20/9/2019 Superintendencia Financiera de Colombia

Viernes, 20 De Septiembre De 2019

viernes, 20 de septiembre de
2019

Doctrinas y Conceptos Financieros 2003

Fiducia Mercantil
Concepto No. 2003018295-1. Mayo 23 de 2003.
Síntesis: Definición. Ampliación o modificación del plazo. Finalidad del negocio fiduciario. Extinción.

[§ 042] «(…) consulta varios aspectos concretos en punto a la celebración, modificación y plazo de los
contratos de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía.

Sobre el particular, a título meramente ilustrativo, resulta procedente efectuar los siguientes comentarios
generales con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo con base en los
cuales se absolverán los aspectos consultados:

1. En primer lugar, conviene señalar que el contrato de fiducia mercantil implica, como aspecto esencial, la
transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada (al parecer, en este caso,
la administración y construcción de unidades inmobiliarias) y comporta el surgimiento de un patrimonio
autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario sujeto a dicha finalidad.

Al respecto, el artículo 1226 del Código de Comercio dispone:

"La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o
fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de
éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Sólo los establecimientos de crédito1 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la
Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios" (resaltamos).

En tal sentido cabe señalar en cuanto a la celebración del contrato de fiducia que ni el Código de Comercio
ni tampoco el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF2- exigen el cumplimiento del requisito de
solemnidad para su perfeccionamiento3, salvo que en tratándose de la transferencia de bienes sometidos a
registro ellos deban sujetarse a tal formalidad sin que sea necesario documentarla por escritura pública.

En efecto, el numeral 2º del artículo 146 del EOSF y el Decreto 847 de 1993 que reglamenta dicho numeral
expresamente preceptúan:

"Artículo 146. NORMAS GENERALES DE LAS OPERACIONES FIDUCIARIAS

1. (…)

2. Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil. Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de
fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos
casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional.

3. Publicidad de los contratos de fiducia mercantil. Los contratos que consten en documento privado y que
correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil
de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o
registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la
ley.

(…)

Decreto 847/93

Art. 1°. Los contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la
solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles.

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De conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1993, si la transferencia de la propiedad de los bienes

fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento privado en que conste el contrato deberá registrarse
en los términos y condiciones señalados en el precepto citado".

De igual manera, en tratándose de la modificación o adición del contrato de fiducia ha de estarse a lo

pactado al respecto en el acto constitutivo así como al cumplimiento de la formalidad, a que se refieren las
normas citadas, en caso de que, por ejemplo, se incorporen al patrimonio autónomo bienes sujetos a
registro.

En tal sentido, las partes intervinientes en el contrato de fiducia están facultadas, en virtud de la autonomía
negocial de que gozan, para ampliar o modificar el plazo pactado en el mismo, siempre que dicho término no
exceda los máximos legales establecidos en la ley (tal como más adelante se expondrá), ampliación cuyos
efectos también serán de resorte de las mismas tanto en la forma de estipulación como en la manera que
debe ejecutarse la misma.

2. De otra parte, debe recordarse que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar
diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1º del
artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso por tratarse de fideicomisos de administración, el de
efectuar todos aquéllos actos necesarios encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el
constituyente, para la cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que así
lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3º del artículo 29 del EOSF.

Así mismo, ha de tenerse presente que la constitución del patrimonio autónomo a partir de los bienes que se
le transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al
fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable el primero
no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el
acto constitutivo. Estas limitaciones están contenidas en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio,
a cuyo tenor se expresa:

"Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo
garantizan obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a
menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo (...)".

De allí que sea preciso tener en cuenta cuál es la finalidad determinada por el constituyente del respectivo
negocio fiduciario, por cuanto la misma en su carácter de principal orientará no sólo la gestión y deberes del
fiduciario (ver artículos 1226, 1229 y 1234, numeral 1º del Código de Comercio) sino que a ella quedarán
afectos los bienes fideicomitidos y el patrimonio autónomo (ver artículos 1227 y 1233 ibídem) que surge con
ocasión de la realización del contrato de fiducia mercantil. Por tanto, la finalidad establecida por el
constituyente en los contratos fiduciarios servirá para determinar la gestión principal a la cual se obliga a
cumplir el fiduciario.

De otra parte, el artículo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes
indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre
otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia;
llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del
beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma
y con los requisitos previstos en el acto constitutivo; procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del
negocio fiduciario, salvo determinación contraria del acto constitutivo; y transferir los bienes a la persona a
quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario.

Así las cosas, resulta claro que la fiduciaria está obligada a actuar en forma diligente y prudente buscando
siempre cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo, siendo preciso para alcanzar dicho
objetivo el observar los deberes indelegables4 que le imponen tanto la ley como el contrato fiduciario,
gestión que debe corresponder a la requerida a todo profesional con ocasión de la administración de
negocios ajenos respondiendo hasta de la culpa leve5 en el cumplimiento de la misma, según lo establece el
artículo 1243 del Código de Comercio.

3. Ahora bien, cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria, estamos
en presencia de un negocio en virtud del cual "(...) se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para
que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto
constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del mismo contrato" (Literal
d del Subnumeral 2.9, Numeral 2, Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica -Circular
Externa 007 de 1996-)6.

Se tiene entonces que es el fideicomitente quien en el acto constitutivo señalará todas aquellas gestiones o
actos necesarios que debe observar el fiduciario para la consecución de la finalidad de la fiducia (en este
caso la administración y desarrollo de un proyecto inmobiliario) como por ejemplo, el pactar la existencia de
promotores del proyecto o de órganos para realizar una determinada función de dirección, administración,
ejecución o control del mismo (ejemplo, comité fiduciario, la sociedad constructora, un gerente de proyecto,
etc.) o de estipular tareas, funciones o responsabilidades en consideración de las características particulares
de dicho proyecto, todo ello sin desconocer aquellos preceptos de obligatoria observancia consagrados en el
Código de Comercio en materia de los deberes indelegables antes mencionados.

En este orden de ideas, para la realización de actos u operaciones concretas deberá examinarse por los
respectivos interesados lo estipulado en el respectivo acto constitutivo para determinar si se ajustan a la
normatividad especial a que deben sujetarse y, por ende, para establecer si dicho gestor está capacitado
para llevar a cabo negocios fiduciarios de índole inmobiliario y si tales actos se ajustan también a las
instrucciones del fideicomitente o fiduciante o a los proferidos por los respectivos órganos estatutarios que
se hayan establecido al interior del fideicomiso.

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4. En cuanto al plazo de la fiducia mercantil debe destacarse, inicialmente, que con fundamento en el
numeral 3º del artículo 1230 del Código de Comercio están prohibidos aquellos contratos de fiducia
mercantil "(...) cuya duración sea mayor de veinte años", precisando la norma seguidamente que "en caso
de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite", y exceptuando del mismo únicamente a
aquellos "(...) fideicomisos constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad
común".

Así mismo, de conformidad con lo señalado en el numeral 3º del artículo 1240 ibídem7, se encuentra que el
contrato de fiducia mercantil se extingue, entre otras causas, "por expiración del plazo o por haber
transcurrido el término máximo señalado por la ley", plazo este último que es el indicado en la norma citada
en precedencia, esto es, el de 20 años.

Es claro entonces que por disposición del legislador el contrato de fiducia mercantil tiene una duración
máxima de 20 años sin que resulte viable a las partes por medio de estipulaciones contractuales prorrogar o
extender tal término en contravención al máximo legal permitido, como quiera que tal convención al incurrir
en una prohibición legal contenida en una norma imperativa conllevará su nulidad, según lo preceptúa el
numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio8.

Respecto del origen de este tipo de prohibiciones, presente también en otros países de América Latina,
señala el tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su obra de Contratos Bancarios (Cuarta Edición, 1997,
Biblioteca FELABAN, pág 641) lo siguiente:

"La razón de ser de este tipo de restricciones radica en la voluntad del legislador de no permitir una
indefinida congelación de la riqueza o estimar que dentro de los términos señalados pueden cumplirse de
ordinario y en forma satisfactoria, las finalidades para las cuales pueden constituirse los fideicomisos".

En este sentido, corresponderá únicamente al legislador levantar tal restricción en consideración a las
nuevas realidades económicas que permiten en la actualidad celebrar contratos de tracto sucesivo por
términos mayores a 20 años o incluso sin limitación legal alguna en su plazo, tal como acaece, por ejemplo,
con los contratos de concesión destinados a la realización de obras públicas y la administración de sus
recaudos (que en la actualidad se contratan a plazos superiores a los 20 años), por lo cual hasta tanto dicha
prohibición no sea abolida será de obligatoria observancia en la celebración y ejecución del negocio
fiduciario.

Ahora bien, extinguido el negocio fiduciario se genera inexorablemente9 para las partes la realización de las
actuaciones pactadas que conlleven a la materialización de dicha extinción, vale decir, a lo que normalmente
se denomina como el período de liquidación del contrato fiduciario, etapa en la cual, por lo general, se
procede por parte del gestor fiduciario a efectuar una rendición final de cuentas10 y a los fideicomitentes a
pronunciarse sobre ella. Así mismo, de conformidad con lo normado por el artículo 1242 del mismo
ordenamiento a la terminación del negocio fiduciario por cualquier causa, salvo disposición en contrario
prevista en el acto constitutivo, " (...) los bienes fideicomitidos pasarán al dominio del fideicomitente o de sus
herederos", constituyendo ello uno de los deberes indelegables del fiduciario (Art. 1234, num. 7º) y
concomitantemente uno de los derechos del fiduciante (Art. 1236, num. 3º ).

De otra parte nada impide, por no existir norma imperativa que así lo disponga, que una vez se efectúen las
gestiones inherentes a la liquidación y finiquito del negocio fiduciario las mismas partes posteriormente
convengan en la realización de uno nuevo así el mismo guarde similitud con la finalidad del anterior y los
contratantes sean los mismos que intervinieron en el negocio primigenio, contrato posterior que se regirá
conforme a sus nuevas estipulaciones.»

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1 El artículo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) señala en qué casos los
establecimientos de crédito pueden prestar servicios fiduciarios. No obstante debe
precisarse que en la actualidad los únicos sujetos que pueden celebrar el contrato de
fiducia mercantil en calidad de fiduciarios son las sociedades fiduciarias.
2 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en adelante EOSF- corresponde al
Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510/99 y
795/03), complementado reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en
nuestra página Internet. www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa.
3 Recuérdese que conforme al artículo 1500 del Código Civil los contratos se
perfeccionan o nacen a la vida jurídica de manera real (tradición de la cosa a que se
refiere), solemne (sujeto a ciertas formalidades especiales, de manera que sin ella no
produce ningún efecto civil) y consensual (se perfecciona con el sólo consentimiento de
las partes). El principio que rige la contratación mercantil es la consensualidad (artículo
824 del Código de Comercio) salvo que, según tal precepto, "(…) una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico".
4 Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en
concepto 1997045453-4 del 14 de agosto de 1998, indicó lo siguiente: "Es oportuno
aclarar que los deberes del fiduciario señalados por el artículo 1234 del Código de
Comercio son de carácter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento no puede
ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y mucho
menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines están
asignados únicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su
responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario
indispensables para conseguir además de la efectividad del contrato, los postulados de
una sana administración fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonomía
de la fiduciaria, independencia de intereses, protección de los derechos del beneficiario
y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden público económico".
5 Conforme con el artículo 63, inciso 2º del Código Civil, "Culpa leve, descuido leve,
descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios (...)".
6 Al respecto debe resaltarse que la clasificación de los distintos negocios fiduciarios y
su definición se realiza por el instructivo citado para ilustrar a las sociedades fiduciarias
acerca de la forma cómo deben efectuar la rendición de cuentas teniendo en
consideración la finalidad prevista para cada uno de ellos.
7 "Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el
Código Civil para el fideicomiso, las siguientes:
(...)
3. Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la
ley; (...)".
8 "Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1º. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa".
9 El patrimonio autónomo afecto a la finalidad establecida en el acto constitutivo, al cual
se refiere el artículo 1233 del Código de Comercio, también se extingue siendo
necesario por parte del fiduciario realizar los actos necesarios que finiquiten su gestión.
10 En este sentido es preciso recordar que el fiduciario en cumplimiento de su deber de
diligencia (arts. 1234, num 1º y 8º, y 1243 del C. de Co.) está obligado a agotar todos
los medios para cumplir con su gestión, entre ellos el de informar debidamente a los
fideicomitentes de la rendición final de cuentas enviándolas al domicilio contractual y si
ello no resulta posible, a cualquiera otra que conozca (por ej., acudiendo a remitirla por
correo certificado o por cualquier otro medio que le permita razonablemente cumplir con
este especial deber) o incluso a rendirlas ante apoderado debidamente constituido,
labores respecto de las cuáles deberá dejarse la respectiva evidencia que demuestren
su actuar prudente y diligente.

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