Contratos de empresa: tipo y atipicidad

Lo primero que podemos imaginar al estudiar esta materia es ¿sobre qué situaciones asesoraré? ¿Podré dar la
respuesta adecuada a la necesidad del cliente? Para lograr un buen asesoramiento es esencial entender para qué
una empresa contrata y cuál es su comportamiento.

Contratos de empresa: tipo y atipicidad

Las empresas utilizan los contratos para tener previsión de sus operaciones, es decir, qué sucede si existe un
incumplimiento y cómo actuarán ante tal contingencia. Si bien los contratos se firman para cumplirlos, existen
diferentes situaciones que llevan al incumplimiento de alguna de las partes y es necesario tener las herramientas
correctas para recuperar lo invertido o contar con cláusulas de salidas adecuadas para contratar a un tercero, entre
otras posibilidades.

Por tal razón, a lo largo de esta materia trataremos diferentes soluciones contractuales a la problemática que posee
la empresa, entendida esta como, la “unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de
prestación de servicios con fines lucrativos” (Real Academia Española, 2019). Es decir, independientemente de si
es una organización de varias personas o unipersonal.

Sin embargo, la noción de empresa ha dado lugar a numerosas definiciones y conceptos, atento a la diversidad de
nociones que giran a su alrededor, tales como: capital, trabajo, rentabilidad, riesgo y otras. Por lo que también
puede definirse de acuerdo con los distintos extremos que integran la noción de empresa, entenderemos a esta
como un organismo económico que pone en movimiento de manera sistemática aquellos elementos necesarios y
suficientes para obtener un producto o servicio que le permite generar rentabilidad para su propia estabilidad
económica y consecuente subsistencia. Podríamos decir, entonces, que estamos frente a una construcción
económico-jurídica, donde no solo se tienen en cuenta las necesidades ajenas que generan nichos u oportunidades,
sino también las necesidades del mercado.
Según lo expuesto, serían tres los elementos que se encuentran insertos en el concepto de empresa, a saber:

Elemento subjetivo de carácter organizativo: Organismo económico.

Elemento objetivo dirigido a un fin específico: Actividad sistemática de elementos con la finalidad de obtener
un producto determinado al cambio.

Elemento funcional: Intermediación entre una masa de energías productoras (máquinas, obreros, capitales) y la
masa de consumidores.

Recordemos que estos elementos deben combinarse de manera permanente.

Siguiendo a Georges Ripert (1954), existen cuatro grandes categorías de empresas:

1. Empresas de distribución, encargadas de vender las materias primas a los fabricantes y las mercaderías a
los consumidores,

2. empresas de producción, en las cuales el explotante, en el lenguaje corriente, se denomina industrial,

3. empresas de servicios, que comprenden muchas variedades, entre las cuales las más importantes son las
de transportes,

4. empresas auxiliares que ejercen el comercio del dinero o del crédito, o que ayudan a los comerciantes a la
realización de sus negocios.
La empresa, entonces, asume distintas formas de actuación y se inserta en diferentes redes de comercialización, o
actúa por sí misma, para lograr sus principales objetivos que son: la producción y/o comercialización de bienes o
servicios, en sus distintas formas. Actualmente, entre las empresas existe la tendencia de generar vínculos
asociativos o de colaboración. Estos les permiten la inserción en determinados mercados o mayor competitividad
en ellos.

Así, observamos cómo la generación de estructuras complejas de negocios implica, por lo general, la asociación
de empresas independientes, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. Tal vinculación empresaria
supone la creación de orden vertical, con forma piramidal, que permite la integración empresaria orientada hacia
un objetivo común, diferente de los objetivos individuales de cada una de las empresas que la conforman. Para
entender el ente que trataremos, proponemos el siguiente video que otorga un panorama general del
funcionamiento de la empresa.

El tipo y la atipicidad
En materia contractual se habla de tipo cuando el acuerdo encuentra un marco regulatorio, sea que este se
encuentre dado por la ley, o por las costumbres; en tanto se habla de atipicidad cuando el acuerdo que se quiere
llevar a cabo no se encuentra delineado legal ni socialmente. Es decir, esta clasificación nos otorgará los primeros
lineamientos sobre el ropaje jurídico que le brindaremos al negocio propuesto, aquí radica su importancia, como
veremos seguidamente.

Noción de tipicidad en materia de contratos

Cuando nos referimos a la problemática actual en materia contractual, sobre todo en lo que refiere a los contratos
de empresa, debemos considerar la noción de tipo contractual propiamente dicho. En esta dirección, si nos
basamos en la teoría legal del tipo contractual, podemos afirmar que refiere a aquella actividad del legislador que
tiende a regular las relaciones jurídicas de los contratantes, a través de un molde o modelo que el legislador
predispone para que los sujetos partes ajusten sus relaciones empresarias, con los consecuentes efectos jurídicos.
Nos referimos así, al tipo o tipicidad legal referida a los contratos disciplinados por la ley.

La dinámica de los modelos contractuales

Esta teoría, en la actual realidad socioeconómica caracterizada por un dinamismo extremo de las relaciones
comerciales, prácticamente se ha erigido en un obstáculo a la hora de brindar forma jurídica a los negocios debido
a la rigidez que presenta, la cual impide la adecuación del continente jurídico a un negocio o emprendimiento
específico, en el caso de que no hubiese sido previsto por el legislador.

Frente a ello, vinieron en auxilio otras fuentes del Derecho, tales como la costumbre, que ofreció a los
contratantes un marco jurídico flexible y, por ende, posible de adaptar a las nuevas relaciones comerciales. Como
consecuencia de lo expuesto, en lo que a tipicidad se refiere, es dable concebir, al menos, dos posibles
clasificaciones relativas a la tipicidad: la tipicidad legal y la tipicidad social. La primera referida a contratos
regulados por la ley, es decir, aquellos negocios que tienen un marco jurídico base para su tratamiento por parte
de la normativa; y la segunda, relativa a la regulación de los contratos con fuente en los usos y costumbres, que se
relaciona con una categoría de negocios que se celebran de manera habitual en un determinado lugar. En este caso
se toman en cuenta la experiencia y las necesidades particulares de la estructura, lo cual genera una repetición de
determinadas clausulas rectoras del negocio.

El tipo
El tipo referido a la noción general del contrato: caracteres del tipo contractual. Tendencias actuales
El contrato es un instrumento para llevar a cabo actividades económicas, en el marco de una relación entre partes
que programan el intercambio recíproco a futuro y expresan su voluntad negocial, a partir de la cual quedarán
definidos los alcances de las obligaciones y derechos asumidos por cada sujeto contractual, cuya exigibilidad se
encuentra asegurada por el Derecho. En tal sentido, debemos recordar que las obligaciones tienen su causa en el
contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, la voluntad unilateral y la ley.
El contrato como tal, y en términos generales es, entonces, un tipo legal, pues sus elementos deben
necesariamente darse en una relación jurídica determinada para que surja una obligación. Al respecto, si nos
concentramos en la noción de tipicidad legal y la relacionamos con el nuevo Código Civil y Comercial unificado,
podemos apreciar que disponemos de una parte general, común a todos los contratos (Libro Tercero, Título II,
Capítulo 1), donde se prevén las disposiciones generales aplicables a todos los contratos. Por otra parte, existe
también una parte especial (Libro Tercero, Título IV, Capítulo 1 al 31), en la que se regulan en detalle las
particularidades de cada uno de los contratos previstos en nuestro Código Civil.

Durante un largo período de la historia del Derecho, solo los contratos nominados o regulados daban lugar a
obligaciones exigibles. No obstante, en tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que la autonomía de la
voluntad privada fuese la fuente de las obligaciones, sin necesidad de ajustarse inexorablemente a los tipos
preestablecidos en la ley, dando lugar con ello al fenómeno de la atipicidad.

En una situación intermedia, al reconocerse que la reiteración de conductas puede crear un marco contractual que
no es establecido por la ley, sino que reconoce como fuente a la costumbre, se da origen a la denominada
tipicidad social.

Desde hace tiempo, la tipicidad legal no podía abarcar la realidad socio- económica imperante, debido a la
proliferación de nuevas formas contractuales que regula la dinámica constantemente cambiante de los negocios.
Con antelación a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial unificado, tales modelos contractuales (o tipos
legales) solían agruparse en mérito de la finalidad perseguida y, al no existir por aquel entonces una regulación
específica, debían apoyarse en el contrato más representativo con recurso al remedio de la analogía. La actual
regulación legal que efectúa el Código Civil y Comercial ha captado en gran parte la realidad antes descripta y
recepta ciertos contratos que antes contaban con tipicidad social. Tal es el caso de los contratos de agencia,
concesión y franquicia.

Repasemos lo expuesto mediante un ejercicio con contratos:

¿Cuál de los siguientes contratos tiene tipicidad legal? Comodato; Compraventa, Locación.
Justificación: al estar regulados en el Código Civil y Comercial, tanto el contrato de comodato, de compraventa y
de locación, poseen tipicidad legal, a diferencia del contrato de crushing (utilizado para molienda) y de
confidencialidad, que tienen tipicidad social.

Previo a adentrarnos en el mundo de los contratos de empresas, resulta preciso analizar algunos conceptos
importantes en materia de contratos en general. En tal sentido, no podemos dejar de mencionar al nuevo art. 957
del Código Civil y Comercial, que expresamente reza: “Definición. Contrato es el acto jurídico mediante en el
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales”.
A partir de la definición transcripta, podemos advertir que el nuevo texto legal ha venido a sustituir en la faz
subjetiva la mención de “muchas personas” por la fórmula “dos o más”, lo que era propugnado desde la doctrina
especializada para lograr una mejor redacción en sentido técnico (Lorenzetti, 1999).

Tal como se interpretaba con la redacción del art. 1137 del anterior Código Civil, la “presencia” de esas personas
no resulta esencial, ya que -como veremos a lo largo de la materia-, en muchos casos, el perfeccionamiento o
cristalización del contrato, en el ámbito del derecho de empresas, no depende de la presencia física de las
personas, basta generalmente con una llamada telefónica, el envío de un fax, un correo electrónico, entre otras
modalidades. Con ello, se facilita la dinámica propia de los negocios, pues, a medida que se desarrollan nuevos
medios de comunicación, estos son aplicados a la celebración y posterior cumplimiento de las operaciones
comerciales para darles mayor celeridad.

En cuanto al consentimiento, punto de importancia neurálgica en todo contrato, debemos recordar que debe
manifestarse claramente, ya sea de manera expresa o tácita, y aplicarse dichas reglas también a la aceptación de la
oferta.
Recordemos que la Sección 1ra del Capítulo 3 sobre formación del consentimiento, reconoce en el artículo 971
como elementos del consentimiento a la oferta y la aceptación, toda vez que para lograr que aquél se perfeccione
resulta indispensable el encuentro o coincidencia de ambas manifestaciones (Díez-Picazo, 1970).

Conjuntamente con Hernández (Nicolau y Hernández, 2016) podemos decir que se entiende por oferta a la
manifestación unilateral de la voluntad que da cuenta de un acto jurídico y que tiene como finalidad proponer la
celebración de un contrato, mientras que la aceptación, constituye un acto jurídico unilateral, con el propósito de
perfeccionar el contrato.

En este archivo encontrarán un ejemplo de oferta para que entiendan el sistema descripto, sumado a una serie de
recomendaciones para tener en cuenta. Además, es importante conocer esta modalidad de contratación, ya que no
está gravada en Impuesto de Sellos, lo que genera un ahorro importante para la empresa asesorada, sobre todo
cuando tiene contratos proforma que usa de manera constante, como podría ser un acopio al celebrar
innumerables compraventas de cereales.

En el siguiente grafico encontraran la aceptación al ejemplo de oferta para que entiendan el sistema descripto,
sumado a una serie de recomendaciones para tener en cuenta. Si bien, en el ejemplo se utiliza la simple aceptación
por nota, se pueden utilizar otros métodos, como transferencia o confección y entrega de factura, o entrega de la
posesión, entre otras posibilidades.

Figura 1. Propuesta de aceptación

Siguiendo con lo expuesto, establece el nuevo artículo 978 del Cód. Civil y Comercial, al prever:
Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante.

Veremos a lo largo de la materia, cómo en algunos contratos de empresa, al no contar con tipicidad legal, es
esencial una buena redacción del contrato, lo que no significa realizar una obra literaria, sino que cualquier
persona que lea el mismo pueda entender su contenido. Es así que, dada la ausencia de normativa legal, cobra
especial preponderancia lo acordado por las partes en el contrato, en virtud del principio de autonomía de la
voluntad.

A tal fin, debe considerarse especialmente el objeto que tuvieron las partes en miras al contratar, como así
también la conducta efectivamente adoptada por ellas en la ejecución de las respectivas prestaciones a su cargo y
el principio de buena fe. Al respecto, viene al caso recordar que en la nota al viejo artículo 1137 del C.C., el
codificador manifestaba que su fuente de inspiración había sido el maestro Savigny, autor alemán que veía en el
contrato en general un abanico infinito de posibilidades, basadas en la libertad contractual y la autonomía de la
voluntad, brindándonos también un claro análisis de sus presupuestos esenciales. Es decir que, tanto en la nueva
como en la anterior regulación legal, el contrato como institución jurídica se encuentra regido por los principios
de libertad y autonomía de la voluntad. En su actual redacción, el Código Civil y Comercial expresamente
establece:

Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.
Lo expuesto no quita valor a los usos, prácticas y costumbres, a la hora de interpretar cláusulas ambiguas,
imprecisas o confusas, pues, según lo dispone el art. 1° del nuevo Código Civil y Comercial, estos “son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho”.

Esto implica también que se puedan tomar en consideración las opiniones vertidas por la doctrina especializada
en la materia, ya que, en la medida en que tales aportes doctrinarios reflejen el uso y práctica generalmente
observados en casos de igual naturaleza, constituyen una pauta de interpretación de la que no puede prescindirse,
conforme lo preveía el artículo 218, inc. 6º, del viejo Código de Comercio, en la misma inteligencia en que lo
hace el actual Código Civil y Comercial.
El nuevo Código Civil excluye a la jurisprudencia como fuente del derecho. El proyecto había previsto que en la
aplicación de las leyes civiles se tuviera en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del
caso, remisión esta última análoga a la ya prevista en la parte final del art. 16 del Código de Vélez (Medina-
Rivera, 2014).

Además, se hace preciso destacar que cuando no se cuente con soportes jurídicos específicos, por no encontrarse
previstos por la ley, corresponderá aplicar supletoriamente las disposiciones del contrato, y las disposiciones
relativas a los contratos contenidas en el Código Civil y Comercial. Habrá que detenerse, entonces, en lo que la
voluntad contractual de ambas partes pretende, para evitar situaciones de conflicto. Cuando existen problemas en
el giro de los negocios, suelen comenzar a presentarse conflictos entre las partes, que comienzan a reclamarse
unas a las otras. Esta tarea puede ser llevada a cabo por los propios sujetos contractuales y, si así no lo hicieran,
por otro sujeto que no ha intervenido en el vínculo contractual, en cuyo caso la resolución del conflicto se dejará a
la interpretación subjetiva de un tercero, que puede ser un mediador, un árbitro o un juez.

Por lo tanto, las partes deben contemplar el mayor abanico posible de situaciones que puedan plantearse en el
desarrollo del negocio que concierten. De este modo, disminuirán sensiblemente el riesgo de que acontezcan
conflictos y, de verificarse ellos, podrán realizar una interpretación más acabada de la voluntad expresada en el
contrato, de donde surgirá su verdadero espíritu. Claramente, como operadores jurídicos, mientras más
experiencia tengan o mayor conocimiento tengan sobre otras ramas, tendrán la posibilidad de prever mayor
cantidad de contingencias posibles a lo largo de la vida de la relación contractual.

Ahora bien, si relacionamos la noción de contrato con el art. 259 del nuevo Código Civil, relativo a los actos
jurídicos, en cuanto reza: son actos jurídicos los “actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Advertimos que la nota tipificante de
los actos jurídicos en general es su fin jurídico propiamente dicho, esto es, el nacimiento, modificación o
extinción de una relación jurídica. Esta característica se encuentra claramente reflejada en la definición de
contrato dada por el actual art. 957, por lo que es inevitable concluir en que el contrato es un acto o negocio
jurídico, siendo indistinta la utilización de uno u otro vocablo.

Así las cosas, al enfocarnos en el estudio de los contratos de empresa, centraremos nuestra atención en los
contratos como acto o negocio jurídico del derecho privado y dejaremos de lado aquellos negocios que
pertenezcan a la órbita del derecho público, sea en el ámbito nacional, como internacional.

Podemos afirmar, entonces, que el contrato en general procura servir como estructura facilitadora de la realización
de las más diversas actividades económicas, a través de los intereses expresados por las partes. Sin embargo, es
preciso aclarar que, semánticamente, la acepción del vocablo contrato puede ser confundida con la expresión
acuerdo, siendo este último un mero documento firmado por las partes y no tratándose más que de un medio de
prueba de lo acordado entre las partes.

En la actual regulación, debemos destacar que ya no media distinción entre los contratos civiles y los comerciales,
los que -como lo adelantara la doctrina en vigencia de la anterior regulación-, en esencia y naturaleza jurídica son
similares, tal y como sucede en la mayoría de los ordenamientos de origen latino. En efecto, en la anterior
regulación legal, el foco recaía en la finalidad económica que se proponían las partes, pero el nuevo Código Civil
y Comercial unificado receptó la realidad en la que existen contratos comerciales que no tienen relación con una
actividad empresarial específica, como el hecho indiscutido de que los contratos de ambas naturalezas (civil y
comercial) tenían en la vieja normativa legal la particularidad de ser instrumentos que apuntan a la circulación
patrimonial. A ello podemos agregar que, en la nueva regulación jurídica, la calidad de comerciante ha sido
suprimida, y aniquila con ello los fundamentos de la mencionada distinción entre contratos civiles y comerciales.

Tendencias actuales
Continuaremos con nuestro desarrollo centrándonos en los contratos modernos, que, como ya hemos anticipado,
demarcaron una tendencia que vino a sustituir el orden y la programación rígida del legislador (influencia de la
cultura Ítalo-Franco-Germana) encontrando como base o fuente contractual también a la costumbre, a la
legislación especial y a la voluntad de los particulares (influencia de la cultura anglosajona).

Se observa así que, en nuestro país, existe un acercamiento de ambas tendencias, pues la doctrina del tipo legal ha
tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos regulados junto con la noción de tipicidad
social que se remite a la costumbre como fuente del derecho (tipicidad social). Los contratos con tipicidad social
han sido recogidos, en gran medida, por el nuevo Código Civil y Comercial actualmente vigente, que ha regulado
una gran cantidad de contratos que antes de su sanción no contaban con una previsión legal. De tal modo, tienen
tipicidad legal.

Otro punto de actualidad a tener presente es la celebración masiva de vínculos, que han dado lugar a las llamadas
uniones de contratos, que veremos infra.

Asimismo, la globalización económica planteó la necesidad de armonizar las diversas legislaciones del mundo.
Ello, claro está, solo puede hacerse si se toman en cuenta elementos esenciales mínimos, y se deja libertad a los
individuos para que los recepten y los adecúen a sus intereses. Esta tendencia actual recibe el nombre de tipo
mínimo y parece haberse instalado a todo nivel en los contratos de empresa o contratos modernos, traducido en
una amplia esfera de libertad contractual que se brinda a las partes, en un marco jurídico menos exhaustivo y
detallista, pero que, sin dudas, resulta más efectivo para enfrentar los distintos cambios de la dinámica comercial,
dada por la gran creatividad de los particulares y la constante evolución de sus necesidades negociales en el
marco de la globalización. Prueba de lo referido es, a modo de ejemplo, la regulación de la figura del fideicomiso,
que cuenta con pocos artículos, pero no se puede dudar en que ha devenido en una herramienta apta para el
desarrollo de emprendimientos de distinta envergadura.

En definitiva, se otorga un esqueleto básico para redactar el contrato y queda librado a la voluntad de las partes las
disposiciones particulares de cada negocio.

El tipo referido a los contratos especiales

1. Cuestiones ajenas al tipo especial:
Las tendencias actuales antes indicadas han aparejado ciertos problemas. Centraremos nuestra atención en las tres
problemáticas de mayor importancia:

1. Problema de la admisibilidad: podemos afirmar que nuestro ordenamiento jurídico puede otorgar a
una relación contractual determinada protección legal, o bien simplemente permitirla o prohibirla. Para
soslayar el problema que aparejan las situaciones o vínculos que, encontrándose permitidos, no cuentan
con regulación legal, debemos acudir a la aplicación de las reglas generales de los contratos (parte
general), por ser comunes a todos ellos.

2. Problema de la formación de un vínculo contractual válido: también se aplican las reglas generales
de los contratos. Sin embargo, no siempre es apreciable a simple vista cuando se ha formado el vínculo
contractual válidamente. Un claro ejemplo de ello podemos advertirlo en los supuestos de cajero
automático, ventas domiciliarias y otros, en donde, como podemos apreciar, no surge de manera clara
cuando se ha prestado el consentimiento.

3. Problema del control estatal de entrada al mercado: lo esencial, en este caso, es el orden público,
rector de todas las relaciones entre particulares. El Estado, teniendo en miras su protección, podrá
requerir determinadas condiciones o características para autorizar el desarrollo de cierta actividad. Es
común, entonces, que el Estado obligue al cumplimiento de requisitos, verbigracia de idoneidad o de
solvencia para la realización de ciertas actividades. Ello se observa, por ejemplo, en la actividad
financiera de las aseguradoras, en la medicina prepaga, entre otros que cuentan con una regulación legal.
Asimismo, se verifica en el ámbito de los contratos de distribución con relación al contrato de concesión
y de agencia actualmente regulados en el Código Civil y Comercial unificado, el que cuenta con normas
de orden público que no pueden ser dejadas de lado por el acuerdo de las partes. De este modo, el
Estado ejerce el control sobre las modalidades contractuales que hacen posible el ingreso de los bienes y
servicios al mercado.

2. Los contratos especiales

1. La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la calificación. Los contratos tienen una
función socialmente trascendente (causa objetiva) con independencia de la intención o finalidad
individual que persiguen los sujetos cocontratantes (causa subjetiva). Esta función o finalidad
económico-social es objetiva y es el elemento que se utiliza para definir los distintos tipos especiales de
contratos. Ella se distingue claramente de los motivos que, para algunos autores, se subsumen en el
concepto de causa fin. La causa objetiva toma en cuenta el proceso económico y no la voluntad de cada
contratante en particular.

2. La función facilitadora, delimitativa y de programación. Lo hasta aquí referido permite afirmar que
el tipo legal que venimos desarrollando cumple distintas funciones, entre las que podemos mencionar a
las siguientes:

Función facilitadora: Establece normas jurídicas que sirven de base a la concertación del contrato y de tal modo
facilitan a las partes la celebración del contrato, pues no deben inventar un contrato cuando desean realizar una
determinada operación jurídica legalmente regulada, sino tan solo profundizar en los aspectos no reglados, pues la
ley se aplicará de manera subsidiaria.
Función Delimitativa: El tipo legal consagra un deber ser y, como tal, muestra lo deseable en el desarrollo de
una finalidad económico-social específica. En determinados sectores específicos, el apartamiento injustificado y
contrario al sentido común provoca una desnaturalización respecto de la cual el tipo legal cumple efectos
delimitativos; vgr.: en el sector referido al derecho del consumo, dada la debilidad que el legislador presume en el
consumidor, se establece el carácter abusivo de cláusulas que desnaturalizan las obligaciones de las partes.

Función de programación: El tipo establece apriorísticamente las clases de finalidades que el derecho considera
susceptibles de protección, definiendo figuras contractuales y las cláusulas que las caracterizan.

3. Las funciones contractuales típicas

Al hablar de funciones contractuales típicas nos referimos a la existencia de un contrato tipo principal, que es el
líder y, por ello, sus normas son aplicadas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen similares
objetivos. Entre las principales funciones económico-sociales del tipo contractual, podemos mencionar las
siguientes:

1. Función de cambio de titularidad.

2. Función de transferencia en el uso.

3. Función financiera.

4. Función de garantía.

5. Función de custodia.

6. Función de colaboración gestoría.

7. Función de colaboración asociativa.

8. Función de colaboración asociativa en redes.

9. Función de previsión.

10. Función de recreación.

11. Función extintiva.

12. Función de gratuidad.

Los contratos atípicos.

El Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 970 hace la distinción entre contratos típicos y atípicos, y se
refiere a ellos con la denominación de contratos nominados e innominados, respectivamente. En tal sentido,
señala que: “son nominados e innominados, según que la ley los regule especialmente o no”. Ello, con la salvedad
antes efectuada de aquellos contratos que, no obstante, no contar con una regulación legal, tienen tipicidad social.

Determinación de las normas aplicables

1. La calificación del contrato.

Al referirnos a los contratos atípicos, debemos determinar ¿qué normas le son aplicables? Para ello, y como
primer paso, es necesario calificar la relación jurídica existente entre las partes.

Entenderemos por calificar la actividad de identificar el tipo contractual aplicable al contrato celebrado.
Básicamente, se examina en detalle la relación jurídica y se trata de asimilarla a alguno de los tipos legales
existentes e identificar coincidencias y diferencias, para que, de esa manera, se puedan aplicar dichas normas
jurídicas supletoriamente. Para ello no es menester concentrarse solamente en las palabras que integran el cuerpo
contractual, sino que debemos concentrarnos y detenernos en los derechos y obligaciones de las partes y en la
finalidad pretendida por estas.

2. La jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación: aplicación de normas generales,

especiales, imperativas y supletorias.
Una vez calificada la relación o vínculo jurídico habido entre las partes, es importante determinar la jerarquía de
las normas interpretativas, la aplicación de normas generales, de las normas especiales, imperativas y supletorias.

Si hacemos un repaso, podemos decir que, como primera medida, debemos interpretar el contrato, entendiendo
por ello determinar el real sentido u orientación que las partes han querido darle al contrato, a cuyo fin no
debemos perder de vista las normas generales relativas a todos los contratos, que se encuentran en nuestro Código
Civil. Como segundo paso, debemos integrar el contrato, encontrar normas aplicables para aquellos supuestos
que no han sido previstos por los contratantes. En este ámbito, no solo son útiles las normas de la parte general,
sino también las distintas reglas de los contratos típicos. Por último, rectificar el contrato, ajustarlo con respeto
al orden público, principio rector e invulnerable en nuestro ordenamiento jurídico y el principal límite a la
autonomía de la voluntad de las partes.

Ahora bien, puede darse la situación de que una misma relación jurídica pueda ser subsumida en varios tipos,
como ocurre generalmente con los contratos atípicos mixtos, en cuyo caso la doctrina ha distinguido tres teorías
que vienen en nuestro auxilio y que desarrollaremos a continuación:

Teoría de la extensión analógica: Se identifican las prestaciones, el objeto, e incluso la finalidad. Ello permite
identificar el tipo contractual que las contempla, para aplicar dichas normas, ello en mérito de que el tipo legal
“absorbe” los elementos esenciales de la relación pretendida por las partes y desplaza a otros tipos.
Teoría de la extensión analógica: Para esta teoría se aplican las reglas que regulan la parte general de los
contratos, y, para el caso en concreto, las disposiciones del contrato típico más acorde o afín.
Teoría de la combinación: En donde a cada obligación se le aplica la regla del contrato típico que más se
adecúe, creando una suerte de nuevo tipo contractual.

En nuestro país, en la anterior regulación, el art. 16 del Código Civil, se inclinaba hacia la teoría de la analogía, en
donde se hacía hincapié en las obligaciones y en el contrato típico que mejor contempla la relación pretendida por
las partes. Actualmente, el art. 970 del Código Civil y Comercial, puntualmente con relación a los contratos
atípicos o innominados, y conforme lo expusiéramos al punto 1.2, expresamente regla que:

Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

3. La solución jurídica basada en los problemas típicos

En opinión de Lorenzetti (1999), atendiendo a los conflictos contractuales, concluye en que estos tienen una
reiteración: el incumplimiento de la obligación de escriturar, la violación del deber de custodia o del de
información, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantías. Por lo tanto, lo que hay que determinar son los
problemas típicos y de qué manera son resueltos conforme a cada contexto; vgr.: la rescisión unilateral sin causa o
el incumplimiento del deber de custodia son problemas típicos que tienen un elemento común y diferenciaciones
según los intereses en juego en cada contrato (Lorenzetti, 1999).

Existencia de un solo contrato

Frente a varios instrumentos jurídicos, debemos preguntarnos: ¿Cuándo nos encontramos ante un contrato y
cuándo nos encontramos ante varios contratos?
A tal fin, es importante identificar la existencia de una o varias causas o finalidades.

Contratos típicos
Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un supuesto de hecho que encuadra
perfectamente en la descripción legal o social, sin apartarse de las finalidades. El apartamiento del tipo se
configura cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad económica – social del mismo.

Contratos atípicos puros

El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica.

Contratos atípicos mixtos: categorías

Los contratos atípicos mixtos son las posibilidades contractuales existentes entre los contratos típicos y los
contratos atípicos; verbigracia: el contrato de turismo, pues implica transporte, alojamiento, alimentación, un
contrato de alquiler, de caja de seguridad, locación, custodia, y servicio.

El negocio jurídico indirecto

La teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su insuficiencia. Pues, si
hay un modelo legal o social que establece una finalidad, el negocio jurídico indirecto se produce cuando, para la
obtención del resultado querido por las partes, se usa el modelo como un medio, apartándose de la finalidad típica.
Si no existiera un negocio típico, no podríamos hablar de una desviación de su finalidad y, por ende, del negocio
jurídico indirecto.

Existencia de varios contratos

Cuando existen varios contratos, el fenómeno es distinto del que apreciamos en la atipicidad entendida en sentido
estricto. En un contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de las cláusulas que las partes incorporan
al contrato. En el supuesto de varios contratos, en cambio, estos mantienen su tipicidad y autonomía. Podemos
estar en presencia de una pluralidad de contratos o de una conexidad contractual. Esta última se configura con la
existencia de una finalidad supra contractual, un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos
contractuales vinculados.