuidor se obliga a adquirir los productos especificados en el contrato,
durante el término de su duración; e implica un acuerdo de suministro, donde
se obliga al fabricante o productor a suministrar los pedidos realizados durante
la vigencia del contrato (…) De una parte, llámese productor, importador o
mayorista, solo se preocupa de entregar una mercancía que sea comercial,
generándole estabilidad y rentabilidad a su empresa, y en cuanto al
distribuidor, lograr un margen de ganancias representado por la diferencia
entre el precio de compra y el de venta. De este componente surge
necesariamente el deber recíproco de colaboración entre el concedente y el
distribuidor y de obrar con buena fe”88.

Hasta ahora se ha mostrado el contrato de distribución como un mecanismo de

colaboración empresarial no regulado en la ley (atípico) mediante el cual un
empresario, productor, importador o fabricante vende unos productos y permite a

85 IGLESIAS PRADA, Juan Luis. Notas para el Estudio del Contrato de Concesión Mercantil. Madrid:
Civitas, 1978. p. 261.
86 CANO, José. Manual práctico de contratación mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 2010, p 734.
87 GUERRERO, Diana María. La facultad de modificación unilateral en los contratos de distribución

de acuerdo con la jurisprudencia arbitral. Bogotá: Universidad del Rosario, 2010. p. 27.
88 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 496.

30
otro comerciante especializado que los revenda bajo su propio riesgo en una
geografía y mediante unas condiciones determinadas por las partes.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Como se podrá ver a continuación, también existe gran similitud entre los diferentes
autores con respecto a los elementos y características de este contrato.

De acuerdo con el doctor Vintimilla, “Conforme la doctrina y la práctica comercial el

contrato de distribución debe además se catalogado como bilateral, oneroso,
conmutativo, consensual, atípico, innominado, no formal, de duración,
preponderantemente de cooperación y ordinariamente celebrado por adhesión”89.

El autor hace referencia a un texto de José Fernando Márquez y Maximiliano

Calderón, Contrato de Distribución, en el que se expresa lo siguiente:

De lo visto, bien se pueden advertir caracteres contractuales necesarios y

eventuales. Los primeros hacen alusión a aquellos rasgos que deben
encontrarse necesariamente presentes en el contrato de distribución como el
carácter personalísimo, la autonomía subjetiva y la permanencia. Los
eventuales, por su parte, son características que pueden presentarse o no en
el contrato sin que por ello se desnaturalice la figura, entre ellos constan la
determinación del ámbito material y la exclusividad90.

Farina, por su parte, describe las siguientes características de este contrato91:

 Intuitu Personae: Pues el concedente toma en consideración las calidades y

la organización técnica, económica y comercial del distribuidor, así como su
nivel o potencial de penetración y conocimiento del mercado determinado y
sus antecedentes.

 Delimitación de zona de distribución: Se delimita una zona territorial o

geográfica. Se diferencia de otras zonas donde venden otros distribuidores.

89 VINTIMILLA SALDAÑA. Op. Cit., p. 212.

90 Ibíd.
91 FARINA. Op. Cit., p. 415.

31
  Previsión de ejecución continuada: Las partes reconocen que la ejecución
adecuada del negocio requiere un apreciable tiempo o lapso.

 Exclusividad: Exclusividad en favor del distribuidor en la zona determinada.

Esto admite pacto en contrario por ser un elemento natural.

 Contrato no formal: Es consensual.

Como características del contrato de distribución, Peña Nossa92 reconoce que este
es bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, atípico, de colaboración, intuitu
personae y de tracto sucesivo.

Se puede concluir entonces que este contrato presenta unas características muy
especiales entre las cuales resalta su carácter de personalísimo o intuitu personae.
Tanto el productor o fabricante entra en el negocio con el distribuidor por sus
calidades, lo cual da paso a la segunda característica común que es el hecho de
establecerse un territorio o zona en la cual se va a dar la distribución.

Allí las partes pueden pactar una exclusividad en favor del distribuidor que garantiza
que ni otros distribuidores ni el empresario mismo podrían entrar a vender los
productos. También se trata de un contrato de tracto sucesivo o de duración en el
tiempo en el cual las partes asumen que la distribución se va a dar de manera
estable y duradera. Finalmente, es un contrato consensual atípico.

DIFERENCIAS CON LA AGENCIA MERCANTIL

Tanto la distribución como la agencia mercantil hacen parte de estos contratos

marco mediante los cuales los empresarios pueden satisfacer sus necesidades de
distribución. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una clara
diferenciación entre la distribución (en sentido estricto) y la agencia mercantil, como
se verá a continuación. El principal elemento diferenciador es la actuación del
distribuidor bajo su propio riesgo en la distribución propiamente dicha, pero por
cuenta y riesgo ajeno en la agencia mercantil.

92 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 496.

32
Arrubla Paucar señala que “No todo el que distribuye es agente, pero quien lo hace
mediante un encargo de promover o explotar negocios sí lo es, y dicho encargo no
es solo el que se realice de forma expresa, sino el que se puede deducir de la
voluntad tácita de los contratantes, como sucede en la agencia de hecho, admitida
de manera explícita en nuestra legislación” 93.

Según Guerrero, “En la agencia comercial el agente explota los negocios por cuenta
ajena, en tanto que el distribuidor realiza los negocios por cuenta y riesgo propio.
La anterior diferencia determina los efectos jurídicos diversos que se aplican a los
negocios que ellos realicen, de tal forma que mientras el distribuidor no debe
trasladar dichos efectos al fabricante, el agente sí debe trasladar a la órbita
patrimonial del empresario los efectos jurídicos de los actos por él ejecutados”94.

La Corte Suprema de Justicia, en una sentencia del 2 de diciembre de 1980, dice lo

siguiente:

Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que

fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona, no
ejecuta actividad de agente de comercio, sino de simple vendedor o
distribuidor de productos propios. (…) La diferencia es bien clara: El
distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o
perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve,
como quiera que la propiedad de estos en ningún momento del proceso de
mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario
pasa al de la clientela sin que la gente tenga que adquirirlos. Por el contrario,
cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que promueve, resulta
claro que un aumento en los precios de venta después que sean suyos los
beneficia directamente, de la misma manera que lo perjudicaría una baja en
las mismas circunstancias. El agente comercial, que distribuye, coloca en el
mercado productos ajenos, no propios95

93 ARRUBLA PAUCAR. Op. Cit., p. 231.

94 GUERRERO. Op. Cit., p. 29.
95 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 2 de diciembre de 1980.

33
Para Farina, “La actuación en nombre propio que caracteriza al distribuidor y al
concesionario permite diferenciarlos del agente de comercio, ya que este es solo un
intermediario entre el productor y el cliente”96.

Por su parte, Peña Nossa dice que “En el contrato de agencia, el comerciante actúa
por cuenta ajena y no realiza compras en firme, mientras que en el contrato de
distribución, el distribuidor actúa como un intermediario independiente respecto del
fabricante exportador, y lo hace en nombre propio y como comprador final para
todos los efectos, por tanto, siempre asume los riesgos de la operación”97.

La Corte Suprema de Justicia ha manifestado con claridad que la compra de

productos para revenderlos bajo su propio riesgo no es un elemento tipificador de
un contrato de agencia: “(…) cuando un comerciante difunde un producto comprado
para él mismo revenderlo o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a
quiénes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar
un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad
no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del
empresario que le suministra los bienes.”98.

Otros autores establecen diferencias entre la agencia y la distribución: primero, la

venta de la mercadería ajena, hecha por el agente, se hace por cuenta del principal,
apoyada en el mandato, mientras el distribuidor vende a nombre propio y por su
cuenta y riesgo, facturándole al cliente y lucrándose con la diferencia 99; segundo,
en punto a sus finalidades, el de agencia busca procurar al proponente un resultado
derivado de la actuación del agente, en tanto la distribución halla por objeto que la
producción llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela100,
y tercero, la forma de actuación de los auxiliares independientes difiere por cuanto

96 FARINA. Op. Cit., p. 420.

97 PEÑA NOSSA. Op. Cit., p. 501.
98 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 4701 de 31 de octubre de 1995.
99 MARZORATI, Osvaldo J. Sistemas de Distribución Comercial. Agencia. Distribución. Concesión.

Franchising. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2011. p. 81-83.

100 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial. Tomo II.

Buenos Aires, 1994. p. 95.

34
el agente no adquiere la propiedad de las mercaderías en cuya colocación
interviene, cosa que sí acontece en la distribución101.

En sentencia reciente del 28 de abril de 2018, la entidad estableció lo siguiente:

“(…) debe seguirse, en línea de principio general, que ni la penetración en los

mercados, ni la comercialización de bienes o servicios dentro de una zona
prefijada, ni la intervención de los empresarios o productores en dicha
actividad, independiente del grado en que esa intromisión ocurra, constituyen
elementos para caracterizar, sin más, un contrato de agencia comercial,
puesto que como acaba de comprobarse, son cuestiones también comunes a
otras formas de distribución e intermediación, como el de simple suministro”
102:

101 Ibíd.
102 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SL1158-2018 de 18 de abril de 2018.

35
 CONCLUSIONES GENERALES DE LA INVESTIGACIÓN

CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS:

1. La tipicidad contractual tiene que ver con si determinada práctica negocial

está o no debidamente regulada de manera suficiente en la ley.

2. Un contrato es típico cuando su estructura y efectos están regulados en la

ley como sucede con la agencia comercial, mientras que uno atípico es el
que no está regulado en la ley, como sucede con el contrato de distribución.

3. Los contratos atípicos surgen de la voluntad de las partes y de su capacidad

de pactar nuevas formas de negociación acordes a sus necesidades. No
obstante, esta facultad de pactar nuevos “contratos” no es absoluta ya que
no se pueden buscar formas de evadir un efecto o requisito establecido en la
ley para un contrato típico a través de la creación de uno atípico pero que
realmente no constituya una relación negocial nueva.

4. En cuanto a la interpretación y a la procedibilidad de la creación de figuras

contractuales nuevas atípicas, son de gran importancia la voluntad de las
partes y la causa que da origen a la nueva forma negocial.

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Y CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN:

5. El término distribución se puede interpretar, un sentido amplio, como

cualquier forma de intermediación comercial o “Canales de comercialización
por terceros”. Este concepto amplio incluye las diferentes formas de
intermediación previstas en la ley tales como comisión, agencia comercial,
mandato, concesión, entre otros. En un sentido restringido sería el caso de
la distribución propiamente dicha.

6. Dentro de la distribución en sentido amplio se encuentra, entre otros, el

contrato de agencia comercial, el cual es un contrato típico regulado en la ley
colombiana como una modalidad de mandato especial cuyo objeto principal

36
 es el “encargo” de un empresario a un comerciante independiente y
especializado, para promover y/o explotar los negocios del primero en una
zona prefijada del territorio y por un término establecido, generalmente
duradero.

7. Es un contrato de tracto sucesivo ya que su finalidad es la conquista,

apertura, explotación o crecimiento de su mercado en un territorio, lo cual
supone un tiempo para lograrse.

8. Este contrato, junto con otros regulados o no en la ley, hace parte del grupo
de negocios jurídicos de intermediación comercial y en el mismo confluyen
elementos de otros contratos como lo son el de comisión, corretaje y
distribución.

9. Este contrato presenta unas prestaciones a la terminación del mismo que

están reguladas en la ley, una de carácter meramente prestacional y la otra
indemnizatorio. Este es un elemento muy importante a considerar por parte
del empresario a la hora de establecer el canal por el cual desea desarrollar
la intermediación comercial de sus productos.

10. La figura de la agencia de hecho está contemplada en la ley, por lo cual los
empresarios deben tener cuidado al ejecutar sus negocios con sus
intermediadores ya que llamar el contrato de una u otra manera o, incluso,
pactar el mismo de manera verbal y sin el lleno de requisitos legales que
caracterizan la agencia mercantil, no garantiza que no se esté frente a un
contrato de agencia o una agencia de hecho. Será fundamental entonces
determinar si existió o no un encargo para promover y/o explotar los negocios
del empresario por parte del comerciante independiente.

11. Por su parte, la distribución propiamente dicha (o distribución en sentido

restringido) es un contrato mediante el cual un productor, empresario,
fabricante o importador vende a un comerciante especializado sus productos

37
 para que este a su vez los revenda en un determinado territorio y por un
tiempo de permanencia.

12. A diferencia de la agencia comercial, en la distribución propiamente dicha los

riesgos asociados a la venta, promoción o distribución de los productos
incluyendo, entre otros, la cartera, los asume directamente el distribuidor que
ha adquirido los productos a partir de un contrato de suministro con el
productor y no como un comerciante que está actuando en representación
del empresario.

13. Como características de este negocio jurídico de distribución se encuentran

que es bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, atípico, de colaboración,
intuitu personae y de tracto sucesivo.

14. La principal diferencia de este contrato con la agencia comercial, y en

especial la agencia comercial de hecho, estará en si existe o no un “encargo”
por parte del productor de explotar y promover sus negocios. Dicho encargo
puede darse de forma tácita.

15. La voluntad de las partes y la “causa” que da origen al contrato de distribución

son lo suficientemente específicas para poder generar una relación negocial
nueva que no está regulada por otro tipo contractual tipificado por la ley.

16. Por todo lo anterior, se puede concluir que el contrato de distribución sí es un

contrato atípico cuyas causas y finalidad tienen el peso propio para
diferenciarlo de la agencia comercial. Esto ha sido reconocido por la doctrina
y por la jurisprudencia colombiana, incluso en pronunciamientos muy
recientes de la Corte Suprema de Justicia.

38
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