Haciendo referencia al problema jurídico a resolver, se debe instaurar un análisis
del artículo 1240 del Código de Comercio, para determinar la posibilidad de
realizar una liquidación del contrato de Encargo fiduciario de forma anticipada y sin la existencia de incumplimiento, para lograrlo, tomaremos cada uno de los artículos y realizaremos el análisis pertinente: ARTÍCULO 1240. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. El Código de Comercio establece las siguientes causas como fuente de la extinción del negocio fiduciario, solo determinaremos las que expresamente permitan la liquidación del encargo fiduciario de manera anticipada, sin que determinen el incumplimiento de alguna de las partes (los numerales serán establecido de acuerdo a lo expuesto en el Articulado del Código de Comercio): 2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; 7) Por disolución de la entidad fiduciaria; 8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario; 9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo; 10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y 11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, se puede establecer que, es
posible la liquidación del encargo fiduciario, en siete situaciones expresas, por el cumplimiento de unas de las causales de extinción del Negocio Fiduciario (Numerales 2,4,7,8,9,10 y 11), sin que exista incumplimiento de alguna de las partes. Haciendo referencia a la Sentencia No. C-086/95 en la cual se plantean las siguientes consideraciones de la corte. El artículo 1226 del Código citado define la fiducia mercantil en los siguientes términos:
"La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamada beneficiario o fideicomisario.
"Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y fideicomisario.
"Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios".
Sin entrar a estudiar detenidamente todos los aspectos característicos de la fiducia mercantil -por escapar a los propósitos de este pronunciamiento-, puede decirse que de la norma transcrita se colige que de este negocio jurídico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario. De igual forma, puede señalarse que los elementos característicos de este tipo de contratos son los siguientes:
El primero puede definirse como un elemento real, según el cual en la fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil2 .
Retomando la característica esencial del primer elemento, cual es la transferencia del dominio, se tiene que de acuerdo con los artículos 1227, 1234, 1236 y 1238 del Código de Comercio, los bienes afectados por el fideicomiso no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario, razón por la cual deben figurar contablemente en forma separada y, además, el beneficiario deja de ser "dueño" de sus bienes, aunque sí lo es de los beneficios que ellos reporten.
Debe igualmente señalarse que, según las voces del artículo 1233 de la normatividad citada, "los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo". Si bien escapa a la finalidad de esta providencia analizar el concepto de "patrimonio autónomo", debe decirse que ella responde a la necesidad de que los bienes afectados mediante el negocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demás negocios o gestiones que adelante el fiduciario como fruto del giro ordinario de sus asuntos.
De lo anterior, se debe concluir que tanto la transferencia de dominio como la constitución de un patrimonio autónomo, son dos de los elementos sin los cuales no podría existir el contrato de fiducia mercantil.
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