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DERECHO SOCIETARIO
Tomo I
Tercera edición
EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2016
Tipos
de sociedad
Sumarlo: 1. Principio de tipicidad. 2. Tipos de sociedad. A) Sociedad co
lectiva; a) responsabilidad de los socios: b) régimen de los socios; c) admi
nistración y representación legal; d) causales de disolución; B) Sociedad en
comandita; a) régimen y responsabilidad de los socios; b) administración y
representación legal; c) causales de disolución; C) Sociedad de responsabilidad
limitada; a) responsabilidad de los socios; b) administración y representación
legal; c) capital; d) causales de disolución; D) Sociedad anónima; a) respon
sabilidad de los socios; b) administración y representación legal; c) capital;
d) causales de disolución; e) formas de sociedad anónima; E) Sociedad por
acciones simplificada; a) responsabilidad de los accionistas; b) administración
y representación legal; c) capital; d) causales de disolución.
1. P r in c ipio d e t ipic id a d
Como ocurre en otras disciplinas del derecho privado, en el ámbito de las socie
dades mercantiles las posibilidades de estipulación contractual están restringidas
por normas imperativas de orden público. Sin embargo, en materia societaria,
estas reglas jurídicas están contenidas no solamente en preceptos individuales que
prohíben en forma expresa ciertos acuerdos1, sino también en la normativa gené
rica definida por el principio de tipicidad, cuya apbcación es propia del sistema
jurídico de las sociedades2*.
En efecto, la legislación societaria en vigor, contenida en el Libro Segundo
del Código de Comercio y demás normas concordantes, mantiene una rígida dife-
1Por ejemplo, los artículos 374, 424 y 434 del Código de Comercio, que se refieren, respec
tivamente, a la imposibilidad de constituir sociedades anónimas con menos de cinco accionistas,
pactar menos de quince días hábiles para la convocatoria de la reunión de la asamblea en que hayan
de aprobarse balances y constituir la junta directiva con menos de tres miembros.
2 El sistema de la tipicidad acogido en la generalidad de los ordenamientos jurídicos de los
países latinos europeos (España, Francia, Italia, Portugal, etc.), también conocido como el de nu-
tneriis clausus, consiste en que “[...] al constituir una sociedad, los contratantes solo pueden esco
ger uno de los varios tipos de sociedades comerciales taxativamente consagrados en la ley” (Luis
B r it o C o r r e ia , Direito comercial, sociedades comerciáis, vol. n, 35 tiragem, Lisboa, Associacao
Académica da Faculdade de Direito, 1997, pág. 93). No obstante, debe anotarse, como lo hace J o s é
d e O l iv e ir a -A s c e n s á o , que la propia ley siente la necesidad de ir especificando otros tipos o subtipos
(Direito Comercial, Sociedades Comerciáis, Parte Geral, vol. iv, Lisboa, 2000, pág. 44). Sobre
este mismo principio, vid. J o s é M a r ía d e E iz a g u ir r e , Derecho de sociedades, Madrid, Civitas,
2001, pág. 48).
70 DERECHO SOCIETARIO
renciación entre las diversas formas asociativas allí establecidas. Dicho estatuto,
después de regular en términos generales los principios aplicables a la formación
y prueba de la sociedad, los aportes, utilidades, reformas estatutarias y demás
aspectos aplicables indistintamente a todas las compañías, se ocupa in extenso en
el señalamiento de normas específicas para cada especie asociativa.
De acuerdo con la orientación de origen romano-germánico, los denominados
tipos de sociedad son modelos abstractos integrados por principios jurídicos, que
corresponden a las finalidades económicas que se intentan con cada una de las
formas de asociación3. A pesar de que dichos principios no están explícitamente
señalados en la ley, su vigencia se infiere con claridad de la regulación sistemática
propia de cada forma asociativa. Tal como afirma E scura, “[...] en las distintas
legislaciones cada tipo social ha ido consolidando sus rasgos peculiares, circuns
tancia esta que ha producido una paulatina pero tajante diferenciación de tipos”4.
Y más adelante agrega que la tipicidad “[...] implica la adecuación contractual a un
esquema, arquetipo o estructura legal, que establece los elementos característicos
de cada forma jurídica. El encuadramiento en un tipo implica necesariamente la
negación y exclusión de cualquier otro”5.
Por ello, es claro que quien tiene interés en formar una sociedad debe decidir
entre las distintas opciones que ofrece la legislación y escoger el tipo que resulte
más adecuado a circunstancias tales como la actividad de explotación económica,
el tamaño de la compañía, el carácter personal o capitalista de la asociación, el
número de socios o accionistas, la magnitud de los aportes de capital, etc. Ade
más, debe considerar el grado de participación de los asociados en el desarrollo
del objeto social, cuya definición también determinará la posibilidad de regular los
incumplimientos a las obligaciones impuestas, de acuerdo con el tipo societario
escogido6.
3 En opinión de G e o r g e s R ipe r t , una sociedad comercial debe “estar constituida según un tipo
determinado. Estos tipos han sido creados por la práctica y algunos de ellos son muy antiguos.
La codificación los ha perfilado netamente [...] Los interesados son, en principio, libres de elegir
entre los diferentes tipos legales y hacen esta elección en consideración a sus intereses” (Tratado
elemental de derecho comercial, t. n, trad, de Felipe de Solá Cañizarez, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Labor, 1988, págs. 40 y 41).
4 Ig n a c io E s c u t t i, Receso, exclusión y muerte del socio, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1978,
pág. 13.
5 Ibidem.
6Con acierto afirma F r a n k E a s t e r b r o o k que los socios fundadores y administradores iniciales
de una firma escogen si se organizan como sociedad por acciones, fiducia, sociedad colectiva, com
pañía mutual o cooperativa. “Deciden también la actividad a que se dedicará la empresa y si lo hará
con ánimo lucrativo, sin él o si tomará el camino intermedio de procurar beneficios económicos,
sin perjuicio de lograr otros objetivos (tales como los perseguidos por los editores de periódicos).
TIPOS DE SOCIEDAD 71
Escogen, además, si se permitirá que el público invierta o si, por el contrario, la firma será cerrada”.
(“Contractual Freedom in Corporate Law: The Corporate Contract”, en Columbia Law Revieiv, num.
1416, noviembre de 1989, pág. 2).
7 Es pertinente traer a colación la drástica facultad otorgada a la Superintendencia de Socieda
des por el num. 2 del art. 87 de la ley 222 de 1995, según la cual, a petición de uno o varios ac
cionistas que representen por lo menos el diez por ciento del capital suscrito de la compañía o de
cualquier administrador, la entidad podrá impartir “la orden para que se reformen las cláusulas o
estipulaciones de los estatutos que violen normas legales”. Esta atribución implica, prácticamente,
el ejercicio de una facultad jurisdiccional de parte de la referida entidad oficial, pues encierra un
pronunciamiento de fondo acerca de la legalidad del contrato social.
8 Conviene observar con detenimiento el siguiente acápite de la doctrina que sobre el particu
lar ha sostenido la Superintendencia de Sociedades: “La sociedad anónima es esencialmente capi
talista, de manera que los inversionistas no asumen responsabilidades ni compromisos diferentes
al [sic] de pagar su aporte. Son extraños a este tipo de compañía los convenios que impongan a
los accionistas prestaciones adicionales, tales como responder por obligaciones sociales distintas
72 DERECHO SOCIETARIO
2. T ipo s d e s o c ie d a d
Gráfica 1
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70000
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20000
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2012 2013 2014 2 01 5
Año
de las tributarias o, en general, asumir compromisos mayores que los exigidos por la ley. Dichos
pactos desnaturalizan el tipo de la sociedad anónima y por ello son incompatibles con la índole de
la compañía” (res. 2023 de 6 de enero de 1991).
9La Superintendencia de Sociedades se refiere a estos cuatro tipos de sociedad en oficios 220-
28545 de 13 de julio de 2001 (CD-35).
10 El legislador ha creado tipos societarios específicos que responden bien a actividades de
explotación económica predeterminadas o a la finalidad de crear incentivos o beneficios para ciertos
grupos de asociados. Como ejemplo de las primeras, pueden menconarse las denominadas socie
dades agrarias de transformación (SAT), creadas por la ley 811 de 2003. Se trata de un nuevo tipo
de sociedad de gestión, especialmente diseñado para facilitar las transformaciones, el empaque y
la comercialización de los productos perecederos relacionados con actividades agropecuarias (art.
109). En estricto sentido, estas entidades se distinguen de las sociedades tipificadas en el Código de
Comercio, por carecer de ánimo de lucro subjetivo, puesto que en ellas está prohibido el reparto
de utilidades. Dentro de las características principales de estos tipos de sociedad pueden mencionarse
el objeto social exclusivo (art. 109), la limitación de responsabilidad de los socios al monto de sus
aportes (art. 119), el carácter constitutivo —y no meramente declarativo— de la inscripción de la
escritura de constitución en la Cámara de Comercio (art. 109), su designación con la sigla SAT (art.
I ll) , la duración indefinida, salvo determinación estatutaria en contrario (art. I ll) , la pluralidad
TIPOS DE SOCIEDAD 73
Tabla 1*10
M a tr íc u la s a c t iv a s r e g is tr o m e rc a n til - S o c i e d a d e s
• O r g a n iz a c ió n ju r íd ica
mínima exigida de tres socios (art. 114) y la división del capital en cuotas (art. 120) (cff. Trro Li-
vio C a l d a s , Sociedades agrarias de transformación, 2- ed., Bogotá, D. C., Edit. Legis, 2005, págs.
33-34). La experiencia con las sociedades agrícolas de transformación no ha sido halagüeña, pues
en la práctica son muy pocas las que se han creado (véase tabla 1).
Como ejemplo de las formas asociativas creadas en beneficio de un conjunto específico de
individuos pueden citarse las denominadas empresas asociativas de trabajo, creadas por la ley
10 de 1991. Según la definición contenida en el art. Ia de esa ley, se trata de “[...] organizaciones
económicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido y
algunos además entregan al servicio de la organización una tecnología o destreza, u otros activos
necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la empresa”. Estos tipos societarios gozan de un
beneficio fiscal, consistente en una exención del impuesto sobre la renta (art. 16) (sobre el particular,
vid. Corte Constitucional, sent. C-007 de 2002).
74 DERECHO SOCIETARIO
A) Sociedad colectiva
11Debe ponerse de presente que en las sociedades colectivas “[...] el capital se divide en partes
de interés, cada una de las cuales confiere al socio un voto, sin que sea necesario hacer entrega de
los aportes de capital a que los socios se obligan, al momento de la constitución, dada la respon
sabilidad solidaria que asumen, ya que los socios se vinculan personalmente con los terceros que
contratan con la sociedad; de ahí que basta con que prometan los aportes teniendo en cuenta, desde
luego, que la obligación de cubrirlos se sujeta a la regla general de pago en el lugar, forma y tiempo
previamente estipulados” (Oficio 220-0039 de 28 de febrero de 2001).
12En consecuencia, en caso de liquidación de la sociedad, si los activos sociales son insuficien
tes para pagar su pasivo externo, los liquidadores deben recaudar el faltante de los socios, de acuerdo
con lo previsto en el art. 243 del C. de Co.
13G u ille r m o J. Jim enez S á n c h e z , Lecciones de derecho mercantil, 6a ed., Madrid, Edit. Tecnos,
2000, pág. 169.
TIPOS DE SOCIEDAD 75
18 Las disposiciones consagradas en los arts. 296 a 298 del C. de Co. tienen consecuencias
de diverso orden respecto de la posible disminución del capital social. En el caso de violación de
lo previsto en los nums. 3 y 4 del art. 296, el sancionado es excluido, pero conserva el derecho a
la devolución de su aporte. Este se descuenta del monto total del capital social, de manera que se
origina como resultado una disminución en ese rubro. Ahora bien, cuando la exclusión proviene de
la sanción derivada del retiro de bienes de la sociedad o del uso de su firma para negocios ajenos
al objeto social, no obra tal disminución de capital, pues por mandato legal (C. de Co., art. 298) el
aporte del socio excluido debe mantenerse en el haber de la sociedad. (Superintendencia de Socie
dades, Oficio SL-21730 de 14 diciembre 1987).
TIPOS DE SOCIEDAD 77
de la compañía. Por este motivo, el artículo 296 del Código le exige al cedente
obtener autorización expresa de sus consocios, para efectos de la enajenación de su
parte de interés. Si se infringe esta disposición, el acto no producirá efecto alguno
respecto de la sociedad ni del cesionario. Además, tanto la admisión de nuevos
socios como la cesión del interés social deben solemnizarse en escritura pública22.
c) Administración y representación legal. Como característica propia de las.
sociedades intuitu personae, se establece que todos los socios tienen vocación
directa para ejercer la administración y representación legal de la compañía. Es
decir, la gestión social es conjunta y directa, salvo que se delegue en un tercero
o en un consocio por disposición expresa de los estatutos de la sociedad. Varias
consecuencias se derivan de ese hecho. En primer lugar, aunque es jurídicamente
viable la potestad de delegar la administración en terceros ajenos al organismo
social, quien pretenda acogerse a esa prerrogativa debe contar con la autorización
expresa de los demás socios. Si este consentimiento no se obtiene, la delegación no
produce efecto alguno respecto de la-sociedad ni de los demás socios. En segundo
término, aun cuando los socios hayan delegado la administración en un tercero,
conservan el derecho de fiscalización individual permanente sobre las actividades
y documentos de la sociedad.
Finalmente, los asociados tienen el derecho de veto sobre cualquier operación
de la sociedad que no verse sobre la mera conservación de los bienes sociales. Se
trata de la posibilidad que la ley les otorga de oponerse a cualquier negocio que
pretenda celebrar la persona jurídica. El efecto principal de esta facultad consiste
en la posibilidad de que se suspenda la operación hasta que se decida sobre el
particular, por mayoría de votos. La realización del negocio, a pesar del veto de
un asociado, libera de responsabilidad al socio que se opuso.
d) Causales de disolución. También es significativo el hecho de que en la so
ciedad colectiva la disolución se produzca con sustento en causales concebidas en
tomo al estatus personal de los socios. Por ello, según lo dispuesto en el artículo
319 del Código de Comercio, la disolución de la compañía se dará por muerte,
incapacidad sobreviniente, declaración de liquidación obligatoria, enajenación
forzada o retiro justificado de alguno de los socios. Las referidas causales no di
suelven la sociedad cuando se acuerde la continuidad de esta con la presencia de
uno o varios terceros que asuman la posición del socio respecto de cuyo vínculo
se presenta la causal de disolución23.
~ AI admitir la posibilidad de que el interés social sea embargable, se afirma en el art. 299 del
Código de Comercio que “[...] no se enajenará en subasta pública si uno o más consocios lo adquie
ren por el avalúo judicial del mismo”. :En caso de que no se autorice la cesión en esos términos y .
se proceda a la subasta, los socios que hagan postura serán preferidos en igualdad de condiciones.
23 El autor argentino E m il io R a d r e s a afirma que la sociedad colectiva puede constituir una
forma eficaz de organización societaria en los siguientes casos: “a) Cuando se trate de una sociedad
TIPOS DE SOCIEDAD 79
B) Sociedad en comandita
cuyo capital inicial sea pequeño y cuya posibilidad de aumento sea, por lo menos, lenta, b) Cuando
la empresa no requiera una organización interna compleja y pueda realmente ser atendida por sus
propios socios, c) Cuando la utilización de crédito comercial y bancario mantenga una proporción
pequeña respecto del capital en giro, d) Cuando el negocio por emprender no cree expectativa de
grandes riesgos económicos, ya sea por la situación en plaza como por el sistema de ventas” (Socie
dades colectivas, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1973, pág. 23). Y sobre la desventaja principal de la
sociedad colectiva, afirma lo siguiente: “Si la empresa, por el tipo de negociación que va a emprender,
va a estar sujeta a importantes riesgos económicos, es elemental la inconveniencia de la sociedad
colectiva. Se impone entonces la limitación de la responsabilidad de tal modo que la desgracia en
el manejo de los negocios no signifique la ruina de los integrantes de la sociedad” (ibíd., pág. 23).
24Sobre los orígenes históricos de la sociedad en comandita es inevitable considerar la importan
cia del contrato de commenda, cuya significación en la actividad marítima medieval es reconocida
por todos. “En estos contratos existía un socio commendator o socius stantas que aportaba el cien
to por ciento del capital o las mercaderías o el buque; por su parte, el tractator o commendatario
utilizaba dichos bienes para efectuar la expedición marítima. La distribución de los dividendos era
en un 75 por ciento para el commendator y el resto para el commendatario. Sin embargo, el socius
stantus asumía todo el riesgo de la empresa, ya que si la expedición fracasaba, él soportaba todas
las pérdidas. Este, a su vez, no se daba a conocer frente a los terceros; solo se tenía conocimiento
del tractator. La vinculación entre ambos era intema y se regulaba por escrito. Así, los terceros
que pudieran contratar solo conocían nombre y patrimonio del tractator” (M a r ía C e l ia M a r s il i ,
Sociedades comerciales, El problema de la tipicidad, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores,
2003, pág. 17).
25 J o s é I g n a c i o N a r v á e z señala las siguientes ventajas principales de las sociedades en coman
dita: a) frente a la asociación en participación, ostentan la superioridad de ser personas jurídicas con
todos los atributos inherentes a ella; b) Frente a las sociedades colectivas, se presentan los siguientes
beneficios: Ia) Es viable la participación de menores como socios comanditarios; 2a) Mientras los
socios de la colectiva comprometen su patrimonio en las operaciones sociales, en las sociedades
comanditarias ese riesgo queda adscrito a los gestores; 3S) Como los comanditarios no administran
el patrimonio y los negocios sociales, nunca se convierten en empresarios, como sí acontece con los
socios de la colectiva y los gestores de las en comandita; 4a) Los gestores reciben de los comandi
tarios aportaciones que en ocasiones suman cifras de magnitud; 5a) Mientras en la colectiva todos
los socios aportan capital y simultáneamente mayor o menor dedicación a los negocios sociales, en
las comanditarias se conjugan el trabajo o industria del gestor y las aportaciones de capital de los
80 DERECHO SOCIETARIO
comanditarios (La sociedad en comandita simple, Bogotá, D. C., Ed. Bonnet & Cía., 1985, págs.
15 y 16); c) Frente a las demás formas asociativas, N a r v á e z menciona las siguientes ventajas de las
sociedades comanditarias: “ l e) Para los socios gestores existe la posibilidad de recibir financiaciones
necesarias en el desenvolvimiento y progreso de los negocios, sin interferencia de los comanditarios
en la gestión intema y [la] extema; 2°) Son instrumentos muy eficaces para precautelar e incrementar
patrimonios familiares, porque el padre o la madre, o ambos, asumen la condición de gestores y los
hijos la de comanditarios. Entonces, antes que el reparto periódico de rendimientos entre los socios,
se procura el robustecimiento del patrimonio de la compañía. [...] Precisamente, la circunstancia de
que los socios gestores son los únicos que administran y representan a la sociedad, brinda al padre o
a la madre, o a ambos, la facilidad de participar en esa condición para seguir dirigiendo los negocios
y continuar así disponiendo a su talante de su patrimonio [...]” (ibíd., págs. 16 y 17).
26Es el caso de la emisión y colocación de acciones en la sociedad en comandita, lo mismo que
el de la expedición de títulos de acciones, cuyo régimen jurídico es el previsto para las sociedades
anónimas, tal como lo establece el art. 347 del Código de Comercio. Además, los accionistas de la
comanditaria deben ser al menos cinco, al igual que en la sociedad anónima.
27 En cuanto a los socios gestores, el capital de la sociedad se divide en partes de interés. Esta
circunstancia resulta coherente con el derecho de cada gestor a administrar con exclusividad su
responsabilidad solidaria e ilimitada y ;el hecho de que cada socio tenga derecho a un voto, entre
otras características.
28 Se discute, de manera especial, si la responsabilidad solidaria e ilimitada que surge para los
socios gestores es de carácter subsidiario o si, por el contrario, es directa. Una primera aproximación,
TIPOS DE SOCIEDAD 81
evidente que estos últimos socios o accionistas no se limitan tan solo a efectuar
un aporte al fondo social. La contribución que hacen a la integración del capital
social se refleja, correlativamente, en la posibilidad de ejercer todas las prerroga
tivas que se derivan de su vinculación a la compañía, excepto la de participar en
la gestión de los negocios sociales29. Le asiste razón a Ef r a ín Ric h a r d cuando
afirma que “el comanditario no es un mero suministrador de capital, y en tal sen
tido advertimos que, salvo la prohibición de inmixión [le está vedado intervenir
en la administración social], goza de todos los derechos propios del estatus de
socio: vigilar, fiscalizar y designar administradores, considerar la aprobación del
balance de ejercicio, con voz y voto”30. De conformidad con lo anterior, los socios
comanditarios están facultados para inspeccionar en cualquier tiempo los libros y
demás documentos de la compañía. El ejercicio de este derecho está sujeto a una
con la que nos identificamos, permite sostener que los socios gestores solo pueden ser obligados a
responder después que la sociedad haya sido requerida vanamente para el pago. Así, su responsabilidad
sería apenas subsidiaria, de manera que estos socios podrían aducir el beneficio de excusión mientras
se requiere al deudor principalmente obligado, tal como ocurre en el contrato accesorio de prenda.
Esta interpretación encontraría sustento en la previsión normativa contenida en el inciso segundo
del art. 98 del C. de Co., según el cual la sociedad, una vez constituida en forma legal, configura
una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Este análisis conduciría
a pensar que los acreedores sociales deben acudir primero a la sociedad en demanda de pago. Con
todo, ciertas normas contenidas en el régimen de las sociedades en comandita han llevado a algunos
autores a afirmar que la responsabilidad de los socios gestores es personal y directa. Así, por ejemplo,
N a r v á e z sostiene lo siguiente: “[...] a favor de los socios de la colectiva el legislador consagró una
salvedad a la regla común y ordinaria y, en cierta medida, sus patrimonios ocupan un segundo plano
en el cumplimiento de las obligaciones sociales, puesto que su responsabilidad es subsidiaria y solo
puede hacerse efectiva después de intimidar aun extrajudicialmente a la sociedad y demostrar que
el requerimiento ha sido vano. Además, les permite invocar las excepciones que esta tenga contra
sus acreedores. Para los socios gestores de las comanditarias no existe este burladero defensivo, ya
que es legalmente factible deducir su responsabilidad sin exigirle previamente a la sociedad que
satisfaga el crédito insoluto ni acreditar que ésta ha sido requerida infructuosamente para obtener el
pago” (J o s é I g n a c i o N a r v á e z , Tipos de sociedad, Santa Fe de Bogotá, Edit. Legis, 1998, pág. 169).
29 Los socios gestores efectúan un aporte de industria que no forma parte del capital de la
sociedad. Con todo, la ley los faculta además para suscribir acciones, sin que por esa circunstancia
pierdan su calidad de socios colectivos. Los comanditarios, por su parte, contribuyen a integrar el
capital suscrito o social, según se trate de sociedades en comandita por acciones o simples. Por este
motivo, el socio gestor que quiera convertirse en comanditario deberá hacer aportes de capital para
adquirir la doble calidad. A pesar de la previsión normativa consagrada en el art. 325 del C. de Co.,
según la cual el comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial, la Superintendencia de
Sociedades ha precisado que esta disposición significa, simplemente, que, con independencia de su
calidad de socio comanditario, este podrá aportar “trabajo o industria y adquirir también la calidad
de socio gestor” (Oficio DAL-26345, del 8 de octubre de 1991).
30 R i c har d , ob. cit., pág. 341.
82 DERECHO SOCIETARIO
Forms: Delaware Syndrome Versus European Community Law”, en The International Lawyer, vol.
22, núm. 1, Chicago, American Bar Association, 1988, pág. 193.
33 Oficio 220-12979 de 12 marzo 1997. Del mismo modo, la Superintendencia de Sociedades
ha considerado factible la constitución de una sociedad en comandita, en la cual el socio gestor sea
una empresa unipersonal de responsabilidad limitada (cfr. oficio 220-43148 de 18 octubre 2001)
(CD-39).
84 DERECHO SOCIETARIO
pues, como regla general, está prohibida la injerencia. Por supuesto que los gesto
res también están facultados para delegar esta facultad. Pero en este caso deben
cumplir los procedimientos previstos para el efecto en el régimen de las socieda
des colectivas. La administración no puede delegarse en un socio comanditario,
salvo que se cumplan especiales requisitos que garanticen el mantenimiento de la
estructura básica de las sociedades en comandita. Ante todo, se requiere que los
socios comanditarios delegados actúen por poder y que la delegación se cumpla
tan solo para negocios determinados. Si tales condiciones no se dan, el asociado
comanditario delegado puede verse expuesto a responder en forma solidaria con
los gestores por las operaciones sociales que celebren o ejecuten36.
En general, se puede afirmar que el régimen jurídico aplicable a los gestores
en las sociedades comanditarias guarda rigurosa simetría con el sistema aplicable
a los socios de compañías colectivas. De ahí que aquellos resulten sometidos a
las mismas prohibiciones y deberes aplicables a estos. Por lo demás, la cesión del
interés social se sujeta a iguales formalidades previstas para la misma operación
en las sociedades colectivas, es decir, que requiere una reforma estatutaria solem
nizada en escritura pública e inscrita en el registro mercantil37.
c) Causales de disolución. Además de los supuestos de disolución previs
tos para todas las sociedades en el artículo 218 del Código de Comercio, la ley
mercantil prevé como causales especiales para las sociedades en comandita los
colectivos y solo para negocios determinados. No obstante, en caso de que un socio gestor sea a la
vez comanditario, podrá representar las acciones que tenga en la asamblea de asociados, indepen
dientemente de la norma señalada, “pues una cosa es la representación legal de la compañía y otra
la representación de sus propias acciones”. (Superintendencia de Sociedades, oficio DAL-26344,
de 8 octubre 1991). En este último caso, el hecho de que un socio gestor ostente simultáneamente
el carácter de comanditario no altera, en forma alguna, el régimen de responsabilidad ilimitada que
le corresponde como socio colectivo (cff. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-103447 de
17 noviembre 1999). Con todo, la misma entidad ha reconocido que, en caso de muerte del socio
gestor, puede asumir dicha calidad uno comanditario, siempre y cuando que así se haya dispuesto
en los estatutos (cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-93788 de 4 octubre 2010).
36 Según R ip e r t y R o b l o t , la regla es la consecuencia de la limitación de responsabilidad del
comanditario y se destina a proteger a los terceros. “El comanditario que administra la sociedad
aparece ante terceros como si fuera un socio colectivo: Su actitud dará lugar a confusión. No es
sino por su inmixión como el comanditario crea la apariencia de estar respondiendo eventualmente
por el pasivo de la sociedad” (ob. cit., pág. 156).
37Otra de las reglas en común de las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones
se refiere a la presencia de los socios gestores, indispensable en el acto constitutivo de la sociedad.
Por el contrario, la ley no exige la presencia de los comanditarios, aunque en la escritura siempre
se debe expresar el nombre, domicilio y nacionalidad de los suscriptores, el número de acciones
suscritas, su valor nominal y la parte pagada de ellas (C. de Co., arts. 337 y 343).
86 DERECHO SOCIETARIO
mismos casos previstos para las colectivas, siempre que ocurran respecto de los
socios gestores38. También emerge otra causal especial de disolución aplicable a la
sociedad en comandita simple, que se da cuando existen pérdidas que reducen el
capital a la tercera parte o menos (C. de Co., art. 342). En este sentido, el legislador
introduce un elemento que es propio de los tipos societarios capitalistas, pues tiene
como base la situación patrimonial de la compañía. El tratamiento de esta causal
de disolución es casuista en el Código de Comercio, pues se apoya en presupuestos
porcentuales diferentes según el tipo de sociedad afectado por el desequilibrio
patrimonial que la origina. Así, en el caso de la sociedad en comandita por accio
nes, su configuración se da cuando ocurran pérdidas que reduzcan el p a tr im o n io
neto a menos del cincuenta por ciento del capital suscrito (C. de Co., art. 351)39.
Este tipo de sociedad, que bien puede denominarse híbrido o mixto, participa
de algunas características propias del régimen personalista y de otras propias de
las sociedades de capitales40. Desde un punto de vista mercantil, tiende a ser una
sociedad intuitu rei, puesto que las normas aplicables de manera subsidiaria son
las previstas para las sociedades anónimas. Sin embargo, su sistema supletorio de
administración y representación legal se nutre del régimen jurídico de las sociedades
colectivas41. Esta ambivalencia se presta también para ambigüedades relativas a
la aplicación de diversos regímenes jurídicos, tal como ocurre con las normas de
derecho laboral, según se explicará en seguida.
Antes del advenimiento de la sociedad por acciones simplificada en 2008, la
limitada gozó de indudable favoritismo en el sector empresarial. En aquel entonces
se consideraba que la estructura muy liviana de este tipo de sociedad, sumada al
principio de limitación de riesgo, hacía de la sociedad de responsabilidad limita
da una formá idónea para la pequeña y mediana empresas42. Las características
tipológicas de la SAS, como se verá más adelante, han desplazado la utilización
de la limitada y de los otros tipos tradicionales de sociedad.
a) Responsabilidad de los socios. Por disposición legal, los socios solamente
responden hasta el monto de sus aportes. Sin embargo, esta limitación, establecida
43 También durante la fase liquidatoria es factible hacer valer la solidaridad prevista en el art.
36 del C. S. del T. en contra de los socios de una compañía de personas, sin que sea necesario diri
gir la acción contra el liquidador, como representante de los socios. (C. S. de J., Sala de Casación
Laboral, sent, de 10 mayo 1995). (Sobre este particular, vid. Superintendencia de Sociedades, oficio
220-35291 de 24 agosto 2001) (CD-41).
44En criterio de la Corte, “todas estas características, que alejan a la sociedad de responsabilidad
limitada de la sociedad de capitales y la aproximan a la de personas, siguen dándose en el actual
Código de Comercio, por lo que, a pesar de que ahora su régimen supletorio sea el de las sociedades
anónimas, puede seguírselas considerando como compañías en las que el factor más importante que
mueve a su constitución es el de la calidad y condiciones personales de los asociados” (C. S. de J.,
Sala de Casación Laboral, sent, de 26 noviembre 1992). Ajuicio de esa corporación, las sociedades
TIPOS DE SOCIEDAD 89
de responsabilidad limitada se deben tener como sociedades de personas, de modo que “siguen
comprendidas dentro de la hipótesis de solidaridad laboral existente entra la persona jurídica y sus
miembros y de éstos entre sí, en relación con el objeto social” (ibíd.).
45 Los socios tienen la posibilidad lícita de sustraerse al régimen legal supletorio que implica
su participación directa en la administración y representación legal de la compañía, mediante la
creación de un órgano de administración independiente. La Superintendencia de Sociedades ha
señalado con respecto a esta facultad legal que las atribuciones que se le confieran a la junta di
rectiva, si se decide crearla, deberán señalarse expresamente en los estatutos, pues de lo contrario
los administradores no tendrán restricciones en la ejecución de actuaciones dirigidas a cumplir el
objeto social, conforme a los artículos 438 y 372 del Código de Comercio. La Superintendencia
señala que esa libertad contractual no se extiende a las disposiciones sobre la forma como se elige
la junta y la duración de sus miembros en el ejercicio del cargo, de modo que estas circunstancias
deberán ceñirse a lo consagrado en los artículos 197 y 198 del estatuto mercantil (Superintendencia
de Sociedades, oficio SL-15389 de 30 julio 1987).
90 DERECHO SOCIETARIO
D) Sociedad anónima
48 Cfr. c a p ítu lo vh d e l to m o n.
49 Esta exigencia no es aplicable por analogía a la sociedad en comandita simple. Cfr. Super
intendencia de Sociedades (oficio 220-108559 de 29 de noviembre de 1999).
50 Según lo ha puntualizado V é r o n i q u e M a g n j e r , “[...] la sociedad anónima es un formidable
dispositivojurídico al servicio de la economía capitalista. Ella permite la agrupación de los capitales
requeridos para acometer empresas de grandes dimensiones” (ob. cit., pág. 211).
92 DERECHO SOCIETARIO
54 Con todo, no puede desnaturalizarse la índole del tipo de la sociedad anónima con cláusu
las del todo incompatibles con el carácter intuitu rei propio de esta forma asociativa. Así, por ejem
plo, “[...] no es viable establecer causales estatutarias de exclusión en una sociedad anónima, pues
amén de la autonomía de la voluntad privada, cláusulas de esta índole no resultan compatibles con la
índole del tipo social” (Superintendencia de Sociedades, oficio 100-20613 del 23 mayo 2001) (CD-45).
35 Como ventajas muy significativas de la sociedad anónima pueden mencionarse, en síntesis,
las siguientes: a) limitación real de la responsabilidad hasta el monto de los aportes (incluida la
limitación ante obligaciones laborales y fiscales); b) facilidad de emitir acciones mediante la sim
ple reglamentación de parte de la junta directiva y sin necesidad de reforma estatutaria, mientras
existan acciones en reserva; c) facilidad de negociación de las acciones por medio de entrega del
título, endoso y registro en el libro de accionistas; d) posibilidad de establecer un derecho de pre
ferencia en la enajenación de acciones, en favor de la sociedad, los accionistas o ambos, mediante
cláusula estatutaria; e) organización de la administración a partir de la participación porcentual
de las distintas facciones de accionistas, mediante elección de la junta directiva por el mecanismo
del cuociente electoral. Como desventajas de la anónima pueden mencionarse, entre otras, las si
guientes: a) carencia de vocación directa de los accionistas para participar en la administración de
los negocios sociales (salvo elección efectuada por los órganos de la compañía); b) estructura más
compleja y costosa que en las demás formas asociativas (requiere por lo menos diez funcionarios
obligatorios: tres principales de la junta directiva y tres suplentes, un revisor fiscal y su suplente y
un representante legal y su suplente); c) derecho de fiscalización individual limitado a los quince
días hábiles anteriores a la realización de la asamblea general de accionistas en que se hayan de
aprobar balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión; d) requiere
una pluralidad mínima de cinco accionistas; e) la revisoría fiscal es obligatoria y la debe ejercer un
contador público matriculado; f) se configura una causal de disolución si más del 95 por ciento de
las acciones recaen en un solo accionista, y g) el proceso liquidators es más complejo y engorroso
que en las otras formas de sociedad.
56Sin embargo, debe tenerse en cuenta una curiosa sentencia de tutela emitida por la Corte Cons
titucional en la que el alto tribunal expresó, entre otras cosas, que respecto de las obligaciones
94 DERECHO SOCIETARIO
no rige y genera unas pocas excepciones que conviene señalar. Tal es el caso de
la acción de desestimación de la personalidad jurídica consagrada en el parágrafo
del artículo 148 de la ley 222 de 1995, para hipótesis de concurso de una sociedad
filial en aquellos casos en que los activos resulten insuficientes para pagar el pasivo
externo. Lo propio ocurre en las acciones que surgen de lo previsto en el artículo
207 de la misma ley, en el cual se determina una responsabilidad subsidiaria en
procesos de bquidación obbgatoria. Este último mecanismo solo procede cuando
se ha comprobado que los asociados han obrado de manera fraudulenta57.
b) Administración y representación legal. Como quedó dicho, este tipo de
sociedad está concebido para empresas de grandes dimensiones. Esta circunstan
cia justifica la regulación de una estructura más compleja que la prevista para los
demás tipos de sociedades. Por ello, además del órgano de dirección, que es la
asamblea general de accionistas, existe un órgano de administración denominado
junta directiva58, y un órgano de representación legal, que recibe la denominación
de gerente. Además, las normas vigentes establecen la existencia de un revisor
fiscal en las sociedades por acciones, cuya función principal es la de controlar la
actividad de los administradores.
De lo anterior se infiere que los accionistas no participan, en principio, en la
administración de los negocios sociales, aun cuando pueden acceder al órgano de ad
ministración si son elegidos para ocupar el cargo de director. Para el efecto, se
ha previsto en la legislación el sistema de cuociente electoral, que garantiza la
participación proporcional de los diferentes grupos de accionistas en el órgano de
administración. Incluso, dentro de la estructura jerárquica prevista en las normas
laborales de una sociedad anónima son “[...] solidariamente responsables no solo la empresa sino
sus socios” (T-014 de 21 de enero de 1999). A pesar de que esta sentencia fue declarada nula por
violaciones del debido proceso, el contenido sustancial de la providencia no ha sido revisado y la
tesis podría ser retomada por la Corte en cualquier momento. En este mismo sentido, conviene tener
presente la sent. SU-1023 de 2001, emitida por la misma Corte Constitucional, en la que se hace
una interpretación excesiva del parg. del art. 148 de la ley 222 de 1995 (cfr. capítulo v del tomo n).
37 Sobre la limitación de responsabilidad en la sociedad anónima, véase el oficio 220-73857 de
2 agosto 1999, expedido por la Superintendencia de Sociedades (CD-46).
58 La existencia de la junta directiva en una sociedad anónima, o en cualquiera otra, le permite a
la sociedad contar con la colaboración de varias personas que se suponen elegidas por su especialidad
en el manejo de los negocios comerciales. Por esta razón, y a pesar de que las deliberaciones son
colectivas por tratarse de la expresión de un órgano colegiado, su responsabilidad es individual. Al
respecto señala la Superintendencia: “Sin perjuicio de la responsabilidad que les incumbe al tenor
del artículo 200 del Código de Comercio, individual y no colectiva, es decir, que queda a salvo la
posición de quienes no intervienen en las decisiones o actos que puedan perjudicar a la sociedad,
a los socios o a terceros” (Superintendencia de Sociedades, oficios AN-12922 de Is julio 1987 y
220-004788, de l9 febrero 2007).
TIPOS DE SOCIEDAD 95
59 La asamblea general de accionistas está constituida por los accionistas reunidos con el quo
rum y en las condiciones previstas por los estatutos. Una de sus funciones es la de elegir a la junta
directiva de la compañía, mediante el sistema de cociente electoral. Al representante legal, por su
parte, lo elige la junta directiva y debe tener uno o varios suplentes. Sin embargo, los estatutos
pueden conferirle a la asamblea la atribución de designar al representante legal.
96 DERECHO SOCIETARIO
obligaciones dinerarias. De ahí que deban pagarse en los términos y demás con
diciones definidas en el correspondiente reglamento de emisión y colocación de
acciones61.
d) Causales de disolución. Además de las enunciadas en el artículo 218 como
causales generales de disolución, la sociedad anónima se disuelve por dos causales
específicas previstas en el artículo 457 del Código de Comercio. Dentro de las
causales de disolución específicas para la sociedad anónima, resalta la que tiene
que ver con las pérdidas que implican reducción patrimonial significativa. En los
términos del ordinal 2- del artículo 457 de ese estatuto, la sociedad anónima se
disuelve cuando experimente pérdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo
del cincuenta por ciento del capital suscrito. Con esta hipótesis de disolución
se pretende salvaguardar la prenda común de los acreedores si se preserva una
relación porcentual mínima entre los recursos inicialmente aportados (capital) y
la situación económica de la sociedad en determinado momento (patrimonio).
También debe recordarse que el artículo 374 del Código de Comercio preceptúa,
de manera imperativa, que el número mínimo de accionistas para la formación y
el funcionamiento de la sociedad anónima es de cinco. Se trata, como en el caso
de la pluralidad máxima en la sociedad de responsabilidad limitada, del rezago de
una legislación formalista en la que parece considerarse el número de asociados
como factor referente a la dimensión de la compañía. Algunas orientaciones con
temporáneas, por el contrario, le dan mayor importancia a la cuantía del capital
suscrito y a su efectiva integración que a la cantidad de aportantes62. No parece
clara, por lo demás, la consecuencia jurídica de la inobservancia del artículo 374,
citado. Prima facie, podría pensarse en la nulidad del contrato social (si la falta de
pluralidad mínima se verifica en el acto constitutivo) o en una causal de disolución
de la persona jurídica (si ocurre durante la vigencia de la sociedad).
Por último, la ley establece una causal específica de disolución para aque
llos casos en que el noventa y cinco por ciento o más del capital suscrito de la
63 Las sociedades abiertas o cerradas no constituyen tipos societarios autónomos. De ahí que
se hable más bien de subtipos o de formas de la sociedad anónima. Resulta claro que la mayor o
menor circulación de las acciones no implica que la sociedad deje de participar en los elementos
esenciales y naturales del tipo regulado en el Libro Segundo del Código de Comercio.
64 Los antecedentes de la sociedad anónima abierta en Colombia pueden encontrarse en la ley
9a de 1983, que consagró beneficios tributarios especiales para este subtipo (cfr. Superintendencia
de Sociedades, oficio 220-60163 de 25 junio 1999) (CD-47). Con todo, la tendencia contemporánea
parece apuntar hacia un mayor énfasis en esta distinción. Una prueba de ello lo constituyen los regí
menes previstos en la Ley del Mercado de Valores (964 de 2005) en relación con los denominados
emisores de valores y sociedades inscritas, a los que se les atribuyen regímenes jurídicos diferentes
de los aplicables a las sociedades anónimas que no realizan operaciones de emisión de valores,
según se verá más adelante en este capítulo. La doctrina extranjera también informa acerca de esta
tendencia a la regulación dicotómica. “La distinción entre las sociedades inscritas (cote) y las no
inscritas está destinada a adquirir una importancia cada vez mayor en el derecho societario francés,
y podría predecirse que algún día constituirá la summa divisio de esta disciplina. Esta tesis ha hecho
carrera en los últimos años, debido al hecho de que no todos los accionistas actúan, en realidad,
como asociados. Algunos no son más que simples aportantes de capital o ahorradores cuyo interés
TIPOS DE SOCIEDAD 99
1995 previo diversas regulaciones, tales como las de quorum y mayorías deciso
rias en reuniones de asamblea656, reparto de utilidades en especie y acciones con
dividendo preferencial y sin derecho a voto, entre otras, que se refieren, en forma
especial, a las sociedades anónimas abiertas65.
La sociedad anónima cerrada es aquella cuya enajenación de participaciones
de capital no se realiza en el mercado público de valores. Por tal motivo, este
subtipo es utilizado a menudo para estructurar sociedades de carácter familiar
en las que, por lo general, se pacta un derecho de preferencia en la negociación
de acciones67 y se estipulan cláusulas que permitan la participación de los accio
nistas en la administración de los negocios sociales. Este esquema asociativo, de
gran auge en Colombia por razón de las ventajas de limitación de responsabilidad
propias de la sociedad anónima, ha venido reemplazando paulatinamente a la
sociedad de responsabilidad limitada.
Ahora bien, a partir de la expedición de la ley 964 de 2005, se establecen dos
sistemas jurídicos diferenciados para compañías que participan en el mercado
público de valores. Por una parte, se habla de las sociedades inscritas, definidas
como aquellas sociedades anónimas que tengan acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, inscritos en el registro nacional de valores o emisores68.
Así mismo, se regulan los denominados emisores de valores, entendidos como
aquellos sujetos de cualquier tipo que coloquen derechos negociables diferentes
de acciones en el mercado público de valores. Como puede observarse, la distin
ción, un tanto artificiosa, separa las categorías de emisores en razón del carácter
de renta variable (acciones) y renta fija (otros valores). Después de efectuada la
distinción, somete a cada categoría a pautas de organización societaria diferentes.
En cuanto a las sociedades inscritas, la ley 964 prescribe normas imperativas
de naturaleza especial. En primer lugar, las relacionadas con la integración de la
69A pesar de la aparente laxitud de la norma, lo cierto es que su efectividad se limita de modo
significativo por lo previsto en su inciso 2S, según el cual, “los mecanismos a que se refiere el
presente art. serán válidos siempre que con su aplicación los accionistas minoritarios aumenten
el número de miembros de junta directiva que podría elegir si se aplicara el sistema previsto en el
art. 197 del Código de Comercio”. Así las cosas, con fundamento en esta disposición podría pen
sarse en el otorgamiento de cúrales a las miñonas, aunque matemáticamente estas no alcanzaran
el porcentaje necesario bajo el sistema de cociente electoral para lograr una representación en ese
órgano colegiado. Por el contrario, no sena lícito convenir un sistema que le permitiera a la mayoría
elegir a la totalidad de los miembros de la junta, sin contar con el voto de las minorías, tal como
se permite en otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, en Estados Unidos en la mayoría de estados se
autoriza la elección de la junta directiva por mayoría absoluta. Este sistema de designación mayo-
ritaria suele considerarse beneficioso en comparación con el del cuociente electoral (cfr. S t e p h e n
B a i n b r i d g e , Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, pág. 446). En
todo caso, habrá que esperar a la regulación que el gobierno nacional establezca para determinar el
modus operandi del nuevo sistema.
70Según el tenor de esta norma, “cuando un número plural de accionistas que represente cuando
menos, el cinco por ciento (5%) de las acciones suscritas presente propuestas a las juntas directivas
de las sociedades inscritas, dichos órganos deberán considerarlas y responderlas por escrito a quienes
las hayan formulado. Indicando claramente las razones que motivaron las decisiones”.
71 Para un análisis de estas normas, cfr. capítulo vm, infra.
12 Cfr. capítulo xn, infra.
TIPOS DE SOCIEDAD 101
trata, en general, de aquellos principios que rigen las relaciones existentes entre
los administradores sociales, incluida la junta directiva, los accionistas y los terce
ros que tengan interés frente a la sociedad. Dentro de las pautas contenidas en
ley 964 se encuentran las relativas a la presencia de directores independientes,
que haya comités de auditoría, reglas específicas sobre la certificación de estados
financieros y otros informes relevantes, normas sobre responsabilidad de repre
sentantes legales con respecto al establecimiento de sistemas de revelación de
información financiera, entre otras73.
75Uno de los antecedentes normativos que se tuvieron en cuenta para la redacción de la ley 1258
de 2008 fue el régimen de la SAS francesa. Esta constituyó uno de los avances más sugestivos del
derecho societario de los últimos tiempos. Fue creada en Francia mediante ley de 3 de enero de 1994
y modificada más adelante en 1999 y 2001. La SAS se ha convertido en una opción asociativa que
ofrece ventajas para los empresarios de ese país. Las características simplificadas del tipo implican
que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan.
76 La configuración legal prevista para estas formas asociativas se ve en el derecho societario
contemporáneo como un contrato estandarizado que el legislador les ofrece a los empresarios, cuyo
contenido es fundamentalmente dispositivo. Por ello, como lo afirma la doctrina, “es de esperarse que
los usuarios de la forma asociativa intenten ‘diseñar’ el contrato social para ajustarlo a sus propias
necesidades de gestión” ( C h a r l e s R . O ’ K e l l e y y R o b e r t B. T h o m p s o n , Corporations and Other
Business Associations, Cases and Materials, 2"ded., Boston, Little Brown and Co., 1996, pág. 504).
En idéntico sentido, Stephen Bainbridge afirma lo siguiente: “En el modelo del nexo contractual,
el derecho societario se concibe como una forma estandarizada de contrato que es voluntariamente
adoptada por las partes, tal vez con algunas modificaciones. El propósito de un modelo estándar
de contrato consiste, por supuesto, en reducir los costos de negociación. Las partes que consideren
que las reglas supletorias de la voluntad son suficientes, pueden tomarlas del modelo legal, sin
necesidad de realizar una negociación con respecto a tales reglas. Por el contrario, aquellas partes
que consideren inapropiadas las reglas supletorias pueden libremente negociar la exclusión de tales
normas dispositivas” (S t e p h e n B a i n b r i d g e , The New Corporate Governance in Theory and Practice,
New York, Oxford University Press, 2008, págs. 30-31).
102 DERECHO SOCIETARIO
77La justificación de la imposibilidad de negociar las acciones en bolsa de valores parece obvia:
la enorme flexibilidad de la estructura de la SAS es claramente incompatible con las disposicio
nes proteccionistas de orden público que gobiernan al mercado público de valores. Según D o m i
n i q u e V i d a l : “La SAS es una sociedad cerrada. Esta es la contrapartida de la libertad contractual.
No puede, por tanto, acudir al mercado'público de valores (L. 227-2). El carácter abierto de una
sociedad da lugar, cada vez más, a una importante distinción normativa en el derecho societario
[...] Se ha visto, por tanto, la aparición de tres grandes categorías de sociedades: 1) sociedades
rígidas que acuden al mercado público de valores; 2) sociedades rígidas que no acuden al mercado
público de valores; y 3) sociedades flexibles que no acuden al mercado público de valores. La SAS
pertenece a la 3§ categoría” ( D o m i n i q u e V i d a l , Droit des sociétés, 5“ ,e éd., Paris, L.G.D.J., 2006,
pág. 585). La Superintendencia de Sociedades ha expresado la obvia circunstancia según la cual,
para la transformación de una sociedad anónima cotizada es necesario que se cancele previamente
su inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios (cfr. oficio 220-060558 de 15
mayo 2011). Así mismo, la entidad ha sido explícita en señalar que una SAS no puede “inscribir
sus acciones en bolsa, pues una norma legal imperativa se lo impide y el Registro Nacional de
Valores no lo realizaría” (ibíd.).
78 Por el carácter especial de las normas pertinentes (estatuto excepcional), es evidente que la
SAS no podrá utilizarse para acometer actividades financieras ni de seguros (cfr. Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero). Estas actividades se sujetan a precisas regulaciones que implican vigilancia
especial, requieren la utilización de tipos societarios predefinidos y no pueden constituirse sino para
desarrollar un objeto exclusivo. Muy diferente es la situación relacionada con las actividades inhe
rentes a los servicios públicos domiciliarios. La exigencia prevista en el art. 17 de la ley 142 de 1994,
según la cual las empresas que se dediquen a ese objeto social deben llevarse a cabo por conducto
de sociedades por acciones, se cumple con suficiencia al utilizar la SAS. La Superintendencia de
Servicios Públicos se ha referido a la idoneidad de la SAS para acometer actividades inherentes a
la prestación de esta clase de servicios. En concepto 43 de 2009, la referida Superintendencia parte
de la existencia en la legislación colombiana de tres tipos de sociedades por acciones: la anónima,
la comanditaria y la sociedad por acciones simplificadas. Con fundamento en esta premisa, la Su
perintendencia concluye: “De manera que la ley, al definir la naturaleza de las empresas de servicios
públicos estableciendo que son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios
públicos de que trata la ley 142 de 1994, permite a quienes estén interesados en crear esta clase
de empresas la posibilidad de escoger entre cualquiera de los citados tipos societarios”. Lo propio
puede afirmarse con respecto a las sociedades de comercialización internacional, pues, según los
términos del art. 3- del decr. 636 de 1984, para beneficiarse del régimen establecido en tal norma,
estos sujetos, además de estar inscritos ante la Junta de Comercializadoras (Proexport [hoy denomi
nado Procolombia]), deberán tener el carácter de persona jurídica constituida en cualquiera de las
formas previstas en el Código de Comercio. No sucede lo mismo con las denominadas sociedades
administradoras de planes de autofinanciamiento comercial. Estas se sujetan al régimen especial
prescrito en la resolución 330-002979.de 2006, expedida por la Superintendencia de Sociedades,
según la cual estas entidades deben constituirse como sociedades anónimas, “sin que se admita la
posibilidad de adoptar algún otro tipo societario” (cfr. oficio 220-073146 de 15 mayo 2009, expe
dido por la misma Superintendencia). En realidad, no se ve justificación sólida para mantener esta
restricción, máxime si se considera que la propia Superintendencia tiene la facultad reglamentaria
TIPOS DE SOCIEDAD 103
sobre estas sociedades (decr. 1970 de 1979, art. Is, lit. b, incorporado en el decr. 663 de 1993, cono
cido como Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Las SAS tampoco son idóneas para acometer
empresas relacionadas con la vigilancia. “El hecho de que las empresas de vigilancia y seguridad
privada estén obligadas a constituirse y funcionar solo como sociedades de responsabilidad limitada,
impide que las mismas se puedan crear bajo el tipo societario denominado sociedad por acciones
simplificada, habida cuenta de que prevalecen las normas especiales del decreto 356 de 1994 frente
a la ley 1258 de 2008. Por la misma razón indicada en el párrafo precedente, en concepto de esta
Superintendencia no resulta jurídicamente viable que las empresas de vigilancia y seguridad pri
vada que revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada, se transformen en socieda
des por acciones simplificadas” (oficio 220-099861 de 20 julio 2009, expedido por la Superintenden
cia de Sociedades). Tampoco es factible utilizar la SAS para realizar actividades portuarias regidas
por la ley Is de 1991. Ello obedece a la restricción prevista en el art. 5,20 de esa norma, según el
cual estas entidades solo pueden constituirse bajo la forma de sociedades anónimas.
79 Con toda razón, afirma P i e r r e - L o u i s P é r i n que la SAS es una sociedad útil para toda clase de
empresas: “En verdad, en la actualidad la SAS es utilizada por empresas de todos los tipos y todas las
actividades” (P i e r r e - L o u is P é r i n , SAS, La sociétépar actions simplifiée. Études. Formules, 3™' éd.,
Paris, Joly Editions, 2008, pág. 23). En particular, resulta muy útil para constituir filiales de grupos,
Pyme, empresas familiares y sociedades de capital de riesgo (ibíd.). Entre nosotros, la utilidad de la
SAS en el ámbito de las microempresas es innegable, sobre todo si se considera la enorme cantidad
de empresarios que pertenecen a la denominada economía informal. Esta situación obedece en parte
a los considerables costos que implica el acceso a la economía formal. Fuera de las erogaciones que
conciernen a la creación y al mantenimiento de las sociedades (registro mercantil, matrícula, etc.),
se tienen los costos relativos a tributación y aportes parafiscales, caracterizados por gran cantidad de
trámites burocráticos, formalidades y constantes declaraciones. La SAS reduce barreras de entrada
a la actividad formal al disminuir de modo significativo parte de los costos indicados.
104 DERECHO SOCIETARIO
82 R i c har d A. P o s n e r , Economic Analysis o f Law, Boston, Little Brown & Co., 1986, pág. 370.
83 Ibidem.
84 En el art. 26 de la ley 1258 de 2008 se exige la designación de un representante legal para
la sociedad por acciones simplificada. A causa de la flexibilidad de este tipo de sociedad la ley no
establece que sea obligatoria la designación de un suplente. Claro que, como lo ha sostenido la
Superintendencia de Sociedades, nada “impide que los asociados de la compañía consideren la ne
cesidad de crear el cargo de suplente del representante legal, fijándole sus facultades e imponiéndole
límites a su actuación” (oficio 220-117587 de 17 octubre 2011).
85 Según lo ha sostenido la Superintendencia de Sociedades, es perfectamente viable que una
misma persona ostente la calidad de accionista de una sociedad y al mismo tiempo su representación
legal (oficio 220-045655 de 15 junio 2012).
86 La Superintendencia de Sociedades ha señalado que el nombramiento o remoción del re
presentante legal de una sociedad por acciones simplificada le compete al máximo órgano social,
porque no se exige junta directiva para el funcionamiento de este tipo de sociedad. Ahora bien, en
el evento de existir dicho cuerpo colegiado por mandato estatutario, lo atinente a la designación del
representante legal le corresponde al órgano que tenga asignada dicha función (oficio 220-045655
de 15 junio 2012).
87 Claro que, según el principio de la revocatoria ad nutum, los representantes legales podrán
ser removidos en cualquier tiempo, sin necesidad de acreditar una justa causa y sin peijuicio de las
106 DERECHO SOCIETARIO
indemnizaciones laborales a que haya lugar. Ahora bien, en los estatutos sociales puede preverse el
término para el cual se designa el representante legal. En este caso, tal como ocurre con cualquiera
otra cláusula estatutaria, este lapso puede ser modificado para ampliarlo o reducirlo, siempre y
cuando que se cumplan los requisitos previstos para las reformas del contrato social. En caso de
no haberse incluido en los estatutos el plazo durante el cual el representante legal ha de cumplir
sus funciones, se entenderá que este las ejerce en forma permanente, sin perjuicio de que pue
da ser removido en cualquier tiempo por el órgano competente o por el accionista único, según el
caso. Sobre este particular, puede verse el oficio 220-101484 de 31 agosto 2011, expedido por la
Superintendencia de Sociedades.
88 Por lo demás, los trámites de emisión de acciones no requieren, en general, procedimien
tos administrativos ante la Superintendencia de Sociedades. En efecto, la propia entidad ha seña
lado explícitamente que las sociedades por acciones simplificadas no requieren autorización de la
superintendencia mencionada para la colocación de acciones, salvo que se trate de acciones con
dividendo preferencial y sin derecho a voto o acciones privilegiadas que pretendan llevar a cabo
sociedades vigiladas por la Superintendencia. Así mismo, requieren autorización para la colocación
de cualquier clase de acciones las sociedades sometidas al control de esa entidad (oficio 220-113100
expedido por la Superintendencia de Sociedades el 7 septiembre 2009).
89Cualquier oferta pública de valores que se hiciera en una SAS sería ineficaz de pleno derecho,
sin perjuicio de las sanciones que por la realización de esa operación pudieran derivarse (cfr. oficio
220-007581 de 16 enero 2011, expedido por la Superintendencia de Sociedades). Ello obedece a
que cualquier oferta de esta naturaleza “requiere de la previa autorización de la Superintendencia
Financiera de Colombia en los términos del artículo 104 del decreto 2150 de 1995 [...]. En caso
contrario éstas [operaciones] serán ineficaces de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones admi
nistrativas que se puedan imponer por tal hecho, según lo establece el artículo 49 y siguientes de la
ley 964 de 2005” (oficio 220-087094 de 2 agosto 2009, expedido por la misma Superintendencia).
TIPOS DE SOCIEDAD 107
En este mismo sentido, es fácil deducir que “una sociedad que desee transformarse a una socie
dad por acciones simplificada y tenga sus acciones inscritas en bolsa, debe necesariamente, previo
[jí'c ] a la realización de la reforma estatutaria que el cambio conlleva, proceder a cancelar el registro
correspondiente” (Oficio 220-060558 de 15 mayo de 2011 de la Superintendencia de Sociedades).
De esta manera, cabe precisar que “los valores que emitan las SAS solo podrán ser objeto de oferta
privada, es decir, aquella que se dirige a noventa y nueve personas determinadas o a los mismos
accionistas de la empresa pero cuando estos sean menos de quinientos” (oficio 220-127317 de 27
octubre 2009, expedido por la misma entidad). En el mismo sentido, puede verse el oficio 220-
065556 de 26 agosto 2010, proferido por este órgano de control.
90 Sobre este punto, ha expresado la Superintendencia de Sociedades que si bien para la emi
sión y colocación de acciones en la SAS se aplican, por regla general, las disposiciones previstas
sobre el particular en el Código de Comercio y la ley 222 de 1995, “tal hecho no impide que para la
suscripción y pago del capital se puedan establecer condiciones, proporciones y plazos distintos a
los previstos en las citadas normas de sociedades anónimas, de conformidad con lo previsto por el
inciso 1- del artículo 9Bde la ley 1258 de 2008” (oficio 220-099862 de 20 julio 2009). Esta posición
fue reiterada por la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-011580 de 17 febrero 2012.
91 Como ya se mencionó, el término previsto en el Código de Comercio para el pago del capi
tal en las sociedades anónimas es de un año.
92Sin embargo, no se permite la existencia de acciones al portador. Por ello, en contra de lo que
algunos sostienen erróneamente, no es factible utilizar la sociedad por acciones simplificada como
instrumento para mimetizar la identidad de los accionistas. Sobre este aspecto, es contundente la doc
trina de la Superintendencia de Sociedades, tal como se aprecia en oficio 220-081222 de 5 junio 2009,
93 En los términos del art. 34 de la ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada se
disolverá: “1) Por vencimiento del término previsto en los estatutos, si lo hubiere, a menos que fue
re prorrogado mediante documento inscrito en el Registro Mercantil antes de su expiración; 2) por
imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social; 3) por la iniciación del
trámite de liquidación judicial; 4) por las causales previstas en los estatutos; 5) por voluntad de los
accionistas adoptada en la asamblea o por decisión del accionista único; 6) por orden de autoridad
competente; y 7) por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del 50%
del capital suscrito”.
108 DERECHO SOCIETARIO
94 Esta anacrónica causal de disolución crea engorrosas dificultades prácticas, sin que pueda
apreciarse ninguna ventaja en cuanto a esta compulsiva desconcentración de capital. En el contex
to de los grupos de sociedades, genera múltiples problemas que se suman a la exigencia de un
mínimo de cinco accionistas para operar bajo la modalidad de sociedad anónima.