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CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Por Osvaldo Alfredo Gozaíni n


Colaboraron en la investigación jurisprudencial del tomo I

María Constanza Caeiro


Cynthia Ginni
Laura Karen Hagopián
Carolina Hita
LIBRO PRIMERO -- Disposiciones generales
TITULO I -- Organo judicial

CAPITULO I -- Competencia

Carácter
Art. 1º -- La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4, de la
ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales,
que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole
internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros
que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos
tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley.

1. Conceptos iniciales
En el derecho procesal se suelen confundir las nociones de "jurisdicción"
y "competencia", cuando en realidad, ambos conceptos se integran y
complementan, donde uno resulta el género y otro la especie.
La causa obedece a una distribución racional del trabajo que de-
senvuelve el oficio judicial, de manera que la potestad de resolver los conflictos
se divide entre los jueces en base a mecanismos predeterminados que facilitan
la distribución y asignación del poder jurisdiccional.
No se trata, claro está, de escindir a la jurisdicción, sino de asignar la
competencia en temas específicos sobre el presupuesto de la clasificación
objetiva y subjetiva que se realice.
Objetivamente, la competencia adscribe al conjunto de causas o asuntos
en los que el Juez interviene en razón de una disposición legal que lo autoriza;
en tanto que subjetivamente, el mismo Juez limita su actuación a las materias y
territorios asignados.
A su vez, las organización judicial permite referir a una competencia
externa, donde el oficio judicial atiende al conjunto de atribuciones que se
obtienen; y a una competencia interna acotada a las funciones que realizan los
auxiliares de la jurisdicción.
La distribución referida toma como factores de clasificación los
siguientes:
a) Competencia por materia: en esta, el Juez asume la potestad judicial
de acuerdo con la naturaleza del conflicto y la especialidad que posee.
Encontramos así, por ejemplo, reparticiones por cuestiones civiles, comer-
ciales, laborales, contenciosoadministrativas, penales, etc.
En esta categoría se encuentra la división o compartimiento según el
valor del pleito (competencia por la cuantía), desplazando la intervención de
uno u otro magistrado cuando el monto del proceso supera o no los límites
económicos antes precisados.
b) Competencia territorial: se relaciona con la circunscripción territorial
dentro del cual el Juez puede ejercer su jurisdicción.
El territorio donde el proceso se desenvuelve es único e indivisible, pero
admite opciones de radicación de acuerdo con la naturaleza de la pretensión.
Basta mencionar, por ahora, que si la demanda versa sobre cuestiones
personales, el demandado no puede ser obligado a reconocer una jurisdicción
territorial ajena a la de su domicilio, aun cuando pueda voluntariamente
aceptarlo.
Del mismo modo, los temas de contenido patrimonial convencional
admiten el pacto de radicación de competencia; y los de contenido real, se
rigen -por vía de principio- por el lugar donde el inmueble se asienta.
Esto es lo que dispone el artículo 1º del Código procesal, con el
agregado de la prórroga en favor de jueces extranjeros (o de árbitros) que
extienden su jurisdicción fuera de la República.
c) Competencia funcional o jerárquica: se trata de la función que tiene el
Juez en la etapa que interviene; serán entonces, jueces de primera instancia,
de alzada o segunda instancia, superior Tribunales o Ministros de la Corte
Nacional.
Genéricamente se denominan jueces a-quo (hasta cierto momento) a los
que actúan originariamente; ad-quem (desde un momento hacia adelante) son
los superiores jerárquicos que revisan el fallo del magistrado anterior.
d) Competencia por asignación de tiempo: cuando el número de causas
es de crecimiento constante y regular, algunos sistemas deciden asignar
competencia en turnos que ocupan espacios de tiempo determinados, dentro
de los cuales aquéllos sucesos ocurridos en él, se deben resolver ante el
Juzgado que cumplía dicho turno. Atiende sólo a circunstancias de hecho, aun
cuando obran congraciados con los restantes mecanismos de asignación.
Variante de esta posibilidad se da con el principio de prevención que
otorga competencia al primer Juez que toma conocimiento impidiendo que
otros lo hagan.

2. ¿Cuáles son los tribunales nacionales?


Nuestro código procesal civil y comercial de la Nación, en realidad, es el
ordenamiento adjetivo destinado a la justicia federal y que se aplica también a
la organización judicial instalada dentro de la Capital Federal, donde conviven
jueces ordinarios de competencia variada, y jueces federales con similar
competencia material.
Si bien hasta la fecha esta forma de distribución de las causas judiciales
no ha observado ni cuestionado el sistema procesal, lo cierto es que tras la
reforma constitucional de 1994, y con la Constitución para la ciudad autónoma
de la ciudad de Buenos Aires, falta un código procesal local, de modo tal que la
aplicación del ordenamiento federal suple la ausencia de dicha normativa.
Sin embargo, no es este un código para la nación, porque Argentina es
un país que reconoce en el federalismo una pauta de estructura constitucional.
En todo caso, el código que comentamos es La Ley de procedimientos para la
justicia federal en todo el territorio de la Nación, y que se aplica en la Capital
Federal mientras no se dicte su propio sistema de enjuiciamiento.
Ahora bien, el Decreto/ley 1285/58 delimitó la competencia de los jueces
nacionales, asignándoles las causas civiles y comerciales cuyo conocimiento
no correspondiere por ley a otros jueces de distinto fuero. La norma divide las
materias civil y comercial provocando una abundante jurisprudencia
contradictoria que pone de manifiesto la inconveniencia de continuar con esta
regla.
Por ejemplo, se ha dicho que el concepto de causa civil no puede ser
tomado sobre la base exclusivamente de los términos formales de la demanda,
sino con relación a la efectiva naturaleza del litigio; de manera que, es obvio
que, parcialmente, la acción deducida es ajena a la competencia de la Corte,
cuando se advierte que la legitimación del propósito de consignar vinculado a
todo el inmueble, pasa necesariamente por el planteo de la retrocesión, en
cuanto la demanda, debe referirse a la parte del terreno por el cual se
reconviene (Fallos, 296:36).
Por supuesto que el conflicto de convivencia entre jueces nacionales
(que no son tales) y jueces federales (de la Capital Federal y el interior del
país) no es tan grave como para alentar un sistema mas permeable a la
distribución. El problema se puede resolver con criterios objetivos, teniendo en
consideración la naturaleza del acto jurídico que motiva la pretensión, la
persona del actor o del demandado u otras cuestiones manifiestas.

3. Justicia local, provincial y federal


De lo sintéticamente expuesto se colige que en la Capital Federal, o en
otros términos, en la ciudad autónoma de Buenos Aires, coinciden jueces
locales y federales; pero paralelamente, el concepto de "tribunales nacionales"
puede atrapar a los jueces provinciales.
En efecto, de acuerdo con el art. 75 inciso 12, de la Constitución
Nacional, los códigos de fondo no alteran la aplicación de códigos de
procedimientos locales, correspondiendo a los jueces de cada jurisdicción
encontrar la respectiva competencia.
La Corte ha sostenido que la distribución de la competencia entre los
magistrados ordinarios de las provincias es ajena a la garantía de los jueces
naturales y depende sustancialmente de la ley que rige la materia
(CS,1977/05/20, "Cofryel, S. R. L. c. Municipalidad de Villa Regina", Fallos
297:535).
Por ello es común repetir que, en razón del carácter nacional de todos
los tribunales con asiento en la Capital Federal, las resoluciones que deciden
respecto de la distribución de competencia entre ellos son insusceptibles de
recurso extraordinario por no mediar resolución contraria al derecho o privilegio
a que se refiere el art. 14 de la ley 48 (ADLA,1852-1880, 364) (CS,1976/10/05,
"Montes de Uriburu, Estela I. c. ENTel y otros", Fallos 296:31).
Entre otros casos, puede verse como se procura restablecer el criterio
de la competencia territorial en base a criterios objetivos. Así se ha dicho que
corresponde a la justicia provincial, y no a la federal, conocer de la demanda
por repetición del impuesto establecido en el art. 4° de la ley 19.408 (Adla,
XXXII-A, 45), si la acción está fundada en las disposiciones del Código Civil
referentes a la repetición de lo pagado por error o sin causa (CS,1976/11/30,
"Terraf, Beatriz R. c. Automotores Tucumán, S. A.", Fallos 296:488).
O bien cuando se sostiene que la propia naturaleza de la jurisdicción
federal penal, la terminología empleada por la ley sobre delitos federales y el
carácter eminentemente local de la legislación sobre faltas, llevan a concluir
que el conocimiento de hechos, que sólo importan una infracción de ese tipo
son ajenos a la competencia de los jueces federales aunque ocurran en los
lugares a que se refiere el art. 3°, inc. 4° de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 385;
364) (CS, 1976/10/05, "Navarro, Luis A.", Fallos, 296:39).
La Corte pretende respetar los criterios aplicados en los superiores
tribunales de provincia, por eso insiste en su postura respecto a que no
procede el recurso extraordinario contra las resoluciones dictadas en materia
de competencia que no importen desconocer un específico privilegio federal.
Así ocurre cuando se atribuye competencia a la justicia federal y no a la
provincial para conocer del juicio iniciado por el vecino de una provincia contra
una sociedad que tiene domicilio legal en la Capital y asiento principal de sus
negocios en esa provincia (CS, 1976/12/14, "Suárez, Luis J. c. Salvia, S. A.",
Fallos 296:610).

4. Prórroga de la competencia territorial hacia jueces extranjeros


La prórroga de competencia hacia jueces extranjeros (o árbitros) fue
producto de la reforma procesal introducida por la ley 22.434 que estableció
esta posibilidad siempre que: a) lo dispusieran tratados internacionales; b)
hubiera conformidad entre las partes en asuntos exclusivamente patrimoniales
de índole internacional; o c) no se tratare de un caso donde los tribunales
argentinos tuvieran jurisdicción exclusiva y excluyente.
La prórroga puede estar convenida contractualmente, o bien quedar
consentida en oportunidad de quedar trabada la litis. Es decir que impera un
criterio amplio para autorizar la extensión jurisdiccional.
En materia de tratados internacionales hay que tener en cuenta el
"Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940" y la
Convención Internacional para la unificación de ciertas normas relativas a la
competencia civil en materia de abordajes, redactada en Bruselas en el año
1952 con sucesivas actualizaciones.
La Corte propicia el sistema, aunque restringe el abuso y autoriza el
recurso extraordinario cuando se trata de la interpretación de normas federales,
y de la inteligencia de un tratado internacional, en el caso de las Reglas
Internacionales para Prevenir Colisiones en el Mar aprobados por la ley 16.862
(ADLA, XXVI-C, 2188), y la resolución es adversa a las pretensiones del
apelante (CS, 1978/06/13, "Yue Way Mand y otro", ED, 81-346).
A veces, constituye un requisito insoslayable para el progreso de la
excepción de incompetencia de jurisdicción por distinta nacionalidad de las
partes opuestas en autos, la cabal demostración por parte del oponente, de su
condición de extranjero. Ello remite a una cuestión de hecho y prueba resuelta,
en el caso, por aplicación de normas de derecho común, lo cual es privativo de
los jueces de la causa e irrevisable en la instancia extraordinaria. No obsta a
ello la mera invocación de preceptos constitucionales y de normas de un
convenio internacional, teniendo en cuenta que el propio recurrente expresó no
haberse acogido a las disposiciones de este último (conf. arts. 1° y 6°,
"Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y la República
Italiana", aprobado por ley 20.588 -Adla, XXIV -A, 22-) (Cfr. CS, 1979/11/01,
"Arriola de Aixalá, Martha E. c. D'Itria, Mario", en la ley, 1980-A, 268 - ED, 85-
537).

5. Retroactividad de las normas sobre competencia


Si bien está aceptado que tanto la jurisdicción como las reglas de
competencia son de orden público, también no es discutible que las normas
que disponen cambios o modificaciones se aplican inclusive a las causas
pendientes, siempre que ello no importe un agravio a la estabilidad de los actos
procesales cumplidos o que signifiquen una complicación inútil para el estado
de la causa.
Se exceptúan de este principio las causas que tienen una radicación
determinada firme, o ella sea el producto de un incidente para dicha
asignación. Es decir, que aun siendo exacto el principio de retroactividad de las
leyes sobre competencia, se acepta que ello no es de tal rigidez como para
entorpecer la situación procesal del expediente.
En aplicación de lo expuesto se ha decidido que debe exceptuarse del
principio, el caso en que la nueva ley dispone un plazo para recurrir contra
determinadas resoluciones administrativas que se hallaba vencido, en el caso
del recurrente, cuando se sancionó la nueva norma, en tanto que por las
disposiciones anteriores era procedente deducir una demanda ordinaria. De lo
contrario se privaría al apelante de la posibilidad de obtener la revisión judicial
pertinente (CS, 1975/10/25, Fallos 285:295, cfr. Morello, Augusto M., Sosa,
Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo civil y comercial
de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-A; editorial Platense-
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, pág. 50).

6. Competencia Federal
La Constitución Nacional determina que las provincias conservan el
poder que no han delegado a la Nación. Obviamente, entre ellos, está la
administración de justicia local, de modo que existe una asignación de
competencia judicial originaria e indefinida, y otra definida y expresa que se
basa en el art. 75 para encomendar a la justicia federal la interpretación y
aplicación de normas que tienen dicho alcance.
Por ello, las autonomías provinciales permiten reafirmar el carácter
soberano de las decisiones de sus jueces, criterio que inclusive lo afirma la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes, donde
afirma que las causas deben fenecer ante el máximo órgano de la judicatura
local, pues los tribunales de provincia se encuentran habilitados en causas que
comprenden puntos regidos por la Constitución Nacional, las leyes federales y
los tratados internacionales, por lo que cabe concluir que las decisiones son
idóneas para ser resueltas por la Corte Nacional cuando ellas han tenido un
pronunciamiento expreso del superior tribunal de la provincia (Fallos,
311:2478).
Sin embargo, el centralismo argentino está presente en todos los actos
de la vida económica del Estado. Es evidente que la intervención de la Corte a
través del recurso extraordinario se repite en cada causa, indicando la
necesidad del justiciable de encontrar una respuesta final y definitiva en el
superior órgano de la jurisdicción nacional.
De este modo, como dice Fenochietto, el Estado nacional funciona en
virtud de poderes que taxativamente han delegado las provincias y por tal
razón la jurisdicción nacional se ejerce únicamente en aquellas cuestiones que,
por afectar intereses y conveniencias generales, deben ser resueltas única y
exclusivamente por la Nación. Estos intereses no sólo comprenden las
cuestiones referentes al orden interno, es decir, las relaciones entre los
distintos Estados provinciales o de éstos con el Estado nacional, sino que
también se extienden a aquellas otras que son consecuencia directa o indirecta
del manejo de las relaciones internacionales que tiene a su cargo la Nación
(Cfr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, editorial Astrea,
Buenos Aires, 1999, pág. 6).
La jurisprudencia señala que la intervención del fuero federal en las
provincias es de excepción y se encuentra circunscripta a las causas que
expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son
se interpretación restrictiva (CS, 1996/03/26, en la ley 1996-C, 574).

Prórroga expresa o tácita


Art. 2º -- La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los
interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del
juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y
respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere
excepciones previas sin articular la declinatoria.

1. Perpetuatio jurisdictionis
Determinada la competencia y aceptada por las partes una vez trabada
la litis, o puesto en marcha el proceso, queda consagrado el principio
denominado perpetuatio jurisdictionis, según el cual la competencia queda
firma y no tolera modificaciones.
No obstante, la variación legislativa provoca el cambio de Juez
interviniente (v.gr.: ley que priva a los jueces comerciales de entender en algún
tema de contenido civil, antes atendido por aquéllos); también, el llamado fuero
de atracción que genera la radicación ante el Juez del proceso universal
(sucesiones, concursos y quiebras) de todos los juicios de contenido
patrimonial que el agente pasivo tuviese. Asimismo, pueden incidir otros
contingentes que morigeran la radicalidad del principio (v.gr.: litispendencia,
acumulación de procesos, etc.)
La competencia, por lo general, es improrrogable toda vez que resulta de
orden público e interesa al conjunto de la sociedad conocer anticipadamente el
Juez que debe entender.
Sin embargo, algunas cuestiones que concitan el mero interés privado
pueden pactar libremente la competencia (pacto de foro prorrogado); la única
limitación radica en la posibilidad jurídica para hacerlo y en la buena fe del acto
que lo celebra, con la finalidad de evitar el abuso o eliminar la sospecha hacia
los jueces de presunto favor.
Conocida y firme la avocación de la justicia en una causa determinada,
existe la posibilidad de remitir partes del trámite a otro Juez, o directamente la
totalidad de la causa.
En el primer caso, hablamos de delegación de actuaciones (ni la
jurisdicción ni la competencia se delegan) dando a otro Juez intervención para
que obre a rogatoria en un aspecto procesal establecido en la petición.
Se acepta esta modalidad como una forma práctica de resolver
situaciones procesales que de realizarse por el mismo Juez de la causa,
generaría una demora inusitada en el trámite, o algún conflicto burocrático de
competencia visto en la dimensión de las facultades que se obtienen por razón
del territorio (v.gr.: secuestro de bienes en distinta jurisdicción a la del proceso).
En cambio, cuando la delegación se realiza sobre todo el expediente, se
relaciona con la competencia por avocación o por reenvío, según como el Juez
se desprenda de la causa.
La avocación sintetiza la actitud de otro órgano jurisdiccional que asume
el compromiso de resolver el proceso, actuando por una decisión legislativa, o
por la incompetencia o pérdida de jurisdicción de quien lo tenía.
El reenvío opera cuando una decisión resulta revocada y debe
solucionarse nuevamente por otro magistrado de igual competencia.
Finalmente, cuando no se encuentra el Juez que deba asumir la
jurisdicción que le corresponde, podrá ser facultad del Tribunal Superior
otorgar el conocimiento a los jueces realmente competentes para entender en
ellas, aunque no hubiesen sido parte en la contienda.
Así por ejemplo, cuando se trata de decidir sobre la competencia de los
fueros civil y comercial federal y en lo contenciosoadministrativo federal, lo que
interesa examinar es la índole de las normas y principios que prima facie estén
llamados a resolver el conflicto, consistente en si la pretensión jurídica se
desenvuelve en la esfera del derecho administrativo o si por el contrario, se
está frente a una relación jurídica de naturaleza civil regida por los principios
propios del derecho común (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2001/03/22, La Ley,
fallo 16.282, publicado el 27-02-02)

2. Competencia. Pacto de foro prorrogado


La competencia judicial depende de los criterios legales que se
establezcan, teniendo en cuenta la división territorial, la clasificación de
materias, el valor o monto de la pretensión, y a veces, el grado o jerarquía de la
jurisdicción a la que le toca intervenir.
El artículo primero deja en claro que la competencia es improrrogable,
pero admite algunas excepciones, como el "pacto de foro prorrogado" que
supone el acuerdo entre partes para desplazar el conflicto hacia un territorio
diferente.
Esta convención puede ser expresa y quedar establecida por escrito con
anterioridad a la controversia, de acuerdo con lo establecido en el art. 1197 del
Código Civil; o resultar de la actitud pasiva de la contraparte al contestar la
demanda y no cuestionar la competencia elegida.
Esta prórroga tácita inhabilita al Juez a declarar su propia
incompetencia, porque cuando La Ley autoriza el desplazamiento territorial no
se puede argumentar en contra de ella.
Tampoco lo podría hacer quien interviene en el proceso en una calidad
diferente a la de litigante principal o justa parte. Si es citado de evicción, y las
partes en litigio han consentido la competencia, no puede formarse un incidente
por aquél, pues de otro modo, se formaría una multiplicidad de procesos que
agravia el principio de celeridad procesal.
Se ha dicho que la existencia de diferentes cláusulas de prórroga de la
competencia en las pólizas de seguros de caución y en las condiciones
generales referidas, no enerva la promoción de la acción ante el domicilio del
demandado, pues tal solución es razonable y práctica y mejor contempla la
conveniencia de las partes, teniendo en cuenta que nadie puede sentirse
agraviado de ser demandado en su domicilio, tanto más si no ha invocado el
perjuicio o gravamen que pueda derivarse de ser traído ante el juez de dicha
jurisdicción (CNCom., Sala E, 2001/02/27, "Chubb de Fianzas y Garantías Cia.
De Seguros c/ Mecafer Constructora Integrada).

3. Competencia absoluta y relativa


La competencia se divide en absoluta y relativa, distinción que sirve para
reconocer cuando se puede o no transferir a otro lugar la competencia a otro
juez.
Es absoluta cuando La Ley dispone la imposibilidad de pacto en
contrario. Las normas que regulan la competencia de los tribunales federales
son de orden público, y salvo puntuales excepciones no pueden ser
modificadas o alteradas por el acuerdo de partes (Cfr. CS, 2001/03/27,
"B.C.R.A. c/ Luciano .S.A").
En líneas generales, la competencia por razón de la materia, grado y
valor son absolutas. Se sostiene en tal sentido que la competencia que surge
de la materia disputada es determinada de manera exclusiva por la ley, y ella
no depende de la voluntad de las partes; por ello, es irrelevante el pacto
relativo a la competencia en razón de la materia celebrado entre las partes,
toda vez que es inderogable y de orden público lo que caracteriza a la
competencia ratione materiae, y por eso es indisponible para la voluntad de los
particulares (CNCiv., Sala I, 1997/04/10, en la ley 1997-D, 784, Cfr.
Fenochietto, Carlos E., ob. cit., pág. 35).
La competencia por razón del grado puede sufrir algunas alteraciones
cuando la variación legislativa otorga o asigna a un juez de grado antes inferior
una jurisdicción más amplia que incide en el pacto de foro prorrogado.
Es el caso de las partes que convienen la competencia comercial ante la
hipótesis de conflicto entre comerciantes, y la ley establece que, por razón de
la materia, este tipo de controversias corresponderá a jueces vecinales, de paz
o letrados, hasta cierto monto. En tal situación, la ley anula el pacto de foro
prorrogado.
En cambio, la competencia es relativa cuando permite una radicación
territorial diferente a la que establecen las reglas generales previstas en los
arts. 5 y 6 de este código.
Por ejemplo, si bien se ha dicho que en la ejecución de un saldo deudor
de cuenta corriente bancaria es competente el Juez de la jurisdicción de la
sucursal en que se halla radicada la cuenta, pues ese es el lugar de
cumplimiento de la obligación (CNCom., Sala E, 2001/02/23, "Banco del Buen
Ayre c/ Miño, Angel P. Y otros"), también se permite que se desplace la
competencia al lugar donde el proceso se entabla y consiente el ejecutado.
En muchas oportunidades el juez originariamente competente, es
desplazado o sustituido por otro que, en principio, era incompetente y que se
transforma en competente por sumisión expresa de las partes. De este modo,
los contratantes, antes de surgir la litis y en previsión de tal eventualidad, se
someten a la competencia de determinado juez, incluso renunciando a aquél al
que tenían derecho.
Cabe recordar que las resoluciones que deciden respecto de la
distribución de la competencia entre los tribunales de la Capital Federal, no
autorizan la apertura de la vía del art. 14 de la ley 48, en razón del carácter
nacional que todos ellos revisten porque se trata de decisiones que no importan
resolución contraria al privilegio federal a que se refiere el art. 14 de la ley 48
(CS, 1979/04/26, "Hotel Lyon, S. A. c. Dubois de González, María L.", en la ley,
1981-D, 598 (36.012-S)

4. Límites para la prórroga de jurisdicción


Puestos en armonía se podría afirmar que los arts. 1 y 2 del código
procesal autorizan la convención de competencia en asuntos exclusivamente
patrimoniales; pero que dejan sin esa posibilidad a los asuntos donde la
jurisdicción se determine por razón de las personas, de la materia, o lato sensu,
cuando se refieran a cuestiones indisponibles para las partes.
El abanico de posibilidades es amplio, y alguno de ellos muestra
situaciones muy precisas donde los límites no son tan claros.
Tratándose de normas de jurisdicción internacional en materia
contractual, la interpretación tendiente a dar pleno efecto a la voluntad del
legislador debe conducir a dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes a
fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Por tanto, en
ausencia de una solución convencional que determine el foro competente,
cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la
República Argentina justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los
jueces locales (CS, 1998/10/20, "Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday
Inn's Worldwide Inc.", La Ley, 2000-A, 404, con nota de Carolina Daniela Iud -
DJ, 2000-1-849 - ED, 186-290).
De igual modo, el consentimiento, por parte de un Estado extranjero, al
ejercicio de la jurisdicción en el Estado del foro, no importa dar conformidad a
la posibilidad de adoptar medidas ejecutorias sobre bienes de aquél, para las
cuales será necesario el consentimiento separado (CS, 1999/10/06, "Blasson,
Beatriz L. G. c. Embajada de la República Eslovaca", La Ley, 2000-B, 540 - DJ,
2000-2-21 - RCyS, 2000-1-130 - ED, 187-221).
En los procesos reglamentados por el derecho de familia, no se admite
la prórroga de jurisdicción; inclusive se ha dicho que el art. 3285 del Código
Civil sólo fija la competencia del juez al que corresponde entender en las
acciones personales que se dirijan contra el heredero único que hubiere
aceptado la herencia (art. 3234, inc. 4, del citado Código), y, en consecuencia,
la sucesión ab-intestato o testamentaria debe iniciarse inexcusablemente ante
el juzgado que corresponde al último domicilio del de cujus. (CS1978/10/31,
"Amato, Armando R.", Fallos, 300:1148).
Finalmente, en caso de litisconsorcio pasivo, la competencia no la fija
sólo una de las partes, sino el consentimiento de todos o la resolución judicial
que la disponga (Cfr. CS, 1987/06/06, La Ley 1987-E, 168).

Indelegabilidad

Art. 3º -- La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a
los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas.
Los jueces nacionales podrán cometer directamente dichas diligencias, si fuere el caso,
a los jueces de paz o alcaldes de provincias.

1. La competencia no se delega
La cooperación judicial se manifiesta en esta disposición, por la cual,
todos los jueces federales, y los locales de la ciudad autónoma de Buenos
Aires pueden requerir a jueces de diferente jurisdicción la realización de
determinadas diligencias procesales.
La decisión corresponde únicamente al Juez de la causa, pero hay que
articular esta disposición con los arts. 381 (Prueba dentro del radio del
Juzgado) y 382 (Prueba fuera del radio del Juzgado); por el primero el
magistrado debe asistir a las audiencias de prueba que se practiquen dentro
del radio urbano, mientras que por el siguiente se resuelve el traslado a
cualquier lugar dentro de la circunscripción judicial, y a cualquier lugar de la
República cuando se trate de la prueba de reconocimiento judicial.
El art. 381 tiene sentido únicamente para los jueces federales no
radicados en la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque en ésta, el radio
urbano es toda la Capital Federal. Y el art. 382 es una letra muerta en nuestro
sistema procesal, toda vez que está absolutamente consolidado el mecanismo
de la ley 22.172 que establece la cooperación judicial entre magistrados.

2. Deberes emergentes de la cooperación


El Juez comisionado a quien se requiere asume competencia propia y no
delegada. La tarea que practicará tendrá como límite las instrucciones que se
le expliquen en el exhorto u oficio respectivo, y aplicará las leyes de
procedimiento de su lugar.
La comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial se
realizará sin distinguir jerarquías judiciales siempre que ejerzan la misma
competencia en razón de la materia (art. 1º, Ley 22.172).
El tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y, sin juzgar
sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle
cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución,
pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente.
Si las diligencias a practicar socavan o son contrarias a disposiciones
locales, se podrá no dar curso a la rogatoria. Por eso se ha dicho que, si bien el
art. 4º de la ley 22.172 dispone que el tribunal oficiado no puede juzgar sobre
su procedencia, esto encuentra un límite cuando lo ordenado violenta el orden
público. Ello así, el magistrado exhortado está autorizado para oponerse al
cumplimiento de una medida de no innovar que afecta el ejercicio de sus
facultades jurisdiccionales (CS, 1995/05/04, "Sraer, Rubén D. c. Jaquinta,
Elena E. y otros", JA, 1995-IV-23).
En ningún caso se puede discutir ante el Juez rogado la procedencia de
las medidas solicitadas, ni plantear cuestiones de ninguna naturaleza.
Las cuestiones de competencia únicamente se deben plantear ante el
tribunal oficiante. No obstante se ha observado que conforme a lo establecido
por el art. 4°, apart. 3° de la ley 22.172, las cuestiones de competencia sólo
pueden deducirse en la causa sustanciada ante el tribunal oficiante, pero cabe
apartarse de dicha solución, admitiendo su planteamiento ante el juez
requerido, en supuestos en que por ante él tramitan otras pretensiones
conexas que vinculan en parte a iguales litigantes, y que pueden llegar a
producir efectos en la que se encuentra sustanciándose ante el requiriente
(CS,1987/06/16, "B. U. C. I. c. Bodegas y Viñedos Castro Hnos., S. A. y otros",
La Ley, 1987-E, 168).

3. La Ley 22.172
La finalidad de la ley 22.172, tal cual se expresa en la Exposición de
Motivos, es lograr un mayor afianzamiento del principio de "inmediación" para
lo cual se tendió a "aliviar" al juez del cumplimiento de determinadas tareas que
no importan en sí mismas el ejercicio directo de la jurisdicción. Dicho objetivo,
que se ve precisamente consagrado entre otras disposiciones en las que han
ampliado el ámbito de facultades de los principales funcionarios que rodean al
juez, secretario y oficial primero (conf. nuevo art. 38), se vería frustrado si por el
contrario se extendiera ahora, por vía de una defectuosa interpretación los
instrumentos que debe firmar el juez extendiéndolo a los testimonios a hacerse
valer en extraña jurisdicción, antes atributo del secretario.
Si bien conforme al art. 4° de la ley 22.172, el juez exhortado no puede
cuestionar la procedencia de las medidas solicitadas, sólo puede tener este
efecto de convertirlo en delegado del exhortante en el caso de requerimiento
que no impliquen revisar lo dispuesto por el propio exhortado en un juicio sujeto
a su jurisdicción o declinar las facultades que para la dirección y decisión del
mismo resultan de ese sometimiento. La tesis contraria equivaldría a
transformar a un magistrado de un Estado autónomo en subordinado del que
hubiera librado la rogatoria (CS, 1981/07/21, "Banco Español del Río de la
Plata Ltda, S. A. c. Puntal, S. A.", Fallos 303:1002).
El art. 9°, es claro y preciso en su propósito de restringir en lo posible el
desplazamiento de actuaciones, salvo circunstancias que allí señala. De modo
que, si en el caso se ha suplido la remisión del expediente por fotocopias
autenticadas, no corresponde la remisión de las piezas originales, la que sólo
tendría lugar en el caso que resultaran indispensables o lo hubiere dispuesto el
tribunal oficiante mediante auto fundado. No obsta a tal solución la doctrina de
la Corte anterior a la ley citada, en el sentido que los magistrados provinciales
no pueden trabar o turbar la acción de los jueces que forman parte del Poder
Judicial de la Nación CS, 1982/03/16, "Quiroga, Juan c. Cerati, Raúl", Fallos
304:343).
El art. 7° de la ley 22.172, dispone que cuando se trate de cumplir
resoluciones que deben inscribirse en los registros de otra jurisdicción
territorial, debe presentarse testimonio del pronunciamiento, con los recaudos
previstos en el art. 3° de dicha ley. Y de acuerdo al precepto contenido en este
último artículo, el instrumento en cuestión debe llevar -entre otros requisitos- el
sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas.
(Se dispuso que un testimonio que debía hacerse valer en otra jurisdicción
fuese firmado por el juez y por el secretario) (CNCiv., Sala A, 1981/06/18,
Maderera Mainco, S. A. c. Clemente, Oscar L., La Ley 1982-B, 480 (36.110-S).
Del análisis de las disposiciones surge la obligatoriedad para el juez de
suscribir los testimonios a que se refiere el art. 7°, este artículo determina que
se inscribirán resoluciones o sentencias en registros o reparticiones públicas de
otra jurisdicción mediante testimonio con los recaudos previstos en el art. 3°, el
que en su inc. 6°, imperativamente indica que debe contener "el sello del
tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas" (CNCiv.,
Sala B,1981/08/20, Sánchez de Gaeta, Nélida y otras, sucs., JA, 981-IV-662).
El art. 12, impone al tribunal oficiado regular los honorarios
correspondientes a los trabajos realizados en su jurisdicción, de acuerdo a la
ley arancelaria vigente en la misma, y teniendo en cuenta la naturaleza, el
monto del juicio, si constare, la importancia de la medida a realizar y demás
circunstancias del caso.

Declaración de incompetencia

Art. 4º -- Toda demanda deberá interponerse ante juez competente, y siempre que de la
exposición de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se
deduce, deberá dicho juez inhibirse de oficio.
Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se remitirá la causa al juez tenido por
competente.
En los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de
incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio.

1. Declaración de incompetencia
Es cierto que la competencia es de orden público y obliga al abogado y a
las partes a requerir la actuación jurisdiccional en los estrados que la ley
previene sean los que correspondan de acuerdo con la división territorial, o la
clasificación pertinente (grado, valor, personas, etc.).
La demanda entablada ante Juez incompetente obliga al magistrado de
declarar su imposibilidad de obrar por carecer de facultades para actuar su
oficio.
Sin embargo, esta facultad para declinar la competencia solamente es
posible en cuestiones que se vinculan a la competencia por razón de la materia
o del grado, y excepcionalmente por razón de las personas, pues ante
situaciones territoriales (por ejemplo: cuando se indica el lugar donde tienen
efecto las consecuencias del acto que se impugna) no cabe argumentar contra
la preferencia que hace el litigante. En este caso no cabe la declaración de
incompetencia ex officio pues depende de las actitudes del demandado y,
eventualmente, del Fiscal interviniente.
No hay que olvidar que el criterio de determinación territorial de la
competencia tiene como objeto allanar a las partes y al peticionario, los
inconvenientes derivados de la distancia, y obtener mayor rendimiento de la
justicia que emerge de la aproximación entre la sede del órgano jurisdiccional y
el lugar de la prueba.
Se ha dicho que, debe revocarse la declinatoria de oficio cuando la
acción deducida reviste naturaleza puramente patrimonial, porque en tal caso,
a pesar de la prórroga pactada por las partes, es de aplicación el art. 4º del
Código Procesal que expresamente veda tal prerrogativa judicial (CNCiv., Sala
A,1993/03/30, "Moreta Mercado del Castillo, Antonio N. c. Rover, Orfilio", La
Ley 1994-C, 569, J. Agrup., caso 9740).
Ahora bien, para toda declinatoria de competencia es necesaria una
mínima investigación previa que le dé sustento y no la torne prematura
(CNCrim. Y Correc., Sala V, 1998/02/27, "Recce, Jorge", La Ley, 1999-B, 784
(41.283-S), pero una vez declarada, es improcedente el recurso de apelación
promovido contra la declinatoria por cuestiones de conexidad en razón de no
causar gravamen a las partes los cambios de radicación de causas entre
juzgados de un mismo fuero (Mismo fuero, Sala I, 2000/08/28, "Doctor Mullen",
La Ley, 2000-F, 678).

2. Los hechos de la demanda como pauta para asignar la


competencia
La primera regla para interpretar la competencia de los tribunales
proviene de los hechos que aporta la demanda y constituyen el objeto de la
pretensión.
Obviamente, nos encontramos en la etapa de acceso a la jurisdicción
dentro de la cual el juez no puede dictar resoluciones de trámite pues
consentiría su competencia.
La declaración que admite radicar ante el Juzgado la demanda
interpuesta sirve como punto de arranque para el derecho al proceso, es decir,
a comenzar el litigio entablado ante un juez libremente seleccionado.
Se sostiene que importa una admisión de competencia la resolución
firme del tribunal que tiene por presentado al actor y da curso a la acción
intentada (Cfr. CS, 1995/11/23, La Ley, 1996-D, 794).
Si tenemos en cuenta la compleja organización judicial de la ciudad de
Buenos Aires, donde conviven jueces federales con competencia civil y
comercial, con jueces nacionales en lo civil y jueces nacionales en lo comercial;
una justicia en lo criminal y correccional con otra de similar competencia;
tribunales orales en lo criminal, penal económico, menores, y otros que
compiten o anudan su competencia con la justicia local de familia, criminal de
instrucción, penal económico, de trabajo, de ejecución penal, etc., prontamente
se observará lo caótico que significa para el justiciable seleccionar la
competencia y asegurar que ante ella podrá tramitar su pretensión.
Por eso, es conveniente no interpretar con criterios rígidos la lectura de
los hechos, pues de otro modo pueden suceder cuestiones de competencia
inútiles o innecesarias que se podrían resolver con mayor facilidad.
Un caso como el planteado ha sucedido con los llamados amparos
contra el corralito, donde la competencia osciló entre dos variables. Los que
argumentaron que se dirigían contra actos de la autoridad pública y por tanto
debían radicarse ante la justicia contenciosoadministrativa federal; y los que
sostuvieron que regía el art. 4 de la ley 16.986 respecto a que en los amparos
era competente el juez del lugar donde los actos se exteriorizaban o producían
efectos. Consecuencia inevitable fue la demora inmediata de procesos que
debían ser resueltos con la rapidez y expeditividad prometida
constitucionalmente.
Los hechos que deben interpretarse son los constitutivos, es decir, los
que forman el objeto y se relacionan con la pretensión. Por eso, en el marco del
ejemplo mencionado, si la acción de amparo perseguía la declaración de
inconstitucionalidad de las normas con el fin de lograr la restitución por el
banco demandado de los fondos allí depositados, de suyo es correcto colegir
que una eventual hipótesis de sentencia favorable, debía de ser cumplida en el
lugar donde al actor se le impidió hacerse de sus ahorros, siendo juez
competente, en consecuencia, el de este lugar.

3. Oportunidad para la declaración de incompetencia


De acuerdo con las normas adjetivas, hay dos momentos para declarar
la incompetencia. La primera oportunidad es al despachar la admisibilidad de la
pretensión (art. 4º), la segunda, cuando se resuelve la excepción de
incompetencia (art. 347 inciso 1º, 353).
En ambos casos, la decisión se debe articular con otras disposiciones
procesales.
En el primer supuesto, cuando de los hechos expuestos no resulta
claramente indicada la competencia, el juez podrá ordenar que el actor exprese
lo necesario a ese respecto (art. 337 párrafo segundo). Con las aclaraciones,
resolverá en consecuencia.
Ante la excepción de incompetencia, en cambio, procede dentro del
plazo para oponer excepciones previas porque si ha vencido el tiempo
disponible, precluye la oportunidad y la radicación queda firme.
Inclusive, tratándose de competencias improrrogables, la ley establece
oportunidades precisas para su interposición por la parte, o para que sea el
propio juez quien lo decida de oficio; por lo cual, vencidos los plazos no se
puede alegar incompetencia alguna.
Una de las pocas excepciones a esta regla se da con el control de su
propia competencia por la Corte Suprema, actuando en jurisdicción originaria; y
por los jueces federales con asiento en las provincias, que la pueden disponer
en cualquier etapa del proceso (art. 352).
Un tercer supuesto para declarar la incompetencia, que veremos más
adelante, sucede con la decisión sobre la inhibitoria planteada antes de haber
consentido la competencia que se reclama (arts. 7 y 10).
En todos los casos conviene recordar que el art. 352, primer apartado,
dice que una vez firme la resolución que desestima la excepción de
incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo.
Tampoco podrá ser declarada de oficio".
Reglas Generales.
Art. 5°-- La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas
en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. Con excepción de los
casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas
especiales contenidas en este Código y en otras leyes, será juez competente:
1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté
situada lo cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o una sola pero situada en diferentes
jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus
partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal
circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del
actor.
La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos, restricción y
límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y
deslinde y división de condominio.
2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se
encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare
sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran
situados estos últimos.
3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la
obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en
el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del
lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea
accidentalmente, en el momento de la notificación.
El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o
en el de su última residencia.
4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho
o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de
obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección
del actor.
6) En las acciones sobre rendición de cuentas, el del lugar donde éstas deban
presentarse, y no estando determinado, a elección del actor, el del domicilio de la
administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes.
En la demanda por aprobación de cuentas regirá la misma regla, pero si no estuviese
especificado el lugar donde éstas deban presentarse, podrá serlo también el del
domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor.
7) En las acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas y salvo disposición
en contrario, el del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección,
inscripción o fiscalización, el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del
deudor, a elección del actor. La conexidad no modificará esta regla.
8) En las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio así
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, el del último domicilio conyugal
efectivo o el del domicilio del cónyuge demandado a elección del cónyuge actor. Si uno
de los cónyuges no tuviera su domicilio en la República, la acción podrá ser intentada
ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiere
celebrado en la República. No probado dónde estuvo radicado el último domicilio
conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia.
En los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los
derivados de los supuestos previstos en el artículo 152 bis del Código Civil, el del
domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los
de rehabilitación, el que declaró la interdicción.
9) En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas,
el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron.
10) En la protocolización de testamentos, el del lugar donde debe iniciarse la sucesión.
11) En las acciones que derivan de las relaciones societarias, el del lugar del domicilio
social inscripto. Si la sociedad no requiere inscripción, el del lugar del domicilio fijado en
el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de
la sede social.
12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo interés se
promueven, salvo en el proceso sucesorio o disposición en contrario.
13) Cuando se ejercite la acción por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos
al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra acción derivada de la aplicación de
ese régimen, el del lugar de la unidad funcional de que se trate.

1. Regla general
Como sostiene el artículo 4º, y reitera el primer apartado del artículo en
comentario, los hechos afirmados en la demanda que persiguen una
determinada pretensión, son los que establecen la jurisdicción interviniente.
Las alegaciones del actor, y no las defensas del demandado son las que
acuñan la regla general para interpretar la competencia judicial; por ello la
jurisprudencia insiste en sostener que, la radicación de una causa se decide
sobre la base de los términos que caracterizan a la pretensión del accionante,
de los elementos que la integran y de los hechos en que se funda (CNCom.,
Sala C, 1981/04/03, "Promotora de Finanzas, S. A. Cía. Financiera c. López,
Gerardo", La Ley, 1981-C, 156 .
El artículo 5º establece "reglas generales", entre las cuales aparece con
alguna preferencia, la determinación de acuerdo con el domicilio del deudor.
Regla que solo cede, en los casos de fuero de atracción, causas conexas y
litisconsorcio, y en los supuestos en que el lugar de cumplimiento de la
obligación se encuentra expresa o implícitamente establecido, pero siempre
que esta última circunstancia surja de forma clara y evidente.
Pueden ocurrir colisiones entre la consideración genérica del primer
párrafo (determinación de la competencia según los hechos afirmados en la
demanda), y la elección de cualquiera de las alternativas dispuestas en cada
inciso de la norma. Estos supuestos conviene aclararlos sobre la base de
clasificar las cuestiones en litigio:

2. La competencia por razón del territorio


A este espacio se refieren los incisos 1º (acciones reales sobre bienes
inmuebles); 2º (acciones reales sobre bienes muebles); 6º (acciones sobre
rendición de cuentas); 7º (acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o
multas); 9º (pedidos de segunda copia o rectificación de escrituras públicas);
10º (protocolización de testamentos); 11º (acciones derivadas de las relaciones
societarias) y 13º (acción por cobro de expensas comunes).
Recuérdese que tratándose de competencia en razón del territorio la
misma resulta relativa, y por ende, disponible en tanto no se encuentra
comprometido el orden público. En tal circunstancia es susceptible de ser
prorrogada implícitamente, cuando el actor promueve la demanda (cfr.
CNCom., Sala A,1996/09/13, "Chenlin y Cía. S. A. c. Lin Houng Chien", La Ley
1997-B, 748).
Además, el actor puede realizar opciones o preferencias, pero en
cualquiera de los conflictos indicados por los incisos señalados, la prioridad
está en el lugar donde se encuentra la cosa litigiosa, o donde se originó la
documentación.
La existencia de un convenio de asignación de competencia prevalece
sobre las disposiciones de esta norma, siempre y cuando no se afecten los
principios ya explicados sobre competencia absoluta.
Asimismo, es cierta la afirmación de Fenochietto respecto a que, ante la
ausencia de una convención especial sobre prórroga de la jurisdicción, la
competencia se debe determinar distinguiendo entre causas reales y
personales. Sobre las primeras prevalecerá el lugar de radicación de la cosa
(forum rei sitae) y sobre las segundas el domicilio real del demandado (actor rei
forum sequitur) (cfr. Fenochietto, Carlos E., ob. cit., tomo I, pág. 47).
En definitiva:
a) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles,
corresponde la siguiente competencia
a.1) lugar donde el inmueble se encuentra, y si son varios
inmuebles, dentro de una o varias jurisdicciones:
a.2) lugar donde cualquiera de ellas se encuentre pero sea el
domicilio del demandado; si no coincide con este domicilio:
a.3) lugar de cualquier inmueble a elección del actor
Cabe observar que en las acciones personales la competencia se
determina en razón de la materia. Por ello, la garantía real, accesoria del
contrato principal, no lo transforma en civil ni produce un desplazamiento de la
competencia, y si bien la hipoteca es un derecho real de naturaleza civil, si fue
otorgada para garantizar una obligación comercial, los jueces de comercio son
los competentes para entender en la ejecución (CNCiv., Sala B,1993/08/26,
"Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Mundelca S. A.", La Ley, 1994-A, 554,
J. Agrup., caso 9562)

b) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, la


competencia será:
b.1) lugar donde el bien se encuentra o el domicilio del
demandado a elección del actor; pero si la acción involucra bienes muebles e
inmuebles:
b.2) lugar donde el inmueble se encuentra.
c) Cuando se demanda rendición de cuentas, si existe lugar establecido
es éste el competente, en su defecto,
c.1) el domicilio de la administración obligada a la rendición, o
c.2) el lugar donde se hubiera administrado el bien principal,
En ambos casos a elección del actor.
Asimismo en el proceso de aprobación de cuentas rige la misma regla,
salvo que no hubiera lugar pactado, en cuyo caso se puede elegir el lugar de
presentación de las cuentas o el domicilio del acreedor.

d) Cuando se ejecuten acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o


contribuciones, y siempre que la ley no disponga en contrario (se refiere a la
posibilidad de jurisdicciones especiales determinadas para el cobro de
impuestos territoriales o gravámenes locales, o supuestos específicos de
tributos nacionales):
d.1) el domicilio donde se encuentra el bien gravado o sometido a
inspección, o
d.2) el domicilio de pago de las contribuciones, o
d.3) el domicilio del contribuyente, todos ellos a elección del actor.
También se aclara que la conexidad no modificará esta regla.
La conexidad consiste en la vinculación existente entre dos o más
procesos o pretensiones, derivada de la comunidad de uno o más de sus
elementos, cuando además de ser común el factor subjetivo, lo son otro u
otros, originando un desplazamiento de competencia de modo de someter
todas las cuestiones o procesos conexos -de tramitación simultánea o no- al
conocimiento de un mismo órgano jurisdiccional.
La conexidad está prevista por el art. 32 del Reglamento para la justicia
nacional en lo civil (Adla, LI-A, 19 -t. o.-), en cuanto consagra una excepción a
las reglas generales en materia de competencia.
El problema se configura cuando la materia litigiosa traída con
posterioridad a la radicación de la causa originaria constituye una prolongación
de la misma controversia, de suerte que sea menester someterla al tribunal que
previno, permitiendo la continuidad de criterio en la valoración de los hechos y
derecho invocados, conforme al principio de "perpetuatio jurisdictionis".
En las demandas por títulos de crédito, conviene señalar algunas
particularidades.
Se sostiene que para la determinación de la competencia territorial,
carece de relevancia la existencia de un domicilio inserto en el margen
izquierdo y al pie del pagaré, pues a los fines cambiarios dicha constancia sólo
tendría los efectos pretendidos si se encontrase a continuación del impreso
"pagadero en". (CNCom., Sala A, 1996/12/23, "Banco Sudameris c. Metalúrgica
Oma S. A.", La Ley, 1997-C, 769.
e) Cuando se reclama una segunda copia o la rectificación de una
escritura pública, la competencia tiene dos orientaciones o preferencias:
e.1) el lugar donde se expidió la escritura
e.2) el lugar donde se protocolizó.

f) En la protolozación de testamentos, la regla es el lugar donde se debe


iniciar la sucesión
Si bien un principio objetivo para la determinación de la competencia
territorial en materia sucesoria es que el domicilio del difunto sea el que fije el
lugar en que se abra su sucesión y la jurisdicción de los jueces (arts. 90, inc.
7°, y 3284, Código Civil), circunstancias especiales de conexidad de
sucesiones o de economía procesal pueden autorizar excepciones.
Así ocurre en el caso en que, iniciada en una jurisdicción la sucesión del
marido, al fallecer la cónyuge se abre juicio sucesorio ante otro juez, al que se
presentan los hijos de ambos causantes -que habían iniciado la sucesión del
padre- y tres hijos extramatrimoniales de la madre, y siendo los bienes
denunciados parte de los que componían el acervo hereditario del primer juicio
(CS, 1978/08/10, "Esoin, Francisco", Fallos 300:877).

g) En las acciones que derivan de relaciones societarias, la preferencia


es:
g.1) domicilio social inscripto
En este sentido se afirma que el domicilio de la sociedad anónima
inscripta en el Registro Público de Comercio tiene entidad para determinar la
competencia en razón del territorio a los jueces del concurso preventivo, no
obstando a ello la circunstancia de que la peticionaria del concurso haya
desarrollado su actividad en otra jurisdicción, donde incluso puede tener su
principal establecimiento, salvo que existan causas de excepción que permitan
sostener un temperamento distinto (CNCom., Sala A, 1995/10/26, "Colasud S.
A.", ED, 167-533).
También debe señalarse que se pueden plantear diferencias entre el
domicilio o la sede social inscripta y el domicilio o sede "real" de la
administración, a los efectos de hacer prevalecer este segundo lugar.
En tal sentido se ha dicho que cuando el mismo es conocido por el
sujeto que instó el acto procesal de comunicación, no puede prosperar la
nulidad de la notificación, pues significa tanto como derogar -o ignorar- la
previsión del art. 11, inc. 2° de la ley 19.550, según el cual "se tendrán por
válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la
sede social inscripta". La Ley positiva atribuye expresamente tal efecto a la
inscripción de un determinado domicilio social y si la sociedad prefirió no hacer
coincidir su sede inscripta con su sede real, ello no le permite soslayar ese
efecto legal de la inscripción: necesariamente debió asumirlo y,
consecuentemente, aceptar la validez de las notificaciones practicadas en ese
lugar (CNCom., Sala D, 1991/04/15, "Banco del Oeste S. A. c. Valles Cuyanos
S. A.", La Ley, 1991-D, 516, con nota de Ricardo Augusto Nissen DJ, 1991-2-
830).

h) En las acciones por cobro de expensas comunes, ocupando la


disposición a cualquier bien sujeta a este tipo de contribuciones permanentes,
la competencia se radica en el lugar donde el inmueble se encuentre, siguiendo
así la regla general.
Esta es una reforma de la ley 25.488 y constituye una clara excepción a
la regla que determina la competencia en las acciones personales derivadas de
vínculos contractuales. En hipótesis la modificación no es importante, sin
embargo, desde ahora se podrá notificar al propietario en el inmueble del que
es titular, aunque no coincida con su domicilio real.

3. Competencia por razón de las personas


Se las denomina "mixtas", porque además de la cosa mueble o inmueble
que moviliza la pretensión, las personas que entre ellas disputan orientan la
determinación del lugar para la competencia.
Un ejemplo característico es la demanda de escrituración, que constituye
una típica pretensión personal que implica un acto de naturaleza civil. La Corte
ha sostenido que resulta competente para entender en el juicio, el juez de lugar
donde se encuentra el bien, pues sólo allí se puede realizar la tradición de la
cosa; con excepción de que las partes hubieran convenido celebrar el acto ante
un escribano de diferente lugar, o existiera en el boleto un pacto de foro
prorrogado (Cfr. CS, 1969/02/26, Fallos 258:111).
En esta categoría se encuentran los casos de los incisos 3º (acciones
personales); 4º (acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos); 5º
(acciones personales con pluralidad de demandados); 8º (acciones de
separación personal o divorcio) y, 9º (procesos de jurisdicción voluntaria).
En síntesis:
a) Cuando se ejercitan acciones personales, la competencia
corresponde al lugar donde la obligación se debe cumplir, de acuerdo con la
lectura que de los hechos se realice, o surja expresamente determinado en los
instrumentos de la convención. En su defecto, a elección del actor,
a.1) domicilio del demandado
a.2) lugar de celebración del contrato siempre que el demandado
se encuentre allí, aunque sea accidentalmente, al tiempo de la notificación.
a.3) domicilio transitorio o última residencia, para quienes no
tienen domicilio fijo.
Esta regla es similar a la que establecía el art. 5 inciso 3º del código
derogado, que llevó a sostener que serán competentes los jueces del lugar en
que la obligación deba cumplirse; y cuando la prestación consiste en una suma
de dinero, el pago debe efectuarse -salvo pacto en contrario- donde la deuda
fuera contraída (CS, 1981/02/19, "Agromotores Junín, S. R. L.", en Fallos
303:225).
En consecuencia, tratándose de acciones personales, si del acto resulta
claramente dónde, por voluntad de las partes, deben cumplirse las
prestaciones, ése es el lugar que fija la competencia. Por tanto, sólo a falta de
indicación expresa o implícita el actor puede optar entre el juez del domicilio del
deudor o el del lugar donde se celebró el contrato (CNCiv., Sala E, 1996/09/05,
"Subterráneos de Buenos Aires c. Trasnational Enterprise S. A.", La Ley, 1997-
C, 980, J. Agrup., caso 11.426 - DJ, 1997-1-996).
En definitiva la regla procesal impone estar, en primer término, a la
competencia de los jueces del lugar de cumplimiento de la obligación pero no
surgiendo explícito el lugar de pago; pero si ello no ocurre, porque por ejemplo,
las facturas indican una jurisdicción, pero la administración de la acreedora se
encuentra en otra y ella misma exhibe en sus papeles poseer sucursal en una
tercera, habiéndose recibido pagos parciales en esta última, es la actitud
posterior adquiere relevancia inclusive para determinar el designo originario en
relación al lugar de pago y, consecuentemente, la competencia territorial para
entender en la cuestión (CNCom.,Sala D, 1978/09/29, "Establecimientos
Metalúrgicos Tubomet, S. A. c. Metincor, S. R. L.", La Ley, 1979-B, 81 - R. DJ,
979-8-15, sum. 22).
En el caso particular de la emisión de un cheque, corresponde al juez del
domicilio del establecimiento girado, y solo en defecto de lugar de cumplimiento
convenido o legal puede el actor ejercer la opción que la norma antes citada
establece en su favor. No obsta a lo expresado la circunstancia de ser el
demandado exclusivamente un endosante, pues todos los que suscriben un
cheque quedan sometidos a una misma ley y a una misma competencia, en
tanto ésta deriva de un lugar de pago único (CNCom., Sala D, 1980/12/30,
"Sigal, Elías c. Brianni, Rafael", La Ley, 1981-C, 58).
Como para el ejercicio de las acciones personales la competencia se
determina por el lugar en que deba cumplirse la obligación, debe rechazarse la
incompetencia articulada por la Caja de Previsión Social para Abogados de la
Provincia de Buenos Aires, a raíz de la demanda sumarísima promovida por
letrado, si se acredita que aquel organismo posee oficinas para el pago de
cuotas en Capital Federal (JNCiv., Nº 62 firme, 1990/10/08, "Antonini Modet, M.
E. c. Caja de Prev. Social de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", DJ,
1991-2-827).

b) Cuando la demanda deriva de delitos o cuasidelitos, a elección del


actor, la competencia se resuelve por:
b.1) lugar del hecho
b.2) domicilio del demandado
Si bien el inc. 4º del art. 5º del Código Procesal anterior disponía una
regla similar a esta, según la cual era juez competente el del lugar del hecho o
el del domicilio del demandado, a elección del actor, no es menos cierto que el
art. 118 de la ley 17.418, establece en su segundo párrafo que el damnificado
puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba y
que, en tal caso, "debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o
del domicilio del asegurador". Por eso fue dicho que, habiendo el actor hecho
uso del derecho que le acuerda la ley especial que legisla sobre seguros para
toda la República y radicaba la demanda ante el juez del domicilio de la
compañía aseguradora citada en garantía, la acción ha sido correctamente
promovida ante la justicia nacional en lo civil y comercial, a quien corresponde
seguir entendiendo en la causa (CS, 1982/11/23, "La Agrícola Cía. de seguros
c. Salgado, Raúl R. y otro", Fallos 304:1672).
En materia de acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos,
es facultativo para la actora interponer su demanda ante el juez del lugar del
hecho o del domicilio del demandado, y, en caso de citar en garantía a la
aseguradora, la demanda puede interponerse también ante el juez del domicilio
de esta última (CNCiv., Sala A, 1996/04/29, "Aued, Hugo c. Vaccaro, José",
DJ, 1996-2-1255 - La Ley, 1996-E, 691, J. Agrup., caso 11.173).
Criterio que se reitera, cuando otra sala sostiene que la norma general
prescripta, que indica como competente para conocer en las acciones
personales derivadas de delitos o cuasidelitos al juez del lugar del hecho o al
del domicilio del demandado, a elección del actor, encuentra su excepción
cuando se pretende la citación en garantía del asegurador (art. 118, párr. 2°,
ley 17.418), en cuyo caso podrá optarse o por el del domicilio del asegurador
(CNCiv., Sala B, 1992/04/29, "Girardi c. Ramírez", La Ley,1993-B, 442, J.
Agrup., caso 8825).
De acuerdo con esta regla, las acciones personales deben ejercitarse
ante el juez del lugar del cumplimiento de la obligación. En consecuencia si se
ejecuta un cheque debe de demandarse ante el juez del domicilio del
establecimiento girado, que es el lugar del pago. Sólo en defecto de lugar de
cumplimiento convenido o legal, puede el actor ejercer la opción que la norma
legal antes citada establece en su favor. No obsta a dicha conclusión el hecho
de que en autos se demanda exclusivamente a un endosante, pues todos los
que suscriben el cheque quedan sometidos a una misma ley (art. 1°, párr. 2°,
decreto-ley 5965/63 -ADLA, XXIII-B, y una misma jurisdicción en tanto ésta
deriva de un lugar de pago único -art. 2°, inc. 4°- decreto-ley citado) (CNCom.,
Sala A, 1978/11/29, "Algodonera Llavallol, S. A. c. La Batalla, S. R. L.", La Ley,
1979-A, 435 - R. DJ, 979-8-15, sum. 19).

c) En los casos de litisconsorcio pasivo, o proceso con pluralidad de


demandados, siempre que la obligación sea indivisible o solidaria, la
jurisdicción se determina, a elección del actor, por:
c.1) el domicilio de cualquiera de los demandados
La disposición que atribuye competencia territorial al órgano
jurisdiccional del domicilio de cualquiera de los accionados, cuando éstos sean
varios-, se aplica no sólo a obligaciones de fuente contractual, sino también a
cualquier otra como a aquéllos de origen extracontractual o legal, sin que sea
dable limitar la posibilidad únicamente a las obligaciones indivisibles o
solidarias, sino que se extiende a todos aquéllos supuestos en que se ejercen
acciones personales contra una pluralidad de demandados. No obsta a esta
conclusión la posibilidad de que en la oportunidad correspondiente, pueda ser
rechazada la demanda contra el litigante que se domicilia en la jurisdicción que
se demanda, toda vez que no es éste el momento procesal adecuado para
valorar tal circunstancia (CNCiv., Sala E, 1985/12/24, "Ymaki, Oscar A. C. c.
Solenovo, S. A.", La Ley, 1986-B, 245).
Ahora, si bien en supuestos de acciones personales cuando sean varios
los demandados y se trate de obligaciones solidarias, ha de estarse a los fines
de la determinación de la competencia por razón del territorio al domicilio de
cualquiera de los accionados a elección del actor, cabe apartarse de dicha
pauta legal, cuando se trata de un asunto exclusivamente patrimonial y la
jurisdicción ha sido prorrogada por conformidad de partes (cfr. CS,1987/06/16,
"B. U. C. I. c. Bodegas y Viñedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E,
168).
Puede ocurrir que una demanda de este tipo se vincule con la
competencia señalada en el inciso 11º, en tal caso, se ha observado que
siendo que el objeto de las sociedades accidentales o en participación lo
constituye la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias,
parece claro que -de ser éste el vínculo que unió a las partes- la única forma de
dirimir las cuestiones suscitadas entre los socios es a través de acciones
personales, siendo, por ende, el único camino para lograr la liquidación
patrimonial en el juicio de rendición de cuentas. Esta acción constituye una
acción personal contra el causante quien fue el socio gestor. Por lo que aun
cuando la presente demanda tenga por objeto liquidar los bienes comunes de
los socios, la pretensión deducida se encuentra encuadrada dentro de la norma
contenida en el art. 3284, inc. 4° del Código Civil (CNCiv., Sala A, 1985/09/12,
"Glorioso, Ramón c. Desalvo, José", La Ley, 1986-E, 695 (37.429-S).
No obstante, el domicilio legal inscripto de una sociedad determina la
competencia territorial no sólo respecto de las acciones derivadas del contrato
de sociedad sino también de las acciones personales, salvo en el caso que se
demuestre que se trata de un domicilio ficticio establecido para eludir la
competencia (CNCom.,Sala A, 1999/10/06, "La Guayra S. R. L. s/ped. de
quiebra por: Smith Group S. A.", La Ley, 2000-C, 921 (42.741-S)
También, tratándose de descuento de títulos de crédito, éstos ofrecen
ciertas particularidades en relación con el descuento de créditos comunes. Así,
en lugar de ceder un crédito, el descontado transfiere por endoso un crédito
cartáceo, con la notable consecuencia de que el descontante adquiere el
crédito "iure propio", o sea, como derecho originario, inmune a las excepciones
personales que eran oponibles al endosante y, en general, a los precedentes
poseedores del título. Por lo demás, varias son las personas a las cuales el
descontante puede dirigirse para obtener el reembolso de la suma entregada al
descontado, en virtud de las acciones cambiarias que puede ejercer
extrajudicial o judicialmente y que, aun en este último supuesto, puede
promover por la vía ejecutiva (CNCom., Sala A, 1987/10/26, "Cazarre,
Francisco E. c. Cirugía Norte, S. R. L. y otros", La Ley, 1988-C, 500 - DJ, 988-
2-887).
d) En las acciones se separación personal, divorcio vincular y nulidad de
matrimonio, así como toda otra demanda derivada de los efectos del
matrimonio, la competencia se guía, a elección del actor, por:
d.1) último domicilio conyugal, o
d.2) domicilio del cónyuge demandado, si este tiene su domicilio
en Argentina, en caso contrario,
d.3) último domicilio conocido, en supuestos de matrimonios
celebrados en la República.
d.4) si no se pueden tener cumplir estas reglas, se aplicarán los
principios comunes sobre competencia
En el ámbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general
contenida en el art. 62 del Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducido en el
art. 59 del Tratado de 1940 (ADLA, 1889-1919, 303 ; XVI-A, 328), la que
establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las
relaciones entre esposos, se iniciarán ante los jueces del último domicilio
conyugal, careciendo de disposiciones especificas en materia de alimentos.
Ahora bien la doctrina se ha inclinado por calificar la petición de
alimentos -que es un deber dentro de los derechos personales del titular-, como
una medida "urgente" y en tal sentido el art. 24 y art. 30 respectivamente de los
tratados citados, expresan que las medidas urgentes, que conciernen a las
relaciones personales entre cónyuges, se rigen por las leyes del lugar donde
residen éstos. En consecuencia, puede concluirse que la conexión "residencia",
debe agregarse a la soluciones jurisdiccionales en materia alimentaria
(CNCiv., Sala A, 1985/04/08, "B. de M. y C., I. y otros c. M. y C., A.", La
Ley,1986-D, 168, con nota de Alicia M. Perugini).

e) En los procesos de declaración de incapacidad por demencia o


sordomudez, o en los demás casos del art. 152 bis del Código civil,
corresponde:
e.1) domicilio del presunto incapaz o inhabilitado
e.2) última residencia conocida
En caso de rehabilitación, la competencia se guía por el principio de
prevención.

f) En los procesos voluntarios, la competencia es del juez


correspondiente al del domicilio de la persona en cuyo interés de promueven,
salvo excepciones en contrario o en el proceso sucesorio.
En este aspecto se argumenta que, el principio según el cual el último
domicilio del "de cujus" es el factor determinante de la competencia territorial
en materia sucesoria, conlleva una cuestión de hecho que, en cuanto tal, debe
ser fehacientemente probada, siendo válidos a tal fin todos los elementos de
convicción, entre los cuales tendrán mayor relevancia los instrumentos públicos
en especial la partida de defunción los que a su turno pueden ser contradichos
por otras pruebas, como ser la testimonial o la de presunciones que, para
revestir el carácter de prueba supletoria, deberá basarse en hechos reales y
probados y, por su número, precisión, gravedad y concordancia, ser
susceptibles de producir convicción según la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crítica (CNCiv., Sala A, 1994/09/26,
"Cerdeira, Delia, suc.", La Ley, 1994-E, 683 - DJ, 1995-1-282).
Asimismo, el art. 3285 del Código Civil, sólo fija la jurisdicción del juez al
que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el
heredero único que hubiere aceptado la herencia, pero no señala otro lugar que
el previsto por el art. 3284 para la apertura del juicio sucesorio. De esta
doctrina se desprende que el supuesto de acciones dirigidas contra el heredero
único, es una excepción al fuero de atracción del juicio sucesorio (CNCiv., Sala
C, 1980/03/06, "Rojas, Eva c. Barabino, María", La Ley, 1980-B, 630).

Reglas especiales
Art. 6°-- A falta de otras disposiciones será tribunal competente:
1) En los incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de evicción,
cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución
de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en el proceso, y
acciones accesorias en general, el del proceso principal.
2) En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del
juicio de divorcio o nulidad de matrimonio.
3) En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y
litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de
matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen
iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el
juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de matrimonio.
No existiendo juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio en
trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán
las reglas comunes sobre competencia.
Mediando juicio de inhabilitación, el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá
promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél.
4) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso
principal.
5) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que
aquél se hará valer.
6) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendió
en éste.
7) En el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en el artículo 208, el
que decretó las medidas cautelares; en el supuesto del artículo 196, aquél cuya
competencia para intervenir hubiese sido en definitiva fijada.

1. Las reglas de la conexidad procesal


El artículo 6º modificado por la ley 25.488 establece con el título "reglas
especiales", principios que se aplican a determinado tipo de procesos que
tienen algo en común. Ese vínculo puede originar radicaciones especiales por
"conexidad", u obligar una determinada competencia por la subordinación o
accesoriedad que tienen respecto a otro proceso.
De suyo, la norma se articula con las reglas de la acumulación de
procesos, aunque los conceptos no se deben identificar. Igual ocurre con los
desplazamientos que suceden con las demandas reconvencionales o el fuero
de atracción en los procesos universales.
Las reglas de conexidad son propias del código de procedimientos en lo
penal, aunque él sólo es aplicable a la distribución de competencia entre jueces
nacionales, por cuanto la materia escapa a las regulaciones locales y no puede
ser alterada por razones de mero orden y economía procesal que inspiran
aquellas reglas (cfr. CS, 1995/03/07, "Lange de Barloqui, Nélida D. y otra", La
Ley, 1995-D, 504. - DJ, 1995-2-813).
Por conexión, se interpreta la acumulación de dos expedientes si en
ambos se demanda a la misma persona, por un mismo hecho, ya que la
evidente conexidad entre ambas causas lo requiere, para evitar sentencias
contradictorias y como medio de lograr la economía procesal. A ello no obsta la
naturaleza de la competencia originaria de la Corte Suprema, que es
insusceptible, de ser ampliada o restringida, pero que no puede tornar
inaplicables las normas del Código procesal referentes a la acumulación de
procesos (CS, 1976/11/04, "Barrera Valverde, Alfonso c. Basilio, Héctor E.",
Fallos 296:315.
Las reglas de acumulación de expedientes por conexidad no juegan
cuando los hechos corresponden uno a jurisdicción nacional y otro a la
provincial.
En procesos donde existen varias jurisdicciones competentes, es
necesario evitar la atomización de la actividad jurisdiccional en atención a la
conexidad que supone la intervención de un conjunto de personas con un
propósito único, lo que impone la necesidad de que se acumulen los distintos
juicios a fin de que sea un solo juez el que entienda en la causa (CS,
1981/07/02, "Zavalía, Fernando M.", ED, 96-347).

2. Principio de prevención
La competencia derivada puede ser tener origen en la intervención
anterior de un juez que asumió jurisdicción propia en una causa que se conecta
con la actual por una relación de interdependencia, subordinación o
accesoriedad.
La conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa,
introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria, constituye
una prolongación de la misma controversia de suerte tal que sea menester
someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la
valoración de los hechos y derecho invocados, conforme al principio de
"perpetuatio jurisdictiones".
Este principio que consagra el art. 6° del Código Procesal, conforme al
cual todas las cuestiones litigiosas derivadas de los efectos de un proceso
deben ser dilucidadas por el juez ante el que comenzaron, no puede ser
afectado por la ulterior actividad unilateral de una de las partes, ni por
sucesivos cambios de domicilio de ellas (Cfr. CS, 1990/12/27, "O., C. H. c. D.,
A.", La Ley, 1991-C, 252 DJ, 1991-2-296.).
Por ejemplo, la apertura de un nuevo proceso de filiación a instancias de
la madre del menor en sede provincial, carece de entidad para desvirtuar los
alcances del principio de la "perpetuatio jurisdictionis" y sus derivaciones, que
exige atribuir competencia al tribunal previniente.
Por aplicación del principio de prevención, corresponde que cada vez
que un nuevo proceso sea consecuencia de otro, se mantenga la competencia
del órgano que previno. Este criterio, que no es más que la concreción de uno
de los supuestos de conexidad, encuentra respecto de los tribunales de
apelación respaldo normativo en el art. 203 del Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil (Adla, XXXVI-D, 3267), que establece que la sala que haya
intervenido en un expediente, debe conocer también "en las causas conexas o
íntimamente vinculadas" (Cfr.CNCiv., Sala A, 1981/11/05, "Solveyra y Cía. S.
R. L., Jorge c. Ninnis, Rodolfo, suc.", La Ley, 1982-C, 69).
La conexidad esta prevista también en el art. 32 del Reglamento para la
justicia nacional en lo civil, en cuanto consagra una excepción a las reglas
generales en materia de competencia.
Cuando no existe entre dos juicios ningún elemento en común a
excepción del actor, quien ha esgrimido legitimaciones distintas, no se justifica
la "perpetuatio jurisdictionis", en la medida que no existe riesgo alguno de
arribar a sentencias contradictorias, razón de ser de la acumulación por
conexidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento para la
Justicia Nacional (CNCiv., Sala A, 1997/08/26, "Ternavasio, Luis V. c.
Asociación Mutual Soldado de la Independencia", La Ley, 1998-B, 933, J.
Agrup., caso 12.617)

3. El desplazamiento de la competencia por acumulación


Sostiene Armenta Deu que no se puede confundir acumulación y
competencia por la sencilla razón que no todo proceso que tiene igual
competencia se acumula, y porque no siempre la acumulabilidad de dos
procesos provoca una modificación en las reglas de la competencia. Por ello,
"la modificación, en la competencia territorial atribuida originariamente, puede
ser un efecto de la acumulación, ello no se da en todos los casos de
acumulación; puesto que, estando los pleitos acumulables pendientes ante un
mismo juez, ninguna modificación en esa competencia originaria se producirá
por el hecho de la acumulación: resultará competente para conocer de los
pleitos ya acumulados el juez que era competente para conocer y fallar sobre
cada por separado" (Armenta Deu, Teresa, La acumulación de autos, editorial
Montecorvo, Madrid, 1983, pág. 43).
La acumulación de autos o procesos es la reunión de dos o más de
ellos, en trámite que en razón de tener por objeto pretensiones conexas hechas
valer en distintos expedientes no pueden ser decididas separadamente, sin
riesgo de incurrir en sentencias contradictorias o de cumplimiento imposible por
efecto de la cosa juzgada.
El desplazamiento puede ser originario (cuando se promueve la
pretensión y la misma es atraída por conexidad), o sucesivo (en virtude una
declaración de incompetencia basada en la acumulación o prevención anterior
de otro juzgado).
Por ejemplo, se sostiene que aun cuando las acciones de separación de
bienes y divorcio son independientes e incluso la primera puede intentarse sin
el concurso de la segunda, como en el supuesto que contempla el art. 1290 del
Código Civil, cuando a aquélla se la deduce como en autos -con anterioridad a
la vigencia de la ley 17.711, - en acumulación sucesiva con la de divorcio, no
corresponde que los profesionales perciban una retribución independiente de la
que se les fija por la tramitación de éste, y ello es así, porque, aun con
anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, en que la disolución no se producía
como mera consecuencia de la sentencia de divorcio sino que debía ser
pedida, durante la sustanciación del proceso de divorcio no cabría el debate -
como tampoco procede actualmente-, sobre los bienes que integra la sociedad
conyugal, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran pedir los
cónyuges. Por lo tanto, el interesado se debía limitar a pedir la separación de
bienes y toda actuación tendiente a determinar la composición del haber, como
naturaleza propia o ganancial de los bienes, era ajena al marco del proceso de
divorcio, y por tanto inoficiosa- y propia de una etapa ulterior, esto es, la
liquidación de la indivisión post-comunitaria (CNCiv., Sala F,1979/08/28, La
Ley, 1979-D, 534 -BCNCivil, 979-I-3).
O bien, si la solicitud de acumulación de un expediente a los autos
obrantes ante otro juzgado tiene por virtualidad suspender el trámite del
proceso a los efectos del cómputo del plazo de caducidad, con más razón lo
produce el pedido de radicación de las actuaciones en aquel donde tramita una
sucesión, que ejerce sobre el mismo fuero de atracción, y, consecuentemente,
la resolución del juez de este último que hizo saber el magistrado que habría de
conocer, aceptando de este modo la radicación de la causa en su estrado
(CNCiv., Sala K,1992/05/21, "Gomez de Fernández, Laura c. Mottol, Teresa
A.", La Ley, 1993-C, 449, J. Agrup., caso 9126)..
La acumulación de autos persigue que no se dicten sentencias
contradictorias en causas que por su vinculación jurídica pueden tener
recíproca influencia decisiva o hacer cosa juzgada, supeditada siempre al
estado del trámite de las mismas. Además, como lo ha reconocido la
jurisprudencia, no es absoluto el principio de que no es procedente la
acumulación de un juicio ejecutivo con uno de conocimiento, ya que, bajo
ciertas circunstancias, se ha admitido, en presencia del de consignación
vinculado al ejecutivo, cuando el problema se circunscribe a la indagación de la
existencia o inexistencia de mora, a fin de establecer la exigibilidad de la
deuda, presupuesto indispensable para la acción ejecutiva.
Es inapelable la resolución que ordena la acumulación de los autos con
las actuaciones que tramitan en un juzgado de otra circunscripción judicial,
puesto que la intervención del tribunal de alzada se justifica sólo cuando se
plantea un conflicto entre los magistrados que entienden en ambas causas
(CNFed. Civ. y Com., Sala II,1999/12/09, "Allianz Ras Argentina Cía. de
seguros c. Transportes J. Carlos Masiero y otro", La Ley, 2000-E, 921, J.
Agrup., caso 15.246).
La conexidad que se establece y desplaza la competencia, no significa
que se unifique el trámite en los procesos, cosa que ocurrirá en la acumulación
de procesos, o en la inserción de pretensiones. Lo que caracteriza el principio
de lograr competencia por acumulación es la reunión de todos los procesos
conectados en un mismo juez.

4. Fuero de atracción
Por fuero de atracción se entiende la intervención del juez que actúa en
un proceso universal (concurso, quiebra o sucesorios) que reúne en su
competencia todas las acciones conexas que se promuevan contra los sujetos
pasivos en dichos procesos.
Procede la acumulación al juicio universal de las causas alcanzadas por
el fuero de atracción aun respecto de los procesos terminados por sentencia,
mientras el ejecutante no haya percibido el importe de su crédito.
Por el carácter de orden público que reviste el fuero de atracción no
puede ser dejado de lado, ni aun por convenio de partes (CS, 1982/03/16,
"Gauna, Juan y otro", La Ley, 1982-C, 360 ). Los alcances que tiene en la
quiebra se limitan únicamente a los pleitos civiles y comerciales seguidos
contra el fallido, y no respecto de los que éste pudiera iniciar.
Es inaplicable la operatividad del fuero de atracción de la quiebra con
relación al litigio en el cual no se halla controvertida la titularidad, vigencia y/o
alcance de una marca de fábrica, sino aspectos tangenciales con alcance
patrimonial insignificante (CS, 1994/11/17,"Asociación Argentina de Adventistas
del Séptimo día c. Fibas S. A.", JA, 1995-III-85.).
La universalidad del juicio atrae las causas en que el sucesorio o el
causante es parte demandada, de modo que el fuero de atracción dispuesto
por el art. 3284 del Código. Civil funciona sólo pasivamente (CS, 1979/06/14,
"Ferragut, Julián y otro c. Fremery, Rodolfo A. y otro", Fallos 301:478)
Además, la norma establecida en el art. 3284, inc. 4° del Código Civil no
rige las acciones personales deducidas contra el heredero único que hubiese
aceptado la herencia, que según el art. 3285 del mismo código, deben ser
sustanciadas ante el juez del domicilio de aquél (CS,1984/06/05, "Bulo, Juana
L. c. Arechavala, Juan M.", inédito)
Un caso similar, pero en la quiebra sucede con los procesos en diferente
jurisdicción, porque habiéndose iniciado la demanda ante el juez de San Juan,
y radicado el concurso comercial preventivo de la demandada ante el juez de
Mendoza debe concluirse que no existe fuero de atracción, porque la apertura
del concurso preventivo produce la radicación ante el juzgado del concurso de
todos los juicios suspendidos que tramiten en su misma jurisdicción judicial,
requisito este último que no se da en la especie. (CS, 1981/11/17, "Instituto
Provincial de la Vivienda c. Ingeniería Cuyo, S. A. y otra", Fallos 303:1765).
Existen algunas excepciones. Las ejecuciones hipotecarias están
excluidas del fuero de atracción del concurso preventivo (Del dictamen del
Procurador General que la Corte hace suyo) (CS, 1995/07/18, "Richco
Cereales S.A. c. Moisés y Cía. S.A.", JA, 2000-III-105).
El art. 21 de la ley 24.522, en materia de aplicación del fuero de
atracción a las ejecuciones prendarias e hipotecarias, consagra un supuesto de
limitación al desplazamiento de la competencia, no sólo en orden a la distinta
circunscripción judicial en que tramitan -en el caso- sino en atención al tipo de
proceso (CS,1996/04/02, "Casasa S. A. s/ quiebra c. Saiegh, Salvador y otro",
La Ley, 1996-C, 245.).

CAPITULO II -- Cuestiones de competencia

Procedencia
Art. 7º -- Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria,
con excepción de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones
judiciales, en las que también procederá la inhibitoria.
En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la
competencia de que se reclama.
Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse de otra.

1. Cuestiones de competencia
Se denominan cuestiones de competencia todas las controversias que
se suscitan en orden a la radicación de una causa ante un determinado
tribunal. Ellas pueden ser deducidas por las partes, y plantearse a través de las
acciones conocidas con los nombres de "declinatoria" e "inhibitoria"; o ser
producto de un conflicto entre tribunales que se asignan o repelen la
competencia que se les atribuye.
Cuando dos jueces se declaran competentes, el conflicto se denomina
positivo; en cambio, si son varios los magistrados que resuelvan su
incompetencia, el conflicto se resuelve como negativo.

2. Declinatoria e inhibitoria de jurisdicción


Por declinatoria se entiende la acción que promueve el demandado (o el
reconviniente) ante el mismo juez que se declara competente, solicitando que
se abstenga de continuar interviniendo.
Mientras que por inhibitoria se colige la controversia entre dos tribunales
que se consideran competentes, y donde uno de ellos plantea oposición para
que continúe interviniendo.
Las cuestiones de competencia entre los tribunales de distintas
jurisdicciones territoriales deben resolverse por aplicación de las leyes
nacionales de procedimientos.
La Corte ha dicho que es requisito para que exista un correcto planteo
de cuestiones negativas de competencia que los magistrados intervinientes se
la atribuyan recíprocamente para conocer en el caso. Cuando la justicia
nacional se inhibe a raíz de corresponder la causa a los tribunales locales, no
puede estar obligada a enviarla al juez provincial competente de acuerdo con el
derecho procesal del estado respectivo, cuya interpretación y aplicación es
obviamente ajena a la jurisdicción nacional. No hay, en consecuencia,
contienda a dirimir si el Juez en lo Penal de Lomas de Zamora no atribuye
competencia a la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción de la Capital
para entender de los ilícitos de cuyo conocimiento se ha desprendido esta
última, sino que se limita a señalar los inconvenientes que acarrea la
declinatoria dictada para determinar cuál es el tribunal competente para
conocer de los hechos de referencia dentro de la organización de la justicia
provincial (CS,1977/12/13, "Francisco, Oscar y otros", Fallos, 299:282
Asimismo, todo pleito radicado ante la justicia provincial en el que se
susciten cuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sólo después de fenecer ante el órgano máximo de la judicatura
local, principio que sólo admite excepción en causas de competencia federal en
las que se hallen en juego cuestiones de intensa gravedad institucional y se
advierta que el remedio federal intentado constituye el único medio eficaz para
la protección del derecho federal comprometido (CS, 1991/10/15, La Ley, 1993-
A, 592, J. Agrup., caso 8785 - ED, 145-667).
Cabe considerar que nadie puede ir en contra de sus propios actos, de
manera que si ha precluido la oportunidad, o consentido por otros actos
expresos la facultad de cuestionar la competencia asignada, será tardía
cualquier presentación posterior.
Igual principio se aplica cuando se elige una vía de impugnación
(principio de incanjeabilidad), por ejemplo, declinatoria, y tras ella se promueve
otra acción inhibitoria, pues seleccionada una de ellas no se puede alternar.

3. Oportunidad para el planteo


Las cuestiones de competencia deben trabarse con anterioridad al
dictado de la sentencia en la causa que las motiva y ello no ocurre hasta que el
magistrado destinatario del planteo inicial reciba noticia de la decisión del juez
ante cuyos estrados se promoviera la cuestión (CS,1980/10/14, "Capital, Cía.
de seguros c. Pérez Martín, Gabino", Fallos 302:1137).
En tal sentido, se agrega que, por ser de la misma naturaleza la
jurisdicción ejercida por los tribunales nacionales, la oportunidad para el
planteamiento de cuestiones de competencia reconoce la limitación establecida
por las correspondientes disposiciones procesales, pues sin perjuicio del
carácter de orden público de las normas que la reglan, la misma condición
tienen los preceptos legales que tienden a lograr la pronta terminación de los
procesos, cuando no se oponen a ello principios fundamentales que pudieran
impedirlo (CS, 1985/04/30, "Bravo, Cornelio A. c. Municipalidad de la Capital",
La Ley, 1986-D, 646 (37.354-S) - JA, 985-III-277).
No obstante, conforme al art. 352, 2ª parte del Código Procesal, los
jueces federales con asiento en las provincias deben declarar su incompetencia
en cualquier estado del proceso, y aunque este precepto debe ser interpretado
en forma armónica con la jurisprudencia de la Corte Suprema que no admite el
planteamiento de cuestiones de competencia respecto de juicios terminados o
cuando ha recaído sentencia en la causa principal, tal doctrina no resulta
aplicable en el caso, pues impondría la jurisdicción federal para una materia
que en lo sustancial, ha pasado a ser regida por normas propias del derecho
público y administrativo provincial (CS, 1985/07/25, "Obras Sanitarias de la
Nación c. Pérez Funes, Carlos A.", La Ley, 1985-E, 324).
Se puede agregar que, si bien conforme a lo establecido por el art. 4°,
apart. 3° de la ley 22.172, las cuestiones de competencia sólo pueden
deducirse en la causa sustanciada ante el tribunal oficiante, cabe apartarse de
dicha solución, admitiendo su planteamiento ante el juez requerido, en
supuestos en que por ante él tramitan otras pretensiones conexas que vinculan
en parte a iguales litigantes, y que pueden llegar a producir efectos en la que
se encuentra tramitando ante el requirente (CS, 1987/06/16, "B. U. C. I. c.
Bodegas y Viñedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E, 168).

4. Consideraciones generales
Para resolver cuestiones de competencia se ha de tener en cuenta, en
primer lugar, la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y,
después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca
como fundamento de su pretensión.
Para la resolución de una cuestión negativa de competencia debe
considerarse que todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y
deben por expreso mandato de la ley Fundamental, interpretar y aplicar la
Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les
corresponda, sin perjuicio de que las cuestiones federales eventualmente
comprendidas, puedan ser objeto de adecuada tutela por la vía del recurso
extraordinario (CS, 2000/03/14, La Ley, 2000-C, 847).
Como regla, son cuestiones propias de los jueces de la causa y ajenas a
la instancia extraordinaria, las que se refieren al alcance de la competencia de
los tribunales de alzada cuando conocen por vía de recurso concedido para
ante ellos, pero no obstante ello la negativa del a quo a tratar el reajuste
numerario, con apoyo en lo dispuesto por el art. 277 del Código Procesal, no se
justifica en cuanto la petición antedicha se vincula con la depreciación de la
moneda operada a partir del pronunciamiento de primera instancia, aspecto en
que la competencia de alzada no encuentra obstáculo, ya que por el contrario,
en su segunda parte aquel precepto impone resolver sobre las cuestiones
derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Por tanto
la omisión del a quo al no pronunciarse sobre el particular, importa agravio a la
defensa en juicio y debe dejarse sin efecto el pronunciamiento (CS,
1979/02/08, "De Simone, Vicente c. Gobierno nacional", La Ley, 1979-B, 517).
La acumulación que implica declinar la competencia debe ajustarse a los
principios del derecho procesal que determina que el tribunal de alzada no
puede pronunciarse sino sobre cuestiones resultas por el inferior
correspondiente al mismo fuero. Por ello, hallándose el expediente con
apelación consentida en fuero civil, no procede su remisión al juez de la
quiebra hasta tanto exista sentencia definitiva firme, dictada por la Cámara
respectiva (CS, 1979/06/26, "Pollo de Oro, Soc. en Com. por Accs. c. Alvarez
Thomas, S. A.", en la ley, 1979-D, 367 -ED, 84-661).
Importa señalar que resulta un planteo negativo de competencia entre
tribunales que no tienen un superior jerárquico común, la revocatoria por el juez
de primera instancia del trabajo en cuanto a la incompetencia, que el
Presidente del Tribunal de Trabajo Doméstico había declarado para reconocer
ese organismo, del reclamo formulado en el caso por los conceptos de "lucro
cesante" y "daño moral", pues por la vía del recurso instituido por el art. 23,
inciso f, del decreto 7979/57, modificado por decreto 14.785/57 (Adla, XVII-A,
917), no puede alterarse la competencia que cabe razonablemente atribuir al
Tribunal del Trabajo Doméstico, asignándole facultades para conocer y decidir
cuestiones que le están reservadas al Poder Judicial. Atento a su naturaleza,
ajena "stricto sensu", a la relación de empleo doméstico, y teniendo en cuenta
el carácter excepcional del tribunal administrativo que previno, los conceptos
referidos deben reclamarse ante la Justicia Nacional del Trabajo (CS,
1979/04/10, "Rodríguez de Barreiro, Mercedes c. Dalmo de Campos, Arruda,
suc.", Fallos, 301:264).
Los pronunciamientos dictados en materia de competencia que no
importen denegatoria del fuero federal, como en el caso, atento que los jueces
nacionales en lo penal económico integran el fuero especial para el
juzgamiento de los delitos tipificados en leyes federales, no son revisables en la
instancia extraordinaria por tratarse de cuestiones de índole procesal, a menos
que se encuentren en juego las instituciones fundamentales que el art. 14 de la
ley 48, se propone salvaguardar (CS, 1983/04/19, "Caviglia, Hugo A., en Fallos,
305:502).
Finalmente, se ha dicho que las cuestiones de competencia suscitadas
entre dos salas de un mismo tribunal no configuran ninguna de las hipótesis
contempladas en el art. 24, inc. 7° del decreto-ley 1285/58, la que debe
dilucidarse de conformidad con lo establecido en el art. 32, párr. 2° del
reglamento para la justicia nacional en lo civil (CS, 1988/03/22, "Municipalidad
de Buenos Aires c. Coudun, Pablo", La Ley, 1988-D, 521 - 38.005-S -).

Declinatoria e inhibitoria
Art. 8º -- La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y,
declarada procedente se remitirá la causa al juez tenido por competente.
La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar
la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que
se trata.
1. Trámite en la declinatoria
El trámite en las cuestiones de competencia se rige por el capítulo de
excepciones previas, y en particular, de aquellas que se consideran "de previo
y especial pronunciamiento".
Según lo dispone el art. 1° del Código Procesal, la competencia territorial
en los asuntos exclusivamente patrimoniales, podrá ser prorrogada de
conformidad de partes. En tales asuntos, por consiguiente, el juez no podrá
declarar la incompetencia territorial por su propia iniciativa, sino -en su caso- a
instancia de parte, ya que hasta que no se conteste la demanda no estará en
condiciones de conocer si el accionado acepta o no su competencia territorial,
la que recién entonces podrá o no quedar tácita o expresamente prorrogada.
Lo primero, si se contesta la demanda sin oponer la excepción pertinente, y lo
segundo, cuando expresamente así lo manifieste (cfr. CNCiv., Sala A,
1979/05/28, "Tobal, David E. c. Gallo, Antonio B.", La Ley, 1980-A, 633
(35.366-S)
No obstante, se ha considerado que la oposición de la excepción de
incompetencia importa la promoción de un incidente de declinatoria, y como tal
corresponde que la regulación de los honorarios de los profesionales
intervinientes se efectúe conforme a al s pautas del art. 33 de la ley 21.839.
(CNCiv., Sala F, 1979/02/22, "Alde Impresores, S. A. c. Automación Gráfica, S.
A.", La Ley, 1979-B, 319).
La declinatoria, deducida como excepción de incompetencia debe ser
planteada como previa en los términos del art. 347 del Código Procesal. En
virtud de ello, se ha hecho notar que el pedido de nulidad de la sentencia
fundado en la incompetencia del magistrado sentenciante resulta
extemporáneo (CNCiv., Sala J, 1989/04/21, "Poittevin, Raúl F. c. Otheghy y
Asoc. y otro", La Ley, 1989-E, 210.).
La norma adjetiva sólo autoriza a los jueces a declarar su incompetencia
"ab initio" o al resolver la excepción de incompetencia que hubiere opuesto el
demandado y luego de tales oportunidades, las partes no pueden argüir, ni los
jueces de oficio pueden declarar la incompetencia, tal como se infiere en el art.
352, con las salvedades, allí consignadas.
Este criterio se sustenta en motivos de seguridad jurídica y en la
necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo
razonable evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente e
informa la doctrina de la Corte Suprema referente al imperio del principio de
radicación, en cuanto a la aplicabilidad a las causas en trámite de nuevas leyes
que regulan la competencia. Por ello, debe entender en el caso el juez nacional
de Primera Instancia en lo Civil, que pronunció su incompetencia fuera de las
oportunidades previstas al efecto por el ordenamiento procesal (CS,
1985/05/30, "Sindicato de Luz y Fuerza Capital Federal c. Asociación del
Personal Superior de Segba", La Ley, 1986-C, 537 (37.286-S)
En consecuencia si procesalmente se determina la oportunidad para la
deducción de la excepción de incompetencia, no se puede soslayar en el
análisis las actuaciones que tienen las partes antes de dicho tiempo.
De admitirse lo contrario, la sola concurrencia a una audiencia de
conciliación o los recursos interpuestos contra una medida cautelar obligarían a
la interposición de la declinatoria, la mayoría de los casos sin el cabal
conocimiento de la demanda, que se logra recién con las copias que se
adjuntan a la cédula mediante la cual se notifica la misma (Cfr. CNCiv., Sala A,
1980/08/26, "Rodríguez Canedo de Larrea, Beatriz c. Eduartes de Rodríguez
Canedo, B. y otro", La Ley, 1981-A, 508).
Por eso, si en la cuestión de competencia suscitada ante el fuero
comercial no se dio intervención alguna a la demandada y, en consecuencia, la
primera oportunidad que ésta tuvo para expedirse sobre el particular fue al
momento de corrérsele traslado de la demanda, al no existir acto concreto en
sede civil que implique de su parte consentimiento de la competencia del juez
de dicho fuero, resulta oportuna la oposición de la excepción de incompetencia
en los términos del art. 346 del Código Procesal, sin que puedan alegarse
válidamente en su contra los actos procesales cumplidos sin su intervención
)CNCiv., Sala A, 1994/11/25, "Megavisión Producciones S. A. c. Asociación
Argentina de Actores", La Ley, 1995-C, 401. - DJ, 1995-2-595.)
Si la declinatoria es abierta a prueba, ello revela que se le da un trámite
diferente al de la demandada principal, esto es que, con la excepción se abre
una instancia que deja en suspenso a la principal, mientras no fuera deducida
la cuestión de competencia introducida por el demandado. Por lo que en cuanto
al plazo de caducidad es aplicable el art. 310, inc. 2° del Código Procesal
(CNCiv., Sala C, 1982/10/21, La Ley, 1983-B, 96).
Ahora bien, ante la excepción de incompetencia planteada y
debidamente notificada, el magistrado interviniente debe expedirse acerca de
dicha defensa, admitiéndola o desestimándola, y no inhibirse habiendo
transcurrido la etapa procesal para hacerlo (CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Arias,
Ana T. y otros c. González, Gabriel L. y otros", ED, 167-40).
También hay que considerar que, si el demandado no opusiera la
excepción de incompetencia y el tribunal tratara de oficio la cuestión, ello no
empece a la validez de la declaración de incompetencia, en tanto se encuentre
en juego la competencia federal, indisponible para las partes y que presenta los
de un impedimento que atañe a la forma en la cual la Constitución Nacional
distribuye las posibilidades jurisdiccionales de la Nación y de las provincias. De
tal modo, siempre está presente la oportunidad para restablecerla en su
regularidad, aun de oficio (CNCiv., Sala H, 1996/04/18, "Zeneca S.A.I.C. c.
Vázquez, Arnaldo N. y otros", La Ley, 1996-D, 364).
De igual modo, aun cuando el tratamiento de la excepción de
incompetencia es previo al de cualquier otra defensa, la ausencia de
cuestionamiento por parte del excepcionante y el consentimiento del dictado de
la resolución que la resuelve, importan claramente el desistimiento tácito de la
declinatoria, por virtud de la admisión de la competencia que aquella actitud
presenta (CNFed. Civ. y Com., Sala I,1986/03/31, "Asturi, Felipe M. c. Gobierno
nacional -Adm. Inmb. Fiscales", La Ley, 1987- A, 57 - ED, 122-191).
2. Trámite de la inhibitoria
La inhibitoria se justifica, antes que por una cuestión de defensa de la
competencia, por la necesidad de resguardar el principio de acceso a la
justicia. De este modo, en un país tan vasto como el nuestro, se evita el
desplazamiento innecesario de las partes hacia lugares lejanos de sus
domicilios.
Esta es una regla reconocida por la gran mayoría de los ordenamientos
procesales de provincia, que como en el código federal, establece su
interposición como excepción de incompetencia, de previo y especial
pronunciamiento.
La diferencia con la declinatoria está en que el planteo se realiza ante el
Juez que se considera competente, es decir, ante el magistrado de extraña
jurisdicción. Quien lo peticiona, debe solicitar que se libre oficio al Juez donde
esta radicado el proceso con el fin de que éste se inhiba de continuar actuando
y remita el expediente.
Cuando los tribunales de una jurisdicción se inhiben por entender que el
conocimiento de la causa toca a los jueces de otra, no pueden estar obligados
a remitirla al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta
última sede judicial, cuya interpretación y aplicación es ajena a los jueces de la
primera. Por tanto, y dado que el correcto planteamiento de una negativa
cuestión de competencia supone que los magistrados intervinientes se la
atribuyan recíprocamente, corresponde que si el Juez en lo Penal de Morón
que entiende que el conocimiento de la causa toca a otro magistrado de ese
departamento judicial se la remita, pero no devuelva los autos al Juez de
Sentencia de la Capital (CS, 1978/08/15, "Contossich, Jorge J. y otros", Fallos,
300:884).
El plazo para deducir la inhibitoria es el de oponer excepciones, es decir,
dentro de los diez primeros días otorgados para la contestación de la demanda;
pero en los procesos sumarísimos, coincide con el plazo para contestar la
pretensión.
Por ello, si entre la citación como tercero de quien promueve contienda
de competencia y el planteo de ésta por el citado transcurrió con exceso el
plazo para contestar la citación -y aun, en su caso, la demanda-, se ha
producido una prórroga tácita de jurisdicción, resultando en consecuencia,
tardía la inhibitoria promovida (CS, 1982/04/29, "Mora, Ceferino", Fallos,
304:578).
El planteo de contiendas de competencia es improcedente cuando, por
causa sólo imputable a quien promueve el incidente, el pedido de inhibitoria
llega a conocimiento del juzgado requerido de incompetencia cuando la
sentencia está ya dictada y consentida. Pero tal jurisprudencia no resulta
aplicable al caso, pues el planteo de una cuestión de competencia por
inhibitoria ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral
de El dorado, provincia de Misiones, cuando no cabe atribuir a exclusiva culpa
del incidentista la demora observable, y que tampoco estaba vencido, cuando
se presentó el oficio inhibitorio en la Capital Federal el plazo de seis días para
apelar que establece el art. 116 de la ley ritual del fuero (CS,1984/08/23, "Alto
Paraná, S. A. c. D'Amico, Juan C.", ED del 22/11/84, p. 2).
Hay supuestos especiales como el juicio ejecutivo, que admite deducir
las cuestiones de competencia en el plazo para oponer excepciones, aunque
éstas se resuelven en la sentencia; y los procesos sucesorios que hacen
coincidir el plazo con el que se otorga para comparecer espontáneamente.
En tal sentido, el heredero que se presenta al sucesorio iniciado, tras la
publicación de edictos, y no plantea la declinatoria, no puede hacerlo con
posterioridad, sin importar las reservas que al efecto hubiera hecho.

Planteamiento y decisión de la inhibitoria


Art. 9º -- Si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librará oficio o
exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión, de
la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su
competencia.
Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su elevación al tribunal
competente para dirimir la contienda.
La resolución sólo será apelable si se declarase incompetente.

1. Recaudos para la declaración de competencia en la inhibitoria


La presentación de la acción inhibitoria que deduce el interesado ante el
Juez que considera competente, debe ser fundada e ir acompañada de una
síntesis de los antecedentes de la causa donde se encuentra originariamente
radicada.
Algunos ordenamientos locales exigen que entre los antecedentes
necesarios para considerar el planteo se agregue copia de la demanda, y de
las principales actuaciones.
Según Clemente Díaz, el planteo debe reunir las condiciones
elementales de la individualización del interesado, determinación del lugar de
radicación de la demanda, fecha de la notificación, razones en que funda la
competencia del Juez y la petición de que, declarándose competente, el Juez
se dirija mediante oficio o exhorto, según corresponda, al Juez de la demanda
para que remita el expediente. A todo ello, agrega Fenochietto, se sumará la
cédula de notificación y las copias de la demanda o ejemplar del diario en que
se publicaron los edictos (Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II-B,
editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, pág. 833; Fenochietto, ob. cit.,
tomo I, pág. 77).
Si bien el código no lo menciona, en forma previa a resolver, deberá
requerir dictamen del agente fiscal (art. 119, inciso 4º, Ley 1893).
También, se ha de realizar el examen de legitimación que debe acreditar
quien pretende la declaración de competencia, lo cual se prueba con la calidad
de demandado en el proceso originario.
Asimismo se encuentra vigente el plenario de la Ex Cámara Civil y
Comercial especial en lo civil y comercial, según el cual, para tener por
planteada una cuestión de competencia es necesario que el Juez que la
promovió tome conocimiento y decida si insiste o no en su posición anterior
(1976/04/22, La Ley 1976-C, 6).

2. Consecuencias del rechazo de la inhibitoria


Denegado el planteo propuesto por inhibitoria, corresponderá al Juez
ordenar el archivo de las actuaciones; en caso contrario, quien admite su
incompetencia debe continuar entendiendo en los recursos que contra esa
declaración se susciten, toda vez que, al no estar consentida esa inhibitoria, el
otro magistrado aun no tiene la radicación definitiva.
Conviene recordar que, cuando los tribunales de una jurisdicción se
inhiben por entender que la competencia le corresponde al requirente, no
pueden estar obligados a remitir la causa al tribunal competente de acuerdo
con el derecho procesal de esta última sede judicial, cuya interpretación y
aplicación es ajena a los jueces de la primera (CS, 1978/08/15, Fallos,
300:884).
Luego, si la inhibitoria se rechaza, tolera el recurso de apelación, el que
se podrá conceder en relación y con efecto suspensivo (art. 243, tercer
párrafo).

Trámite de la inhibitoria ante el juez requerido


Art. 10. -- Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará aceptando o no la
inhibición.
Sólo en el primer caso su resolución será apelable. Una vez consentida o ejecutoriada,
remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan
ante él a usar de su derecho.
Si mantuviese su competencia, enviará sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal
competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente
para que remita las suyas.

1. Trámite
Fue señalado que el agente Fiscal debe intervenir, y tras su dictamen, el
Juez deberá resolver. La etapa probatoria es facultativa, pero no autoriza a
quien pretende la declaración de competencia, dejar de ofrecerla.
Las consecuencias de la decisión adoptada son las siguientes: a) se
concede la inhibición; b) se rechaza la pretensión.
En el primer caso no hay conflicto de competencia, y la resolución es
apelable por el actor, que en definitiva, es el único interesado en una sentencia
contraria.
Pero consentida o ejecutoriada la resolución que hace lugar a la
inhibitoria, el juez debe remitir la causa al tribunal requirente y, al mismo
tiempo, emplazar a las partes para que comparezcan ante este último.
La norma no establece el plazo, el cual puede quedar al arbitrio del Juez,
aunque la prudencia aconseja no extender más allá de cinco días, con las
ampliaciones de plazo del art. 158.
En el caso de que el juez requerido insista en su competencia, y en
consecuencia, no acepte la inhibición deberá enviar el expediente al tribunal
jerárquicamente superior para que dirima la contienda.
La Corte Suprema carece de facultades jurisdiccionales para dirimir
conflictos entre tribunales de una misma provincia en situaciones que no
exceden el ámbito normativo local y cuya solución, en cuanto importa
determinar por el Superior Tribunal de Justicia de aquélla, el alcance de su
competencia, pone fin a un artículo procesal no susceptible de modificarse a
través del recurso extraordinario.

2. Revisión ulterior
Los autos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen
sentencias definitivas a los efectos del recurso extraordinario, en tanto no
medie denegatoria del fuero federal, ni una efectiva privación de justicia. (Del
voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio) (CS, 1987/10/08,
"Firmenich, Mario E.", La Ley, 1987-E, 311.).
Por eso, no procede el recurso extraordinario contra las resoluciones
dictadas en materia de competencia que no importan desconocer un específico
privilegio federal. Así ocurre cuando se atribuye competencia a la justicia
federal y no a la provincial para conocer del juicio iniciado por el vecino de una
provincia contra una sociedad que tiene domicilio legal en la Capital y asiento
principal de sus negocios en esa provincia (CS, 1976/12/14, "Suárez, Luis J. c.
Salvia, S. A.", Fallos, 296:610)

Trámite de la inhibitoria ante el tribunal superior

Art. 11. -- Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el
tribunal superior resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que
declare competente, informando al otro por oficio o exhorto.
Si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo
prudencial a juicio del tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de
diez a quince días según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su
pretensión.

1. Conflicto positivo de competencia


Cuando la cuestión de competencia se plantea entre dos jueces que
ratifican su jurisdicción para actuar en un proceso determinado, ocurre el
llamado conflicto positivo de competencia, que debe ser resuelto por el órgano
común jerárquicamente superior.
En estos casos, las partes no pueden participar en la contienda, pues
ella se suscita entre jueces.
Claro está que la distribución de la competencia entre los magistrados
ordinarios de a l s provincias es ajena a la garantía de los jueces naturales y
depende sustancialmente de la ley que rige la materia (CS, 1977/05/20,
"Cofryel, S. R. L. c. Municipalidad de Villa Regina", Fallos, 297:535).

2. Intervención de la Corte Suprema


Los jueces no están autorizados para suscitar conflictos de competencia
con las Cámaras de que dependan a raíz de sanciones disciplinarias aplicadas
por aquéllas en ejercicio de atribuciones de superintendencia (CS, 1978/03/07,
"Russo, Leopoldo", Fallos, 300:180).
Ahora bien, cuando no existe un órgano común para decidir en el
conflicto de competencia, y ella no se suscita entre jueces locales, corresponde
intervenir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo dispone el
art. 24 inciso 7º del decreto/ley 1285/58.
Pero, si la cuestión se resuelve por el superior, ese pronunciamiento
dirimente no constituye sentencia definitiva a los fines del recurso de
inaplicabilidad de ley (arts. 288 y 289, Código Procesal), por cuanto la instancia
continúa expedita (CNCom., Sala A, 1996/02/23, "Cardini, Ignacio A. c. Calera
Villegas S. R. L.", La Ley, 1996-C, 610.).
Asimismo, las resoluciones dictadas en materia de competencia no dan
lugar a recurso extraordinario cuando no se invoca denegatoria del fuero
federal (CS, 1978/07/20, "Carlucci, Nedo c. Martín, Eduardo", Fallos 300:831).

Substanciación.

Art. 12. -- Las cuestiones de competencia se sustanciarán por vía de incidente. No


suspende el procedimiento, el que seguirá su trámite por ante el juez que previno, salvo
que se tratare de cuestiones de competencia en razón del territorio.

1. Trámite incidental
La reforma que se introduce en la norma seguramente dará mayor
celeridad al trámite y solución de los conflictos de competencia.
En efecto, se deja en claro que las cuestiones de competencia deberán
tramitar como incidentes y no suspenderán al expediente principal.
De este modo, la continuidad de los plazos es la regla, circunscripta al
ámbito territorial donde el código se aplica; pero también proyecta su efecto
sistémico sobre el art. 193 que no fue considerado, pero habrá que concordar
(cfr. Falcón, Enrique, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pág. 65).
Contienda negativa y conocimiento simultáneo

Art. 13. -- En caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren
conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de
acuerdo con el procedimiento establecido en los arts. 9º a 12.

1. Conflicto negativo de competencia


Es menester recordar que hay conflicto negativo de competencia cuando
los magistrados que intervienen niegan la jurisdicción que se les atribuye,
rechazando oportunamente la respectiva radicación.
Se ha dicho, también, que cuando los tribunales de una jurisdicción se
inhiben, por entender que el conocimiento de la causa le corresponde a los
jueces de otra, no pueden estar obligados a remitirla al tribunal competente de
acuerdo con el derecho procesal de esta última sede judicial, cuya
interpretación y aplicación es ajena a los jueces de la primera (CS, 1978/08/15,
Fallos, 300:884).
No hay conflicto negativo si alguno de los jueces no se ha declarado aun
competente, o haya consentido con sus propios actos o decisiones la
radicación del expediente.
Puede suceder que una causa se radique ante una jurisdicción
cualquiera, las partes consientan y el tribunal lo admita, a pesar de existir una
cláusula compromisoria donde queda establecido que ante la hipótesis de
controversia, la cuestión se debía someter a árbitros. Esta situación fue
resuelta por la Cámara Federal Civil y Comercial, en pleno, otorgando
jurisdicción y competencia a los magistrados (CFed.CC, en pleno, 1978/03/07,
La Ley, 1978-B, 212).

2. Decisiones sobre competencia


La Corte Suprema tiene dicho que en las contiendas negativas de
competencia entre tribunales inferiores, el asignar el conocimiento de la causa
supone dar competencia a quien la tiene, inclusive, aunque no haya intervenido
en la contienda (CS, 1993/05/04, La Ley, 1993-E, 160).

CAPITULO III -- Recusaciones y excusaciones

Recusación sin expresión de causa


Art. 14. -- Los jueces de primera instancia podrán ser recusados sin expresión de causa.
El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera prese ntación;
el demandado, en su primera presentación, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer
excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer
acto procesal.
Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que le
confiere este artículo.
También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de
apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte.
No procede la recusación sin expresión de causa en el proceso sumarísimo, en las
tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución.

1. El desplazamiento de la competencia sin expresión de causa


La recusación sin causa es una de esas instituciones procesales que
tiene dividida la opinión doctrinaria. Muchos la aceptan, otros -como en nuestro
caso- la rechazamos porque significa una dilación inútil del proceso.
Es cierto que tiene por objeto ofrecer garantías de imparcialidad en el
desarrollo de la litis, y que por eso se prefiere a la eventualidad de utilizar el
mecanismo como un medio para obtener injustificadamente la demora del
proceso.
En este aspecto, la recusación sin expresión de causa, está dirigida a
proteger el derecho de defensa del particular, pero con un alcance tal que no
perturbe el adecuado funcionamiento de la organización judicial buscando el
equilibrio tanto del interés particular como el interés general que puede verse
afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la
competencia de los jueces que deben entender en el proceso.
La recusación se acuerda a los litigantes de una manera restrictiva, pero
esta excepcionalidad únicamente asienta en el tiempo disponible para su
deducción.
Dado que la recusación sin causa es un derecho instituido en el
exclusivo interés de las partes, es válida su renuncia por vía contractual
(CNCiv., Sala A, 1997/06/04, "Banco Río de La Plata S.A. c. Museri, Salomón
C. y otro", La Ley, 1998-B, 926, J. Agrup., caso 12.544).
Así se reconoce en el plenario que indica la improcedencia de la
recusación sin causa deducida por el demandado, derecho al que había
renunciado según una cláusula del contrato de mutuo hipotecario, si de la
presentación del actor surge su decisión de prevalerse de la estipulación
otorgada en su exclusivo interés (CNEsp.Civ. y Com. en Pleno, 1981/02/26,
"Previmar, S. A. Coop. Argentina de Ahorros y Préstamo para la Vivienda c.
Racedo, María del Carmen y otro", La Ley,, 1981-B, 241).
Por eso, debe entenderse abdicada la facultad de desconocer la
cláusula por la que ambas partes se habrían privado de la facultad de recusar
sin causa, si quien invoca el carácter de locador consiente la providencia
dictada como consecuencia de la recusación incausada deducida por quien ha
sido demandado en calidad de locatario, circunstancia que implica que aquél
no quiso prevalerse de la renuncia anticipada efectuada por el supuesto
inquilino en el contrato (CNCiv., Sala A, 1998/02/16, "Di Maio, Nicolás c.
Barresi, Telma", La Ley, 1998-F, 132).
En suma, se puede desplazar la competencia hacia el juez siguiente, sin
expresar las causas de oposición a que ante ese magistrado se radique el
expediente, en los tiempos siguientes:
a) dentro del quinto día de conocer el juzgado asignado
b) pero si el sorteo habitual en nuestro sistema local (no federal) se
practica para la mediación previa, el plazo comienza a contarse
desde que se promueve la demanda, o en su caso, la primera
presentación, que supone cualquier actuación anterior al escrito de
constitución de la litis, como pueden ser diligencias preliminares o
medidas cautelares.
c) El demandado también debe hacerlo en su primera presentación, sea
al contestar la demanda, oponer excepciones o contestar vistas
anteriores a aquella, o presentarse directamente ante el juzgado
interviniente.
d) Tratándose de Juez de Alzada, la recusación se debe realizar al día
siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte.
La Jurisprudencia coincide en esta guía. La recusación sin expresión de
causa debe deducirse, en cuanto a la actora, al entablar la demanda o en su
primera presentación y el demandado debe ejercer esta facultad en su primera
presentación antes o al tiempo de contestar la demanda, o de oponer
excepciones en el juicio ejecutivo o de comparecer a la audiencia señalada
como primer acto procesal para esta parte (CNCiv., Sala A, 1990/09/25, "Peso
de Carranza c. Carranza", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso 8136.)
Siendo la recusación sin expresión de causa de carácter excepcional y
de interpretación restrictiva, debe hacerse valer en la primera intervención en el
juicio, interpretándose como tal al escrito inicial. En cuanto al accionado, éste
pierde el derecho a oponerla cuando vence el plazo para la contestación de la
demanda (CNCiv., Sala A, 1992/03/20, "El Mirador soc. en com. por accs. c.
Fábrica Rioplatense de Tejidos S. A.", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso
8135).
La recusación sin causa es extemporánea si el nuevo expediente por
razones de conexidad, tramita ante el mismo tribunal y el recusante consintió la
actuación del titular (CNCiv., Sala F, 1979/08/01, "Obra Social Superco c.
Fernández Haydée B.", La Ley, 1979-D, 533).
Del art. 14 del Código Procesal surge que la recusación sin expresión de
causa es un acto autónomo, y como tal ha de surtir efecto con prescindencia de
lo que pueda ocurrir con el escrito de contestación de la demanda. Por lo tanto,
el hecho de que aquélla haya sido planteada en la misma pieza no autoriza a
concluir que, desglosada la presentación por haberse omitido acompañar las
copias correspondientes, deba privarse de eficacia a tal acto, máxime si se
tiene en cuenta que no se requiere para su deducción la agregación de copia
alguna (CNFed. Civ. y Com., Sala II. 1997/08/26, "Aerolíneas Argentinas S. A.
c. Agencia Aeromisiones S. A. y otros", La Ley, 1997-E, 1043 (39.911-S)
2. Legitimación para recusar sin causa
Solo puede recusar quien es o será parte en el proceso, razón por la
cual quien no tiene esa calidad, ni puede acreditar la representación de ellas,
carece de legitimación para hacerlo.
En principio cabe señalar que no procede la recusación sin causa
deducida por quien no es demandado nominativamente y que pretende se
sustancie el pleito como derecho habiente del destinatario de la acción, si el
actor se opone a considerarlo como sujeto del mismo (CNCiv., Sala B,
1993/06/08, "Torres de Traviesas c. Traviesas", La Ley, 1994-A, 549, J. Agrup.,
caso 9532).
La interpretación es siempre restrictiva, pero no impide flexibilizar el
criterio cuando se puede acreditar sumariamente el carácter o interés que le
permita solicitar el apartamiento de la causa del magistrado que interviene.
El fundamento de la inclusión dentro del ordenamiento jurídico procesal
de la recusación sin expresión de causa lleva a concluir que su interpretación
ha de ser excepcional. De ahí, como sólo puede ejercerse respecto de la
persona de los jueces, si el juicio va a tramitar por ante al juzgado donde la
actuación del titular había sido consentida por la demandada, la recusación
debe ser considerada extemporánea en o l s términos del art. 14 del Código
Procesal.
Por ello, se ha resuelto que cuando el proceso tramita por razones de
conexidad ante el mismo tribunal y el recurrente consintió en el expediente
conexo, la actuación del titular, ha perdido la oportunidad de recusar sin
expresión de causa (CNCiv., Sala C, 1980/08/05, "Monrabal de Lore, Laura c.
Lore, Norberto", La Ley, 1980-D, 399.
La condición de parte impide al abogado, por su propio derecho, recusar
sin causa, pues en todo caso, existirá respecto a él alguna causal de
excusación o recusación que permita el desplazamiento de la competencia,
pero nunca recusar sin causa si no se es parte.
En consecuencia, no corresponde el ejercicio del instituto de la
recusación sin causa a quien no ha sido nominativamente demandado ni ha
invocado el carácter de representante de la sociedad accionada ( CNFed. Civ.
y Com., Sala II, 1979/08/14, "Olam, Coop. de seguros c. The World Auxiliary
Insurance Corporation", La Ley, 1979-D, 332)

3. Sujeto recusado
Solo se recusan jueces, nunca tribunales o radicaciones en tal o cual
juzgado.
La recusación sin causa sólo puede ejercerse respecto de las personas
de los jueces, de modo tal que, si como en el presente, el juicio va a tramitar
por ante el juzgado donde la actuación del titular había sido consentida por la
demandada en una medida preliminar, forzosamente se concluye en que la
recusación resulta extemporánea en los términos del art. 14 del Código
Procesal (CNCiv., Sala F, 1979/08/01, " Obra social Superco c. Fernández,
Haydée B.", La Ley, 1979-D, 533).
Desde este punto de vista, se ha declarado que si en la fecha en que se
dedujo la recusación si causa el juez titular del juzgado estaba cumpliendo
regularmente sus funciones, la recusación debe entenderse dirigida contra él y
no contra el magistrado que días después lo suplió transitoriamente y proveyó
el escrito de recusación (CNCiv., Sala A, 1964/03/12, La Ley, 116-789).
Se ha observado el art. 109 del Reglamento para la justicia nacional, si
admitida la recusación sin expresión de causa de uno de los vocales de la sala
no era obligatoria la integración del tribunal conforme lo dispuesto por el art. 31
del decreto-ley 1285/58 y su concordante del Reglamento para la justicia
nacional en lo Civil, (conf. art. 2°), pues existía coincidencia en la solución de
la litis y constituían mayoría absoluta los restantes integrantes de la sala
(CNCiv., Sala F, 1982/10/05, "D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra",
La Ley, 1983-B, 181).
El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho
de recusar sin causa y contra el reemplazante sólo cabe de recusación con
causa (CNCiv., Sala C, 1984/05/28, "P. de P., P. E. c. P., J. A.", La Ley, 1984-
C, 382 - ED del 22/7/84, p. 8).
En los procesos universales no procede la recusación sin causa, pues
las razones de orden público que inspiran los concursos y la prevalencia de las
normas falimentarias frente a las procesales impiden tal articulación (CNCom.,
Sala A, 1996/05/29, "Molinari, Cristina O. s/ pedido de quiebra por: Luchinsky,
Rubén", La Ley, 1997-A, 228 - DJ, 1997-1-564).

4. Recursos contra la decisión


Formulada la recusación sin expresión de causa, el juez recusado debe
desprenderse inmediatamente del conocimiento del proceso y remitirlo al juez
que le sigue en el orden del turno, dentro del plazo fijado por la ley, no
pudiendo, bajo pena de nulidad, producir actuación alguna en el expediente,
como no sea proveer sobre la recusación.
Sin embargo, a pesar de la claridad ordenatoria que tiene la disposición
procesal, también se puede rechazar la pretensión, en cuyo caso la resolución
que desestima la recusación sin causa en juicio sumario o sumarísimo es
apelable pues produce un gravamen que puede menoscabar el derecho de
defensa del recurrente (CNCiv., Sala E, 1995/12/12, "Gamboa, Hugo N. c.
Consorcio de Propietarios Paraguay 631/44", La Ley, 1997-D, 825 (39.606-S).
La resolución que deniega la recusación sin causa, por ser dictada sin
sustanciación previa, es una providencia simple, susceptible de causar agravio
irreparable al interesado, razón por la cual cabe su impugnación por medio de
recursos de revocatoria y apelación (CNCiv., Sala E, 1997/08/05, "Sigal, Gloria
N. c. Abate, Oscar D.", La Ley, 1998-B, 265).

5. Consecuencias
La mera circunstancia de declararse la improcedencia de la excepción
opuesta no es determinante, por sí sola, para la imposición de una multa.
Tampoco la recusación sin causa del juez puede ser entendida como una
conducta dilatoria en tanto importa del ejercicio de una facultad procesal
(CNCom., Sala C, 1978/09/22, "Telavión, S. R. L. c. Ferreira, José", La Ley,
1979-B, 86).
La jurisprudencia ha dicho, ocasionalmente, que tratándose de un
proceso cautelar debe admitirse la recusación, pues si se acepta para las
diligencias preliminares, con mayor razón habrá de tolerarse tratándose de un
proceso cautelar, sin que obste a lo expuesto la falta de autonomía del proceso
precautorio, desde que -aun con esa limitación, que es meramente teleológica-,
el juez toma en él conocimiento, si bien superficial y periférico, de importantes
aspectos de la cuestión de fondo a plantearse en la litis principal a la cual aquel
proceso tiende (CNCom., Sala C, 1975/08/21, La Ley, 1976-A, 484).

Límites

Art. 15. -- La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada
caso. Cuando sean varios los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá
ejercerla.

1. Límites de la recusación sin causa


La recusación sin causa solo se puede articular una vez en el proceso,
de modo tal que si resurgieran motivos para repetirlo, el pedido de recusación
deberá ser fundado y con expresa mención de la causa que la origina.
Cuando existe pluralidad de sujetos en calidad de actores o
demandados, estos no pueden en forma individual y sucesiva deducir la
recusación sin causa.
Se ha dicho que la recusación sin expresión de causa puede utilizarse
"una vez en cada caso", siendo así, la facultad no puede renacer ante la
intervención de un nuevo juez, sea por haber sido designado en sustitución del
anterior, sea como consecuencia de la excusación o de la recusación con
causa de este último (C. Civ. y Com. Junin, 1984/10/03, "Martínez de Cañete,
Inés, suc.", La Ley, 1985-D, 562 (36.961-S), - ED, 114-177).

Consecuencias

Art. 16. -- Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado se inhibirá
pasando las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al que le siguen el orden
del turno, sin que por ello se suspendan el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las
diligencias ya ordenadas.
Si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el
2do. párr. del art. 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando
sin expresión de causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado.
1. Trámite ante el Juez recusado
La recusación, con o sin expresión de causa, es de suma gravedad, toda
vez que desde el mismo momento que el juez ha reconocido y aceptado ella,
remitiendo, en consecuencia, las actuaciones a los efectos de que se
redistribuyan por la oficina correspondiente, no puede continuar interviniendo
en la causa, bajo pena de nulidad.
Cuando se recusa sin causa, el juez debe desprenderse inmediatamente
del conocimiento del proceso y remitirlo al magistrado que le sigue en el orden
del turno, dentro del plazo fijado por la ley, no pudiendo, bajo pena de nulidad,
producir actuación alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la
recusación.
Es extemporánea la promoción del incidente de nulidad por el recurrente
si éste consintió ampliamente el funcionamiento del tribunal con los restantes
vocales a raíz de la recusación sin expresión de causa oportunamente
deducida contra el tercero; es decir que no puede tras esas actuaciones
cuestionar tal integración, cuando ha transcurrido holgadamente el plazo
previsto por el art. 170 "in fine" del Código Procesal, para tornar
temporalmente admisible su planteo (CNCiv.,Sala F, 1982/10/05, "D'Arco,
Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra", LA LEY, 1983-B, 181).
Por tanto, la recusación sin causa deducida juntamente con un planteo
de nulidad procesal, no produce el efecto de separar al juez del conocimiento
de los autos, ya que en esas condiciones no existe la posibilidad de establecer
si la recusación es válida o no, salvo que la nulidad alegada no influya en la
procedencia de la recusación que ha sido oportunamente deducida (CNCiv.,
Sala F, 1988/12/27, "Figueredo c. Lemsa Construcciones", La Ley, 1989-B, 470
- DJ, 1989-2-110).
El fundamento de que, cuando la procedencia de la recusación sin causa
depende de la anulación de actuaciones anteriores, las impugnaciones de
éstas deben ser resueltas por el juez recusado, es que hasta tanto no se
declare la nulidad la recusación sin causa es extemporánea.
En cierto sentido la conclusión pugna con los principios de economía y
celeridad procesal que prevé el art. 34 inciso 5º, pues se ha llegado a resolver
que como la nulidad de actuaciones priva de eficacia a todo el trámite y
declarada la misma se vuelven las cosas a su estado anterior, por ello pierde
eficacia la recusación sin causa alcanzada también por dicha nulidad, por lo
que las actuaciones debieron volver al juzgado que conocía de la recusación.
El principio de buen orden procesal, debe ceder aquí al más trascendente de
fondo que emana de los arts. 1047 y 1050 del Código Civil.
En síntesis, si la recusación se declara admisible, es nula en principio,
toda actuación posterior del Juez recusado que no sea aquella destinada a
remitir el expediente a quien le corresponde en orden de turno o secuencia
procesal.
Recusación con expresión de causa

Art. 17. -- Serán causas legales de recusación:


1. El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con
alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.
2. Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso
anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de
los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima.
3. Tener el juez pleito pendiente con el recusante.
4. Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los
bancos oficiales.
5. Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el recusante, o
denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito.
6. Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la ley de
enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar
curso a la denuncia.
7. Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o
dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado.
8. Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes.
9. Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste por gran
familiaridad o frecuencia en el trato.
10. Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por
hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas
inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer del asunto.

1. Generalidades
La recusación con causa es el remedio legal del que los litigantes
pueden valerse para separar al juez del conocimiento del juicio, si las
relaciones o actitudes de aquél con alguna de las partes, sus letrados o
representantes, o con la materia del proceso, son susceptibles de poner en
duda la imparcialidad de sus decisiones.
La finalidad de la recusación es asegurar la garantía de imparcialidad,
inherente al ejercicio de la función judicial.
La parte que encuentra un magistrado que no le inspira confianza de
imparcialidad, sólo puede hacer uso del derecho que le acuerda el art. 17 del
Código Procesal, recusando con causa, pues es excepcional la recusación sin
causa.
En suma, esta facultad le permite al litigante excluir a un juez del
conocimiento de la causa y no se refiere al juzgado, sino a la persona del juez.
En consecuencia, si antes de ser decidida, el magistrado cesa en sus
funciones, no cabe pronunciarse sobre aquélla por carecer de finalidad fáctica
(CNCiv., Sala C, 1980/06/18, "Kring, Edmundo c. Domene, Teresa", La Ley,
1980-D, 289 - ED, 89-482).
Inclusive, es nulo el pacto de renuncia anticipada a recusar con
expresión de causa al Juez que haya de intervenir en el eventual litigio, en
atención al interés público que se procura preservar.
2. Interpretación
Para apreciar la procedencia de la recusación con causa, corresponde
atender tanto al interés particular como al interés general que pueda verse
afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la
competencia de los jueces que deben entender en el proceso, debiendo ser
interpretada tal apreciación con carácter restrictivo (CNCiv., Sala C,
1999/08/19, "Montero, Susana D. c. Caracco, Mauricio", La Ley, 2000-B, 455 -
ED, 185-404).
Al interponer la recusación con causa es imprescindible señalar
concretamente los hechos demostrativos de la existencia de causales que
pongan en peligro la imparcialidad del juez. La invocación de las causales
constituye un acto relevante, por lo que se requiere una argumentación seria y
fundada.
Las causales de recusación son de carácter taxativo, y deben
entenderse con criterio restrictivo, por tratarse de un acto grave y
trascendental, una medida extrema y delicada (CNCiv., Sala B, 1992/06/16,
"Consorcio Ramallo 2356 c. Kamenszein", La Ley, 1993-B, 447, J. Agrup., caso
8867).
Las partes no pueden crear motivos de excusación. De lo contrario, se
corre el riesgo de que quien pretenda separar al juez natural del conocimiento
del juicio y no lo consiga por medio de la recusación con causa, por no darse
ninguno de los supuestos previstos por el art. 17 del Código Procesal lo
obtenga en forma elíptica por la excusación que él mismo pudiera provocar
(Cfr. CNCiv., Sala F, 1995/11/30, "Calomite, Alberto c. Consorcio de
Propietarios Avda. Pueyrredón 1774/78", La Ley 1996-C, 790).
Por ejemplo, se han rechazado como causales de excusación: la demora
en dictar resoluciones; el presunto mal desempeño de la función jurisdiccional;
el error de hecho o de derecho; etc.
Como ha sostenido la Corte Nacional, con la recusación se intenta
preservar la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, pero a su vez,
se intenta evitar que el instituto se transforme en un medio espúreo para
apartar a los jueces del conocimiento de la causa que por la norma legal le ha
sido atribuido" (CS, 1996/04/30, La Ley, 1998-A, 711).

3. Oportunidad
La recusación con causa no es procedente cuando el juicio se encuentra
en la etapa de ejecución.
La recusación con causa debe deducirse, cuando se trata de jueces de
cámara en la oportunidad prevista por el art. 275 del Código Procesal, teniendo
en cuenta tipo de proceso y trámite que le corresponde (CNCiv., Sala D,
1997/08/08, "Rodríguez Ribas, Angel E. c. Ugacari S.A.", La Ley, 1998-B, 927,
J. Agrup., caso 12.566).
El trámite que se asigna corresponde al de los incidentes, pero la
recusación con causa no da lugar a una incidencia entre el juez y el recusante.
Este no puede formular peticiones relacionadas con el informe del art. 22 del
Código Procesal, que está dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer
en la recusación (CNCom., Sala E, 1996/05/14, "Roseda S. A. s/quiebra", La
Ley, 1997-A, 231 - DJ, 1997-1-562).
Planteada el incidente, se puede desistir en cualquier momento anterior
a la decisión.
Ha de destacarse que las causales de recusación y excusación que el
art. 17 señala, a excepción de los incisos 1º y 2º, todas las demás no se aplican
a los profesionales que representan o patrocinan, porque ellas están
destinadas únicamente a las partes.

4. Las causales en particular


A un juez no se le debe pedir, por principio, que se excuse, pues si hay
razones para que adopte esa decisión, no es necesario que alguien le suscite
el cumplimiento de su deber, y si no lo hace pese a existir razones
objetivamente suficientes, el camino que impone la responsabilidad profesional
es recusarlo con causa, y si el letrado no se atreve a expresarla tiene a su
disposición la recusación sin causa.
Cuando se utiliza esta herramienta y se menciona la causa por la que se
solicita el apartamiento, no se pude insistir tras el rechazo con otra causal,
pues ello implica un evidente carácter obstructivo y un manifiesto desprecio por
las decisiones de la autoridad jurisdiccional.
En una palabra, los jueces y los letrados deben actuar conforme a
derecho, lo que supone alegar, fundar y probar la causal o causales que
interponga.

4.1 Parentesco
La expresa manifestación del recusado sobre el parentesco que lo
vincula con uno de los mandatarios de la actora -de quien admite ser su
hermano-, genera la aplicación de la consecuencia prevista legalmente para el
supuesto de reconocimiento de los hechos en que la recusación se funda,
provocando el inmediato apartamiento de la causa (CS,1993/05/04, "Albariño
S. A., Pedro y otro c. Inchauspe de Ferrari, María I.", La Ley, 1993-E, 58).
Para analizar la procedencia de la recusación con causa, corresponde
distinguir la amistad que se manifiesta por la gran familiaridad o la frecuencia
de trato, de la familiaridad o frecuencia de trato que no es amistad porque, o se
trata de actos de vecindad, de simple cortesía, aproximación o conocimiento, o
de actos realizados por individuos confianzudos, o personas que desean
mostrarse frente a otros como integrantes de un círculo en el que no se les ha
dado cabida (CNCiv., Sala A, 1997/08/11, "Taboada, Oscar M. c. Bullorini,
Héctor R.", La Ley, 1997-F, 930 (39.936-S).
4.2 Interés en el pleito
Es improcedente la recusación con expresión de causa fundada en un
supuesto interés del magistrado en el pleito -art. 17, inc. 2º, Código Procesal- ,
si tal circunstancia no surge claramente de los hechos de la causa -en el caso,
se invocaron amenazas telefónicas que el recusante habría sufrido de parte del
letrado de la contraria y un empleado del juzgado actuante-, ya que las
causales de recusación deben interpretarse en forma restrictiva (CNCiv., Sala
L, 1999/11/05, "Consorcio de Prop. Avda. Figueroa Alcorta 3020 c. Nec Fraga
S. A.", La Ley, 2000-E, 64).
El interés se debe demostrar, pues las presunciones no pueden ser la
única fuente de prueba.
El plenario "Waitzel, Rodolfo P. Y otra" del 19 de febrero de 2002, de la
Cámara Nacional Federal en lo contenciosoadministrativo, señaló que no
procede aceptar la excusación de un magistrado con fundamento en el inciso
2º del art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los
procesos deducidos con motivo del Decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los
decretos de necesidad y urgencia 214/02 y 230/02 y de las demás normas
complementarias o modificatorias, toda vez que es más importante evitar la
privación de justicia que surgiría de no actuar el Juez que se excusa.
El plenario recuerda que para conjurar una situación esencialmente
similar a la que motivó el caso presente, la Corte Suprema sostuvo
(1995/10/31) en la causa "Wechsler" (Fallos, 318:2125) que la imposibilidad de
resolver la integración de un tribunal por la insuficiencia de las normas que
prevén el reemplazo de aquéllos alcanzados por las causales de excusación de
que se trate, no debe prevalecer sobre la necesidad de superar la situación de
privación de justicia que de otro modo se produciría. Un marco procesal
impreciso, se dijo, no puede suprimir la garantía constitucional de la defensa en
juicio de la persona y de los derechos que -en el caso- consiste en obtener una
decisión judicial acerca de las cuestiones controvertidas; y por eso, con apoyo
constitucional, procede encontrar una solución que atienda a esa exigencia y -
en la medida de lo posible- considere los valores que procuran preservarse
mediante las normas que rigen la excusación de los magistrados

4.3 Pleito con el recusante


Para que pueda configurarse la causal del inc. 3° del art. 17 del Código
Procesal, es necesario que el juicio se haya promovido antes de haber tomado
intervención en la causa, pues en caso contrario estaría en manos de
cualquiera de las partes crear la causal de recusación mediante el simple
arbitrio de entablar una demanda contra el juez.

4.4 Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes


El hecho de que el juez sea titular de una cuenta corriente en el banco
privado ejecutante no lo convierte en su acreedor o deudor, razón por la cual
no se configura la causal de recusación o excusación prevista en el art. 17 inc.
4º. Máxime si -como en el caso- el banco actor presta numerosos servicios por
intermedio de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia, pues
se podría dar el caso de numerosas excusaciones hasta dar con otro
magistrado que pudiera intervenir en la causa, atentándose así contra los
principios de economía y celeridad procesal (CNCiv., Sala A, 1997/04/10,
"Banco del Buen Ayre c. Gambaro, Roberto E.", La Ley, 1997-E, 798).
Ahora bien, si la recusación se alega indicando que el magistrado tiene
deuda pendiente con alguna de las partes, ella sólo podría aseverarse si
existiera sentencia firme que condenare al juez al pago de la deuda (Cfr.
CNCiv., Sala C, 1983/06/24, "De La Serna de Inchausti Mercedes", La Ley,
1984-A, 487 (36.534-S).
Por eso tampoco es aplicable cuando un fallido invoca esta causal con
fundamento en ser el síndico acreedor de éste, toda vez que sobreviniendo la
declaración de quiebra el síndico es acreedor de la masa y no de aquél
(CNCom., Sala C, 1999/05/21. "Citrinor S. A., quiebra", La Ley, 2000-A, 450 -
DJ, 2000-2-276).

4.5 Denunciante o denunciado


El carácter de denunciante del Juez se refiere tanto a juicios penales,
como correccionales o contravencionales y alcanza, por excepción, no sólo a
las partes sino también a los abogados y procuradores. (Se admitió la
recusación con causa impetrada) (CNCiv., Sala G, 1982/12/09, La Ley, 1983-C,
254).
La causal de recusación prevista por el artículo 17 inc. 5° del Código
Procesal es improcedente, cuando ha sido interpuesta con posterioridad al
dictado de resoluciones, por parte del magistrado en un incidente de subasta
relacionado con la causa (CNCom., Sala B, 1992/02/18. "Clínica Marini S. A. s/
quiebra s/ inc. de rec. de Sircovich, Mariano D.", La Ley, 1993-B, 448, J.
Agrup., caso 8871).

4.6 Denunciado ante el Consejo de la Magistratura


Para que proceda la recusación con causa con fundamento en la causal
prevista por el inc. 6 del art. 17 del Código Procesal, es carga de los recusantes
acreditar que se ha dado curso a la denuncia efectuada por ellos ante el
Consejo de la Magistratura (CNCiv., Sala L, 1999/12/03, "García Badaracco,
Carlos E. c. Maggi, Ida M.", La Ley, 2000-D, 849 (42.802-S).
Claro está que si los magistrados recusados han formulado, con
anterioridad a la recusación, una denuncia ante el Tribunal de Disciplina del
Colegio Público de Abogados, sólo resulta indicativo de la opinión de aquéllos
con respecto al temperamento que cabría adoptar ante una circunstancia
específica; razón por la cual corresponde rechazar la recusación fundada en un
temor referente a la afectación de la imparcialidad de los magistrados dado que
por aquéllos acontecimientos no resulta procedente proyectar suposiciones
carentes de alguna verificación (CNPenal Economico, Sala B, 1999/03/12,
"Mancini, Antonio M. y otros", La Ley, 1999-D, 701 - DJ, 1999-3-292)
4.7 Abogado de alguna de las partes
Para que se considere el prejuzgamiento como causal de recusación con
causa, es necesario que éste sea expreso, recaído sobre la cuestión de fondo
a decidir en el litigio, y no existe cuando el tribunal o el juez se encuentran en la
necesidad de emitir opinión acerca de algún punto de la cuestión debatida
como cuando se decide sobre la admisibilidad o el rechazo de una medida
precautoria (CNCiv., Sala G, 1983/02/04, "K. de K., E. c. K., J.", La Ley, 1983-
B, 328).
La recusación con causa fundada "en haber emitido opinión o dictamen
o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado",
no es aplicable a lo resuelto por la Corte en el fallo recaído en el mismo juicio.
Ello es así porque las opiniones emitidas por los jueces de tribunal en las
sentencias, necesarias para dilucidar los casos sometidos a su decisión, no
constituyen el prejuzgamiento que autoriza la recusación con causa, debiendo
desecharse de plano la que sobre tal base se articula (CS, 1978/04/11, "Ford
Motor Argentina, S. A. c. Gobierno nacional -Dirección Nac. de Aduanas",
Fallos, 300-380).
Se reitera este temperamento cuando se indica que debe desestimarse
como causal de recusación la opinión vertida por el tribunal en sentencias
sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que se las dictó. En
efecto, las opiniones emitidas por los jueces del tribunal en sus sentencias,
necesarias para resolver los casos sometidos a su decisión, no constituyen el
prejuzgamiento que autoriza la recusación con causa, debiendo rechazarse de
plano la que sobre tal base se articula (CS, 1994/06/09, "Carrmat Materiales de
Construcción S. R. L. c. Cartellone, José Construcciones Civiles S. A.", La Ley,
1995-A, 263).
La Corte insiste con el criterio al sostener que es inadmisible la
recusación que se funda en la intervención de los jueces del tribunal en un
anterior pronunciamiento propio de sus funciones legales, toda vez que las
opiniones dadas como fundamentos de la atribución específica de dictar
sentencia importa juzgamiento y no prejuzgamiento, máxime cuando -como en
el caso- la causa sólo fue agregada por cuerda sin acumular con aquella en
que se dictó sentencia, por lo que no se ha violado el art. 194 del Código
Procesal (CS, 1999/05/07, "Duhalde, Eduardo A.", La Ley, 1999-E, 48 - DJ,
1999-3-622).
El prejuzgamiento, como causal de recusación con causa, solamente se
configura por la emisión de opiniones intempestivas respecto de cuestiones
pendientes que aún no se encuentran en estado de ser resueltas, de modo que
no existe si los jueces limitaron su actuación a la resolución de una recusación
cuyos sujetos pasivos, objeto y causa son bien distintos de los que originaron el
presente incidente.
Si se admitiese que al plantearse nulidades contra los fallos de la Corte
Suprema y recusarse a sus integrantes, por clara que fuese la improcedencia
de la impugnación y la falta de causa de la recusación, el tribunal debiera ser
reemplazado por entero con conjueces desinsaculados al efecto, se vendría a
establecer un procedimiento de revisión que echaría por tierra la supremacía
de la Corte y el carácter final de sus decisiones (CS, 1984/12/20, "Brieba,
Rodolfo J.", La Ley, 1985-C, 192 - DJ, 985-41-321).

4.8 Beneficios recibidos


Por beneficios se deben comprender las atenciones y obsequios que
recibe el Juez o sus familiares directos, las que por su importancia le impidan
ejercer su función con plena independencia e imparcialidad frente a quien
realiza la dádiva y se encuentra en el proceso en calidad de parte.
Se ha dicho que no se encuentran en esta categoría las designaciones
para cargos judiciales o de otra índole, hechas por el gobierno en ejercicio de
su actividad específica, ni que cualquiera de los firmantes debe reputarse autor
personal de esas designaciones (CS, 1956/05/09, La Ley 93-71).

4.9 Amistad
Esta causal procede respecto a la parte y no con el letrado, pues de otro
modo, éste perdería la posibilidad de litigar ante cierta jurisdicción, lo que
originaría graves problemas, cuando no, una odiosa discriminación.
La amistad referida es la de intimidad o trato frecuente, y no la ocasional
o fruto de la simpatía.
Por eso, la "amistad" con el curador -en el caso no es, estrictamente, tal
sino reconocimiento por parte del magistrado de "las cualidades morales del
profesional", quien ha sido juez "honesto y recto"-, no puede justificar la
recusación con causa en virtud de la provisión del art. 17, inc. 9°, puesto que,
precisamente, el conocimiento del designado por parte del juez es lo que
bonifica su elección (CNCiv., Sala B, 1980/02/15, ED, 89-795).
Amistad y familiaridad del curador provisional con el magistrado se
relativizan en la medida que lejos de configurar un supuesto de apartamiento
del control de la causa, refuerzan la necesidad de mantenerse en la misma,
para que dicho control sea aun más directa y eficaz. Por ello la causal prevista
por el art 17, inc. 9°, configurada por el trato del curador provisional con el
magistrado recusado, que denota amistad y familiaridad, se relativiza y hace
improcedente la recusación (CNCiv., Sala A, 1991/11/28, La Ley, 1992-D, 638,
J. Agrup., caso 8156).

4.10 Enemistad, odio o resentimiento


Si todo lo relativo a la recusación con causa debe ser interpretado
restrictivamente, en esta causal se extrema el cuidado, y es sabido que, en
principio, el ejercicio de la actividad jurisdiccional, dentro de los marcos legales
pertinentes, no puede, por sí, ser expresiva de enemistad u odio (CNCiv., Sala
B, 1986/12/19, "Cozn Mitrani, Guido R. y otro c. Argencons, S. A.", La Ley,
1987-E, 473 (37.789-S).
Si bien sólo los que alegan la causal de violencia moral están en
condiciones de saber hasta qué punto aquélla afecta su espíritu e influye en el
ejercicio de su profesión y su poder de decisión libre e independiente, que en el
caso de los jueces atiende a la naturaleza de las funciones que les
corresponden, debe considerarse que la excusación, como la recusación con
causa, son de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente
establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicación provoca el
desplazamiento de la legal y normal competencia de los magistrados, con
afectación del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30,
"Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", La Ley,
1996-C, 691).
La enemistad, odio o resentimiento son causa de recusación cuando ese
estado de espíritu lo tiene el juez para con el litigante, manifestado por actos
extremos que le dan estado público (CNCiv.,Sala F, 1995/12/20, "Debeney,
Enrique E. V. M. c. Opala S. A.", La Ley, 1996-B, 737).
En tal sentido para que proceda la recusación con causa prevista en el
art. 17, inc. 10 del Código Procesal, es preciso que los hechos que la originan
reflejen inequívocamente un estado de efectivo resentimiento del juez hacia el
recusante (CNCom., Sala A, 1999/04/16, "Piccolo, Osvaldo A. c. Fornasari, Luis
R.", La Ley,1999-E, 417).
Por eso, los hechos que trasuntan indiferencia o descortesía, no bastan
por sí solos para evidenciar enemistad, odio o resentimiento, a los efectos de la
recusación con expresión de causa (CNCom., Sala B, 1991/08/10, "Noel y Cía.
S. A.", La Ley, 1992-D, 639, J. Agrup., caso 8160).
La actividad jurisdiccional, aun en caso de resultar errónea o arbitraria,
no refleja por sí la enemistad a que se refiere el inc. 10 del art. 17 del Código
Procesal para la recusación con expresión de causa (CNCiv., Sala G,
1998/03/10, "Costa, Ricardo c. Chiarelli, Juan", La Ley, 1999-D, 813, J. Agrup.,
caso 14.100).
También se afirma que es improcedente la recusación con expresión de
causa fundada en una presunta animadversión del juez hacia la persona del
recusante -art. 17, inc. 10, Código Procesal-, si éste no ha expuesto motivos
válidamente fundados que justifican su pedido -en el caso, se limitó a invocar
las amenazas telefónicas que habría sufrido de parte del letrado de la contraria
y un empleado del juzgado actuante-, ya que las causales de recusación deben
interpretarse en forma restrictiva (CNCiv., Sala L, 1999/11/05, "Consorcio de
Prop. Avda. Figueroa Alcorta 3020 c. Nec Fraga S. A.", La Ley, 2000-E, 64).
El desacierto de las decisiones judiciales, el pronunciamiento injusto de
la circunstancia de haber suscripto los magistrados resoluciones desfavorables
a una de las partes, aunque se las califique de arbitraria, no constituyen motivo
de recusación por la causal de resentimiento. Ello así, pues el remedio a la
supuesta existencia de irregularidades, defectos, vicios o desaciertos en el
trámite y en las decisiones judiciales debe buscarse en la recusación en los
recursos previstos en la ley procesal o en el procedimiento constitucional que
debe seguirse para juzgar la conducta de los jueces y no en la recusación con
causa (CNCiv., Sala F, 1996/04/30, "Círculo Yoga Swami Pranavananda y
otros c. Alcántara, Silvia B. y otros", La Ley, 1997-A, 378, J. Agrup., caso
11.278).
Oportunidad

Art. 18. -- La recusación deberá ser deducida por cualquiera de las partes en las
oportunidades previstas en el art. 14. Si la causal fuere sobreviniente, sólo podrá
hacerse valer dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y
antes de quedar el expediente en estado de sentencia.

1. Oportunidad procesal para recusar


Ya hemos indicado al analizar el art. 14 la oportunidad procesal para
deducir la recusación; el agregado de esta norma se refiera a las causales
sobrevinientes, las que se deben alegar dentro del quinto día de conocerla y
antes de quedar los autos para dictar sentencia.
La causal debe ser probada. Pero si ello ocurriera en el curso de una
audiencia, el acta puede servir de base documental, pero jamás ser fuente para
una recusación que suspenda provisionalmente la actuación del Juez.
No obstante, si bien el juez no puede evaluar por sí mismo la
configuración subjetiva de la causal de recusación por la que se lo acusa, ello
no impide que pueda expedirse objetivamente respecto a la falta de
oportunidad de su planteo (CNCiv., Sala A, 1997/06/24, "Banco Credit Lyonnais
Argentina S.A. c. Cohen, Salvador L. y otro", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup.,
caso 12.567).
Se ha resuelto que cuando el proceso tramita por razones de conexidad
ante el mismo tribunal y el recurrente consintió en el expediente conexo, la
actuación del titular, ha perdido la oportunidad de recusar sin expresión de
causa (CNCiv., Sala C, 1980/08/05, "Monrabal de Lore, Laura c. Lore,
Norberto", La Ley, 1980-D, 399).
La oportunidad procesal para recusar sin expresión de causa es de
aplicación restrictiva; no renace tal derecho por la intervención de un nuevo
juez designado en sustitución del anterior. Sólo cabe contra el reemplazante
interino la recusación con causa (art. 14, 2° párrafo, Código Procesal)
(CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala III, 1991/09/26, "Schiappapietra, María
I. c. Estado nacional -Ministerio de Defensa", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup.,
caso 8130).
La oportunidad procesal para recusar a los integrantes de la Suprema
Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, recién se configura una vez
notificado el interesado de la primera providencia que se dicta con participación
del juez comprendido en alguna de las causales de recusación previstas en las
leyes de procedimiento (SCBsAs, integrada por Conjueces, 1986/08/25,
"Reyes, Juan C. -Ac. 36.057", La Ley, 1986-E, 460.

2. Recusación del mediador


Dado que, en materia de causales de recusación y excusación de los
mediadores, el art. 18 de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) remite a las
previsiones del Código Procesal para los supuestos de recusación y
excusación de los magistrados, corresponde aplicar lo dispuesto en los arts. 14
y 18 de dicho ordenamiento procesal en lo atinente a la oportunidad del
ejercicio de tales facultades.
Por ello, resulta extemporánea la recusación con causa de la mediadora
deducida por el requirente del proceso de mediación si ha sido alegada una vez
vencido el plazo de tres días a partir de la fecha del sorteo del mediador para
entregar a éste el formulario de iniciación de la instancia de mediación (Cfr.
Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº. 99, 1997/09/15, "Temin
Parraga, Ricardo c. Temin, María I.", La Ley, 1998-C, 264).
La resolución por la que se desestimó la recusación con expresión de
causa por considerarla extemporánea, en los términos del art. 18 en
comentario, es susceptible de apelación por causa gravamen irreparable en los
términos concebidos por el art. 242 del citado cuerpo legal (CNCiv., Sala A,
1990/12/04, "Martínez, Tomás c. García Stella, Juan C.", La Ley, 1992-D, 639,
J. Agrup., caso 8163).

Tribunal competente para conocer de la recusación

Art. 19. -- Cuando se recusare a uno o más jueces de la Corte Suprema o de una cámara
de apelaciones, conocerán los que queden hábiles, integrándose el tribunal, si
procediere, en la forma prescripta por la ley orgánica y el Reglamento para la justicia
nacional.
De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la cámara de apelaciones
respectiva.

1. Juez competente
Sostiene el art. 124 del Reglamento para la Justicia Nacional que, en las
recusaciones y excusaciones, en las nulidades de sentencia y en situaciones
análogas, los jueces deberán desprenderse del conocimiento de los autos
enviándolos al Centro de Informática Judicial, para que se proceda a
determinar la nueva radicación de la causa mediante sorteo.
Si las recusaciones fueran interpuestas en procesos que tramitaren en
juzgados que se hallaren a cargo de un magistrado interino -dice el artículo
siguiente-, se entenderá que se refiere al juez titular, salvo que el recusante en
forma expresa manifieste lo contrario.
Si el Juez sustituto fuere titular del nuevo juzgado sorteado y la
recusación se hubiere deducido expresamente contra él, deberá procederse a
un nuevo sorteo.
Forma de deducirla

Art. 20. -- La recusación se deducirá ante el juez recusado y ante la Corte Suprema o
cámara de apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros.
En el escrito correspondiente, se expresarán las causas de la recusación, y se
propondrá y acompañará, en su caso, toda la prueba de que el recusante intentare
valerse.

1. Trámite y formalidades
Del artículo 14 del Código Procesal surge que la recusación sin
expresión de causa es un acto autónomo, y como tal ha de surtir efecto con
prescindencia de lo que pueda ocurrir con el escrito de contestación de la
demanda. Por lo tanto, el hecho de que aquélla haya sido planteada en la
misma pieza no autoriza a concluir que, desglosada la presentación por
haberse omitido acompañar las copias correspondientes, deba privarse de
eficacia a tal acto, máxime si se tiene en cuenta que no se requiere para su
deducción la agregación de copia alguna (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1997/08/26, "Aerolíneas Argentinas S. A. c. Agencia Aeromisiones S. A. y
otros", La Ley, 1997-E, 1043 (39.911-S).
El planteo no admite deducciones en subsidio, como sostener que de no
prosperar la defensa mi parte recusa..., pues esa actitud, además de no ser
tolerable en los términos del art. 45, supone una suerte de amenaza o coacción
intentada sobre el ánimo del Juez, que no es congruente con el respeto debido
al magistrado.
En síntesis, la recusación debe ser manifiestamente clara para evitar su
inmediato rechazo.
La recusación con causa requiere que el peticionario señale
concretamente los hechos demostrativos de la existencia de las causales,
mediante una argumentación seria y fundada y el aporte de todos los
elementos de convicción (Cfr. CNCiv., Sala C, 1995/11/14, "Stulain, Carlos N.
c. Diario Clarín", La Ley, 1996-C, 782).

2. Sustitución de jueces
El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho
de recusar sin causa y contra el reemplazante sólo cabe de recusación con
causa.
Rechazo "in limine"

Art. 21. -- Si en el escrito mencionado en el artículo anterior no se alegase concretamente


alguna de las causas contenidas en el art. 17, o la que se invoca fuere manifiestamente
improcedente, o si se presentase fuera de las oportunidades previstas en los arts. 14 y
18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal competente para
conocer de ella.

1. Causas para denegar la recusación


El Juez a quien se plantea una causal de recusación, puede evitar el
desplazamiento de la competencia si considera que: a) no se trata de ninguna
de las causales que taxativamente enumera el art. 17; b) o la o las invocadas
no son ciertas o resultan manifiestamente improcedentes; o c) se ha planteado
la recusación en forma extemporánea.
Recordemos que las causas enumeradas en el artículo 17 son las únicas
posibles, y que no puede el recusante interpretar extensivamente el alcance
que ellas tienen.
El juicio negativo de admisibilidad con relación a la recusación planteada
se ajusta a derecho cuando, en el restringido ámbito de su competencia el
magistrado se pronunció en el sentido de la inexistencia de gravamen
irreparable que, en tanto recaudo formal, condicionaba la suerte de la apelación
deducida, sin que ello importe valoración alguna de la procedencia o mérito de
las cuestiones propuestas como objeto recursivo. Ello así, pues al ser la
recusación sin expresión de causa un remedio legal y no un mero arbitrio, debe
ser apreciada con criterio restrictivo (CNCiv., Sala A, 1995/02/08, "Serviddio,
Ana M.", JA, 1995-III-341).

Informe del magistrado recusado

Art. 22. -- Deducida la recusación en tiempo y con causa legal, si el recusado fuese un
juez de la Corte Suprema o de cámara se le comunicará aquélla, a fin de que informe
sobre las causas alegadas.

1. Informe
La recusación sustancia una incidencia de carácter contradictorio, y por
eso el juez de primera instancia, o el vocal de la Cámara de apelaciones, o en
su caso, el Ministro de la Corte Suprema (o del Superior Tribunal de la ciudad
autónoma de Buenos Aires), deben informar sobre las causales alegadas por el
recusante.
No es un traslado, propiamente dicho, porque existe deber de expedirse,
sin facultar a los jueces a dejar de contestar el pedido.
Art. 23. -- Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa.
Si los negase, con lo que exponga se formará incidente que tramitará por expediente
separado.

1. Contenido del informe


Producido el informe, pueden ocurrir dos cuestiones. Cuando el juez
admite las causales de recusación se lo tiene por separado de la causa, y se
remiten el que resulte inmediatamente competente.
Si en cambio, niega la razón o fundamento de los motivos alegados por
el recusante, se formará incidente que tramitará independientemente del juicio
principal.

Apertura a prueba

Art. 24. -- La Corte Suprema o cámara de apelaciones, integradas al efecto si procediere,


recibirán el incidente a prueba por diez días, si hubiere de producirse dentro de la ciudad
donde tiene su asiento el tribunal. El plazo se ampliará en la forma dispuesta en el art.
158.
Cada parte no podrá ofrecer más de tres testigos.

1. Contestación
Explicado el procedimiento en conjunto la jurisprudencia ha dicho:
Deducida la recusación con causa, el juez recusado debe limitarse a
elevar el escrito de la parte con el informe previsto por este artículo, no
pudiendo pronunciarse sobre la recusación -por ser esto materia privativa del
Tribunal- no obstando a ello la circunstancia que la presentación encuadre en
el art. 21 del referido cuerpo legal (CNCiv., Sala L, 1996/09/10, "Luciani, Cecilia
M. c. Acuña, Lidia", La Ley, 1998-B, 925).
Si bien el juez no puede evaluar por sí mismo la configuración subjetiva
de la causal de recusación por la que se lo acusa, ello no impide que pueda
expedirse objetivamente respecto a la falta de oportunidad de su planteo
(CNCiv., Sala A, 1997/06/24, "Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c. Cohen,
Salvador L. y otro", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.567
La causal de recusación por la causal del inc. 10 del art. 17 del Código
Procesal, debe desestimarse si el juez manifiesta bajo juramento, su total
desconocimiento de los recusantes (en el caso, el camarista recusado en su
informe declaró bajo juramento no conocer a la recusante). (CNCiv., Sala C,
1983/03/08, La Ley, 1983-D, 464).
Si del informe del magistrado recusado se extrae con meridiana claridad,
que sólo se limitó a transcribir lo resuelto en la sentencia dictada en el
expediente principal y su aclaratoria sin que de modo alguno pueda extraerse
de los términos allí empleados que resolvió la cuestión pendiente relativa a la
interpretación que de ella efectúa el recusante al formular su oposición a la
ejecución promovida por los ex-profesionales de la parte demandada no
procede la recusación (CNCiv., Sala F, 1983/02/07, ED, 104-230).

2. Prueba
Cabe agregar que la recusación con causa no da lugar a una incidencia
entre el juez y el recusante. Este no puede formular peticiones relacionadas
con el informe, que está dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer
en la recusación.
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 23 y 26, con posterioridad
al informe producido por el juez recusado no cabe otra actuación además de la
facultad reservada al tribunal de disponer la apertura a prueba. Lo contrario
importaría reconocer al recusante la facultad de introducir nuevas causales a
cuyo respecto el magistrado no ha sido oído, por lo que las causales
sobrevinientes deben hacerse valer por vía de una nueva recusación (CNCiv.,
Sala A, 1992/11/04, La Ley, 1993-C, 291).
La imprecisión en cuanto al material probatorio relativo al motivo de la
recusación conspira, decisivamente, contra el examen de admisibilidad que, de
cara a su conducencia o pertinencia, debe efectuar el tribunal con antelación a
la convocatoria de la audiencia del art. 61 del Código Procesal Penal, pues esta
última no tendría sentido si las diligencias indicadas fuesen inadmisibles, desde
que el debate a desarrollarse se circunscribe a la producción de estas últimas y
al informe sobre su mérito (CNCasación Penal, Sala I, 1997/03/06, "Padilla
Echeverry y otros", La Ley, 1997-B, 689).
Deducida la recusación con causa de los jueces de cámara y presentado
el informe del magistrado recusado, debe remitirse el expediente a la Oficina de
Asignación de Causas para el sorteo de la sala que debe resolver el incidente.

Resolución

Art. 25. -- Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dará vista al juez
recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o
vencido el plazo para hacerlo.

1. Resolución
Cumplidas las etapas precedentes, la notificación al Juez recusado
constituye dar la posibilidad de alegar sobre la prueba y los fundamentos de
hecho y de derecho sustanciados.
Consentida la providencia, se ha de resolver el incidente.
Las alternativas pueden ser varias: 1) el incidente se puede declarar nulo
si el procedimiento no ha seguido las instancias procesales que se indicaron en
los artículos anteriores; 2) la causal puede ser rechazada, en cuyo caso el
expediente continúa su trámite, o 3) se hace lugar a la recusación.
Se argumenta que si de las actuaciones cumplidas surge la
exteriorización de la causal de recusación oportunamente esgrimida, la
resolución adoptada debe invalidarse, puesto que la petición que motivo la
presentación no excedía el campo de lo opinable en una materia dominada por
una cierta discrecionalidad en el actuar, como es la atinente al empleo de lo
que podría sugerirse al tribunal en función de los antecedentes y circunstancias
particulares del pleito, mas la reacción que provocó la referida petición es
desproporcionada con relación a la causa y no respeta la dignidad en el trato
que el ejercicio profesional requiere. (Disidencia de los doctores Fayt y Bacqué)
(CS, 1989/09/21, "Reich de Rosenberg, Anita c. Zbar de Reich, Berta y otro",
La Ley, 1990-B, 150).
De igual modo, si ya fue resuelta en el expediente la excusación
(resolución confirmada por la alzada), sobre la misma cuestión no corresponde
plantear recusación, ya que no son dos mecanismos independientes dirigidos a
un único fin, sino que, por un lado, se permite la recusación que pueden
efectuar las partes y por otro, la excusación que es el apartamiento de oficio del
conocimiento de la causa. El mismo planteo improcedente supone una falta de
consideración por el respeto y acatamiento a los fallos judiciales. (En el caso se
rechaza "in limine") (CNCrim. Y Correc., Sala III,1980/03/11, "Fucci, Osvaldo",
BCNCyC, 980-VIII-176).

2. Recursos
El carácter definitivo de la decisión tiene distintas posturas en la doctrina.
La Corte, sin definir el criterio, sostiene en minoría que la resolución que no
hace lugar a un planteo de recusación tiene carácter definitivo aun cuando no
se pronuncie de modo final sobre el hecho imputado, pues de los antecedentes
de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administración de justicia se
encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa
comprometido exige una consideración inmediata en tanto constituye la única
oportunidad para su adecuada tutela. (Del voto en disidencia de los doctores
Fayt y Boggiano) (CS, 1998/08/31, "Zenzerovich, Ariel F.", La Ley, 1999-F, 227,
con nota de Luis M. García).
Con otros fundamentos ha dicho que, si bien ciertas decisiones son
equiparadas a sentencias definitivas, a los efectos de la procedencia del
recurso extraordinario, ello es así en tanto traten gravámenes de imposible o
insuficiente reparación mediante la resolución final del caso. Ello no sucede con
las relativas a la recusación de los jueces o las de determinación de los jueces
que deben actuar en los procesos, pues la posibilidad de sentencia adversa es
una mera hipótesis que puede llegar a acaecer o no (del voto en disidencia de
los doctores Fayt, Belluscio y Bossert) (CS, 1998/12/22, "Massaccesi, Edgar",
La Ley, 1999-C, 105 - La Ley 1999-E, 855, con nota de Héctor Superti)
Otras veces se dice que el recurso extraordinario concedido contra la
resolución que deniega la recusación planteada por la defensa del imputado -
en el caso, fundada en que el juez podía llegar a ser parcial por acumular las
funciones de instrucción y decisión- debe ser declarado mal concedido, pues
no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable en los términos del
art. 14 de la ley 48. (del voto de la mayoría) (CS, 1999/08/31, "Z., A. F.", ED,
187-1284).
Las instancias inferiores sostienen que la resolución que desestima la
recusación sin causa en juicio sumario o sumarísimo es apelable pues produce
un gravamen que puede menoscabar el derecho de defensa del recurrente
(CNCiv., Sala E,1995/12/12, "Gamboa, Hugo N. c. Consorcio de Propietarios
Paraguay 631/44", La Ley, 1997-D, 825 (39.606-S).
En tal sentido, se agrega que la resolución que deniega la recusación sin
causa, por ser dictada sin sustanciación previa, es una providencia simple,
susceptible de causar agravio irreparable al interesado, razón por la cual cabe
su impugnación por medio de recursos de revocatoria y apelación (CNCiv.,
Sala E, 1997/08/05, "Sigal, Gloria N. c. Abate, Oscar D.", La Ley, 1998-B, 265).
En cambio, en la provincia de Buenos Aires con un código idéntico al
presente en estos capítulos, sostiene que la resolución de la Cámara recaída
en un incidente de recusación deducido contra el juez de primera instancia, es
irrevisable pues no está autorizada contra ella la deducción de recurso o
cuestión alguna (SCBsAs, 1981/03/31, "Chinello, Carlos B.", DJBA, 121-31)
Mientras que tribunales inferiores argumentan que la resolución que
rechaza la recusación sin causa interpuesta, si bien es una providencia simple,
es apelable en tanto y en cuanto causa un gravamen irreparable (arts. 160 y
242, Código Procesal) ya que decide un artículo en forma definitiva,
imposibilitando el ejercicio de una facultad procesal expresamente normada,
sobre la que la ley no exige la expresión o justificación de su imposición y se
encuentra comprendida en el derecho de defensa en juicio (C. Civ. y Com.
Quilmes, Sala II, 1996/10/14, "M., M. D. y otro", LLBA, 1997-754).

Informe de los jueces de primera instancia

Art. 26. -- Cuando el recusado fuera un juez de primera instancia, remitirá a la cámara de
apelaciones dentro de los cinco días, el escrito de recusación con un informe sobre las
causas alegadas, y pasará el expediente al juez que sigue en el orden del turno o, donde
no lo hubiere, al subrogante legal para que continúe su sustanciación. Igual
procedimiento se observará en caso de nuevas recusaciones.

1. Naturaleza del informe


Debe quedar en claro que el Juez recusado no se debe defender, ni
replicar. Tampoco controvierte con la parte. El incidente, en los hechos
tampoco es tal, pues se trata de una incidencia donde el magistrado ha de
producir un informe sobre la admisión o reconocimiento de la causal que la
parte le imputa como motivo para lograr el apartamiento de la competencia
original.
Planteada la recusación con causa, tampoco podrá el Juez excusarse,
porque, en todo caso, en el informe podrá reconocer los fundamentos
afirmados.
Trámite de la recusación de los jueces de primera instancia

Art. 27. -- Pasados los antecedentes, si la recusación se hubiese deducido en tiempo y


con causa legal, la cámara de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez
resultare la exactitud de los hechos, lo tendrá por separado de la causa.

Si los negare, la cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se observará el


procedimiento establecido en los arts. 24 y 25.

1. Error de ubicación de la norma


Este artículo debió estar a continuación del art. 22 pues refiere
exclusivamente al trámite que se ha de continuar tras el incidente de
recusación.

Efectos

Art. 28. -- Si la recusación fuese desechada, se hará saber la resolución al juez


subrogante a fin de que devuelva los autos al juez recusado.
Si fuese admitida, el expediente quedará radicado ante el juez subrogante con noticia al
juez recusado, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la
originaron.
Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Corte Suprema o de las cámaras de
apelaciones, seguirán conociendo en la causa él o los integrantes o sustitutos legales
que hubiesen resuelto el incidente de recusación.

1. Observación
Esta disposición, igual que la anterior, esta mal ubicada en el diseño
procesal, pues son etapas del trámite explicado al desarrollar el art. 22, de
manera que lo dicho allí tiene exacta aplicación a las consecuencias que tiene
la recusación para un juez de primera instancia.

Recusación maliciosa

Art. 29. -- Desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de
hasta pesos novecientos mil ($ 900.000) por cada recusación, si esta fuere calificada de
maliciosa por la resolución desestimatoria.

1. Conducta maliciosa
Quien reitera un planteo de recusación con causa contra el juez actuante
insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera anteriormente resuelta
en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta obstruccionista, que
persigue un fin meramente dilatorio, tanto más cuanto se la deduce
antojadizamente y con deleznables fundamentos, que importan una falta contra
la autoridad y dignidad del magistrado; razón por la cual la recusación debe ser
desestimada y calificada de maliciosa en los términos del artículo 29 del
ordenamiento procesal (Gozaíni, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el
proceso", editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002).
La multa no es automática, pues exige que al ser rechazada la
recusación, se analice la conducta procesal de la parte, y si ella incurrió en
temeridad (conciencia de la propia sin razón) o malicia (comportamiento
obstruccionista).

Excusación

Art. 30. -- Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación
mencionadas en el art. 17 deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan
otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos
graves de decoro o delicadeza.

No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que


intervengan en cumplimiento de sus deberes.

1. Concepto general
La excusación comporta un impedimento subjetivo del magistrado que
supone la convicción de encontrarse comprendido en los supuestos del art. 30
(CS, 1979/10/02, "Mercado de Abasto de La Plata, c. Provincia de Buenos
Aires", Fallos, 301:859).
Aun cuando la fórmula en que ha sido concebido el art. 30 del Código
Procesal no impone la exigencia de una explicación detallada de los hechos o
antecedentes que motivan la excusación del magistrado, es preciso una
mínima expresión de la causal o individualización de la persona respecto de
quién existen los sentimientos y motivaciones graves de decoro y delicadeza
que llevan al remedio excepcional que la ley prevé en resguardo de la
independencia e imparcialidad de los magistrados en el ejercicio de la augusta
misión de entender y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento (CNCiv.,
Sala A, 1992/05/27, "Cultraro Gallo Carlos Alberto c. Gallo, Teresa M.", La Ley,
1994-D, 518. (38.257-S) - ED, 149-547).
En los hechos, las causales son dos supuestos: las que constituyen un
deber para el magistrado, y las llamadas "causas íntimas" que se refieren a
algún impedimento moral para juzgar con imparcialidad. La invocación de estas
últimas es un derecho del juez, privativo de su fuero interno por prevalecer las
motivaciones subjetivas del magistrado.
La ley adopta una fórmula flexible para el derecho de abstención que,
remitiendo fundamentalmente a las motivaciones subjetivas del juez, tiende a
respetar todo escrúpulo serio que éste manifieste en orden a una posible
sospecha sobre la objetividad de su actuación.
Aun cuando la misma no impone la exigencia de una explicación
detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusación del
magistrado, es preciso una mínima expresión de la causa o individualización de
los sentimientos y motivaciones de decoro o delicadeza que lo llevan a adoptar
el remedio excepcional, para tener así la certeza de que no existe en el juez un
exceso de susceptibilidad tal, que lo conduzca a separarse del proceso
privando a las partes del juez natural (CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Lafont de
De Alberti, Cecilia y otra, suc.", La Ley, 1994-B, 311. - DJ, 1994-1-1058).

2. Oposición
La oposición a una excusación de un juez por otro juez se refiere
exclusivamente a las causales del art. 17 CPC, que tiene obligación de
expresar (art. 32), y deben ser probadas (art. 20, párr. 2°), pero no las del
inciso 2° del art. 30, que no son causales de recusación, y sólo optativas para
el juez, no necesitando -obviamente- de prueba alguna. (Del voto del doctor
Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel, Roberto S. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ, 979-14-29)

3. Oportunidad
Tratándose de una causal sobreviniente al inicio de las actuaciones, es
admisible la excusación formulada con posterioridad (CNCiv., Sala A,
1993/03/02, "Menéndez Alonso, Marcela A. c. Foglia, Virgilio L.", La Ley, 1993-
D, 325).
En este sentido, frente a una causal íntima de excusación sobreviniente
al inicio de las actuaciones, es admisible la excusación deducida con
posterioridad, en tanto y en cuanto sea menester hacer mérito del escrúpulo
respetable de los jueces fundado en razones graves (CNCiv., Sala A,
1998/12/21, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. 354 Esmeralda", La
Ley, 1999-E, 536).
Pero lo normal y habitual es que se afirme al tiempo de tomar
conocimiento de las actuaciones, esto es, cuando deba declarar la
competencia del tribunal.
La regla de todos modos es flexible, a tono con el art. 30 que no impone
la exigencia de una explicación detallada de los hechos o antecedentes que
motivan la excusación del magistrado.
Basta una mínima expresión de causa o individualización de los
sentimientos y motivaciones graves de decoro o delicadeza, que lo llevan al
remedio excepcional que la ley prevé en resguardo de la independencia e
imparcialidad de los magistrados.

4. Violencia moral
Si bien sólo los que alegan la causal de violencia moral están en
condiciones de saber hasta qué punto aquélla afecta su espíritu e influye en el
ejercicio de su profesión y su poder de decisión libre e independiente, que en el
caso de los jueces, atiende a la naturaleza de las funciones que les
corresponden, debe considerarse que la excusación, como la recusación con
causa, son de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente
establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicación provoca el
desplazamiento de la legal y normal competencia de los magistrados, con
afectación del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30,
"Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", La Ley,
1996-C, 691)
Por ello, no es suficiente para sostener la excusación la sola alegación
de la causal de violencia moral ocasionada por la reiteración de
manifestaciones vertidas por los profesionales de una de las partes que
cuestionan la imparcialidad de un magistrado, pues de lo contrario bastaría que
los justiciables recurrieran a esa actuación pertinaz para desplazar una causa
del conocimiento del juez competente (CS,mismo fallo anterior).

5. Decoro o delicadeza
El decoro representa la duda para el juez respecto de la capacidad para
juzgar imparcialmente, por relaciones con las partes, sus mandatarios o sus
letrados, según el caso, de carácter tenso, recelosas o sospechosas, basadas
en hechos anteriores determinantes de una situación de conflicto emocional no
comprendida entre las causales de excusación.
Por su parte, la delicadeza se refiere a una eventual solución que en el
futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que se está juzgando; o juzgar
derechamente sobre cuestiones que aun deducidas por quien no es parte,
puede incidir en la imparcialidad del juez.
Sostiene la jurisprudencia que el motivo grave de delicadeza que impone
la excusación prevista en el art. 30 del Código Procesal se refiere a una
eventual solución que en el futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que
está juzgando, o bien juzgar derechamente sobre cuestiones que, si bien
planteadas por otros, afectarían también a los juzgadores (CNCiv., Sala A,
1995/11/28, "Doppler, Máximo J., suc.", La Ley, 1996-B, 322).
La delicadeza, como causal de excusación, no tiene grados juzgables
por otro que no sea la propia conciencia del magistrado que se excusa; de ahí
que no es revisible ni recurrible por otro que el propio invocante, de cuya buena
fe, de su conflicto de conciencia, nadie puede ni tiene el derecho a dudar. (Del
voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel,
Roberto S. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ,
979-14-29).

6. Intervención de la Corte
No corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervenir
en el conflicto suscitado por el rechazo de una sala de la cámara de apelación
de la decisión de otra que desestimó su excusación, pues la decisión de esta
última es la que resuelve definitivamente la cuestión (CS, 1996/04/30,
"Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", LA LEY,
1996-C, 691).
Oposición y efectos

Art. 31. -- Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar las causales
invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no
procede, se formará incidente que será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin
que por ello se paralice la sustanciación de la causa.
Aceptada la excusación, el expediente quedará radicado en el juzgado que corresponda,
aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.

1. Trámite de la excusación
Las partes y sus letrados no intervienen en el trámite de excusación. El
apartamiento que decide quien asume la primera competencia solo se juzga
por quien le sigue en el orden del turno, y si éste considera que la misma es
improcedente, se formará un incidente que resolverá la Cámara de apelaciones
o el órgano jerárquicamente superior.
En ningún caso se suspenden las actuaciones principales, la que debe
sustanciarse en cuestiones formales y de procedimiento, pero sin facultar al
Juez a pronunciarse sobre cuestiones de fondo.
Si es aceptada la excusación, el expediente queda radicado en el juez
siguiente, y aunque después desaparezcan las causas que dieron origen al
desplazamiento, una vez que se ha declarado la competencia, ella queda firme
y no admite regresiones por este motivo.

Falta de excusación

Art. 32. -- Incurrirá en la causal de "mal desempeño", en los términos de la ley de


enjuiciamiento de magistrados, el juez a quien se probare que estaba impedido de
entender en el asunto y a sabiendas haya dictado en él resolución que no sea de mero
trámite.

1. Sanciones por mal desempeño


La Ley que rige la materia es la nº 24.937 modificada por la ley nº 24.939
que reglamentan los arts. 114 y 115 de la Constitución Nacional.

Ministerio público

Art. 33. -- Los funcionarios del ministerio público no podrán ser recusados. Si tuviesen
algún motivo legítimo de excusación, deberán manifestarlo al juez o tribunal y éstos
podrán separarlos de la causa, dando intervención a quien deba subrogarlos.
1. Actuación del Ministerio Público
Cuando corresponda la actuación de algún funcionario del Ministerio
Público, que deba asumir la calidad de parte -porque de otro modo no se
entiende para que hay que recusar o informar de una causa de excusación-
quien deba actuar deberá señalar al Juez o tribunal por cual de las causales del
artículo 17 se encuentra afectado, con el fin de que se resuelva su continuidad
o sustitución.

CAPITULO IV -- Deberes y facultades de los jueces

Deberes

Art. 34. -- Son deberes de los jueces:


1) Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que
este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la
delegación estuviere autorizada.
En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la
providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que
deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público,
en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre
cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del
hogar conyugal.
2) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en
estado, salvo las preferencias establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.
3) Dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos:
a) Las providencias simples, dentro de los tres días de presentadas las peticiones por
las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el artículo 36, inciso 1)
e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter
urgente.
b) Las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo disposición en
contrario, dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se
trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado.
c) Las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposición en contrario, dentro de
los cuarenta o sesenta días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado.
El plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para
sentencia, dictado en el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo,
desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince
días de quedar en estado.
d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, dentro de los veinte o treinta días
de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o tribunal
colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo será de 10 y 15 días,
respectivamente.
En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los días que
requiera su cumplimiento.
4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la
jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia.
5) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en
este Código:
a) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea
menester realizar.
b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que
adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda
diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.
c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal.
6) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en
que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.

1. Interpretación conjunta de los deberes y facultades judiciales


La historia de los artículos 34, 35 y 36 es polémica para el científico del
derecho procesal, en razón de que por esta vía ha corrido el debate sobre la
diferencia entre autoridad y autoritarismo judicial.
No es este un tema advertido estrictamente por la reforma, de manera
que nada se ha modificado y las cosas siguen como hasta ahora, o serán peor.
Con ello queremos expresar que en el sistema anterior se sostenía que era
deber del Juez asistir a las audiencias de prueba bajo pena de nulidad,
mientras que ahora, solo se indica que es un deber del Juez hacer lo
establecido en los diversos incisos, pero sin sanción o consecuencia alguna
cuando haya inejecución o incumplimiento.
Una vez más se pierde la oportunidad de indicar la importancia que tiene
en el proceso civil la participación activa del Juez, controlando la regularidad de
las actuaciones, y sin afectar su imparcialidad respecto a las partes.
¿Porqué, entonces, ocuparnos aunque sea brevemente de este
problema? Porque creemos que es necesario insistir hasta el hartazgo sobre
un tema que por espinoso y trascendente no puede ser objeto de tanta
parsimonia.
El problema aparece con las potestades que tiene el Juez para
desarrollar el proceso manteniendo, en toda la instancia, los principios que
venimos comentando.
La autoridad se refleja en distintas decisiones; desde la última e
imprescindible para fortalecer la confianza en la institución, que es la ejecución
por la fuerza cuando el mandato judicial no se cumple; hasta otras menores,
como son las medidas correctivas por la inconducta procesal.
Pero también, la autoridad procesal pondera otros valores, tales como la
conducción y depuración del proceso, la investigación de la verdad, la
prudencia y equilibrio, entre otros continentes axiológicos que muestran la
complejidad del principio.
Evidentemente, la voz autoridad contrae algún riesgo interpretativo que
pasa más por lo idiomático que por la situación real afrontada. Ocurre que en la
historia del proceso civil, la figura del Juez ocupó implícitamente aspectos
políticos que el tiempo fue reciclando.
En nuestra materia es muy importante atender la función y los poderes
que el juez constitucional puede cumplimentar. Si bien, todo proceso rinde
tributo al brocárdico judex debet judicare secundum allegata et probata a
partibus, por el que observamos la natural prohibición dirigida al órgano judicial
para asumir pruebas que no fueran aportadas por las partes; también debe
atenderse que la bilateralidad, la contradicción, la sentencia y los efectos de la
cosa juzgada, en alguna manera, difieren cuando la materia versa sobre
conflictos constitucionales o derechos humanos, lato sensu.
El pasaje del proceso de manos privadas al interés público transformó la
consideración del principio de autoridad. El quid no está asentado, desde
entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de
atribuciones que polarizan su presentación, cual las dos caras del "dios Jano".
Ahora bien, la pregunta que corresponde hacer versa sobre la
"pertenencia" del proceso. Auténticamente, ¿resuelve conflictos personales, o
son derechos subjetivos públicos que trascienden el interés privado? y en su
caso, ¿las potestades jurisdiccionales son iguales en todo tipo de proceso?.
Procuremos algunas respuestas:
Es notoria la identificación del proceso romano con el proceso civil
moderno, siendo en esta oportunidad extralimitado observar esa injerencia. Sí,
en cambio, pueden deducirse claros principios como el de la autoridad de la
jurisdicción, el interés para obrar, la finalidad de la prueba, y el procedimiento
para afirmar dicha influencia.
En efecto, el proceso romano estaba dominado por el principio de la libre
convicción del Juez; convencimiento que para su mejor desarrollo y formación
se establecía en base a un procedimiento oral. Pero este sistema fue
lentamente desapareciendo. Con la invasión bárbara y la instauración del
proceso germano en Italia, y después en España, el modelo romano se
difuminó. A pesar de que el sistema impuesto también era de tipo oral, la base
era sacramental, invocando los juicios de Dios, más que la seguridad de la
prueba reunida.
La infiltración del germanismo en el proceso romano fue mitigado en
parte por la notable influencia de la Iglesia, dando lugar a un tipo especial que
se llamó proceso común (o romano-canónico).
La denominación se debió a que regía en cuanto no fuese derogado por
leyes especiales. Sistemáticamente se cumplía en etapas secuenciales que
dividían el proceso en ciclos que respondían a la iniciativa de las partes que, a
tal fin se expresaban por escrito.
De este modo, nuestro procedimiento se orquestó sobre la base de un
sistema escrito, tanto en la materia común como en la ejecutiva. El proceso no
tenía autonomía conceptual, se observaba como un mero orden ritual de
seguimiento al derecho conflictuado. Como tal, sólo a las partes interesaba el
contenido del litigio y en aquél, el Juez aparecía como un árbitro encargado de
dirimir la contienda sobre el recuento de la pruebas producidas.
De esta suerte de breve compilación de la historia del proceso, surgen
dos líneas que determinan en lo sucesivo el destino del derecho procesal: el
procedimentalismo, resta toda importancia al emplazamiento del proceso como
institución esencial del derecho procesal que nutre y da vida a las garantías
fundamentales que deben resguardarse en todo conflicto de intereses
suscitados ante un órgano jurisdiccional. Se otorga relevancia a la
disponibilidad de las partes tanto para ordenar el procedimiento, como para
decidir el curso de sus intereses sin participación de la voluntad estatal. El
Juez, es solamente un decisor que no se compromete con otra finalidad que no
sea aquella que las partes proponen. Por su lado el procesalismo, creó las
bases de la moderna ciencia procesal, estructurada en los tres pilares clásicos
del asentamiento de la materia: jurisdicción, acción y proceso. Cada una de
ellas destaca su interacción, de modo tal que, pensar en un esquema donde se
encuentra ausente una de estas columnas es destruir el edificio en que se
construye la teoría general. El procesalismo no atendió principalmente el
interés privado, privilegió el interés social. Procuró llegar con los poderes
deductorios otorgados al juez a la verdad real, objetiva, evitando el modelo
desigual e insatisfactorio del sistema dispositivo.
También la transformación significó satisfacer un interés privado, y el
proceso tuteló, entonces, sólo trascendencias del sujeto privado que podían o
no afectar al Estado o a toda la sociedad.
El siglo XX importa un cambio importante, sobremanera en la forma de
considerar al proceso civil como "cosa" exclusiva de partes.
La concepción social cobra fuerza a partir de la influencia constitucional
en el proceso, y del activismo que regresa hacia el Juez como director del
proceso.
La publicización eleva al litigio dentro de la esfera del derecho público, y
por él se entiende que un individuo que acude a la jurisdicción no persigue ya
solamente un interés privado sino que, por vía de la despersonalización del
derecho subjetivo y de la socialización del derecho, muda hacia un marco de
protección que considera la situación global de la sociedad.
Hoy en día esta línea directriz parece consagrada: el proceso es público,
porque aún resolviendo conflictos privados, generaliza sus respuestas dando
pautas de convivencia social.
También es cierto que el proceso actual no es una historia de batallas,
de derrotas y victorias. El epicentro de sus inquietudes se orienta hacia lo que
se ha llamado el elemento humano del procedimiento, lo que un congreso
internacional convocó como lema: hacia una justicia de rostro más humano.
Quizás tampoco sea éste el sistema más ventajoso; ni siquiera puede
asegurarse como definitivo, porque precisamente las cosas del derecho son
absolutas y permanentemente mutables, donde las mejores intenciones del
realizador llevan implícito el riesgo de lo colectivo. Tal como ha dicho Grosso
"la experiencia del hombre de derecho lo obliga a darse cuenta de su doloroso
pero también glorioso destino de perenne relatividad y mutabilidad.
La autoridad proclamada no significa quebrar el principio de neutralidad
En efecto, refiriéndonos a la neutralidad del Juez, por supuesto que no
sugerimos la imparcialidad de aquél, porque ésta es natural, propia y exigida
para el cumplimiento efectivo de la jurisdicción. La neutralidad que citamos
provoca un concepto técnico, significa decir que el Juez no interviene en forma
activa en la marcha del proceso.
De este modo, todas las etapas del procedimiento no son auxiliadas por
el tercero decisor; él sólo provee sin iniciativa, impulso, ni tipo alguno de
conducción u orientación.
El principio extrema la regla según la cual el Juez no puede actuar si no
es a pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).
A este primer tipo de intervención suele denominarse: Juez espectador,
y desde el plano de política procesal se acuña como modelo de ideología
liberal, conforme al cual el órgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al
conflicto privado para situarse distante e imparcial. Sólo las partes generan y
producen la prueba que hace a la demostración de sus respectivas
informaciones sin que tenga el Juez actividad investigadora.
La neutralidad supone, a su vez, que la iniciativa pertenece a las partes
obligando la intervención judicial ante el pedimento. Más notable es la facultad
dejada al Juez de invocar de oficio los medios procesales que interesan al
orden público, y de hacer entrar así en el debate algunos de los elementos del
litigio que los litigantes se abstienen de invocar.
En las sucesivas instancias, el impulso descansa en los contendientes y
la rapidez depende de la actividad que ellos provoquen. Finalmente, la
sentencia debe fallarse con estricto ajuste a la pretensión. El Juez no puede,
pues, modificar, para extenderla ni para restringirla, la esfera del proceso, tal
como ha sido delimitada, en cuanto al objeto y en cuanto a la causa del litigio,
por las partes.
La caracterización del ordenamiento procesal y específicamente, la
movilidad que pueda tener el Juez en el proceso, debe analizarse entonces a
partir de un criterio jurídico, sin negar la utilidad que presta como herramienta
política.
El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su carac-
terística de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y
otro la razón que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.
A esta singularización se enfrenta el denominado Juez dictador, propio
de Estados autoritarios donde predominan el principio de investigación o de
aportación de hechos por parte del mismo órgano jurisdiccional.
Este sistema interesa el fenómeno de la desprivatización absoluta del
proceso, ingresando no sólo en terreno de lo puramente adjetivo, sino también,
en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).
En una concepción intermedia, sin generar el antagonismo que presu-
ponen las corrientes anteriores, se habla del Juez director.
Este sería un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y
dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca
asumir en el proceso, confiriéndole una amplia iniciativa en la verificación de
los hechos relevantes para la solución del litigio, tal como fue sometido a su
conocimiento, es decir, sin rebasar los límites que marca la litis contestatio.
En líneas generales, se robustece el juzgamiento más que la
composición, esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigación, sin
asignarle otro cuadro que no sea el que las partes concretan.
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad,
la cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla
conociendo la verdad más próxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad
jurídica objetiva).
Podemos reconocer aquí, el riesgo de una actuación parcial del Juez,
que se concretaría si él ejercitare sus poderes en el interés exclusivo de una de
las partes. Más el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede
dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la única manera de
eliminarlo completamente sería confiar a una máquina la dirección del proceso.
Atar las manos al Juez en la investigación de la verdad es pagar un precio
demasiado alto por la prevención de un peligro que, aún sin tal exorcismo,
normalmente permanecerá en "estado de peligro" y sólo en casos
excepcionales se convertirá en daño actual.
El remedio más eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en
argüir obstáculos en la investigación de la verdad. Consiste sí, en imponer al
juez el respeto escrupuloso de la contradicción en la actividad instructoria y la
estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el análisis
cuidadoso de la prueba producida y la indicación de las razones de su
convencimiento acerca de los hechos.
En esta concepción del Juez-director del proceso, va inserta la noción de
publicidad procesal o "publicización del proceso", que puede acoplarse
perfectamente con el principio dispositivo porque, en esta materia, referimos a
la conducción del proceso y a la autoridad del Juez dentro de la estructura,
como artífice para alcanzar la eficacia del servicio jurisdiccional.
De suyo, para el proceso constitucional este modelo de actividad
jurisdiccional es plenamente compatible.
Sugerentemente se dice que la metamorfosis actual de los jueces es
notable y se indica en distintas actitudes: 1º) Un juez que está en el centro del
ring pero no ya en la actividad neutral (la de referee) sólo para impedir los
"golpes bajos". Ha quedado atrás esa posición de mero mediador, de
asegurador o garantía del juego formal y privatístico de los contendientes; 2)
Aquella ubicación del juzgador y del oficio se monta al mismo tiempo y en
vértice principal, en la ley orgánica y en un sistema procesal donde la
predominancia de lo escriturario no tiene destino, así se lo emparche
continuamente con retoques y escaramuzas de superficie, pese al innegable
rigor técnico de las fórmulas trabajadas. La inmediación debe acompañar con
todas sus reverberaciones al juez funcional, desde el comienzo hasta la
ejecución de la sentencia. El proceso en vivo desplaza así al expediente
muerto.
En fin, para no alargar más desconsuelo, los tres artículos vinculados
con las potestades y deberes del Juez en el proceso siguen erráticos y fuera
del contexto donde actualmente se quiere emplazar a la función jurisdiccional.
Un simple dato para corroborar el aserto: el artículo 36 inciso 1º dice que el
Juez deberá (obligación) tomar medidas tendientes a evitar la paralización del
proceso, sin embargo se mantiene en sus términos el instituto de la caducidad
de la instancia, y se profundiza el carácter sancionatorio de la perención con el
agregado que tiene el último párrafo del art. 310. Por su parte se ha derogado
el art. 125 bis (lo que era lógico con el sistema que trajo el art. 360 tras La Ley
24.573), de manera que una vez más de deja sin sanción a la ausencia del
Juez en las audiencias.
En el mismo sentido de profundizar el desinterés por el control de la
instancia es el agregado hecho en el artículo 35 inciso 1º, según el cual el
testado de frases injuriosas u ofensivas no procederá si alguna de las partes se
opone.

2. La presencia del juez en las audiencias


La presencia del juez es un requisito esencial del acto procesal y sin
embargo el juez pocas veces está ¿constituye una causa de mal desempeño?
Se ha dicho que, en realidad en Juez no está, porque no está nunca en
la ficción del procedimiento escrito. Así el criterio analítico adecuado a una
teoría estratificada del delito lleva a afirmar que la conducta del juez ausente en
la audiencia en la que se deja constancia de su presencia es típica. Pero no se
presentan los otros caracteres necesarios de la conducta, pues ésta no es
antijurídica ni tampoco culpable. Las condiciones de trabajo existentes obligan
a delegar funciones para no producir una consecuencia mucho más grave que
detendría la administración de justicia ; y si al juez se le ocurre asistir a todas
las audiencias entonces no lograría atender su despacho, se le vencerían todos
los términos y se lo sometería a un juicio político.
La conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja
constancia de su presencia ni siquiera es penalmente típica porque una
tipicidad legal no pasaría la llamada tipicidad conglobante. Media un conflicto
entre todos los deberes, pero un conflicto aparente porque siempre predomina
un deber sobre otro y en el caso es superior el de mantener el despacho al día.
Se trataría de un caso de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber
jurídico preponderante (CNCrim. y Correc., Sala VI, 1985/07/01, "Casabal, Elía
A.", La Ley, 1985-E, 122).
Si la ausencia es producto de una licencia que se concede ante un
pedido voluntario del magistrado, ella no le "suspende" en el ejercicio normal
de sus atribuciones, sólo le faculta para "no concurrir a su despacho", a fin de
atender el trámite de los expedientes a su cargo o asistir a las audiencias para
dar cabal cumplimiento al principio de "inmediación".
Cabe reiterar que tras la reforma, se establece en el art. 34 el deber de
asistir a las audiencias y de realizar personalmente los actos procesales que
tiendan a la eficacia de la función jurisdiccional, pero no se establecen
sanciones en caso de incomparecencia. Solamente se indica la nulidad del acto
en el caso del art. 360 (audiencia preliminar) si quedó constancia en el acta de
esa ausencia del Juez.

3. Principio de inmediación. Inciso 1º


Las bases del principio de inmediación se encuentran en tres objetivos
fundamentales: a) que el juez se halle en permanente e íntima vinculación con
los sujetos procesales; b) que sea el director del proceso atendiendo cada una
de sus etapas, en especial la probatoria y, c) que las partes, entre sí, se
comuniquen bajo la consigna que supone el principio de bilateralidad de la
audiencia. Es decir, repliega absolutamente la posibilidad de actos que solo
pueda el Juez conocer a partir de una presentación directa que no tenga
traslado.
Por su parte el principio de independencia sostiene que el Juez debe
llegar a sentenciar una causa sin haber contraído signo alguno de parcialidad;
por ello, si le fuera permitido "convivir" con las partes, racionalizar la prueba en
la producción, u ordenar otras por su criterio, quebraría ese don imprescindible
que garantiza la función jurisdiccional.
La división entre jueces delegados o instructores y jueces de sentencia,
es un clara muestra de esta desconfianza a la inmediación. También lo es que
ha favorecido su práctica, el padecimiento endémico del proceso escrito con su
carga de burocracia y solemnidad que postergó todo interés directo.
No desconoce la regla el fenómeno suscitado luego de la Revolución
Francesa, con su poderosa adversión hacia el absolutismo judicial precedente.
Memorable resultan las frases de Radbruch: "...Juzgaban sobre la base
de deposiciones que nunca habían o¡do con las propias orejas, y respecto de
partes que nunca habían comparecido ante sus ojos... En el estilo uniforme de
secretaría de las actas, iban perdiéndose todos aquéllos matices y todos
aquéllos imponderables. Se puede aventurar la paradoja de que siendo los
poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele
ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (Cfr. en Cappelletti, Mauro,
La oralidad y las pruebas en el derecho procesal civil, editorial Ejea, Buenos
Aires, 1972, pág.72).
El velo fue levantándose, lentamente, fatigosamente. Había que ir contra
máximas consolidadas como aquellas que rezaba "lo que no est escrito no
está en el mundo" (quod non est in actis non este in mundo) que significaba, de
alguna manera, el desprecio hacia la oralidad. No obstante, la inmediación fue
signo de su tiempo y desde él deben comprenderse sus formalidades.
Ahora bien, es de presumir que la inmediación como principio sostiene
tres precisiones claras: dirigir, estar y ver el proceso, y facilitar la comunicación
entre las partes; pero como sistema requiere de otra exigencias.
La primera resulta de la imprescindible unidad física de la jurisdicción,
porque si quien orquesta la marcha y conduce el procedimiento no es el mismo
que va a dictar la sentencia, mutatis mutandi, sortearía la suerte del principio
desmereciendo los elogios que anticipadamente consigue.
De todos modos, conviene decir que existen algunos tropiezos para
consagrar esa unidad como máxima insoslayable. Ocurre que existen pruebas
que por razón de la distancia (de personas o de cosas) deben producirse ante
un Juez requerido. De igual contingencia son algunas delegaciones autorizadas
como el reconocimiento judicial, o la comprobación de ciertos actos a partir del
informe de terceros.
Inclusive, se podría aceptar que también mediatiza el proceso de
intervención del intérprete que traduce los dichos de un escrito o declaración, o
de una persona incapacitada para expresarse de uno u otro modo.
En realidad, estas circunstancias no impiden sostener la vigencia de la
identidad, porque se trata de advertir la continuidad para los actos de
apreciación de la prueba que son, por vía de principio, los que deciden el curso
favorable o no de una pretensión.
La segunda condición para asegurar la eficacia de la inmediatividad se
relaciona con otros principios procesales; ellos son: la celeridad y la
concentración.
La hipótesis dice que, producida la prueba el Juez debe, rápidamente,
valorarla; de otro modo dilataría las ventajas ganadas de la percepción directa
posibilitando la fuga de aspectos que la memoria de todo hombre, por lo
general, pasado el tiempo no registra.
Se complementa el principio con la concentración de actos que in-
troduzcan a un mismo tiempo elementos de convicción o soporte del material
en disputa.
Como vemos, la inmediación no requiere solo del proceso oral; bien
puede lograrse en un sistema escriturario. "Si un Tribunal decidiera en base al
resultado de actas, el procedimiento sería inmediato pero escrito;
contrariamente, una prueba testifical realizada por un Juez comisionado,
mediante la vía del auxilio judicial, es mediatamente oral" (Cfr. Gimeno Sendra,
José Vicente, Fundamentos de derecho procesal civil, editorial Cívitas, Madrid,
1981, pág. 227).
El nudo gordiano escala en la etapa probatoria y en dos sentidos:
presencia en los actos de producción; y valoración directa al tiempo de
sentenciar.
Cuando decimos "presencia" del órgano jurisdiccional, requerimos la
asistencia personal del Juez en las audiencias, sin escamotear esa virtud en
base a giros idiomáticos, interpretaciones de la norma, o silogismos que crea la
resistencia al principio para hacer creer que el Juez está y éste es el criterio
del juzgado, aunque la cara no sea, precisamente, la del magistrado.
Lamentablemente, esas ventanas que abren los códigos para salir de la
inmediación propiamente entendida, ha quebrado la virtualidad del principio.
Por lo general, la asistencia del Juez en las audiencias se remite a la
petición de partes, destruyendo la obligatoriedad que, presuntivamente, se
desprendería de normas como la del art. 34 que comentamos.
También apunta el segundo párrafo del inciso 1º (art. 34) la obligación
de celebrar una audiencia en los casos de juicios de divorcio, separación
personal (agregado por la reforma, y a tono con la ley 23.515) y nulidad de
matrimonio.
En ellos, al correrse traslado de la demanda debe designarse una
audiencia de conciliación, sin que se suspenda el plazo para contestar la
demanda. Si esta fuese contestada antes de la fecha de celebración de la
audiencias, corresponde reservar el responde hasta la fecha en que ella se
realice, porque esa contestación anticipada no exime ni libera al cumplimiento
del deber judicial de esperar dichas fechas e intentar el avenimiento amigable,
en caso de asistir las partes.
Pero en lo que respecta a la continuidad del trámite, debe interpretarse
que, tanto las audiencias fijadas en virtud del art. 36 inc. 4º del Código Procesal
o las relativas a la prueba, hacen que el curso del proceso, hasta tanto se
celebren, se halle suspendido, pues las partes se encuentran en situación de
virtual imposibilidad de instarlo (CNCiv., Sala A, 1996/11/26, "Miño, Esteban c.
López, Teresa B.", La Ley, 1998-C, 929 (40.384-S)
Cabe agregar que no tienen efectos impulsorios del procedimiento, a los
fines de interrumpir el curso de la caducidad de instancia, las audiencias
convocadas por el juez en uso de la facultades que le confiere el art. 36 del
Código Procesal (CNCom., Sala A, 1994/08/22, "Banco de la Provincia de
Buenos Aires c. Arbuco, Juan C.", La Ley, 1994-E, 247 - DJ, 1995-1-38.).

4. Deber de fallar en tiempo oportuno (inciso 2º)


El código establece el deber de fallar, y de hacerlo oportunamente. Son
cuestiones diferentes y así deben considerarse. Por un lado, el deber de dictar
sentencia es una obligación constitucional emergente de la función que a los
jueces se les asigna: resolver los conflictos entre personas. Por otro, la rapidez
que se debe imprimir bajo el principio de celeridad procesal.
Ahora bien, desde la reforma constitucional de 1994 no puede pasar
inadvertida la influencia de los tratados y convenciones incorporados, que
señalan la importancia del proceso como garantía inclaudicable para sostener y
argumentar los derechos. Pero este proceso no ha de ser un simple
procedimiento tomado de los ordenamientos procesales, es preciso que, para
responder al fin garantista que propone, cumpla al menos, dos principios
esenciales: el de propiciar la eficacia del servicio jurisdiccional a través de un
proceso sin restricciones (legitimación amplia, prueba conducente y efectiva,
sentencia útil y motivada); y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su
tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes persiguen cuando
ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales (Cfr. Gozaíni, Osvaldo
Alfredo, Derecho Procesal Constitucional - Amparo, editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2002).
Ambos preceptos han de trabajar en armonía, de no serlo, cualquier
infracción al derecho fundamental de simplicidad, celeridad y eficacia en los
procesos serviría para advertir una crisis manifiesta en el derecho al proceso
debido; y de resultar así, bastaría con condenar al órgano judicial que infringe
cualquiera de estos deberes.
Para desgranar el principio es necesario ir comprendiendo el alcance
que tiene cada una de las exigencias.
El problema de la rapidez no supone adherirlo a la dilación indebida. Tan
sólo se trata de establecer un plazo razonable, adecuado a las circunstancias
de cada conflicto, pero siempre asociado al principio de economía procesal y
de eficacia de la institución.
Debe quedar en claro que la rapidez no supone establecer una finitud
perentoria, vencida la cual el proceso quedaría anulado. Solamente es un
marco referencial que significa distribuir en cada etapa del procedimiento la
mayor parte de actos de impulso y desarrollo, de modo tal que se permita, en el
menor número de ellos, alcanzar el estado de resolver sin prolongar los
trámites.
Cuando el código establece como pauta principal el orden en que hayan
quedado en estado de resolver no significa que se posterguen decisiones
urgentes de tipo preventivo o cautelar, o que decidan situaciones de
emergencia o gravedad institucional.
La obligación de celeridad se asume como un deber de la jurisdicción y
como una potestad del justiciable, por tanto, asume esa doble configuración de
compromiso judicial por la rapidez y de derecho esencial del hombre.
Sancionar la demora inusitada no resuelve el problema. Se comprueba
con la ineficacia del articulado procesal en los institutos de la pérdida de
jurisdicción y la sanción por mal desempeño, donde no existe, prácticamente,
jurisprudencia señera.
En suma, el resultado de un proceso sea para otorgar una satisfacción
jurídica a las partes, ora para cumplimentar el deber jurisdiccional de resolver
los conflictos intersubjetivos, debe ser pronunciado en un lapso de tiempo
compatible con la naturaleza del objeto litigioso; en caso contrario, la tutela
judicial sería ilusoria, haciendo cierto el aforismo que dice "injusta la sentencia
que juzga cuando ya no debe juzgar".
Respecto a la sencillez se trata de evitar las formalidades excesivas. En
nuestro país un ejemplo elocuente para observar como las formas procesales
agreden el derecho de defensa, y proyectan una severa restricción al concepto
constitucional del "proceso debido", ocurre con el denominado "exceso ritual
manifiesto", por el cual el litigante es afectado por la estricta aplicación de los
principios procesales, llevados a extremos de increíble restricción (V.gr.: no
poder defenderse de una demanda por contestarla un minuto después de
vencido el plazo; imposibilidad de llevar al proceso prueba documental esencial
para el esclarecimiento de la litis cuando se pretende hacerlo fuera de los
tiempos previstos para ello; negativa de recepcionar escritos o peticiones por la
falta de cumplimiento en los tipos o caracteres de impresión; etc.)
Con relación a la jurisprudencia elaborada en torno de este precepto,
cabe agregar la diferencia que se establece entre el deber de fallar como
obligación constitucional (que se vincula con el art. 34 inciso 4º) y el deber de
oportunidad o sentencia resuelta en tiempo hábil y eficaz.
En este último aspecto, se puede decidir el proceso sin pronunciarse
sobre la cuestión de fondo planteada. Si bien son situaciones excepcionales,
ella se torna reiterada en los pronunciamientos de la Corte Suprema o de otros
tribunales cuando consideran que la cuestión litigiosa devino abstracta porque
el interés desaparece antes de alcanzar la sentencia.
Constituye cuestión abstracta a los fines del recurso extraordinario la
referente a si el art. 47 de la ley 111 ha sido o no derogado por la ley 17.011,
puesto que la sentencia recurrida habiendo suscripto la tesis de la caducidad
automática de la patente una vez transcurridos los dos años que menciona el
citado art. 47 de la ley 111, el centro temporal del problema ha quedado
retrotraído a 1961, donde habríase operado dicha caducidad habida cuenta que
la patente litigiosa se otorgó en 1959, y en aquella fecha tenía plena vigencia el
antiguo texto normativo, al margen de cualquier disputa acerca de su eventual
derogación por la ley 17.011, que ratificó el Convenio de París, recién en 1966.
En tal sentido, en el recurso extraordinario la actora hizo abandono de la
débil queja que contra la tesis de la automática caducidad esgrimiera de
manera breve en su escrito de expresión de agravios, razón por la que queda
vedada ahorra cualquier disquisición sobre el punto... (De los fundamentos del
dictamen del Procurador General que la Corte Suprema comparte) (CS,
1979/12/27, "V. C. A. Corporation c. Plástica F. M., S. R. L.", ED, 87-406).
También se sostiene que si en autos consta que fue desocupado el bien
y se depositaron las llaves en el juzgado, lo que dio origen a la tenencia
provisional, luego convertida en definitiva por la sentencia de primera instancia,
el objeto del pleito -desalojo por la causal del art. 2, inc. a), de la ley 21.342-
quedó agotado, lo que convierte en abstracta la cuestión planteada ante la
Corte máxime que en el recurso extraordinario, de naturaleza autónoma, no se
da motivación alguna de cuál es el interés actual y concreto que puede tener la
parte en que se modifique el fallo impugnado (CS, 1980/07/01, "Prat de Conde,
Elena y otro c. Beraza de Fernández, Ana y otro", Fallos, 302:666).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, contrariando lo resuelto
por la Corte Suprema en la causa, no dilucidó la cuestión de fondo traída a
conocimiento de los jueces ni, en consecuencia, declaró el derecho de los
litigantes al respecto -mediante decisión expresa, positiva, precisa y adecuada
a las pretensiones deducidas en el pleito- sino que de su contexto se
desprende que en definitiva el a quo no admitió la procedencia de la acción
meramente declaratoria intentada, negando que mediara incertidumbre jurídica,
tachando de abstracta la cuestión y calificando de ilegítima la decisión jurídica
pretendida por la accionante (CS, 1980/12/09, "Organización Coordinadora
Argentina, S. R. L. c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones", Fallos,
302:1502).
Es menester señalar que la declaración por la Corte de la adecuación de
una resolución administrativa a la Constitución Nacional, importa una decisión
implícita respecto de la obligatoriedad de su contenido, pues lo contrario
llevaría a sostener que el tribunal decidió una cuestión abstracta, sin
trascendencia para la concreta solución del conflicto, supuesto en el que
hubiera sido innecesario cualquier pronunciamiento de su parte (CS,
1981/06/30, "Pellegrini, Osvaldo y otro c. Banco Francés e Italiano para la
América del Sud", Fallos, 303:893).
Atento a que las sentencias de la Corte deben atender a las
circunstancias existentes al momento de la decisión y puesto que es un hecho
público y notorio que sólo uno de los precandidatos impugnados fue designado
en la candidatura correspondiente del partido en los comicios ya efectuados,
carece de virtualidad un pronunciamiento actual acerca de los restantes, ya que
la cuestión planteada a su respecto se ha convertido en abstracta
(CS,1987/03/24, "Botta, Rodolfo M. c. Junta Electoral de la Unión Cívica
Radical", La Ley, 1987-C, 306).
En síntesis el criterio inveterado que se aplica sostiene que si al tiempo
de entender el recurso extraordinario la situación difiere respecto de los hechos
presentados, la cuestión se torna abstracta (En el caso la intervención federal
dispuesta en la provincia de Corrientes varió con el decreto posterior que ubicó
el problema en la órbita del Congreso de la Nación, poder al cual los
recurrentes atribuían competencia exclusiva) (CS, 1992/09/07, "Rossi Cibils,
Miguel A. y otros", DJ, 1992-2-769).

5. Los plazos para dictar resoluciones (inciso 3º)


Cuando se trata de providencias simples, la decisión judicial de trámite
debe ser adoptada dentro de los tres días siguientes de presentadas las
peticiones por las partes.
La disposición alcanza tanto para las providencias que dicta el Juez
como las que puede resolver el secretario o el prosecretario administrativo.
Si ha vencido el plazo previsto en el artículo 36, inciso 1º) rige el mismo
término.
Mientras que son inmediatas, si debieran ser dictadas en una audiencia
o revistieran carácter urgente.
Con este marco, debe apercibirse al juez con constancia en su legajo
personal, si ha transcurrido en exceso el plazo señalado, sin que la cuestión ni
la materia denote que demandara más tiempo para su decisión; máxime,
cuando lo que se trata es de una liquidación en un juicio de alimentos, que por
su naturaleza impone especial atención y preferente despacho (CNCiv., Sala B,
1981/10/29, "W. E. c. F. S. F.", JA, 1983-I, 282).
Si ha operado el tiempo para dictar sentencia, luego de consentir el
llamado de "autos para sentencia", el procedimiento no se puede retrotraer, ya
sea en virtud de una resolución que no comporta una medida para mejor
proveer, o cualquier otra medida que persiga ampliar de hecho el plazo
acordado. Ello así pues el desarrollo del proceso ha quedado agotado, la carga
de activación de las partes para instar útilmente ha cesado y, a partir de dicho
llamamiento, ha nacido el deber del juez para dictar sentencia.
Los conflictos parciales entre partes que originen sentencias
interlocutorias; o la solicitud de aprobación de convenios transaccionales o de
tenor similar que requieren sentencias homologatorias, salvo disposición en
contrario, deberán ser resueltas dentro de los diez o quince días de quedar el
expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal
colegiado.
El juicio ordinario establecido por la reforma no varía respecto al sistema
anterior el plazo para ser resuelto. Este se contabiliza en las sentencias de
jueces unipersonales, desde que el llamamiento de autos para sentencia quede
firma; mientras que para las sentencias de tribunales colegiados se cuenta
desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo
de quince días de quedar en estado.
Por su parte, las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, ahora
tienen veinte o treinta días de quedar el expediente a despacho, según se trate
de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de
amparo el plazo será de 10 y 15 días, respectivamente.
Los plazos, en todos los supuestos se cuenta en días hábiles.

6. Fundamentación de las sentencias (inciso 4º)


Decíamos en otra obra que la motivación razonada de las sentencias es
un principio novedoso en las garantías jurisdiccionales, aunque parezca
increíble (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, tomo 1,
editorial Belgrano, Buenos Aires, 2000).
En el derecho romano no existía la obligación de fundamentar las
decisiones, porqué el orden y el silencio compartían el misterio de la divina
justicia, convertida en el oráculo del pueblo. Fue mucho tiempo después
cuando aparece el deber de motivación.
Las razones que predica esta obligación de fundamentar reconoce
varias explicaciones y argumentos desenvueltos. El primero tiene en cuenta la
necesidad de justificar el poder jurisdiccional a través de la razonabilidad de
sus fallos; luego, porqué las bases sobre las que cada sentencia se apoya
pueden controlarse a través de los recursos, abriendo una instancia de
revisión. Asimismo, es un argumento contra la arbitrariedad o el despotismo
judicial.
Desde otro punto de vista, aplicado en la función jurisdiccional, la
sentencia debe persuadir a las partes sobre la justicia impartida; y si ellas son
ejemplares por su valor y trascendencia, determinan una fuente de derecho
judicial que conviene alentar.
Jurisprudencialmente se ha sostenido que el deber de fundamentación,
es una condición para la validez de las sentencias (Rey c/ Rocha, Fallos
274:260; 283:86: 295:95, entre otros); para no ser arbitraria debe expresar el
derecho aplicable en cada caso concreto (Fallos 244:521; 259:55); y es
inconstitucional aquella que carece de toda motivación, o si la tiene, es
aparente o insustancial.
En nuestro país, la obligación de fundamentar tiene origen
constitucional, aunque el mismo no resulta explícito ni directo. Sólo se
menciona en el artículo 17 (derecho de propiedad) la expresión "sentencia
fundada en ley" y después, en el art. 18 (debido proceso) alude al "juicio previo
fundado en ley".
Quizás la mayor evolución de esta obligación sea la extensión que se
exige hacia el deber de motivar toda resolución.
En efecto, la sentencia fundada en ley que tipifica el art. 17 de la
Constitución Nacional, así como asegura el deber de fundamentar los fallos
judiciales, también puede obrar como complemento del principio de seguridad
jurídica.
El principio de jerarquía normativa que tutela la supremacía
constitucional no puede quedar desplazado por interpretaciones esquivas o
ambivalentes, de forma tal que por un capricho legalista se postergue la
aplicación estricta del deber de razonar cada acto jurisdiccional.
Un caso típico de anulación implícita del deber mencionado se encuentra
en la providencia que rechaza sin sustanciar una demanda de amparo por
considerar que no es la vía idónea.
La falta de contestación, o el formulismo aplicado como respuesta, no
garantiza el debido proceso, tan sólo resuelve en el marco del legalismo
técnico que, en algunos casos, no concilia con el mentado derecho a
fundamentar las decisiones judiciales.
Ocurre que apenas logrado el acceso a la justicia, y obtenido el derecho
a la audiencia y prueba, el individuo requiere la actividad jurisdiccional para ir
en busca de una respuesta definitiva a sus necesidades, encontrándose
desconcertado cuando las respuestas no llegan o son ambiguas.
No se trata de establecer una suerte de proteccionismo extremo; tan
sólo recurre al concepto de asegurar la certeza de las partes sabiendo las
razones y motivos por los cuales se resuelve en cada situación del proceso.
Por supuesto, quedan intangibles las facultades judiciales de rechazar
cualquier pretensión manifiestamente improcedente o impertinente, así como
denegar las medidas que interprete inhábiles para los fines del litigio.
En síntesis, se propicia establecer en el marco del garantismo
jurisdiccional la obligación judicial de fundamentar todos los actos que incidan
en el derecho a la jurisdicción y al proceso que las partes tienen.
La jurisprudencia que ha interpretado este inciso orienta sus bases hacia
el principio de congruencia.
Se ha sostenido que el pronunciamiento de primera instancia es
incongruente en los términos previstos por el art. 34 inc. 4º "in fine" y el art.
163, incs. 3º y 6º de la ley adjetiva, cuando la cuestión introducida
"novedosamente" por el a quo no ha sido motivo de articulación en el pleito por
ninguna de las partes (CNCiv., Sala G, 1996/04/10, " Brugastro S. A. c
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-C, 7, con nota de Alejandro
Rossi).

7. La dirección del proceso


El código instala en el art. 34 inciso 5º distintos presupuestos que anidan
en la conducción del proceso por el Juez. En realidad, desde la norma se
consagra el principio de economía procesal que proyecta un alcance superior al
de lo meramente adjetivo, importando una temática de política procesal que
ocupa aspectos genéricos y específicos que lo ubican como un verdadero
principio rector del proceso.
Los puntos de interés principal ocupan la duración del proceso y su
onerosidad para deducir de cada uno variaciones que definen particularidades
especiales.
Economía de gastos y economía de esfuerzos son, entonces, los
capítulos decisivos para comprender este principio.

7.1 Economía de gastos


La relación: importancia económica del litigio-costo a tributar, provoca, a
veces, situaciones enojosas o proclives a encaminar el artilugio del beneficio de
pobreza en personas que, materialmente, podrían soportar la tasa si la
imposición fuese más razonable.
No puede buscarse en el proceso la forma de sanear el padecimiento
presupuestario del Poder Judicial, habida cuenta que la tasa de justicia, el
sellado de actuación, u otra forma de condicionamiento al ejercicio de la acción,
son nada más que una parte de los gastos ingentes contraidos por el proceso,
a los que se suman, honorarios de peritos, de abogados, pagos por diligencias,
timbrados, etc.
No estimamos oportuno reflexionar ahora con ánimo de propuesta hacia
el cambio; pero sí nos interesa agregar que el costo del proceso debe tender al
equilibrio e igualdad de oportunidades (esa igualdad por compensación a la
que referimos en nuestro Derecho Procesal Civil, tomo I, volumen 1, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1992) propiciando el mecanismo de asistencia jurídica
oficial, o mediante la intervención de entidades intermedias.
Asimismo, debe afirmarse el criterio de la continuidad del procedimiento
aun restando integrar imposiciones de orden fiscal o arancelario, porque ello no
es un déficit que importe a la jurisdicción, sino, en todo caso, al Estado
recaudador.

7.2 Economía de esfuerzos (inciso 5 apartados a) y d)


En este sentido, el principio de economía refiere a dos aspectos vitales
para la eficacia del proceso: que sea terminado en el plazo más breve posible,
y que ello se logre en la menor cantidad de actos.
Celeridad y concentración ocupan así posiciones expectantes para la
integridad del precepto.
Pero también ambos postulados reciben la influencia de otros notables
que inciden en la buena marcha del litigio, relacionándose entonces el principio
de eventualidad, de saneamiento y otros vinculados con etapas específicas del
trámite (V.gr.: adquisición, preclusión, entre otros).
Algunos autores consideran que no es correcto tomar del principio de
economía procesal la generalidad de supuestos, porque estos responden al
principio de celeridad; de todos modos, el contenido que se cita señala el
objetivo a lograr: un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo;
finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por
las partes y en la simplificación que estructure el procedimiento.
Cada uno de esos compromisos del proceso refleja la celeridad
conseguida, o la economía de esfuerzos resultante, sin necesidad de acomodar
unos en el género y otros como especies.
En realidad podemos pensar que lo acertado reposa en la economía,
mostrando a la celeridad como una consecuencia del esfuerzo propuesto para
dar eficacia al proceso. A su vez, esa celeridad se nutre de otras premisas
conducentes dirigidas a las partes y a la estructura del procedimiento.
En base a ello, el principio de economía procesal orienta al justiciable
para obrar con interés y celeridad, poniéndole condiciones técnicas a sus
actos.
El principio de concentración procesal, reúne distintas variantes de la
exigencia. El meollo de la cuestión radica en cumplir todas las secuencias del
procedimiento en la menor cantidad posible de actos.
Claro está que la adscripción a la oralidad o a la escritura dependizan
las modalidades del tipo; pero la interpretación cabal de la idea está en resumir
la actividad a las etapas necesarias, útiles y conducentes, eliminando las que
fueses superfluas o inoficiosas.
Su inclusión en la celeridad obedece al complemento que requiere para
dar plenitud al principio; es decir, la concentración por sí sola tendría poca
utilidad si el acto secuencial que corresponde no se cumple en el tiempo mas
próximo posible respecto al que le precede.

7.3 El principio de saneamiento procesal (inciso 5 ap. b)


El principio de saneamiento se instala en el campo de las facultades de
la jurisdicción, procurando expurgar aquéllos vicios que inducen al
entorpecimiento de la causa, o que provocan dificultades para reconocer el
objeto en discusión, generalmente destinados a prolongar el proceso o impedir
su rápida finalización.
Conjugan en esta inspiración rectora, los principios de autoridad, de
moralidad y de celeridad procesal.
En efecto, la regla para determinar la competencia del juzgado es una
forma de proteger la inmaculación del proceso, encausándolo por las vías
pertinentes.
La conducta reprochable también se califica y depura en terreno de este
principio. Ocurre que la mala fe es una noción compleja y para ser advertida en
el proceso es menester atender su componente subjetivo, consistente en la
intención o conciencia de perjudicar o engañar, y su elemento objetivo, es
decir, la imprescindible manifestación externa de esa conciencia dolosa.
Ambas relaciones coinciden con el concepto ético social que comprende
la buena fe. El elemento ético sería la mala intención o conciencia de la propia
sinrazón; y el valor social, la actuación de la parte corporizada en actos
externos.
Por eso, en el derecho procesal, la intención no es causa bastante para
sancionar, aunque debe recordarse que "la conducta observada por las partes
durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de
convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las
respectivas pretensiones" (art. 163 inciso 5º, Código Procesal de la Nación).
Cada vez que sea preciso, el Juez podrá verbalizar el principio de
saneamiento, que en la especie descripta para la conducta procesal, consiste
en descalificar al inescrupuloso aplicándole los correctivos propios del principio
de buena fe (corrección disciplinaria).
Procedimentalmente la depuración del proceso se consigue en base a
disposiciones que tienden a prevenirlo de nulidades.
El art. 34 inciso 5º ap. b) impone a los jueces el deber de "señalar, antes
de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca,
ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda
diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades".
En el campo de la celeridad procesal, el principio pretende dos objetivos:
a) depurar al proceso de vicios que inciden en la utilidad del litigioso, y b)
asegurar que el objeto del proceso se encuentre precisamente determinado,
liberándolo de manifestaciones dispendiosas o de pruebas inconducentes que
sean, en definitiva, un estorbo insalvable para resolver.
Respecto del primer aspecto consideramos la actuación del Juez en el
trámite generado hasta quedar los autos en estado de dictar sentencia. Podrá
así, testar términos injuriosos, imponer la claridad en la redacción de los
escritos, devolver presentaciones que violenten las reglas del derecho de
defensa o sean ofensivos o agraviantes; expulsar de las audiencias a quienes
las interrumpen, etc.
Por tanto se sostiene que no es dable dejar librada a la acción ordinaria
posterior, la dilucidación de cuestiones propuestas, conducentes y respecto de
las que ha mediado suficiente resguardo del derecho de defensa. El
tratamiento de tales asuntos dentro del juicio ejecutivo responde, incluso, a
motivos de economía procesal (art. 34, inc. 5º, que imponen la obtención del
máximo resultado de la actuación de la ley con la mínima actividad procesal,
habida cuenta, por lo demás, que dada la instrumentalidad de las formas, es
correlato de sistemas procesales como el vigente una cierta flexibilidad para
que el juez se adapte a las circunstancias del caso a fin de lograr la tutela
rápida, justa y eficaz de los derechos esgrimidos por los litigantes(CNCiv., Sala
D, 1983/09/22, "Instituto Nacional Cinematográfico c. Soifer, Abraham H. y
otro", La Ley, 1984-A, 59).
El rechazo in limine de aquellas pretensiones manifiestamente in-
fundadas sostiene una posibilidad mas de actuar el principio; toda vez que el
interés acusado no sería signo de protección por su ausente o nula exposición
de motivos, dando facultades al magistrado para realizar anticipadamente un
análisis sobre el fondo, evitando hacerlo en la sentencia con el dispendio
jurisdiccional sucesivo.
En tal sentido se dice que la facultad reconocida al juez de rechazar in
limine la demanda cuando no se ajuste a los recaudos formales estatuidos,
deriva de los deberes que pone a su cargo el art. 34, inc. 5°, en particular el de
señalar antes de dar trámite a cualquier petición los defectos u omisiones de
que adolezca (CNCiv., Sala A, 1992/10/08, "Cognata, Alberto c. Lawson,
Eduardo", La Ley, 1994-B, 328, con nota de Andrea Alejandra Imatz.
Aun cuando "ab initio" el juez no hubiera rechazado la demanda, es
posible que en atención al principio de economía procesal lo haga con
posterioridad si advierte su improponibilidad (art. 34 inc. 5º, apart. e), situación
que no se configura frente a una cuestión que ha sido objeto de diferentes
enfoques doctrinales CNCiv., Sala C, 1994/04/12, "Busco, Antonio C. c.
Lattanzi, Roberto J. y otro", La Ley, 1995-B, 186).
Asimismo se observa que el concepto de prolongación de la controversia
supera el ámbito de la consecuencia o derivación del proceso anterior; importa
el reconocer una comunidad de esa misma controversia que conduce a la
necesidad de unificar el criterio decisorio, para evitar la vulneración del principio
de economía procesal sentado en el art. 34 inc. 5º del Código Procesal
(CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Ramos Ventura de Mamani, Aurelia y otro c.
Organización de Escuelas Israelitas Scholem Aleijem", ED, 163-398).
De igual modo, se dice que, cuando la defensa en juicio se encuentra
suficientemente resguardada no es procedente la nulidad. Aun considerando
que hubiera existido vicio en el trámite si la decisión del juez importó un
equilibrio procesal, admitiendo que la demandada pueda ofrecer pruebas en el
plazo que determinó, facultad contemplada en el art. 34, inc. 5°, apart. b), del
Código Procesal, la nulidad resulta improcedente (CNCiv., Sala C, 1981/03/03,
"M. de G., E. c. G. E.", La Ley, 1981-C, 215).
Por eso, si se tiene en cuenta que la nulidad de actuaciones procesales
es susceptibles de ser subsanada por la parte interesada, puesto que todo vicio
o defecto procesal sólo produce la nulidad relativa, lo más conveniente para la
buena marcha del proceso, la mayor celeridad y economía procesal, hubiera
sido que el juzgador antes de declararla de oficio hubiera hecho uso de las
facultades otorgadas por el art. 34, inc. 5°, ap. b), del Código Procesal,
adoptando las medidas tendiente a subsanar los defectos u omisiones que
pudieran eventualmente provocarla. Antes de declarar la nulidad de oficio,
deben adoptarse las medidas tendientes a evitarla (CNCiv., Sala C,
1982/10/29, "Gannon, Inés J. c. Gannon, Diego", La Ley, 1983-B, 143).
La amplitud de poderes conferidos a los jueces permite seleccionar la
solución que más se adecua a la realidad juzgada, pues todo juez tiene el
deber de conocer el derecho que habrá de aplicar para la resolución del
conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos, con prescindencia de
la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus
pretensiones (arg. arts. 15, Código Civil y 34, inc. 5º, Código
Procesal)(CNCom., Sala B, 1995/11/01, "Sebastián, Héctor N. c. La Central del
Plata Cía. de seguros", La Ley, 1996-B, 594 - DJ, 1996-1-820).
Y si encuentra que el defecto en la demanda sea subsanable, el juez
debe acordar al actor un plazo para suplirlo, en ejercicio de la potestad
acordada por el art. 34, inc. 5º b) del Código Procesal. (CNCom., Sala
E,1998/03/03, "Tempone, Carlos D. c. Tempone, Néstor O.", La Ley, 1999-F,
754 (42.079-S) - ED, 179-347).

7.4 El principio de igualdad (inciso 5º ap. c)


El principio de igualdad en el proceso tiene dos variantes. Una que se
interpreta en relación con las posibilidades que tienen las partes para enfrentar
un proceso en identidad de posibilidades; y otra que se refiere con la aplicación
de precedentes y normas ante la identidad de situaciones.
Cuando hablamos de posibilidades nos referimos a la llamada igualdad
de armas, es decir, el equilibrio prudente entre las razones de las partes dando
igual oportunidad a ellas para demostrar sus convicciones. La idea está en
quitar espacio a la inferioridad jurídica, sin conceder a unos lo que a otro se
niega, en igualdad de circunstancias.
La frase igualdad de armas sostiene una categoría filosófica asentada en
la justicia conmutativa que difiere de la igualdad de circunstancias.
La pobreza social o cultural son fisuras evidentes de ese plano
equidistante que se postula, los que pretenden remediarse a través de las
compensaciones legales (v.gr.: defensorías de pobres y ausentes; beneficio de
litigar sin gastos).
Asimismo, enraizado en la igualdad, suele hablarse de la igualdad en la
fila, donde el resultado obtenido en el proceso sirve las veces de modelo de
otras conductas o situaciones que se emparentan por su fisonomía similar.
Dos son los problemas reflejados en este pasaje: por un lado, el de
lograr que la justicia permita razonar sobre la base de precedentes alcanzados
sin llegar al extremo de la uniformidad imprudente (por el destino creador y
transformador de la jurisprudencia); y por otro, obtener la misma accesibilidad
que consiguió el proceso modelo.
En la jurisprudencia se tiene dicho que la garantía constitucional de la
igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distintas situaciones
diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima
persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque
su fundamento sea opinable (CS, 1977/11/22, "Fiori, Pedro A.", DT, 979-43).
Igualmente, la diferencia existente entre las situaciones anteriores y
posteriores a la sanción de un nuevo régimen jubilatorio no configura agravio a
la garantía de la igualdad, porque de lo contrario toda modificación legislativa
importaría desconocerla (CS, fallo anterior).
La garantía de la igualdad debe aplicarse a quienes se encuentren en
iguales circunstancias de manera que, cuando éstas son distintas, nada impide
un trato también diferente, siempre que el distingo no sea arbitrario o
persecutorio (CS, 1979/05/03, "Frontera, Carlos G.", Fallos, 301:381).
Por eso no cabe alegar violación de la igualdad con fundamento en que
la sentencia apelada no se ajusta a la doctrina establecida en otras, aunque
emanen del mismo tribunal (CS, 1979/10/19, "Carrera, Héctor F. c. Black, Juan
y/u otros", Fallos, 301:917)
En definitiva, no constituye violación del derecho de igualdad la distinta
interpretación que los tribunales de justicia formulen acerca de normas de
carácter procesal y administrativo, sin que agregue fundamento conducente
para la solución del caso, la referencia que se formula respecto del
incumplimiento de los plazos legales en que habría incurrido el órgano
administrativo para dictar su decreto, pues esta cuestión no reviste carácter de
federal, amén de que el propio ordenamiento normativo prevé los remedios
legales ante dichas actitudes (CS, 1979/10/25, "De Genaro, Manuel F. c.
Municipalidad de la Capital", Fallos, 301:961).
Ni es violatoria de la garantía de igualdad la formación de categorías a
las que el legislador dispensa diferente tratamiento, aun cuando el fundamento
de esa distinción sea opinable, con tal que la discriminación no trasunte
manifiestos propósitos persecutorios contra determinadas personas o grupos
de personas, negando a unas lo que se otorga a otras en iguales condiciones
(CS, 1980/07/08, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Comisión de Fomento
de Empalme Villa Constitución", La Ley, 1981-A, 317 - Fallos, 302:705 - ED,
89-461).
Finalmente, la garantía de igualdad como surge con claridad de la
lectura del art. 16 de la Constitución así como del espíritu histórico que la
anima, no se refiere a las presuntas desigualdades que puedan contener
determinados regímenes jurídicos en función de distintas motivaciones que no
resultan ofensivas para determinadas personas. Sólo se refiere a la prohibición
de tratar legalmente por separado a determinadas personas, por razón de
motivos étnicos, raciales, políticos o religiosos, ya sea en favor o desfavor de
los así regulados, con grave desechanza de la concepción igualitaria que
emerge de los principios republicanos. (Del dictamen del Procurador General
de la Nación al que se remite la Corte Suprema) (CS, 1981/07/07,
Schmalenberger, Hugo O. c. Municipalidad de la Capital, Fallos, 303:977).

7.5 Principio de moralidad (inciso 5º ap. d)


El contenido del principio de moralidad está compuesto de imperativos
éticos que, a partir de la buena fe obran como condicionantes de la conducta
en el proceso.
Cuando el principio es respetado, no tiene otro galardón que la
satisfacción de haber obrado con rectitud; los problemas acuden cuando no se
respetan sus previsiones y se debe señalar dónde y en qué consiste la
inmoralidad.
La ausencia de disposiciones expresas obliga a una tarea de
interpretación y de valoración subjetiva, a partir de principios generales,
costumbres o usos determinados.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y aquéllos que siguen
sus aguas, solamente reglan los deberes de lealtad, probidad y buena fe, como
provocadores de ciertos tipos de comportamientos; en tanto que, por vía de las
sanciones por conductas temeraria o maliciosa, concentran todo tipo de castigo
al litigante improbo, como una suerte de represión por su inmoralidad.
Esta faz preventiva del imperativo, no obstante, ha dejado sin aclarar
cuál es la naturaleza del contenido. Ello debe atenderse en la medida que, por
su deducción, podrán o no derivarse consecuencias por las cuales se habrá de
responder.
De lo hasta aquí expuesto surge nuestra interpretación del principio de
moralidad como un deber, partiendo al efecto de lo antes fundamentado (Cfr.
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia en el proceso, editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2002).
En tren de distinciones, la doctrina ha tratado por separado la moralidad
y la buena fe, contemplando desde distintas perspectivas la función del deber
de veracidad respecto de cada uno de ellos.
El nudo gordiano de la cuestión se centra en la libertad y disponibilidad
de las partes para que, con su proceder, no se vulnere la buena fe.
La dimensión del planteo varia con el sistema procesal que se analice;
por eso, en los procesos de corte dispositivo se consideró al principio de
moralidad como una carga, en tanto la infracción condenaba a una situación
desfavorable; empero, tal consideración parte de observar lo sucedido tras el
acto, de manera que el acto en sí mismo, tomado como antecedente, no se
tiene en cuenta.
Por eso es razonable concluir que, al interpretar la moralidad procesal
como un deber, no resulta necesario objetivar su contenido, pues la orientación
dista de tener una modalidad propia, de manera que hasta sería imprudente
reglar el principio cuál si fuera una "regla sagrada", que casi seguramente
quedaría prontamente inútil por la transformación del derecho y del sentir
comunitario en las valoraciones morales.
En suma, el objetivo final de la regla moral estriba en perseguir un
modelo de comportamiento que sea efectivo para todo tipo de proceso,
propiciando la realización justa y eficaz del derecho.
La consagración del principio obliga a interpretaciones elásticas en
atención a la variedad de casos y circunstancias.
El principio de buena fe, en esta nueva perspectiva, impone advertir que
la realización de la justicia a través de los mentados principios de lealtad,
probidad y buena fe, no pretende llevar al irrealismo absurdo de la declaración
contra sí mismo, o del aporte de material probatorio inconveniente para los
propios intereses del contradictor; sino en entender el proceso como un medio
de alcanzar la justicia, esclareciendo los hechos que se encuentran
controvertidos, sin que la capacidad de defensa se vea exacerbada por la
manifestación elocuente de una habilidad deshonesta.
Este principio moralizador pretende que el proceso se lleve a cabo en
una lucha correspondida con la lealtad, que supone ponderar el valor jurídico
de la cooperación.
En el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado
recientemente en la Provincia de San Juan (Junio/2001) se sostuvo que "uno
de los deberes esenciales de los litigantes es la observancia del principio de
moralidad, que consiste en que las actuaciones desarrolladas en el proceso no
resulten contrarias a Derecho, por abusivas o absurdas. Este principio no
puede ser concebido como netamente procesal, pues excede el ámbito de la
materia, de ahí que la aplicación de sanciones persigue una finalidad
ejemplificadora o moralizadora, procurándose sancionar a quien utiliza las
facultades legales con fines obstruccionistas, o más aún sabiendo su falta de
razón. Categoriza al principio de moralidad como el deber de las partes de
conducirse en el proceso con lealtad, buena fe, etc. apuntando de ésta manera
a lo general, persiguiendo proteger la correcta administración de justicia en
forma genérica, afectando al penado extraprocesalmente como por ejemplo
con multas, de ello se desprende que en general el principio de moralidad está
reconocido a los jueces el poder-deber de prevenir y sancionar los actos
abusivos perpetrados dentro del debate judicial.
El principio vertido por Vélez en la norma del art. 1197 del Código Civil,
que enuncia el principio voluntarista del pacta sunt servanda, representa uno
de los parámetros liminares de nuestro sistema contractual.
Pero no obstante la honda reigambre que detenta semejante regla
jurídica de la cual cabe concluir en la aplicación lisa y llana del aserto que "la
palabra dada libremente por las partes debe ser respetada", su aplicación no
puede ser mecánica ni indiscriminada, puesto que no debemos olvidar que
dentro del mismo ordenamiento jurídico existen otras normas rectoras que el
juzgador tiene el deber de no omitir, como ser la prescripción por otro de los
principios básicos de nuestra legislación civil, cual es la del art. 1071, del
Código Civil, según la cual los derechos que se pretendan ser reconocidos no
pueden observar un carácter absoluto, sino que su ejercicio debe ser regular,
es decir adecuado a los fines que se han tenido en vista al reconocerlos, y
destacando principalmente que en materia negocial esa "aplicación regular"
debe ser efectuada de conformidad con las reglas de la seriedad, lealtad,
probidad y buena fe, principios todos ellos que, deben presidir los contratos y,
en general, los actos jurídicos (CNCiv., Sala B, 1978/09/07, "Carrizo, Mirta L. c.
Valgo S. R. L. y otros", ED, 81-793).
El principio de la buena fe, lealtad o probidad actúa sobre el contenido
de toda relación jurídica nacida de las obligaciones y de los negocios jurídicos y
se manifiesta en todos los aspectos de su desenvolvimiento, pero
particularmente en su cumplimiento (CNCiv., Sala A, 1984/10/24, "Rubio, Jorge
R. c. Playas y Balnearios, S. R. L.", La Ley, 1985-C, 381, con nota de Juan
Carlos Rezzónico, DJ, 985-42-360).
En materia procesal, quien deduce una pretensión con sustento en un
derecho sustancial que invoca en su favor, debe hacerlo respetando los
postulados de lealtad y probidad que el tribunal debe preservar (art. 34, inc. 5°
"d", Código Procesal).
En tal sentido, la pretensión no ha de denotar, en el proceso, un obrar
contrario a los principios éticos y también positivos que el derecho sustancial
invocado presupone. Sea esto recepción de la añeja doctrina de "clean hands"
o, si se prefiere, de la prohibición de ir contra los propios actos, lo cierto es que
constituye una directiva tendiente a asegurar la vigencia de la buena fe en el
ejercicio de todo derecho (CNCiv., Sala A, 1985/06/27, La Ley, 1985-E, 151,
ED, 114-553).
Se sostiene que aun cuando cupiera algún reproche en orden al deber
de lealtad, probidad y buena fe, por estimarse abusivo el concreto ejercicio de
la facultad procesal de negar los hechos afirmados en la demanda (en el caso,
se negó que el actor hubiera ascendido al colectivo y obtenido el boleto), tales
desconocimientos quedan obviamente sometidos a la prueba que se produzca.
Siendo ello así, atento el principio de eventualidad no puede entenderse que a
raíz de esas negaciones fuera improbable la excepción de prescripción,
identificando el precepto aplicable según la calificación jurídica correspondiente
a los hechos invocados en la demanda (CNCiv., Sala C, 1991/10/08, "Pérez,
Filimón y otra c. Dadona, Donato y otro", La Ley, 1992-B, 246).
El rol del abogado en la defensa de los intereses de su cliente encuentra
sustento en los principios de lealtad, probidad y buena fe, que implican la
colaboración permanente con el órgano jurisdiccional para la consecución del
objetivo común.
Por eso, la posibilidad de aplicar una multa al letrado patrocinante
proviene de la responsabilidad en examinar la verosimilitud de los hechos que
le indica el cliente, al exponerlos en un escrito judicial. En la medida en que ha
afirmado circunstancias o hechos que pudo advertir fácilmente que no eran
verdaderos y que tiende a confundir maliciosamente al juez, lo que implica una
inobservancia de los principios de lealtad, probidad y buena fe, el abogado
podrá ser sancionado independientemente, o juntamente con su cliente
(CNCiv., Sala C, 1994/03/03, "Sinde, Juan c. Martínez, Daniel", ED, 159-359).
La actuación en el proceso según los deberes de lealtad, probidad y
buena fe tiene como contrapartida la temeridad y malicia, cuando se actúa sin
medir las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio (CNCiv., Sala H,
1999/03/03, "Sacchero, Guillermo E. c. Chou Chieng Hong y otro", La Ley,
1999-E, 518).
La malicia procesal se configura por la utilización arbitraria, ya sea por
las partes o sus letrados, de los actos procesales en su conjunto y el empleo de
las facultades que la ley otorga a aquéllas, obstruyendo su curso y en violación
de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar
indebidamente el cumplimiento de las obligaciones y deberes cuya existencia
reconoce la sentencia (CNCiv., Sala A, 1995/12/26, "Carrizo, Nicolás M. y otro
c. Aranalfe S.A. y otros", La Ley, 1997-E, 1056, J. Agrup., caso 11.926).
Por tanto, resulta indudable la deliberada intención de obstaculizar el
trámite del proceso con la introducción de excepciones de incompetencia, falta
de personería y defecto legal -todas desestimadas con anterioridad- a las que
se añaden las de falta de legitimación por obrar y prescripción, todas ellas
fundamentadas, así como el rechazo de la invalidez matrimonial, en cuestiones
de hecho totalmente inconducentes, cuando no absurda ; imputación de
omisiones en la sentencia de primer grado que no son tales y alegaciones
jurídicas carentes de seriedad, todo lo cual se revela el abuso de jurisdicción y
la transgresión de los deberes de lealtad, probidad, y buena fe, porque no
puede excusarse la conciencia de la propia sinrazón para litigar (CNCiv., Sala
G, 1981/04/28, JA, 982-I-228).
De igual manera, contradice los principios de lealtad, probidad y buena
fe procesal la conducta adoptada por el accionante, si demoró
inexplicablemente el inicio de la demanda por responsabilidad contractual,
haciéndolo dos días antes de cumplirse el plazo decenal de prescripción, y
luego pretende requerir información sobre el personal médico y auxiliar
interviniente en una operación realizada en un instituto donde se efectúan
decenas de miles. Si bien hasta el momento tenía la prerrogativa de hacerlo, no
lo es menos que el tiempo debilita la eficacia de los medios probatorios, los
cuales son tanto más idóneos cuanto mayor proximidad exhiben con los
hechos que representan (CNCiv., Sala G, 1995/11/06, "S., S. M. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-B, 929, J. Agrup., caso 12.581).
En cambio se considera que la demanda es temeraria si, además de
carecer de todo sustento fáctico o jurídico, es arbitraria por basarse en hechos
inventados o jurídicamente absurdos, de manera que es evidente el
conocimiento de la sinrazón. En cambio, por malicia se entiende la utilización
arbitraria de los actos en su conjunto (inconducta procesal genérica) o
aisladamente, si el cuerpo legal los conmina con una sanción especial
(inconducta procesal específica). Así, es malicioso el empleo de las facultades
otorgadas por la ley en contraposición con los fines del proceso, en violación de
los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar
indebidamente el cumplimiento de las obligaciones reconocidas por la
sentencia (CNCiv., Sala M, 1997/03/24, "Sudamluz S. A. c. P., M. A. y otro", La
Ley, 1997-D, 836 (39.638-S).
La actitud del demandado, que desconoció la existencia de diversos
contratos y la autenticidad de las facturas acompañadas a la demanda,
negativa desvirtuada por la pericia contable que informó que las facturas se
encuentran registradas en sus libros, implica el empleo de las facultades que la
ley otorga a las partes en contraposición con los fines del proceso. En efecto,
dicho desconocimiento violó los deberes de probidad, lealtad y buena fe, con el
objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas
(CNCom., Sala A, 1996/11/29, "Alba S. A. Fábrica de Pinturas, Esmaltes y
Barnices c. Meriza S. A.", La Ley, 1997-C, 614).
Por su parte, el art. 45 del Código Procesal prevé la imposición de
sanciones a la parte vencida o a su letrado patrocinante cuando hubieren
incurrido en la inconducta procesal genérica, que consiste en el proceder
contrario a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (art. 34 inc. 5º, citado
cuerpo legal), manifestado en forma persistente durante el transcurso del
proceso judicial. Sus fines son moralizadores y procura sancionar a quien
formula defensas o afirmaciones temerarias, sabiendo su falta de razón,
utilizando las potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria
(CNCiv., Sala A, 1997/09/22, La Ley, 1998-B, 928, J. Agrup., caso 12.570).
Mientras que la conducta observada por las partes durante la
sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción
corroborante de la pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones. Es esta una aplicación concreta de los deberes de lealtad
probidad y buena fe mencionados genéricamente en el art. 34, inc. 5°, letra d),
Código Procesal (CNCiv., Sala F, 1980/06/27, "Gregorini, Juan A. c.
Recabarren de Gregorini, María E. T.", ED, 89-642).
Sin embargo se afirma que debe obrarse con suma prudencia en la
valoración de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la
consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar solamente aquéllos
casos en que se traspasan los límites dentro de los cuales deben actuar los
litigantes y profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de lealtad,
probidad y buena fe (CNCiv., Sala G, 1996/12/27, "Municipalidad de Buenos
Aires c. Pieragostini, Humberto", La Ley, 1997-B, 796 (39.351-S).
Finalmente, el principio de moralidad contenido en el art. 45 del Código
Procesal, basamento fundamental de la actuación procesal, debe ser
observado estrictamente por las partes. Así, es deber de los jueces velar que el
mismo no sea burlado, de modo que la calificación de la conducta procesal
queda reservada al juzgado, pues es su obligación prevenir todo acto contrario
al deber de lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala J, 1998/11/05, "Philips
Argentina S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1999-F, 93 - DJ,
1999-2-560).

Potestades disciplinarias

Art. 35. -- Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces y tribunales
deberán:
1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u
ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga.
2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso.
3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código, La Ley orgánica,
el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la
Magistratura. El importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en
este Código, se aplicará al que le fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hasta
tanto dicho tribunal determine quiénes serán los funcionarios que deberán promover la
ejecución de multas, esa atribución corresponde a los representantes del Ministerio
Público Fiscal ante las respectivas jurisdicciones. La falta de ejecución dentro de los
treinta días de quedar firme la resolución que las impuso, el retardo en el trámite o el
abandono injustificado de éste, será considerado falta grave.

1. La conducta en el proceso
El código señala en esta norma, las atribuciones que tiene el Juez para
mantener el orden dispuesto y el control sobre la conducta de las partes. Por
ello, el comportamiento de las partes, y especialmente de los letrados, guarda
una estrecha vinculación con la ética profesional.
El profesional tiene el deber de cuidar su técnica y de observarla con
inteligencia y constancia. No se limita, por tanto, a considerar el concepto de
ciencia como punto de referencia de un deber moral específico, sino que, junto
a tal poder, existe la obligación jurídica de comportarse según la técnica más
apropiada. La corrección profesional impone también otros deberes tales como
el tacto, la escrupulosidad, el orden, la cautela, la prevención, la seriedad, y
preparación en el estudio y despacho de los asuntos que se le asignan.
En cuanto al nexo con los principios de lealtad y probidad, va de suyo
que aparejan una doble intención: respetuosidad hacia la parte y hacia el
órgano jurisdiccional.
El sentido de este comportamiento, pretende la adecuación a las reglas
del orden, decoro, corrección y buena educación. Entendiendo por orden a la
tranquilidad, armonía y equilibrio que debe existir en el proceso para su normal
desarrollo y por decoro, al respeto en sentido estricto que se debe tanto al
Tribunal como a todos los intervinientes en el proceso.
Precisamente, para que la obligación sea recíproca entre las partes y
cuerpo jurisdiccional, el art. 58 del Código Procesal de la Nación enuncia: “En
el desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los magistrados en
cuanto al respecto y consideración que debe guardárseles”; mientras que el art.
35 determina que los jueces “…para mantener el buen orden y decoro en los
juicios…podrán: 1º) mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en
términos indecorosos y ofensivos, 2º) excluir de las audiencias a quienes
perturben indebidamente su curso”.
De estas normas se desprende el ejercicio del poder de policía en el
proceso que tienen los jueces, dirigido a asegurar la marcha regular de la
contienda.
Habrá de repararse que la corrección disciplinaria difiere de la
contemplada en el artículo 45, pues esta última versa sobre la potestad que
tiene la jurisdicción para sancionar la temeridad o malicia de los litigantes.
La intención expuesta de resguardar el “buen orden y decoro en los
juicios” encuentra en el art. 35 citado el ejercicio normado del poder
disciplinario dentro del proceso.

1.1 Inciso 1º: Orden y decoro


La incorrección exhibida que figure como irrespetuosa en el sentir del
Juzgador, tiene que ser deducida o advertida por él mismo; su experiencia en
el manejo de la cuestión procedimental echa bases suficientes para poder
razonar la falta al decoro.
En este sentido, la calidad del acto cumplido sólo puede controlarse y
sancionarse dentro y en ocasión del proceso, pues la potestad disciplinaria del
Juez no puede enervar la natural jurisdicción que ejercen los Colegios
profesionales.
A este menester, es preciso indicar que la irrespetuosidad se evidencia
tanto en expresiones ofensivas como en alegaciones inconvenientes.
Ejemplo de las primeras son las manifestaciones que tienden a herir el
honor, el decoro o la reputación de una persona. V.gr.: “Tiene intención
ofensiva y sentido peyorativo la frase que imputa al juez haber dictado la
sentencia a ojo de buen cubero por lo que debe sancionarse al litigante que la
formula”.
En cuanto a la inconveniencia de ciertas expresiones, se tiene dicho
que: “si bien es cierto que en la defensa pueden tolerarse expresiones que
trasuntan en cierto grado el empeñoso afán de obtener la satisfacción de sus
pretensiones y que la sal de la gracia es un don ponderable, no por esto debe
olvidarse que su uso es lícito según la ocasión que se hace de ella. Por tanto,
procede testar las frases que no se compadecen con el clima que debe reinar
en el proceso” (art.35 inc.1º del Código Procesal) (La Ley 137-773; J.A. 969-I-
519).
La reforma de la ley 25.488 modifica esta facultad judicial, porque si
alguna de las portes se opone a que se practique la supresión de las frases
injuriosas u ofensivas, ellas se mantienen pese a la opinión del tribunal.
Asimismo, se afirma que la confrontación de opiniones y aún la mayor e
irreconciliable discrepancia a las cuales podría dar lugar una decisión de la
Corte o de cualquier otro magistrado, debe ser expresada, en el supuesto de
ser admisible, con el respeto y la mesura que sólo pueden resultar de un
lenguaje llano y frontal, jamás sobre la base de un discurso que pretende antes
ridiculizar la decisión que no se comparte, que obtener la rectificación de lo que
fundadamente se entiende como equivocado o perfectible” (La Ley 1996-C,
538).
En síntesis, los términos empleados en los escritos judiciales que, aun
sin llegar a ser injuriosos, indecorosos u ofensivos, menoscaban el nivel de la
controversia jurídica, además de ser francamente innecesarios desde que nada
agregan a la eficacia con que pudo sostenerse una postura frente a la cuestión
surgida, autorizan al Tribunal a aplicar las medidas que les compete en
ejercicio de la policía procesal que cumplen.
Recordemos que el abogado, como auxiliar de la justicia, es responsable
por el empleo del lenguaje reprochable y, en consecuencia, pasible de las
sanciones pertinentes (J.A. 1994-II-595) ya que es su deber la utilización del
lenguaje con moderación y corrección (La Ley Córdoba 1997-902).

1.2 Inciso 2: Exclusión de las audiencias


La Corte sostiene que no cabe reconocer a los jueces cuya institución y
competencia depende de la ley, otras facultades sancionatorias distintas de las
que aquélla les atribuye, respecto de las partes litigantes, sus apoderados o
abogados y ni el art. 6° de la Constitución de Corrientes, ni las normas de la ley
local 2990, autorizan a apartarse de dicho principio. Por ello la eventual
inconducta de los profesionales, que como autoridades del Colegio de
Abogados en una publicación lamentaron que los magistrados que intervinieron
en una audiencia judicial no hubieran impedido que en tal acto se agravase a
un abogado actuante en el proceso, queda librada al juzgamiento de los jueces
en lo penal y a los tribunales de ética forense que existieren en la jurisdicción
(CS,1982/04/27, "Cámara Criminal N° 1 Presidente subrogante solicita medidas
con relación a publicaciones aparecidas "Diario El Litoral" del 5-3-80", La Ley,
1983-A, 409 - ED, 99-451).
La exclusión de las audiencias de quienes perturben su desarrollo no
alcanza a los letrados de las partes, quienes en tal caso, serán sancionados
con el poder de policía específico del proceso, o tras la sustanciación de la
denuncia que al órgano profesional se efectúe.
De todos modos, las decisiones vinculadas con el cumplimiento del
arresto impuesto como medida disciplinaria son -en principio- privativas del
tribunal que lo dispuso (CS, 1966/08/22, Fallos, 265:219).

1.3 Las correcciones disciplinarias. Variantes


Se ha dicho que constituye conducta reprochable la desatención de las
obligaciones profesionales de concurrencia a las audiencias de prueba y la
interposición tardía del recurso de apelación contra la sentencia desfavorable.
Tales supuestos configuran las causales de negligencia frecuente y omisión
grave prevista en el art. 44, inc. e de la ley 23.187 (Adla, XLV-C, 21006),
debiendo calificarse tal conducta como falta leve, a la luz de lo dispuesto en los
arts. 25, 26, inc. a y concs. del Código de Etica (Adla, XLVII-C, 3295).
(T.Disciplina Colegio Abogados, Sala II, 1987/10/01, "DJ., L. R. M.", La Ley,
1988-426-DJ, 988-1-966).
Asimismo se argumenta que es violatoria de la ética profesional la
conducta de los letrados que vertieron en un expediente judicial
manifestaciones desprestigiantes y desmerecedoras sobre el Juez de la causa
-en el caso, lo acusaron de incurrir en afirmaciones mendaces y engañosas y
falseamiento de la realidad-, causándole un agravio innecesario e incurriendo
en exceso de la defensa de los intereses del cliente. Por ello, las atribuciones
que tiene el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados para
entender en presuntas faltas a la ética profesional son independientes de las
facultades disciplinarias reconocidas a los jueces por el artículo 35 del Código
Procesal y el artículo 18 del decreto/ley 1285/58 -texto según ley de
organización de la Justicia Nacional 24.289- para mantener el orden y decoro
en los juicios. Agregándose que las atribuciones que tiene el Tribunal de
Disciplina del Colegio Público de Abogados para entender en presuntas faltas a
la ética profesional son independientes del juicio de responsabilidad -penal, civil
o administrativa- que puede emitir el superior jerárquico del Juez que denunció
tales faltas por los mismos hechos (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II,
2000/09/26, "D., C.A. y otro c. Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal", Fallo 101.728 (La Ley viernes 23 de Marzo de 2001).

a) Potestades del Colegio de Abogados


Se observa en estas argumentaciones una disputa entre las facultades
judiciales y el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal que sostiene que "las disposiciones de la ley 23.187 que
confieren atribuciones disciplinarias al Tribunal de Disciplina han derogado las
que confieren a los jueces los ordenamientos procesales y el decreto-ley
1285/58".
A esta conclusión llega después de discutir en sendos plenarios el
planteo, los que tuvieron posiciones disímiles, al punto que el primer plenario
alcanzó una votación diferente a la obtenida el 26 de octubre de 1992 que
refleja la doctrina final que en esta oportunidad comentamos.
Básicamente fundan esta doctrina los argumentos siguientes:
a) El Código de Etica dictado por el Colegio profesional en ejercicio de
las facultades que la ley 23.187 le asignó, importa un texto específico, de
naturaleza especial y exclusiva, que reúne la totalidad de conductas que al
abogado se le vedan en la práctica y que sólo el Tribunal puede calificar.
b) Se resguarda el derecho de defensa del abogado que, de otra
manera, se encuentra sorpresivamente sancionado sin posibilidad de
defenderse contra la "susceptibilidad judicial".
c) Nadie mejor que los pares para determinar si la conducta profesional
afecta o contraviene los fines de la actividad, evitando así, el temor reverencial
a la potestad sancionatoria, amplia y discrecional, de los jueces.
d) Un mismo hecho no puede -conforme a derecho- quedar sujeto a dos
sanciones disciplinarias distintas -la del juez en uso de las facultades
correctivas que establece el código procesal, y la del colegio, aplicando las
normas de la ley y el Código de Etica-
e) El sistema de la ley 23.187 no sustrae al letrado de sus derechos y
obligaciones sino que -ante una eventual inconducta que afecte la ética en
todos sus componentes (moralidad, probidad, buena fe, etc.) debe ser
substraído del poder sancionatorio de la magistratura y remitido para su
juzgamiento ético ante el Tribunal de Etica, sin perjuicio de la responsabilidad
civil, penal y/o administrativa, de la que se excluye la procesal, en la que
pudiera eventualmente estar incluido dicho letrado.
Se sostiene que el Código de Etica es un régimen exclusivo y
excluyente; por ello, los jueces pierden la potestad de sancionar para
convertirlos en fiscales del comportamiento procesal.
De esta manera, el abogado evita tener que afrontar dos sistemas
punitivos: el del código procesal y el colegial.
Sin embargo, esta lectura confunde dos valores diferentes. No es igual el
resguardo de la ética respecto al mantenimiento del principio de moralidad
procesal.

b) La Etica profesional.
El comportamiento ético es una fórmula común de captar y ponderar el
ejercicio profesional. Si bien es cierto no existe una regla "estándar" que
visualice en conjunto las modalidades de prestación, también lo es que bajo su
manto se protegen principios básicos y esenciales de la conducta.
En este sentido, el concepto amplio de moralidad en la abogacía,
contrae obligaciones, derechos y deberes sobre la probidad, lealtad y
honestidad de la actitud abogadil.
Va de suyo, que el principio compromete también al profesional en el
arte de ejercer su oficio, procurando consideraciones de estima y valor en la
dignidad y decoro con que actúe; en la diligencia, corrección y desinterés de su
tarea; en los principios de información y reserva, y en sus vínculos de
asociación privada y corporativas.
Este "debe ser" de la abogacía estrecha filas con la ética, dándole,
inclusive, cierto carácter costumbrista que tiende a pervivir por sobre la
maleabilidad de las normas.
De todos modos, no son las reglas éticas normas morales, aun cuando
la tendencia es a considerarlas como tales.
En realidad, aquéllas son principios de conducta profesional, y por tanto,
no son obligatorias, pero que llevadas a la praxis, subrayan su carácter moral al
entrar en colisión con el modelo generalizado del "buen abogado".
Se pude afirmar que son reglas referidas a la moral común, es decir, a la
moral usual en un determinado lugar y momento histórico.
No obstante existan ciertas individualizaciones que permitirán encontrar
diferencias por la especialización profesional.
En la fisonomía de estas características existe una tipicidad común que
implica el concepto de pertenencia donde el sentido de servicio imprescindible
para la comunidad se eleva por sobre el crematístico del beneficio económico
que el oficio reporta.
En ciertos Congresos de la materia se ha afirmado que la ética
profesional es fruto de una obra diuturna de autocontrol y de autolimitación que
proviene de los mejores profesionales del grupo y que es asumida por la gene-
ralidad de los miembros del mismo como norma moral.
Evidentemente, el contenido de estas pautas subordina las finalidades
del conjunto, las orienta y concreta en funciones que ocupan la composición
vertebral de lo que entendemos como ética.
Sin embargo, resulta preciso repasar ciertos principios fundantes,
muchos de los cuales permanecen inmutables desde hace largo tiempo sin
haberse adaptado a las transformaciones del ejercicio y a los requerimientos
del tráfico masivo.
Así por ejemplo, parece ineludible abordar la revisión del principio que ve
al abogado como un defensor a ultranza de los pretendidos derechos de la
parte que patrocina o representa.
La cuestión se emparenta indudablemente con la vigencia de la buena fe
en el proceso y sus consecuencias.
c) El principio de moralidad en el proceso
El resguardo del principio moral es el primer objetivo que debe cumplir el
comportamiento con lealtad y probidad en el proceso. Este es un fin genérico,
omnicomprensivo, que resulta propio y naturalmente exigible a cualquier
individuo que pone en marcha el aparato estatal en busca de solucionar un
conflicto de intereses.
El fundamento jurídico atañe a la finalidad del proceso civil. La
jurisdicción protege los derechos subjetivos de los particulares, procura el
mantenimiento del orden entre los coasociados y tiende a la conciliación de los
contrapuestos intereses individuales.
De este modo, la justicia aparece como un servicio público que no puede
ser vulnerado por el exceso de las partes a través del abuso procedimental.
Ambos términos ponen de relieve el contacto entre el derecho y la moral.
Pero estas coincidencias no surgen naturales; mas bien aparecen
exigidas por razones político sociales. Sin embargo es lógico que así sea, pues
a todos interesa que los hombres tengan un proceder honesto en su vida y,
frente al conflicto y la necesidad de su reparación judicial, que el mismo sea
resuelto en el marco de una composición justa y equitativa.
De modo, entonces, la relación entre derecho y moral supone un
entrelazamiento entre el derecho "correcto" y la moral "correcta". La lealtad y la
probidad son propiciadas a punto tal que obtienen una suerte de
institucionalización y se convierten en un deber externo, indiferente al sentir
interno del individuo que puede o no conformarse al principio.
Incurso el comportamiento desleal, atípico, el fundamento moral corre el
riesgo de su quiebra, si no cuenta con elementos coactivos que lo impongan.
En este juego dialéctico entre lo bueno y lo malo, lo correcto y lo
incorrecto, lo moralmente exigible y lo socialmente repudiable, existe una franja
muy extensa de situaciones híbridas que sólo el juez puede ponderar y calificar
según su ciencia y experiencia.

d) Coincidencias entre ética y conducta procesal.


El código procesal reclama a partes y letrados un comportamiento
ajustado a los principios de lealtad, probidad y buena fe. Todos ellos se reúnen
en torno a la moralidad procesal.
La probidad, en sentido general, atañe a la honorabilidad y, dentro de
ésta, a la honestidad.
Importa una doble consideración respecto de su presencia en el
proceso: la probidad en las actuaciones procesales, como obligación ética de
comportamiento ritual, y la probidad profesional que, por su amplitud, puede
extenderse a la conducta privada del abogado.
De hecho, la actuación en el proceso repercute en la consideración
profesional.
La regla de probidad en la conducta del abogado puede interpretarse
como una manifestación del concepto honeste vivere que procede del derecho
romano.
Son ejemplos de conducta ímproba en el proceso, la del abogado que no
privilegia los principios de diligencia, corrección y desinterés; o la del letrado
que renuncia a su mandato y no devuelve el dinero recibido para depositar con
destino a gastos y honorarios; o que deja vencer los plazos para interponer un
recurso; también, el caso del apoderado que no cumple todo su cometido, o
que tiene propósitos dilatorios o entorpecedores, etc.
Adviértase que cualquiera de estas conductas desdorosas reflejan la
calidad profesional, pero no se sancionan dentro del proceso donde suceden.
Con criterio finalista, podría significar que, mientras en la conducta
contraria al decoro puede encontrarse una ofensa directa e inmediata a la
autoridad del juez dentro del proceso, en la actitud que se encamina a la
violación de la regla de probidad y buena fe, se ataca sólo en forma directa e
inmediata esos valores, ya que es primordial y relevante el escarnio que se
hace de los derechos del contrario.
Desde otro punto de vista, la lealtad puede asumirse como una regla de
costumbre que no tiene sanción jurídica fuera del proceso, pero sí una grave
reprimenda moral, por la cual los pares reprueban a quien se aparta de los
principios éticos de la profesión.
Sin embargo, también la lealtad puede encontrarse en los deberes de
colaboración y solidaridad que alienta el sentido publicístico del proceso.
En uno y otro caso, se puede ver como la lealtad, la probidad y la buena
fe, funcionan dentro de las actividades procesales y extraprocesales.
También se advierte, de que manera el juez controla el buen orden de
las actuaciones a través de lo que podríamos llamar la "policía del proceso"; y
el Tribunal de Etica fiscaliza y asegura la dignidad y decoro de la profesión,
incluyendo la libertad de su ejercicio.
No se trata, claro está, de una doble jurisdicción, y menos aun, de un
juzgamiento simultáneo por una misma causa. Es un dualismo ancestral,
perfectamente diferenciado en el que el Tribunal de Etica toma de una ley
general, como es la de colegiación obligatoria en la Capital Federal, la potestad
de mantener el decoro y la dignidad de la abogacía reprimiendo a los letrados
que por sus faltas puedan hacerse culpables; en tanto que al Juez, mediante el
código procesal aplicable, tiene una facultad distinta consistente en reprimir los
abusos que ante la justicia se cometan.

e) La corrección disciplinaria
Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conducta
disvaliosas que agreden el principio de moralidad en el proceso.
Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso
distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada,
echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin
justicia ni razón y destinado, especialmente, a afrentar valores morales del
prójimo.
La malicia se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o
cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo
resultado. En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente
a la paralización o postargación de la decisión final que debe dictarse en el
proceso.
Estas modalidades son advertidas por el Juez al tiempo de dictar
sentencia (arts. 34 inciso 6° y 45 del Código Procesal) y constituyen una
actividad específica entre los deberes jurisdiccionales para considerar la
conducta profesional genérica.
Pero no es la única oportunidad, también existen ocasiones particulares
que, vinculadas con la calificación de los comportamientos, admiten que el
Juez aplique sanciones en ejercicio de sus facultades disciplinarias (V.gr.: arts.
29, 145, 374, 525 inciso 2°, 551, 594, etc., del Código Procesal).
Ahora bien, el dictamen del Tribunal de Etica interpreta que el
magistrado no pierde estas facultades. La diferencia está en que, advertido el
comportamiento inusual, debe comunicarlo al organismo colegiado para que
sea éste quien establezca la gravedad de la falta.
Siendo así, el proceso quedaría ausente de control específico y sujeto a
una contingencia posible, absolutamente eventual, que privaría de sentido el rol
director del Juez en el proceso.
Si bien en una primera época, antes de la evolución del derecho
procesal y enmarcado por un procedimentalismo a ultranza, el principio
dispositivo (que pregona el dicho que "el proceso es sólo cosa de partes")
acentuó las bondades de la astucia, la habilidad técnica, la disposición oratoria,
la tolerancia del oponente, etc., ello motivó que el litigio, a la postre, hiciera gala
de una triste experiencia: había triunfado el de mayor destreza, muchas veces,
a costa de la verdad real.
Esa libertad de acción de las partes para sostener sus respectivas
afirmaciones, no obstante, no toleraron jamás un ataque directo a la buena fe,
la ética, o el empleo deliberado del dolo o el fraude.
Precisamente para controlar los excesos en el derecho de postulación, el
principio dispositivo fue desplazado por el sentido de cooperación, moderno
entendimiento del principio publicístico que pone énfasis en la participación y
protagonismo del Juez como director del proceso.
El deber genérico es ahora la buena fe, y sus manifestaciones
específicas, el obrar con lealtad y probidad.
Para corresponder el carácter de una conducta con la buena fe,
debemos instalarnos en el terreno de los hechos; y por implicancia, este
sentido objetivo de apreciación nos transportará al encuadre con el principio
moral.
En definitiva, lealtad y probidad son términos indefinidos en el
ordenamiento procesal. La enunciación de ellos es adrede, pues tiende a que
los mismos encierren un amplio campo de conductas antifuncionales cuya
caracterización depende de la interpretación judicial.
El honeste procedere es una regla moral que se considerará violada
cuando las exigencias éticas no se encuentren presentes en el proceso.
Por todo ello, la conducta procesal indebida se representa en el
comportamiento inapropiado con las premisas éticas del obrar honesto; y
también importa un agravio al derecho, por buscar su desvío con medios ilícitos
tendientes a la destrucción de la finalidad legal.
El juez advertirá y sancionará la incorrección ocurrida dentro del
proceso; al Tribunal de Etica, le corresponde la reprimenda moral en
salvaguarda del prestigio profesional y protección al conjunto.
¿Son, acaso, dos sanciones?: No, una está encuadrada en los sucesos
anormales que el Juez debe prevenir y sancionar en la litis; la otra, es un deber
del tribunal que consiste en calificar la gravedad de la conducta profesional,
antes que el comportamiento específico revelado ante sus pares.
La obligación de conducirse conforma a una pauta ética es tan obvia que
no motiva controversia alguna; solamente provoca reacciones cuando se
manifiesta lo atípico, lo antifuncional. Se revela ante los demás un
comportamiento inusitado y como tal merece la reprobación inmediata.
Estos desvíos no son exclusivamente reglados en el código procesal:
reconocen otras expresiones en el artículo 4° del Decreto 4777/63 que
castigaba con una multiplicación de intereses al deudor que perseguido
judicialmente litigaba sin razón valedera; el artículo 622 del Código Civil, que
faculta a los jueces a sancionar al deudor renuente con intereses
compensatorios y moratorios hasta dos veces y media superior a los que
corresponderían; por mencionar sólo las más destacadas.

Deberes y Facultades ordenatorias e instructorias.

Art. 36. -- Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán:
1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un
plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente
en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.
2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo
proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de
resolución de conflictos.
En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para
intentar una conciliación.
3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas
surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera
proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.
4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán:
a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para
requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;
b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo
que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de
lo que creyeren necesario;
c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen
documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los
artículos 387 a 389.
5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o
incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de
Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o
incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.
6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artículo 166, inciso 1 ) y 2), errores
materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca
de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o
agregado no altere lo sustancial de la decisión.

1. Contenido de la reforma
La ley 25.488 ha modificado poco esta disposición que bajo el título de
"deberes y facultades" tenía una interpretación, y ahora al cambiar el término
deberán por podrán genera una gran incertidumbre porque altera lo que fue un
deber sustituyéndolo por una potestad; es decir, lo que antes era algo que se
debía hacer, ahora es una opción o alternativa.
Las restantes cambios los veremos al considerar cada inciso. Estos, si
bien no están ordenados de acuerdo con la categoría a la que corresponden,
permiten señalar que, son potestades ordenatorias las previstas en los incisos
1), 2), 3, 5) y 6); mientras que es una potestad instructoria, la restante.

2. Principio de continuidad o preclusión (inciso 1º)


El principio de preclusión responde a la necesidad de acotamiento del
proceso. Por la preclusión procesal, en situación con los tiempos del proceso,
se articula el orden secuencial de los actos, de manera ordenada, progresiva y
donde cada actividad debe cumplirse en el período designado. Ello significa
que el transcurso de una fase para seguir a otra consume la oportunidad y
extingue el tiempo ofrecido para hacer.
Esa preclusión origina tres posibilidades diferentes: en la primera, puede
suceder que se pierda la alternativa o facultad de alegar por haber transcurrido
el tiempo otorgado en los plazos del procedimiento.
Aquí la preclusión castiga la inercia del interesado, dando por perdida la
oportunidad.
En segundo lugar, si un acto procesal se cumple en una etapa
equivocada privando con ello de obrar adecuadamente en la instancia en
curso, se habla de preclusión por extinción. Con ella, el error impide regresar
reparando el equívoco. También aquí la preclusión opera como sanción al
descuido.
Finalmente, la preclusión obraría por consumación cuando ya se hubiera
ejercido válidamente la facultad de que se trata.
Cumplido el acto, no es posible reiterarlo, aún bajo el pretexto de
mejorarlo o integrarlo con elementos involuntariamente omitidos en la primera
ocasión.
La sentencia, para adquirir firmeza, necesita que hayan precluído todas
las posibilidades de contener. Son por tanto, sentencias firmes aquellas contra
las cuales no cabe recurso alguno, ordinario ni extraordinario, ya por su
naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes.
Tal como el art. 36 inciso 1º presenta al principio de preclusión, se
vincula con el impulso procesal.
Como una derivación de ambos llegan la caducidad y la negligencia
como presupuestos de control a la celeridad del proceso.
La caducidad se ocupa de sancionar el abandono total o parcial del
proceso, tarifando el tiempo de acuerdo a la naturaleza del tr ámite; o bien,
teniendo por decaída , de oficio o a petición de partes, la producción de ciertas
pruebas ofrecidas.
La negligencia, en cambio, refiere a la morosidad de la parte para
cumplir con la prueba, generando con su actitud un retardo en el trámite de la
causa.
En rigor de verdad, el impulso procesal fundamenta la rigidez de los
plazos y las modalidades con que se sanciona la inactividad procesal.

2.1 Caducidad e impulso de oficio


Ahora bien, el conflicto que plantea este primer inciso se vincula con el
principio dispositivo, que encierra en su predicado el interés de las partes en el
proceso.
Este principio interpretado a ultranza, considera que solamente las
partes son quienes disponen del trámite, y el Juez debe esperar las reacciones
de ellos para realizar los actos que se plantean a su decisión. Por lógica se
entiende que la sentencia se podrá dictar únicamente si las partes lo piden.
Sin embargo no es este el criterio que impera, habiéndose colegido de la
exposición de motivos de la ley 17.454 que este precepto no tiene otra
intención que facultar a los jueces para ordenar el pase de una a otra etapa sin
necesidad de aguardar las peticiones de las partes.
"El ordenamiento procesal se ha apartado así del tipo de procedimiento
dispositivo y ha quitado al juzgador su antiguo carácter de espectador pasivo
del litigio. Le otorga un papel activo en la relación procesal, procurando que
resplandezca la verdad y la justicia sea asequible a todos por igual" (Exposición
de motivos, capítulo II).
En la jurisprudencia se sostiene que la perentoriedad de los plazos
judiciales tiende a la preclusión automática de los distintos estadios del proceso
y comporta un medio de impulso procesal de oficio. Dicha perentoriedad no
corresponde sólo para las partes sino también para el tribunal (CNCiv.,Sala L,
1998/12/28, "Bemar S. R. L. c. Consorcio prop. Av. Independencia 1179/83", La
Ley, 1999-D, 796 (41.809-S) - DJ, 1999-3-222).
Si bien el art. 17 de la ley 16.986 dispone que las normas procesales se
aplican de manera supletoria a lo determinado en la ley de amparo, ello será
así siempre y cuando las disposiciones procesales no sean incompatibles con
la naturaleza de la acción, como lo es, sin duda, el instituto de la caducidad de
instancia, cuya aplicación literal violaría, en principio, normas de orden superior
que imponen el impulso procesal de oficio (C.Fed.Cordoba, Sala A, 1995/08/04,
"Cena, Miguel A. y otro c. PAMI", LLC, 1996-26).
Con el pronunciamiento de la resolución que pone las actuaciones para
dictar sentencia cesa la carga de instar el procedimiento para los justiciables, y
de proveerse de oficio alguna medida de prueba, ésta coloca la carga de
impulso en la parte interesada sólo en caso de que fuese notificada, por cédula,
de lo contrario perdura el cese de la obligación de instar el procedimiento
(CNCiv., Sala A, 1988/07/06, "Hertizka, Mauro L. suc.", La Ley, 1988- E, 568
(38.059-S).
En algunos procesos el deber genérico de impulso de oficio que
establecen los procesos laborales, por ejemplo, cesa cuando la parte a quien
incumbe la realización de alguna diligencia apta para la prosecución del
procedimiento es la que con su desinterés, evidenciado en el incumplimiento de
la intimación cursada, impide precisamente su ejercicio.
Por eso se dice que el impulso de oficio de un procedimiento laboral es
incompatible con la caducidad de la instancia, salvo que la parte interesada
incumpla con la intimación del art. 12 de la ley 11.653 (Adla, LV-E, 6517) pues
ello denota inequívocamente el abandono del proceso por la parte interesada,
en cuyo caso y sólo entonces son de aplicación las normas sobre caducidad
previstas en el art. 310 del Código Procesal (SCBs.As., 2000/08/09, "Pavarini,
Felipe H. y otros c. Insycom S. A. -L. 70.134-", LLBA, 2001-318)
A veces, hay causas que obstan a su aplicación. Por ejemplo, si el
juzgado donde se encontraba radicada la presente causa no carecía de juez,
sino que la titular que sustituyera al cesanteado juez anterior, no se había
avocado de oficio, era necesario el impulso procesal de la parte, tendiente, más
que a mantener vivo el proceso, a dinamizar a éste posibilitando así la
viabilidad de actos tales como decretar los pertinentes ofrecimientos de prueba,
que de haberse efectuado éstos necesariamente tendrían que haber
aguardado que el aludido avocamiento quedara firme (C.Civ.Com. y Trab. Villa
Dolores, 1987/04/03, "Barros, María A. c. Duje, Carlos A., suc. y otra", LLC,
988-145).

3. Conciliación y mediación (inciso 2º)


La reforma introducida por la ley 25.488 permite a los jueces derivar la
cuestión litigiosa que atiende a medios alternativos de disputas, o medios
alternativos de resolución de conflictos.
Esta norma tiene antecedentes en la ley 24.573 que introdujo la
mediación como instancia obligatoria dentro del proceso; y se agregó en la ley
24.417 en los conflictos de violencia familiar.
La esencia que contiene a las formas alternativas para la resolución de
controversias está en el principio de libertad y disposición de las partes para
elegir la vía donde resolver sus diferencias y conflictos.
Cuando las partes lo resuelven, tiene sustento contractual (lo que no
supone decir que deba regirse por disposiciones sustanciales) porque depende
del consentimiento de ambos contradictores, o del acuerdo concertado al
efecto. De todos modos, esa libertad tiene límites insuperables provenientes
del orden público centrado en ciertas materias que devienen indisponibles para
los interesados (no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad,
las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción -art. 737, CPCC-;
exclusiones del artículo 2º de la ley 24.573, por ejemplo).
La diferencia esta en que, de ahora en más, el Juez puede derivar la
solución del conflicto a un tercero, para que este resuelva en una instancia
diferente a la judicial, el conflicto que a él le fue planteado.
Por vía de principio, creemos que la posibilidad abierta es francamente
intolerable, e inconstitucional. Primero porque la instancia de mediación
obligatoria ya se ha transitado, y la delegación supondría regresar el proceso a
etapas ya superadas. Luego, porque el derecho a la jurisdicción implícito en los
arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, se vulnera de forma flagrante,
permitiendo que los tribunales se desprendan de la función jurisdiccional que la
Constitución les encomienda, sin más fundamento que la interpretación de
posibilidades de negociación que, él mismo podría realizar, aplicando nada
más que las potestades que el código le acuerda.

3.1 ¿Es posible la suspensión del trámite?


El concepto de proceso jurisdiccional es bastante confuso en la
sistemática como la doctrina lo explica. A veces, se lo analiza como el
procedimiento que permite actuar como herramienta de los derechos
sustanciales; en otras, se le aditamenta el concepto de “debido” para asignarle
una condición constitucional que responde en el al concepto formal de cómo
debe tramitar un litigio para que no alteren ni afecten los derechos de las
personas; y también suele interpretarse a partir de los principios y
presupuestos que caracterizan el método judicial implementado para el debate
entre las partes.
Está claro que el proceso tiene principios incanjeables como el debate
entre partes, frente a un tercero, en perfecto pie de igualdad entre ellas, con el
mismo derecho a alegar y probar, y a tener una sentencia fundada en derecho
en el menor tiempo posible, de acuerdo con la celeridad que ellas mismas
impongan y el Juez impulse cuando fuere menester.
También existen presupuestos insuperables para acceder al proceso,
como la legitimación y el interés para obrar; además de los requisitos
particulares de admisión formal.
Todo ello conformará un procedimiento típico, inconfundible,
estructurado por etapas, y con un sistema dialéctico sostenido en los principios
de bilateralidad y contradicción permanente.
¿Se pueden aplicar iguales principios y presupuestos a los medios
alternativos para resolver controversias? Creemos que no.
Los medios alternativos de resolución de conflictos son, generalmente,
informales y sin aplicar una técnica predispuesta. Se trabaja sobre las
habilidades del tercero, quien suele reunir a los interesados en una o varias
audiencias para que se enfrenten "cara a cara", pongan de relieve sus
posiciones, puntos de conexión y distancia, obrando el gestor del problema tras
la solución del caso, sin tener que recurrir a determinados procedimientos
verificatorios (esto es, que a nadie se le pide demuestre que tiene razón), ni
que la opinión que se vierta pueda obligar a alguna de ellas.
Como se aprecia, cada sistema o método parte de una premisa
diferente. No se trata de conciliar intereses opuestos que miran una misma
situación (contractual o de hecho); sino de encontrar una respuesta pacífica,
una alternativa flexible que no tenga el marco preciso de la perspectiva
analizada, pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes al cuadro
típico que califica la pretensión y su resistencia.
Es decir, por esta vía se puede flexionar el objeto querido, propiciando
aperturas y opciones tan válidas como las que obran el derecho con que se
actúa.
En consecuencia, no se aplican principios consabidos del proceso
judicial, tales como el encuadre preciso entre demanda y contestación;
obligación del juez de respetar esa congruencia, verificación de presupuestos
de iure y de facto, etc.
Cada figura tiene una modalidad que se diferencia por la metodología
que implementa, lo cual no obsta a que, muchas veces, suelen confundirse los
sistemas de resolución de disputas (por ejemplo, entre mediación y
conciliación). La idea es consensuar partiendo del diálogo permanente.
Precisamente, el acuerdo, la concertación amistosa, el encuentro entre
extremos distantes, son posibilidades de reflexión que alcanzan un término
medio conforme, donde ambos contendientes se muestran satisfechos.
Esta búsqueda por respuestas equidistantes y equilibradas en las que no
existan culpables ni derechos sacrificados tiene origen en la más antigua
formación de los estamentos sociales.
Desde la organización familiar, atravesando los clanes, los predominios
tribales, la autoridad del señor feudal, y demás representantes de una
personalidad moral influyente, muestran como fue evolucionando la armonía de
la sociedad y como se valoraba la conveniencia de vivir en una comuna sin
graves perturbaciones.
Obsérvese esta singularidad, porqué al recordar el origen de la
jurisdicción no podremos olvidar que los Jueces actúan, justamente, para evitar
que sea la justicia privada la que resuelva los conflictos de la sociedad.
Por eso, las mayores diferencias esta en los métodos de resolución de
controversias alternativos y el proceso judicial.
En efecto, la litis mantiene aquella performance de lucha donde quien
obtiene sentencia favorable, más que razón tiene victoria, como si el litigio
fuese un campo de batalla.
El juez, magüer las facultades y deberes que se potencian en los nuevos
códigos adjetivos, persisten con sus actitudes pasivas; son decisores a la hora
de dictar sentencia, y recién allí conocen la médula del conflicto; a veces, tan
siquiera saben quienes son las partes porqué, quizás jamás lleguen a verlas.
El juez es un tercero imparcial e independiente, y llega a tal extremo el
principio que suele confundirse con la absoluta distancia respecto al problema
a sentenciar. Su pronunciamiento tiene por tanto la insípida decisión del neutral
desinteresado, que mal que nos pese, porta más de ficción actuada que de
realismo jurídico, en suma, la dura constatación de que los jueces son fugitivos
de la realidad.
En cambio, los métodos alternativos encuentra en quienes desempeñan
el oficio habilidades particulares que no se relacionan necesariamente con el
conocimiento jurídico. Su sabiduría es técnica, ellos saben como aproximarse
al conflicto, sus destrezas y aptitudes les facilita con gran entrenamiento
alcanzar el encuentro entre puntos críticos de confrontación entre las partes.
El mediador no resuelve, solamente sugiere caminos, alternativas.
Tampoco asesora, ni dictamina, es únicamente un tercero que intercede entre
los contradictores para ayudarlos a encontrar un acuerdo mutuamente
satisfactorio.
El conciliador aviene intereses contrapuestos; difumina ánimos en
diferencia; pacifica en sentido lato, procurando renuncias recíprocas con un
beneficio común.
El árbitro tiene más parecidos con la actuación del Juez, pero su origen
difiere pues depende de la institución concertada o legal que decide la vía.
Estas singularidades adicionan un consecuente inmediato. Mientras el
proceso ordinario sostiene sus decisiones en la aplicación del derecho positivo
o judicial; los sistemas alternativos reconocen la fuerza de voluntades
comunes; es un trato de buena fe que las partes admiten como mejor camino
para una síntesis final.
Este rumbo hacia un proceso sin conflictos permite sugerir la
conveniencia de instaurar un rumbo novedoso para la solución a eventuales
desencuentros entre los miembros de una sociedad. No se trata de que "todos"
sepan que el conflicto existe, como ocurre en el principio de publicidad que
consagra el derecho procesal tendiente a elevar el dicho de la "justicia de cara
al pueblo"; sino de ofrecer confidencia y reserva, para obtener en la intimidad
necesaria un hallazgo común de coincidencias.
Ahora bien, la técnica puede ser un elogio para las aptitudes y
habilidades que cimentan la idoneidad del tercero que interviene; pero nada
tienen que ver con la naturaleza jurídica del proceso. En todo caso, el capítulo
del entrenamiento podrá derivarse a otras áreas del saber jurídico, pero nunca
en el derecho procesal.
3.2 Jurisprudencia sobre facultades conciliatorias
Los requisitos que para la conciliación o avenimiento judicial requiere La
Ley, esto es, el acuerdo de partes celebrado en presencia o intervención del
juez, quedan configurados en el caso en que las partes acudan a las facultades
conciliatorias previstas en el art. 36 (CNCiv., Sala A, 1989/03/09, "Piratte, María
c. Larra, Ricardo o quien resulte propietario Paraguay 1544, 6º "A", La Ley,
1991-A, 533, J. Agrup., caso 7191).
Inclusive, la conciliación se puede producir en cualquier etapa del
proceso, incluso cuando el derecho está controvertido.
El compromiso asumido por las partes en el marco de la instancia
conciliatoria abierta por el órgano judicial, implica verdaderamente una
conciliación, a la que, a los fines de la imposición de costas, resulta aplicable el
art. 73 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, íd. Fallo anterior).
El art. 1º de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) de mediación y conciliación
instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio a fin de
promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial
de la controversia. Así, quedan exentos del cumplimiento de este trámite los
contendientes que acreditan la existencia de mediación ante mediadores
registrados por el Ministerio de Justicia antes del inicio de la causa (CNCiv.,
Sala A, 1997/11/11, "Val, Gustavo H. c. Corrales Colace, Marcela L.", La Ley,
1998-B, 456).
La comparecencia del emplazado a la audiencia fijada para la
conciliación constituye un acto eminentemente voluntario y, por tanto
objetivamente previsible, que por sí mismo no pone en evidencia la necesidad
insuperable de recurrir a la figura anómala prevista en el art. 48 del Código
Procesal. Más aun si, como en el caso, el letrado ni siquiera ha invocado un
hecho atendible, que facultara al juzgador apreciar en el caso concreto la
procedencia de la figura examinada (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de
D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459).
Cabe aducir que las partes no pueden formular queja o agravio contra la
decisión de convocar a una audiencia de conciliación, más allá de interponer un
recurso de reposición que es la única alegación en contrario que se puede
oponer, aunque no admite recurso de apelación en subsidio.
En materia laboral, la modificación introducida por la ley 24.557 al art. 15
de la ley de accidentes de trabajo al establecer el requisito del proceso
administrativo obligatorio de conciliación como previo al inicio de cualquier
acción judicial, indica literalmente que es de aplicación para cualquiera de las
sedes que motivaran la opción prevista por el art. 16 de la ley 24.028 (CNCiv.,
Sala E, 1996/07/16, "Newbery, Carlos E. c. Mades S. A.", La Ley, 1997-F, 956
(40.078-S).
En suma, la conciliación es un avenimiento amigable entre las partes,
que al arreglar sus diferencias ante un magistrado extinguen las pretensiones
antagónicas, produciendo -la resolución que se dicte- el efecto de cosa juzgada
en caso de homologación.
La hermenéutica jurídica no debe llevar a la contradicción u oposición
entre las diversas disposiciones de una ley, sino que, por el contrario, debe
tender a su armonía y conciliación, considerando que la ley no es sólo un
artículo sino todos los que aquella comprende, a los que es necesario
comparar y combinar en sus diversas disposiciones (CNCom., Sala A,
1979/02/21, "Huetel, Sánchez Elías y Cía. Soc. en Com. por Accs.", La Ley,
1981-A, 569(35.797-S).

3.3 Fórmulas conciliatorias


La mera proposición de fórmulas conciliatorias no importa
prejuzgamiento, así lo sostiene la norma y la jurisprudencia del más alto
tribunal de la Nación (Cfr. La Ley, 1992-D, 637).
Además, es preciso indicar que al margen del criterio restrictivo que
resulta imprescindible en la ponderación de la solicitud de recusación, lo cierto
es que el propio ordenamiento procesal vigente otorga al juez facultades para
que en el curso de las audiencias proponga fórmulas conciliatorias,
circunstancia que en modo alguno puede considerarse como prejuzgamiento
en los términos del art. 17 inc. 7º del Código Procesal (CNCiv., Sala G,
1998/03/10, "Costa, Ricardo c. Chiarelli, Juan", La Ley, 1999-D, 813, J. Agrup.,
caso 14.098).
La amplitud de poderes conferidos a los jueces permite seleccionar la
solución que más se adecua a la realidad juzgada, pues todo juez tiene el
deber de conocer el derecho que habrá de aplicar para la resolución del
conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos, con prescindencia de
la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus
pretensiones (arg. arts. 15, Código Civil y 34, inc. 5º, Código
Procesal)(CNCom., SalaB, 1995/11/01, "Sebastián, Héctor N. c. La Central del
Plata Cía. de seguros", La Ley, 1996-B, 594 - DJ, 1996-1-820).
Finalmente, es menester apuntar que el Juez puede dejar constancia en
el acta de los diversos ofrecimientos efectuados para lograr el avenimiento de
las partes.

4. El Juez ha de buscar la verdad (inciso 4º)


La búsqueda de la verdad es una de las cuestiones más complejas en el
derecho procesal. Coinciden en ello prácticamente todos los autores que han
investigado la temática. Ocurre que la palabra verdad se asocia con la prueba;
y ello puede asumir interpretaciones equívocas; diferenciarse, inclusive, del
instituto mismo y hasta aislarse del significado que por la "voz" se entiende.
Por lo común, todo individuo tiene criterio formado acerca de que es la
prueba: Probar es verificar, confirmar, demostrar, etc. Y obviamente, con esa
prueba una consigue disuadir al Juez sobre la verdad de sus afirmaciones.
A partir de esta definición inequívoca se colige, entonces, que la prueba
es una actividad, porque para llegar a demostrar, verificar, etc. resulta
necesaria cierta dinámica ejercida en tal sentido.
Inmediatamente se observa algo más: la actividad probatoria moviliza
intrínsecamente distintos mecanismos que asumen autonomía funcional y que,
a través de lo que cada uno reporta, se consigue cumplimentar ese objetivo de
probar. Estos elementos son los medios de prueba, y el resultado que alcanzan
sólo puede valorarse desde la perspectiva del Juez que les de lectura.
La apreciación de la prueba se convierte así en otro punto de tras-
cendencia temática.
En la base de estas cuestiones esta el interés de las partes: alguien que
reclama un derecho fundado en la norma sobre la cual asienta su proposición;
frente a otro que le opone hechos en contrario o simples negaciones que
obligan a un laboreo de confrontación y análisis.
La ejercitación activa de la técnica probatoria demuestra el porque la
prueba es el meollo de todo litigio, al punto de razonarse que, los juicios se
ganan y se pierden según sea el resultado de la prueba.
Ambiciosa en sus objetivos la prueba pretende alcanzar la verdad. Sin
embargo, constatados los resultados de un proceso cualquiera, es posible
encontrar que con la sentencia sólo se alcanza a confirmar una versión muy
aproximada a lo realmente acontecido. Esta deficiencia descubre la utopía de
los principios que entronizan la verdad como fin del proceso, para comenzar a
distinguir entre una verdad formal y otra verdad material.
Para evitar el enfrentamiento conceptual entre verdades formales y
materiales Guasp propuso ver en la prueba una actividad dirigida a convencer
psicológicamente al Juez con respecto a la existencia o inexistencia, veracidad
o falsedad de una afirmación. Concluía así que "la prueba será, por lo tanto, el
acto o serie de actos procesales por los que se trate de convencer al Juez de la
existencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en
el fallo"( Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, editorial Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1956, pág. 345).
Esta es una afirmación correcta, pero excesiva en los alcances que le
confiere, porque en realidad, toda la actividad humana que participa en el
proceso, genera situaciones que enlazan demostraciones, certezas,
convicciones, etc., que inciden en el ánimo del juzgador. De suyo, el mismo
comportamiento procesal adquiere entidad probatoria.
Ahora bien, si el dogma de la prueba no es la verdad absoluta, debemos
encontrar un camino que lleve a justificar la finalidad de la actividad de
comprobación.
Aun cuando la verdad no sea el destino absoluto, es cierto que la mayor
seguridad y certeza sobre las circunstancias que rodearon el conflicto deben
lograrse; de lo contrario, sus antónimos, la inseguridad y la incertidumbre
ser¡an habitantes naturales en el proceso.
No se trata de mitificar la verdad; tampoco de ensombrecerla, sino de
orientar un ajuste en la realidad acontecida para que con respaldo objetivo
suficiente, el sentenciante pueda deducir con raciocinio la justa aplicación del
derecho a los hechos.
El ideal que la norma en comentario persigue es que el juez busque la
verdad; pero un término equidistante y sin afectar la igualdad de las partes en
el proceso.
Las sucesivas reformas procesales han alentado este rol activo del
tribunal, y le han indicado, entre otras cuestiones, que no es la certeza lo que
ha de buscar el juzgador al ponderar la prueba, sino la certeza moral de
características harto distintas. Esta última se refiere al estado de ánimo en
virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, sí el grado de
probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte
que superada la mera opinión pueda el juez fundar su pronunciamiento
(CNCiv., Sala D, 1984/04/27, "Diolosa, Alfio c. Salgado Lorenzo, Delfín, suc.",
ED del 30/10/84, p. 7).
Asimismo se sostiene que el material probatorio de un juicio de
accidentes de automotores debe ser analizado en su conjunto y no es la
certeza absoluta la que ha de buscar el juzgador, sino la certeza moral de
características bien distintas de las de aquélla. La certeza moral se refiere al
estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad
absoluta, sí el grado de probabilidad acerca de la verdad (CNEsp. Civ. y Com.,
Sala IV, 1979/10/17, "Aladio, Joaquín D. c. Moizello, Eduardo J.", BCECyC,
681, núm. 9950).

4.1 La iniciativa probatoria del Juez


Si el dualismo que enfrenta la conducción y dirección del proceso
muestra, de alguna manera, el diseño político institucional del ordenamiento
adjetivo; al principio dispositivo y la iniciativa de prueba en el Juez, le cabe
resolver una cuestión metodológica.
El principio dispositivo cuenta con un bagaje de presupuestos que no lo
instalan solamente en el campo de la prueba; sus condiciones y
manifestaciones estructuran una experiencia propia que llega, inclusive, a
resolver problemas sobre la naturaleza pública o privada del proceso.
Quizás por esta característica, el principio suele interpretarse al conjuro
de esa confrontación procesal, como si de ello dependiera la pertenencia del
proceso y su adscripción a una corriente determinada. La polarización entre el
proceso como "cosa de las partes", a veces, consigue idealizarse en la
tipología de lo dispositivo; pero el proceso, como "cosa pública" no tiene réplica
contra la disposición del objeto procesal.
El principio dispositivo, a nuestro criterio, debe reducirse a la libertad que
tienen las partes en el proceso civil, para deducir de ese marco la esfera de
derechos, deberes, posibilidades y cargas que acondicionan el inicio y el
desenvolvimiento procedimental.
En puridad de conceptos, el principio dispositivo persigue que sean las
partes quienes proporcionen los fundamentos para alcanzar la sentencia, a
partir de los autos de postulación, demostración y alegación; de modo tal que,
sea consecuencia de ello que el Juez debe tener por verdad lo no
controvertido.
La disposición involucra numerosos aspectos que pueden resumirse en
dos direcciones: una dirigida hacia la relación jurídica sustancial que traba el
proceso; y otra focalizada a lo puramente procedimental o formal.
El primero contiene, los mecanismos de disponibilidad de los hechos e
intereses que se portan al proceso con su incidencia en la transformación y
extensión del mismo; el restante, atrapa el desenvolvimiento, y la serie de
actividades tendientes a probar y alegar.
El principio dispositivo en sentido material (disponibilidad de los
derechos) se presenta por los aforismos "ne procedat iudex ex officio", y "nemo
iudex sine actore". En ambos casos supone a l libertad de incoar al órgano
jurisdiccional sin restricciones de acceso.
La postulación del derecho determina el interés concreto que se tiende
tutelar; por su parte, la contestación de la demanda fija el contenido litigioso, de
modo tal que el objeto procesal dispuesto por los contradictores se cuadra en
los límites que fijan la pretensión y la resistencia.
Si son las partes quienes disponen del material en disputa, son ellas
también quienes pueden modificarlo, transformarlo, o extinguirlo. Por eso,
puede el demandado allanarse a la pretensión y someterse voluntariamente a
las exigencias deducidas en el juicio. También el actor está facultado para
desertar del proceso, debiendo contar con la anuencia de la contraparte si el
litigio estuviese notificado; ambos pueden transigir, o componer el conflicto ante
terceros elegidos (amigables componedores, árbitros, juicios de peritos, etc.).
Asimismo, como la disposición del objeto supedita la actuación del
órgano jurisdiccional en los límites de la demanda, también la sentencia está
recortada a pronunciarse dentro de esa parcela, sin ir más allá (ne eat iudex
ultra petita partium) ni por menos de lo pedido (citra petita).
El castigo por sentenciar con alguna de estas deficiencias, es decir,
resolviendo fuera del marco de congruencia con los hechos litigiosos importa la
nulidad del decisorio. La única libertad que ostenta el Juez radica en el
conocimiento y aplicación del derecho, provocando con esta facultad la
calificación jurídica del hecho (iura novit curia) y la deducción de los efectos
consecuentes a partir de las previsiones legales dispuestas.
La característica anticipada por la cual el principio favorece el interés de
las partes, determina que la sentencia lograda sólo pueda impugnarse por
quien sufre el agravio, es decir, la diferencia negativa entre lo que pidió y fue
resuelto. También este principio fija los límites de la intervención de la alzada
por cuanto sus facultades de revisión no pueden exceder el marco de la queja
(tantum devolutum quantum appellatum).
Atendido en su aspecto formal el principio dispositivo informa el proceso
civil en distintas etapas de su secuencia. El impulso de las instancias y la
aportación de la prueba, especialmente, son ejemplos de esta previsión.
Referir al impulso procesal dentro del principio en comentario lleva a
relacionarlo con un modelo de proceso donde el interés privado supedite la
actividad jurisdiccional.
La distinción efectuada entre proceso público y proceso privado cobra en
la especie una significativa trascendencia porque faculta la injerencia del
órgano en la continuidad y celeridad del proceso cuando se ventila una
cuestión que importa atraer el interés público.
Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la
actividad oficiosa por la naturaleza de la cuestión, desplazando el impulso de
los actos hacia el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones
sociales, el monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la
voluntad exclusiva que las partes dispongan.
La mayor preocupación del principio dispositivo radica en la aportación
de la prueba, toda vez que, estando a los lineamientos teóricos puros,
solamente las partes pueden allegar los medios de confirmación que pretenda
desarrollar, sin que el Juez tenga posibilidad alguna de investigación oficiosa
(iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium).
El giro hacia la toma de posición directa del Juez en el proceso, muestra
como la historia recorre esa visión estática del Juez espectador en oposición al
Juez inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regímenes
totalitarios. El tramo final de este camino lo cubre el rol activo del órgano
judicial para convertirse en el Juez director.
La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que
coexiste con él. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder
de disposición de los elementos de convicción, sin interesar la relación jurídica
procesal.
El producto que se obtiene de esta evolución, no es político como lo
entiende Guasp, sino de técnica procesal porque facilita alcanzar los resultados
axiológicos del proceso sin someterse a los designios interesados de las
partes.
Es cierto que la verdad quizás nunca se alcance en su trascendente y
significativa dimensión, pero la aproximación que consigue el Juez a partir de
su decisión y compromiso con ella permite avizorar un decisiorio más cercano a
la justicia y de bases m s reales que las expuestas por los litigantes.

4.2 Las diligencias para mejor proveer


Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en
el proceso desde que entroniza la figura del Juez como rector del instituto. Pero
también estas medidas proponen esclarecer hechos, en controversia, de modo
tal que, en principio, no puede suprimir la contradicción inicial en base a
investigar contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los
litigantes. El principio de igualdad quedaría indefenso si el Juez obrara
abusando de la discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la
debida distancia que caracteriza su gestión desinteresada.
Se afirma también que el órgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto
es, comprueba pero no inquiere, porque esas son obligaciones (cargas) del
propio interés.
Empero tal rigidez debe instalarse en la distinción imperiosa entre
fuentes y medios de prueba, porque unos responden a la disposición de las
partes, y otros son resortes exclusivos del órgano judicial.
Guasp decía que el Juez no podía ir en busca de testigos porque no los
conoce, y aun conociéndolos lo sabe por declaraciones que los señalan; en
cambio, las otras pruebas: confesión, documentos, peritajes, reconocimiento
judicial, preexisten al proceso y llegan a él como fuentes que el propio
magistrado adopta para su práctica (Derecho Procesal Civil, cit., pág. 328) )
Las providencias en comentario ostentan, en nuestra opinión, una
particularidad inicial que las contiene: ellas no pueden suplir la negligencia de
las partes, pero tampoco pueden evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la
verdad y la justicia.
Las etapas a superar estribarían en el ofrecimiento, la producción, y la
incorporación oficiosa de una prueba que propicie el esclarecimiento definitivo
de los hechos.
Por eso interpretamos que, aun ante la ausencia de prueba ofrecida,
puede el Juez convocarla y producirla si considera que, mediante ella,
reportaría un elemento decisivo para solucionar el conflicto.
Asimismo, si llega a su conocimiento la existencia de una prueba que
puede trascender en el proceso, y aun siendo ésta de testigos, podrá generar
su desenvolvimiento sin quebrar por ello el principio de igualdad procesal,
porque con esa decisión no sustituye la actividad de alguna de las partes, sino
que tiende a despejar las dudas emergentes de la situación enojosa.
Bajo el marco que presentan nuestros códigos, puede afirmarse que el
juez debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y
conducentes cuando ello le sea imprescindible para poder dictar una sentencia
justa, pudiendo a esos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su
juicio sean razonables y suficientes, a condición de que no medie agravio
sustancial para el derecho de defensa, ya que una actividad pasiva o de
libertad negativa que adscribe el pronunciamiento final a una solución formal o
aparente, no se conforma con el servicio de justicia.
Otros resisten estas facultades (el denominado garantismo procesal) y
se apoya, últimamente, en la derogación efectuada de ellas por la ley de
enjuiciamiento civil española (LEC).
Sostienen que un Juez que requiere medidas para mejor proveer
sorprende a las partes y abusa de sus facultades de investigación en una etapa
que ya fue clausurada. De una u otra forma viola la imparcialidad y suple la
negligencia de la parte.
Sin embargo, no es cierto que la LEC haya derogado las medidas para
mejor proveer, pues estas se mantienen como "diligencias finales", que son
actuaciones de prueba complementarias que resultan necesarias por razones
diversas.
Explica Ramos Méndez que estas diligencias finales se pueden
esquematizar como sigue:
• Las diligencias se acuerdan mediante auto del tribunal sólo
a instancia de parte;
• No pueden practicarse pruebas que hubieran podido
proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las
que hubieran podido proponerse tras la iniciativa
probatoria del tribunal;
• Caben en este momento la práctica de pruebas admitidas
que, por causas ajenas a la parte que las ha propuesto, no
se hubiesen practicado (Cfr. Guía para una transición
ordenada a la LEC, editorial Bosch, Barcelona, 2001)
Tampoco se deben admitir y practicar las pruebas pertinentes y útiles,
que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia; excepcionalmente, el
tribunal puede acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de
nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos
de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de
circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia
de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas
actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquéllos hechos.
En síntesis, cuando el garantismo sostiene que la nueva LEC española
refuerza su argumentación, caen en un error muy grueso porque si hay algo
manifiesto de la nueva normativa, es el aumento en los poderes del Juez, y
hasta se podría hablar de algún autoritarismo judicial en materia de
ejecuciones.
La sistemática dispuesta se enrola como lo ha hecho toda la reforma
procesal del mundo, en los poderes y facultades del Juez actuados
oportunamente, esto es, en la audiencia preliminar. La prueba se flexibiliza y se
admiten variaciones en la apreciación de ella como en la producción de la
misma. En materia de decisiones, se advierte la incorporación de tabúes del
garantismo, como es la sentencia anticipada, el complemento de la sentencia
ya pronunciada, la extensión objetiva de la cosa juzgada, y las sentencias de
futuro.

4.3 La interpretación jurisprudencial


Es el juez y sólo él, en principio, quien aprecia la necesidad y extensión
como juez de la causa de una medida para mejor proveer (CNCiv., Sala B,
1980/07/22, "Sfinelli, Guillermo L. c. Casas, Roberto H.", ED, 89-626).
Una medida para mejor proveer, no puede importar prejuzgamiento, ni
aun "implícito" porque se trata sólo del ejercicio de facultades jurisdiccionales
que la ley expresamente concede al magistrado y que éste, entonces, puede
dictar si lo estima pertinente (CNCiv., mismo fallo).
Se reitera este temperamento cuando se dice que el dictado de una
medida para mejor proveer no implica prejuzgamiento, por no decidir artículo ni
efectuar pronunciamiento expreso acerca de la cuestión de fondo que es objeto
del proceso, pues sólo se trata del simple empleo de facultades jurisdiccionales
(CNCiv., Sala A, 1996/06/24, "Gettar, Juan O. c. Asociación Mutual Soldado de
la Independencia", La Ley, 1996-D, 860 (38.867-S) - DJ, 1996-2-564).
Si las medidas para mejor proveer estuvieron destinadas a completar y
aclarar elementos de prueba ya traídos al juicio, cuya autenticidad, no fue
cuestionada por las partes no constituye una violación a la garantía del art. 18
de la Constitución Nacional (CS, 1981/05/07, "Sebastián de Martínez, Liliana",
ED, 95-199).
Estas potestades son facultativas de los jueces de la causa, y no
habilitan el recurso extraordinario, máxime que, en el caso, se funda en lo
dispuesto por el art. 12 de la ley procesal del fuero laboral de la Provincia de
Buenos Aires y art. 36 del Código de rito, y la recurrente no demuestra que las
mismas vulneren su derecho de defensa (CS, 1982/12/21, " D'Andrea,Néstor R.
c. Ferino Hnos.", Fallos, 304:1894).
Por tanto, no configura arbitrariedad la incorporación, como medida para
mejor proveer del expediente administrativo emanado de la Dirección de la
Propiedad Industrial, resuelta por los jueces de la causa en el ejercicio de
facultades que les son propias, sin que se advierta que la doctrina en que se
sustentó esa decisión ha sido irrazonablemente aplicada en el caso de manera
de conducir, de tal suerte, a la violación de la defensa en juicio (CS,
1979/12/27, "Almaraz y Cía. c. Alfajores Baby, S. A.", La Ley, 1981-A, 561
(35.765-S).
No compete a la Corte rever la omisión de efectuar un nuevo peritaje por
el Cuerpo Médico Forense, solicitada como medida para mejor proveer, pues la
misma no excede el marco propio de la competencia de los magistrados del
proceso, ni configura lesión al derecho de defensa (CS, 1982/06/03, "Messica,
Antonio", Fallos, 304:793).
Asimismo, se sostiene que debe dejarse sin efecto la sentencia que
omitió considerar objeciones oportunamente propuestas por la recurrente
contra el peritaje realizado como medida para mejor proveer, a pesar de que,
por su incidencia directa sobre el costo de la construcción que se debía
determinar, eran conducentes para la correcta solución del caso (CS,
1984/07/12, "Byk, Marcos c. Franco, Miguel A.", La Ley, 1985-A, 626, J. Agrup.,
caso 5373 - LLC, 985-249).
La providencia que dispone una medida para mejor proveer como la que,
por contrario imperio, la deja sin efecto, no admiten recursos por estar dentro
de las facultades de investigación que la ley confiere al juzgador (CNCiv., Sala
A, 1978/09/26, "Pereira, Felipe M. c. De Santis, Pedro y otros", La Ley, 1979-A,
148 -R. DJ, 979-J-9-39, sum. BCNCivil, 978-VI-246, sum. 390).
Criterio repetido al sostener que si las medidas para mejor proveer
dictadas por el juez en virtud del art. 36, inc. 2° del Código Procesal, son
siempre inapelables, lo mismo que las providencias que dejan sin efecto esas
medidas, también ha de serlo la decisión que se funda en que la mencionada
norma legal constituye una facultad del juez y no un deber, pues el ejercicio de
las facultades instructorias depende exclusivamente del órgano judicial, por lo
que no puede ser exigida por las partes (CNCiv., Sala C, 1981/03/19, "De
Freijo, Eduardo c. Hoteles del Plata, S. A. y otro", La Ley, 1981-C, 210).
Dada la calidad excepcional que corresponde a las denominadas
medidas para mejor proveer, no cabe duda que la facultad del juzgador que
reconoce el art. 36, inc. 2° del Código Procesal, debe referirse, en principio a
pruebas no ofrecidas por las partes, porque no le es dado suplir la omisión,
inercia o error de los interesados (CNCiv., Sala D, 1982/04/12, "Rebecchi,
Claudia M. c. Pérez, Segundo", La Ley, 1982-C, 358).
En síntesis, para que el tribunal haga uso de la potestad de disponer una
medida para mejor proveer, en miras a determinar la verdad, deben confluir en
la causa circunstancias fáctico-jurídicas que así lo aconsejen, pues en ejercicio
de tal facultad instructoria debe ser respetada la vigencia del principio
dispositivo, el derecho de igualdad de las partes y la garantía de defensa en
juicio (CNCom., Sala A, 1998/11/30, "Cirianni, Gregorio c. Canel, Ernesto R.",
La Ley, 1999-C, 413).
En consecuencia, las medidas para mejor proveer admitidas por la ley
ritual no pueden tener por finalidad suplir la insuficiencia manifiesta de las
pruebas producidas por las partes, ni las falencias en la actividad de las
mismas, especialmente cuando éstas han tenido oportunidad de hacer corregir
los defectos que no le pudieron pasar inadvertida (CNCom., Sala B,
1978/09/29, "Compañía Gral. de Combustibles, S. A. c. Di Giacomo, Roberto
P.", La Ley, 1979-B, 214).
De todos modos, el ejercicio de la facultad judicial de disponer medidas
de mejor proveer no corresponde que sea restringido, desde que es inherente a
la buena administración de justicia el esclarecimiento de la verdad de los
hechos debatidos en la causa, como presupuestos de la sentencia (CNCom.,
Sala E, 1988/03/25, "Fagliona, Carlos E. c. Berruti, Carlos A.", La Ley, 1990-A,
136, con nota de Jorge Luis Riva).

5. Impulso de oficio (inciso 5º)


La reforma introducida por la ley 25.488 le crea al juez el deber de actuar
sobre fondos inactivos e improductivos que los menores tengan acreditados en
una cuenta judicial que no tiene movimientos en razón de la inactividad en el
proceso.
Este es un deber para actuar sin necesidad de petición de parte, aunque
deba intervenir ineludiblemente el Ministerio pupilar y se comunique a las
partes las decisiones adoptadas.

6. Aclaratoria (inciso 6º)


La actividad que despliega el Juez en este capítulo se vincula con las
potestades de actuación después de dictar la sentencia.
La corrección de errores materiales, o la aclaración de conceptos
oscuros o la rectificación de omisiones que padezca la sentencia, pueden ser
solucionados con esta potestad.
Pero, si la simple lectura de la llamada "aclaratoria" revela que su
materia refiere no a los supuestos de corregir un error material, aclarar un
concepto oscuro o suplir una omisión, únicos en lo pertinente que caen dentro
de la jurisdicción del "a quo" de acuerdo a la normativa vigente; y representa,
lisa y llanamente, una modificación de la anterior sentencia en lo que atañe a
un aspecto que incide en el fondo del tema y, por tanto, como un caso de error
"in iudicando"; esta propuesta excede a la competencia del Juez de primera
instancia, y por tanto se debe desestimar.
La omisión del nombre de uno de los demandados al establecerse la
condena no establece una suerte de preclusión al respecto si en los
considerandos se anticipaba la susodicha condena, por lo que resulta válida la
aclaratoria de oficio en tal sentido aunque se encuentre excedido el plazo del
art. 99 de la ley orgánica (CNTrab., Sala V, 1994/05/13, "Cividino, Rodolfo c.
Buntinx, Leopoldo A. y otros", DT, 1994-B, 1986 - DJ, 1995-1-149).
Para la corrección de los errores numéricos, la ley procesal 18.345 y art.
166, inc. 1º del Código Procesal, contempla un régimen excepcional, referido a
la posibilidad de hacerlo "en cualquier estado del juicio", cosa que no sucede
con el material, sujeto al recurso de aclaratoria, a pedido de parte en el plazo
de 3 días o de oficio y siempre que no haya quedado firme para alguna de las
partes (CNTrab., Sala VI, 1994/10/21, "Sánchez, Angel c. Tombo
Construcciones Metálicas S. A.", DJ, 1995-1-1028 - DT, 1995-A, 755).
También se advierte que, exigir que la Cámara, por estricta aplicación
del plazo para interponer aclaratoria se vea impedida de corregir un mero
defecto numérico de su pronunciamiento, importaría tanto como desconocer la
unidad de las sentencias judiciales, así como amparar el predominio de una
solución formal, que contradiría sustancialmente el claro resultado a que se
arribó en la sentencia. (CS, 1980/02/12, "Chapiro, Abraham y otros c. Ballweg,
Horacio L. y otros", La Ley, 1980-C, 66).
Por eso, corresponde al Poder Judicial establecer si una ley, pese a la
denominación que el legislador le haya dado, es modificatoria o aclaratoria de
otra, cuando resulte necesario para determinar si, so pretexto de aclaración, se
afectan derechos adquiridos bajo el amparo de la ley anterior, vulnerándose de
tal modo garantías constitucionales (CS,1981/07/07, "Rodríguez, Oscar y otros
c. ENCOTel", Fallos, 303:295).

Sanciones conminatorias

Art. 37. -- Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y
progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a
favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo
establece.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
1. ¿Qué son las astreintes?
Por astreintes se entiende a una de las medidas conminatorias que
poseen los jueces para vencer la resistencia que tengan las partes, o terceros,
para el cumplimiento de los mandatos jurisdiccionales.
Se trata de una sanción de tipo pecuniaria que se impone a quien
desoye la orden judicial. La pena puede ser progresiva y aumentar en la
medida del tiempo que transcurra hasta el cumplimiento.
Las multas son a favor del litigante que se encuentra perjudicado por el
incumplimiento; y no guardan relación con otras acciones que se puedan
disponer por la desobediencia procesal.

2. Requisitos
Las astreintes, tal como se las denomina en el Código Civil (artículo 666
bis), requieren para su aplicación algunas condiciones, a saber:
a) Existencia de una resolución judicial cuyo mandato no se hubiera
cumplido por quien está obligado;
b) Que quien desoye la orden judicial, sea parte en el proceso;
aunque se pueden establecer a terceros en casos excepcionales.
c) Insuficiencia o inoperancia de los medios normales que la ley
establece para ejecutar sus disposiciones en casos concretos

El requisito de resolución o sentencia judicial se refiere a cualquier


providencia que ordene dar cumplimiento a una obligación de dar, hacer o no
hacer, y el responsable de cumplirla no la acata de inmediato.
Se trata de una facultad judicial instalada en el capítulo de las
potestades del Juez, y no se vincula con la posibilidad de ejecutar la sentencia
por medios compulsorios directos.
Por eso, estas medidas son útiles, también, para que se obligue a la
parte renuente al cumplimiento de medidas preliminares o precautorias, según
el caso.
Las medidas proceden de oficio, aunque se pueden solicitar por la parte
perjudicada por la inejecución.

3. Características
Sostiene la doctrina que, siendo por esencia sanciones destinadas a
conminar la voluntad del obligado, a fin de que por la incidencia eventual de
una multa, cuyo monto puede ser de un volumen extraordinario, le haga cesar
en su propósito de no cumplirla, su imposición no se gradúa en función de la
importancia del daño. La realización del contenido de la condena es factible
todavía; de allí que el Juez, prudencialmente, de acuerdo al caudal económico
del obligado y a la entidad de su resistencia, disponga, discrecionalmente, un
monto gradual (Cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce,
Roberto O., Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de
Buenos Aires y la Nación, tomo II-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1984, pág. 709).
No representan, pues, una indemnización judicial de perjuicios, y no
tienen carácter resarcitorio, aunque en alguna medida conjuguen las
consecuencias de la demora.
Tampoco requieren de intimación judicial previa, porque se pueden
disponer con el mismo mandato judicial. Debe recordarse que son
provisionales, es decir, que no son accesorias de la condena definitiva, sino
montos que se aumentan en la misma progresión del tiempo de
incumplimiento.
Sin embargo, a pesar de su provisionalidad, el monto que ingresa como
derecho creditorio en favor de la parte, se suma al monto que se ejecutará en
caso de tratarse de sentencia a dar sumas de dinero; o se ejecuta
individualmente como crédito emergente de la medida conminatoria, cuando se
refiere a mandatos judiciales de otro carácter.
Contra la resolución que impone las sanciones establecidas en el
artículo 37 del código procesal, se puede articular, solamente, recurso de
apelación. Este se otorgará en relación y con efecto suspensivo.

4. Interpretación jurisprudencial
Se ha dicho que corresponde la aplicación de "astreintes" al Estado
Nacional por haber omitido manifestar, conforme había sido intimado, si había
efectuado la previsión presupuestaria para afrontar el pago de honorarios a un
perito (CNFed. Civil y Comercial, sala II, 2000/08/29, "Fercer SRL c. Tandanor
SACI y N.", Fallo 101.636 (La Ley jueves 8 de Marzo de 2001).
Las "astreintes" suponen una sentencia condenatoria que impone un
mandato que el acreedor no satisface debidamente, y procuran vencer la
resistencia del renuente mediante una presión psicológica que lo mueva a
cumplir; de ahí que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria
para doblegar la porfía del obligado (CS, 1997/02/27, Iturriaga, Ernesto A. c.
Banco Central", La Ley, 1999-B, 773 (41.243-S) - JA, 1997-IV-382).
Las sanciones conminatorias no constituyen una pena civil ni una
indemnización de daños y perjuicios, sino un medio de presión de la voluntad
del destinatario del mandato judicial para vencer su resistencia al cumplimiento
de lo debido y ordenado (CNCiv., Sala A, 1995/08/25, "Pereira, Carlos A. y otra
c. Consorcio de Propietarios Avda. San Juan 4369/71", La Ley, 1995-E, 28).
Según el régimen previsto antes de la reforma de la ley 22.434 las
astreintes no eran susceptibles de ser aplicadas respecto a terceros; pero tras
ella se admitió que los terceros al proceso pudieran verse afectados por este
tipo de medidas, pero sólo en los casos que la ley lo establezca, que -dentro de
nuestro actual ordenamiento ritual- se limitan en principio a lo prescripto en los
arts. 403 y 329 (Cfr. CNCiv., Sala B, 1989/02/16, "Berger, Alfonso J., suc.", La
Ley, 1989-D, 233-DJ, 1989-2-849.
Esta claro que son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario
que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una
resolución judicial; y que se mantienen vigentes mientras no cese la inejecución
y pueden aumentar indefinidamente.
Si el acreedor de la obligación incumplida considera que las medidas
conminatorias dispuestas resultan insuficientes en su monto, debe solicitar su
aumento y no indexar su cuantía en sucesivas liquidaciones, si no está
autorizado ni previsto el reajuste de las astreintes (CNCiv., Sala C, 1996/03/07,
"Alvarez, Ramón A. c. Comisión Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 876
(38.937-S).
Las sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el
perjuicio sufrido por el acreedor proveniente de la inejecución, porque no se
pretende la reparación, mediante ellas, del interés afectado sino que, a través,
de su imposición, se persigue constreñir al obligado al cumplimiento que
adrede evade (CNCiv., Sala D, 1980/10/17, "Nino de Soprano, Marcelina c.
Lambierto, Carlos", ED, 91-450).
Por tanto la proporcionalidad de las sanciones conminatorias debe
intentarse con relación al caudal económico de quien debe satisfacerlas.
Recuérdese que la compulsión, aunque persigue constreñir a una ejecución
que adrede se evade, no se ejerce directamente sobre la persona del
incumplidor, sino que afecta inmediatamente al patrimonio del deudor.
Las sanciones conminatorias son aplicables desde que el auto que las
impone es notificado y ejecutoriado. Por lo tanto, las astreintes establecidas
han de tener vigencia recién a partir de la notificación de este pronunciamiento
(CNCiv., Sala E, 1983/07/08, "L. de S., S. M. T. c. S., R.", ED, 106-161)

CAPITULO V -- Secretarios. Oficiales primeros

Deberes

Art. 38. -- Los secretarios tendrán las siguientes funciones además de los deberes que
en otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les
impone:
1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de
oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se
acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los
convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones.
Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios del
Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, serán firmadas por el juez.
2) Extender certificados, testimonios y copias de actas.
3) Conferir vistas y traslados.
4) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo
o jefe de despacho, las providencias de mero trámite, observando, en cuanto al plazo, lo
dispuesto en el artículo 34, inciso 3) a). En la etapa probatoria firmará todas las
providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad
de la prueba.
5) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del
juez.
6) Devolver los escritos presentados fuera de plazo.

1. Jerarquización de los funcionarios del Juzgado


Las novedades que introduce la ley 25.488 son pocas; en realidad al
artículo 38 anterior, lo segmenta para darle un orden numeral diferente, pero
poco relevante en atención a las facultades que consagra.
Inclusive, se ha incurrido en la desprolijidad de dar el título de "Oficiales
Primeros", cuando en la redacción habla del "Prosecretario Administrativo", que
es jerárquicamente el nombre actual del funcionario judicial, aunque también se
lo confunde con el "Jefe de despacho".
De todos modos no se debe prestar a equívocos la escala jerárquica que
el código establece, porque de la redacción parecería que el Prosecretario o
Jefe de Despacho es un funcionario sus suple la actividad del Secretario en su
ausencia, cuando ello en la realidad no ocurre, porque a ellos solamente se los
cubre cn la designación de un secretario interino.
En consecuencia, la división del artículo 38 es puramente ordenatoria,
antes que dispositiva.
No obstante, la tarea judicial que efectuará a partir de ahora el
Secretario, tiene más delegaciones respecto al régimen anterior. No significa
que el Juez delegue funciones, sino que distribuye la tarea administrativa, y
permite la toma de decisiones al Secretario cuando ellas no excedan la pura
administración.
El auxilio tradicional que realiza el Secretario, aumentará
considerablemente con las facultades que recibe en la etapa probatoria.

2. Funciones admnistrativas y decisorias del Secretario


El inciso 1º se vincula con los actos de comunicación que se practica a
las partes y a terceros. Ello supone extender mandamientos, cédulas y edictos,
sin perjuicio de aquéllos actos que pueda realizar por sí el letrado.
Debe recordarse que en la exposición de motivos que procedió a la
reforma del Código Procesal Civil y Comercial (ley 22.434), y la tendencia del
mismo a aliviar al juez del cumplimiento de algunas tareas, son razones
extrañas a la cuestión y no permiten apartarse de lo que en el punto
expresamente ordena la ley sobre comunicación entre Tribunales de la
República (En el caso, se dispuso que un testimonio por hacerse valer en
estraña jurisdicción fuese suscripto por el juez y por el secretario) (CNCiv., Sala
B,1981/07/31, "Hechen, María L., Suc.", La Ley, 1982-C, 492 (36.119-S).
Sin embargo, requerido un juez en lo penal provincial, por el secretario
de la Corte Suprema en ejercicio de las facultades que le confiere la Acordada
del tribunal 43/73, a fin de que remita una causa, no puede aquél negarse a
cumplir el pedido invocando la ley nacional 22.172, pues ésta regula el modo
en que se dispondrán y cumplirán las comunicaciones entre tribunales de
distinta jurisdicción territorial, mientras que la Corte Suprema ejerce su
jurisdicción en todo el territorio nacional, la cual, en lo que en el caso interesa,
coincide con la del juez requerido (CS, 1984/10/16, "Abdala, Emilio A.", La Ley,
1985-B, 500 LLC, 985-472, ED, 112-392).
Se tiene dicho que el control que debe ejercer la secretaría sobre las
cédulas es un medio para prevenir las nulidades, y procura una mayor
economía en la tramitación de la causa, al excluir el diligenciamiento
comunicaciones redactadas con errores. Por tanto no es solamente una tarea
administrativa, sino también, de depuramiento en la gestión procesal.

El inciso 2º le autoriza a extender certificados, testimonios y copias de


actas.
Certificados, son todos los documentos administrativos que requieren las
partes o terceros que tienen alguna actividad dentro del proceso y que se
deben acreditar ante quien los requiera, por alguna determinada
responsabilidad (V.gr. testigos que concurren a prestar declaración).
Testimonios son copias de extractos de providencias judiciales de
contenido resolutivo que se expiden para acreditar la decisión y registrar lo que
ella indica ante una autoridad administrativa (V.gr.: testimonio de sentencia de
divorcio).
Mientras que copias de actas son aquellas reproducciones de
actuaciones registradas por medios escritos o mecánicos, de los cuales el
secretario da fe de su autenticidad.
Se ha dicho que la certificación judicial de la copia del cheque cuya
circulación ha sido objetada, extendida dentro de las facultades que el art. 38,
inc. 2º del Código Procesal confiere al secretario, posee los alcances previstos
para los instrumentos públicos (art. 979 y concs., Código Civil). En
consecuencia, la falta de agregación a la causa del instrumento original no
puede constituirse en obstáculo para su resolución (CNCom., Sala C,
1995/05/31, "Citrat S. A.", La Ley, 1995-D, 689).

Por el inciso 3º el secretario puede conferir vistas y traslados. Esta


facultad es discutida en algunos aspectos, pues se tiene dicho que, a pesar de
lo sostenido por el art. 38, es una potestad exclusivamente del Juez, pues a
éste le corresponde dar traslado de las excepciones en el juicio ejecutivo, en el
que éste debe apreciar -de conformidad con el art. 547 del mismo
ordenamiento- si las interpuestas se tratan de aquellas autorizadas por la ley o
si se interpusieron en forma clara y concreta (CNCom., Sala E, 1999/12/15,
"Banco Bansud S. A. c. Pro-Far S. R. L.", DJ, 2000-3-427).
De igual manera se podría afirmar respecto del traslado de la demanda,
pues el magistrado debe antes de hacerlo, controlar la regularidad del acto
procesal y declarar su admisión formal.

La renovación se advierte en el inciso 4º que le permite firmar las


providencias de mero trámite, y asumir la plena conducción de la etapa
probatoria, a excepción de resolver sobre la admisibilidad o caducidad de la
prueba.
Con este criterio, que se complementa con el inciso 5º, respecto a que
deberá dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por
delegación del Juez, se observa una orientación más firme respecto a la
presencia del Juez o sus funcionarios en la etapa probatoria, evitando la
conducción a través de empleados que no poseen más que talento y oficio, sin
contar con la buena disposición.

Art. 38 bis. Los prosecretarios administrativos o jefes de despacho o quien desempeñe


cargo equivalente tendrán las siguientes funciones además de los deberes que en otras
disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les impone:
1) Firmar las providencias simples que dispongan:
a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o
partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones
similares.
b) Remitir las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás
funcionarios que intervengan como parte.
2) Devolver los escritos presentados sin copia.

1. Funciones complementarias
El desbrozamiento del art. 38 original lleva a este segmento que
determina actuaciones procesales, implícitamente contenidas en la norma
anterior.
Cabe observar algunas situaciones en particular. Por ejemplo, si
presentado el escrito sin copias, cuando ello correspondiere, el secretario no lo
devolvió ejercitando la facultad que se le acuerda, agregándolo a los autos, no
procede la devolución del aludido escrito.

Art. 38 ter. Dentro del plazo de tres días, las partes podrán requerir al juez que deje sin
efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el jefe de
despacho. Este pedido se resolverá sin substanciación. La resolución será inapelable.

1. Recursos
La reforma, lamentablemente, no ha resuelto esta polémica abierta
desde hace tiempo, sobre la impugnación o no de las providencias dictadas por
el Secretario.
Se sostuvo en una de dichas interpretaciones que, una correcta lectura
del art. 38 del Código Procesal "in fine", lo limita a la que directamente se
interpone contra la providencia del secretario y oficial primero; sin embargo,
una vez que el magistrado se pronuncia a pedido de la parte, la decisión que la
mantiene o modifica será apelable si concurren los presupuestos generales
para la concesión del recurso (CNCiv., Sala A, 1988/09/16, "Stalman,
Benjamín", La Ley, 1990-C, 573, J. Agrup., caso 7122 - ED, 133-219).
Otros argumentan que sólo en caso de que la decisión del juez fuera
confirmatoria de aquél y causara gravamen irreparable en los términos del art.
242 inc. 3° del mismo Código puede interponerse recurso de apelación, el que
no resulta procedente respecto de actuaciones realizadas por el secretario o
prosecretario (CNCiv., Sala B, 1992/06/30, "Deastis, Filomena c. Salcedo,
Walter E.", La Ley, 1993-E, 641, J. Agrup., caso 9406).
En tal sentido se ha resuelto que siendo que la providencia impugnada
fue suscripta por el secretario del juzgado interviniente y dado que el tribunal de
apelación se encuentra facultado para examinar de oficio la admisibilidad del
recurso, pues sobre el punto no se encuentra ligado por la conformidad de las
partes ni por la decisión del juez de primer grado, aun cuando esta última se
encontrare consentida, conforme lo dispone el art. 38 del Código Procesal,
debe declararse mal concedido el recurso de apelación articulado (CNCiv.,
Sala B, 1994/04/08, "Abregu, Francisco S. c. Sosa, Juan D. y otro", ED, 161-
530).
El secretario no puede resolver la impugnación hecha por el litigante en
los términos del art. 38, contra una providencia dispuesta por aquél, pues en
ese caso los autos deben pasarse al juez para que éste decida, de modo que
corresponde declarar la nulidad de lo resuelto por el actuario respecto de la
reconsideración planteada (CNCom., Sala B,1999/06/03, "Centro Comercial La
Prudencia S. A., quiebra", La Ley, 1999-F, 91 - DJ, 1999-3-916).
Por tanto, el secretario no está autorizado para despachar los pedidos
de resolución formulados por las partes, pues ello excede la incumbencia que
al actuario confiere el art. 38 (CNCom., Sala D, 1995/03/21,"Indar de Vasapollo,
Mónica c. Sancor Cía. de seguros", La Ley, 1996-A, 47, con nota de H.
Eduardo Sirkin).

Recusación

Art. 39. -- Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser recusados por las
causas previstas en el art. 17.
Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se
funde, y sin más trámite dictará resolución que será inapelable.
Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cámaras de apelaciones no serán
recusables; pero deberán manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de
que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgare procedente.
En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la
recusación y excusación de los jueces.

1. Recusación del Secretario


Las causales de recusación son personales al magistrado interviniente,
pues emanan de su particular relación con las partes o con el objeto de la
controversia sujeta a su decisión, de modo que no la puede hacer "prima facie"
del juez cuando la actividad que se califica de prematura es imputable al
secretario del juzgado y aun cuando éste haya procedido en exceso de la
actuación del mero trámite que le confiere el art. 38 del Código Procesal.
Así se desprende del remedio que para tal supuesto, consagra el propio
precepto citado, y en especial, del art. 39, de conformidad al cual es el juez
quien decide acerca de la recusación deducida respecto del secretario (CNCiv.,
Sala D, 1983/11/11, "Serantes Peña, Arturo c. Paglilla, José, suc.", La Ley,
1984-A, 469 - ED, 108-371).

TITULO II -- Partes

CAPITULO I -- Reglas generales

Domicilio

Art. 40. -- Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero,
deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del
respectivo juzgado o tribunal.

Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra,
si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá
denunciarse el domicilio real de la persona representada.

Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban
serlo en el real.

El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las


notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente.

1. Conceptos generales
El código procesal mantiene sin reformar una presentación confusa en
este capítulo, donde sucesivamente se indican instituciones procesales que
debieron tener una explicación previa; al menos en cuanto refiere a sus
principios generales.
El primer párrafo del artículo se relaciona con las personas que vayan a
ser partes en un proceso, indicando de inmediato que deberán constituir
domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad.
Si bien es cierto puede ser un purismo dogmático, también lo es que
cuando se menciona que "toda persona que litigue......deberá constituir
domicilio legal", existe la posibilidad de creer que todos los que intervengan en
el proceso tienen esa carga procesal.
Por eso es menester esclarecer el concepto de parte.

1.1. Calidad de parte


El derecho de acceder a la jurisdicción está respaldado como una
garantía constitucional; es un patrimonio incorporado a los derechos del
hombre que no reconoce calidades especiales.
La mención que hace la Constitución Nacional, sobre todo en los
artículos 41 y 43 acerca de que "todos los habitantes" o "todas las personas"
tienen derecho a un proceso rápido y expedito importan reconocer la amplitud
como se extiende en nuestro sistema el ingreso a la justicia.
La defensa de los derechos e intereses individuales, sociales, colectivos
y difusos tienen vías particulares que, al estar reguladas en los códigos de
procedimientos, requieren cumplimentar presupuestos de admisión y
pertinencia.
La relación entre Constitución y proceso impone que las cargas técnicas
no desvirtúen el contenido principista de la norma fundamental; y al mismo
tiempo, que el debido proceso previsto en la Carta magna pueda
instrumentarse adecuadamente en las reglas adjetivas.
El objeto final ser , precisamente, lograr que el sistema otorgue la tutela
efectiva sobre dichos intereses y derechos subjetivos, generando la
satisfacción plena de las pretensiones opuestas.
Este es el marco como se orquesta el diseño del acceso a la justicia y el
derecho a la jurisdicción.
Inmediatamente, apenas establecido el placet de admisión al juicio,
observamos que la preocupación inmediata del litigante es convertirse en parte.
¿Qué significa este concepto?.
Es evidente que para hablar de "parte" o de "partes" se necesita tener un
interés contrapuesto, duplicidad de planteos o la misma controversia (lucha de
intereses) entre dos o mas individuos. La idea de conflicto subyace en la
concepción buscada, y en la tradición que orienta respuestas al problema.
Pero la calidad de "parte" solo se obtiene en el proceso, porque es un
concepto pura y exclusivamente procesal.
Aun así la idea no tiene demasiada claridad, pues basta una simple
mirada hacia las personas que actúan en juicio para ver que no son
únicamente los contradictores los que allí se encuentran.
Intervienen otros que asumen la representación del titular del derecho
conflictuado; gestores procesales; terceros interesados; e incluso, abogados
que patrocinando a la parte se convierten ellos mismos en "parte" a través de
las creaciones de derechos que el enjuiciamiento provoca (v.gr.: condena en
costas, derecho al honorario, etc.).
Es más, el conflicto planteado en hipótesis podría reconocer mas de un
involucrado y no hallarse todos ellos en el proceso, de modo que la integración
del pensamiento común de una de las partes estaría ausente, afectando el
derecho de defensa de quien no esta.
Existen distintas posibilidades para examinar la noción de parte y
conceptos distintos para hacerlo. Básicamente encontramos tres ideas
contrapuestas:
a) Parte es, en primer lugar, la persona que demanda o en cuyo nombre
se demanda; y en segundo lugar, la persona frente a la que se demanda. Son
partes por el solo hecho de formular la pretensión, independientemente de que
sean o no titulares de la relación jurídica sustancial deducida.
b) No se puede considerar una sola tipicidad para establecer la
condición de parte, sino en función de la calidad del derecho que tutelen; de
este modo, quien sea titular en la relación jurídica tendrá condición de "parte
material"; mientras que la actuación de otros podrá catalogarse como "parte" en
sentido procesal.
c) Parte, es solamente el titular del interés jurídicamente relevante que
en el juicio se promueve.
Cada una de ellas adscribe al vínculo que los autores señalan con el
derecho de acción y, por tanto, a partir de ellos ha de buscarse la coincidencia
o el error.

1.2 Las partes en el proceso


La dificultad doctrinaria puede tener esta respuesta. La calidad de parte
determina un status jurídico. No importa tener a la calidad de parte como una
mera abstracción. Todo lo contrario, se trata de personalidades concretas que
actúan en los roles que a cada uno le importa o le pertenece. Por ejemplo, el
letrado es parte en la ejecución de honorarios frente al vencido o contra su
cliente, pero no lo es mientras representa a su poderdante, quedando de
manifiesto la alteridad de las situaciones procesales.
El código procesal tiene clara la necesidad de tener individuos
correctamente determinados en la demanda. Así lo requiere en el artículo 330
incisos 1º y 2º, cuando pide que se mencione el "nombre y domicilio del
demandante" y "el nombre y domicilio del demandado". De esta forma, al actor
-demandante- le corresponde cumplir la carga de denunciar correctamente las
personas contra quienes pretende constituir la relación jurídica procesal.
En el sujeto activo, es decir, quien promueve el derecho de pedir (la
acción) y lo concreta a través del escrito de postulación, aparece inconfundible
el derecho e interés que alega, de manera que él es la parte que actúa, y en
nombre propio. Por consiguiente, no es posible capturar en similar condición al
que ejerce la representación necesaria o voluntaria, pues a estos no les
pertenece el interés en obrar.
Distinta se presenta la situación del demandado, en tanto puede ocurrir
que no se tenga claramente establecida la afectación de los intereses a su
respecto. Por ello, basta con enunciar al sujeto pasivo que se quiere involucrar
para constituirlo en parte, quien luego confirmar tal posición (si resiste la
pretensión, o decide cualquiera de las actitudes voluntarias típicas al acto
siguiente del emplazamiento), o la abandonar (v.gr.: si prospera la excepción
de falta de legitimación pasiva).
Suponiendo que los demandantes o demandados fueran varios, no
significa que se multiplique el número de partes, sino de que varios serán los
que actuarán, debidamente conocidos, en una misma posición (v.gr.:
litisconsorcio activo, o pasivo, según el caso).
La identificación de las partes es insoslayable en la medida que con ellos
se traba el proceso, y a ellos les alcanzan los efectos de la cosa juzgada. La
operatividad del principio dispositivo se eleva en significativa dimensión pues
solo a las partes les corresponde actuar el interés jurídico que quieren
resguardar, debiendo el órgano jurisdiccional respetar ese cuadro de
pretensiones y resistencias (principio de congruencia).
Además, reconocidas las partes se pueden alegar otros institutos como
la litispendencia, o el defecto de jurisdicción (suponiendo que una de las partes
fuera el Estado la competencia tiene que ser federal); las recusaciones y
excusaciones correspondientes; el desarrollo adecuado de la prueba de
confesión (absolución de posiciones), e incluso, la responsabilidad por las
costas (art. 77, CPC)

2. Domicilio real y procesal (legal)


La definición de domicilio real que refiere que es el lugar de residencia
permanente de la persona, con la intención de establecer allí el asiento de su
actividad, contempla la noción legal dada por el art. 89 del Código Civil
contemplada por el elemento intencional, que es un ingrediente indispensable
de aquel tipo de domicilio.
El domicilio procesal es distinto del domicilio legal, pudiendo no coincidir
ambos. Sin embargo, por su intermedio se posibilita la notificación plena que la
existencia del domicilio legal requiere. De manera que es lo adecuado conferir
al domicilio legal el carácter de constituido procesal para viabilizar sin futuros
inconvenientes la notificación para la cual, entre todas las otras, aquél fue
instituido (CNCom., Sala A, 1988/06/06, "Bresasol, S.A. ped. de quiebra por
Amex, S.R.L.", La Ley, 1990-A, 362, con nota de Manuel Alvarez Tronge).
Si ni fuere indicado ningún domicilio (de acuerdo con la naturaleza de la
pretensión), de algún modo se cercena el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el
accionado no podría deducir la excepción de arraigo que tiene justamente
como propósito garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda,
cuando el actor no tiene domicilio en el país, o bienes dentro de él), y la
posibilidad de control hacia la asignación de competencia (Cfr. Gozaíni,
Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 2, editorial Ediar,
Buenos Aires, 1992, pág. 490).
Sin embargo un vicio de tal naturaleza no sería grave, más allá de la
posibilidad del Juez de evitarlo con una medida de saneamiento (art. 34 inciso
5 ap. b), o dejando lugar al demandado para que interponga la defensa de
defecto legal en el modo de proponer la demanda.

2.1 Domicilio social


El domicilio legal inscripto tiene el carácter de constituido procesal, allí
es donde debe efectuarse el emplazamiento a juicio de una sociedad
regularmente constituida, descartándose, la notificación por edictos, que sería
viable previo agotamiento de los recaudos pertinentes para descalificar dicho
domicilio.
Las personas jurídicas instituidas por ley tienen su domicilio en el lugar
en que se hallaren o donde funcione su dirección o administración principal, y
el domicilio legal es el lugar que la ley presume sin admitir prueba en contrario
que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (CNCiv., Sala K, 1997/04/28,
"B., J. H. c. Establecimiento Frigorífico Azul", La Ley, 1998-C, 627).
Por ello, si bien es cierto que la notificación del traslado de la demanda
debe practicarse en el domicilio real del demandado, como medio para
asegurar llegue a su efectivo conocimiento la acción que contra él se intenta,
ese principio general cede si, como en el caso, se trata de una sociedad de
responsabilidad limitada en cuyo domicilio, constituido en los estatutos, se
efectuó la diligencia, pues en este particular supuesto se trata del domicilio
legal que define el art. 90, inc. 3° del Código Civil, el que unido a la naturaleza
de la persona contra quien se acciona, hacen prevalecer esta solución
excepcional (CNCiv., Sala E, 1980/02/21, "Troncoso, Carlos A. c.
Fraccionamientos Privados, S. R. L.", La Ley, 1980-C, 542).

2.2 Domicilio convencional


Es principio legal que la notificación de la demanda debe efectuarse en
el domicilio real del emplazado, y también que el constituido en instrumento
privado no es idóneo a ese fin si la firma del mismo no está reconocida por el
demandado y tenida judicialmente por tal (CNCiv., Sala B, 1979/04/27, "Burgos,
David A. y otro c. Giraldo Londoño, Gustavo y otro", ED, 86-307).
El domicilio convencional es el asiento legal de la persona en cuanto a
las obligaciones derivadas del contrato, del que dimanan como efectos propios:
el atributo de la jurisdicción pertinente, y la determinación del lugar donde
deben practicarse las notificaciones y emplazamientos motivados por el
contrato, inclusive la demanda judicial (CNCiv., Sala H, 1999/03/17, "Avila,
Alberto C. c. Borisonik, Perla B. y otros", La Ley, 1999-F, 147).
Cuando el lugar y el domicilio se denuncian, el domicilio será especial
para el cumplimiento de la obligación y ante el cual el tomador debe evacuar
las diligencias impuestas por la ley y si tener el carácter de un domicilio legal a
los fines procesales (CNCom., Sala B, 1980/07/31, "Meller, S. A. c. Podjarni,
León M.", ED, 90-232).
Cabe agregar que el código expresamente prohibe la simultaneidad de
domicilios en un mismo lugar, por ello "el domicilio contractual constituido en el
de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser
realizadas en el domicilio del constituyente". La prohibición rige aun cuando se
tratare de instrumentos públicos.
Inclusive el proyecto de reformas al Código Civil establece
expresamente que no tienen valor alguno las cláusulas de constitución de
domicilio impuestas en contratos de adhesión.

2.3 Domicilio constituido en instrumento privado


El domicilio constituido en instrumento privado, mientras no haya sido
reconocida la firma asentada por la persona a la cual se opone, o dada
judicialmente por reconocida dicha firma, es ineficaz para notificar el traslado
de la demanda; y en consecuencia, se debe denunciar el domicilio real del
demandado (CNCiv., en pleno, 1954/06/10, La Ley, 75-606, cfr. Fenochietto,
ob. cit., pág. 187).

3. Perímetro del Juzgado


Esta es una referencia que tiene registros diversos. Si pensamos en la
ciudad autónoma de Buenos Aires, el perímetro es toda la ciudad y no el égido
de la Capital Federal.
Pero si se aplica para la justicia federal, corresponde al radio urbano
donde tiene su asiento el juzgado competente.

4. Oportunidad
Con arreglo a lo dispuesto por el art. 40 del Código Procesal, la carga de
constituir domicilio "ad-litem" y denuncia del real, pesa sobre todo aquel que
litigue por derecho propio y debe ser cumplida en el primer escrito judicial o
audiencia a la que concurra, si ésta es la primera diligencia en que interviene.
La omisión de dicho recaudo legal trae aparejada la consecuencia
expresamente prevista en el art. 41 del citado cuerpo legal, por lo que las
sucesivas notificaciones se tendrán por efectuadas en los términos del art. 133,
es decir, en los estrados del juzgado (CNCiv., Sala A, 1994/07/26, "M., E. c. D,
J. A.", La Ley,1995-B, 427).
Primera oportunidad es primer escrito donde se presenta quien va a
litigar por su propio derecho, o en representación de otro. Si la presentación se
concreta en una audiencia, en esta oportunidad deberá constituir el legal y
denunciar el real.
La diferencia entre denunciar y constituir es la siguiente. En el primer
caso, se pone en conocimiento del Juez el domicilio donde vive la persona con
carácter permanente. Este domicilio se rige por las disposiciones del Código
Civil (arts. 89 a 102). En el segundo, se trata de dar al juzgado un domicilio
donde practicar todas las notificaciones que se deben practicar por cédula, y
que no sean objeto de comunicación al domicilio real. Este domicilio se rige por
el código procesal (arts. 40 a 42).

Falta de constitución y de denuncia de domicilio

Art. 41. -- Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior,
las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas
por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la
sentencia.
Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban
notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y
en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el 1er. párrafo.

1. Consecuencias de la falta de denuncia o constitución de


domicilio
La carga de constituir y denunciar domicilios es diferente en sus
consecuencias.
La omisión del domicilio legal, pone en práctica una regla general del
proceso que es la notificación automática o "ministerio legis", en cuya virtud las
resoluciones judiciales no comprendidas en las excepciones previstas, se
tendrán por notificados a todos los que intervienen en el proceso, los días
martes y viernes o el subsiguiente hábil si alguno de ello fuere feriado.
En cambio, si la omisión es del domicilio real o denunciado, la práctica
es que todas las notificaciones se realicen en el domicilio constituido.
Si la parte olvida cumplir con la carga procesal de constituir y denunciar
domicilios respectivos, todas las notificaciones se celebran en los estrados del
juzgado.
El apercibimiento previsto en el art. 53 inc. 2º del Código Procesal, esto
es, la declaración de rebeldía de quien, debidamente notificado, no comparece
a estar a derecho a pesar de conocer de modo fehaciente la renuncia de su
letrado apoderado, se supedita a que dicha declaración sea pedida por la parte
contraria (cfr. art. 59, Código Procesal). Si ello no ocurre, el mismo precepto, en
su último párrafo, remite a las reglas generales en materia de constitución de
domicilio "ad-litem" (cfr. art. 41, Código Procesal) (CNCiv., Sala A, 1994/10/14,
"Sosa, José R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L. y otro", La Ley,
1995-B, 434. - DJ, 1995-2-108).
Ahora bien, cuando el art. 41, párr. 1° "in fine" del Código Procesal se
refiere a los supuestos en que el litigante ha sido concurrente en la constitución
del domicilio legal, la notificación por cédula allí dispuesta resulta exigible
cuando se trata de notificar la sentencia, atento a que si la parte constituyó su
domicilio legal en los estrados del juzgado, no sería razonable tenerlo
automáticamente notificado en los términos del art. 133 de la ley procesal
(CS,1989/06/06, "Unión Cívica Radical s/pedido de pers. s/inc. de apel. de
honorarios Juzgado Federal de Neuquén", La Ley, 1989-E, 317).

2. Excepciones
El art. 41 párr. 2º, no obstante la rigidez que manifiesta, no es aplicable
ipso facto cuando circunstancias anteriores pueden llevar a la creencia, de
buena fe, de actos de comunicación que debieran practicarse.
La Corte ha dicho que si las decisiones que precedieron a la sentencia
final de tercera instancia fueron notificadas por cédula, la notificación ministerio
legis significa una variación abrupta de las reglas de juego a las que debía
atenerse el litigante, circunstancia que lo coloca en situación de grave
indefensión, justificándose la descalificación del fallo por vicio de arbitrariedad
(CS, 1994/06/28, "Banco Mesopotámico Coop. Ltdo., quiebra", JA, 1994-IV-
275).
En otros casos, puede suceder que el accionado, mediante apoderado
conteste la demanda, omitiéndose la firma del letrado patrocinante que se
indica en el responde; situación que no encuadra en la previsión legal y, por
ello, la intimación para integrarla no se notifica por nota (CNCiv., Sala A,
1994/11/14, "Hochenberg de Illsen, Lubow c. Telecom Argentina", JA, 1995-III-
430).
Asimismo, el art. 41 deja fuera los casos de las notificaciones para
absolver posiciones, y la sentencia, que son situaciones muy distintas que se
originaron con las modificaciones que, en su tiempo, introdujo la ley 22.434.
En realidad, la audiencia que convoca a la prueba confesional es un acto
personal que comunica la necesidad de tener presente a la parte, bajo
apercibimiento de tener por ciertos los hechos que se pretendan admitir o
reconocer. Por eso es ineludible su directa comunicación.
En cambio la notificación de la sentencia es constitutiva de efectos y
consecuencias que nacen del acto procesal más importante del proceso, y por
ello mismo es que se debe notificar por cédula o personalmente.

Subsistencia de los domicilios

Art. 42. -- Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores subsistirán para los
efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o
denuncien otros.
Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se
alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo
domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o
segunda parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio legal o
del real.
Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta
diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior.
1. Vigencia y mantenimiento de los domicilios
La obligación de denunciar y constituir domicilios permanece mientras el
proceso siga en trámite, por eso todo cambio debe de informarse, aunque
como vimos, sean distintas las consecuencias en orden a lo dispuesto por el
art. 41.
Si bien los domicilios a que se refieren estas normas subsisten hasta la
terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien
otros, si el trámite estuvo paralizado durante un tiempo prolongado, esa
inactividad es razón suficiente para considerar extinguido el domicilio
oportunamente constituido, pues no cabe extender la ficción legal más allá de
lo razonable (CNCiv., Sala E, 1996/04/30, "Partnoy, Marisa L. y otro c. Santa fe
2564 S. A.", La Ley,1997-B, 90 - DJ, 1997-1-1005).
Asimismo, debe señalarse que el domicilio constituido en el principal
vale para los incidentes. De ahí que si la coheredera constituyó domicilio y no
lo modificó con posterioridad, la notificación del incidente planteado a dicho
domicilio fue correctamente efectuado, por más que hayan pasado varios años
de su constitución, pues la sucesión no se encontraba terminada ni archivada
(CNCiv., Sala B, 1983/05/17, "Ferrea Amadeo de Giacobi de Ferrea, María A. y
otros sucs.", La Ley, 1984-B, 468 (36.601-S)
Finalmente, la norma en su último párrafo prescribe que "todo cambio de
domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia
no se hubiese cumplido se tendrá por subsistente el anterior".
Al hablar dicha disposición legal de la notificación por cédula a la otra
parte, debe entenderse que la constitución de nuevo domicilio no es válida para
el adversario en el pleito hasta tanto no se cumpliere con esa diligencia. Pero
para el tribunal, a los efectos del cumplimiento de las notificaciones de oficio,
tiene consecuencia legales desde el momento en que ha tenido conocimiento
de tal circunstancia, es decir desde que proveyó favorablemente el pedido.

2. Domicilio inexistente
El código detalla exhaustivamente, en el párrafo segundo, las
circunstancias por las cuales no se pude practicar una notificación por la
inexistencia del domicilio que se ha constituido o denunciado como real.
Los efectos que se aplican son los del art. 41, en cuanto fuere
pertinente; sin embargo es preciso mostrar que las contingencias no debieran
tener iguales resultados, porque en la inexistencia del domicilio puede haber
error, dolo, culpa, negligencia, o un obrar fraudulento que persiga, justamente,
un fin ilícito.
Por ejemplo, la inexistencia del edificio, se refiere a que no es posible
identificar el lugar denunciado con las características que se han afirmado en el
expediente (v.gr.: número de identificación municipal). Un supuesto así puede
ser resultado de una demolición o simplemente de un error numérico. Es decir,
no existe el edificio porque no se encuentra, o porque el número identificador
es incorrecto. En este caso, la carga de denunciar el cambio o la sustitución, o
en su caso, la corrección del error, se notifica ministerio legis y se aplican las
consecuencias del art. 41.
Este es el caso genérico, desde el cual se pueden observar las
derivaciones de: a) deshabitación; b) inexistencia física; c) alteración de la
chapa de identificación municipal, o d) supresión de la numeración.
Los efectos del art. 41 son correctos formalmente hablando, pero la
práctica constante demuestra que a través de estos supuestos se ejercitan
actos contrarios a la lealtad, probidad y buena fe que entre las partes debe
imperar.
También, las consecuencias del art. 41 son insuficientes para cumplir
con actos que, ineludiblemente se deben practicar en el domicilio real o
constituido (v.gr.: intimación de pago en el juicio ejecutivo, notificación de la
sentencia, comunicación del acto que declara rebelde a la parte, etc.).

Muerte o incapacidad

Art. 43. -- Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz,
comprobado el hecho el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los
herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el
art. 53, inc. 5.

1. La sucesión procesal
El cambio de partes a través de la sucesión procesal recibe similares
explicaciones a las que suelen darse para el procedimiento sucesorio o "de la
transmisión de los derechos en general" que contempla el Código Civil.
La diferencia estriba en que son derechos sin consolidación pues
dependen de una sentencia judicial que los declare, determinando con ello que
la modificación en la titularidad no sea absoluta sino, tan solo, en la posición
jurídica que ocupaba en el proceso al tiempo de extinguirse la legitimación para
obrar ostentada.
Pero no habrá sucesión procesal hasta que no se produzca la sucesión
material; es necesario que ésta actúe como presupuesto de la segunda (v.gr.:
art. 3414, Código Civil).
Se entiende por sucesión procesal la mutación de las partes en un
proceso pendiente, fundado en que quien ingresa adquiere la titularidad del
derecho material a título oneroso o gratuito.
En este sentido -dice Ramos Méndez- "el hecho de la sucesión procesal
consiste en que una persona ajena en principio al proceso deviene parte
principal en sustitución de la que figuraba primitivamente y como tal continúa el
proceso ya iniciado" (Ramos Méndez, Francisco, La sucesión procesal, editorial
Hispano Europea, Barcelona, 1974, pág. 1).
Como se ve, mientras en la sucesión procesal la persona que cubre el
lugar de otra en la titularidad del derecho litigioso evita la continuidad de la
misma en el proceso; en la sustitución existe propiamente un cambio de partes
que, a veces, no es absoluto, en la medida que la alteración puede ser parcial y
constituirse un litisconsorcio o una intervención adhesiva en calidad de tercero.
Alsina, por ejemplo, sostiene que en la sucesión hay continuidad de la
personalidad del causante; y en la sustitución solo un cambio de la
personalidad del titular del derecho, determinando que "la sucesión se produce
en caso de fallecimiento de la parte, y la sustitución en caso de enajenación de
la cosa litigiosa" (Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial Ediar, Buenos Aires,
pág. 497).
Criterio no compartido por Palacio, cuando indica que tanto en el caso
de fallecimiento cuanto en el de enajenación de la cosa litigiosa existe sucesión
(a título universal y particular, respectivamente); y además, porque tanto en uno
como en otro caso media, como consecuencia de la sucesión en el derecho
litigioso, una sustitución o cambio del sujeto activo o pasivo que interviene en el
proceso en calidad de parte (Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 326).
Otros interpretan que en la sucesión procesal la legitimación se adquiere
sin afectar la cualidad sustancial debatida en juicio; mientras que la sustitución
activa un derecho propio reconocido por el ordenamiento jurídico (aun cuando
el interés material se ajeno) que admite pensar en una legitimación ordinaria
(Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, editorial Bosch,
Barcelona, 1969, pág. 232).
También se diferencia con la intervención de terceros, pues son
instituciones disímiles y con pretensiones diversas. Mientras alguna de las
modalidades de la tercería, por ejemplo, la citación directa, permite introducir
planteos pertinentes que fundamentan un derecho propio que afecta, por ello,
el objeto litigioso principal; en la sucesión no se modifican las pretensiones sino
la titularidad de los sujetos.
Si fuera intervención litisconconsorcial, la legitimación del tercero deriva
de que la sentencia lo afectar directamente porque en el proceso se discute un
derecho que en alguna medida es suyo; en cambio, en la sucesión la
legitimación se toma de quien la cede: el sucesor ejercita también un derecho
propio, litigioso, pero que ha adquirido durante la litispendencia, sin haber
contado con la posibilidad de iniciar por s¡ mismo el proceso (Gozaíni, Osvaldo
Alfredo, La legitimación en el proceso civil, editorial Ediar, Buenos Aires, 1996,
pág. 165) ).
En suma, la sucesión procesal permite sustituir las partes originarias del
proceso por otras que suplantan la titularidad del derecho sustancial y las
posibilidades jurídicas de intervención procesal. Por eso no es simplemente un
"cambio de partes" sino un hecho mas trascendente porque involucra al
derecho en conflicto, además de la idea de continuidad del trámite iniciado.
Las formas de transmisión del derecho litigioso operan por causa de
muerte o a través de actos de disposición entre partes, asumiendo cada caso,
particularidades que las distinguen.

2. Fundamentos de la sucesión procesal


La sucesión provocada por la muerte de una de las partes obliga a cubrir
su interés en el pleito pendiente; la regla de cobertura no es mas que una
aplicación de los principios de la transmisión de bienes regidos por el Código
Civil. En particular, los artículos 3262 y 3264 que distinguen entre la sucesión
universal (por transmisión del todo o de una parte alícuota del patrimonio de
una persona) y la singular (por transmisión de un objeto particular que sale de
los bienes de otra persona) (Cfr. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de las
tercerías, tomo 1, editorial Abaco, Buenos Aires, 1993, pág. 132).
Pero este último tiene una dificultad adicional, que resulta del hecho de
que la legitimación procesal se desprende de quien estuvo originariamente
establecido como parte para encabezarse en otro que viene a interferir el
marco del contradictorio ya firme. Tal situación produce una afectación del
principio dispositivo y, por tanto, obliga a regular adecuadamente el alcance
que tiene este nuevo emplazamiento entre partes.
A la par, agrega Ramos Méndez, existe un fundamento de tipo
económico para la sucesión procesal: el aprovechamiento de la actividad
procesal desplegada por el causante de la sucesión, con el consiguiente ahorro
temporal en la duración y en el coste del proceso (ob. cit., pág. 37).

3. La sucesión por causa de muerte


La sucesión procesal no se identifica con la transmisión de bienes mortis
causa. Ambas instituciones se diferencian aunque, para lograr incorporarse al
proceso en la misma calidad que portaba quien fallece, es preciso acreditar la
titularidad del derecho que reclama para acceder como sucesor.
El orden normativo dispuesto se orquesta en dos disposiciones
procesales. Una es el artículo 43, que comentamos, y la otra es el art. 53
Este último en el inciso 5º, cuando refiere a las causales de cesación de
la representación voluntaria o necesaria, dispone a la muerte como una de
ellas y agrega: "En tales casos, el apoderado continuará ejerciendo su
personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención
que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo
inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalar
un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos
directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos d¡as
consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio
en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando
el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario,
este deber hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días,
bajo pena de perder el derecho a cobrar honorarios que se devengaren con
posterioridad. En la misma sanción incurrir el mandatario que omita denunciar
el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los
conociere".
De este modo, la relación jurídica procesal no se integra con los
herederos de una de las partes en tanto no se verifique y demuestre su
carácter de tales.
Esta claro que la muerte de uno de los sujetos del proceso produce la
suspensión del trámite, pero no su extinción, toda vez que el heredero no solo
sucede en los bienes y deudas del causante, sino que continúa su persona (art.
3417, Código Civil) y aun cuando hay un cambio físico, en realidad hay unidad
jurídica, de manera que no puede decirse que la relación procesal haya sido
alterada.
En consecuencia, reintegrada las partes legítimas a través de la
incorporación de los herederos, al ocupar estos el mismo lugar que el
causante, los actos cumplidos quedarán firmes y los siguientes se regirán con
las mismas facultades y deberes que al de cujus pertenecía.
Ahora bien, si la herencia que se transmite se encuentra en estado de
indivisión, la representación procesal la asume cualquiera o el administrador,
no siendo momentáneamente cuestionado el problema de la legitimación ad
causam, pero determinada la partición desaparece la legitimación promiscua y
la debe asumir quien tenga la calidad de sucesor establecido en el objeto
concreto que la litis plantea.
Finalmente, hay casos donde desaparecido el interés principal que
actuaba el sujeto fallecido, pierde virtualidad la continuidad del trámite (V.gr.:
muerte del insano cuya declaración de incapacidad se perseguía), aunque
puede seguirse al puro efecto de obtener esclarecimientos de orden procesal
(v.gr.: determinación del curso de las costas; percepción de multas procesales
devengadas en favor de la parte; etc.)

4. La sucesión mortis causa en relación con las personas jurídicas


Paralelamente al supuesto de fallecimiento de personas físicas puede
ocurrir la extinción de las personas de existencia ideal.
En la hipótesis de tal acontecimiento, la calidad de parte en el proceso
que la tiene como legitimada, a través de sus representantes legales, pervive a
diferencia de lo que sucede con las personas individuales.
Esto es así porque la "personalidad societaria" subsiste para concluir las
operaciones pendientes y liquidar el patrimonio comercial (arts. 1777, Código
Civil y 435, Código de Comercio), abarcando, en consecuencia, los procesos
que estuvieran en trámite.
De tal forma, la legitimación para actuar no cambia y por ende, tampoco
existe un caso de sucesión procesal. La continuidad en el carácter de parte se
logra por la permanencia del conflicto y su trámite, mientras que la legitimación
se mantiene a través de la representación necesaria que se encuentra
acreditada en la litis.
En cambio, si la sociedad no estuviera en vías de liquidación sino de
reconversión a través de otras formas societarias como la fusión, la absorción,
o la transformación en general (escisión, unión transitoria de patrimonios o por
objetivos, etc.) la transferencia de derechos provoca una representación nueva
que modifica la que en juicio se encuentra acreditada.
5. Interpretación jurisprudencial
La muerte de una de las partes no ocasiona directamente la suspensión.
Ella en realidad opera no desde que el momento en que se produce la
defunción sino, por el contrario, resulta necesario la acreditación del hecho
para que recién a partir de ese momento, el juzgador pueda decretar la
suspensión.
Por ello se ha dicho que si el accionante no ha desistido de su acción
contra el codemandado fallecido, para que el proceso surta todos sus efectos
contra los herederos es preciso dar estricta aplicación a lo dispuesto por el art.
43 del Código Procesal, pues corresponde adecuar el trámite de la causa en
función de la modificación operada, a modo de sucesión procesal, por aquella
defunción (CNCiv., Sala A, 1992/10/27, "Mejicovsky, José C. Antonetti, Jorge E.
y otro", La Ley, 1993-B, 31).
En tal sentido, si bien el art. 43 autoriza la suspensión del procedimiento
por causa de muerte o incapacidad de una de las partes, a los efectos de la
perención de la instancia, la parte actora que denunció tal circunstancia carga
con la obligación del impulso subsiguiente (CNCiv., Sala G, 1996/07/10, "Curci,
María C. c. Budich, Boleslao", La Ley, 1996-E, 549 - DJ, 1996-2-820).
También se afirma que es innecesaria la fijación de un plazo para que el
síndico asuma la representación del concurso en los juicios que versan sobre
los bienes desapoderados, pues la situación es asimilable a la contemplada en
los arts. 43 y 53, inc. 5º, del Código Procesal (CNCom., Sala C, 1996/02/29,
"Carvallo Quintana, Tomás y otros c. Banco Central", La Ley, 1997-B, 174).
La incapacidad que existía con anterioridad a la promoción de la
pretensión no cae bajo la regulación del art. 43, ni del 53 inc. 5º del Código
Procesal al que el primero se remite, correspondiendo en este caso proveerle
al incapaz de su representante legal y necesario, un curador, para que él
deduzca la acción que le competa a su representado y que por sí ni por
representante voluntario puede hacerlo (C. Civ. y Com. Morón, Sala II,
1995/03/02, LLBA, 1996-408).
Para terminar se cita el caso del defensor de Ausentes, que al ser un
representante, en el ejercicio de sus funciones, queda asimilado al mandatario
contractual (art. 1870, inc. 1º, Código Civil) con las características propias de
los representantes procesales (arts. 43 a 52, Código Procesal). En virtud de lo
expuesto, el citado funcionario no está habilitado para realizar aquéllos actos
que requieren apoderamiento especial ni aquéllos que suponen la disposición
de derechos sustantivos del ausente (C.Apel. Concepcion del Uruguay, Sala
Civil y Com, 1996/10/21, "Wicky, Horacio E.", LL Litoral, 1997-955).

Sustitución de parte

Art. 44. -- Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien objeto
del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como
parte principal, sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad
prevista por los arts. 90, inc. 1 y 91, 1er. párrafo.
1. La sucesión de partes
A través del sistema creado se reglamentan tres supuestos de sucesión
procesal (aun cuando el código los presente como casos de sustitución de
parte): a) por enajenación del objeto litigioso; b) por cesión del derecho litigioso,
y c) la intervención impropia como tercero adhesivo simple.
Sin embargo, el enunciado no es preciso al no especificar la forma como
se produce el ingreso y la tipicidad que asume la figura del sucesor a título
particular.
Se sostiene que es necesario distinguir la sucesión procesal que se
origina por cambio de un sujeto, de la sustitución reglada por el art. 44 del
Código de forma. Mientras en este último caso juegan los intereses, en la
sucesión no existe más que un interés que se transmite de un sujeto a otro que
puede ejercer el derecho en su nombre propio como consecuencia de la
transmisión operada (art. 3262, Código Civil). Al ser éste el caso en examen no
correspondía aplicar el procedimiento previsto en aquel artículo, pues
contempla una situación distinta. (Disidencia del doctor Cavagna Martínez)
(CS, 1992/10/14, "Torres, Guillermo y otra c. Provincia de Buenos Aires", La
Ley, 1993-C, 274 - DJ, 1993-2-625.).
También puede ocurrir que se requiera la integración de la litis en los
términos del art. 44 del Código procesal, lo que constituye una vicisitud o
acaecimiento dentro del proceso para lo cual debe considerarse facultado el
apoderado judicial, pues se encuentra dentro de los límites de su mandato
(CNCiv., Sala F, 1982/03/22, "Di Salvo, Higinio V. c. Plinto, S. A.", ED, 100-
313).
Pero en la cesión de derechos antes de trabada la litis, no se aplica el
art. 44 del Código Procesal, pues esta norma contempla sólo los casos de
sucesión particular en los derechos litigiosos por enajenación del bien objeto de
litigio o cesión del derecho reclamado. En cambio, una vez trabada la litis, la
cesión de derechos litigiosos es ineficaz sin la conformidad de la contraria
(CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/06/17, "Inversiones y Servicios S. A. c.
United Airlines", La Ley, 1997-F, 172).

2. Venta del objeto litigioso


En el caso de enajenación del objeto litigioso, el adquirente podrá
acceder al proceso si este estuviera en trámite, es decir, que es el único
supuesto que contempla el código. De lo contrario, la acción ejercida
corresponde a una pretensión subrogatoria. Tales intervenciones el código las
contempla como citación de evicción (arts. 105 y ss.) y acción subrogatoria (art.
111 y ss.), respectivamente.
Inclusive, la legitimación que se adquiere en estos casos es directa y no
depende de la situación que tenga la parte en el proceso al que se adscribe. Es
decir, en ningún caso entra en juego la relación jurídica material que vincula al
deudor (la parte) con el subrogante o el citado de evicción, sino otro bien
distinto que opera en terreno de las posibilidades de actuar en juicio
conjuntamente con aquella, esto es, un derecho exclusivamente procesal que
asigna legitimación para obrar.
Por eso apunta Montero que "en la acción subrogatoria hay que
distinguir entre el derecho procesal propio del acreedor y el derecho subjetivo
material del deudor; el sustituto ejercita los dos, pero en el segundo esta
haciendo valer en nombre propio derechos subjetivos que afirma corresponden
a otros. En conclusión, la acción subrogatoria no confiere al acreedor derecho
material alguno, y sí un derecho procesal; las dos relaciones jurídicas no se
ven alteradas por la legitimación que se confiere al acreedor; a este no se le da
nada que no tuviera antes, pues lo que se le reconoce es un derecho procesal.
Por eso el acreedor no puede pedir para sí, sino que pide para su deudor, para
integrar el patrimonio de este, con el fin de posibilitar la efectividad del derecho
material que ya ten¡a reconocido" (Montero Aroca, Juan, La legitimación en el
proceso civil, editorial Cívitas, Madrid, 1994, pág. 56).
En este sentido, tratándose de un pago con subrogación, en principio no
puede el deudor oponerse válidamente a la intervención del acreedor
subrogante; la sustitución procesal opera con prescidencia del deudor, ya que
el art. 44 del Código Procesal contempla sólo los casos de sucesión particular
por enajenación del bien objeto del litigio o cesión del derecho reclamado
(CCiv. y Com San Martin Sala II, 1999/11/25, "Ferrero, Gemma c. Chiviló,
Norberto J. y otros", LLBA, 2000-516)

3. Cesión de derechos litigiosos


Si fuere el caso de cesión de derechos litigiosos, debe analizarse las
modalidades de la convención, en cuanto a la posible permanencia de la parte
cedente en calidad de parte, o la pérdida absoluta de esa situación procesal.
Por ejemplo, si la cesión es del derecho sustancial (aceptando para ello,
únicamente, el dualismo entre derecho y proceso) el sucesor ocupa la posición
de parte principal; mientras que si lo fuera de la calidad, quedaría integrado un
litisconsorcio (v.gr.: art. 109, CPC), o bien, un supuesto de intervención de
tercero (art. 112, apartado segundo, CPC).
Habiéndose operado el acto de enajenación particular del bien que es el
objeto mediato del proceso, el causante no queda liberado y debe continuar
como parte principal, en tanto el sucesor sólo tendrá una intervención
litisconsorcial según lo establece el art. 44 del Código Procesal (CNCiv., Sala
C, 1986/04/04, "Guzmán c. Arno", La Ley, 1986-C, 474.).

4. Intervención adhesiva simple


El último de los casos indicados (intervención impropia) no refiere tanto a
los supuestos de sucesión como sí a la forma que asume dentro del proceso a
consecuencia de la oposición que tiene derecho a formular la contraparte.
En este supuesto, no se puede hablar ya de un caso de sucesión
auténtica, sino de sustitución, porque al transferirse la titularidad del bien o del
derecho, la posición que le corresponde al cedente deja de ser "como dueño
del derecho subjetivo" para resultar obligado ante las consecuencias que del
acto emergen (garantía prevista en el art. 1476 del Código Civ.).
Si ante la presentación en autos del tercero formuló oposición a la
sustitución de parte la demandada dándose el supuesto previsto en el art. 44
del Código Procesal, la intervención de aquél continuó en la calidad que
determinan los arts. 90, inc. 1° y 91, primer párrafo del Código citado;
consecuentemente el interviniente adhesivo simple no asume el carácter de
una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso está
subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la
que coadyuva (CNCiv., Sala B, 1983/02/10, "Snebar, Alberto c. González,
Socorro L.", La Ley, 1983-D, 81)
Del análisis de los institutos de la cesión de derechos y la sustitución
procesal, va de suyo que las exigencias mayores ya sea de la escritura pública
o de la no desvinculación procesal de la parte (arts. 1434 y 1455, Cod. Civil y
44, Código Procesal), se dan frente al derecho litigioso y dado que el derecho
cedido en el caso no tiene dicha condición por existir sentencia firme, debe
producirse la plena sustitución procesal del primitivo accionante (Cciv. y Com.
Azul, Sala II, 1997/04/23, "Banco de Olavarría S. A. c. Ferraro, Alberto A. y
otros", LLBA, 1997-987).

Temeridad o malicia

Art. 45. -- Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito


por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos
conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del
objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera
susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000.
El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera
promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria.
Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá
ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de
recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de
acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos
ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso.

1. Temeridad y malicia
Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conductas
disvaliosas que agreden el principio de moralidad procesal, que la reforma
procesal mantiene aumentando notoriamente la sanción económica.
Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso
distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada,
echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin
justicia ni razón y designado, especialmente, a aprender valores morales del
prójimo.
La malicia se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o
cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo
resultado. En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente
a la paralización o postergación de la decisión final que debe dictarse en el
proceso.
Como se advierte, la norma procesal no particulariza las figuras,
estableciendo solamente la posibilidad de una sanción (multa) para la parte y/o
su letrado que niegue la calidad moral exigida en sus actos.

2. Calificación procesal de la conducta


Existen gradaciones en la conducta. El primer grado es la buena fe, la
situación de los que, aun en el error, litigan creyéndose asistidos de alguna
razón. El segundo grado lo constituye la ligereza culpable, consistente en la
infracción a los deberes de un buen padre de familia, prudente, razonable y
reflexivo, no promovería un litigio injusto, sin antes meditar sobre el alcance de
su actitud. La ligereza culpable queda asignada así, a la irreflexión en calcular
las consecuencias de los propios actos. El tercer grado de la responsabilidad lo
representa la malicia que merece la nota de temeridad.
Anticipado el sentido etimológico de los términos, resta por considerar
cómo funcionan en el proceso.
La demanda es temeraria cuando existe la certeza o una razonable
presunción de que se litiga sin razón valedera y se tiene conciencia de la
sinrazón: es la facultad de accionar ejercida arbitrariamente.
A su vez, la malicia se perfila en la actuación –u omisión- durante el
desarrollo del trámite, es decir, cuando cualquiera de la partes obstaculiza,
retarda, provoca articulaciones manifiestamente improcedentes, mañosas, con
el solo propósito de dilatar la tramitación del proceso.
Esta caracterización es tradicional y vincula cada expresión con una
etapa determinada del proceso. También se insertan en estos vocablos como
sinónimos, la conducta imprudente y la intención dilatoria.

3. Diferencias entre temeridad y malicia


Sin embargo, temeridad y malicia no se agotan en esta comprensión
pues, si bien es cierto que el encuadre inicial sirve de base a un estudio
sistemático, la presencia de esos comportamientos en el proceso demuestran
que pueden seguirse otras interpretaciones.
A nuestro entender, la temeridad se relaciona con una actitud objetiva
que se puede segmentar según la gravedad de la mala fe.
Es evidente que, de modo genérico, se comprende con el abuso del
derecho (o abuso en el proceso), pero sólo lo integra, puesto que en el abuso
existe además una especulación con la ventaja que otorga un derecho
atribuido, derecho que no está presente en la acción temeraria.
Aquella conducta irrazonable que pondera la doctrina tradicional, se
puede encontrar presente asimismo ante un comportamiento engañoso, como
cuando se ejerce una pretensión simulada; también cuando la petición o
defensa demuestra una acción culpable. V.gr.: desconocer una relación
contractual para postergar un desahucio; una escrituración, etc.; o en el
ejercicio de una demanda posesoria, cuando no se tiene título legítimo.
Hay casos en que la acción temeraria es de tal entidad, que se relaciona
con la responsabilidad por culpa. Son los casos de pretensiones sostenidas
dolosamente, e inclusive, intencionalmente dañosas; por lo cual la
responsabilidad no sólo comprenderá los gastos del proceso (costas) sino que
importará suficiente fundamento para la acción penal correspondiente.
En definitiva, conciencia de la propia sinrazón y actitud destinada a
agraviar valores morales o reales del prójimo, constituyen elementos siempre
presentes en la conducta temeraria.

4. Conducta maliciosa
La malicia, por su parte, se ve insistentemente vinculada con la demora
intencionada, sea a través de modalidades obstruccionistas o de peticiones
retardatarias, de manera que su relación principal se halla referida al
comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales.
La malicia supone la condición de malo, maldad, malignidad; presupone
dolo y mala intención, designios encubiertos, una propensión al mal moral y
material.
Esta vinculación con el dolo nos parece sumamente acertada; pues en la
actitud maliciosa existe una clara intención de evitar una consecuencia
esperada mediante la utilización de medios rituales o sustanciales que
posterguen hasta lo irrazonable la decisión jurisdiccional.
Habría así, ab initio, una franca relación entre actitud dilatoria y conducta
maliciosa.
Pero además, ésta supone echar mano a cuanto ardid, artificio o
maquinación sea necesario para influir en la decisión judicial; en cuyo caso la
presencia de este dolo principal, en los términos de la ley sustantiva, es causa
bastante para considerar que existe malicia en el proceso.
También la relación procesal puede verse alterada en su funcionalidad
normal, cuando el curso de la litis se transforma a consecuencia de actitudes
maliciosas que tienden a la provocación del daño a la otra parte (v.gr.: quien
retiene indebidamente un expediente sabiendo que el mismo es necesario para
la efectivización de una subasta judicial que lo tiene como ejecutado).
Es decir que también la malicia está presente cuando se asiste a
pretensiones obstaculizantes, retardatarias, que demoran la marcha del
proceso. Estos planteos adquieren distintas expresiones según la forma como
se presentan. Por ejemplo:
a.- La defensa sostenida en motivos inocuos o de manifiesta ilegitimidad,
conforma un abuso de la jurisdicción toda vez que a lo único que tiende es a
postergar una decisión consabida.
b.- Quien reitera un planteo de recusación con causa contra el Juez
actuante, insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera
anteriormente resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una
conducta obstruccionista que persigue un fin meramente dilatorio, tanto más
cuanto se la deduce antojadizamente y con deleznables fundamentos, que
importan una falta contra la autoridad y dignidad del magistrado; razón por la
cual, la recusación debe ser desestimada y calificada de maliciosa.
c.- Cuando la memoria de agravios es técnicamente inatendible pues la
quejosa, lejos de enjuiciar críticamente los fundamentos dirimentes del
decisorio del Juez, se limitó en seis renglones a verter una mera afirmación
dogmática relativa a la razón que se atribuye, recursivamente insuficiente y por
lo que corresponde desestimar la apelación concedida. Atento que la
conclusión sentada revela superficialidad y ligereza con que la demanda
sustentó la queja, debe imponérsele una multa a la accionada –solidariamente
con su letrada apoderada- a favor de la contraparte, equivalente al 10% del
monto del juicio (cfr. CNCom., Sala D, 1984/04/27).
d.- O bien, cuando existe abandono del proceso evidenciado en la
desidia para efectuar las pruebas ofrecidas, indicio de íntima admisión sobre la
insostenibilidad fáctica de la construcción argumental fundamento de la
demanda, y a la desatención de la incomparecencia a la citación personal del
juzgador, ocasiones en las cuales los resortes morales de delicadeza y de
pudor hubieran impuesto admitir soluciones simplificadas y expeditivas del
conflicto carente de andamiento, vía procesal económica que de esa manera
fue obstruida.
e.- Si el demandado reconoce la existencia tanto del vínculo jurídico que
lo unía al actor como de la deuda, pretendiendo luego, sin ningún apoyo
probatorio que ésta fue saldada.
En este aspecto, la malicia estriba en la utilización arbitraria de los actos
procesales en su conjunto y en el empleo de facultades que la ley otorga a las
partes en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en
violación de los deberes de lealtad, probidad y mala fe.
La actitud del demandado consistente en la negativa de la deuda a su
cargo cuando ella estaba perfectamente asentada en su propia contabilidad y
medió liberación de una orden de pago, constituye un abuso de la jurisdicción
que lo hace pasible de ser sancionado en los términos del art. 45 del Código
Procesal.

5. La mentira en el proceso
Un segundo grado de la malicia se encuentra en la actuación de la
mentira procesal.
Se trata de aquéllos casos en que los hechos alegados no son de difícil
comprobación y la naturaleza del proceso autoriza a presumir que había interés
en invocarlos falsamente como medio dilatorio u obstruccionista (V.gr.: quien
desconoce su propia firma; o quien niega un crédito que le pertenece o el
carácter de locatario en un contrato que lo cuenta en esa condición).
Lo importante es advertir el propósito de engañar de modo tal que
requiere, a su vez, cierta actividad procesal destinada a provocar dicho engaño.
La deformación de la realidad puede dirigirse tanto a la contraparte como
al órgano jurisdiccional. Por ejemplo: en las peticiones del beneficio de litigar
sin gastos, ocultando una determinada situación económica.
Inclusive puede ser bilateral, como en los procesos simulados pero esto
es motivo de atención particular y de matices que lo diferencian de la mentira
stricto sensu.
Es evidente la dificultad para encontrar el límite de la actuación procesal
y comprobar cuándo la astucia del adversario se convierte en un acto de
mentira, destinado a confundir a la parte y a provocar el error en el órgano
decisor.
En este sentido, también es claro el problema de establecer pautas
generales cuando el sentir de una sociedad varía con la conciencia colectiva
asentada en un tiempo y en un lugar.
En el terreno procesal, ciertas mentiras, y no todas las mentiras, son
ilícitas. No se trata, por su puesto, de consentir cierto tipo de mentiras, pues
tolerar su configuración implica negar la esencia misma del derecho,
promoviendo inmoralidad a través del falseamiento de la verdad.
A lo que se tiende es a demorar que la presencia de afirmaciones falsas
(o temerarias) puede tener una distinta entidad, según se pretenda injuriar a su
contraparte o a la magistratura; obstruir el desarrollo del proceso con
maquinaciones evidentemente dilatorias o perjudicar a su oponente
provocándole un daño cierto y dirigido.
A través de la jurisprudencia, se puede advertir una ejemplificación más
nítida:
El marido que en el proceso de divorcio imputa a su mujer, al contestar
la demanda, graves hechos que lo afectan en su honestidad, y no se preocupa
en demostrarlos, mantiene un modo de comportamiento malicioso injuriante
(CNCiv., Sala B, 1973/03/02, J.A. 973-IV, 346).
La obstrucción al curso del proceso es múltiple en expresiones, así por
ejemplo, “cuando so color de la defensa de derechos se perturba el normal
desenvolvimiento de las actuaciones mediante presentaciones inconducentes y
manifiestamente improcedentes” (CNCiv., Sala C, 1975/12/17, ED 67-356).
Finalmente, la provocación del daño intencionado a través del proceso
se tipifica cuando la mentira consiste en accionar por una suma mayor a la que
se debe (porque existen pagos parciales) y se traban medidas cautelares hasta
el monto de la pretensión, entorpeciendo la disponibilidad patrimonial del
afectado.
En suma, la malicia requiere dolo, en tanto la temeridad se conforma con
culpa grave. De ahí, que ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa,
están sancionadas con multa.

6. Sujeto pasivo de la multa


Para determinar el sujeto pasivo de la multa prevista para quien incurra
en temeridad y malicia, es menester atender circunstanciadamente las normas
que el código procesal establece.
Por su parte, el artículo 34, inciso 5º apartado d), faculta a los jueces
para prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y
buena fe en el proceso; con lo cual cualquiera puede ser el posible condenado,
si su actitud se corresponde con un obrar deshonesto.
De su lado, el art. 45 con carácter general y los artículos 551 y 594 con
referencia a los procesos ejecutivos, determinan que sólo quien reviste la
calidad de vencido –total o parcialmente- puede ser sancionado.
Al respecto se repite que el solo hecho de que el demandado en
definitiva resulte vencedor en el juicio, no hace que no le sea aplicable lo
dispuesto por el art. 45 del ordenamiento procesal.
Del espíritu de esta norma guía ( art. 45) se desprende la intención de
sancionar a la parte o al letrado que despliega la actividad inmoral, pues
interpretar que un ente de derecho público (actuando como entidad de derecho
–sea público o privado-) tenga conducta maliciosa es una incoherencia.
La extensión de la sanción a los letrados patrocinantes encuentra
justificación al interpretar como función del abogado la de mostrar a su cliente
los puntos débiles de su pretensión. Por ello la temeridad o malicia que
proviene de la fundamentación insuficiente o contradictoria no está solamente
en la conducta de quien pide sin razón sino, también, en la de quien encauza,
con manifestar ligereza y atrevimiento, procesalmente la pretensión.

7. Objetivo de la multa
La multa contenida en la norma genérica del artículo 45 tiene por
finalidad sancionar la inmoralidad procesal expuesta en la conducta temeraria o
maliciosa de cualquiera de las partes, a diferencia del régimen anterior que era
aplicable solo a quien resultare vencido en juicio.
Asimismo, aunque se esté frente a una litis desenvuelta en los citados
términos de incorrección, la legitimación para impetrar el castigo procesal no
pertenece a cualquiera que actúe en el proceso, sino sólo a aquél contra quien
se promovió la demanda temeraria o fue perjudicado por las demoras
originadas en la conducta maliciosa. De lo contrario configuraría un
enriquecimiento sin causa a favor de quien reclama las sanciones sin tener
legitimación a esos efectos. Ello sin perjuicio, claro está, de que el Juez aplique
sanciones de oficio, pero esto hace a las facultades privativas del juzgador.
Finalmente, destaca claramente Leguisamón que al elevarse el
porcentaje de la multa a una escala del 10% al 50% (antes era del 5% al 30%)
a calcular sobre el objeto de la sentencia (en lugar del valor del juicio), se
introduce una cuestión opinable pues si quien asumió tales reprochables
conductas resulta el actor que pierde el proceso, la sentencia se limitará a
rechazar la demanda y no habrá objeto de aquélla sobre el cual computar la
multa (Leguisamón, Héctor Eduardo, Reflexiones sobre las reformas de la ley
25.488 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, suplemento
del 27-03-02).

8. Interpretación jurisprudencial
8.1 Temeridad
Se ha calificado de temeraria la demanda o la resistencia del demandado cuando,
además de carecer de todo sustento fáctico o jurídico, son ellas arbitrarias por basarse en
hechos inventados o sea jurídicamente absurdos, de manera que es evidente el conocimiento
de la sinrazón, la conciencia de la indiscutibilidad por parte del que litiga; así, Colombo Carlos
J., en “Revista de Derecho Procesal”- Inconducta Procesal, 1968 nº, 1 p.23 y 25.
Del mismo modo se indica que la temeridad consiste en la conducta de la parte que
deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de
acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. (CNCiv, sala M, marzo 28/994, ED159-644)
La CNCom., Sala C, ha resuelto: “Importa actitud maliciosa, la conducta de la
compañía de seguros que litigo sin razón valedera y sin causa alguna, incurriendo en
incumplimiento injustificado y voluntario de una obligación, forzando así al acreedor a seguir un
tramite judicial de mas de dos años para lograr la legitima satisfacción de su derecho. Las
compañías de seguros deben actuar con seriedad y presteza en el cumplimiento de las
obligaciones con los asegurados, tanto mas si se trata de un seguro de vida” (La Ley, 120-818).
Caso similar por haber alegado un pago que a la demandada le constaba que no se había
efectuado y no se sometido a la decisión del perito con arreglo a las condiciones de la póliza
(CNCom., Sala A, JA, 967- IV, 24).
A otra compañía de seguros se le formularon cargos semejantes (CCom., Sala B, DJ,
4-1-66). La Sala A considerando que constituye conducta maliciosa la sinrazón evidente de las
defensas.(JA, 1697-IV, sec. Reseñas, p.461 nº 24). La CNCiv., Sala D, ha expresado: “El
litigante es temerario cuando es inconsiderado, imprudente arrojado a los peligros sin meditar
sobres sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo. Es el que tiene conciencia
de la propia sinrazón. La aplicación de una multa al litigante temerario no puede dar lugar a la
invocación del principio del enriquecimiento sin causa, ya que esa multa a favor de la
contraparte esta establecida por la ley, de modo que existe causa jurídica que legitima la
adquisición y, como es sabido, la ausencia de ese requisito es condición para la viabilidad de la
acción de in rem verso”. La conducta temeraria o maliciosa puede producirse en cualquier tipo
de juicio (CNCiv., Sala B, ED 47-610). No es suficiente el solo litigar sin razón valedera es
necesario también la temeridad de su conducta.(id., Sala D, ED 46-159).
El pago total con recibos que no coinciden, demorando el procedimiento (id., Sala B,
ED 46-172), aun por una versión de los hechos dada por los demandados desprovista del
correspondiente respaldo probatorio (CNCiv., Sala C, RED 7-818, sum. 39). Si bien la conducta
sancionada por el art. 45 del Código Procesal suele manifestarse procesalmente a través de
actuaciones notoriamente dilatorias o tendientes a obstruir el tramite regular del juicio,
perjudicando a la parte contraria y entorpeciendo la administración de justicia, queda
configurada en otros casos por la actividad expresada en la demanda en relación con el
desarrollo ulterior del la causa y muy especialmente, con el ofrecimiento de prueba y su
producción (CNCiv., Sala B, marzo 2/973, ED 47-610), pudiéndose citar como ejemplo: quien
reconoce originalmente la deuda y desaparecido el expediente, la niega en su reconstrucción
(CNCiv., Sala F, ED 54-232, sum.1), procede cuando se trata de abrir a prueba en segunda
instancia, con un argumento inconsistente y baladí (CNCiv., Sala E, ED 66-324), pues los
litigantes no pueden convertir el proceso en juego de mentiras (CNCiv., ED 76-203), así
procede la multa cuando en la confesional se reconocen hechos fundamentales negados en la
demanda(CNCiv., ED 73-403).
Asimismo resulta aplicable la sanción prevista para el supuesto de temeridad y malicia
(art.45 Código Procesal) toda vez que el fallido con el objeto de dilatar el tramite de quiebra
solicito la suspensión de todos los incidentes de revisión hasta que se encontraran en
condiciones de dictar sentencia lo que es improcedente si en el caso se trata de situaciones
independientes en cuanto al “thema decidendum” y a la prueba a producir (del dictamen del
fiscal que la Cámara hace suyo) (CNCom, Sala D, febrero 23/2000, La Ley 2000-D, 869
(42.867-S)
La temeridad puede configurarse en el acto mismo en que las partes sustentan sus
pretensiones, pues, lo que la normativa pretende evitar es la promoción de procesos en los que
el actor tiene o debe tener conocimiento de la carencia de motivos para accionar y, no obstante
ello, entabla la demanda, abusando de la jurisdicción (CNCiv., Sala B, mayo 30/997, in re:
Municipalidad de Buenos Aires, c. Suiffet de Aliano, María, DJ, 1997-2-1153)
El art. 34 inc. 4º y el art. 45 del Código Procesal prevén y reprimen el abuso de la
defensa y la jurisdicción, quedando sujeta su apreciación a la libre ponderación judicial (CNCiv.,
Sala E, octubre 10/997, DJ, 1998-2-626).
La temeridad consiste en la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo
para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción. La malicia, en cambio, se
configura por el empleo arbitrario del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades
que la ley otorga a las partes en contraposición a los fines de la jurisdicción, obstruyendo o
desplazando así el curso del proceso (CNCiv., Sala E, abril 29/998, DJ, 1999-2-39).

8.2 Malicia
La malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su
curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la
que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, entorpeciendo su
cumplimiento. Colombo, en su Código Procesal, entiende por malicia “la utilización arbitraria de
actos procesales y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición
con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad,
probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de la obligación o
deberes cuya existencia reconoce la sentencia” (CNCom., Sala A, julio 22/980, JL, año1, nº 1,
p.50, fallo 86, CNCiv., Sala E, marzo 11/981, JL, año11, nº 30, p.500, fallo 5135).
Con el paso de los años la jurisprudencia mayoritaria mantuvo la noción de malicia en
el concepto siguiente: “es la conducta procesal que se manifiesta mediante la utilización de
facultades procesal con el deliberado propósito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o
retardar su decisión” (CNCiv.Com. Rosario, Sala II, octubre 4/996, La Ley Litoral, 1998-1052),
agregando que “actúa maliciosamente quien utiliza o pretende utilizar el proceso en contra de
sus fines, con ciertas, notorias y evidentes articulaciones improcedentes (CNCom., Sala A,
agosto 14/995, La Ley, 1996-A, 44), “ es la conducta procesal que se manifiesta mediante la
formulación e peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del
proceso o retardar su decisión (CNCiv., Sala M, marzo 28/994, ED 156-644), esta norma
procesal otorga a los tribunales un delicado instrumento que trasciende el mero interés
individual de quien triunfa en el pleito y apunta a una mejor administración de justicia, por lo
que exige un uso cauto, y prudente, teniendo en cuenta en cada caso el beneficio de la
duda(CNCom., Sala B, febrero 3/995, La Ley 1995-C, 691, J. Agrup., caso 10.415).
Por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos procesales en su
conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina
con una sanción especifica (inconducta procesal especifica), y el empleo de las facultades que
la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y
en violación del los deberes de lealtad, probidad y buena fe.
Las dos formas de exteriorización de la inconducta procesal pueden combinarse o
entrelazarse cuando la obstrucción sistemática al curso del proceso permite inferir con
fundamente que un litigante trata de postergar la sentencia porque sus pretensiones carecen
en absoluto de fundamento. En otros términos, la malicia puede ser un indicio de temeridad,
por ejemplo: lo dicho por la CNCiv., Sala A, (agosto 31/991): “Muy pocas consideraciones
bastaran para mostrar la absoluta sinrazón de la acción entablada que según se advierte ha
sido promovida para dilatar la permanencia de la familia de la tercerista en el inmueble de que
se trata, durante la tramitación del juicio"; i cuando se agrega: “El juzgador debe imponer
sanción a quien no procede con buena fe lealtad en el proceso y ello podría consistir en
deducirle de esa circunstancia una presunción que le permita apreciar la prueba de acuerdo
con las reglas de la sana critica” (La Ley,130-757).
La finalidad del art. 45 del Código Procesal es moralizadora pues sin coartar el derecho
de defensa, tiende a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias a
sabiendas de su falta de razón, es decir, al litigante cuyo desconocimiento de la situación no
puede serle admitido de acuerdo con las circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, julio 12/995,
DJ, 1995-2-1082).
El art. 45 del Código Procesal, en cuanto contempla la inconducta procesal genérica,
tiene fines moralizadores pues, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar a quien
formula defensas o afirmaciones temerarias sabedor de su falta de razón, es decir al litigante
cuyo desconocimiento de la situación real no puede ser admitido, de acuerdo a las
circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, agosto 15/996, DJ, 1997-1-927).
El art. 45 del Código Procesal permite la aplicación de multas en los casos de malicia --
esto es la intención de dañar-- o temeridad, configurada por una culpa agravada que se
aproxima al dolo, aunque sin evidenciar la referida intención de dañar (CNCiv., Sala G, marzo
12/993, DJ, 1994-1-486).
La malicia es la inconducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de
peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a
retardar su decisión. Este tipo de conducta radica en la utilización arbitraria de los actos
procesales en su conjunto y el empleo de facultades que la ley otorga a las partes, en
contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de
lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala H, setiembre 9/997, DJ, 1998-2-785).

8.3 Sujetos pasibles de sanción


Incumbe al letrado asesorar debidamente a quien patrocina mostrándole los puntos
débiles de la defensa; por eso se ha sostenido que corresponde sancionar a las partes y a su
letrado que ensayaron defensas infundadas y antinómicas, introduciendo así mismos
obstáculos curialescos y ostensiblemente en caminados a dilatar el proceso y aplazar el dictado
de la sentencia condenatoria (Cám.CC, San Isidro, Sala II 19/6/79, SPLL, 980-697, 490-SP).
No debe entenderse, sin embargo, que la prudencia y buena fe procesal que guarda el
letrado en la defensa de los intereses de su parte, sea óbice para el pleno ejercicio de la
función, y es legitimo un máximo esfuerzo para lograr el resultado favorable. En tal sentido la
jurisprudencia decidió que no configuraba malicia la sola interposición de los recursos
extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad,, máxime si el ultimo de esos medios si el ultimo de
esos medios de impugnación versa sobre la interpretación de una norma que, de acuerdo con
la doctrina y la jurisprudencia, no es clara y ha podido dar lugar a distintas opiniones (SCBA
14/3,78, Ac 24.770 DJBA 114-241). Del espíritu de esta norma, surge que son sujetos pasibles
de sanción la parte vencida misma o el letrado que interviene por ella en el pleito, sin
determinar exclusividad o prelación alguna y debe tomarse en consideración para este
juzgamiento de la conducta, la actitud personal observada en el proceso en cuanto obstruya o
lesione el buen orden, la ética, el decoro y la normalidad en los juicios, lo que atañe y puede
producirse tanto por el titular como por el letrado interviniente, siendo factible que la falta sea
exclusivamente imputable al letrado. El juez tiene siempre la facultad privativa de determinar
quien es el sujeto autor del obrar temerario o malicioso y, por consiguiente, pasible de
multa.(SCBA, Ac. Y Sent., 1974, v. III, p.650).
La amplitud de apreciación resulta un criterio de invalorable prudencia para sancionar
solo aquéllos casos graves que transgredan los deberes de lealtad probidad y buena fe,
impliquen manifestaciones injuriosas o provoquen una obstrucción deliberada o reiterada al
curso del proceso (CNCiv., Sala G mayo 13/9/84, ED 112-449).
Así, la sola circunstancia de defensas finalmente desestimadas no puede llevar a la
aplicación automática de sanciones (CNCom., Sala B, setiembre 26/984, ED 112-547).
Es discrecional para el juzgador evaluar si la conducta de la parte se ha hecho pasible
de la calificación de temeridad o maliciosa, para lo cual es menester proceder con suma
prudencia y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho
de que las acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera a que las
pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello significaría coartar la garantía
constitucional de defensa en juicio, que debe se celosamente preservada. (CNCiv., Sala D,
agosto18/983, ED 107-637).
Recuérdese que desde la sanción de la ley 25.488 que pone en práctica la modificación
al art. 45, se puede sancionar a cualquiera de las partes sin que sea necesariamente el vencido
el sujeto pasivo de la multa.

8.4 Dirección letrada. Casos


La crítica atinente a la posibilidad de revisar la procedencia de la sanción procesal a
quien ha retardado en producir un informe requerido mediante la prueba correspondiente,
remite a cuestiones de derecho procesal, ajenas como principio, a la instancia extraordinaria
federal (CS, febrero 27/990, DJ, 1990-2-241).
En el juicio ejecutivo, los principios del art. 45 del Código Procesal se complementan
con la previsión del art. 551 del mismo ordenamiento, que comprende no sólo la conducta
temeraria y maliciosa pues, además, establece sanción para quien obstruya el curso normal del
proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes o, de cualquier manera, demore
injustificadamente el trámite (CNCiv., Sala A, setiembre 9/996, DJ, 1996-2-1387).
La insistencia en mantener el debate sobre cuestiones que el propio recurrente ha
admitido como imponibles en los juicios ejecutivos y con prescindencia de la insignificancia o
no de la demora que tal actitud haya irrogado al trámite del proceso, importa deliberado
propósito de dilatar innecesariamente el procedimiento, con la consiguiente subsunción de la
situación en la previsión normativa del art. 558 del Código Procesal (CNCom., Sala C, mayo
4/990, in re: Semikian c. Córdoba, DJ, 1991-1-505).

8.5 Improcedencia de las sanciones


Si el Código Procesal autoriza la notificación por edictos con el solo juramento de la
parte, es en la convicción de que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el
ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales, especialmente si se trata de la citación del
demandado, acto de trascendental importancia en el proceso, desde que guarda estrecha
vinculación con la garantía constitucional de la defensa en juicio (CS, marzo 2/993, in re:
Schneider, Guillermo y otros c. Schneider, Friedrich W., DJ, 1993-2-145).
El pronunciamiento que aplica una medida disciplinaria ante la existencia de conductas
que no configuran temeridad o malicia carece de fundamentación suficiente y constituye una
seria ofensa a la garantía de defensa en juicio, pues implica un reproche por el solo hecho de
litigar, insuficiente como fundamento de la sanción impugnada (CS, agosto 20/996, DJ, 1997-1-
214).
La ausencia de temeridad o de malicia deja sin sustento la imposición de sanciones
disciplinarias, que no pueden tener como único fundamento la discrecionalidad del órgano con
facultades para sancionar (CS, agosto 20/996, DJ, 1997-1-214).
No constituyen temeridad o malicia la simple negativa de un hecho luego comprobado
en el juicio o la mera articulación de defensas luego rechazadas, en la medida en que no
importen un deliberado retraso del trámite de la causa o una consciente resistencia a
pretensiones en las que se advertía una clara sinrazón (CNCiv., Sala E, octubre 14/997, DJ,
1998-2-626).
La aplicación del art. 45 del Código Procesal está subordinada a la sentencia que en
forma definitiva declara o reconoce, incluso parcialmente, el derecho de la parte vencedora. En
todo otro supuesto, tal como la transacción, no corresponde la aplicación de la multa en
cuestión (CNCiv., Sala H, setiembre 9/997, DJ, 1998-2-785).

8.6 Hechos de demora justificados


La dilación innecesaria prevista en el art. 594 del Código Procesal no se configura si la
dilación en el cumplimiento de la sentencia de remate no se debió a la conducta de la
ejecutada, pese a la manifiesta inadmisibilidad de su recurso de apelación, sino a la frustración
de la subasta (CNCiv., Sala A, Noviembre 28/995, in re: Gabrielli, Mario y otros c. Parrado,
María E. y otro, DJ, 1996-2-492).
No compromete la conducta profesional del letrado que su cliente, que actuó por
derecho propio y a quien él solamente patrocinó, haya afirmado hechos que hacían a su
defensa y que luego no se ocupó de acreditar (CNCiv., Sala C, febrero 8/990, DJ, 1990-2-820).
Los letrados tienen a su cargo evitar que las partes incurran, bajo su conducción y
patrocinio, en el abuso de jurisdicción que significa la injustificada dilación del trámite (CNCiv.,
Sala F, marzo 30/990, in re: Erlich, Darío O. c. Bustos, Carlos D., DJ, 1991-1-463).

8.7 Defensas o excepciones


La sola deducción de defensas que no prosperan, o de recursos que en definitiva no
son admitidos, no es configurativa de la conducta procesal temeraria y maliciosa asumida en el
pleito prevista en el art. 45 Código Procesal Civil y Comercial (CNCiv., Sala A, marzo 13/998, in
re: Banco Credit Lyonnais c. Cohen, Salvador L., DJ, 1999-1-1050, SJ.1683).
La sola interposición de un recurso de apelación que se desestima no resulta suficiente
para configurar la inconducta procesal prevista en el art. 45 del Código Procesal (CNCiv.,Sala
A, abril 7/998, DJ, 1998-3-585).
Si bien el contribuyente, por el mero hecho de pagar sus tasas y contribuciones, tiene
derecho a un correcto sistema de control de sus pagos para evitar infundados reclamos
judiciales o administrativos, ello no es suficiente para imponer a la ejecutante la multa del art.
45 del Código Procesal si la actuación del órgano jurisdiccional resultó necesaria para permitir
la ejecución fiscal por el período impago (CNCiv., Sala H, agosto 13/997, in re: Municipalidad
de Buenos Aires c. Lavacoy, Roberto C., DJ, 1998-2-785).
La falta de producción de una prueba o la existencia de pruebas adversas al derecho
de la parte configuran contingencias propias de toda contienda judicial, susceptibles de causar
su derrota, mas ello es inidóneo para aparejar la aplicación al vencido de una sanción adicional
a favor de su contraria, máxime cuando del examen del expediente surge la existencia de
dificultades en la realización de la prueba (CNCom., Sala C, febrero 13/998, in re: Federación
Argentina de Comunidades Terapéuticas A.C. c. Organización Coordinadora Argentina, DJ,
1998-2-1005).

CAPITULO II -- Representación procesal

Justificación de la personería
Art. 46. -- La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio,
aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar
con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.
Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la
representación y el juez considerase atendibles las razones que se expresen, podrá
acordar un plazo de hasta veinte días para que se acompañe dicho documento, bajo
apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada.
Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán obligación de
presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio,
los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que
ocasionaren. (texto conforme Ley 25.624, B.O., 7/08/02).

1. Acreditación en juicio
La representación de un derecho que no resulta propio se debe acreditar
por quien lo afirma como una forma de justificar la personería que alega.
La norma requiere, en su primer párrafo, que se demuestre el "carácter".
El párrafo siguiente admite la interposición de una causal justificativa en la
demora de verificación; y la última parte exonera a los padres y al marido de
toda prueba del vínculo a excepción de que surjan dudas en el juez que
entiende en la causa, o lo pida la contraparte.
Esta disposición no se vincula con los problemas de legitimación, sino
antes bien, de la representación procesal. Por eso, también está en juego la
capacidad para ser parte o estar en juicio.
La capacidad que la norma señala refiere a la aptitud intrínseca del
sujeto para obrar dentro del proceso asumiendo por sí o en representación de
otro el interés jurídicamente relevante que otorga la legitimación.
El art. 46 exige la acreditación de la personería a quien se presente en
juicio por un derecho que no sea propio; el letrado puede cumplir tal recaudo
mediante la agregación de copia simple por él firmada, sin necesidad de
adjuntar certificaciones notariales; a él le incumbe arbitrar el trámite necesario
para cumplir con la exigencia pues la normativa aplicable no prevé la actividad
de oficio tendiente a subsanar el ejercicio de la representación. (CNTrab., Sala
II, 1989/02/10, "Sánchez, Jorge c. Coordinadora Argentina, S. A.", DT, 1989-B,
1143 - DJ, 1989-2-735).

1.1 La capacidad de los menores


Los menores de 21 años de edad para estar en juicio necesitan la
representación de sus padres, o de quienes la ejerzan legalmente.
Esta es la regla, pero se admiten numerosas excepciones de acuerdo
con la edad o la condición que tenga el interesado.
Por ejemplo, en el caso de menores adultos (entre 14 y 21 años) pueden
asumir representación de sus propios intereses si tienen autorización de quien
ejerce la patria potestad, o del juez en caso de disenso.
La habilitación paterna o judicial es diferente de la asistencia jurídica y
de la misma representación, pues se trata de cubrir una ausencia de capacidad
que impide obrar por sí en un asunto de interés particular.
Esta habilitación para el proceso no supone que el menor actúe solo sino
a través de un tutor especial que al efecto se designa.
Otra excepción la constituye el menor que actúa en defensa de sus
derechos laborales o para tutelar los bienes adquiridos en virtud de su oficio o
profesión, aunque el límite de edad para el supuesto parte desde los 18 años.
No requiere aquí de tutor ad litem, al estar salvaguardada la seguridad
de sus actos mediante el control del Ministerio Pupilar y el patrocinio letrado
obligatorio.
Por último, los menores adultos no necesitan de la habilitación de sus
padres o judicial, gozando en consecuencia de capacidad procesal plena, en
los siguientes casos: a) En los juicios civiles o penales derivados de los
contratos de trabajo celebrados para desarrollar cualquier actividad permitida, o
en la que tenga un título profesional habilitante; b) cuando revistieren la
condición de imputados en un proceso penal; c) en los procesos laborales
tienen la misma aptitud que la normalmente exigida, pudiendo entregar cartas
de apoderamiento y celebrar acuerdos conciliatorios o de similares
consecuencias; d) para intervenir en los procesos relacionados con actos que
el menor puede cumplir sin autorización de sus padres (disposiciones de última
voluntad y reconocimiento de hijos extramatrimoniales); e) para requerir
autorización judicial para contraer matrimonio o requerir la emancipación por
edad (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil, ob. cit.,
pág. 125).
Además de estas circunstancias que admiten la capacidad procesal del
menor, promedia el instituto de la emancipación por edad o por matrimonio que
otorgan una ampliación considerable de los actos jurídicos que pueden
celebrar.
Los conflictos donde pueden obrar sin problemas de habilidad son: a) los
que versen sobre actos de disposición relativo a bienes adquiridos a título
oneroso o gratuito, siempre que tuvieran autorización judicial para resolver el
destino de los recibidos en este último carácter o exista acuerdo entre
cónyuges; b) los relacionados con la administración de los bienes adquiridos
por cualquier título, tengan o no contenido patrimonial.
La representación legal que mencionamos permite presentar en el
proceso a los padres en conjunto o separadamente, sin que deban acreditar el
vínculo familiar.
En el supuesto de colisión entre los intereses del padre o la madre con
los del hijo no emancipado, aparece la suplencia que el juez decide a través de
la designación de un tutor ad litem.
No obstante, si el juicio se desarrollara en condiciones tales que
permaneciera oculto el disenso familiar, si el hijo alcanzada la mayoría de edad
ratifica lo actuado por sus padres, desaparece la causa de nulidad.

1.2 Los incapaces e inhabilitados


Los incapaces de hecho y los inhabilitados judicialmente concurren al
proceso a través de sus tutores o curadores respectivos.
En ambos casos no se trata de sustituir una capacidad inexistente con la
capacidad del representante, sino de asistir al interesado (como sujeto activo o
pasivo del juicio) de la adecuada representación que la ley exige para dotar de
regularidad y eficacia al litigio emprendido.
La sentencia judicial que declara la inhabilitación debe especificar el
alcance que tiene la curatela dispuesta, pues la incapacidad que sigue a este
pronunciamiento se circunscribe, por vía de principio, a los actos de
administración y disposición patrimonial, sin afectar los derechos que
mantienen para contradecir las decisiones tomadas por sus representantes
legales en desmedro de sus intereses o ejercidos mas allá de las facultades
judicialmente predispuestas.
Son ejemplos de este tipo las personas inhabilitadas por ebriedad
consuetudinaria; uso de estupefacientes que disminuya las facultades de
racionalidad; dementes y pródigos.

1.3 Los condenados a prisión efectiva


Toda persona que deba concurrir a juicio civil y se encuentre condenada
a sufrir la pena de prisión efectiva (es decir, que no se ejecuta
condicionalmente) pierde su capacidad normal, afectando sus derechos de
patria potestad, administración y disposición de sus bienes.
No obstante, podría hipotéticamente actuar en los conflictos que incidan
en sus relaciones personales de familia (v.gr.: divorcio, filiación, etc.), o en las
emergentes de su propia condición (v.gr.: ejecución de honorarios promovida
por quien fuera su abogado).

1.4 Concursados y quebrados


La indisponibilidad patrimonial que padecen los sujetos que se
encuentran en concurso civil o comercial, y el desapoderamiento consecuente
de bienes que en ellos sucede, tanto como en los procesos que se declara la
quiebra, derivan en la incapacidad de las personas físicas que tendrían que
intervenir.
En su lugar actúa el síndico y la administración de los bienes se
convierte en una masa patrimonial que pertenece a un núcleo común que es el
concurso o la quiebra.

2. La representación necesaria
Cuando la persona que actúa en el proceso no presenta un interés que
le sea propio sino ajeno, y lo ejerza por representación (art. 46 párrafo primero,
CPC), tendrá que acreditar documentalmente la personería <<carácter>> que
invoca.
Esta claro que la justificación requerida es para la representación y no
respecto al derecho de fondo, de manera que a tenor de corresponder el citado
artículo 46 con el artículo 333 ("Con la demanda, reconvención y contestación
de ambas en toda clase de juicios, deber acompañarse la prueba documental
que estuviese en poder de las partes" -párrafo primero-), podemos clasificar los
documentos a presentar liminarmente en: a) aquéllos destinados a verificar la
concurrencia de los presupuestos procesales de admisión de la demanda, y b)
los instrumentos -materiales- acompañados como prueba del derecho de fondo
que se quiere defender.

2.1 El caso de las personas jurídicas


La distinción que suele hacerse entre entidades morales sin capacidad
procesal y representación necesaria que les otorga legitimación ad processum,
sirve para demostrar como operan las reglas del proceso, que admiten la
calidad de "parte legítima" a una de estas agrupaciones.
No pretendemos ingresar en la polémica sobre la capacidad material de
las personas jurídicas, que de hecho estaría reconocida en las leyes
sustantivas de nuestro país, y en particular por el artículo 33 del Código Civil.
Inclusive, agrega Palacio, "la capacidad procesal de las personas
jurídicas se halla reconocida por los arts. 41 y 42 del Código Civil, el primero en
tanto autoriza a esos entes para <<intentar en la medida de su capacidad de
derecho, acciones civiles o criminales>>, y el segundo en tanto prevé que
aquéllos pueden ser demandados <<por acciones civiles>>" (Derecho Procesal
Civil, tomo III, cit., pág. 22).
Sin embargo, la cuestión adjetiva se presenta como un aspecto de la
representación antes que de la acreditación del derecho subjetivo o,
preferentemente, del interés para obrar.
Obsérvese, por ejemplo, que la legitimación conferida en el actual
amparo constitucional previsto en el artículo 43 de la carta fundamental, se
otorga a las asociaciones de protección de los llamados derechos de incidencia
colectiva (intereses difusos) que se encuentren registradas conforme a la ley;
indicando, en consecuencia, que no se trata de acreditar el fumis bonis juris
sino la calidad que tienen como persona hábil para representar dicho interés
colectivo o masificado.
Se ha dicho que si se pretende representar a una sociedad constituida,
según las leyes del Estado de Nueva York -esto es una persona de existencia
ideal distinta del presentante-, no se trata de representación convencional, sino
de la llamada "representación legal", que requiere indispensablemente el
análisis de la imputabilidad estatuaria a aquella de los actos efectuados en
nombre del presunto representado. Esto no es prescindible con base en el
supuesto reconocimiento de la representación por las demandadas -que aduce
el recurrente-, ya que de permitirse tal cosa ocurriría que el acuerdo del
eventual "falsus procurator" y de un tercero (el demandado), provocaría una
representación de la supuesta actora más allá de la voluntad real de ésta
(CNCom., Sala D, 1979/03/28, "Bruenn, Jona c. Allied Bank International y
otros", La Ley, 1979-C, 410).
El tráfico jurídico actual aprisiona muchas manifestaciones adicionales
de estas formas asociativas. No son únicamente las sociedades tradicionales e
inscriptas las que asumen representaciones de intereses específicos, sino
también, otras modalidades como los sindicatos, partidos políticos, alianzas
estratégicas, uniones transitorias de empresas, entidades deportivas,
asociaciones vecinales, comunidades de propietarios, entre muchas mas.
En cada una, la actuación ante la justicia difumina la titularidad del
derecho, pero lo concreta cuando se establece la representación.
La personalidad jurídica de ellas difiere de las personas físicas, en las
que puede señalarse un tiempo de permanencia o de terminación; en las
personas jurídicas depende de la forma estatutaria y de la regularidad de su
constitución.
Por eso, al analizar la capacidad procesal de las entidades debe
atenderse tanto su posibilidad de actuar como actores y demandados. Sobre
todo esta última, en la medida de que una estructura informal podría utilizarse
abusivamente, desconociendo en perjuicio del actor o de terceros, la obligación
que se les denuncia.
Obsérvese como el artículo 405 inciso 3º del Código Procesal reafirma
esta tendencia a tener una "representación adecuada" en el proceso, cuando
establece que pueden ser citados a absolver posiciones "los representantes de
las personas jurídicas, sociedades, o entidades colectivas, que tuvieren
facultad para obligarlas".

2.2 El Ministerio Público


En el proceso civil la actuación del Ministerio Público es residual y con
finalidades muy precisas, pero en algunos casos, su presencia en calidad de
"parte" es ineludible, tal como sucede cuando el Estado ocurre como actor o
demandado.
A veces, la participación se refiere a la fiscalización del orden público
como el caso del artículo 151 del Código Procesal.
Debe aclararse que son representantes del Ministerio Público el agente
fiscal y el asesor de menores. A ellos se refiere este artículo, pues cuando en
un juicio actúan el defensor de menores y los defensores de pobres y ausentes,
lo hacen como representantes de parte interesada y no como meros
intervinientes con función de vigilancia, ya sea, en el caso del agente fiscal, en
las cuestiones de estado que se ventila en un juicio de divorcio o de nulidad
matrimonial, o en el caso del asesor de menores e incapaces, coadyuvando
como representante promiscuo.
En el orden federal, al Estado lo representa la Procuración del Tesoro de
la Nación, mientras que en la provincia de Buenos Aires, la función le
corresponde a la Fiscalía de Estado.
En ambos casos, el Código Civil les asigna calidad de personas jurídicas
de carácter público (art. 33 inciso 1º.), prescindiendo de la relación jurídica que
al proceso los lleve; situación que se proyecta a las demás administraciones
estatales con autarquía y autonomía funcional.
Los planteos de legitimación que suelen ocurrir asientan mas en
equivocaciones de las partes al elegir el ente demandado que por cuestiones
de capacidad, propiamente dichas. Si fuera una universidad pública la
accionada y se nominara en la demanda (art. 330 inciso 2º, CPC) como sujeto
pasivo a una Facultad que la integra, se manifiesta la confusión. No existe
incapacidad del órgano, sino imposibilidad de asumir calidad de parte por no
ser el "justo contradictor", a pesar de estar emplazado en el derecho e interés
que produce el conflicto.
Una vez mas, queda demostrada la distancia entre legitimación y
capacidad.

2.3 La administración del sucesorio


En consonancia con el artículo 3451 del Código Civil se establece que
ningún heredero tiene la administración de los bienes de la herencia, debiendo
para ello designarse un administrador acordado entre los sucesores o, en su
defecto, fijado por el juez (art. 709, Código Procesal).
Al administrador le compete realizar todos los actos conservatorios de
los bienes, y excepcionalmente puede retener fondos o disponer de ellos con el
objeto de pagar los gastos normales de la función que cumple.
La impersonalidad de la herencia yacente requiere de un representante
para los juicios que debieran iniciarse o en los que fuera demandada. Natural
sería que el susodicho administrador tuviera la calidad de representante
procesal, sin embargo, el artículo 712 limita las facultades al indicar que
"cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser
autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la
sucesión. Si existieren razones de urgencia, podr prescindir de dicha
autorización, pero deber dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma
inmediata".
Por tanto si la demanda se deduce por el administrador permite la
excepción de falta de personería, tanto por la ausencia de facultades, como por
no haber acreditado la calidad que invoca al promover el acto.
La iniciación del proceso sucesorio tiene mayores reconocimientos:
cualquier heredero, el cónyuge supérstite, los legatarios, e inclusive los
acreedores del causante.
Mientras que la condición de sujeto pasivo presenta algunas
particularidades. Si un solo sucesor se presenta a contestar una demanda, no
puede dar lugar al impedimento procesal de falta de personería, si quien lo
hace es único heredero, pues hay identificación plena entre la persona y lo que
se transmite.
En cambio, no es así cuando existen varios herederos, porque entre
ellos es preciso el acuerdo de voluntades para unificar la personería o la
presentación de todos.
Estos últimos, no podrán deducir la petición sin que haya mediado
intimación previa a los herederos conocidos para que acepten o repudien la
herencia (art. 3314, Código Civil). Además, han de esperar cuatro meses desde
el fallecimiento de la persona que se quiera abrir la sucesión para lograr la
aptitud necesaria que habilite el trámite incoado.
Recién cubiertos estos requisitos los acreedores podrán por sí, requerir
la asignación de las providencias pertinentes. "El fin perseguido por la ley es
impedir que, con el objeto de perseguir los honorarios correspondientes a la
iniciaci¢n del sucesorio, los profesionales puedan actuar desaprensivamente
promoviendo innecesaria y apresuradamente el proceso" (CNCiv., Sala F,
1984/10/26, en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil,
ob. cit., pág. 132).
Si la herencia fuera vacante, sea por no haberse presentado los
herederos o los que habiéndolo hecho no acreditan la calidad de tales,
corresponde designar representante (curador ad litem) a un agente de la
autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese
momento ser parte (art. 733, CPC) (en el orden federal le corresponde tal
encargo al Ministerio de Educación).
Vemos en el sistema como se otorga participación en el proceso a quien
no tuvo que ver con relación jurídica alguna precedente, o con derecho
subjetivo que le permita obtener una potestad sobre los bienes. Pero como
subyacen intereses públicos superiores y una finalidad correspondida con el
bienestar general, se admite al Estado a través de sus representantes asuma la
posición de parte interesada.
Ello así aunque el Estado no sea en sentido técnico un heredero o un
sucesor -así lo destaca Vélez en la nota al art. 3588 del Código Civil-, pues La
Ley equipara para lograr que los derechos y obligaciones del causante no
queden sin nadie que los tutele.
El curador ad litem designado es parte principal.

3. La representación voluntaria
La persona capaz de hecho y de derecho puede resolver su
presentación en juicio a través de otros que lo representen. La autonomía de la
voluntad le permite decidir la intervención directa o la delegación a un tercero
que, a tales fines, estar regido jurídicamente por las disposiciones del contrato
de mandato (arts. 1869 y ss. del C¢d. Civil).
Otra cosa es la asistencia jurídica por la cual quien pueda ser o
constituirse en parte procesal debe concurrir bajo el patrocinio de abogado, o
confiriendo a este la representación en el proceso.
Cuando al litigio se accede por la vía del mandato, el representante debe
acreditar las facultades que se le confieren en el instrumento que lo acuerda. El
análisis que se concreta es sobre la personería, y no sobre la capacidad para
hacerlo (tanto del que lo otorga como del mandatario), de modo tal que al juez
le corresponde controlar la regularidad del documento, sus límites y
extensiones; y a la contraparte alegar, en su caso, la excepción de falta de
personería.
Cualquier defecto intrínseco del contrato de mandato debe denunciarse
por otra vía que permita pronunciarse sobre la nulidad del acto jurídico.
En cambio, la intervención de abogados agrega a la justificación del
carácter con que se actúa, la demostración de estar matriculado en la
jurisdicción donde deba prestar asistencia.
Pero falla el presupuesto para tener por configurada la representación en
juicio, si el profesional que suscribe el escrito pertinente actuó en defensa de
un derecho propio. Por ello, no corresponde regularle honorarios en concepto
de procuración (CNCiv., Sala F, 1983/03/15, ED, 104-140).
Inclusive la jurisprudencia tiene dicho con relación a quien es profesional
en la procuración y actúa en causa propia que la regulación en tal calidad es
improcedente tan pronto se advierta que en la especie falla el presupuesto para
tener por configurada la representación en juicio. El supuesto no tiene cabida
en el art. 12 de la ley 21.839, que cubre únicamente la actuación como letrado
y no la inherente a funciones procuratorias (CNCiv., Sala D, 1983/07/14,
"Famulari de Rousseau, Carlos M. c. Municipalidad de la Capital", La Ley,
1984-A, 148 - ED, 106-159).

4. Oportunidad para la presentación de los documentos


Tal como está señalado, la documentación que justifica la
representación invocada, no siendo ésta la del apoderado o mandatario legal
que se rige por el art. 47, se debe acompañar en el primer escrito que se
presente en juicio, que son habitualmente, los de constitución de la litis.
Con la ley 22.434 se otorgó un plazo máximo de veinte días (hábiles)
para que se agregara dicha documentación cuando ella no estuviere
disponible. Plazo que se tomaba como emplazamiento y con el apercibimiento
de tener la representación por inexistente.
El art. 46 se refiere a las personas que se presentan en juicio por un
derecho que no sea propio. Comprende además de los representantes legales
expresamente mencionados, a los mandatarios convencionales y a los que
pueden considerarse necesarios, como los gerentes, directores, etc., de
sociedades o asociaciones (CNCiv., Sala C, 1991/05/30, "Sivagam S. A. c.
Kouyoumdjian, Angel", La Ley, 1991-E, 198 DJ, 1992-1-63).
No justificada la personería en la oportunidad determinada, debe fijarse
un plazo para ello, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no
presentado (CNCiv., Sala E, 1994/03/07, "Marcovici, Aurica c. Battistelli,
Mauricio", La Ley, 1995-C, 670).
En consecuencia, cuando con el primer escrito no se presentaron los
documentos que prueban la representación, el juez podrá conceder plazo si
considera atendible la imposibilidad de hacerlo en ese acto.
Además, es preciso destacar que, el rigor interpretativo de dicha norma -
directamente vinculada con la garantía constitucional de defensa en juicio- no
puede llegar el extremo de impedir que en casos que puedan generar
razonablemente dudas, el juez de oficio la intime a justificar la personería
fijándose un plazo, porque esa actitud importa, aunque no se lo especifique, el
uso de una facultad instructoria (art. 34, inc. 5° b, Código Procesal) (CNCom.,
Sala B, 1982/03/15, "NCR Argentina, S. A. c. Aragón Cadena de Hoteles, S.
A.", ED, 99-752).
Por eso se indica que de no haberse acompañado el testimonio original
de la designación de la actora como administradora judicial del sucesorio sino
una copia del mismo, la excepción de falta de personería no es la vía procesal
idónea para su subsanación sino que lo que correspondía era suspender el
proceso e intimar se acompañara el original hipotéticamente faltante bajo
apercibimiento de tener por no presentado el escrito (arts. 46, 47, CPC)
(CNCiv., Sala F, 1982/06/07, "Melian de Oro, María del Carmen c. Semisa,
Domingo y otro", La Ley, 1983-A, 132 - ED, 101-338)

5. La personería no se puede justificar por admisión de la


contraparte
La persona que se presenta en juicio por un derecho que no le es propio
debe acompañar los documentos que acrediten la calidad invocada. Por ello no
basta a tales efectos la mera aceptación de la contraparte, pues de lo contrario
se podría llegar al absurdo de sustanciar todo un proceso sin la real
intervención de uno de sus protagonistas, en tanto que lo atinente a este
aspecto puede correctamente considerarse y resolverse de oficio, por cuanto la
sentencia pronunciada en estas condiciones sería inútil -"inutiliter datur"- al ser
inoponible a quien no ha participado de las actuaciones (CNCiv., Sala D,
1981/04/24, "Rodríguez, Emilio y otro c. Brito, Natividad de Jesús", La Ley,
1982-A, 275).

6. Representación de los padres


Las personas comprendidas en el art. 15 de la ley 10.996, se hallan
exceptuadas del régimen de la representación procesal establecido por dicho
ordenamiento, lo que equivale a que se las exima de la existencia del título
profesional habilitante y de la matriculación impuesta por la ley para el
desempeño de la procuración ante los tribunales.
Paralela y complementariamente, el art. 46, 3° apartado del Código
Procesal, releva a los padres cuando comparecen a juicio por sus hijos, de la
acreditación del vínculo de familia que invocan, el cual a su vez exime al
presentante de satisfacer los recaudos establecidos para la procuración judicial
por la ley 10.996.
En suma, como regla general los padres y maridos no se verán
precisados a demostrar el estado de familia que alegan como basamento de su
aptitud de sustitutos procesales válidos; pero deberán arrimar la
documentación pertinente al respaldo del mandato que los legitima
procesalmente, de conformidad a la directiva fundamental del art. 46, 1° párr.
del Código Procesal, según la cual la persona que se presenta en juicio por un
derecho que no sea propio deberá acompañar los documentos que acrediten el
carácter que inviste (CNCiv., Sala D, 1981/11/30, "Israel, Carlos R. y otro c.
Denaro, Graciela y otra", La Ley, 1982-B, 305).

Presentación de poderes

Art. 47. -- Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera


gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder.
Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo
acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o
por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del
testimonio original.

1. La representación legal
La norma transcripta precedentemente obliga al mandatario y al
abogado a que acrediten el título justificativo de su actuación.
La mención expresa a la "personalidad" no debe confundirse con
"legitimación", sino a los documentos que habilitan la actuación en nombre del
titular del interés jurídicamente relevante.
La presentación en juicio de los poderes reconoce una pequeña
diferencia según se trate de instrumentos que asignan aptitud para obrar
especialmente para un juicio, o se trate de apoderamientos genéricos que
involucran diversos tipos de actividades (habitualmente administrativas y
judiciales). En el primer caso, deber acompañarse el título original con copias
debidamente rubricadas por el letrado para su conocimiento por las partes; en
tanto que en los poderes generales, basta agregar la copia en número
suficiente para incorporar al expediente y dar los traslados que correspondan.
Pero no es posible tener por acreditada en legal forma la personería de
aquél que presenta una copia simple, sin firmar, de un poder especial para un
solo juicio; aunque por aplicación del principio de que todas las nulidades
procesales son relativas, si el tribunal no ordenó el desglose, y la contraparte
no lo solicitó oportunamente, queda convalidado el vicio (en rigor, la
irregularidad) y saneada la justificación de la personalidad procesal.
Se confirma con el artículo 48 del régimen ritual de la Nación, la
distancia entre legitimación y personería, cuando se permite que, ante la
urgencia de realizar actos procesales el abogado pueda presentarse sin
acreditar los títulos que justifican su actuación.
En todos los casos, una vez aceptada la personería del representante y
consentido que, quien pidió por otro esta realmente habilitado para hacerlo,
ninguna duda hay en cuanto a la improcedencia de llamar a juicio al
representado con el fin de integrar una litis, ya que esta integrado,
precisamente, por él, aunque a través de una persona que por la ley o un
contrato esta facultada para obligarlo.
Una actitud en contrario supone confundir la calidad de parte con la
legitimación ad causam.

2. La personería a través de la representación por abogado


Existen dos modalidades que relacionan el ejercicio de la profesión legal
(abogados, procuradores y escribanos) con la asistencia jurídica que prestan a
sus clientes.
En el primero, dice Palacio, "el análisis comparativo de la legislación
procesal vigente permite comprobar la existencia de dos sistemas extremos,
caracterizados por la separación o por la unificación totales de las profesiones
de abogado y procurador, y de un sistema intermedio o ecléctico, según el cual
es admisible el ejercicio acumulativo de ambas profesiones"
"El sistema de la separación ha sido adoptado por las leyes francesas,
inglesas y españolas. De acuerdo con los regímenes legales vigentes en esos
países, mientras el abogado (avocat en Francia; barrister en Inglaterra y
abogado en España) tiene como única función la consistente en asistir a las
partes, exponiendo verbalmente o por escrito las razones que aquéllas pueden
argüir en apoyo de sus derechos; el procurador (avoué, solicitor y procurador,
respectivamente), tiene a su cargo la representación de las partes, estándole
particularmente encomendado el cumplimiento de los actos de impulso
procesal y la confección de los escritos"
"...En lo que atañe al segundo grupo de sistemas citados, gran parte de
la legislación moderna adhiere a aquél en cuya virtud el poder de postulación
procesal corresponde, como principio general, a los auxiliares de las partes, de
manera tal que estas últimas no pueden comparecer personalmente y deben
formular sus peticiones por intermedio de un abogado o procurador" (v.gr.:
Alemania, Italia, y la provincia de Santa Fe, en nuestro país, entre algunos
otros) (Derecho Procesal Civil, tomo III, cit., pág, 130).
En cada modismo esta bien delineado el problema de la legitimación e
interés en actuar de quien pretende la tutela de un derecho al que accede de
buena fe, o en la creencia de estar por el mismo asistido; y la representación
que cuenta para el derecho de postulación.
Esta separación permite diferir al abogado las cuestiones que el
presente como dificultades para el acceso. Por ejemplo, sería procedente
oponerse -a través de la excepción de falta de personería- a la actuación de un
letrado que no se encuentra matriculado en la jurisdicción donde quiere
intervenir; o no tiene aun el título habilitante; o cuenta con un poder insuficiente.

3. Formas de acreditar la personería


Es requisito indispensable para la constitución de la relación jurídica
procesal la justificación de la personería o de la capacidad procesal de quienes
actúan en representación de los sujetos legitimados, para lo cual tienen que
cumplir con el deber de acreditar formalmente la personería invocada,
adjuntando en su primera presentación los documentos que demuestren el
carácter que invisten.
Se acierta en decir que el mandato, como contrato, encierra un acto
jurídico bilateral, vale decir, un negocio entre una pluralidad de partes. En lo
específico de la actuación procesal, ésta es la idea que aflora del art. 46 del
Código cuando se alude a la persona que se presenta en juicio por un derecho
que "no" sea propio, con lo que va de suyo que quien desempeña su propia
defensa -asistido o no de extraña dirección letrada- no lo hace nunca en
calidad de mandatario de sí mismo (CNCiv., Sala D, 1983/07/14, "Famulari de
Rousseau, Carlos M. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 148 - ED,
106-159).
Vale recordar que, aun cuando al contestar la demanda se haya omitido
acompañar el testimonio del poder invocado para justificar la personería, no
corresponde dar por perdido el derecho del demandado, debiendo intimarse su
presentación dentro de un plazo prudencial, ya que la caducidad de derechos
debe interpretarse restrictivamente.
No obstante, si la carta poder agregada no contiene referencia alguna o
la presentación de los documentos habilitantes ni, tampoco, en su defecto,
mención precisa, expresa y concreta de la inscripción del acto constitutivo de la
sociedad de responsabilidad limitada de la cual dice el compareciente ser socio
gerente y que por disposición de la ley estaba sujeta a las obligaciones de
registro, a efectos de que los sujetos ligados al proceso quedaran habilitados
para comprobar su exactitud, es procedente la excepción de falta de personería
En algunas cuestiones, como las demandas de los copropietarios o
contra ellos deben tramitar con su representante legal y exclusivo debidamente
autorizado previa deliberación de los propietarios por mayoría de votos (art. 10,
ley 13.512). Aunque esa autorización atañe a las relaciones internas de la
comunidad, la falta o insuficiencia de la autorización no impide que los terceros
se prevalgan del carácter de mandatario que tiene el representante (art. 11, ley
citada), que por ser exclusivo, es contra quien debe accionar. Bien es verdad
que el art. 11º citado limita la representación en la letra, a las gestiones ante las
autoridades administrativas de cualquier clase, omitiendo la actuación en juicio,
sin embargo, la tesis de la personalidad no resuelve el punto porque, también
desde su propia doctrina, resultaría aplicable al representante legal la misma
limitación (arg. art. 36, Código Civil) (CNCiv., Sala A, 1984/06/05, "Consorcio
de Propietarios Marcelo T. de Alvear 1275/77 c. Arminfé, S. A.", La Ley, 1985-
A, 541 - DJ, 985-22-680).
Aquí se agrega que la representación del consorcio se encuentra
limitada a la administración de las cosas de aprovechamiento común y, en
general, a la conservación del edificio dividido en propiedad horizontal. Incluso
el art. 11 de la ley 13.512, se refiere a aquél como mandatario legal de los
propietarios -no del consorcio-, por lo que la interpretación literal lleva a
comprobar que el administrador es representante legal de aquéllos y no de una
persona jurídica distinta (CNCiv., Sala B, 1990/09/18, "Consorcio de Edificios
Vicente López c. Aslan y Escurra, S.A.", La Ley, 1990-E, 429).

3.1 Ministerio Público


Es menester distinguir los roles bien diferenciados, reservados por la ley
para los Asesores de Menores e Incapaces: por una parte, la vigilancia o
control procesal, cuando los pupilos son representados en juicio por sus
padres, tutores o curadores; por otro lado, los procesos en que, careciendo los
incapaces de dicha representación legal, el Ministerio Pupilar debe asumirla
directamente, tal como lo impone el art. 137 de la ley 1893. En esta segunda
alternativa goza de la legitimación activa para ejercer la facultad de recusar sin
causa, reconocida en el art. 14 del Código Procesal Civil, pues no defiende los
intereses del Estado como parte procesal, sino los de un menor de edad en
aparente situación de abandono (CNCiv., Sala A), 1992/03/05, "B., M. E.", DJ,
1992-1-801).
Por tanto, la insistencia de la actora en que ejerce por sí, y sin la
integración del Ministerio Pupilar la representación de su hija ya mayor de edad
y de su hija emancipada por matrimonio, constituye un planteo carente de
fundamento legal, y en contradicción a nuestro ordenamiento jurídico. (arts. 57,
58, 128 y 129, Código Civil
Si bien el asesor de Menores es parte legítima y esencial en todos los
juicios en los que intervengan incapaces, ejerce una función de asistencia y
contralor, pero no de representación legal propiamente dicha, salvo los casos
excepcionales fijados por la ley (arts. 66 inc. 3º, 144 inc. 3º y 272, Código Civil
(CNCiv., Sala B, 1996/10/01, "E., S. del R. c. Municipalidad de Buenos Aires",
La Ley, 1997-E, 208 - DJ, 1997-3-206).

Gestor

Art. 48. -- Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o
circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser
admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida. Si
dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor,
no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no
ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el
importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere
producido.
En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende
actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en
su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación
previa.
La facultad acordada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del
proceso.

1. Principios generales
Procesalmente, se denomina gestor a quien, invocando la
representación de un tercero o careciendo de poder suficiente, comparece en
nombre de aquél para realizar actos procesales que no admiten demora,
debiendo acreditar personería u obtener ratificación de su actuación en un
plazo determinado.
La representación urgente solamente se puede invocar por razones de
urgencia, como presupuesto sine qua non de la franquicia.
El art. 48 del Código Procesal, que acuerda a los terceros en casos
urgentes la facultad de tomar intervención en el juicio en interés o
representación de alguna de las partes sin acompañar los instrumentos que
acreditan la personería, constituye una excepción al principio general del art. 47
de dicho ordenamiento, por lo que su aplicación debe ser restrictiva. Así, el
gestor debe expresar categóricamente cuáles son las razones que dan origen a
su conducta y, además, la urgencia alegada debe fundarse en circunstancias
de carácter objetivo y surgir de la misma índole del acto (CNCiv., Sala B,
1997/04/10, "Bellaria de D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D,
459).
La ley 22.434 al sustituir el art. 48 del Código Procesal, se ha inclinado
hacia el criterio de que es necesario que el compareciente invoque
concretamente los motivos en que se funda la ausencia de representación,
condicionando la admisibilidad de la comparecencia a la existencia de "hechos
o circunstancias que impiden la actuación de la parte" que ha de cumplir los
actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de "indicar la
parte en cuyo beneficio pretende actuar" y "de expresar las razones que
justifiquen la seriedad de la representación" (CNCiv., Sala C, 1982/12/23,
"Crudo, Domingo c. D'Auria, Carmelo", La Ley, 1983-B, 44).
Por eso, si el gestor se limitó a manifestar que por razones de urgencia
se presentaba en los términos del art. 48 del Código Procesal, pero omitió toda
referencia a los hechos o circunstancias que impedían la actuación de su
representado y las razones que justificaban su pedido en consecuencia, al no
haber dado el presente cumplimiento a los recaudos exigidos por la norma en
comentario, no corresponde tener al peticionario por presentado en los
términos de ella.

2. Motivos y fundamentos
Es preciso apuntar que estos motivos deben fundarse en razones
objetivas, esto es, surgir de la petición misma o de la índole del acto y deben
ser merituadas por el órgano jurisdiccional en función de su prudente arbitrio
(CNCiv., Sala B, 1995/10/18, "Colucci, Natalia c. Galotta, Jorge", La Ley,1996-
B, 715).
Exigir el cumplimiento del recaudo impuesto por el art. 48 del Código
Procesal, en tanto impone al gestor la carga de expresar las razones que
justifican la seriedad del pedido, no es un excesivo formalismo, ni implica exigir
pruebas sobre el particular, sino la mención, en la oportunidad debida, de la
circunstancia concreta que motiva, en el caso, la invocada ausencia del actor
de la ciudad, para así justificar la actuación del gestor (CNCiv., Sala A,
1997/03/18, "Casas Gómez c. Morete, Gustavo A.", La Ley, 1997-E, 164).
En consecuencia, la calidad de gestor que autoriza el art. 48 del Código
Procesal no puede servir a abogados y partes para cubrir fácilmente
situaciones de emergencia, subsanables con un mínimo de diligencia, cuidado
y previsión, mediante el otorgamiento de los poderes correspondientes a la
suscripción de los escritos. Ello así, la mera perentoriedad de un término no
configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en la norma
aludida. (CNCiv., Sala K, 1992/10/13, "Winik, Sergio G. c. Jorba, Carlos O.", La
Ley, 1993-A, 327).
De todos modos hay hechos evidentes que permiten flexibilizar el criterio
estricto pues no cabe desvirtuar la eficacia práctica del dispositivo previsto,
tcon recaudos que afecten el derecho de defensa en juicio mediante la
exigencia del cumplimiento de requisitos puramente formales, y de difícil,
cuando no imposible satisfacción.
Cabe, por consiguiente, tener por suficiente la invocación del art. 48 del
Código Procesal, careciendo de trascendencia que no se haya alegado
expresamente hallarse en una situación de urgencia, si ella resulta obviamente
de la naturaleza del emplazamiento ordenado y del hecho de que, cuando el
gestor se presentó, estaba corriendo el término para expresar agravios
(CNCom., Sala B, 1984/09/26, "Pergierycht S. A. c. Rossi, Alfredo", La Ley,
1986-A, 617 (37.074-S), ED, 114-230).
Asimismo, se ha observado que no existe impedimento alguno para la
aplicación del instituto de la gestión procesal cuando quien debe cumplir el acto
procesal que no admite dilación es una persona jurídica, por cuanto si bien es
cierto que por un evidente impedimento fáctico la misma no podría encontrarse
fuera del país, no puede soslayarse que dicha manifestación bien pudo
referirse a los representantes legales de la entidad, siendo la contestación de
demanda una de las hipótesis en la que debe atenuarse el rigorismo en la
apreciación de hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte,
por cuanto la naturaleza misma del acto realizado por el gestor es de por sí
demostrativa de la urgencia requerida para la operatividad de la norma
(CNCiv., Sala A, 1994/04/19, "Raffi de Ferrara, Zulema M. c. Paolillo, Víctor R.
y otro", La Ley, 1994-E, 682.).

3. Extensión de la representación urgente


La urgencia objetiva que autoriza la actuación del gestor, se refiere a
situaciones acaecidas en ocasión del emplazamiento del juicio, pero no durante
la secuela de una causa ya en trámite, pues en tal caso deben tomarse las
providencias para peticionar mediante apoderado (CNCiv., Sala A, 1997/03/18,
"Casas Gómez c. Morete, Gustavo A.", La Ley, 1997-E, 164).
La actividad del gestor procesal se extiende no sólo al juicio principal en
el que se acreditaron los motivos que imposibilitaran la actuación de la parte o
la representación pertinente, sino también a todos los incidentes durante el
lapso de cuarenta días (CNCiv., Sala A, 1995/12/05, "Weiser, Ana M. H. c.
Atesa Asociación Turismo Estudiantil", La Ley, 1996-B, 464).
4. Ratificación
Es cierto que el art. 48 del Código Procesal, entendido literalmente,
establece que, en caso de no ser ratificada la gestión o presentados los
instrumentos que acrediten la personería en tiempo propio, "será nulo todo lo
actuado por el gestor". Sin embargo, no lo es menos que, por tratarse de una
nulidad procesal, no puede aceptarse divorciada del alcance que, para tal
categoría de invalidez, sienta el art. 174 de la ley adjetiva.
Así, pues, la extensión de la nulidad no deberá sobrepasar el límite de la
necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero alcanzará y arrastrará a los
actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces
independientemente de la actividad inválida, sea porque la determinaron, sea
porque son consecuencia de la actuación nula.

5. Plazo
Para el cómputo del plazo previsto sólo se toman en cuenta los días
hábiles, por tratarse de un plazo procesal; él comienza a correr desde la fecha
en que se invoca la franquicia, o sea, desde que el gestor se arroga la
representación de alguna de las partes, con prescindencia de su eficacia y de
toda declaración sobre el particular.
Se ha dicho que el plazo para la presentación del poder o la ratificación
de lo obrado por el gestor reviste naturaleza procesal, y se computará desde la
primera presentación del gestor, esto es, desde el momento en que éste invoca
la representación urgente (CNCiv., Sala A, 1998/06/16, "Arpon, Mariana A. c.
Lustres, Esther L.", La Ley, 1998-E, 451 - DJ, 1999-2-269).
El plazo es perentorio. Por tanto, una vez transcurrido, se produce la
caducidad automática del derecho a convalidar las actuaciones cumplidas por
el gestor (CNCom., Sala A, 1996/06/28, "Camaro Maderas S. A. c. Guiraldez
Zaefferer S. A.", La Ley, 1996-D, 863 (38.886-S), - DJ, 1996-2-1072).
La jurisprudencia agrega que el plazo para acreditar la personería
previsto en el art. 48 del Código Procesal es perentorio, transcurrido el mismo
se produce la caducidad automática del derecho a convalidar las actuaciones
cumplidas por el gestor, por tanto, a estar a los términos estrictos de la ley, la
ratificación tardía es inoperante (CNCom., Sala A, 1999/09/29, "Prontomec S.
R. L. c. González, Máximo J.", La Ley, 1999-F, 695 - DJ, 2000-1-735).

6. Ratificación
La ratificación posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del
apoderamiento, así como también su ausencia.
Por consiguiente, existe ratificación cuando alguien, sin tener poderes o
ante la insuficiencia del facultamiento con que cuenta, realiza un acto en
nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado.
De ahí que todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte
que ratifica la gestión ajena cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como
efecto colateral la desvinculación del agente gestor por dichas consecuencias
(CNCiv., Sala D, 1981/10/15, "El Albula, Soc. en Com. por Accs. c. Canale N.
T. y otro", La Ley, 1982-A, 418 - ED, 97-287).
Algunos fallos sostienen que si no se ratifica en tiempo, dicha omisión de
acreditar dentro del plazo legal la personería jurídica por parte de quien invoca
el carácter de gestor judicial del demandado, requiere una intimación
fehaciente por parte del actor para suplirla (CNCom., Sala C, 1991/08/26,
"Domínguez, Hugo A. c. Garage Com. 3 de Febrero 2287 de Tomás
Cetkozvic", La Ley, 1992-D, 402, con nota de Juan Pedro Colerio - DJ, 1992-2-
868).

7. Oportunidades en que se puede invocar el art. 48


No existe impedimento para que quien se ha presentado invocando la
calidad de gestor bajo el amparo de esta norma, vuelva a ejercitar dicha
facultad durante el plazo de 40 días que la ley acuerda para ratificar y acreditar
personería.
En efecto, la limitación impuesta por el último párrafo del artículo citado
significa sólo que la gestión procesal no puede volver a invocarse una vez
vencido el plazo correspondiente, se haya o no ratificado o acreditado la
personería, de modo tal que es posible realizar varias presentaciones en ese
mismo carácter dentro del mentado plazo (CNCiv., Sala A, 1995/12/05,
"Weiser, Ana M. H. c. Atesa Asociación Turismo Estudiantil", La Ley, 1996-B,
464).

8. Nulidad
La nulidad que acarrea la falta de ratificación en término de lo obrado por
el gestor procesal es distinta a la establecida por los arts. 169 y 174 del Código
Procesal y su configuración no se halla supeditada a la concurrencia de todos
los requisitos que tales normas exigen.
Por ello, la extensión de la nulidad debe alcanzar y arrastrar los actos
cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o ineficaces
independientemente de la actividad inválida (CNCiv., Sala A, 1998/06/22,
"Gera, Carlos A. c. Rispo S. A.", La Ley, 1999-C, 173).
Ahora bien, es deber del juzgador -de conformidad con el art. 34 inc. 5º
ap. b- rectificar el procedimiento del gestor procesal aunque lo consienta la
parte contraria, pues la invalidez de la representación de una de las partes
afecta la correcta traba de la litis y la legalidad del trámite.
En tal sentido, la sanción de nulidad de todo lo actuado por el gestor
procesal, aplicable si no se ratifica su gestión, no requiere la existencia de
interés particular en su declaración, pues procede porque la ley así lo
establece, sin que el tribunal pueda juzgar su valor intrínseco o equidad
(CNCiv., Sala H, 1996/05/13, "Prantera, R., suc.", La Ley, 1997-D, 825 (39.607-
S).
La extensión de la nulidad de lo actuado por el gestor no debe
sobrepasar el límite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero
alcanza a los actos cumplidos que no puedan considerarse subsistentes o
eficaces independientemente de la actividad inválida, sea porque la determinan
o porque son consecuencia de la misma (CNCiv., Sala J, 1997/04/22,
"Municipalidad de Buenos Aires c. Water Ford S. A.", La Ley, 1997-E, 661).
En suma, si el gestor no arrimó al proceso los documentos acreditantes
de su personería en el plazo previsto, resulta nulo todo lo actuado por aquél,
debiendo tenerse en cuenta al efecto que resulta irrelevante la tardía
justificación de la personería, al no estar consentida por la contraparte así
como también que el apoderamiento a favor del gestor fuera realizado con
antelación al vencimiento del término referido (CNCom., Sala C, 1979/10/26,
"Lefevir, S. A. c. Sloane, S. R. L. y otros", La Ley, 1980-B, 53).

9. Recursos
Si bien, en principio, las decisiones de índole procesal que no resuelven
el fondo de la cuestión controvertida no son impugnables por la vía del recurso
extraordinario, corresponde equiparar a un pronunciamiento definitivo la
resolución interlocutoria que no tuvo por ratificada la actuación del gestor
procesal y acreditada la personería, declarando la nulidad de todo lo actuado,
pues concurre un supuesto de privación de justicia que afecta en forma directa
el derecho de defensa en juicio (CS, 1997/04/01, "Río Seco S. A. c. Estado
nacional", La Ley, 1997-E, 138).
En igual sentido se afirma que la sentencia que no consideró acreditada
la representación de quien antes actuó como gestor procesal, con fundamento
en que la copia de la resolución presentada a esos efectos no estaba
debidamente autenticada, razón por la cual declaró la nulidad de todo lo
actuado, importó un excesivo rigor formal, pues cualquier duda acerca de la
autenticidad de dicha copia pudo fácilmente despejarse intimando al
presentante a subsanar esa deficiencia o, en su caso, exigiendo la
presentación del original. (CS, mismo fallo anterior)

Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería


Art. 49. -- Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado asume todas las
responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él
personalmente los practicare.

1. Obligaciones del mandatario


La figura del gestor procesal -consagrada en el art. 48 de la ley de
forma- se asimila a la del gestor de negocios ajenos que legisla el Código Civil
y como tal encuéntrase sometido a las mismas obligaciones que la aceptación
del mandato genera para el mandatario.
De tal modo, el mandatario debe cumplir con las obligaciones de dar
cuenta y entregar lo recibido en virtud del mandato en tiempo propio y del modo
en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara, quedando
obligado por la aceptación a cumplir la manda y responder por los daños que
se ocasionaran al mandante por la inejecución total o parcial del mandato
(CNCom., Sala B, 1999/08/17, "Comprigas S. A. c. Central Lugano S. A.", La
Ley, 2000-B, 647 - DJ, 2000-2-647).
Quien recibe un mandato para asumir la representación en juicio de una
persona, tiene aptitud para reconocer obligaciones si en el mandato se le
confieren facultades amplias de administración y disposición y se lo autoriza a
constituir y/o reconocer hipotecas, prendas y otros compromisos, toda vez que
dichos actos claramente involucran la asunción de obligaciones en
representación del mandante.(CNCom., Sala C, 2000/04/07, "Esso S. A. c. La
Serena S. A.", La Ley, 2000-F, 971 (43.166-S).
Por tanto y como principio dentro del proceso, el titular de los honorarios
no es otro que el profesional cuya labor se remunera y es a quien le
corresponde percibirlos, no obstante las relaciones de mandante y mandatario.
No impiden esa solución, las disposiciones internas de la Administración
Pública en cuanto establecen la formación y distribución de un fondo común
compuesto por los honorarios que perciben en juicio los letrados y apoderados
del Fisco, pues se trata de disposiciones reglamentarias de los derechos y
obligaciones derivadas del mandato, y no del vínculo obligacional que la
condenación en costas establece directamente entre el profesional acreedor y
la contraparte obligada al pago (CNFedContenciosoadministrativo, Sala IV,
1994/03/08, "Chiappe, Julio A. c. Expreso Tarducci S. C. C.", La Ley,1994-D,
69).

2. Derivaciones de la responsabilidad profesional


Se ha discutido en doctrina sobre el alcance de la obligación profesional,
sosteniendo un sector que se trata de una obligación de medios, frente a otros
que la argumentan como una obligación de resultados.
Inclusive, puede encontrarse una tercera línea que observa
responsabilidades en uno y otro.
La Ley 23.187 y en particular su artículo 1º párrafo final, destaca que la
protección de la libertad y dignidad de la profesión de abogado forman parte de
las finalidades de esta ley y ninguna de sus disposiciones podrán entenderse
en un sentido que las menoscabe o restrinja.
El artículo 7 no establece entre los deberes específicos de los abogados,
el ser productor de resultados concretos, es decir, en parte alguna de las
misiones de los abogados está consagrado el deber de ser exitoso, o de lograr
una sentencia favorable a su cliente.
Sin embargo, la responsabilidad del abogado en relación con su cliente
es siempre de orden contractual, y en el caso en que actúa como apoderado,
sus obligaciones se rigen por las reglas del mandato y por las normas
respectivas de la ley 10.996 de ejercicio de la procuración ante los tribunales
nacionales.
Reflexiona Santos Cifuentes que en las vinculaciones que nacen de las
profesiones liberales no es posible aplicar automática y genéricamente las
reglas de las clásicas figuras jurídicas con las cuales se ha solido emparentar
la labor intelectual del profesional, esto es, la locación de obra, la locación de
servicios, el mandato, etc. lo que no impide admitir, en un supuesto dado, que
la relación profesional pueda tener identidad con alguno de dichos contratos
típicos...Deben combinarse las teorías de la figura multiforma con la de la
atipicidad; es decir, si cabe admitir aquéllas pudiendo cada una de las especies
ser encasillada en alguno de los mencionados contratos, también es factible
encontrar la que se escapa en muchos aspectos de los tres tipos y entra
directamente en lo atípico (CNCiv., Sala C, 1982/03/30, La Ley 1982-A, 212;
J.A., 1981-IV, 493; ED 97-787, entre otros).
Es este un criterio inveterado en la jurisprudencia, que reconoce pocas
disidencias. Entre ellas se advierte la responsabilidad emergente de la
conducta, porque algunas entienden que no tienen eximentes y otros sostienen
que para encontrar responsable al profesional se debe acreditar la culpa.
En tal sentido, se ha destacado que la actividad profesional no se agota
en un ejercicio mecánico, acrítico y superficial; requiere un severo
cuestionamiento sobre la relevante función social, sobre el contenido de la
prestación y el modo de desplegarla; ello exige conocer las condiciones en las
que se desenvuelve el abogado y si esas condiciones influyen en él, pero antes
requiere un saber profesional suficiente (Cfr. "Responsabilidad Profesional",
tomo 1, editorial Astrea, Buenos Aires, º995).
Por ello, aun aceptando el carácter contractual de la relación entre el
abogado y su cliente, ello no basta para atribuir una responsabilidad refleja por
el incumplimiento del contrato, toda vez que éste contiene características
diferentes según se considere que el contrato es una locación de obra, locación
de servicios, contrato de trabajo, etc.

2.1 Obligación de medios o de resultados


Siguiendo el curso de estas reflexiones críticas, el problema siguiente
está en reconocer si el deber del abogado es de resultados o basta la conducta
diligente para tener por cumplida su tarea profesional.
Sostiene Andorno que en el caso de la obligación de medios, si el
resultado no se ha logrado, será menester analizar si el deudor se ha
comportado con la debida prudencia y diligencia en el cumplimiento de sus
deberes. En caso afirmativo, surgirá la responsabilidad en cabeza del deudor.
En cambio, en el supuesto de la obligación determinada o de resultado, si éste
último no ha sido logrado, para eximirse de responsabilidad el deudor deberá
demostrar la existencia de una causa extraña (La responsabilidad de los
abogados, en "Derecho de Daños", editorial La Rocca, Buenos Aires, 1989,
págs. 478 y ss).
Este es el criterio aceptado jurisprudencialmente y que la doctrina
confirma de modo permanente. Por ejemplo, se ha dicho que en reclamos
derivados de la inejecución contractual, el resarcimiento de daños y perjuicios
ocasionados por la actuación negligente de un profesional no debe
necesariamente coincidir con el monto reclamado en el juicio perdido, sino con
el que probablemente hubiera fijado el órgano jurisdiccional en función de los
elementos allegados al tribunal (Andorno, op. cit.).
El abogado no puede prometer resultados, si lo hace, incurre en una
falta ética. Sí debe comprometer su oficio diligente y la aplicación de sus
conocimientos, debiendo responder por las acciones imprudentes o culposas,
pero no con el alcance probatorio que la sentencia establece.
Pero desde otra perspectiva, se sostiene que "...la misión del abogado
no es sólo preparar los escritos que deben llevar su firma, sino que el patrocinio
implica asumir la plena dirección del proceso..."(CNCiv., Sala D, diciembre
27/2001, inédito).
De este modo, la tercera línea afirmaría que es una obligación de
resultados la conducción y dirección del ltigio, asumiendo con responsabilidad
todas las tareas que son propias del oficio; lo cual no significa prometer
sentencia favorable alguna.
Mientras que es una obligación de medios poner el empeño, la ciencia y
los conocimientos necesarios para asumir la representación de los derechos y
garantizar la asistencia letrada que garantiza el debido proceso.

2.2 Diferencias entre representación y patrocinio


Cuando el abogado actúa como asesor, consultor o patrocinante no
tiene la representación de su cliente y su misión consiste únicamente en
conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales que considera
convenientes; se trata, en consecuencia, de una obligación de medios en la
que sólo debe poner de su parte los conocimientos, diligencia, pericia y
prudencia necesarios para obtener un fallo favorable, pero sin garantizar dicho
resultado, de modo tal que para acreditar el incumplimiento deberá
demostrarse la culpa del profesional.
Existe una diferencia sustancial entre las obligaciones emergentes del
contrato para el profesional que actúa como letrado apoderado y letrado
patrocinante, sin embargo, hay un conjunto de obligaciones básicas y comunes
que surgen para ambos supuestos, porque hacen al ejercicio de la profesión en
sí mismo.
Es indudable que cuando un profesional de la abogacía asume la
dirección letrada de un proceso judicial y constituye simultáneamente domicilio
legal en su estudio, contrae aquellas obligaciones básicas y comunes que se
aluden "ut supra" (T.Disciplina Colegio Abogados, Sala I, 1990/08/07, "N., J.
M.", La Ley, 1992-E, 588, J. Agrup., caso 8367).
Por ello, al permitir que el juicio -en el que actúa como patrocinante o
apoderado- concluya con la declaración de la caducidad de la instancia, el
abogado incumple el deber de atender los intereses confiados con celo, saber y
dedicación, establecido en el art. 19, inc. a), "in fine" del Código de Etica. Esa
conducta resulta reprochable en los términos del art. 44, inc. e), de la ley
23.187, dado que tal supuesto configura una omisión grave en el cumplimiento
de las obligaciones profesionales (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV,
1993/11/26, "M., E. V. y otros", La Ley, 1994-C, 543).
De todos modos cabe aclarar que, en el ámbito de la ética profesional -
en el caso de una abogado-, no se juzga la eficacia del ejercicio profesional,
regida en todo caso por los principios del derecho de las obligaciones, en el
cual el error, la omisión, en fin la negligencia como contenido de la culpa
regulada en el art. 512 del Código Civil, pueden llevar a la reparación del daño
provocado, sino que se parte de esa conducta negligente objetivada en los
actos constituidos por los errores, los planteos absurdos, las interpretaciones y
expresiones incoherentes, para derivar de ello la falta de probidad consistente
en presentar, ofrecer y contratar servicios profesionales sin poseer los
conocimientos, la preparación intelectual mínima para asumir el rol de
apoderado y letrado patrocinante.

Obligaciones del apoderado

Art. 50. -- El apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado
legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan,
incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al
poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los
actos que por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte.

1. Subsistencia de las obligaciones del mandatario


Esta disposición es complementaria de la anterior y deja en claro hasta
cuando es responsable el mandatario-abogado por la representación que
ejerce de la parte en juicio.
Las causales de cesación se verán más adelante, pero conviene apuntar
-por ahora- que el abogado puede demostrar por cualquier medio convincente y
fehaciente que ha notificado a su mandante de asistirlo profesionalmente, en el
caso de renuncia al apoderamiento o al patrocinio.
Sin embargo, si esa comunicación no es denunciada al proceso donde
actúa, rige la obligación de continuidad del art. 50, pues solamente el Juez
puede emplazar a la parte para que tenga nueva representación.
Por ejemplo, se ha dicho que configura violación a los deberes de
defender y atender los intereses confiados -art. 44, inc. e), ley de ejercicio de la
abogacía 23.187, la conducta del abogado que omitió hacer constar en el
expediente la revocación expresa del mandato judicial antes de que la
sentencia definitiva quedara firme, privando a su cliente de la posibilidad de
recurrirla (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Mateos,
Alejandro C. c. Colegio Público de Abogados", La Ley, 2000-D, 895 (42.965-S).
También existe negligencia profesional, si se abandona el proceso
estando vigente el mandato. V.gr.: si en la causa tramitada judicialmente se
constatan repetidas negligencias por no producción de pruebas, consentidas
por la profesional sin articular recurso alguno, ante las evidencias mencionadas
y los reconocimientos formulados por la denunciada a pesar de las
explicaciones intentadas acerca de su conducta profesional, resulta
objetivamente configurada una conducta negligente contraria a los deberes
impuestos por la ética que compromete al abogado a actuar con celo, saber y
dedicación (art. 19, Código de Etica).
En síntesis, es inveterado el criterio según el cual no cabe admitir que el
abogado, aun cuando no haya asumido el carácter de apoderado, pueda
desentenderse de la ulterior marcha del proceso prescindiendo de tomar
contacto directo con las actuaciones judiciales; el patrocinio letrado implica
asumir la plena dirección jurídica del proceso, el cabal cumplimiento de los
deberes que ello importe y el empleo de la mayor (CNCiv., Sala E, 1991/12/26,
"Pinheiro de Malersa L., Esther c. Nostro, Alicia N.", La Ley, 1993-A, 64).

Alcance del poder

Art. 51. -- El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus
términos; comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las
instancias del pleito.
También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los
actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquéllos para los cuales La Ley
requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder.

1. Alcance del poder


La relación entre el letrado patrocinante y su patrocinado, o del abogado,
asesor o consultor y su cliente, entraña un contrato atípico no subsumible en
los moldes tradicionales, de modo que deben apartarse los esquemas del
contrato de trabajo, la locación de obra o de servicios y el mandato ; a cuyo
contrato innominado no se le pueden aplicar con propiedad ninguna de
aquellas denominaciones clásicas. Por su similitud con algunos de los
contratos típicos, en atención a las particularidades de la contratación en
concreto, podrán aplicarse unas u otras reglas por analogía (arts. 16 y 1143,
Código Civil), lo cual no significa su asimilación total a tal o cual contrato
nominado. De esa forma, la aplicación analógica que se pretenda de
determinada norma (en el caso el art. 1638), tendrá su actuación expansiva
siempre y cuando sea apropiada a la intrínseca sustancia de la relación, muy
especial, que significa la vinculación entre el abogado y el cliente (CNCiv., Sala
C, 1992/03/30, "Medone, Alberto H. c. Cruz de Brun, Florencia M.", JA, 1992-II-
594).
El mandato es un contrato entre representante y representado (art.
1869, Código Civil), y no puede invocarse por los terceros sino en la medida
de sus interés (arts. 1199, 1161, 1162), por lo que siendo objetivamente
suficiente, el mandante queda obligado por la actuación de su representante
(arts. 1934, 1946, Código Civil), y protegidos los derechos de los terceros.
En materia procesal las reglas del mandato no difieren, salvo las
excepciones introducidas respecto de la necesidad de facultades especiales
para acciones como el arreglo extrajudicial (transacción), la administración y/o
disposición de los bienes; la dación en pago, etc.

Responsabilidad por las costas

Art. 52. -- Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato,
el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva
culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente.
El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria
del mandatario con el letrado patrocinante.

1. Costas al letrado negligente


La responsabilidad regulada por el art. 52 no se refiere a la inconducta
procesal por temeridad y malicia en que pueden incurrir los profesionales, sino
que trata la exclusiva culpa o negligencia en el ejercicio de la procuración
judicial, previéndose la posibilidad de resarcir en el mismo proceso y de un
modo inmediato las costas causadas por la impericia profesional sin tener que
recurrir a un pleito por daños y perjuicios, debiendo recaer tal responsabilidad
sobre el representado pues el representante actúa en su interés (CNCiv., Sala
E, 1999/04/27, "Sorkin de Koffman, Fanny c. Benitez, María Margarita", ED,
188-150).
El profesional universitario, aunque goza de la presunción de ciencia y
pericia, debe responder por los casos de impericia porque ésta es culpa, de
acuerdo con el concepto que contiene el art. 512 del Código Civil, lo que
justifica que en un proceso judicial las costas deban ser soportadas
solidariamente por quien ejerció la representación y patrocinio letrado del
accionante (art. 52, párr. 2º, Código Procesal).
Se sostiene que hay infracción por parte del abogado a los deberes
referentes al patrocinio, si actúa negligentemente, sin estudio de la causa,
articulando defensas impropias y mayormente si viola la ética profesional. Hay
infracción al deber que le impone la representación de su cliente cuando no
cumple los actos procesales apropiados, por ejemplo si deja de comparecer a
una audiencia o deja vencer un término.
Pero la posibilidad de exigir la solidaridad o la exclusividad en el pago de
las costas debe provenir de la decisión judicial dictada en las mismas
actuaciones.
Asimismo, como mandatario judicial y en lo que concierne
específicamente a los actos procesales que debe cumplir en representación de
su mandante, el abogado o procurador está obligado a una prestación de
resultado, es decir a llevarlos a cabo con los recaudos, en la forma y en los
plazos establecidos en la ley ritual: de donde la omisión de los deberes a su
cargo compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su
culpa que por el contrario, se presume (CNCiv., Sala F, 1996/07/27, "Bachella,
S. A. Pedro c. P., M. E.", JA, 997-I-755).

2. Ejemplos
Si la expresión de agravios del apelante no implica una crítica concreta y
razonada del fallo que cuestiona sino la reiteración de lo peticionado en la
demanda, por lo que cabe declarar desierto el recurso interpuesto es justo
imponer las costas de la instancia al letrado-apoderado de la actora por
aplicación del art. 52 en comentario.
Igual sucede si de un detenido examen de las actuaciones procesales,
se colige con manifiesta evidencia que la pretensión introducida por el apelante
adolece de graves e inaceptables deficiencias, ya que no sólo carece de todo
respaldo jurídico sino que además ha desvirtuado las circunstancias fácticas en
las que procura apoyar sus supuestos derechos, tales circunstancias son
configurativas de una actuación profesional inoficiosa e inconducente, que
justifica de modo pleno la imposición solidaria de las costas contemplada por el
art. 52 del código ritual (Cfed. Córdoba, Sala Civil y com., 1983/04/26, "García,
Bernardo G. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 984-556 (42-R)
Por tanto, el profesional que realiza una tarea completamente
inconducente e inoficiosa no puede pretender que se le regule honorarios a
cargo de su cliente.
Es este un argumento a fortiori de lo dispuesto en el art. 52 Código
Procesal, que hace cargar con las costas del juicio al profesional que cumple
su defensa con manifiesta ligereza (CNCiv., Sala E, 1982/06/08, "Galli
Matienzo, Ricardo c. Matienzo, Jorge A.", JA, 983-I-636).

Cesación de la representación

Art. 53. -- La representación de los apoderados cesará:

1. Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante


deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento
o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del
mandante no revoca el poder.
2. Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios,
continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante
para reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo apercibimiento
de continuarse el juicio en rebeldía. La resolución que así lo disponga deberá notificarse
por cédula en el domicilio real del mandante.
3. Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante.
4. Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder.
5. Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará
ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la
intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo
inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalará un plazo
para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se
conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen
conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de
nombrarles defensor en el segundo.
Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste
deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de
perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la
misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los
herederos, o del representante legal, si los conociere.
6. Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspenderá la
tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí o
por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el
plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en
rebeldía.

1. Generalidades
Las causas de cesación de la representación se expresan taxativamente
en el artículo 53 del Código Procesal. Estas son las únicas que se pueden
invocar y por ello el simple transcurso del tiempo no autoriza a concluir en
contrario.
Cuando el mandato se confiere a varios abogados para ejercer una
representación en juicio, no es necesario individualizar uno a uno, como no es
requisito que estos hayan actuado conjuntamente, siendo bastante en
consecuencia, que la manifestación revocatoria sea suficientemente conocida y
expresamente invocada.
En este sentido, la interpretación que se hace del art. 1899 del Código
Civil acepta que la designación plural de mandatarios no significa la comisión
mancomunada de la actuación en el proceso. Mientras que la revocación debe
ser del mandato conferido y no respecto a uno de los abogados, porque de así
expresarse, se mantendrá vigente respecto a los demás.

2. Revocación expresa (inciso 1º)


La revocación del mandato tiene que ser expresa, esto es, mediante una
manifestación inequívoca, formulada por el mandante en las actuaciones
judiciales. De modo tal que corresponde notificar la revocación del mandato al
apoderado, puesto que de lo contrario continuará facultado para ejercer los
actos del proceso y sujeto a las responsabilidades legales (CNCiv., Sala E,
1997/04/04, "De Ezcurra, Agustín c. Ovelar, Josefina", La Ley, 2000-B, 846
(42.496-S) - ED, 176-428).
Por eso configura violación a los deberes de defender y atender los
intereses confiados -art. 44, inc. e), ley de ejercicio de la abogacía 23.187- la
conducta del abogado que omitió hacer constar en el expediente la revocación
expresa del mandato judicial antes de que la sentencia definitiva quedara firme,
privando a su cliente de la posibilidad de recurrirla (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Mateos, Alejandro C. c. Colegio
Público de Abogados", La Ley, 2000-D, 895 (42.965-S).
La mera negativa del demandado o el hecho que "no le conste" la
vigencia del mandato presentado en un juicio no obsta para tenerlo por válido
pese a estar vencido el plazo indicado en el mismo, si aquél no acreditó en la
causa la revocación del mandato, pues conforme el art. 1969 del Código Civil
es obligación del mandatario continuar ejerciéndolo hasta que el mandante
disponga lo contrario (CNCiv., Sala K, 2000/07/04, "Consorcio de Prop. French
3541 c. Madeo, Teresa", La Ley, 2000-F, 582 - DJ, 2000-3-1103).
La presentación de un nuevo letrado apoderado constituyendo domicilio
e invocando que sustituye a otro, pero sin acreditar la revocación del mandato,
no es suficiente para revocar el poder conferido, debiendo el Juez en tal caso,
emplazar a las partes a fines de evitar conflictos de intereses y salvaguardar la
unidad de dirección en la asistencia jurídica.
Asimismo, se puede agregar que la presentación de otro abogado y la
revocación del mandato anterior no configuran actos interruptivos del curso de
la caducidad de la instancia, toda vez que carecen de idoneidad para hacer
avanzar el proceso hacia la sentencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
2000/08/10, "La Austral Cía. de Seguros c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque
Presidente Sarmiento", La Ley, 2001-B, 879, J. Agrup., caso 15.698).
En cambio, si la presentación se realiza agregando un nuevo
instrumento público de apoderamiento, esta documentación es suficiente y el
nuevo letrado podrá ser tenido por parte y con el domicilio legal constituido.

3. Renuncia del mandatario (Inciso 2º)


Dado que a ningún mandatario se le puede exigir la continuidad en la
representación judicial que ejerce, más allá del deber implícito en las normas
de ética profesional, puede renunciar al poder conferido y comunicarlo a su
poderdante para que éste lo sustituya.
Mientras transcurre el plazo que se otorgue para la sustitución del
mandato, es deber del abogado continuar con las gestiones propias de la
defensa que todavía conserva. De allí que, hasta tanto el letrado apoderado
notifique por cédula al mandante en el domicilio real y transcurra el plazo fijado
para la comparecencia de éste último, no puede abandonar ni dejar de cumplir
con las obligaciones propias de su cargo, entre ellas la de apelar de la
sentencia desfavorable a los intereses de aquél.
Las responsabilidades que para el abogado se derivan del mandato
renunciado, no se extinguen hasta tanto expire el plazo acordado para hacer
conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deberá computarse a partir de la
fecha en que el mandante quede debidamente notificado, encontrándose a
cargo de los renunciantes las diligencias tendientes al cumplimiento de dicha
notificación.
Se ha dicho que las responsabilidades que para el abogado se derivan
del mandato renunciado, no se extinguen hasta tanto expire el plazo acordado
para hacer conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deberá computarse a
partir de la fecha en que el mandante quede debidamente notificado,
encontrándose a cargo de los renunciantes las diligencias tendientes al
cumplimiento de dicha notificación (CNCiv., Sala A, 1994/07/05, "B., M. E. c. S.,
E. E.", La Ley, 1994-D, 341).

4. Cese de la personalidad del mandatario (inciso 3º)


Defensor es el abogado que asiste y representa al imputado durante la
sustanciación del proceso, protegiéndolo e integrando su personalidad jurídica
mediante el ejercicio de poderes independientes de su voluntad, en virtud del
interés individual y por exigencia del interés público.
La referencia a la personalidad significa considerar la personería o
representación procesal de la parte, pero no se dirige tanto a la asistencia
jurídica (prevista en los incisos 1º y 2º de la norma), sino a quienes ejercen la
representación legal.
La Ley procesal no prevé la prolongación de la representación luego de
acaecida la causal de cesación prevista, como tampoco otorga al ex-
mandatario la posibilidad de continuar en su ejercicio, lo cual conduce a
concluir que la cesación no se encuentra sujeta a un acontecimiento diferente
(Del voto en disidencia del doctor Achával ) (CNCiv., Sala H, 1997/07/17, "Lima
de Fernández, Bernabela I. y otro c. Strube, Gustavo", La Ley, 1998-B, 210).
Entre otros casos, se ha dicho que el conferimiento de mandatos para
representar a una sociedad anónima -y su eventual revocación- es decisión
que compete al directorio, pues es este órgano, mediante los procedimientos
establecidos en la ley o los estatutos, el encargado de determinar o fijar el
contenido de la voluntad del ente en asuntos de esta índole.
El vicepresidente de la sociedad, actuando individualmente, carece de
capacidad por sí para decidir el otorgamiento de poder para representar a la
sociedad; por lo que en nada incidiría el hecho de su fallecimiento, sobre un
poder ya otorgado en representación del ente; siendo que, además, la
modificación del directorio o su remoción, no importa de suyo causal de
cesación del mandato que hubiera otorgado (arts. 1960/5, Código Civil)
(CNCom., Sala E, 1997/03/21, "Da Costa, Mario F. c. Autoplan Círculo de
Inversores para fines determinados y otros", La Ley, 1997-E, 1066, J. Agrup.,
caso 12.013).
Asimismo, la designación de administrador provisional del sucesorio no
contiene plazo de caducidad alguno, por lo que debe considerarse subsistente
hasta tanto se demuestre la cesación del mandato por alguna de las causales
previstas en la ley (art. 714, Código Procesal). Por ello, hasta que tal
circunstancia ocurra, el administrador designado se encuentra facultado para
ejercer los actos de conservación inherentes a la función que desempeña
(CNCiv., Sala B, 1995/11/16, "P., R. c. L., H.", La Ley, 1997-E, 1022 (39.821-
S).
Si el actor en la sucesión otorgó un poder especial irrevocable en favor
del letrado, en los términos de los arts. 1977, 1980 y 1982 del Código Civil,
para que continúe representándolo, aun después de su muerte, en la partición,
división y liquidación de los bienes de la sucesión de su cónyuge premuerta -
iniciada contra sus hijos-, la muerte del poderdante no es causal de cesación
del mandato, máxime si los herederos no cuestionaron el alcance con el que
fue otorgado (CNCiv., Sala C, 1996/07/18, "H. A., C. M. c. H. A. de L., M. G.",
La Ley, 1997-B, 785 (39.295-S).
Finalmente, se dice que es improcedente la excepción de falta de
personería opuesta contra el apoderado del banco accionado, pues la
circunstancia de haber mediado fusión del banco otorgante del primigenio
mandato a favor de quien luego lo sustituyó, no importa causal de cesación del
mandato otorgado (CNCom., Sala A, 2000/08/30, "Glujowsky, León c. Banco
Mercantil Argentino", La Ley, 2000-F, 984 (43.227-S) - DJ, 2001-1-451).

5. Terminación de la causa
Cesa la personalidad del mandatario cuando habiéndose otorgado poder
especial para actuar en un juicio determinado, éste consigue sentencia y la
misma queda firme y sin actividades pendientes de cumplimiento.
Se comprende que, respecto del abogado, la conclusión del mandato no
opera con la sentencia, sino con el cumplimiento efectivo de la totalidad de las
instrucciones vertidas en el instrumento especial.
Tal es el sentido que acuerda el art. 1960 del Código Civil respecto a
que no concluye el mandato mientras existan obligaciones accesorias por
liquidar.
Además, está claro que la conclusión de la causa solo tiene incidencia
para los poderes especiales, pero no afecta al poder general para actuación en
juicio.
En otros supuestos se sostiene que, las facultades del mandatario para
la administración de un inmueble -en el caso, el mandatario inició juicio de
desalojo con un poder de administración- cesan con la venta del mismo, pues
ello implica la implícita revocación del mandato (CNCiv., Sala E, 2000/07/14,
"Barreto Alarcón, Marina c. Condori, Juan A.", La Ley, 2001-A, 283).

6. Muerte o incapacidad del mandante (inciso 5º)


El principio general que establece este inciso es "cesar la
representación" por incapacidad del poderdante o fallecimiento del mismo,
obligando al abogado a seguir un procedimiento que posibilite la intervención
del curador o de los sucesores del causante, respectivamente.
El mandatario -con poder otorgado para actuar en juicio- tiene obligación
de continuar desempeñándose como tal, a pesar de conocer el fallecimiento del
mandante, hasta tanto los herederos estén en condiciones de proveer a su
defensa, siempre que su actuación comprenda asuntos ya iniciados y que
pueda derivarse peligro por la demora que afecte los intereses confiados.
La cesación del mandato por fallecimiento de mandante se produce
desde el momento en que llega a conocimiento del mandatario, por lo que los
actos de éste realizados sin tener conocimiento de la muerte del mandante
obligan a los herederos, siempre que la ignorancia no le sea imputable.
En este caso, el apoderado deberá dentro del término de diez días,
infomar al juzgado del fallecimiento, y comunicar el nombre y domicilio de los
herederos si los conociere. En caso contrario, y probada la ligereza o
culpabilidad en la continuación de una representación que ya no tiene, perderá
el derecho a percibir honorarios, sin perjuicio de las responsabilidades
profesionales que cupieren por el exceso en la actuación.
Es menester agregar que las actuaciones judiciales hechas por el
mandatario tras el fallecimiento de su poderdante, no son nulas ya que es
deber del apoderado continuar hasta que los herederos o el representante
legal, en su caso, tomen la intervención que les corresponde.
Desde otra perspectiva, se sostiene que no basta la notificación a los
herederos del mandante para que el pleito pueda continuarse con los trámites y
efectos de la rebeldía, y siempre será preciso que vencido el plazo fijado para
comparecer, medie petición expresa de la contraparte para que a aquéllos se
los declare en contumacia; se los notifique de esa declaración y quede
consentida la misma.

7. Muerte o incapacidad del mandatario (inciso 6º)


Cuando se ha otorgado poder general para actuar en juicio, el abogado
que fallece siendo único comitente, obliga al mandatario a asumir una nueva
representación dentro del plazo perentorio que el Juez le fije.
Sin embargo, este principio general no se resuelve con una fórmula tan
simple. Sucede que muchas veces el mandato general (unido a circunstancias
conocidas como la lentitud en los trámites) permite al poderdante distraer su
atención y vigilancia sobre el expediente o con relación a los casos que su
abogado atiende. De este modo el fallecimiento puede no ser inmediatamente
conocido, y llegar inclusive tardíamente al expediente, cuando eventualmente
puedan estar cumplidos plazos de caducidad, o períodos de prueba que
conllevan responsabilidades profesionales.
Por eso, si bien cesa el mandato cuando muere el abogado investido de
representación, los terceros no pueden valerse de esta situación cuando han
tomado conocimiento del mismo y, siendo partes o interesados en la causa, no
lo hicieron saber al juez de la causa.
En otros supuestos, el fallecimiento del mandatario sustituyente no deja
sin efecto el mandato sustituido, por cuanto existe una relación vinculante entre
el mandante y el sustituido, singularmente cuando el mandatario sustituyente
fallecido contaba con facultades propias para sustituir (C. Civ. y Com Santa Fe,
Sala I, 1997/12/29, "Banco de Crédito Comercial c. Arcas, José María y otro",
LL Litoral, 2000-165).
Criterio que no es pacífico pues, se argumenta que el fallecimiento de
quien sustituyó un poder en otra persona provoca la cesación del mandato así
otorgado, en tanto en el caso resultan aplicables las mismas reglas que regulan
las relaciones entre mandante y mandatario (art.1228, Código Civil). (Del voto
en disidencia del doctor Cordini (mismo fallo anterior).
Unificación de la personería

Art. 54. -- Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el
juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará a
que unifique la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o
el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará
una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se
aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo
entre los que intervienen en el proceso.
Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus mandantes,
todas las facultades inherentes al mandato.

1. Finalidad del instituto


La finalidad que persigue la unificación de la personería consiste en
asegurar la igualdad entre las partes litigantes, y procurar que el litisconsorcio
activo o pasivo, no conspire con el principio de celeridad procesal.
La presentación del código no es buena, pues "diversos litigantes con un
interés común" son tanto el actor como el demandado. De modo tal que lo
correcto es emplazar a las partes que actúen con identidad de pretensiones,
para que entre ellos coincidan en la elección de una representación común.
La circunstancia de que los litisconsortes adopten posturas
contradictorias o bien que no exista compatibilidad de intereses entre aquéllos
podrá convertir en imposible la unificación de la personería, mas no posee
virtualidad para alterar la pretensión única o el vínculo de conexión entre las
distintas pretensiones.

2. Requisitos
La unficación de la personería es una institución práctica pero
controvertida, porque la conciliación entre las partes para tener un único
abogado, no siempre es de fácil resolución, más allá del actual temperamento
que advierte como una proyección de las reglas en el debido proceso, la de
elegir el abogado de confianza.
Por eso, la jurisprudencia tiene dicho que la figura procesal no debe
lesionar el interés de ninguno de los litigantes, circunstancia que supone la
ausencia de situaciones conflictivas o tirantez en las relaciones personales,
debiendo prevalecer como principio general la libertad de acción de los
litigantes (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/03/09, "Sud América Cía. de
seguros y otro c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque "Sunshine" La Plata", La
Ley, 2000-B, 231 - DJ, 2000-1-1197).
Ahora bien, producida la unificación de personería, el representante
designado tiene, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al
mandato, de manera que su procedencia debe ser juzgada con criterio
restrictivo.
En consecuencia, en la base de esta práctica existe un principio
restrictivo que privilegia la decisión de las partes. No obstante, puede el Juez
de oficio resolver al respecto, siempre y cuando encuentre que, sea en las
pretensiones de la parte actora, o en la resistencia de la parte demandada,
haya: a) compatibilidad en los argumentos de hecho; b) coincidencias en los
fundamentos; c) iguales las defensas.

3. Oportunidad
La unificación se realiza después de contestada la demanda, que es el
tiempo fijado para la determinación de los hechos y de la prueba.
A tal fin, de oficio o a petición de parte, el juez convocará a una
audiencia dentro de los diez días para proceder a la designación del
representante común.
Se ha advertido que en algunos casos esta pretensión se torna como un
caso de abuso en el proceso. Se ha dicho así que, si bien puede inferirse que
la unificación de personería efectuada por los demandados pretendió evitar la
profusión de trámites y el dispendio inútil de actividad parcial y jurisdiccional,
apuntando a la economía y celeridad procesal, deviene como contrario a sus
propios actos procesales anteriores, la conducta asumida por el letrado quien,
en ocasión del traslado de la expresión de agravios, requiere un
desmembramiento de la personería para poder cumplimentar en plazos
mayores dicho traslado (C.Civ. y Com. Córdoba, 5ª Nom.,1997/04/25, "Simosis,
Luis A. c. Quinteros, Sergio y otra", LLC, 1997-784).
La misma causa agrega que, la pretensión formulada por el apoderado
de los demandados de desmembrar la unificación de personería al momento de
contestar el traslado de la expresión de agravios aparece patéticamente
movida con una causalidad eficiente de ser dilatoria del proceso. La elongación
deliberada e incausada de los procesos judiciales no puede ser cohonestada
por los Tribunales, bajo el amparo laxo de la defensa en juicio, cuando ella
aparece intrínsecamente desmedida, irrazonable y por ello, injusta (fallo
citado).

Revocación

Art. 55. -- Una vez efectuado el nombramiento común podrá revocarse por acuerdo
unánime de las mismas partes o por el juez a petición de alguna de ellas, siempre que en
este último caso hubiese motivo que lo justifique. La revocación no producirá efectos
mientras no tome intervención el nuevo mandatario.
La unificación se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos
er.
mencionados en el 1 párr. del artículo anterior.

1. Revocación del mandato común


La cesación en el mandato común conferido por los litisconsortes puede
terminar por las mismas causales del art. 53, o bien por acuerdo unánime entre
las partes.
También lo puede plantear al Juez uno solo de ellos, pero debe fundar y
probar el desacuerdo con la representación, y el Juez decidir en consecuencia.
Cabe agregar que si desaparecen los presupuestos de procedencia de
la acumulación, como son el interés común, la compatibilidad de pretensiones y
los fundamentos coincidentes, culmina la unidad de representación.

CAPITULO III -- Patrocinio letrado

Patrocinio obligatorio

Art. 56. -- Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus
contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan
incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o
controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si
no llevan firma de letrado.
No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios
que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en
las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está
acompañada de letrado patrocinante.

1. Derecho al abogado
En la actualidad, la defensa técnica de las personas que están en juicio,
no es una cuestión puramente formal. Se trata de impulsar un movimiento que
parte desde los tratados y convenciones internacionales, por el cual se inserta
la representación procesal como una parte de la garantía que ofrece el debido
proceso.
La garantía de la defensa en juicio supone que quien se encuentra
sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los tribunales de
justicia, con asistencia profesional.
Seguidamente, la existencia de abogado si bien cubre formalmente la
exigencia constitucional, no es suficiente cuando la intervención es deficitaria o
directamente inidónea.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el "caso
Gordillo" (setiembre 29/987) dijo que "no basta para cumplir con las exigencias
básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de
manera formal, sino que es menester que aquél haya recibido una efectiva y
sustancial asistencia de parte de su defensor". Agregándose que "frente a la
expresa manifestación del recluso de su intención de recurrir a la vía
extraordinaria local y federal encontrándose en término para hacerlo, ante la
negativa del defensor oficial de no poder cumplir su cometido por no contar con
tiempo material, le corresponde al tribunal reemplazar al letrado y brindar la
posibilidad real de apelación, pues de lo contrario se viola el derecho de
defensa en juicio".
No se trata específicamente de derechos procesales (o de situaciones
procesales), sino de derechos constitucionales los que están en juego
(proximidad que tiene emparentamiento con los contenidos del derecho
procesal constitucional), por tanto, es deber de los jueces priorizar la asistencia
idónea, más allá de las decisiones personales de autodefensa (Cfr. Gozaíni,
Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial de
Belgrano, Buenos Aires, 2000).
Además, el derecho a tener un abogado, es algo más que una
necesidad, porque la defensa en juicio es una garantía que solamente es
satisfecho cuando el contradictorio es efectivo y existe igualdad de armas real.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
muestra su preocupación por garantizar la defensa material y técnica de la
persona, en los arts. 8.2 d y 8.2 e.
De modo tal que cuando la complejidad del caso requiera una defensa
técnica ante los tribunales para defender adecuadamente la pretensión que se
invoca, esta asistencia jurídica se impone como requisito de plenitud para la
garantía de defensa.
En síntesis, para nosotros el derecho a la defensa y la asistencia letrada
se desenvuelve en un plano material, no procesal, porque la Constitución no
fue pensada para auspiciar derechos declamativos o ideales.

2. El patrocinio es obligatorio
Al momento de aceptar la defensa o patrocinio de un particular La Ley
impone al abogado la carga de vigilar y no descuidar la causa encomendada.
El letrado debe abogar por los intereses de su cliente quien, lego en la materia,
debe confiar en el buen saber y entender de aquél.
La necesidad de tener un abogado, existe en todo tipo de procesos,
salvo en aquéllos donde la cuantía del asunto permitan sustanciar el conflicto
con la sola garantía del juez natural. Por ejemplo, los procesos vecinales, la
jurisdicción voluntaria donde predomine la función administrativa del
magistrado, etc. No obstante, esta es una tendencia que no rige en el sistema
procesal nacional que exige la firma (pensando en que toda la actuación es
escrita) de letrado en cualquier presentación judicial.
Inclusive se advierte que la participación en el proceso como letrado en
causa propia no modifica la situación del profesional que se encuentra
suspendido en la matrícula, circunstancia que le impide desempeñarse como
abogado, de lo que deriva la exigencia del cumplimiento de lo dispuesto por el
art. 56 del Código.. Procesal respecto del patrocinio letrado obligatorio.
(CNCiv., Sala L, 1996/11/05, "Consorcio de propietarios Av. Corrientes 901/909
c. Barral de Demaría, Beatríz y otro", La Ley, 1998-C, 925 (40.368-S).
La calidad de patrocinante del abogado no se adquiere por reemplazo de
un litigante por cualquier letrado sino que dicho reemplazo es factible, en los
casos en que la ley lo admite, recién a partir del patrocinio, es decir, de alguna
gestión de defensa o auxilio técnico a quien es parte en el juicio y en la que
este también interviene.
La especificidad propia de la materia concursal, que impregna al
procedimiento de principios y disposiciones característicos de su esencia
eminentemente colectiva, lleva a que por la naturaleza de las atribuciones y
deberes del síndico, necesariamente da prevalencia a las normas que admiten
su intervención sin patrocinio letrado, siendo éste un campo conspicuo en el
cual se aprecia la preeminencia de la norma especial por sobre la general.
En tanto la actual regulación concursal permite la actuación judicial per
se del síndico -sin asesoramiento letrado aun cuando se trate de materias que
excedan de su competencia, art. 257, ley 24.522 -, tal norma desplaza al
régimen genérico del art. 56 del Código Procesal -patrocinio letrado obligatorio-
(CNCom., Sala B, 2000/03/08, "Zucarelli Bete, Antonio c. Automotores Louvre",
La Ley, 2000-D, 671 - DJ, 2000-3-56).

3. Firma en los escritos


Los escritos judiciales requieren de la firma para obtener validez, de
modo tal que por ser una necesidad esencial no admite de ratificaciones
posteriores. La ausencia de ella impide incorporar la alegación al expediente
sobre la base de considerarlo un acto jurídicamente inexistente.
La carencia de firma de letrado supone la falta de un requisito esencial
para su validez, razón por la cual no corresponde agregarlos al expediente ni
intimar su subsanación al presentante. En todo caso, el saneamiento debe ser
inmediato y de acuerdo con las reglas del artículo 57.
Se sostiene que la firma del abogado patrocinante en un escrito
actuando como tal implica que ha asumido que mantendrá ese carácter en
todos los escritos sucesivos que se presenten en juicio, en tanto no sea
sustituido por otro abogado que declare en forma expresa que excluye al
anterior, pudiendo éste último tratarse de quien hasta ese momento venía
desempeñándose como procurador (SCBs.As.,1999/02/09, "Laborde, Luis M. y
otro v. Sio, Juan y otros", JA-2000-I-4 - ED, 186-305).
Los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante, razón
por la cual carece de valor la puesta por un tercero, salvo que se haya recurrido
a la firma a ruego. Por tanto, las actuaciones y providencias que motiven, son
actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, como tales, a cualquier
posibilidad de convalidación posterior (CNCiv., Sala A, 1996/12/27, La Ley,
1997-E, 1036 (39.885-S).
Siendo la firma un requisito esencial para la validez de los escritos
judiciales, cuando uno de ellos carece de la misma o ésta no es auténtica -en el
caso se dispuso declarar la inexistencia de demanda y de lo actuado-, la
ratificación posterior no es suficiente para subsanar las deficiencias apuntadas.
(CNCiv., Sala K, 1999/06/04, "Jaramillo, Luis O. c. Saitta, Miriam D. y otro", La
Ley, 2000-B, 864 (42.558-S).
La impugnación de escritos, fundada en la circunstancia de que la firma
atribuida a las partes no es de su puño y letra debe hacerse por la vía del
respectivo incidente de nulidad.
Sin embargo, la falta de firma de letrado en los escritos que deben
llevarla no apareja la sanción de nulidad de las declaraciones o actos
procesales que con esa omisión produzcan o concluyan las partes, ya que si el
juez no ordena subsanarla y aquéllas consienten el procedimiento, se opera la
preclusión que obsta a una posterior impugnación.
Además de la firma, también es recaudo de validez intrínseca la forma
de presentación. Todo escrito debe encabezarse con la expresión de su objeto,
el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituído y la enunciación
precisa de la carátula del expediente. A su vez, el nombre completo de todos
sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiera.

3.1 Firmas falsas en el escrito


Dado que la firma de las partes en los escritos judiciales es una
condición esencial para la misma existencia del acto, y que no es suficiente la
del letrado patrocinante aunque la parte lo ratifique fuera de término, probada
su falsedad, los actos pertinentes quedan en condiciones o categoría de
inexistentes e insusceptibles de convalidación posterior y por tanto no producen
efecto alguno (C.Civ. y Com. Azul, 1998/09/22, LLBA, 1999-322).
La manifestación de un letrado de no haber representado legalmente a
su cliente como asimismo la circunstancia de que los escritos por él firmados
habían sido redactados por otro profesional en quien confiaba, quien había
actuado en violación a lo establecido en el inc. 6º, art. 1361, del Código Civil,
no constituyen eximentes de responsabilidad disciplinaria, toda vez que aquél
por su carácter de socio de éste conocía o debía conocer la situación fáctica
que se operaba y al reemplazarlo con su firma en el patrocinio se había
solidarizado con su colega -en el caso, se aplicó la sanción de advertencia en
presencia del Consejo Directivo del Colegio de Abogados (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala III), 1998/10/29, "O., M. A. c. Colegio Público
de Abogados de Capital Federal", La Ley, 2000-A, 576 (42.358-S)
La presentación de escritos cuya firma no pertenece al cliente mas no
han sido objeto de falsificación por el profesional, configura una falta leve en los
términos del art. 26, inc. a), del Código de Etica del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sanción de
advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institución (art. 28, inc. a),
Código cit.). (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1999/06/15,
"Schwarzfeld, Enrique E. c. Colegio Público de Abogados", La Ley, 2000-D,
855 (42.821-S) - DJ, 2000-3-74).
En igual sentido se agrega que si esa carencia de firma no ha sido
objeto de falsificación por el profesional, configura una falta leve en los
términos del art. 26, inc. a), del Código de Etica del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sanción de
advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institución (art. 28, inc. a),
Código cit.). (misma causa anterior).

3.2 Control del cliente sobre los escritos


Si bien existe un deber de cuidado y colaboración por parte del letrado
frente al Poder Judicial para que los escritos judiciales presentados lo sean en
una total situación de buena fe, no surge de la normativa procesal ni del Código
de Etica que ese control requiera presenciar el momento de la firma de
aquéllos por el cliente (del voto en disidencia de la doctora Herrera). (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/11/18, "G., M. N. c. Colegio Público de
Abogados de Capital Federal", La Ley, 1999-B, 686).

Falta de firma del letrado

Art. 57. -- Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni
recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del
segundo día de notificada por el ministerio de la ley la providencia que exige el
cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión.
Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial
primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia, o por la ratificación que
por separado se hiciere con firma de letrado.

1. Subsanación de la falta de firma


Existe cierta inconsistencia en esta disposición al entrar en colisión
aparente con el artículo que precede el que dispone el rechazo o el no
proveimiento de los escritos que no lleven firma de letrado patrocinante.
La contradicción está en que el art. 46 pone en pie la teoría de la
inexistencia de los actos que carecen de firma. Mientras que el 47 permite la
subsanación del acto procesal, que no sería posible si este no existe.
Es decir, no se rectifica lo inexistente.
Adviértase la diferencia en el siguiente fallo que sostiene: si quien firmó
como letrado apoderado estaba suspendido en la matrícula en los términos
previstos por el art. 53 de la ley 23.187, y, consecuentemente, no podía en ese
momento ejercer la profesión de abogado ni actuar como mandatario judicial,
debe fijarse un plazo para que se subsane el defecto y exigir el cumplimiento
de la firma de letrado, procediéndose del modo establecido en el art. 57 del
Código Procesal, pues la falta de personería atribuida al profesional es un vicio
esencialmente subsanable (CNCiv., Sala C, 1995/08/22, "Haddad, Hilda V. c.
Romano de Sanese, Irma", La Ley, 1996-A, 257).
Esto significa que se permite sanear la representación pero no suplir el
acto inexistente.
De todas maneras, el código pretende no alterar la continuidad de los
trámites, pese a la severidad con que considera la presentación de escritos que
carecen de firma.
Pero la dualidad de criterios es evidente. Por ejemplo, mientras algunos
sostienen que la falta de firma del apelante en el escrito de interposición del
recurso de apelación torna inexistente el acto, aun cuando la copia llevara la
firma de dicha parte (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/10/20, "Riomar
Conservas Ltda. c. Noriega Homero C.", La Ley, 1999-C, 777, J. Agrup., caso
13.813); otros sostienen cierta relatividad que se pone de manifiesto al
indicarse que, por razones de economía procesal no procede subsanar la falta
de firma del letrado patrocinante, si el memorial recursivo aparece infundado
(CNSeg. Social, Sala III, 1994/10/18, "Manzur, Nilda R. c. Caja Nac. de Prev.
para Trabajadores Autónomos", con nota de María Alejandra Guillot, DJ, 1995-
1-295 - DT, 1995-A, 135).

Dignidad

Art. 58. -- En el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados


en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele.

1. Dignidad
El ejercicio profesional de la abogacía constituye un servicio necesario e
indispensable para la realización en plenitud de la Justicia. Nuestro
ordenamiento legal así lo ha entendido y reconocido explícitamente al exigir
para los abogados trato similar al de los magistrados (art. 58, Código Procesal).
De tal manera, aquellas decisiones emanadas de alguno de los órganos del
Poder Judicial que de alguna forma afecten aquel servicio, justifican la
intervención de la Corte en uso de sus facultades en grado sumo (Disidencia
de los doctores Fayt, Nazareno, Moliné O'Connor y Boggiano) (CS, 1994/10/04,
"Andrada, Pablo S. c. Constructora Marte S. A.", La Ley, 1995-A, 309. - DJ,
1995-1-569.

CAPITULO IV -- Rebeldía

Rebeldía. Incomparecencia del demandado no declarado rebelde

Art. 59. -- La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere
durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido,
será declarada en rebeldía a pedido de la otra.
Esta resolución se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las
sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley.
Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán
las reglas sobre notificaciones establecidas en el 1er párr. del art. 41.
1. Principio general
Se denomina rebelde a la persona que debiendo ser parte en el proceso
(o siendo parte, abandona la litis) deja transcurrir el plazo del emplazamiento
haciendo caso omiso a su deber de comparecimiento y estar a derecho. Esta
renuencia o desobediencia a la intimación judicial se castiga con el estado de
"rebeldía" si la parte contraria lo solicita.
El principio obedece a la vigencia irrestricta del principio de bilateralidad
y contradicción, de manera que si todo proceso debe constituirse entre dos
partes antagónicas con iguales posibilidades de alegación y prueba; cuando
una de ellas reniega contradecir, es preciso crear una figura sustitutiva que se
desarrolla bajo el sofisma de la ausencia provocada.
Es decir, rebelde es quien, habiendo tenido la oportunidad de
comparecer y constituirse en parte; o siendo "justa parte" abandona el proceso,
y por tanto deja de controvertir en la litis provocando consecuencias en los
actos alegados y/o afirmados por su contraria.
Está en claro que la declaración de rebeldía no es procedente si el
demandado es incierto, pues en dicho supuesto procede la citación por edictos
con arreglo a lo preceptuado en el art. 343 del Código Procesal (CNCiv., Sala
F, 1996/02/15, "Vera Sánchez, Fernando y otro c. Ristori de Fishburne, Lydia
E., sucs. y otro", La Ley, 1997-D, 45).
De igual modo, recuerda Fenochietto (ob. cit., pág. 261) un fallo clásico
de la Corte Nacional, según el cual no se puede declarar rebelde al demandado
que, dentro del plazo legal, ocurre al juez que considera competente solicitando
la inhibitoria de quien lo citó, y que los procedimientos cumplidos hasta la
decisión de la inhibitoria no produden efecto perjudicial alguno en su contra
(Fallos, 3:312).
Abreviando, la declaración de rebeldía es una facultad procesal de la
parte que quiere aprovechar la resistencia a controvertir de su oponente y, en
consecuencia, solicita al Juez que así lo declare.
Son requisitos para tal declaración, además del pedido de la parte: a)
que quien vaya a ser parte en el proceso tenga domicilio conocido donde
resulte citada fehacientemente por algunos de los medios autorizados por el
código procesal; b) que haya transcurrido el plazo otorgado en el
emplazamiento; c) que se haya notificado la providencia que lo declara rebelde.
De no mediar este requerimiento, el proceso continuará en ausencia y
con los efectos del incomparecimiento; esto es que se aplicarán los efectos del
art. 41 y no los del art. 60.
Precisamente la diferencia entre rebeldía y ausencia es nimia, al punto
que se afirma que la rebeldía no importa sanción alguna contra el rebelde, pues
las partes no tienen la obligación ni el deber de comparecer al proceso, sino
que se trata de una carga procesal establecida en su propio interés. En la ley
ritual no sólo se confirma la facultad acordada a los jueces en el caso de la
contestación a la demanda, sino que se le agrega en contra del remiso una
presunción iuris tantum (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley,
1994-B, 446).

Efectos

Art. 60. -- La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso.


El rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del art. 346.
La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356,
inc. 1. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad
de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración.
Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía.

1. Secuela regular del proceso


La expresión poco feliz que tiene el código, significa que impera el
principio de celeridad, el cual implícitamente refiere a la actividad progresiva y
continua del proceso hasta llegar a la sentencia.
La deserción del actor, como la renuencia del demandado a comparecer
o el abandono de estas en instancias más avanzadas de la litis, no retrotraen la
causa, que sigue normalmente su cursoa partir de las declaraciones de
rebeldía.
No obstante, se ha dicho que ante la existencia del derecho de impugnar
que le asiste al acreedor concursal, en tutela de su interés en percibir una
cuota mayor en una eventual distribución de activo, el a quo debió ponderar si
podía razonablemente atribuir a la ausencia de su participación activa en
aquella sede, el efecto de haber renunciado a la defensa de un interés que,
como el de cuestionar los alcances de la obligación que a título personal se le
reclama, no podría ser renunciado ni defendido en aquél ámbito. Así, el ciego
apego a la letra de la ley sin atender a su contexto, llevó al Juez a considerar
juzgada una pretensión cuya diversidad de contenido con la efectivamente
decidida excluía, por un lado, la posibilidad de que con ella se reeditara una
controversia agotada con la secuela regular del proceso y por el otro,
trasuntaba la falta de idoneidad del segundo de los planteos efectuados para
alterar los efectos del pronunciamiento anteriormente dictado en la causa con
efectos definitivos (Del voto en disidencia del doctor Moliné O'Connor. -En el
caso, de conformidad con lo dispuesto por el art. 280 del Código Procesal, se
declaró inadmisible el recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja
(CS, 1997/04/01, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. García, Héctor R.",
La Ley, 1997-C, 493).

2. Defensas que puede oponer el rebelde


El segundo párrafo de la norma en comentario es sobreabundante,
porque si el rebelde consigue demostrar la nulidad del emplazamiento, la
declaración que aplica el instituto del art. 59 cae y retrotrae la causa al tiempo
primero donde el demandado puede alegar y probar todas las defensas
previstas en este código, incluida la prescripción.

3. Mérito de la causa
El código señala que la rebeldía declarada constituye una presunción de
reconocimiento sobre los hechos pertinentes y lícitos a que la demanda se
refiere, de modo tal que la sentencia se dictará según esta pauta y el mérito
que ella merezca.
Inmediatamente se argumenta que en caso de duda, la rebeldía
declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos
afirmados por quien obtuvo la declaración.
Esta duda se vincula con cuestiones fácticas que provienen de la
dificultad de probar los hechos que se afirmen.
Se observa, entonces, cuál es la dualidad de criterios. Mientras por un
lado se dispone que la rebeldía crea una presunción de certeza sobre los
hechos lícitos; por otro se argumenta que el proceso obtendrá sentencia según
el mérito implícito que el mismo tenga.
En la jurisprudencisa existe similaer vacilación. Algunos entienden que
no hay rebeldía por existir alguna otra presentación del demandado que lo
tenga por comparecido; la falta de oportuna contestación debe valorarse como
un reconocimiento tácito de la versión del actor (CNCiv., Sala D, 1998/05/13,
"Carlevarino, Guillermo A. c. Silvestre, Sergio y otros", La Ley, 1999-D, 212,
con nota de Héctor Eduardo Leguisamón - DJ, 1999-3-43).
Decretada la rebeldía, el juez queda eximido de efectuar una adecuada
valoración de los elementos de juicio incorporados al proceso, según el mérito
de la causa y lo dispuesto por el art. 356 inc. 1º, del Código Procesal.
(CNCom., Sala A, 1998/04/08, "Mayo, Miguel C. c. Hilu, José y otro", La Ley,
1999-B, 267).
En cambio otros sostienen que la rebeldía no implica "ipso iure" la
admisión de las pretensiones expuestas por el actor, sino tan sólo en aquéllos
supuestos en los cuales dicho reclamo sea justo y se encuentre acreditado en
legal forma (CNCom., Sala A, 1998/06/10, "Bocalandro, Norberto H. y otra c.
Villa Muhueta S. A. y otros", La Ley, 1998-F, 183).
Por eso se agrega que, la falta de contestación de la demanda y la
rebeldía del imputado sólo tienen efectos atendiendo a la naturaleza de la
pretensión debatida, a su legitimidad y a los elementos de convicción aportados
(CNCiv., Sala A, 2000/04/26, "Chapar de Becerra, María J. c. Instituto Nac. de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2000-F, 983
(43.219-S) - DJ, 2001-1-666).
De igual modo se agrega que las presunciones legales que genera el
estado de rebeldía en modo alguno impide al juzgador evaluar la viabilidad de
la acción y acceder a ellas si estuviesen debidamente acreditadas (CNCiv.,
Sala K, 1998/08/07, "Barret Viedma, Alberto P. c. Cambiasso, Delfo C. V.", La
Ley, 2000-A, 163 - DJ, 2000-1-449).
En síntesis, parece mayoritaria la tendencia que indica que la rebeldía
no implica, de pleno derecho, la recepción de todo el contenido de la demanda.
En efecto, el juez no debe tomar una decisión favorable a la petición del actor
sino sólo cuando la misma es justa y se encuentra acreditada en forma legal.
(CNCom., Sala A, 1999/04/12, "Zambrana Ríos, Pablo c. Embatec Kjarkas S.
R. L.", La Ley, 2000-C, 63 - DJ, 2000-2-58).
Una pequeña diferencia se establece cuando se afirma que, una vez
declarada la rebeldía, siempre que lo haya sido por incomparecencia a la
citación para contestar la demanda y no por abandono del juicio después de
contestada, los hechos expuestos en el escrito de inicio tienen el beneficio legal
de presunción de verdad, por disposición expresa de la ley y no por delegación
de ella al arbitrio del Juez. Esta presunción sólo habrá de funcionar en caso de
duda, es decir, que todo lo expuesto en la demanda se presume en principio
cierto, salvo las circunstancias de su inverosimilitud, contradicción o falsedad
(CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley, 1994-B, 446).
Podemos concluir así, en la inseguridad que tiene el abogado frente a
tamaña divergencia, e inclusive en el riesgo que asume de solicitar la
declaración de puro derecho y creerse beneficiado con la pauta de
reconocimiento ficto que ha obtenido. Quizás sea más recomendable tramitar el
proceso con los efectos del incomparendo, que como veremos
inmnediatamente, es muy similar respecto a lo que se obtiene con la
declaración de rebeldía.

4. Extensión y excepciones
El litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión
con pluralidad de sujetos eventualmente legitimados y esto produce diversas
consecuencias respecto de los actos procesales cumplidos por cada uno de
ellos. Así, las defensas opuestas por uno de los litisconsortes, sea que se
funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás; las
alegaciones y pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en
conjunto, aun cuando resulten contradictorias. Por ello, la contestación de
demanda formulada por uno de los litisconsortes beneficia al restante con lo
que no incurre en la presunción que emana de la rebeldía del litisconsorte que
omitió contestar individualmente la acción (CNTrab.,Sala III,1998/12/30,
"Gómez, Diego M. c. Vázquez, José A. y otro", DT, 1999-A-1143).
En los juicios de divorcio, por ejemplo, se sostiene que la confesión ficta
de la demanda en juicio de divorcio no basta para acreditar la inocencia del
actor, y la sola rebeldía no resulta suficiente para tener por reconocidos los
hechos. En tales supuestos, por tanto, no se configura la prueba compuesta
que requiere La Ley para la atribución de culpa a alguno de los cónyuges
(CNCiv., Sala M, 1996/12/26, "C., M. E. D. c. G., J. A.", La Ley, 1997-E, 1036
(39.884-S).
Criterio que coincide con el que afirma que en los procesos en que se
ventilan cuestiones de orden público, como ocurre en los juicios contenciosos
de divorcio, por incidencia del principio consagrado en el art. 232 del Código
Civil, la rebeldía declarada y firme no constituye presunción de verdad de los
hechos afirmados por quien obtuvo la citada declaración (CNCiv., Sala E,
1995/11/07, "M. S. c. R., V. D.", La Ley, 1998-D, 881 (40.663-S)
Asimismo, la rebeldía en la prueba de posiciones es suficiente por sí
sola para tener por ciertos los hechos aducidos y no desvirtuados aunque
hayan sido negados en la demanda o contestación (CNCiv., Sala C,
1999/02/23, "Rusi de Autunno, Olga R. c. S.O.S. Emergencia Médica
Domiciliaria S. A. y otro", La Ley, 2000-C, 917 (42.718-S)

5. Imposición de costas
La norma del art. 60 "in fine" del Código Procesal, según la cual serán a
cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía, no altera la del art. 68
del mismo cuerpo legal, ya que las costas del proceso deben ser impuestas
conforme lo prevé este ultimo artículo, pues el mencionado art. 60 comprende
exclusivamente los gastos que hubiera ocasionado a la otra parte la
incomparecencia o el abandono de la parte declarada en rebeldía (CNCom.,
Sala D,1997/11/03, "Fortune, María J. c. Soft Publicidad S. A. y otro", La
Ley,1999-F, 781 (42.188-S) - ED, 180-307).
Por eso, en la liquidación o tasación de costas, deberá segmentarse los
gastos ocasionados por la rebeldía -que son siempre a cargo de quien los
provocó-, de los demás costos y erogaciones que en la litis se ha invertido,
pues a este respecto el instituto de las costas procesales, obra como una
sanción que castiga al contumaz.

Prueba

Art. 61. -- A pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción
según correspondiere conforme al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar
las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por
este Código.

1. Apertura a prueba
La declaración de rebeldía confiere al juez un aumento de sus facultades
de dirección personal y le permite aplicar su criterio de libre apreciación para
establecer si la presunción favorable a la parte que obtuvo la declaración de
rebeldía se corrobora con la prueba ofrecida en apoyo de la acción instaurada.
Si existe contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias
del juicio, aunque se haya solicitado la declaración como de puro derecho, el
Juez podrá ordenar que se produzca la prueba.
Pero si estas constancias producen plena convicción en el juez, éste
tendrá que atenerse a ellas, y ordenar el traslado pertinente a la declaración de
puro derecho.
No obstante, tenga en cuenta el lector lo dicho en el artículo precedente
respecto a la inseguridad actual para adoptar tal decisión, y confiarse en la
suficiencia de la presunción creada por la rebeldía.
De todos modos se ha dicho que, ante la rebeldía de la demandada y
sus efectos y a la luz de la prueba documental acompañada consistente en el
certificado de saldo deudor efectuado por el contador y suscripta por el gerente
del banco acreedor, no cabe exigir la incorporación de los cupones que
acreditan cada gasto realizado con la tarjeta de crédito con la cual se operaba
sobre la cuenta corriente, pues si el deudor no lo ha creído necesario y ha
reconocido aunque más no sea formalmente la deuda, resulta sobreabundante
que sea el juez quien imponga dicha exigencia (Del fallo de segunda instancia
(C1ª .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 1997/05/15, "Banco Integrado
Departamental Coop. Ltdo. c. Alvarez, Elva B.", LLBA, 1997-1095, con nota de
Juan M. Farina).
Asimismo, se afirma que si bien la falta de contestación de la demanda y
declaración de rebeldía en el juicio de divorcio son insuficientes para acreditar
la configuración de la causal invocada por la actora -en el caso, separación de
hecho sin voluntad de unirse por un período continuo superior a 3 años-,
cuando existen en el proceso elementos de convicción demostrativos de la
causal, las consecuencias previstas por los arts. 60 y 356 del Código Procesal
no pueden soslayarse. Así, aportada la prueba de esos hechos que revelan la
configuración de la causal de divorcio, el juez evalúa la entidad del
reconocimiento ficto o de la presunción consagrada en el mencionado art. 60.
(CNCiv., Sala C, 1997/10/21, "S. Z., M. B. c. A., M. R.", La Ley, 1998-B, 35).
La tendencia mayoritaria dice que eEn los supuestos de rebeldía
corresponde determinar si los hechos en que se apoya el derecho pretendido
se encuentran acreditados mediante la prueba producida. (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala I, 1998/08/06, "Casa de Moneda Sociedad de
Estado c. Municipalidad de Alta Gracia", La Ley, 1999-B, 356).
En consecuencia, el juez debe valorar la prueba, por lo que deberá
determinar si los hechos reconocidos como consecuencia de la confesión ficta
aparecen o no desvirtuados (CFed.Mar del Plata, 1997/04/03, "Alonso, Alberto
J. c. Esdipa S. A.", La Ley, 1998-F, 836 (40.947-S).
Criterio que confirma el superior tribunal bonaerense cuando dice que la
rebeldía del principal no impone que se tengan por ciertos los hechos
expuestos en el escrito inicial ya que al accionante corresponde su prueba.
(SCBs.As., 1998/04/14, "Ibarra, Miguel S. c. Rotocalco S. A.", DJBA, 155-
3588).

Notificación de la sentencia

Art. 62. -- La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación
de la providencia que declara la rebeldía.
1. Régimen de notificaciones
La notificación al rebelde se debe practicar en su domicilio real. En el
caso de haberlo cambiado, y no ser posible efectiva la investigación de
paradero, se autoriza la publicación de edictos durante dos días, en un diario
de circulación dentro de la jurisdicción del domicilio donde se debe notificar.
La circunstancia de estar previamente notificado en un domicilio
conocido donde se ha recibido el emplazamiento, es suficiente para tener por
garantido el derecho a la contradicción; y es bastante para diferencia este
supuesto de la notificación por edictos al ausente que posibilita la designación
de Defensor oficial.

Medidas precautorias

Art. 63. -- Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán
decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar
el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas
si el rebelde fuere el actor.

1. Efectos de la rebeldía y del incomparendo


La opción que tiene la parte para requerir la rebeldía, o aplicar al
renuente de comparecer las consecuencias del art. 41, tiene a los efectos de
lograr medidas precautorias, iguales posibilidades.
En efecto, con la declaración de rebeldía (o aplicando lo dispuesto por el
art. 212 inciso 2º último párrafo) se podrá requerir embargo sobre bienes del
contumaz; pero la cautela debe diferenciar:
a) si el rebelde es el demandado, la precatoria perseguirá garantizar el
eventual cumplimiento de una sentencia condenatoria;
b) si la rebeldía es del actor, la única finalidad será para aplicar la
cautela al pago de las costas que origina la rebeldía;
c) mientras que si el proceso tramita en ausencia, la cautela dispuesta
por los efectos del art. 356 inciso 1º o del art. 63 (rebeldía, propiamente dicha),
no obliga al Juez a decretar automáticamente la medida, pues está facultado
para resolver sobre los presupuestos de procedencia de la misma.

2. Requisitos
Las medidas cautelares proceden únicamente si la parte lo solicita.
Por eso resulta innecesario esperar el resultado del beneficio de litigar
sin gastos para decretar la medida cautelar solicitada, por cuanto la rebeldía
invierte la presunción de verosimilitud a favor del actor, quien tampoco debe
demostrar el peligro en la demora ni prestar contracautela en virtud de la
exoneración de responsabilidad prevista por el art. 208 del Código Procesal
(CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Muller, Erwin c. Giulano, Antonio H.", La Ley,
1994-C, 580, J. Agrup., caso 9811).

Comparecencia del rebelde

Art. 64. -- Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como
parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin
que ésta pueda en ningún caso retrogradar.

1. Comparecimiento del rebelde


El principio general es la continuidad de la causa a pesar del
comparecimiento del rebelde. Este la toma en el estado que se encuentra y
desde allí podrá, alegar cuanto corresponda a la etapa procesal del trámite;
controlar la prueba; alegar sobre ella, etc. siempre que esas acciones no
signifiquen retrotraer el proceso a etapas superadas.
Exixten solamente dos excepciones a este principio: a) que la
notificación practicada en el domicilio que se denunció como conocido, no sea
correcto y, por esta causa, la declaración de rebeldía esté afectada en su
procedencia legal; b) existieran causas manifiestamente verosímiles y
suficientemente fundadas que hubieran impedido al rebelde comparecer en
tiempo y forma.
Se ha dicho que el rebelde que se presenta en juicio, no puede oponer
defensas sustanciales ni tampoco hacer valer derechos susceptibles de ser
alegados al momento de contestar la demanda. Una solución distinta implicaría
modificar los términos de la relación procesal, con el consiguiente retroceso del
procedimiento y otorgamiento de una ventaja indebida en perjuicio de la
contraria (CNCom., Sala A, 1998/12/30, "Mahosa Bursátil S. A. c. Garavaglia,
Ricardo y otros", La Ley, 1999-B, 545 - DJ, 1999-2-320).

2. Excepciones
El comparecimiento tardío significa cesar el estado de rebeldía, recobrar
las facultades de control directo del proceso y actuar en él a partir del tiempo
que lo tiene por presentado.
Pero él podrá retrotraer la causa si demuestra, en trámite incidental, que
la notificación practicada es nula y, por tanto, deberá anularse lo actuado desde
el momento que en el vicio se concretó.
Asimismo, si consigue probar que han existido causas de fuerza mayor,
u otras que supongan una dificultad que no haya estado a su alcance vencer, el
proceso puede anular lo obrado desde el tiempo en que se lo declaró rebelde.
De todas maneras, la regresión que se consiga no permite modificar los
términos de la relación procesal, de manera que el declarado contumaz no
puede oponer defensas que sólo estuvo facultado para plantear en la
contestación de la demanda.

Subsistencia de las medidas precautorias

Art. 65. -- Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63,
continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber
incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance vencer.
Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas
precautorias.
Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarán por
incidente, sin detener el curso del proceso principal.

1. Vigencia inalterable de las cautelares obtenidas


Las medidas precautorias ordenadas a partir de la declaración de
rebeldía en virtud de los efectos del art. 60 y conforme al art. 63, son
inalterables y no se pueden revocar por la sola comparecencia del rebelde.
Este podrá solicitar la sustitución o la reducción, y en casos
excepcionales la ampliación (v.gr.: extensión de la cautela a un litisconsorte),
pero en muy pocas situaciones podrá solicitar el levantamiento.
Las excepciones, como en el artículo anterior, dependen de las
nulidades formales o sustanciales que se denuncien. Si el vicio apunta a
demostrar la nulidad absoluta del proceso, las precautorias caen pues ellas se
dictan aplicando el art. 63, que refiere a actos que se anulan tras el planteo de
nulificación que hipotéticamente se declare procedente.
Mientras que si las causas alegadas refieren a circunstancias que el
rebelde no haya podido resolver, pese a su voluntad de comparecimiento (v.gr.:
caso fortuito o fuerza mayor), la prueba sumaria desenvuelta en el incidente
que al efecto se forme, es causa suficiente para lograr la revocatoria cautelar.

Prueba en segunda instancia

Art. 66. -- Si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha


debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a
prueba en segunda instancia, en los términos del art. 260, inc. 5, apart. a).
Si como consecuencia de la prueba producida en segunda instancia la otra parte
resultare vencida, para la distribución de las costas se tendrá en cuenta la situación
creada por el rebelde.
1. Apertura a prueba en 2ª instancia
Si el principio de la rebeldía es la continuidad permanente del trámite, sin
que la presentación tardía haga regresar las actuaciones; el ofrecimiento tardío
de la prueba solamente se podrá concretar al tiempo de expresar agravios.
Igual sucede con la denuncia de hechos nuevos.
Ahora bien, con la reforma procesal puede suceder que el Juez en la
audiencia preliminar elimine prueba que considere superflua frente a la
presunción de recomocimiento que surge implícita en el art. 60 y 356 inciso 1º.
En tal caso, debe aclararse que para solicitar la apertura a prueba en 2ª
instancia será necesario que el hecho cuya verificación se pretende en esta
oportunidad, hubiera podido ser verificado o llegado al conocimiento del
rebelde con posterioridad a la oportunidad que establece el art. 365; es decir,
vencido el plazo de cinco días contados desde la notificación del auto que abrió
la causa a prueba (Cfr. CNCom., Sala D, 1988/8/22, La Ley, 1990-A, 465 con
nota de Juan Pedro Colerio).

2. Costas
Las costas se rigen en nuestro sistema procesal por el principio objetivo
de la derrota, pero existen numerosas contingencias y causales expresas que
admiten modificar este temperamento. En tal caso, se habla de la
consideración subjetiva para la imposición de gastos causídicos.
Este es uno de esos casos, donde el rebelde consigue variar la
sentencia condenatoria de primera instancia y, en consecuencia, se convertiría
en victorioso y beneficiario en costas, de seguirse el principio general.
Sin embargo, el código advierte al Juez que la conducta originaria de la
parte puede ser causa bastante para arribar a un resultado que a la postre se
modifica, y por tanto, el error ab initio debe juzgarse para ordenar la distribución
de costas.

Inimpugnabilidad de la sentencia

Art. 67. -- Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso


alguno contra ella.

1. Doctrina de los actos propios


La doctrina de los propios actos constituye, en los términos del artículo
16 del Código Civil, un principio general del derecho. Como tal, los jueces
deberán aplicarlo en cada oportunidad que consideren reunidos sus elementos
estructurales, partiendo de que es inadmisible que un litigante pretenda
fundamentar su acción, aportando hechos y convicciones de derecho que
contradigan sus propios actos; es decir que asuma una actitud que lo venga a
colocar en oposición con su anterior conducta.
De esta pauta surge que una de las partes va contra sus propios actos
cuando intenta oponerse al progreso de una sentencia firme y en ejecución,
cuando en las etapas anteriores hizo voluntario abandono del proceso, o
directamente decidió no litigar y mantenerse en rebeldía
Ello es así por cuanto no sólo la buena fe sino también la seguridad
jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial
la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura
cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho (CN
Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1996/12/31, J.A. 1999-III, síntesis).
No obstante, Fenochietto y Palacio coincidentemente sostienen que al
rebelde le queda cualquiera de los recursos extraordinarios (inconstitu-
cionalidad, inaplicabilidad de ley).

CAPITULO V -- Costas

Principio general

Art. 68. -- La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun
cuando ésta no lo hubiese solicitado.
Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al
litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su
pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

1. Principio objetivo y subjetivo en la imposición de costas


El sistema federal determina que, quien pierde paga, es decir, asume la
totalidad de los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del
proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito (art. 77, CPC).
Mas allá de la rigurosidad técnica y la determinación puramente objetiva
que califica al responsable por las costas procesales, lo cierto es que en la
práctica se ha advertido una importante secuencia de situaciones donde el juez
hecha mano de la segunda parte del artículo 68 del código procesal, variando
el sistema del vencimiento puro y simple, por la apreciación subjetiva de las
circunstancias de la causa, permitiéndole llegar a una mejor y mas adecuada
distribución de los gastos causídicos (Cfr., Osvaldo Alfredo, Costas Procesales,
2ª edición, editorial Ediar, Buenos Aires, 1998).
Brevemente consideradas cada una de las teorías elaboradas sobre la
naturaleza jurídica que tiene la condena en costas advierten el desplazamiento
de los intereses económicos que se vierten en un proceso.
Inicialmente, la teoría subjetiva de la pena constituye la piedra de toque
de la responsabilidad por daños procesales, es decir, que el litigante que obra
en juicio culpablemente, se encuentra obligado a responder por todos los
gastos que la contraparte debió sufragar en su defensa.
Difiere de la teoría de la culpa en que esta centra la responsabilidad en
principios de corte civilista, mientras la teoría subjetiva se ocupa solamente de
la responsabilidad por los gastos habidos en el proceso.
Cuando la actividad urdida refleja el ejercicio de una causa injusta, las
costas son impuestas en base a la temeridad del justiciable. Aquél que se
aprovecha del proceso, actuando a sabiendas de su propia sinrazón, resulta
castigado por ello.
Enlazando ambas teorías, la del resarcimiento, contempló la condena en
costas del vencido que obró imprudentemente. En cambio, la teoría de la culpa
se preocupa mas por aseverar el carácter civil de la condena, amparándose en
las disposiciones del art. 1382 del Código Napoleón (cfr. art. 1109,CC) en
cuanto responsabiliza la conducta negligente o culposa.
Desde otra perspectiva, las teorías objetivas critican estas ideas
esbozadas superficialmente, para indicar que, en realidad, la empresa procesal
de un pleito supone la asunción de riesgos basados en el presupuesto de que
todo proceso entraña necesariamente gastos, los que tendrá que afrontar quien
resulte vencido; prescindiendo, consecuentemente, de factores subjetivos para
determinar la imposición.
Sociológicamente hay causas que inciden también en la ponderación de
las costas. Una de ellas concibe la habitualidad litigiosa, que significa tener al
proceso contencioso como única vía de respuesta al conflicto. Inmediatamente
aparece el apego profesional hacia el recurso judicial, contingencia que
demuestra la escasa preocupación por los medios alternativos para resolver
conflictos en sede extrajudicial
De este modo, el sistema del vencimiento puro y simple torna al proceso
en una empresa de riesgo, no solo por la ineficacia del servicio jurisdiccional,
sino también por el altísimo desnivel que padece la prestación del trabajo
profesional.
Por eso, coincidimos con Berizonce en que "si se abandonara el
principio objetivo de la derrota, estableciéndose como regla la adjudicación
<<por el orden causado>> -y sin perjuicio de su inversión en caso de temeridad
o malicia- cada parte asumiría el costo de su defensa. Ello facilitaría la libre
concertación de las retribuciones de los abogados y, cabe suponer, la
disminución del referido costo" (Berizonce, Roberto Omar, El costo del proceso
(Como sacrificio para el erario y como impedimento para el acceso a la justicia,
Ponencia al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995,
publicado en JA, revista del 29/3/95 nº 5926).

2. Aplicación de las teorías en la jurisprudencia


Si bien el ordenamiento procesal vigente consagra el principio objetivo
de la derrota como base de la imposición de costas, éste no es absoluto, pues
el art. 68, párrafo 2º del Código Procesal importa una sensible atenuación al
otorgar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que debe ser ponderado en
cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (CNCiv.,
Sala A, 1997/03/10, "Hourcade de Roldán, Irma L. y otro", La Ley, 1997-D, 872,
J. Agrup., caso 11.714).
El que pierde paga no es un principio absoluto. Ello así, pues el propio
Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley
y otras libradas al arbitrio judicial, tal como la dispuesta por el art. 68 en su párr.
2º, norma que importa una sensible atenuación del principio general al acordar
a los jueces un adecuado marco de arbitrio, que deberá ser ponderado en cada
caso particular y siempre que resulte justificada la exención (CNCiv., Sala A,
1995/03/08, "S., C. c. R., R. M.", La Ley, 1995-D, 238).
El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio objetivo de la
derrota como base para la imposición de la condena en costas. Sin embargo,
tal principio no es absoluto, pues el art. 68, párr. 2º del Código Procesal
contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas
al arbitrio judicial. (CNCiv., Sala A, 1997/11/04, "Ch., V. H. y otros c. Pasper S.
A.", La Ley, 1998-C, 218).
Algunas de estas excepciones se observan cuando se declara que la
condena en costas a quien ha resultado vencedor en el proceso constituye una
excepción que contraría el principio general contenido en el art. 68 del Código
Procesal y que, como tal, debe ser aplicada en forma restrictiva. (CNCiv., Sala
A, 1996/12/19, "B., M. M. c. H., H.", La Ley, 1998-B, 921, J. Agrup., caso
12.503).
Asimismo se ha dicho que la eximición de costas que autoriza la parte 2ª
del art. 68 es aplicable cuando existe divergencia jurisprudencial, pues tal
situación bien pudo inducir al vencido a considerarse con derecho para
peticionar como lo hizo en ambas instancias (CNCiv., Sala A, 1996/11/12,
"Bechara, Eduardo c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-C, 947
(39.459-S)
También procede la eximición de costas cuando "media razón fundada
para litigar", expresión que contempla aquéllos supuestos en los cuales las
particularidades del caso permiten concluir que el vencido ha actuado sobre la
base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio.
(CNCiv., Sala E, 1995/11/08, "Fenocchio, Julio A. y otros c. Galván,
Raimundo", La Ley, 1996-D, 856 (38.848-S).
Se considera que "media razón fundada para litigar", cuando por las
particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base
de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. No se trata
de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su
pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la
concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCiv., Sala E,
1997/08/28, "Rosas, Raúl A. c. Freiría, Juan M. y otro", La Ley, 1999-E, 953, J.
Agrup., caso 14.284).

3. La calidad procesal de vencedor


Dado que las costas en general, y la condena en costas en particular,
suponen generar un crédito en favor de quien triunfa en el proceso, la calidad
de "vencedor" se convierte en una categoría procesal que requiere: a) tener al
victorioso como parte en el proceso; b) que hayan prosperado sus prerensiones
o defensas, total o parcialmente; c) que exista una decisión judicial expresa
imponiendo a la contraparte la asunción de los gastos causídicos.
Los efectos sustanciales que provoca dicho carácter se relacionan con la
posibilidad de exigir, una vez firme y consentida la imposición, el pago
inmediato del crédito.
El derecho conseguido le permite también perseguirlas compul-
sivamente, en el mismo proceso o promoviendo otro, con la factibilidad para
que se dicten medidas asegurativas como embargos, inhibiciones, etc., sobre
los bienes o sobre las persona que resulte deudor.
En síntesis, el vencimiento depende del resultado obtenido en el
proceso, o en un trámite o incidencia de él. Su consideración es objetiva,
excluyendo necesariamente la ponderación de todo componente subjetivo.

4. Calidad procesal de vencido


Las exigencias procesales que reviste la calidad de vencedor son
aplicables a la condición de vencido; sin embargo, la calidad de derrotado no
siempre es de fácil deducción, ni permite sentar principios generales. La
dificultad aumenta por la misma incertidumbre que tiene el desarrollo del
proceso, por eso esta inseguridad le permite al Juez eximir al vencido, total o
parcialmente, de las costas procesales, requiriendo para ello la explicación del
mérito encontrado para resolver en tal sentido.
Pero en realidad, la condición de vencido no puede tener una lectura
común, pues las posibilidades que tiene un proceso permite que la parte pueda
ser vencedora o vencida según la decisión judicial que se adopte en distintos
momentos del proceso.
En razón de ello, las costas son un instituto diferenciado de la sentencia
definitiva o de la interlocutoria que resuelve un conflicto particular; gozan de
autonomía, al punto que se puede encontrar un vencido en el fondo de la
cuestión considerada, y ser exonerado de los gastos causídicos en atención a
las contingencias que ponderan se llegue a esta decisión.
En consecuencia, el principio objetivo de la derrota determina el criterio
general; pero no lo condiciona, pues el magistrado puede variar la victoria en lo
principal, condenando en lo accesorio.

5. El caso del fiador


Quien se obliga como fiador, liso, llano, solidario y principal pagador,
codeudor de las obligaciones del locatario, asume una obligación solidaria y
está obligado al pago de los gastos causídicos originados en el proceso
seguido contra el afianzado (CNCiv., Sala B, 1996/06/25, "Bruzzone, Rubens
O. c. Mourente, Ester", La Ley, 1997-C, 579).
Si el fiador se obligó convencionalmente al pago de los gastos
causídicos pero no se le dio intervención como parte en el desalojo ni se
estableció en la sentencia que ésta se hacía extensiva a su respecto con
relación al pago de las costas, no corresponde que en la etapa de ejecución se
altere su condición (CNCiv., Sala B, 1997/04/17, "Simonian, José C. c. Pía,
Oscar A.", La Ley, 1997-D, 76 - DJ, 1997-3-335).
El beneficio de litigar sin gastos sólo exime de abonar los gastos
causídicos mientras no mejore de fortuna el solicitante, pero ello no implica que
las costas no puedan ser impuestas a su cargo según el éxito o fracaso de las
distintas pretensiones esgrimidas (CNCiv., Sala C, 2000/02/17, "L., M. A. c. M.,
H. A.", ED, 189-298).

Incidentes

Art. 69. -- En los incidentes también regirá lo establecido en el artículo anterior.


No se sustanciarán nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al
pago de las costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé
a embargo.
No estarán sujetas a este requisito de admisibilidad las incidencias promovidas en el
curso de las audiencias.
Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en
efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la cámara como
consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que
decidió el incidente.

1. Sistema de imposición
Incidente o artículo es toda cuestión que sobreviene accesoriamente en
el curso de un proceso y que tiene con él una vinculación inmediata para cuya
existencia es preciso que exista controversia. Dada la realidad de una
contienda, y en ella la conducta de dos partes que se enfrentan con intereses
contrapuestos, donde uno obliga a otro a un régimen constante de
contradicción eventual, es absolutamente posible que sucedan estas
diferencias particulares en el curso del proceso y que, para ser resueltos,
necesitan de decisiones propias.
Nuestro sistema procesal establece una condena en costas para cada
incidente que tenga el procedimiento, a diferencia de otros sistemas que se
determinan en la sentencia definitiva.
Este sistema individual tiende a favorecer un control más estricto sobre
la conducta de las partes en el proceso y, en su caso, facilita la aplicación de
un costo más gravoso por las consecuencias que tiene la responsabilidad de
quien gravita en el juicio alterando su normal desenvolvimiento.
Ahora bien, en materia de incidentes no es dable establecer pautas
generales, pues la variedad de casos que se presentan hacen necesario un
estudio particular y una interpretación especial, dejando su análisis librado al
buen criterio de los jueces.

2. Exoneración de costas
El arbitrio judicial para disponer la eximición de costas en materia de
incidentes se encuentra limitado al supuesto de que la cuestión jurídica sobre la
que el mismo versa se preste a dificultades en su solución, sea por su
complejidad natural o por la divergente interpretación que le haya dispensado
la doctrina o la jurisprudencia. La rigidez de la njorma citada debe ceder ante
circunstancias de hecho no menos dudosa y eximente de las de hecho que
expresamente prevé.
Si bien es cierto que las costas de los incidentes se imponen o
distribuyen conforme, los principios generales establecidos en el Código
Procesal (CNCiv., Sala M, 1997/12/21, "Finber Cía. Financiera c. Agostino", La
Ley, 1997-D, 873, J. Agrup., caso 11.729; también lo es que, frente al hecho
objetivo de la derrota, la distribución de costas por su orden constituye una
hipótesis de excepción, que puede tener lugar ante cuestiones originales o
dudosas de derecho, o frente a situaciones de hecho que revisten singular
complejidad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/10/15, "Versace S.P.A., Gianni
c. Virtus S. A.", La Ley, 1997-C, 604 - DJ, 1997-2-356).

3. Cuestión dudosa de derecho


La regla sentada en el artículo 68 se extiende a los incidentes en forma
mas acentuada. Aun después de la reforma introducida por la ley 22.434, no se
ha perdido la práctica de considerar cuestiones subjetivas de la conducta de las
partes, de modo tal que el principio objetivo de la derrota, no es absoluto y
permite en las cuestiones dudosas de derecho, o cuando se entiende que el
litigante ha obrado de buena fe, o bien si se interpreta que ha estado asistido
por la creencia de tener derecho, y siempre que el Juez lo exprese y
fundamente en la decisión, se podrá eximir de costas al litigante vencido.
Actualmente, entre otros fallos, se sostiene que el arbitrio judicial para
disponer la eximición de costas en materia de incidentes se encuentra limitado
al supuesto en que la cuestión jurídica sobre la que el mismo versa se preste a
dificultades en su solución, sea por su complejidad natural o por la divergente
interpretación que le haya dispensado la doctrina o la jurisprudencia. (CNCom.,
Sala A, 1999/06/30, "Las 4 Barras S. A.", La Ley, 2000-B, 408 - DJ, 2000-02-
848).
También se argumenta que, cabe apartarse del principio objetivo de la
derrota, cuando se trata de una cuestión debatida en derecho, es decir,
dudosa. La duda jurídica -una de las causales de eximición de las costas al
vencido- puede provenir de diversos factores, entre los cuales se encuentra la
falta de antecedentes jurisprudenciales y la complejidad de interpretación de la
norma en cuestión (CNCiv., Sala H, 1998/04/08, "The Walt Disney Company c.
Video Editores", La Ley, 1998-D, 498).
Del mismo modo cabe sostener el apartamiento de la regla objetiva,
cuando se trata de una cuestión dudosa por su novedad y existe la necesidad
de armonizar normativas, en el caso, producto de un cambio de criterio de
evaluación de la idoneidad de quienes aspiran a la titularidad de un registro
notarial (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II,1998/09/08, "R., R. L. c.
Poder Ejecutivo nacional",La Ley, 1999-E, 231).
Para concluir que la duda excusable que torna procedente la eximición
de costas al vencido -en el caso, por el incidente de levantamiento de embargo
en el marco de un juicio de ejecución de alquileres- no es la mera posibilidad
de que existan decisiones contradictorias o jurisprudencia disímil sobre el punto
debatido, sino la circunstancia de que la cuestión deba resolverse por
aplicación de leyes oscuras o de interpretación dudosa (C1ª . Civ. y Com. Bahía
Blanca, Sala I, 1999/11/23, "D'Annuncio, Graciela c. Díaz, Ernesto y otro",
LLBA, 2000-880).

4. Pago de las costas como recaudo para promover otro incidente


La finalidad de la condición establecida en el segundo párrafo del art. 69,
tiene como fin el logro de una mayor celeridad procesal y el aseguramiento del
principio de moralidad. Se trata, entonces, de una finalidad "intraprocesal", es
decir inherente al litigio en el que se plantea el problema y está destinada a
salvaguardar el mejor desarrollo del conflicto.
Siendo ésta la inteligencia acordada a la norma se puede razonar su
fundamento subjetivo, en tanto apunta a los aspectos voluntarios de la
conducta de las partes; ello sin perjuicio de observar que el condicionamiento
aparece con una clara orientación objetiva: el pago de la condenación previa.
El argumento se robustece -cimentando nuestra posición tendiente a
invertir la forma de ponderar la carga de las costas procesales- cuando
notamos la desconfianza que tiene el legislador con la promoción de ellos (arg.
Arts. 173, 179) (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pág.
162).
En fin, el art. 69, en cuanto impide la sustanciación de nuevos incidentes
promovidos por quien ha sido condenado en costas en otro anterior mientras
no satisfaga su importe, tiene por finalidad disuadir y desalentar la promoción
indiscriminada de incidentes que demorarían y encarecerían innecesariamente
el proceso. Esta limitación debe ser interpretada restrictivamente (CNCom.,
Sala B, 1997/06/30, "Finanfor S. A. s/quiebra", La Ley, 1998-B, 84).

5. Incidentes e incidencias
Incidentes son las cuestiones litigiosas que se suscitan durante el
desarrollo de la causa y guardan relación con el tema de fondo. Inclusive, en
temas de jurisdicción voluntaria -que en principio no tienen contenciosidad-
pueden surgir conflictos en su trámite que obliguen a resolver las diferencias
entre quienes controvierten.
En cambio, se denominan incidencias son conflictos menores y
circunstanciales, que por su simplicidad no necesitan de sustanciación y son
objeto de una rápida resolución.
La jurisprudencia sostiene que las costas de las incidencias deben
imponerse a la parte que ha sido vencida en el pleito principal debido a su
obrar negligente, pues en materia de costas la conducta observada por los
litigantes durante el proceso debe evaluarse de manera integral (CNCom., Sala
B, 199/11/10, "Montilla, Isaac L. y otro c. Resero S. A. y otros", DJ, 2000-3-
336).
El párrafo tercero del artículo 69 establece que para las incidencias no
se deberá previamente haber sufragado las costas condenadas por los
incidentes perdidos; disposición que nos parece equivocada por la diferencia
que señalamos, y porque en el trámite normal de cualquier proceso, mucho
más en el curso de una audiencia, que será de ahora en más el modelo más
generalizado para el trámite, las incidencias no generan costas, porque se
resuelven sin sustanciación (es decir, a pesar de ser una controversia puntual,
no tienen trámite como incidentes).

6. Apelación
Cualquiera sea la materia del auto interlocutorio, la apelación se debe
conceder en efecto diferido si los agravios se dirigen a la imposición de costas,
o a la regulación de honorarios.
En cambio, no se puede diferir la cuestión sobra las costas, si aun
cuando el recurso fue concedido con efecto diferido, los interesados consitieron
luego la agregación del memorial y el traslado; máxime si el proceso principal
concluyó y los incidentistas no apelaron la resolución (CNCiv., Sala G,
1981/11/17, RED, 16-285 sum. 64).

Allanamiento

Art. 70. -- No se impondrán costas al vencido:


1. Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su
adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por
su culpa hubiere dado lugar a la reclamación.
2. Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e
instrumentos tardíamente presentados.
Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado,
oportuno, total y efectivo.
Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo
a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda,
cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor.
1. Calidad de vencido en el allanamiento
En el allanamiento existe una primera dificultad para aplicar los
principios generales en materia de costas. Tanto el hecho objetivo de la
derrota, como la imposición por su orden a menos que exista un vencedor, no
tienen una clara adaptación al supuesto que comentamos.
Es evidente que el sometimiento voluntario a las pretensiones que
propone una parte, tiene una doble interpretación. Por un lado, representa un
modo anormal de extinción del proceso con características puramente
negociales atento que, al implicar una autocomposición del litigio por renuncia
del demandado a controvertir el derecho o la prestación que se reclama, no
conlleva la necesidad de que sea aceptado por su contrario. Por otro lado, en
cuanto instituto que permite eximir de costas a quien lo utiliza, ostenta la
naturaleza propia del acuerdo procesal, pues debe ser aceptado por quien
debe sufrirlo, habida cuenta que la ley le permite afirmar y acreditar la
existencia de mora previa o de una circunstancia anterior que hubiera dado
lugar a la reclamación que resulta aceptable mediante el allanamiento en el
proceso.
Actualmente, el dilema no tiene definiciones precisas. La Corte Nacional
tiene dicho que no tiene calidad de vencido quien se allana a la demanda; sin
embargo, debe cargar con las costas cuando se encuentra comprendido en los
supuestos contemplados en el art. 70 (CS, Fallos 178:103; 180:83, entre otros).
Criterio que no es compartido por muchos pronunciamientos que
atienden la existencia de un claro vencedor y un vencido que se allana y, por
tanto, debe responder por las costas originadas.
En realidad, como el allanamiento implica una sujeción total y absoluta a
la pretensión de la contraparte, en principio las costas deben ser soportadas
por quien ha capitulado ante la razón del adversario, ya que así lo sostiene el
criterio objetivo que rige en esta materian como principio general. Por
consiguiente, la exención de gastos causídicos debe interpretarse con criterio
restrictivo habida cuenta de su excepcionalidad.
Ahora bien, si bien es cierto que la calidad de vencido genera por vía de
principio un crédito para reembolsar los gastos causados antes y en el proceso,
tal condición no es la única receptada en la distribución de costas.
Si observamos con detenimiento como opera el hecho objetivo de la
derrota, se advertirá que la consecuencia fue pensada como un sucedáneo de
la sentencia dictada luego de la controversia judicial. Pero además, existen
diversas excepciones que se fundan en la calidad subjetiva del acto para
derivar de allí el responsable por la costas procesales. Por ejemplo: la conducta
en el proceso; la diligencia en el obrar; la oportunidad, etc., son muestras que
permiten deducir a partir del comportamiento, quien pagará las costas de la
litis.
En el allanamiento ocurre precisamente este análisis del
comportamiento. Confronte que se da no solo en la actitud del demandao, sino
también del demandante, obligando a cada uno a responder por sus propios
actos y añadiéndoles condiciones para librarse de los gastos causídicos.
Se verá, entonces, que la calidad de vencido es relativa y no tiene
trascendencia para imputar las costas, pues lo importante esta en resolver si el
accionante tuvo necesidad de promover el proceso para la realización de su
derecho; si acudió a vías extraprocesales de igual resultado; si le dió
oportunidad al demandado de conocer su intención o de reclamarle
previamente sin que la demanda constituya un suceso sorpresivo.
En el demandado, a su vez, habrá de ser determinado la condición de
morosidad; la actitud dilatoria; las situaciones entorpecedoras; la colaboración
hacia el acreedor, etc.
Además, la ley requiere para que el allanamiento cuente con entidad
suficiente para eximir de la carga de las costas, que sea: a) real; b)
incondicionada; c) oportuno; d) total; y e) efectivo, y que se formule por quien
no se encuentre en mora o haya incurrido en culpa; de otra manera no tiene
virtualidad alguna.
De todo ello surge que para imputar las costas en el allanamiento no es
necesario encontrar un vencido, sino simplemente, analizar la conducta
desenvuelta en sus actos anteriores para obtener allí la respuesta y el
responsable por las costas procesales.
Quien se allana, en definitiva, se somete a la pretensión solicitada por el
actor en la demanda, por lo que, en principio, las costas deberían ser
soportadas por el primero, por aplicación del principio objetivo de la derrota.
Por tanto, para que proceda la exención de costas en el supuesto de
allanamiento, éste debe ser oportuno y quien lo practica no debe por su culpa
haber dado lugar a la reclamación (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/10/01, "El
Dupont de Nemours and Company c. Hyon Yu Chong", La Ley, 1999-B, 850, J.
Agrup., caso 13.677).
Para que proceda la exención de costas en el supuesto de allanamiento,
éste debe ser realizado por quien no está en mora y no debe por su culpa
haber dado lugar a la reclamación (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/16,
"Colegio Médico Regional de Río Cuarto c. Mutual de Médicos Municipales de
la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1999-E, 953, J. Agrup., caso 14.282).
Finalmente se dice que la exención de costas contemplada en el art. 70
inc. 1º del Código Procesal debe interpretarse con sentido estricto en razón de
su excepcionalidad, por lo que el allanamiento debe ser incondicionado,
oportuno y no haber dado el demandado con su conducta lugar al reclamo
judicial (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/10/04, "L'Oreal S. A. c. Lazar y Cía.
S. A.", La Ley, 1996-B, 712.).

2. Supuestos de allanamiento
El artículo 70 presenta modalidades o alternativas para el allanamiento,
de modo tal que ellas se pueden resumir en las siguientes:
a) del demandado que no ha incurrido en mora en el cumplimiento de la
obligación;
b) del demandado que no tiene culpa en los motivos por los que se
formula el reclamo;
c) del demandado que asume una actitud de reconocimiento oportuno
de títulos o instrumentos que se presentan después de promovida la
demanda.
No es esta una enumeración taxativa, pues el art. 70 no elimina la
consideración de cuestiones de carácter subjetivo incursas en las posibildades
jurisdiccionales de la segunda parte del artículo 68.
Entre otros casos, se observa el funcionamiento de alguna de estas
causales en el siguiente fallo que dice: "La norma que el decreto 1684/93
introdujo en el art. 166 de la ley 11.683, no obsta a que las costas sean
distribuidas por su orden cuando se trata de un desistimiento formulado para
acatar jurisprudencia de la Corte Suprema, toda vez que surge
inequívocamente de su texto que se refiere a la sentencia que se pronuncia
sobre las pretensiones y defensas esgrimidas por las partes, modo normal de
terminación de la causa, mientras que el allanamiento o desistimiento
constituye un modo anormal, contemplado en el art. 146 del citado cuerpo
legal, que nada dice respecto de las costas". (Del voto en disidencia del doctor
Boggiano (CS, 1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Dirección Gral. Impositiva", La
Ley, 1999-C, 453 - DJ, 1999-2-743).

3. Condiciones del allanamiento


El único recaudo que debe tener el acto procesal de allanarse a la
pretensión es que no deje lugar a dudas de que quien lo formula ha querido
someterse a la demanda de la parte contraria; los demás requisitos se ofrecen
a las condiciones que ha de reunir para que el allanado se exima de abonar las
costas del proceso.
La claridad expuesta en el acto significa que la voluntad que se declara
no sea dubitativa y para que ella sea eficaz debe necesariamente ser pública,
es decir, que pueda ser conocida por el actor tan pronto se registra para que
éste sepa a que atenerse y se ahorre el desgaste propio de una actividad
procesal ulterior inútil o innecesaria.
Al fin y al cabo, la distribución de costas por su orden cuando media un
allanamiento en tiempo y forma, resulta ser una suerte de premio concedido al
demandado que con su actividad le ahorra a todos (a la contraria y al tribunal)
un mayor despliegue de actividad.
El allanamiento requiere la suma de diversos compromisos: ser expreso,
sin reticencias, categórico y terminante. Por otra parte, son requisitos negativos
para eximir de costas, que quien hubiese adoptado tal conducta procesal no
hubiese dado lugar por su culpa a la reclamación, o se encontrare incurso en
mora al tiempo de la conocer la pretensión judicial.
Por ejemplo , se ha dicho que el allanamiento real, incondicionado,
oportuno, total y efectivo del demandado, no lo exime del pago de las costas si
previamente se había hecho una solicitud extrajudicial -mediante "fax"- y aquél
se mantuvo silente frente a dicha requisitoria, de modo que obligó a la
accionante a instar la jurisdicción (CNCiv., Sala F, 1997/04/10, La Ley, 1999-A,
182, con nota de Juan Francisco Freire Aurich).
De igual manera, se sostiene que el allanamiento, en el caso, al
levantamiento de embargo sin tercería como causal de exoneración de las
costas, está condicionado por la conducta del vencido, pues para ser eximido
de las mismas debe acreditar no haber originado por su culpa la articulación de
la excepción (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Banco del Buen Ayre S. A. c.
Veretilne, Mario G.", La Ley,1999-B, 850, J. Agrup., caso 13.676).
Por eso no corresponde la exención de costas si del intercambio
epistolar previo cursado entre las partes queda demostrado que ante el
resultado infructuoso de la intimación extrajudicial y el lapso transcurrido, el
accionante se vio obligado a reclamar judicialmente para la defensa de los
derechos que entendía vulnerados por la contraparte. En tal caso, el
allanamiento a la demanda formulado no reúne los requisitos del art. 70 inc. 1º
"in fine" del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/12/23, "Source
Naturals Inc. c. Asofarma", La Ley, 1997-D, 69).
También resulta improcedente liberar de costas al accionado que se
allanó a la demanda -en el caso, por desalojo de un inmueble por falta de pago
de la locación-, toda vez que sólo se limita a dejar constancia de su
allanamiento, implicando su silencio acerca de la prolongada morosidad
endilgada la aceptación implícita de su renuencia a pagar lo que es adeudado
(art. 70, inciso 1º, Código Procesal) (CNCiv., Sala C, 1998/12/17, "Magliarella
de Losno, María I. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1999-C, 798, J.
Agrup., caso 13.965).
En consecuencia, los depósitos fueron realizados por la demandada
cuando se encontraba en mora en el pago de las expensas, debe soportar el
pago íntegro de las costas, pues el consorcio se vio obligado a concurrir a sede
judicial para percibir su acreencia. Los depósitos parciales hechos en el
expediente deben interpretarse como un allanamiento implícito a la pretensión
y no como una excepción de pago (CNCiv., Sala D, 1997/05/27, "Consorcio de
Prop. Rivadavia 4433/7/9 c. Posse, Pedro c. Posse, Pedro E.", La Ley, 1997-E,
2).
Igual sucede cuando se advierte que la actitud del consorcio demandado
de no reparar oportunamente las filtraciones y humedades provocó la
necesidad de accionar y que el allanamiento formulado por aquélla no fue
suficiente en los términos del art. 70 del Código Procesal, en tanto los trabajos
se efectuaron con posterioridad, siendo por ello que corresponde mantener su
condena en costas (CNCiv., Sala F, 1995/04/18, "Arslanian, Vahakin y otro c.
Consorcio de Propietarios Sucre 1505/7", La Ley, 1995-E, 239).
En suma, el allanamiento, como causal de exoneración de a l s costas,
debe ser efectivo, real, incondicional, y sólo circunstancias excepcionales
autorizan -en principio- a dispensar de las costas al demandado que reconoce
legítimas las pretensiones de su contraria, quien no debe haber incurrido en
mora o dado por su culpa lugar a la reclamación (CNCiv., Sala F, 1997/04/10,
"G., M. C. c. A. M., R. B.", La Ley, 1999-A, 182, con nota de Juan Francisco
Freire Aurich).
4. Requisitos para la exención de costas
No cabe confundir el derecho o la posibilidad de ejercer la facultad de
allanarse, para lo cual no hay tiempo establedido que no sea anterior a la
sentencia, con la forma o modo de soportar las costas mediando allanamiento
o en qué circunstancias el ejercicio de esta facultad justifica el apartamiento del
principio general que impera en la materia.
En tal medida no es dudoso que la condena en costas no es un castigo o
sanción para el litigante vencido, sino que se aplica como una reparación de los
gastos que la contraria ha debido efectuar para obtener el reconocimiento de
su derecho y constituye la regla. Por lo cual todo aquello que conduzca a
apartarse de ella, debe ser interpretado con criterio restrictivo y en tanto y en
cuanto existan razones muy fundadas en virtud del concepto subjetivo con que
se resuelve la distribución de costas procesales, prescindiendo de toda
subjetividad.
Es por ello que no cualquier allanamiento a las pretensiones de la
contraria justifica la exoneración de costas, pues además de ser real,
incondicionado y oportuno es necesario que sea efectivo y ello no se configura
con la mera manifestación de admitir la procedencia de la acción.
En otros términos, como las costas no son una sanción al litigante
vencido, sino el resarcimiento de los gastos que debió realizar el vencedor para
obtener el reconocimiento de su derecho, el allanamiento carece de aptitud
para determinar la exención sino se acompaña de los requisitos establecidos
en la ley procesal.

4.1 Allanamiento real: significa que el acto por el cual la parte se


somete a las pretensiones de la otra debe ser claro e inequívoco.
Se ha dicho que, en virtud de que el desconocimiento genérico por parte
de la demandada de la prueba documental acompañada por la actora implica la
necesidad de abrir la causa a prueba, el allanamiento efectuado por aquélla no
puede juzgarse como real, incondicionado, total y efectivo en los términos del
art. 70 apart. 3º del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/03/08,
"Molinos Río de La Plata S. A. c. Sus Delicias S. A.", La Ley, 1995-D, 623).

4.2 Allanamiento incondicionado: supone no plantear cláusulas de


cumplimiento, o subordinar el sometimiento a acciones que deba realizar el
actor o un tercero.
Por ello es la propia conducta del allanamiento, emergente del escrito
donde se reconoce el derecho a la contraparte, lo que impide la sanción de
costas, ya que si introduce en aquél una condición dilatoria -aun sin estar en
mora-, constituye un obstáculo que enerva la excepción al régimen positivo
(Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas procesales, ob. cit., pág. 179).
En tal sentido se ha dicho que las costas devengadas en el primer
estadio del proceso por división de condominio deben ser satisfechas, en el
supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado y en
proporción al interés de cada condómino, pues lo contrario significaría obligar a
cada interesado a recibir su parte disminuida (CNCiv., Sala B, 1996/05/30, La
Ley, 1996-D, 710).
El allanamiento, en los casos de división de condominio, es oportuno,
total e incondicionado, si los demandados nunca se negaron a dividir y con
anterioridad a la demandada no existió por parte del demandante requerimiento
o gestión judicial repelida. En tal caso, las costas deben ser por su orden, en
proporción al interés de cada condómino (CNCiv., Sala M, 1997/03/05,
"Mirengo, Alicia A. c. Mirengo, Luis A. y otros", La Ley, 1997-D, 420).

4.3 Allanamiento oportuno: es oportuno, es decir, en tiempo posible


para concretar el acto procesal de contestación de la demanda.
No obstante, si existe mora anterior, la oportunidad procesal no elude el
compromiso con los gastos causídicos.
Por ejemplo, en la división de condominio, y ante el allanamiento de la
demandada, las costas deben ser impuestas en el orden causado, sin que
obste a ello la circunstancia de haber remitido la actora cartas documento a su
contraparte para concretar la división, pues dichas cartas se corresponden con
las gestiones previas que debió encarar la actora para justificar la elección de
la vía más costosa y ningún elemento de juicio se aportó para demostrar que la
demandada obstruyó el reclamo extrajudicial, máxime considerando su
oportuno allanamiento (CNCiv., Sala A, 1996/12/12, "Girardo, Margarita y otro
c. Cannizzaro de Faricelli, Concepción", La Ley, 1997-D, 873, J. Agrup., caso
11.727).

4.4 Allanamiento total: este es uno de los requisitos que mayor


dificultad ofrece, a pesar de su aparente simpleza, pues ocurre que a veces el
demandado al allanarse no sabe con exactitud que monto debe pagar y, en su
caso, no deposita dando en pago a la espera de una liquidación definitiva.
Otras veces, lo abonado no incluye intereses, y se puede considerar como un
pago parcial. En fin, lo que pretende el requisito es que el acto de allanarse
constituya una actitud comprometida con el cumplimiento de la obligación a
través de una manifestación seria y explícita que pueda evidenciar la intención
de cumplir.
Se ha dicho que la aptitud ejecutiva del título en que se funda la
ejecución -constancia de deuda del impuesto sobre los ingresos brutos- no
puede verse conmovida por la adhesión del ejecutado al régimen de facilidades
de pago. De tal modo, el formulario del acogimiento acredita el allanamiento de
la pretensión y permite a la actora requerir el pronunciamiento de sentencia sin
más trámite, sentencia que queda supeditada al total cumplimiento del plan de
facilidades de pago (CNCiv., Sala G, 1996/09/09, "Municipalidad de Buenos
Aires c. PC Publicidad S. A.", La Ley, 1997-B, 565).
En otro sentido se afirma que no media allanamiento aunque el
accionado, al contestar la demanda, manifieste expresamente su conformidad
con la liquidación de la sociedad, así como con la presentación de cuentas del
activo y el pasivo de la entidad de acuerdo con la documentación, si existió en
todo momento total discordancia entre ambas partes sobre la composición del
activo y el pasivo de la sociedad, así como de los concretos rubros que deben
integrar tales conceptos (CNCom., Sala A, 1996/09/13, "Benchoan, David c.
Benchoan, Moisés", La Ley, 1997-E, 234).

4.5 Allanamiento efectivo: significa que, al tiempo de allanarse, se


debe dar cumplimiento con la pretensión a la que se somete.
Por ejemplo, se ha dicho que para que el allanamiento libere de las
costas debe ser no sólo oportuno y expreso, sino además real y efectivo, de
manera que de hecho imposibilite todo pronunciamiento que permita la
continuación del proceso. Tal efectividad se concreta con la inmediata
consignación del importe reclamado (CNFed. Contenciosoadministrativo., Sala
II, 1995/03/02, "Jerez, Elbio A. c. Estado nacional -Fuerzas Armadas y de
Seguridad", La Ley, 1996-B, 734).

Vencimiento parcial y mutuo

Art. 71. -- Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos
litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en
proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos.

1. Concepto
Cuando el resultado de un proceso no trasunta la satisfacción íntegra de
una pretensión o una resistencia se dice que existen vencimientos parciales y
mutuos que permiten compensar los gastos del juicio en la medida del éxito
obtenido y de los intereses que comprometen a cada parte.
Sin embargo, hablar de compensación en este tema resulta errado pues
la interpretación que cabe asignar al término no es la usual que se estudia en el
derecho civil donde se la reconoce como una forma de extinguir obligaciones.
El recíproco vencimiento impide la ejecución de la condena en costas
dando paso a una forma de compensación basada en una operación aritmética
que con criterio jurídico dará sumas definitivas en el asunto.

2. Exito recíproco
La pauta para determinar la ausencia de un vencedor absoluto se
encuentra en el resultado que obtienen las pretensiones u oposiciones.
De este modo, la distribución proporcional del costo del proceso se
fundamenta, principalmente, en la equidad; lo que se colige fácilmente al
observar que la norma comentada emplea la voz "prudencialmente" para
señalar la situación excepcional que atraviesa el principio objetivo.
La regla puede tener la siguiente interpretación: las costas deben
distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendose tener en
cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor
medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomándolas en su
conjunto y no aisladamente, sin que tenga trascendencia la existencia de
diferencia entre el enfoque jurídico invocado por los protagonistas del juicio y el
efectuado por el juzgador.
Para que haya vencimiento mutuo es necesario que existan
pretensiones recíprocas deducidas por vía de demanda y reconvención, o bien
acumulación de acciones, de las cuales alguna sea admitida y otra rechazada.
De igual modo la contestación de demanda oponiendo excepciones
permite llegar a la misma conclusión.
Por ejemplo, cuando procede la excepción de pago las costas deben
imponerse a la actora por el monto en que prospera la excepción y a la
demandada por la suma por la cual se manda seguir adelante la acción, en el
caso de los intereses (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1979/11/06,
DT, 1979-1519).
Si bien en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el
hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas, la hipótesis
del vencimiento parcial y mutuo permite la distribución prudencial en proporción
al éxito obtenido por cada litigante (CNCiv., Sala G, 1995/08/09, "F., M. y C., J.
C.", La Ley, 1995-E, 422).
En este aspecto se ha destacado que las costas se distribuyen
prudencialmente en proporción al éxito obtenido, en caso de vencimiento
parcial y mutuo, es decir, cuando la pretensión contenida en la demanda no ha
prosperado en forma absoluta, correspondiendo la imposición en el orden
causado sólo cuando la derrota recíproca resulte equivalente (CNCom., Sala A,
1999/03/11, "Banco Tornquist c. Daco Impresores S. A.", La Ley, 1999-D, 415).
Por eso, en caso de vencimiento parcial y mutuo, el Código Procesal
brinda al juez la posibilidad de compensarlas o distribuirlas entre los litigantes,
porque el Código citado no impone un reparto aritmético, sino prudencial y de
acuerdo a las peculiaridades de la causa (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1995/08/10, "Mapfre Aconcagua Cía. de seguros c. Capitán y/o Arm. y/o Prop.
Buque Ocean Teresa", La Ley, 1996-B, 742).
Cabe concluir que ha existido vencimiento parcial y mutuo en caso de
juicio de expropiación si la diferencia entre lo ofrecido y lo obtenido en la
sentencia es muy reducido -en el caso, el 13% del valor total-. (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala V, 2000/03/13, "Dirección Nac. de Vialidad c.
Ruiz Díaz, Adalberto", La Ley, 2000-F, 269 - DJ, 2001-1-688).
Pluspetición inexcusable

Art. 72. -- El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en


costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la
sentencia.
Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en pluspetición,
regirá lo dispuesto en el artículo precedente.
No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo,
cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio
pericial o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen
reducidas por la condena en más de un veinte por ciento.

1. Concepto
La pluspetitio es una exageración del monto reclamado en la demanda
que persigue el pago de una suma líquida. Además, es una forma de fraude
procesal porque el litigante actúa con pleno conocimiento de su sinrazón y
utiliza el proceso para desarrollar su artería.
En general la calificación se asigna a los supuestos en que el actor, por
malicia, temeridad o negligencia grave -al punto de resultar injustificable-, haya
pedido más de lo que en derecho le corresponde.
Sin embargo, como la causa petendi se encuentra justificada y por ello el
interesado puede obtener una sentencia favorable, solamente el exceso entre
el monto reclamado y el otorgado finalmente en la sentencia, demuestra la
existencia de una pretensión desmedida.
Ahora bien, esta confrontación entre el éxito que obliga a seguir el
criterio objetivo de la derrota, y la inversión de la regla imponiendo las costas a
quien incurre en pluspetitio, solo puede fundamentarse a partir de la sanción
por la inconducta procesal y no como una consecuencia del instituto de las
costas.
Se toma en cuenta entonces, que el actor tiene liminarmente un derecho
que puede reclamar el cual deliberadamente se lo exagera para obtener un
aprovechamiento indebido, un enriquecimiento ilícito a costa del accionado.
Cuando el demandado no resiste la pretensión, o se allana a su
cumplimiento hasta el monto que en dfinitiva se compruebe o determine la
sentencia, la pluspetitio queda configurada si se advierte un evidente
alejamiento entre lo pedido y lo otorgado: esa intención de obtener más de lo
debido es lo que lleva a sancionar la conducta en el proceso y lo que obliga a
invertir el principio objetivo de la derrota.
Pero como la pluspetitio es excusable a los efectos de las costas, resta
deducir si podría llegar a condenarse en costas al vencido, y sancionar con una
multa al actos indisciplinado o deshonesto.
Nosotros creemos que ambas posibilidades se pueden llegar a concretar
sin esfuerzo en la letra de la ley y aplicando criteriosamente el aspecto
subjetivo de la conducta de las partes y a su deber de lealtad, honestidad y
buena fe que como es obvio comprende su deber de previsión (arts. 512, 902,
906, CC).

2. Requisitos
Para que funcione la pluspetitio inexcusable la accionada debe al tiempo
de contestar la demanda admitir un monto que dictada la sentencia quede en
esta establecida.
La mera desproporción entre el monto reclamado y lo condenado no
configura, en principio, pluspetición que torne procedente la imposición de las
costas al actor.
Por ello, existe pluspetición cuando el actor ha demandado por una
cantidad mayor que la adeudada y el deudor ha formulado un allanamiento
oportuno e idóneo hasta el límite finalmente reconocido en la sentencia,
depositando a tal fin la suma adeudada; y no existe si el actor subordinó el
monto del resarcimiento reclamado a lo que en más o en menos establezca el
criterio del juzgador conforme a las pruebas a rendirse en la causa.
Este es un caso típico de las demandas de daños y perjuicios, donde las
indemnizaciones por daños (no materiales) son estimados y dependen de las
pruebas a producirse, por lo que pese a que la demanda prospera por un
monto menor no corresponde aplicar dicho instituto al caso.
En tal sentido se afirma que en los procesos de reparación de daños y
perjuicios provenientes de un hecho ilícito, cuya procedencia y determinación
de rubros y montos dependen en definitiva del arbitrio judicial, no se configura
la pluspetición inexcusable; máxime cuando el legitimado pidió que se haga
lugar al reclamo sujeto a lo que "en más o en menos resultare de las pruebas a
producirse", debiéndose establecer distintas indemnizaciones ponderadas por
el magistrado (CNCiv., Sala J, 1997/08/26, "R., P. c. Clínica Evangélica El Buen
Samaritano y otros", La Ley, 1998-D, 74).
Para que se configure el supuesto de pluspetición es menester que el
actor haya observado una conducta que vulnere la buena fe pidiendo más de lo
que en derecho corresponde.

3. Pluspetición recíproca
Cuando existe acumulación objetiva de pretensiones, en la cual tanto el
demandante como el reconviniente incurren en peticiones exageradas, los
principios y condiciones aplicables son los mismos que determina la norma en
comentario.
Sin embargo el supuesto no deja de tener particularidades muy
especiales. En primer lugar, la admisión requerida para el demandado surge de
difícil consagración al tener el proceso dos partes que pretenden ser
acreedores. Tal contingencia favorece la compensación de deudas, es cierto,
pero a los fines de la distribución de gastos causídicos, la solución se puede
encontrar en la individualización de cada reclamo y en la actitud seguida por
cada interesado.
La sanción por pluspetición inexcusable no puede ser confundida con
una sanción aplicada por vencimiento parcial ya que sólo se configura cuando
existe un comportamiento agraviante de la parte, o ésta ha actuado con dolo o
culpa grave al reclamar, debiendo actuarse con extrema ponderación y suma
prudencia al momento de adoptar sanciones que pueden afectar el principio
constitucional de defensa en juicio.(CNTrab., Sala VII,1998/06/18, "Baigorria,
María C. c. Servicios Allande S. A.", DT, 1998-B, 1845).

4. Otros supuestos
Cabe recodar que el planteo se debe efectuar al tiempo de contestar la
demanda; y que esta subordinado a que la sentencia determine diferencias
entre lo pedido y lo acordado, superiores a un 20% entre los montos.
Por esllo es extemporáneo el planteo de pluspetición que no fue
introducido en el responde (CNTrab., Sala II,1995/02/20, "Carioni, José A. c.
Radiodifusora Buenos Aires S. A. y otro", DT, 1995-A, 1021).
Asimismo se ha dicho que si la decisión adoptada importa innovar en el
criterio con que deben regularse los honorarios en supuestos de demanda
rechazada cuando media pluspetición del actor, aun cuando éste haya actuado
al amparo del beneficio de litigar sin gastos, cabe hacer excepción al principio
objetivo de la derrota y distribuir las costas del recurso extraordinario en el
orden causado (CS,1995/04/20, "Martín, Jorge A. c. Shin Dong Sik", La Ley,
1995-C, 320, con nota de Juan C. Poclava Lafuente. - DJ, 1995-2-397).

Transacción. Conciliación. Desistimiento. Caducidad de instancia

Art. 73. -- Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán
impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en
cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales.
Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste,
salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se
llevare a cabo sin demora injustificada.
Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario.
Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deberán ser
impuestas al actor.

1. Transacción y conciliación
Cuando el proceso termina por alguna de estas formas, las costas serán
impuestas en el orden causado sólo entre quienes celebran dicho acto, y no
con relación a otros codemandados para los que dicho acuerdo sería res inter
alios acta. En consecuencia, el actor que solicitó la intervención coactiva de
quien pasó a ser litisconsorte con la demandada, es decir, parte codemandada
en el proceso, debe hacerse cargo de las costas de éste, habida cuenta que se
mantiene la presunción de que la demanda no hubiera progresado contra él
(CNCiv., Sala C, 1984/06/12, ED, 110-298).
Ello implica que, homologada judicialmente la transacción o conciliación,
previo el cumplimiento de los requisitos legales, cada parte debe pagar sus
propias costas y la mitad de las comunes, entendiéndose por tales las
ocasionadas por la actividad conjunta de las partes, o por la actividad oficiosa
del órgano jurisdiccional.
El acto sujeto a homologación necesita verificarse por el Juez, de modo
tal que nada impide aplicar las costas a la parte demandada si el escrito
presentado conjuntamente no surge la existencia de forma heterocompositiva
alguna y sí, en cambio, un total allanamiento a las pretensiones del accionante
(Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob.cit., pág. 312).
Asimismo se ha dicho que, si la transacción o la conciliación se
homologa y luego no son cumplidas las pautas estipuladas, y preciso se hace
proceder a su ejecución, no obstante el acuerdo que se reitere en esta etapa,
las costas se regirán por las reglas generales salvo convención en contrario
(SCBs.As., 1977/03/27, "Katz, Luis c/ Provincia de Buenos Aires", DJBA, 122-
34).

2. Desistimiento
De acuerdo con la redacción establecida en el párrafo segundo del
artículo 73, el código retorna al principio objetivo de la derrota, pues se basa en
la presunción de quien desiste, válidamente pudo ser derrotado de continuar en
el juicio.
Sin embargo, esta presunción para atribuir por el desistimiento la calidad
de vencido, no es un hecho que se pueda objetivar con tanta claridad, pues a
veces dicho abandono encubre otro acto procesal (v.gr.: transacción). De igual
manera, el tipo de desistimiento -del proceso o del derecho- acarrea
consecuencias disímiles, e inclusive, la etapa procesal en que se ofrece
permite una consecuencia diferente.
Nosotros hemos sostenido que el artículo 73 no se puede aplicar en las
siguientes circunstancias:
a) si quien desiste -del derecho o del proceso- lo hace antes de haber
sido notificado de la demanda;
b) cuando existen contingencias de hecho que llevan a eliminar el
interés del actor por hechos sobrevinientes imputables a su contaria;
como ser cuando se ha notificado la demanda, pero el curador de la
insania va realizando y cumpliendo una a una las medidas que
constituyeron el objeto de la acción (CNCiv., Sala F, 1980/12/02, ED,
92-384);
c) cuando el desistimiento tiene como antecedente el concurso
preventivo a que el codemandado está sometido ante la justicia
comercial;
d) si la apelación se desiste porque la solución dada en 1ª instancia no
es absolutamente insatisfactoria.
En estos casos, y en muchos más que lo cotidiano puede ofrecer, el
Juez se encontraría facultado para eximir o distribuir las costas, apartándose
de las reglas fijadas, a cuyo fin tendría que expresar los fundamentos por los
que decide la liberación (art. 68, segunda parte).
Distintos serían los supuestos que se ocupan de la variación legal o
jurisprudencial, pues en ellos existe una manifiesta subjetividad que se expresa
en la conducta de la parte en el proceso.
Por ejemplo, se ha interpretado que las costas deben ser impuestas a la
demandada que, pese a haber dicho expresamente y desde el comienzo, que
conocía la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuya aplicación resultaba
decisiva para la solución del litigio, obligó virtualmente a su total sustanciación,
conducta que se calificó como temeraria (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas
Procesales, 2ª ed., cit., pág. 300).
Suele hacerse una distinción en esta materia según que el desistimiento
motivado en una modificación jurisprudencial o legal se propicie solo en el
proceso o condiga también al derecho. Algunos sostienen que no corresponde
aplicar eximente alguno cuando se desiste del proceso, siendo viable la
liberación cuando se renuncia al derecho.
Otros, en cambio, aciertan en un criterio distinto, basándose en que la
ley procesal no formula distinciones, de manera que al abdicar a la
continuación del proceso por cambios legislativos o jurisprudenciales, no se
puede pensar en la promoción de una litis generadora de amenazas y
molestias para el demandado que, luego, por simple iniciativa se abandona.
Antes bien, dice Fornaciari, "es el actor que de alguna manera ve
perjudicadas sus aspiraciones y posibilidades por un medio de orientación que
le es totalmente ajeno. Mucho menos puede pensarse en una derrota. También
se puede obligar al actor a abdicar de un derecho que, aunque perjudicado
luego del cambio, en algún momento le pertencía legítimamente, y puede
abrigar la esperanza de un cambio futuro, una ley puede ser sustituida por otra
ley, un fallo plenario por otro fallo plenario similar. Por último, existe la propia
autoestima que hará que el actor desistente se crea aun con la razón pese al
cambio que lo perjudica; castigarlo luego con la imposición de costas, puede
configurar un exceso para quien fuese titular de un derecho sobre el cual
construyera su demanda" (Fornaciari, Mario, Modos anormales de terminación
del proceso, tomo I, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 48).
La variación legislativa, por supuesto, no importa dificultades
interpretativas. Inclusive, aun cuando se dedujera la denuncia de
inconstitucionalidad, por las características de nuestro sistema podríamos
afirmar que dicha circunstancia no genera efecto suspensivo alguno para la
suerte de las costas.
De este modo, dictada una ley que entronca la solución del conflicto, la
parte que sostuviera una posición contraria para liberarse de las costas, tendría
que desistir apenas se promulgue.
El tiempo en el que debe cumplirse la renuncia a continuar con el
proceso es un elemento de máxima atención en la especia, pues si se concreta
tiempo después de la vigencia de la ley, aparecerá extemporánea cualquier
acto de declinación.
Y la sola manifestación de no haber conocido el nuevo texto no es causa
suficiente para la exoneración, pues de acuerdo con el art. 20 del Código Civil,
la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley.
Por tanto, el desistimiento por variación legislativa tendría que
practicarse apenas conocida la ley (art. 2º, CC), otorgando a los jueces la
facultad discrecional de controlar hasta cuando pueden estimarse los plazos
como razonables, para atribuir al acto calidad suficiente para exonerar de
gastos causídicos
En cambio, la variación jurisprudencial adolece de ciertos problemas
como el de la publicidad; la continuidad de la doctrina; la mención del
precedente, etc.
Una vez más conviene destacar que, si la litis no está trabada, el
desistimiento del actor fundado en un cambio jurisprudencial, no ocasiona la
asunción de costas del proceso, con excepción de aquellas que se deriven de
su propia intervención. A su vez, las correspondientes a la actuación del
accionado dado su inoficiosidad, deben ser soportadas por dicha parte.
Ahora bien, si la abdicación se produce sin demora y apenas conocida la
variante doctrinaria del Tribunal, las costas se pueden eximir; claro está,
siempre y cuando el cambio jurisprudencial tenga mención del precedente que
dice aplicable, y que modifica lo dicho hasta ese momento, pues de no constar,
los gastos los soporta quien desiste (CS, 1989/03/16, "Santiago del Estero,
provincia de c/ YPF", cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2ª ed.
Cit., pág. 302).
La Corte aclara que la exención de costas fundada en desistimientos de
la pretensión judicial formulados con el propósito de acatar novedosa
jurisprudencia, requiere que el fallo invocado haya sido resuelto sin costas (CS,
1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 1999-C,
453 - DJ, 1999-2-743).
Además se destaca que no corresponde la exención de costas cuando
los precedentes que invoca quien desiste de su pretensión con el propósito de
acatar nueva jurisprudencia -en la especie, la Dirección General Impositiva- no
constituyen un cambio de ésta sino los primeros casos en donde se resolvió la
cuestión debatida (CS, mismo fallo).
Puntualizando los reparos que tiene las costas en la variación
jurisprudencial, sucede que:
a) el problema de saber cuando se produce la modificación debe
concitar cierta flexibilidad del juzgado, a no ser que se interprete que
ello esta referido solamente a la jurisprudencia plenaria, por ser la
única con características de generalidad y obligatoriedad que la
asimilan en su ámbito de aplicación a la ley.
b) La variación debe reconocer un precedente aplicable en la causa que
se desiste, pues de lo contrario existiría una suerte de
aprovechamiento que vulnera el principio general. Dicho precedente
tiene que tener, inclusive, cierta entidad como para fundar la
procedencia de la pretensión que se abandona.
c) Por otra parte, se ha de tratarse de un precedente cualquiera, sino de
una doctrina constante y reiterada que se pueda conocer por sus
propios argumentos, con claridad y sin ambigüedades.

3. Caducidad de la instancia
La caducidad de la instancia es un modo anormal de terminación del
proceso cuyo fundamento es el incumplimiento por el demandante de la carga
de instar el procedimiento, siendo de toda justicia que cargue con las costas
quien promovió la formación de la causa y luego abandonó.
Precisamente por ello resulta inconducente sostener la imposibilidad de
recurrir a la noción de "vencido" en el sentido del art. 68 del código procesal,
guardando el caso, por lo demás, marcada analogía con la contemplaza en el
art. 70 inciso 1º in fine, ya que el actor da lugar, por su culpa, a la extinción de
la causa (CNCom., Sala D, 1987/09/28, "Salgueiro, Adolfo E. c. SIAM", La Ley,
1989-A, 263).
Es doctrina plenaria que, al declararse la caducidad de la primera
instancia, las costas del proceso deben ser impuestas al demandante (CNCiv.,
en pleno, 1978/10/31, La Ley, 1978-D, 542), con la aclaración de la mayoría en
el sentido de que tal conclusión no es de aplicación en los supuestos en que
media reconvención, en cuyo caso existe consenso general en decretar las
costas en el orden causado.
La disposición del art. 73, última parte, se refiere a las costas del juicio
que ha sido objeto de la perención, no a las ocasionadas en el incidente de
caducidad, las cuales se rigen por los principios generales. De ahí que
habiéndose el actor allanado incondicionalmente a la perención opuesta por el
demandado, se justifica eximirlo de las costas del incidente, desde que no ha
habido culpa que motivara el planteo, sino tan solo inactividad de la parte
reconocida con toda oportunidad al allanarse (CNCiv., Sala C, 1987/06/30,
"Palópoli de Morel, Graciela c. Palópoli, Marcelo ", La Ley, 1987-B, 463)
Por eso no cabe confundir las costas del proceso -a las que alude el art.
73, Código Procesal- con las originadas con la promoción del incidente de
caducidad, pues cabría la posibilidad de que el actor se allane
incondicionalmente a la perención opuesta por el demandado, situación -que
según el caso- podría eximirlo de las costas del incidente, pero ello no incide
sobre su imposición en la instancia principal (CNCom., Sala B, 1999/10/20,
"Escobar, Oscar A. s/ped. de quiebra por Banco Mayo", La Ley, 2000-A, 625, J.
Agrup., caso 14.829).
Las costas originadas con motivo de la declaración de caducidad de la
instancia deben ser cargadas al actor, con independencia de que aquél se haya
presentado o no a contestar el traslado que se le confiriera con relación a la
solicitud efectuada por el demandado. Ello así, pues el silencio no es
susceptible de colocar al perdidoso en mejor situación que si se hubiera
allanado a la caducidad acusada (CNCiv., Sala A, 1996/06/24, "Merlo, Rumildo
F. c. Comisión Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 853 (38.835-S), - DJ,
1996-2-519).
Cabe destacar que la regla de inapelabilidad que en materia de
caducidad de instancia afecta a la decisión principal involucra el
pronunciamiento sobre las costas, pues no resulta factible emitir juicio acerca
de las mismas sin hacerla también respecto de aquélla (CNCom., Sala A,
1998/11/06, "Texilo S. A. c. Banco Credicoop Coop. Ltdo.", La Ley, 1999-E,
957, J. Agrup., caso 14.305).

Nulidad

Art. 74. -- Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a
su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad.

1. Nulidad de las actuaciones


Estas nulidades se refieren a actuaciones del proceso, tales com la
inoficiosidad de la intervención del gestor procesal (art. 48); los defectos de las
notificaciones que no cumplen cabalmente con el deber de comunicación
fehaciente; la ejecución nula; la anulación de la subasta a pedido de parte (art.
592) o decretada de oficio (art. 593).
Se ha dicho, por ejemplo, que dada la forma imperativa en que el art. 48
del Código Procesal consagra la solución en materia de costas para el caso de
nulidad de lo actuado por el gestor procesal, no cabe recurrir a la facultad
conferida por el art. 68, parte 2ª del código referido (CNCiv., Sala H,
1996/05/13, "Prantera, R., suc.", La Ley , 1997-D, 825 (39.607-S).
Dado que la condena alcanza sólo a las partes que ocasionan el vicio
del procedimiento, se ha pensado que la disposición es sobreabundante, toda
vez que regirán en la materia los principios generales aplicables en las
nulidades procesales, provocando de esa manera un mismo resultado
nulificatorio.
El dispositivo legal se resuelve con prescindencia de que la nulidad se
haya declarado de oficio o a pedido de parte; de este modo, si el procedimiento
se anulare por causa imputable a una de ellas, serán a su cargo las costas
producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad.

2. Ejemplos
Las costas se imponen en el orden causado, no sólo porque la nulidad
del acto jurídico se declara de oficio sino porque, al rechazarse tanto la
demanda como la reconvención, se da el supuesto de vencimiento mutuo
(CNCiv., Sala G, 1985/04/19, "Ferreyra, Héctor y otra c. Campetti, Héctor L. y
otra", La Ley, 1986-A, 166).
Igual criterio se distribución se sigue en la nulidad decretada como
consecuencia de haberse demandado a un menor de edad, si el actor al
contestar el traslado del incidente no se opuso a la misma y tal error también
fue cometido por el apelante, quien se presentó originariamente patrocinando al
menor al contestar la demanda, alegando al incoar la nulidad, que tal
circunstancia le había pasado desapercibida (CNCiv., Sala F, 1997/11/06,
"Bouzada, Helvio c. Demerjian, Guillermo R.", La Ley, 1999-E, 930 (41.971-S) -
ED, 180-91).
Ahora bien, decretada por el tribunal de alzada la nulidad de la sentencia
por vicios de la misma no es aplicable al caso el art. 74 del Código Procesal,
debiendo dictarse un único pronunciamiento sobre costas en la nueva
sentencia (CNCom., Sala B, 1977/02/10, "Barracas Motor, S. R. L. c.
Transportistas Asociados Viil, S. A.", La Ley, 1979-A, 577 sec. Jurisp. Agrup.,
caso 3560).
Siendo así, corresponde distribuir las costas de ambas instancias en el
orden causado (arts. 68, párr. 2º, 69, párr. 1º, Código Procesal) si -en el caso-
en la nulidad decretada no puede inferirse la exclusiva culpa de alguna de las
partes (CNCiv., Sala A, 1998/12/22, "Miranda de Lima, María V. c. Surbel
S.R.L.", La Ley, 1999-C, 171).

Litisconsorcio

Art. 75. -- En los casos de litisconsorcio, las costas se distribuirán entre los
litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena
solidaria.
Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere
considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés.

1. Características
La particularidad del proceso con pluralidad de partes asigna una
regulación especial en el código, dando preferencia al interés de cada sujeto en
la litis y postergando, en consecuencia, al principio del hecho objetivo del
vencimiento, a no ser que la naturaleza de la obligación lleva a una condena
solidaria.
Este tratamiento conjunto se da, por ejemplo, en el caso que la condene
verse sobre las obligaciones denominadas indivisibles, irregulares e impropias,
características que impone una actuación conjunta del frente de acreedores o
deudores; sin embargo se ha resuelto que ello no significa que los litisconsortes
deben cargar con las obligaciones procesales originadas en la conducta de
alguno de ellos, pues la indivisibilidad de la obligación principal no puede
acarrear la responsabilidad por costas en las que no han incurrido con su
proceder aquéllos otros que se han allanado oportunamnte a la demanda, ni
dieron lugar, por su culpa, a la acción judicial (CNCiv., Sala D, 1997/04/04, J.A.
1998-III, 229).
Se afirma que, al actuar cada codemandado en forma independiente,
cabe en la materia seguir la regla establecida por el art. 75 del Código
Procesal, distribuyendo las costas entre los litisconsortes según el resultado
que cada uno obtenga en el pleito. Y respecto de la acción que ha sido
rechazada, en el peculiar supuesto de un litisconsorcio pasivo en una acción de
dos años, las costas que a ella se vinculan deben ser distribuidas en el orden
causado entre el actor y el demandado vencedor, sin trasladarse al demandado
responsable.
Es que, derrotado sobre el punto, no puede el accionante pretender ser
liberado totalmente de costas. Ello, sin perjuicio de que, si por las
circunstancias del caso se juzga que pudo tener razón para litigar, pueda ser
liberado parcialmente de ellas, y se las distribuya por su orden, sin que quepa
extender la responsabilidad por las costas a otros codemandados, por cuanto
la demanda fallida resulta un hecho extraño, sin relación de causalidad a su
respecto, dado que, al depender aquella acción del arbitrio del reclamante, no
puede entenderse que exista una especie de solidaridad pasiva.
Cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores, cada uno de
los sujetos que lo integran goza de plena autonomía de gestión dentro de un
proceso único, lo cual incide en forma directa en la imposición de costas
causídicas, en virtud del art. 75 del Código Procesal (CNCiv., Sala K,
1997/05/29, "García, Héctor N. y otros c. Schiros, Ana M. y otro", La Ley, 1997-
E, 347).

2. Costas distribuídas por el interés en el juicio


El art. 75, párrafo 1º "in fine", prevé la excepción respecto de la
solidaridad pasiva en el litisconsorcio igualmente pasivo: la referencia a la
condena solidaria así lo indica claramente; si la obligación por las costas es
solidaria cuando el capital adeudado también lo es y pudo reclamarse
íntegramente a cualquier de los deudores, la misma solución debe aplicarse a
las costas cuando el capital pudo ser reclamado por cualquiera de los
acreedores o titulados acreedores (CNCom., Sala D, 1999/06/11, "Silveyra,
Oscar A. y otro c. Fernández, José L.", La Ley, 2000-D, 885 (42.926-S).
También es cierto que, la existencia de un litisconsorcio pasivo no
genera "per se" la solidaridad de la obligación de los demandados de pagar las
costas causídicas, sino que debe atenderse a la índole de la relación jurídica
sustancial (CNCom., Sala E, 1998/08/05, "Arcer S. A. s/ quiebra c. Richco
Cereales S. A.", La Ley, 1999-F, 818, J. Agrup., caso 14.612 - ED, 182-340).
Hay casos, como la relación entre conductor y propietario del vehículo
en un accidente de tránsito, que traduce una obligación "in solidum"
determinante de un litisconsorcio voluntario, hecho que posibilita la imposición
de costas por separado y conforme a la actitud asumida por cada uno de los
litisconsortes durante el curso del litigio.
Asimismo, tratándose de un litisconsorcio facultativo activo, el importe
de la condena en costas se divide por el número de sus integrantes y cada uno
es individualmente responsable por el pago de la correspondiente fracción; e
inclusive, el desdoblamiento del juicio para responder acerca de las costas es
procesalmente correcto, porque si bien en el litisconsorcio necesario los sujetos
-activos y pasivos- están legitimados sustancialmente en forma inescindible y la
pretensión es única, ello no obsta a que conserve su autonomía con relación a
ciertos actos procesales -desistimiento, allanamiento, rebeldía, etc.-; y así lo
relativo a las costas debe resolverse teniendo en cuenta la conducta de cada
uno de los litisconsortes y las circunstancias que califican cada relación
procesal (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pág. 211).
Si se tratare de un litisconsorcio pasivo hay que tener en cuenta que el
carácter de vencido se configura respecto del codemandado que no
reconviene, aunque la acción contra él promovida no progrese sino en mínima
parte.

Prescripción

Art. 76. -- Si el actor se allanase a la prescripción opuesta, las costas se distribuirán en el


orden causado.

1. Criterio general
La prescripción hecha valer como defensa o excepción cambia el
principio del curso de las costas según la actitud que adopte el actor.
En el régimen originario las costas eran distribuidas en el orden
causado, pero con la sanción de la ley 17.711 el sistema varió.
El Código Civil requiere petición expresa del interesado en oponerla, es
decir, a contrario sensu, no procede la declaración de oficio (art. 3964). Sin
embargo, razones de equidad llevan a observar que persiste el derecho
subjetivo y lo ocurrido es que éste ha quedado desprovisto del respaldo
jurisdiccional por causa de tiempo, de manera que constituye principio común
en la materia, la distribución de costas por su orden.
Este parece ser también el criterio que predomina en la jurisprudencia.
En efecto, se ha dicho que dado que la demanda fue rechazada por efecto de
la admisión de la prescripción, las costas generadas por el recurso de
apelación deducido por la parte actora deben ser distribuidas en el orden
causado (CNCom., Sala E,1997/08/14, "Lami, Mirta G. c. Bigne, Francisco A. y
otro", La Ley, 1998-E, 162).
Asimismo se agrega que es procedente la distribución de costas en el
orden causado si la cuestión debatida -en el caso, improcedencia de la defensa
de prescripción opuesta por el demandado respecto el reclamo de ciertas
sumas de carácter salarial fundado en la resolución 500/85 del Ministerio de
Defensa- fue materia de plenario con fecha anterior a la promoción de la
demanda (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1999/05/18, "Florensa,
Ramón y otros c. Ministerio de Defensa", La Ley, 2000-D, 877 (42.898-S) - DJ,
2000-2-925 SJ. 1931).
A nuestro entender la doctrina correcta sería, eximir de costas al actor
cuando se allana inmediatamente a la defensa de la prescripción opuesta por el
demandado; en tanto que si resiste a la excepción, las costas correrán el curso
del principio objetivo de la derrota.
De esta manera se respeta la regla general y se interpreta el recto
sentido que ha de atribuirse a una norma de excepción condicionada en su
aplicación al sometimiento inmediato.

Alcance de la condena en costas

Art. 77. -- La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados
por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito,
mediante el cumplimiento de la obligación.
Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó
u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal.
No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles.
Si los gastos fuesen excesi vos, el juez podrá resarcirlos prudencialmente.
Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el
cincuenta por ciento (50 %) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 478.

1. Contenido de las costas


La condena en costas comprende todos los gastos causados y
ocasionados por la sustanciación del proceso, y los que se hubieren realizado
para evitarlo, aunque no son objeto de reintegro los superfluos o inútiles.
Tal como se presentan, los rubros que integran las costas procesales
pueden dividirse en: a) gastos originados en las diligencias previas a la
demanda efectuados con la intención de evitar el proceso judicial; b) gastos
pagados por el vencedor con la finalidad de hacer triunfar su derecho; c) gastos
realizados durante el trámite del proceso, que no sean superfluos o inútiles; d)
honorarios de terceros (peritos, asesores, etc.); e) los honorarios profesionales.
En otros términos, el contenido de la condena en costas comprende:
gastos preprocesales; gastos procesales y originados por el proceso; gastos
útiles para la decisión del proceso; gastos devengados por honorarios
profesionales.
Los gastos que se realizan con anterioridad a la promoción del proceso,
pueden ser erogaciones destinadas a evitar el litigio (v.gr.: intimaciones, actas,
etc.), o bien gastos realizados para preparar la demanda (v.gr.: poderes,
actuaciones notariales, etc.).
Cabe agregar que los gastos causídicos, en tanto erogaciones
necesarias para el desarrollo del proceso, quedan comprendidos en el
concepto genérico de costas, en consecuencia la obligación de pagarlas se
retrotrae al tiempo en que se realizó la pertinente erogación, por lo que
corresponde que se calcule, sobre las sumas debidamente acreditadas por tal
concepto.
Por tanto, la determinación de las costas no es una cuestión puramente
aritmética pues los jueces, no solamente deben tener en cuenta la cuantía por
la que prosperaron los créditos o no, sino los motivos por los que se llega al
litigio y cómo se desenvuelve el trámite.
En tal sentido, ninguna erogación alegada puede comprometer los
principios de economía y buena fe con que debe actuarse en juicio, de manera
que si aquellas aparecen excesivas en relación al monto de lo reclamado,
desaparece la proporcionalidad, surgiendo entonces la facultad del juzgador de
reducir prudencialmente los reembolsos excesivos.

2. Gastos anteriores al proceso


Como se considera que los gastos causídicos forman parte de la
indemnización, al estar configurada su regulación por la cuantía de la condena,
no deben ser distribuidos con la actora, quien debe recibir sin mengua la
reparación por el daño experimentado (CNCiv., Sala A, 1998/11/19, "Rohegra
S. A. c. Bustos, Claudio A.", La Ley, 2000-A, 623, J. Agrup., caso 14.813 - JA,
1999-III, 191).
Los desembolsos inherentes a los informes y comunicaciones
extrajudiciales que el realice antes de instaurar la demanda configuran, en
principio, gastos destinados a evitar el pleito y comprendidos en la genérica
condena en costas aplicada al demandado, que deberán ser incluidos en la
liquidación de daños causídicos que se practique en la etapa de ejecución de la
sentencia que se dicte.
Los honorarios profesionales u otros gastos devengados en las
actuaciones administrativas previas no integran las costas causadas en la
instancia judicial, toda vez que quedan fuera del ámbito de los gastos
causídicos las erogaciones y daños que el proceso ocasiona a las partes, sin
ser derivación directa e inmediata de éste (C.Civ. y Com. Rosario, Sala I,
1999/06/17, "Aramburu, Estela M. y otro c. Provincia de Santa Fe", LL Litoral,
1999-935.
Algunas cuestiones se presentan con cierta complejidad. Por ejemplo, la
consideración de una sociedad civil que presta servicios profesionales -en el
caso, un estudio de abogados- como sujeto pasivo del impuesto al valor
agregado a fin de determinar el alcance de la condena en costas del vencido,
no causa perjuicio a la parte que resulta condenada en costas, pues pesa
sobre ella la obligación de pagar el tributo correspondiente a los honorarios
profesionales fijados en el proceso, y sólo existe una modificación en lo relativo
al modo en que el impuesto es abonado, lo cual dependerá de la condición que
tenga cada sujeto pasivo respecto del tributo (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
2000/04/05, "Nestlé S. A. c. Laboratorios Bagó S. A.", La Ley, 2000-E, 119 -
DJ, 2001-1-605).
En líneas generales, con relación a los gastos efectuados para preparar
la demanda, se pueden encontrar las pesquisas encomendadas para la
comprobación de una circunstancia imputable (v.gr.: adulterio en el juicio de
divorcio); el honorario pagado a un notario para realizar un acta de
constatación del estado en que se encontraba el inmueble; el otorgamiento del
mandato al apoderado; etc.
Son de igual alcance los gastos incurridos en la etapa de diligencias
previas a la demanda, o cuando se hubieren practicado pruebas extrajudiciales.

3. Gastos originados en el proceso


La condena en costas comprende los gastos que debieron hacerse para
el reconocimiento del derecho del actor, en consecuencia, quien tiene que
soportarlas debe afrontar en definitiva el pago de la tasa de justicia (CNCiv.,
Sala C, 1995/12/12, "Sánchez, Francisco c. Expreso Gral. Sarmiento y otro",
La Ley, 1996-C, 379.).
El hecho imponible referente al pago del tributo se genera al postular el
justiciable su demanda. Y si bien éste inició un beneficio de litigar sin gastos, el
que fue denegado, la tasa de justicia debió serle exigida al menos antes de
dictarse la sentencia. Precluidos tales momentos e impuestas las costas a la
contraria, que incluyen tal tributo, no corresponde exigírselo a quien no cargó
con aquéllas (conf. art. 68, 77, parte 1ª , y concs. ley de rito; ley 23.898 -Adla, L-
D, 3751-) (CNCiv., Sala G, 1996/04/25, "Flores Vega, Luis A. c. N. V. Optische
Industrie de Oude Delft y otro", La Ley, 1998-D, 909, J. Agrup., caso 12.885).
En esta categoría aparece una de las cuestiones más difíciles de
resolver, como son los llamados gastos útiles y necesarios.
Esta es una calidad que sólo el Juez puede determinar tras analizar la
tasación de costas en la etapa de ejecución de la sentencia. La regla parece
encontrarse en la razonabilidad de los gastos, los que se deben haber
efectuado en interés jurídico e inmediato del acreedor, y en clara conexión con
el proceso judicial donde el reclamo tramita.
Se han considerado que son gastos útiles, las fotografías que se
incorporan como prueba; las fotocopias legalizadas de documentación en
poder de terceros; los gastos incurridos en el diligenciamiento de medidas
precautorias en extraña jurisdicción; la contratación de gestores; los pagos
realizados en concepto de comisiones para la gestión de oficios y cédulas; etc.
(Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pág. 56).

4. Gastos no reintegrables
Estos son gastos desestimados en la sentencia que, no obstante la
vigencia plena del principio objetivo que se corresponde con el vencimiento
puro y simple, se rechazan pensando en que no es posible desconocer que el
hecho de la derrota exprese siempre, de un modo contundente, la claridad del
carácter de vencido, toda vez que el pleito entablado puede ser el resultado de
diversas alternativas, más o menos fortuitas, o no enteramente imputables a
una sola de las partes involucradas.
Es decir que no basta para la aplicación de las costas a la contraparte, la
coincidencia formal entre lo pedido en la demanda y lo otorgado en la
sentencia, sino que se hace necesario indagar exhaustivamente la calidad de
auténtico vencido en el juicio, del litigante que lo fuere.
El punto que nos ocupa marca la diferencia con la distribución o
compensación de costas en los casos en que existan vencimientos mutuos y
parciales; en tanto estos se ponderan con un criterio matemático y jurídico
donde se privilegia la compensación; en cambio, los gastos que se efectuaron
en pedidos desestimados destaca la exclusión que merecen los rubros que no
proceden aun cuando exista un claro y único vencedor.
Distinguir a efectos de la imposición de costas los conceptos que
integraron el reclamo, a fin de imponer dicha carga procesal en proporción al
resultado dentro de cada uno de tales rubros, es arbitrio que se aparta del
principio de la unidad de la litis que es premisa conductora en la consideración
objetiva, en tanto se refiere al "vencimiento" en el juicio. Partiendo de tal unidad
corresponde tener en cuenta la proporción en que progresó la demanda, sin
perjuicio de valorar otras circunstancias.

5. Situaciones excepcionales
La circunstancia de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no se
haya opuesto a la pretensión de la actora, no implica que deban imponérsele
las costas a esta última, si la única vía para el reconocimiento de su derecho
era la promoción del juicio de usucapión. Por ende, las costas deben
imponerse en el orden causado, pero interpretando que el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires queda exento del pago de la tasa de justicia y de los
demás gastos, distintos de los honorarios, realizados por el actor para el
reconocimiento de su derecho, contenidos dentro del concepto de costas
contemplado por el art. 77 del Código Procesal (CNCiv., Sala C,1998/11/12,
"Pinazo, Alicia C. c. Acerbo S. A.", La Ley, 1999-E, 955, J. Agrup., caso
14.297).

6. Reclamación del perito


En este punto no hay plena coincidencia en el Altro Tribunal de la
Nación. En efecto, la mayor