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LIBRO HOMENAJE Al F.,
DIEGO-MANU EL 1.J) ,·'- q" '
<,-~:.,r:~51
1 '\,

CON MOTIVO DE SU 70º At\li\! ;~

VOLUMEN 1
JAVIER DE VICENTE REMESAL, MIG UEL DíAZ Y GARCÍA CONLLEDO,]OSÉ MANUEL PAREDES
CASTAÑÓN, INÉS ÜLAIZOLA NoGALES, MARÍA A. TRAPERO B ARREALES, RA~EL R o so
CAÑADILLAS, ]AIME A. LO MBANA VILLALBA

(DIRECTORES)

Ep
Fundación
lnlernac1ona1
¡,: de Ciencias
;:> '
Penales
...........
OUIT

REUS
EDITORIAL
 CAPÍTULO XI
Reivindicación de la (buena) dogmática

MIGUEL DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de León (España)*

l. PLANTEAMIENTO Y DEDICATORIA
El Pro/ Dr. Dr. h. c. mult. Diego-Manuel Luzón Peña llega a su jubilación
con una riquísima obra científica, que a buen seguro continuará, que lo coloca
sin duda entre los mejores penalistas con amplia influencia internaciónal. Esta
obra abarca los más diversos aspectos y temas del Derecho penal, pero está sin
duda marcada por su orientación dogmática, especialmente desarrollada en lo
que es el principal fruto de la dogmática jurídico-penal, la teoría del delito 1•
Diego Luzón es un dogmático serio y riguroso, que entiende la clogmática como
algo positivo para el ciudadano, al aportar seguri~ad jurídica.
Me ha parecido por ello buena idea dedicar estas reflexiones, necesaria-
mente breves, a realizar una modesta defensa de la (buena) dogmática jurídico-
penal frente a algunas de las críticas que se le dirigen, en Alemania y en España,
yenciendo que lo hago desde un planteamiento "moderado".
Así rindo homenaje muy sentido a mi admirado maestro, Diego Luzón, de
quien tanto he aprendido y aprendo, y a mi querido e incondicional amigo.
i~erido Diego, cumple muchos años más ofreciéndonos excelentes estudios y
enseñanzas penales y dejándonos disfrutar de tu inquebrantable amistad!

' El presente trabajo forma parte del proyecto de investigación DER2016-76715-R (AEI),
tel que soy Investigador Principal, y de las actividades de la Unidad de Investigación Consolidada
U!C) 166 de Castilla y León, que dirijo. Como consecuencia del limitado número de páginas de
que se dispo ne, se han reducido drásticamente las referencias
· b"bl"
1 wgra'fi cas.

1 i La exposición reciente más completa de la concepción luzoniana de esta (incluyendo además

os temas de introducción al D h al) e plasma en sus Lecciones de Derecho Penal. Parte

GeneraJ erec o pen s .
ard , 3• ed., 2016. Esperamos con ilusión la próxima publicación de su Tratado, en el que traba¡a
uamente.

129

1
Miguel Díaz Y García Conlledo

II. CIENTIFICIDAD y OBJETIVIDAD DE LA DOG.M Á....,

~•ICJ\.
En Alemania, en España y en otros lugares, una de las críticas ,
ª la dogmática es la de su falca de carácter. .dentífico (¡se cita siern rnas teiterada.s
mann2, claro!) y la imposibilidad de que sea objetiva3• preª v. Kirch.
En España, por ejemplo, Vives Antón y sus seguidores achaca l
st. ' . 'fi
on c1enc1 ca de la dogmática muchos de sus males: hacer que el na . ªP reten.
b
so re la ley, olvidar sus palabras, al tener pretensión de veracidad J.sistema
'fi Pr1.nie
. , USt¡ e
quier decisión e incluso tener en definitiva una pretensión autori't . ar cual.
ana4
Seguramente en la acusación esté presente la idea repetida de q ·
' . . ue os d
mancos envolvemos nuestra tarea mejor o peor llevada a cabo en l 1 0&·
ciencia para enviar un mensaje de prestigio y mayor saber y ocultar así ª~ra 1:S1
de nuestras tareas y posibilidades, incluso nuestras miserias 5• unites

2
V. Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschat 1848 en .
f: especial su,
amosa frase " Tres palabras correctoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten
' ,en macula
(p. 23)3 [La jurisprudencia no es ciencia, trad. de Truyol y Serra, 2• ed., 1961 -reimpr. 196 -]. tura
3
Baste la cita ya realizada de v. Kirchmann en Alemania; en España, por citar un sol
y en un trabajo (entre otros muchos en que niega la cientificidad de la dogmática) dedicado oalautor en-
samiento de v. Kirchmann, Vives Antón, Reivindicación del pensamiento de un fiscal prusian/ .
LH-Mir Puig. 2017, 233 ss., con ulteriores refereñcias. , en.
4
Es importante subrayar que la escuela de Vives Antón la componen penalistas relevantes y
con trabajos serios (a la mayoría de los cuales me une una excelente relación), que en mi opini6na
menudo hacen dogmática. Por ello, mis menciones a representantes de ella aquí no deben ser en
ningún caso tomadas como descalificaciones, sino antes al contrario, como opiniones para continuar
el debate. Citar todos los trabajos en que Vives y sus seguidores manifiestan críticas y reparos a la
dogmática o a la forma en que los penalistas la hacemos, sería aquí imposible. En lo que sigue, citare
especialmente uno de los trabajos de CuerdaArnau, en el que pueden encontrarse ulteriores referencias
a otros. Estas críticas se realizan desde la concepción de la acción significativa de Vives Antón (v. la
obra en que este la desarrolla de forma general: Fundamentos del Sistema Penal, 2ª ed., Acción Sig·
nificativa y Derechos Constitucionales, 2011 ). Los discípulos de Vives han aplicado a los más diversos
temas esa concepción de su maestro en libros y trabajos (por citar solo uno, entre muchos, en d que
escriben recientemente bastantes de ellos: González Cussac, coord., Lenguaje y dogmática pen~.
2019), en muchos de los cuales se observan al menos reticencias hacia la dogmática, probableme~te
con la excepción de Martinez-Buján Pérez, importante desarrollador de la concepción de VivesAnton,
pero admitiendo la necesidad de la dogmática (sobre la base de la ley), como viene, creo a reco;o~;
este en el prólogo al interesantísimo libro de Martinez-Buján Pérez, La autoría en Derecho pen ,j
estudio a la luz de la concepción significativa de la acción (y del Código Penal español), 20l9,pro 0gla0
en el que Vives vuelve a mostrarse crítico con la dogmática o la forma de hacer dogmac~ca con
, · y-Buºán,
pretensión de cientificidad de ella (pp. 13 ss.), pero finaliza: "En el trabajo de Carlos Marnnez un ¡
al respeto de to d as esas ex1genc1as
. . se une una espec1'al persp1cac1a
. . para anal'zar1 los conceptos
el lector
conocimiento profundo de la jurisprudencia y de las dogmáticas existentes, de modo ~u;alibiJidad
encontrará en él una dogmática que ha renunciado a sus complejos y a las pretensi~~es de~:.).
que de ellos derivan, ofreciendo sencillamente, una auténtica lección de Derecho (p. 1
5
Por muchos, resumidamente en este sentido Vives Antón, LH-Mir, 2017, 233 ·

130
 ,,,-------________________
. __ _ _R..e1.:. . ·v.:.:
. :. in=d::ic~a~ci~ón~d:_~rJ!?_~~~~~
e ª (buena) dogmáüca

En e1frente de los defensores

. 'fi de la dogmática existen autores que sostienen
, plenamente cienn co y totalmente obJ· etiv0 d l d ,.
1caraccer O .J . b . e a ogmatICa. Es el
e o de Girnbernat l ruetg,
e I den un tra ªJº muy conocido . do de hace anos
Yc1ta -
,as
n el que señala que
. d alradca e certeza
, . . de, .las soluciones no basta para excluir el'
eafáccer de ciencia
. l e a ogmanca d JUndICa y el carácter O bJet1vo
• . de esta no se
e den discunr os que preten en negarle su carácter cient'fi 6
la pue . fl . 1 co .
cros aucores
, rea1izan. re ex1ones
. más moderadas , un os, sm • negar defi m-.
O ee el caraccer de ciencia de la dogmática J. urídica . d o de
civamen . . , pero pomen
relieve lo confuso, de nuestras propias explicaciones. Así, desde Argentina, Nino
adverda: "Los filosof~s que s_e ocupan de la acción humana frecuentemente se
preguntan acer~a ~e ." es posible hacer algo sin saber qué se hace. A pesar de la
notable irnprec1si~n ~e la pregunta~ p~rece encontrarse un ejemplo positivo en
la actividad de los Junstas. Porque si bien los dogmáticos realizan una tarea que,
como vimos, se halla sometida a algún conjunto de reglas y tiene ciertos presu-
uescos comunes, cuando reflexionan sobre la naturaleza de su propia actividad,
p
con gran rrecuencia
c. • incurren
· en un conJunto
· de afi rmaciones superficiales,
. . "7
imprecisas y contradictonas . .
y otros, como Atienza, creen que la dogmática, más que un.a ciencia, es una
cecno-praxis, una técnica de resolución de problemas prácticos, se parece más a
la ingeniería o a la arquitectura que a la física o la química, por lo que prefiere
para ella la (antigua) denominación de "jurisprudencia". Eso sí, advierte de que
8
en ello no hay ningún matiz peyorativo •
Personalmente creo que codo el debate sobre la cientificidad de la dogmá-
tica acaba siendo excesivo, pues codo depende de cómo definamos lo que es
ciencia, algo no precisamente fácil y frec,uentemente discutido. Y tal vez el
debate esté excesivamente influido por el concepto de ciencia de las ciencias
empíricas9•

6
Gimbernat Ordeig, H~t die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?, en: ZStW 28 (l970), 379
ss. [¡Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, en: Estudios de Derecho Penal, 3ª ed., 1990, 140
ss., recogiendo
H·
este
C trabajo
'd aparecido anteriormente
, . •en'd"otros( lugares]. ,.
referencia particular a la dogmauca
7
1 vmo, ons1 eraciones sobre la dogmanca JUrI ica con
penal), 103.A• • . Carbonell/Fix-Fierro/González
, 8 tzenza, La dogmática J·urídica como tecno-prax:is, en.
Perez/ValªEd,es· (1Coords.), EH-Carpizo, 2015, 169 ss. 189 ss.· una compro bac1on . , mas, a,r,c0 ndo, que
9
algunas de 1me uso , . me atrevería a decir' aunque esto ,requiere . lo las de Vives. Anton , o su d"1sc1pu
' Ia
Cue~d A as crmcas a la dogmática jurídico-penal [aSl, por eiemp ' 578 C .1aArnau La función
a rnau E - d 2ª 2011 ; uera, ,
de la do , . 'en spana; v. solo Vives Antón, Fun ament~s, d, l , '. , ) LH-Mir 2017, 494) están
.
influida gmac1ca (Una r;:rmca, . desde la concepción . •fica nva e adacc10n
. s1gni , '
e ·d la del ultarnormacivismo
s por el d 1 . ce muy e11n1 a,
de estirp 'ak uso e a dogmática que hace una cornen · . opinión se aparta en buena
e J obs· ' l ero que, en m1 ,
iana, que aqm no es posible va orar, P

131 1
1
 Miguel Dfaz y García Conlledo
I
lio del debate sobre la cientificidad d l
Pues bien, tras su ~epaso amp ue la labor sosegada y no ur ida e a dog.
mática en otra obraNmo reconoce q g del teór¡
' , •b1·Hdades de argumentar y contraargume co
del Derecho le ofrece mas posi . d ntar qu
. .d l •d d de dictar sentencias, a menu o en tiempo , e
al Juez urg1 o por a neces1 a , . P . record
que necesita. apoyarse en las re flexiones del teonco. . rec1samente,
t:.
señala, en los,
, d e Common L aw, el J·uez tiene que. realizar
pa1ses l ese esruerzo argument at1v .
10 0
.
lo que estoy seguro d e que resu tal más d1ficu_ toso . '
y S h .. ·erta plenamente al senalar que el debate acaba siend
e uneman ac1 , . ,, 11 ) l d . . l) o una
cuestión de palabras (una "polémica esten1 Y O ec1S1vo es: Para sosten
si una conducta está ordenada o prohibida no debe c\ecidir la arbitrariedad e~
capricho, sino que deben ofrecerse fundamentos (razones) r~cionales que P~:.
dan seguirse hasta una premisa generalmente ace~tada. 2) El s1ste~a conceptual
y argumentativo resultante de ello debe· e~tar l~~re de _c?,ntrad1cciones. 3) A
través del discurso libre se establece una venficac1on, rev1S1on o examen perma-
nente, continuoJdel estándar que ha de observarse, al que hay que atenerse12_ A
ello yo añadiría que las categorías deben contrastarse en relación con los fines
que se les asignan. Aunque no las detallaré aquí, me parecen claramente indi-
cativas de las ventajas de la dogmática jurídica en general las funciones que le
atribuyeAlexy (estabilización, progreso, descarga, técn ica, control y heurística)B.
1

medid~ de lo-que debe ser la dogmática y su fruto inás depuraad,' la teoría del delito, al disolver las
categorías de esta en otras de imputación mucho más vagas, generales y hasta manipulables.
1° Nino, Los límites de la resp9nsabilidad pen"1. Una teor/a libe~~,del delito, 1980, 14.
1

11
Schünemann, Was hei~t und zu welchem Ende betreibt man Strafrechtsdogmatik? Zu
Fisch~'r's lhese der "frerriden seltsi ~en 'Wélí:ei anharid aktuelle~ BGH-Urteile zu Begriff und
Funktion der "besonderen persiinliéhen Merkmalbe" iin Strafrecht, en: GA 8/2011, 447. Por cierto,
este autor sigue reivindicando el valor de la dogmática y su servicio al Estado democrático de Derecho.
Lo ha hecho en múltiples trabajos y, recientemente, citando todos ellos y muchos más y frente a
posturas críticas como especialmente las de Vogel [Strafrecht und Strafrechtswissenschaft im interna-
tionalen und europaischen Rechtsraum, en: JZ 2012, 25 ss.] o Ambos [Zur Zukunft der deutschen
Strafrechtwissenschaft: Offenheit und und diskursive Methodik statt selbsbewusster Provinzialitat,
en: GA 4/2016, 177 ss.] en Schünemann, Über Strafrecht im demokratischen Rechtsstaat, das unver·
zichtbare Rationalitatsniveau seiner' Dogmatik und die vorgeblich progressive Rückschrittspropa·
ganda, en: ZIS 10/2016, 654 ss.; El Derecho penal en el Estado democrático de Derecho Yel irre·
nuncíable nivel de racionalidad de su dogmática (trad. de Roso Cañadillas/Pérez-Sauquillo Muñoz),
~019. E~ e~tos últimos trabajos ha sostenido Schünemann que en un Estado de Derecho liberal es
!ª
impre~~mdi~le dog'.11ática jurídico-penal como "cuarto poder" contra pretensiones totalitarias de
la polmca cnmmal . e mcluso ha introducido un nuevo paradº1gma en la c1enc1a. . g1obal del Derecho
penal:12el paradigma del mos analitico-philosophicus civitatis iuris abreviado como "mapci".
Schünemann, GAS! 11, 447. '
13
Ale 1h · d · ·stl· als
. . x~, _ eone er ¡un schen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses ,
lhd elone der ¡unst_i~ch~n Begründung, Nachwon ( 1991) Antwort auf einige Kritiker, 326 ss. [ie~n¡a
e a argumentac1on ¡uríd• L , dl . ·' ¡ur ·
.
dica, d A. _ica. ª teona e discurso racional como teoría de la fu ndamencacion
tra . tlenza/Espejo, 1997, 255 SS •]•
 Reivi nd icación de la (buena) dogmática

Lo contrario es. arbitrariedad , incompatible con el Estad o d emocrattco

, · de
Derecho. Como1sbien
. d',_.. l subraya
. el propio Schünemann14 , no es, frente a lo que
dice
_ Ktn r1auser
. , a cuestión
. de si el dogmático posee un conocimiento
. . supe-
rior a otros cmdadanos, smo la de los criterios obJ'eti'vo s d e correccion
. , d e la
dogmática, _cuya observancia es exigida y controlada en el discurso
institucionalizado.
, ~or canto, que la dogmática sea ciencia o no, pura técnica o argumentación
jundica, no me preocupa en exceso. Es, en todo caso, una técnica ordenada, con
reglas como la coherencia Y no contradicción, que se somete a constante revisión
y que procura una aplicación no arbitraria del Derecho. ¡Nada más y nada menos!

III. ¿OBJETIVIDAD Y PUREZA DE LA DOGMÁTICA? ¿DOGMÁ-

TICA POR ENCIMA DE LA L~Y? ¿DOGMÁTICA COMO PANA-
CEA?
Al margen de su cientificidad, ¿es totalmente objetiva la dogmática? ¿Es
pura? ¿Permite la referencia a valores? ¿Está por encima de la ley? ¿Soluciona
de modo mágico todos los problemas?
6
En tono muy crítico, Cuerda Arnau nos espeta recientemente 1 : "Es urgente
que la dogmática asuma que el papel de dogma }\.ay que atribuírselo a los prin-
cipios constitucionales que rigen la totalidad del ordenamiento, de manera que
así se afirme la prioridad de -los derechos fundamentales y de las pretensiones
de justicia que le son inherentes sobre cualquier p'r etendida ciencia''. No es posi-
ble negar la importancia de la Constitución, pero creo que hay que ir con más
cuidado con los principios 17• CuerdaArnau lo hace, como ya he señalado, desde
la idea de la acción significativa de su maestro Vives Antón y del consenso dia-
logado habermassiano. Acusa a todas las concepciones dogmáticas del delito de
haber fracasado en su intento de reducir la inseguridad. Curiosamente acusa a
la dogmática en general de partir de un lenguaje superior que se superpone a lo
que dice la ley, con lo que se desfigura esta y se extraen consecuencias imprede-
cibles para el ciudadano 18 •

14
Schünemann, GA 8/2011, 448.
v · ¿,,_.. . d h S e he dogmatikzwischenAnpassungundSelbstbehauptung.
L\.tn nauser, 0 1e eutsc e crarrec s
15
121 2 9 963
Grenzkontrolle der Kriminalpolitik durch die Dogmacik?, en: ZScW ( oo ), s.
16
CuerdaArnau, LH-Mir, 2017, 485. . pero qmero • expresar
7 N d d ll , ·d e requeriría muchos mauces,
1
o pue o esarro ar aqm esca 1 ea, qu . . ·¿
que no h l ., . . . dvierto que algunas mvocac1ones a ellos um as a
rec azo a apelac1on a los pnnc1p1os, pero ª · . . .,
la idea d d . e, . nales aleJ· adas de la propia ley y la Const1tuc1on.
e pon erac16n esconden prererenc1as perso '
,s e
uerda Arnau, LH-Mir, 2017, 486 ss.
 Miguel Díaz y García Conlledo ., :'

Este entendimiento de la d ogmanca ' · me parece ta m b ~

ten injusto
ción a los principios constitucionales antes que ª los propios pre Yla ª?e[
Constitución y otras leyes (las penales) me parece que contiene ~ePtos de~-
precisamente llamar -principios a preferencias, ª menudo incluso e Peligr0 da
Person~1 e
Desde luego la buena dogmática ( no lª que opera con argurn "les
' . l l ) entos e0 .
dictorios, la que prescinde de lo dispuesto por a ey, etc. , por defin. . , ntra.
. .' d d , lcton .
muy en cuenca la ley. Baste citar la defi mcion e ogmatica que ofi 't1el\e
Peña 19 : "La dogmática jurídicopenal (o dogmáti~~ del Derecho pe~:~). :uz_61\
ese nombre porque analiza el Derecho penal posmvo como si fuera un , ec1be
[n. l: "Sin embargo, como observaMuñoz Conde (1975), la expresió 'ddogtl\a'
no debe enten derse aqm' como 1a aceptac1on '· de una verdad nb °gni•a
., acnt1ca
.mmucable, smo . tan solo , como postu1ad o que suve . d e punto de partida solutªe
mas, ' · a una determinada
·· ' · ·dad , en este caso
act1v1 ' al conocu:J'!iento
· · ª• Ynada
y aplicab·¡·
11dad
d e1D ·
. ere~,h o v1ge,n~e. L a d ogmau~a
' 1 a ~o. · 1·1ca, por tanto, un 'do
' · as1' enten d"d _
mansmo ] -max1me por el debido respeto al principio de legalidad penal g
por lo demás del mismo modo que en general opera la dogmática jurídic; ~e;o
iz;i.terpretación, elaborac~ón técnic_a y siste1n:atizaf i~n del Derecho positivo~ª
con independencia de su valoración crítica, que le corresponde fundame •
. nta.1
mente a la política criminal, aunque ta.t?bién la propia labor _d ogm,ática permite
tras él, anális!s riguroso de ,un~ regulac;ión legal, Ja <;ríti~a, des~~ puqtos de vist;
t~cnicos de regulaciones .~efectl}o,sas. La dogmática jurídicopenal tiene por
objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misión
es, pues, averiguar y determinar el contenido del Derecho penal./Por eso per-
mite conocer y aplicar lo dispuesto en el :pe~echo 1p_enal vigente de modo rigu-
roso y sistemático, favoreciendo la seguridad jurídica en e~te campo, función a
las que algunos añaden la df sistematizar, estabil~zar y operativizar los fines y
objetivos del Derecho penal, (Hassemer) o la cte n1ducir -aunque inicialmente
se amplía- la complejidad de los problemas (Luhmann, Hassemer)" 20 •
Una confianza p!ena en la teorí~. del pelito y la dogmática para la solución
igual, previsible y razonada de todos los casos sería una vana ilusión, pues hay
discusiones y, obviamente, alguna de las soluciones propuestas serán erróneas,
a veces incluso las mayoritarias y hasta unánimes (como se demuestra en la
historia del pensamiento penal), pero, incluso así, se contribuye a la seguridad

19
Luzón'Peña, Lecciones PG, 3•, 2016, 3/2 (p. 29).
20
Yo mismo escribí hace muchos años: "( ... ) las valoraciones que creo más importantes son
, correctas
las que puede~ extraerse de la ley, intentando hacerlas compatibles con las que parecen m~s e con
desde el punto de vista de la justicia material, de las necesidades políticocriminales, pero siemj~ La
0
el límite máximo de la propia letra de la ley, del principio de legalidad" (Díaz y García Conl e '
autoría en Derecho penal, 1991, 35).

134

rl
 ----------------=-:==~~~~~~ Reivindicación de la (buena) dogmática

. rídica: sabremos de qué hablamos y a qué atenernos y, más allá sabremos

'h , ,
•nduso sobre que ay que contraargumentary qué hay que criticar. Esto se torna
~ás complicado si se realizan soluciones intuitivas en cada caso. La dogmática
no es una panacea, claro;, pero como señala en otro contexto (no tan lejano) el
estadounidense Geertz: . Nun~a me impresionó el argumento de que como la
objetividad completa es imposible en estas materias (como en efecto lo es) uno
odda dar rienda suelta a sus sentimientos. Pero esto es, como observó Robert
p . d .
Solow, lo mismo que ecir que, como es imposible un ambiente perfectamente
aséptico, bien podrían practicarse operaciones quirúrgicas en una cloaca" 21 •
Como dogmático, es sabido que asumo (matices al margen que aquí no son
posibles) en 1~ materia Ye~ la teorí~ de~ delito la posición roxiniana. Lo peculiar
del planteamiento de Roxm (que el mismo denomina de racional-final o, en la
terminología que ha tenido más éxito, de teleológico -funcional-) 22 no hace
falca explicarlo aquí, pues es bien conocido: desde una orientación a las bases
político-criminales de la teoría de los fines de la pena, las consideraciones polí-
tico-criminales preventivas -deben orientar todos los elementos de la teoría del
delito, sin que el sistema pueda prevalecer sobre losiines, sino más bien orien-
tándose por estos. Todo ello sirviendo a la salvaguarda de bienes jurídicos.
~zá esta "intromisión" de la política criminal en la teoría del delito y en
la dogmática quiebre en algo el "perfecto" edificio del delito. Sin embargo, en
mi opinión, Roxin produce un gran avance (más allá de la discusión de los
detalles sobre qué fin orienta en realidad cada categoría y otros similares): el
edificio sistemático y dogmático no puede ser una mera interpretación aséptica
(por lo demás imposible) de la ley y tampoco un ejercicio de coherencia interna
sin más, una especie de "art pour l'art': corrigiendo por cierto así los defectos
de una dogmática excesivamente abstracta, apartada de los problemas concretos
y de los fines del Derecho penal. Puede que se pierda en pureza, pero se gana
en realismo y acercamiento a la vida real, en flexibilidad.
Por lo tanto, que la dogmática no puede operar de espaldas a otras ciencias,
técnicas o, para utilizar una palabra más neutra, saberes (jurídicos y no jurídi-
cos), me parece indiscutible 23 • Pero, aún más, que las valoraciones (racional-

21
Geertz, La interpretación de las culturas, trad. Bixio, 12ª r~im~r., 2003, _39. . . ..
22
En uncia
· do por e'l en sus !'meas generales hace ya casi
. medio
. siglo: Roxm. Knmmalpolmk
und Strafrechtssystem, 2ª ed., 1973 (l ª, 1970) [Política crimmal y sistema del Derecho penal, traduc-
ción e introducción de Muñoz Conde, 1972).
23
" Interesantes y con amp l'mmas
. e nci·as posteriores las
rerere , recientes
. , . consideraciones
, sobre los
,
encuent ros y desencuentros" de ¡a dogmanca , • pe nal y la sociolog1a ¡und1Ca que ofrece Gomez
. Martm ,
Dogmáti·ca pena¡ y Socio . ¡og1a
, JUn
. 'd'1ca: encuentros y desencuentros, en LH-Jorge Barre1ro 1, 2019,
165 ss. [Diritto Penale Contemporaneo 2/2018, 149 ss.].

135

L
 Miguel Dfaz y García Conlledo
no le son ajenas, también rn
d . das a la ley) e 1o p
mente fundadas y subor ma ·nado sistema, no en uno ideal cu I él.rece
un determ1 . A ,1 a q1r '
en cuanto que opera en . d fines, a los que aspira. s1, a teoría d I Iera,
que se rige por unos determma . os O tro categona . 1. L a construcción d e deI·Ito
J lógico Y ogill'
combinaría un aspecto te eo l culiaridades del contexto social ªtica
puede y debe incluso atender a as pe en que se
24
desarrolla • d ática y una teoría del delito absol
. , de una ogm Utaill
Me distancio asi l se tiene en cuenta la abstracci· , ente
. d en que so o on d I
puras o incontamma as, bietividad exquisita. e e e.
l norma, con una o ,
meneos comunes ª ª l s derechos fundamentales está sin d d
Por lo demás, el respeto ª 0 , . ( d u ap
'd iones dogmancas y e otras aproxima . 0r
encima de las consi erac , · d' d ll Clone
. ) tiende por que va a prescm 1r e e os una e 8
metodológicas , pero no se en ., d 'd . , 0 rrecta
, . M,as b'1en los refuerza con su pretens1on . e segun ad JUrtdica , 1gua1.
dogmatica. .
25
d ad y contenc10n. , d el poder punitivo estatal . Es cierto , . que se ha hecho dog.
, . d
manca en or enam1en • tos y momentos poco democrat1cos, pero esta segura.
mente h acontn'b m'do ali'mitar los excesos e inseguridades de esos orden""'i'e
.... " ntos
(aunque sea de manera mínima y sin poder derrotarlos). y también podría
argumentarse como contraejemplo con que los mo~entos en que la lejanía de
la dogmática y la teoría de delito ha sido mayor han sido los menos democráticos
(piénsese en la defensa del Derecho penal de autor ) 26•

IV. ORIENTACIÓN A LA SOLUCIÓN DE PROBLEMAS PRÁCTI-

COS

Es conveniente, sí, no olvidar que la teoría del delito no debe ser un juego
de brillantes construcciones inútiles que surgen de la nada ni olvidar la orien-
tación a la solución (en la medida de lo posible previsible y fundamentada) de
problemas concretos. Baste un ejemplo27, entre muchos que podrían ponerse:

24
V. solo, por ejemplo, las consideraciones al respecto de penalistas latinoamericanos como
Sotomayor Acosta, ¿El Derecho penal garantistaen retirada?, en RP 21 (2008), 148 ss., 164; Zajfaroni,
¿Hacia dónde irá la ciencia jurídico-penal?, en: LH-Mir, 2017, 245 ss.; Arias Holguln, Contexto,
interdisciplinariedad y dogmática penal, en: EH-Terradillos, 2018, 49 ss.; Moreno Hernández, Dog·
mática Penal y Política Criminal, 2018, 82 s., 371 ss., 392 ss., entre otras pp.
25

26
Baste recordar las reflexiones de Schünemann en sus trabajos citados supra al final de la n. 1J.
Advierte críticamente de las condiciones en que la teoría del delito (recuérdese: d fruto más
depurado de la dogmáti ) " 0 d ' · ¡ d · al · ta
. . . ca P na vrncu arse e 1gu manera a un sistema conservador, progresis '
st O
hber~, social, fasci a comunista" Figueiredo Dias, Sobre la crisis del paradigma penal, en: LH-Jorge
Barreiro 1, 2019, 155.
27 0
ue también man · G D e , . . , . . R vista
. .
D1scus10nes 8 (2008), 180 s. e¡a reco, os,rormas de hacer dogmauca ¡und1co-penal, en. e

136
 Reivindicación de la (buena) dogmática

Las. discusiones
.. en torno al error de prohibición , su d'1stmc10n
· · , d el d e upo,
·
su venc1b1lidad, etc. no son meras construcciones teóricas y clasificatorias, ni
tarnpoco mera glosa de lo que los preceptos legales dicen respecto del error, sino
que responden la necesidad de determinar, en el marco de la ley (o propug-
nando su cambio, e~ _s~ ,caso), cuánto de conocimiento de los hechos y del
Derecho (dela prohibtcion) se le puede exigir hoy a un individuo en una socie-
dad com~ l~ actual 0 , más concreto aún, si quien duda de si lo que va a hacer
está proh1b1~o O n_o puede confiar en lo que al respecto le diga un abogado o
basta que lo mvesngue por su cuenta o si debe buscar el asesoramiento de más
de un experto para garantizarse su falta de responsabilidad penal (por ser inven-
cible su error de prohibición). Casi ninguna ley o tenor legal nos resuelve sin
más esto 28 • Es necesaria una elaboración dogmática, sin olvido de las corres_r.on-
dientes consideraciones orientadas a los problemas y fines.

V. DOGMÁTICA Y JURIS,PRUDENCIA DE LOS JUECES Y TRIBU-

NALES
Cuerda Arnau dice que hay que preguntarse si no hemos convertido el
panorama en un supermercado de opiniones, abandonando el contexto de uso
en el que cobran sentido las palabras de la ley. Ello llevaría a una jurisprudencia
cambiante e impredecible29•
Nuevamente creo que la crítica de esta autora se debe a la existencia de
"mala" dogmática, es decir, de aquella que prescinde de los presupuestos esen-
ciales 'de la correcta dogmática. No cualquier propuesta de solución reviste los
caracteres de una áqmi~ible (aunque no única) solución de la dogmática. Así,
no puede llamarse de verdad solución desde la dogmática la que prescinda de la
1
ley o la que implique una contradicción interna. Precis amente' desde un correcto
ejercicio de la dogmática 'podremos ~echazar soluciones incompatibles con clla
y justamente contribuiremos ' a la predecibilidad. Una argumentación con res-
paldo dogmático sólido es mucho más aceptable y, lo que es más importante,

2s N 'bl d
o es pos1 e esarro ar
11 aqui' la ev1·dente conexión de. esto con la imposibilidad
. . ,
de la
·' ,· ¡ ¡ rte de los ¡·ueces hoy ampliamente reconocida. Citare, solo a
Subsunc1on automanca .en a ey por pa ' . ., . , .
· ,1 · 1· t traba¡·o de Sánchez-Ostiz Gutierrez, El mito de la mecamca
modo de e¡emp o reciente, e interesan e . , ,
. ·' · d' ·a1 d ¡ ¡ LH J Barrei·ro 2019 325 ss., advm1endo, eso s1, de que no com-
ªpi1cac1on ¡u 1c1 e a ey, en: - orge , '
parto necesariamente todas sus propuestas (pp. 336 ss.). . .,
29 Cuerda Arnau, LH-Mir, 2017 , 489. En ¡0 que sig~e no_d1scuto la afirmac1on de esta autora
· · d • d h h d enos previsible, smo el que ello se deba a la (correcta)
de que 1a ¡unspru enna sea e ec o ca a vez m
dogmática.

137
 Miguel Díaz y García Conlledo

controlable, que un decisionismo que oculte sus razones o las envueI

. . " a menudo poco vincu1ados con la ley.
c1p1os en. •Pti "ª
Los problemas de la atención a la dogmática por parte de los trib n.
diversos y muchos ya los puso de relieve Schünemann en su poi' .un.,des so
. ern1ca d n
unos años con Fischer, que aquí no es posible reproducir30• El pro . e hace
mann reconoce en todo caso dificultades reales de los tribunales pio Schi.úze.
adecuadamente a los contenidos de la buena dogmática y aplicarlo;:~ª acceder
luciones, especialmente el número de asuntos que los jueces y tribunal sus teso.
31
resolver • Si esto es así en Alemania, el problema se multiplica en E ~s deben
spana32
digamos en otros países, en que la sobrecarga es bastante superior. En tod Yno
la (buena) dogmática es muy positiva para los jueces y los tribunales y ºcaso,
para los ciudadanos33 • , coneijo,
Pero, debiendo ya casi concluir, deseo mencionar aquí un frecuente mal
de las "teorías" por tribunales de distintos países (seguramente algo meno Uso
Alem~ma ·). La JUnspru
· · denc1a
· se aprovec h, a veces, de una ma~era inaceptablesen
d
las "teorías" o de sus autores (sobretodo si son muy impórtantes) usándolosco, e
lemas o argumentos de autoridad vacíos de contenido. Así sucede abiértam IIlo
ente
cuando, por ejemplo, se pretende fundar la res~lución en teorías incompatibles
entre sí, incluso contradiqorias. O, por poner par de ejemplos de un tema en
el que he trabaja?º bastante, cuando se apela, para fundamentar la autoría mediata
de los mandos de un aparato organizado de poder, a la tesis de ese nombre de
Roxin, pero no se comP,rueba ni se explica que se dan los requisitos de ella (exis-
tencia de aparato -criminal-, manejo de este, fungibilidad de ejecutores y procll-
vidad de estos a cometer el hecho )34• Pero, también en mi propio país (y en otros),
cuando se quiere afirmar la coautoría de varios ~ujetos en un d~lito y se apunta
como fundamento a la idea del dominio funcional del hecho (que es manejado
correct~ente en otras sentencias), también de Roxin, sin constatar que existe la
de_cisión común al hecho con reparto de tareas o acumq,lación de esfuerzos, la
esenciali4ad de la contribución de cada sujeto y la prestación de la conducta en

30
Schünemannn, GA 8/2011, 445 ss.
31
Schünemannn, GA 8/2011, 460. d ·a
32
V. soló Pantaleón Díaz, La utüidad de una buena dogmática para una buena jurispru t~\
(y viceversa). El ejemplo de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 805/20l?, e
de diciembre (caso «Madrid Arena» ), en: Libertas 7 (2018), 105. ·a el
33
Ilustrativo, hasta en su título, y de la mano de un caso tristemente famoso en Espan '
crabaJ·o de Pantaleón Diaz, Libertas 7 (2018), 103 ss. d . · del
Roxin, Tacerschafc und Tacherrschafc, 9. Aufl. 2015, 242 ss., 736 ss. [Aucona, Y omin 9 .].
34 10

hecho en Derecho penal, trad. de Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, 2016, 237 ss., 68 55

138
 Reivindicación de la (buena) dogmática

fase ejecutiva35 (siendo frecuente que falte alguno de ellos), encubriendo así una
decisión qu~, com~ mucho, se basa (veladamente) en la vieja construcción
jurispruden~1~ _espanola del acuerdo previo36 o está tomada de modo intuitivo (y,
por canto, d1frcilmente controlable). Y conste que he puesto dos ejemplos en que
no comparto las propuestas de mi maestro alemán37 •

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

En resumidas cuentas, la dogmática jurídico-penal y la teoría del delito son,

cuando se desarrollan correctamente, límites, ni mucho menos los únicos, a la
potestad punitiva del Estado en sentido amplio, sobre todo de los jueces (aunque
no solo, también del legislador), no eliminando el imposible de eliminar grado
de discrecionalidad en sus decisiones, pero limitándolo, dando argumentos
coherentes y rebatibles, no permitiendo que el margen de discrecionalidad
derive en arbitrariedad imposible de controlar. No se trata de límites absolutos,
pero sí importantes en cuanto intentan desterrar la arbitrariedad y la solución
ad hoc. Por eso es mejor defender la dogmática y procurar mejorarla.

A fl 2015 275 ss. [Autoría y dominio del hecho,

35 Roxin, Taterschaft und Tatherrsc haft • 9· u · '
2016, 269 ss.]. . , García Conlledo, La autoría en Derecho penal,
36 Sobre ella, con ulteriores referencias, Dzaz Y

1991, 349 ss. ., l arco de un aparato organizado de poder:

, r , C ll do Acrnac1on en e m . . .
V. solo Dtaz y vareta on e • [D H deln im Rahmen emes orgamsatons-
:\n-
37

¿autoría o participación?, en: LH-Mir, 20~ 7•

518 ~A ; /201 7, 717 ss.]; Der Eínfluss der Rox-
chen Machtapparates: Taterschaft oder Teilnahme · '¿d: M'ttateschafr)
1 auf die spanische Rechtslehre
•msc hen Taterschaftstheone. ( ms
• beson der e bretreffen ie . fl · d 1 ' d
5120 11 274 ss. [La m uenc1a e a teona e
und Rechtsprechung: kritische Betrachtungen, en: GlAd • a.y la J'urisprudencia españolas. Consi-
, , d ROxin en a octnn
la autona (en especial de la coautona) e ]
· ) 76 (20 11 37 ss. ·
)

deraciones críticas, en NFP (Colombia '