Está en la página 1de 207

FORT NINAMANCCO CÓRDOVA

EMBARGO INSCRITO
Y TERCERÍA DE
PROPIEDAD
Su oponibilidad en la jurisprudencia

DIÁLOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
DIÁLOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA

EMBARGO INSCRITO Y TERCERÍA


DE PROPIEDAD
Su oponibilidad en la jurisprudencia

PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2013
7,040 ejemplares

© Fort Ninamancco Córdova


© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-08038

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-058-1

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221300449

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Karinna Aguilar Zegarra

gACetA JurídiCA s.A.


AngAmos oeste 526 - mirAflores
limA 18 - Perú
CentrAl telefóniCA: (01)710-8900
fAx: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
PRESENTACIÓN

El presente trabajo intenta proporcionar, a los amables lectores, un pano-


rama completo y actualizado sobre la situación doctrinal y jurisprudencial del
problema de derecho sustantivo involucrado en la tercería excluyente de do-
minio sobre bienes inmuebles, que bien puede ser resumido en la siguiente
pregunta: ¿Qué debe prevalecer en caso de conflicto, el embargo inscrito o la
propiedad no inscrita?
Se trata de un problema arduamente debatido, donde la doctrina y las deci-
siones de nuestra Corte Suprema no se muestran uniformes, debido a la oscuri-
dad del texto de la última parte del artículo 2022 del Código Civil. No se vaya
a pensar que el problema puede ser planteado en términos sencillos, de modo
que implique tan solo dos simples argumentos: uno a favor de la propiedad no
inscrita y otro a favor del embargo inscrito. Todo lo contrario, es grato obser-
var que nuestra doctrina y nuestros jueces han esbozado una variedad de inte-
ligentes argumentos a favor de una u otra posición, llevando el análisis crítico
a un importante nivel de profundidad.
En mi opinión, sin embargo, resulta claro que se debe privilegiar al embar-
go inscrito no solo porque así lo exige la protección y promoción del tráfico
de bienes, sino también una lectura coherente del Código Civil. En efecto, re-
sultaría por demás contradictorio que se entienda que nuestro Código Civil
siempre privilegia al titular de un derecho inscrito frente al titular de un de-
recho no inscrito, salvo en el caso de un derecho de crédito representado por
un embargo inscrito. ¿Qué poderosa razón puede justificar semejante excep-
ción? Y es que, tomando en cuenta que la solución de conflictos de derechos
no es más que un asunto de política legislativa, como precisa con certeza Luis
Díez-Picazo, no resultaría comprensible que nuestro Código Civil considere
de que un derecho de propiedad no inscrito sea menos importante que un de-
recho inscrito de un arrendatario o de un optante, pero sea más importante que
un crédito inscrito (embargo).

5
For t Ninam ancco C ór d ova

Por ello considero, dentro de las más recientes decisiones de nuestra Corte
Suprema, de especial valor los votos de la Juez Suprema Ana María Aranda,
en los que se defiende con importantes argumentos la primacía del embargo
inscrito. No obstante, como ya dije, la discusión sobre el problema ha alcan-
zado una innegable complejidad, tal como lo demuestra, por ejemplo, el de-
bate sostenido no hace mucho en la revista Actualidad Jurídica, del cual doy
cuenta en este trabajo.
El análisis crítico que realizo de los diferentes argumentos expuestos en
doctrina y jurisprudencia no pretende ser exhaustivo, pero sí busca contribuir
a que en un futuro no muy lejano nuestras autoridades tomen de forma con-
cienzuda una decisión para zanjar la cuestión. De igual forma, busca que los
amables lectores tengan nuevas perspectivas al momento de enfrentar el pro-
blema en su ejercicio profesional.
Lima, mayo de 2013

6
CAPÍTULO I

A MODO DE INTRODUCCIÓN: EL AÑEJO


Y CONTROVERSIAL PROBLEMA DE LA
TERCERÍA DE DOMINIO INTERPUESTA
POR EL TITULAR DE UNA PROPIEDAD
NO INSCRITA CONTRA EL TITULAR DE
UN EMBARGO INSCRITO

Como lo ha señalado una atenta doctrina, la tercería de propiedad (o de


dominio, si se quiere, dejando a salvo las diferencias que pueden identificar-
se entre ambos términos)(1) involucra múltiples problemas, como el relativo a

(1) Para un sector de la doctrina, dominio es lo mismo que “propiedad privada en sentido estricto”. En
este sentido se señala: “La finalidad concreta del dominio consiste en que su titular pueda aprovechar,
en la más plena medida posible, la cosa corporal que es objeto de la relación jurídica. En consecuen-
cia, las facultades que otorga el dominio están dirigidas a que el dueño pueda obtener ese aprovecha-
miento y pueda decidir sobre la suerte de la cosa, todo ello con mucha libertad” (NOVOA MON-
REAL, Eduardo. El derecho de propiedad privada. Temis, Bogotá, 1979, pp. 12 y 13). Una atenta
doctrina nacional señala: “Como ha quedado expresado, el derecho de propiedad es una de las princi-
pales categorías de la Ciencia Jurídica y de todo el ordenamiento legal. Expresa el mayor poder jurí-
dico posible, y modernamente implica un variado y dilatado contenido, que corresponde a una perso-
na sobre una cosa del mundo exterior. En su concepción civilística está descrito en el artículo 923 del
Código Civil. Por su parte la noción de dominio estuvo desde un inicio asociada a los bienes mate-
riales, es decir, lo que tradicionalmente se llamó cosas. Estas cosas corporales debían además ser sin-
gulares, lo que desde luego, no impedía el dominio sobre numerosos objetos. Hoy la división carece
de mayor utilidad, pues modernamente la propiedad no conoce fronteras entre lo material e inmate-
rial, teniendo en la actualidad diversificadas formas y expresiones. Ya no es posible hablar de propie-
dad sino de propiedades, no solo por la diversidad, no solo por la diversidad de contenido, sino por
la diversidad de bienes –tangibles o intangibles– sobre los que se puede ejercer este derecho, por lo
que ha perdido todo sentido la preservación de un concepto estricto de dominio. Así, dominio y pro-
piedad, pueden actualmente ser entendidos como sinónimos, ambos son derechos subjetivos de igual
contenido, distinguiéndose del bien sobre el cual recae el derecho, cuyos alcances para el Derecho
Privado, y supletoriamente para el Derecho Público están enumerados en el ya citado artículo 923 del
Código Civil” (GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Ejercicio abusivo del derecho de propiedad”.

7
For t Ninam ancco C ór d ova

la competencia, su ámbito, objeto, y su relación con la ejecución de garantías.


Así, no pocos inconvenientes se derivan, por ejemplo, de las siguientes cir-
cunstancias: i) ante el silencio de la ley, la tercería se termina ventilando ante
un juez distinto del que dictó el embargo; ii) las normas pertinentes terminan
por darnos una noción ambigua de la tercería, ya que, por un lado, es una in-
tervención de tercero que –extrañamente– da lugar a un proceso autónomo, y,
por otro, pareciera ser un mecanismo tendiente a que la autoridad judicial úni-
camente declare el derecho de propiedad o un “mejor” derecho de un tercero
con relación a los bienes afectados, sin que se establezca la privación de efec-
tos del embargo (“levantamiento”), como siempre se ha entendido y se entien-
de; iii) la redacción actual del artículo 533 del Código Procesal Civil (debi-
da al Decreto Legislativo N° 1069), a fin de cuentas, priva al justiciable de un
medio idóneo para evitar la consumación de una indebida ejecución de garan-
tía (el único caso en el que esta norma permite la tercería, esto es tener el dere-
cho alegado previamente inscrito, es evidentemente rarísimo); iv) la “discor-
dia” jurisprudencial existente con respecto al artículo 534 del citado Código,
que regula la oportunidad para plantear la tercería, ya que un sector de la ju-
risprudencia sostiene que si se interpone después de la primera convocatoria
a remate, debe ser improcedente (por extemporánea), mientras que otro sector
señala que se puede interponer hasta antes de que se efectué la transmisión de
la propiedad del bien, que puede operar mediante remate o a través de la adju-
dicación en pago al ejecutante; y v) el lapso que existe entre la presentación de
la demanda de tercería y su admisión puede ser, y suele serlo, extenso, por lo
que dentro de dicho lapso bien puede llevarse a cabo el remate del bien, de tal
suerte que una tercería que bien puede estar destinada al éxito, puede fracasar
rotundamente al verse presa de la demora en su calificación(2).
Pero estos problemas son, en puridad, de orden procesal, no de orden
sustantivo.
En efecto, debe recordarse que el ordenamiento jurídico dicta normas para
resolver conflictos de intereses que se suscitan ante la escasez de los bienes de
la vida, otorgando situaciones jurídicas a los particulares que se traducen en la
tutela de uno de los intereses en conflicto (a cuyo portador se le otorga una si-
tuación de ventaja, como el derecho subjetivo) y en un –inevitable– sacrificio

En: AAVV. Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición, reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
p. 193).
(2) ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil.
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 25 y ss.

8
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

del interés opuesto (a cuyo portador se les otorga una situación de desventaja,
como el deber jurídico). Pero es el caso que, muchas veces, tales situaciones
no son respetadas espontáneamente por los sujetos, lo cual se busca remediar
por medio del proceso. Si nos halláramos en una –utópica, por cierto– socie-
dad en la que todos los individuos respetaran las situaciones jurídicas que, en
relación a los bienes de la vida, el ordenamiento confiere, el proceso sería in-
necesario. De modo que las normas que asignan situaciones sobre los bienes
de la vida, son de derecho sustantivo (llamado también sustancial o material),
en tanto que las normas que están llamadas a actuar cuando tales situaciones
no son respetadas, son de Derecho Procesal(3). Esto, sin embargo, no puede lle-
varnos a negar que existe un estrecho vínculo entre el aspecto procesal y sus-
tancial del Derecho, tanto que no puede concebirse un derecho procesal sin un
derecho sustancial y viceversa, sin que semejante circunstancia comprometa
la autonomía sistemática del Derecho Procesal frente al Derecho sustantivo(4).
Solo se busca precisar que los problemas señalados son de Derecho Procesal,
ya que se refieren a normas que están destinadas a actuar cuando el derecho
de propiedad que tiene el tercerista (situación de ventaja) no sea respetado por
el acreedor ejecutante.
Pero los problemas que encierra la tercería de propiedad no solamente son
de carácter procesal, sino que también encierra un eminente problema de Dere-
cho sustantivo, el relativo a la oponibilidad del derecho del tercerista: dos su-
jetos (que serán el tercerista de propiedad y el acreedor ejecutante) aspiran al
mismo bien (conflicto de intereses), por lo que se hace necesario establecer qué
interés debe primar. Esto debe hacerlo no una norma procesal, sino sustantiva.
Será una norma de derecho sustantivo la que asigne la situación de ventaja y de
desventaja, resolviendo así tal conflicto en relación con dicho bien. Si estas si-
tuaciones no son respetadas, recién entran a tallar las normas de Derecho Pro-
cesal que, en este caso, son las que regulan el proceso de tercería.
¿Cuándo el interés del tercerista de propiedad debe prevalecer sobre el in-
terés del acreedor ejecutante? Esta pregunta es –y debe ser– respondida por

(3) BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; D. BUSNELLI, Francesco y BRECCIA, Umberto. Dere-
cho Civil. Tomo I, Vol. I, reimpresión, Traducción española de Fernando Hinestrosa, Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 329 y ss.; en nuestro medio, al respecto, puede consultarse:
PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materia-
les: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: Ius et Veritas. N° 26, Asociación
Civil Ius et Veritas, Lima, 2003, pp. 278 y 279.
(4) PUGLIATTI, Salvatore. Esecuzione forzata e diritto sostanziale. Giuffre, Milán, 1935, p. 2; más re-
cientemente PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi. Jovene, Nápoles,
2003, pp. 6-8.

9
For t Ninam ancco C ór d ova

una norma sustantiva, en este caso por el segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil, ¿qué ocurre si la situaciones jurídicas conferidas por esta nor-
ma no son respetadas en el plano de los hechos? Conforme a lo dicho, es cla-
ro que esta pregunta ya escapa al plano sustantivo. Es más, así lo reconoce la
atenta doctrina citada más arriba, cuando precisa que, por lo general, el tema
de fondo en una tercería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por
el tercerista, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es oponible o
no al acreedor ejecutante, lo cual se resuelve con normas de derecho sustanti-
vo, y no con normas procesales(5). Este problema sustantivo es planteado de la
siguiente manera por un conocido autor:
“Uno de los temas más conflictivos en sede judicial se produce cuando un
acreedor traba embargo judicial sobre un inmueble que en el registro apa-
rece todavía a nombre de su deudor, pero que en la realidad jurídica ya
fue transferido a un tercero, aunque este no ha inscrito su derecho. En tal
caso nos encontramos ante dos posibilidades contrapuestas: la del acree-
dor que desea ejecutar el bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmiti-
do y él ignora esa circunstancia; y en el otro extremo se encuentra el pro-
pietario que no inscribió, pero cuenta con título en documento fehaciente
de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho a consecuencia
de una deuda ajena”(6).
El problema fue planteado en estos términos en el Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil del año 2012:
“Formulación del problema: ¿El derecho de propiedad no inscrito alega-
do en un proceso de tercería de propiedad vence al embargo inscrito? Pri-
mera ponencia: el derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso
de tercería vence al embargo inscrito, pues al tratarse de derechos de dis-
tinta naturaleza (real y personal) se aplican las disposiciones del Derecho
común, que dan prioridad a los derechos reales. Segunda ponencia: el de-
recho de propiedad no inscrito no es oponible al embargo inscrito. Deben
prevalecer los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo,
toda vez que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título
del tercerista. De acuerdo al artículo 1135 del Código Civil, que constituye

(5) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 38.


(6) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal
acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de
teóricos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 179, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 57 y 58.

10
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

una norma de derecho común, el principio de prioridad en el tiempo deter-


mina la preferencia en el derecho”(7).
Cabe mencionar aquí a un reputado autor que, comentando la Cas. N° 909-
2008-Arequipa, señala al respecto:
“Es una vieja discusión la que hoy nos ocupa. Existen posiciones contra-
rias a nivel de la Corte Suprema, pues una de las Salas le da preferencia al
embargo inscrito, mientras que la otra lo hace, en línea con la ejecutoria
comentada, a la propiedad no inscrita, situación que, por cierto, bien ame-
rita la convocatoria a un Pleno Casatorio”(8).
Por su parte, un ex Juez Superior de la Corte Superior de Cajamarca se ha
aproximado al tema diciendo:
“(...) la pregunta que origina la presente investigación ¿por qué el derecho
personal (embargo) debe prevalecer sobre el derecho real (propiedad no
inscrita), cuando se contraponen derechos de distinta naturaleza. Contrario
a la posición mayoritaria, creemos que el derecho personal inscrito debe
primar sobre el derecho real no inscrito para así garantizar la seguridad ju-
rídica y la fe pública registral (...) si bien la primacía del derecho real sobre
el derecho personal, en atención a la oponibilidad erga omnes del primero,
está consagrado en nuestra jurisprudencia, se han evidenciado situaciones
que, al aplicar esa concepción, ocasiona resultados injustos”(9).
Empero, no debe pasarse por alto que, a nivel de la Corte Suprema de Jus-
ticia, el tema sigue siendo muy debatido. Y es que ahora se incurriría en una
seria inexactitud si se piensa que la Cas. N° 3687-2009-Cusco habría, final-
mente, decantado la posición de las Salas Supremas Civiles a favor de la pro-
piedad no inscrita, ya que con esta resolución la Sala Civil Permanente habría
variado su postura para seguir el rumbo de la Sala Civil Transitoria, lo que
significaría el fin de la disparidad de criterios que ha existido entre ambas Sa-
las Supremas durante los últimos años. En efecto, esta sería una consideración

(7) Materiales de Trabajo. Tema N° 3, Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, Poder Judicial, Lima, 2012,
p. 397.
(8) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “¿Cuál debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no ins-
crita?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 122.
(9) VIGO SALDAÑA, Flaminio. “La posición de la jurisprudencia nacional acerca de la prevalencia del
derecho personal inscrito sobre el derecho real no inscrito: Especial consideración de la seguridad
jurídica y la fe pública registral”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. N° 5, Fondo Editorial del
Poder Judicial, Lima, 2009, p. 64.

11
For t Ninam ancco C ór d ova

apresurada porque la Cas. N° 4448-2010-Arequipa, más reciente, sigue el cri-


terio que hace prevalecer al embargo inscrito. Pero hay más, esta resolución
fue expedida por la Sala Civil Transitoria y se advierte con facilidad el con-
traste de opiniones que existe entre los Jueces Supremos. En tal contexto, no
parece exacto hablar de una tendencia jurisprudencial consagrada, por lo me-
nos a nivel de nuestro máximo tribunal judicial.
El presente trabajo se centrará en el referido problema sustantivo que, en
buena cuenta, se reduce a determinar la interpretación más adecuada para el
segundo párrafo del citado artículo 2022. En este sentido se advierte: “Se re-
conoce normalmente que los únicos derechos obligacionales (o ‘no reales’, da
lo mismo) inscribibles son los que se originan del contrato de arrendamien-
to, contrato de opción y embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tie-
nen su propia norma de protección frente a terceros (artículos 1708-1 y 2023
del CC). Siendo ello así, el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica
se refiere específicamente a la hipótesis de conflicto entre la transferencia
de propiedad no inscrita y el embargo inscrito”(10).
Como se comprenderá, sería un craso error pensar que la tercería es un
asunto de exclusiva competencia del Derecho Procesal. Todo lo contrario.
Ahora bien, aunque varios se han ocupado del problema, creo que el mismo
posee aspectos de importancia que no han recibido suficiente atención. Aun-
que tenga que decir que no se pretende ser exhaustivo, sí se busca plantear
un nuevo enfoque del asunto, abordando de forma crítica tales aspectos, y así
poder contribuir al enriquecimiento de la discusión doctrinal dirigida al forta-
lecimiento de la praxis jurídica en este tema. De hecho, y sin ningún ánimo de
alarde, no está demás mencionar que el punto central del debate que Gonzales
y Ronquillo sostuvieron hace unos años en la revista Actualidad Jurídica(11),

(10) GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual
las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálo-
go con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 48 (el resaltado es
nuestro).
(11) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo ins-
crito? Aportes para una solución uniforme en los procesos de tercería excluyente de dominio”. En:
Actualidad Jurídica. Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 100 y ss. Este artículo ge-
neró la respuesta que figura en: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. em-
bargo inscrito”. Ob. cit., p. 57 y ss. La réplica se plasmó en un trabajo publicado en dos partes:
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Situaciones jurídicas subjetivas, lesión del derecho de crédito
por terceros y análisis del conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble
inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 56 y ss. e ID.
Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble
inscrito. En búsqueda de la ‘ratio legis’ del segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil. En:
Actualidad Jurídica, Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 75 y ss. Finalmente, la

12
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

se basó en una cuestión que el suscrito planteara por vez primera a fines del
año 2006(12). Así las cosas, pese a que el tema pueda ser calificado de manido,
el trabajo que aquí desarrollo cobra sentido sobre la base de la óptica diferen-
te con la que se pretende revisar lo ya dicho hasta el momento por nuestros es-
tudiosos y tribunales(13). Por lo demás, el hecho que recientísimos escritos le
hayan brindado su atención y –como se acaba de ver– siga siendo materia de
notable controversia a nivel de la Corte Suprema(14), no hace otra cosa que de-
mostrar que el objeto del presente trabajo mantiene viva actualidad.
Así trazados los objetivos de este escrito, se comprenderá que den-
tro del mismo se podrá encontrar también un esquema de las posiciones
jurisprudenciales y doctrinarias que se han ido esbozando sobre este proble-
ma, lo que facilitará sustancialmente la labor de quienes necesiten tener un pa-
norama del estado actual del problema sustantivo de la tercería de propiedad,
cosa siempre necesaria si se quiere afrontar un caso sobre el particular de for-
ma seria y con mayores posibilidades de éxito. Así pues, hago votos para que
este modesto, aunque firme, esfuerzo sea de utilidad para los amables colegas
que me acompañen con su lectura. Agradeceré especialmente a quienes se to-
men la molestia de hacerme llegar sus críticas y/o sugerencias(15). Finalmen-
te, no puedo dejar de expresar mi gratitud a Gaceta Jurídica, en las personas
de Manuel Muro Rojo y Juan Carlos Esquivel Oviedo, por su apoyo para con-
cretar esta publicación.

respectiva dúplica (y no réplica, como extrañamente se indica en uno de los títulos) consta también
en dos trabajos: GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del
crédito. Réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”.
En: Actualidad Jurídica, Tomo 191. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, p. 41 y ss.; ID. ¡Lo mío
es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes
de otros: análisis y crítica jurisprudencial. Ob. cit., p. 33 y ss.
(12) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El detalle que faltaba. Una relectura del artículo 2022 del Có-
digo Civil”. En: Legal Express. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 18.
(13) UMBERTO, Eco. ¿Cómo se hace una tesis? Técnicas y procedimientos de investigación, estudio y
escritura. Traducción española de Lucía Baranda y Alberto Clavería Ibáñez. 6ª edición, 3ª reimpre-
sión. Gedisa, Barcelona, 1986, p. 49.
(14) HUANCO PISCOCHE, Henry. “¿Cuándo existe conflicto entre un derecho real y uno personal, ¿qué
derecho prevalece?”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 13. Thomson Reuters - Perú, Lima,
25 de marzo de 2013, p. 33 y ss.; MONTOYA CASTILLO, Carlos. “Tercería de propiedad: hora de
definiciones”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 231, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2013, p. 129;
incluso he tenido la oportunidad de comentar la mencionada Cas. N° 4448-2010-Arequipa. NINA-
MANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo anotado en registro prevalece a derecho de propiedad no
inscrito. El conflicto entre el embargo y la propiedad no inscrita”. En: Diálogo con la Jurispruden-
cia. N° 174. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2013, p. 110.
(15) El amable lector puedo contactarme por medio del siguiente correo electrónico: <fort.ninamancco@
gmail.com>.

13
CAPÍTULO II

LOS PLANTEAMIENTOS
JURISPRUDENCIALES

A continuación se van a exponer las principales consideraciones que se


manejan en nuestros tribunales al momento de resolver el conflicto que se sus-
cita al enfrentarse un derecho de propiedad no inscrito contra un embargo ins-
crito. Para esto tomaré en cuenta principalmente decisiones de las Salas Ci-
viles de la Corte Suprema de Justicia de la República, el Pleno Jurisdiccional
Nacional de 2012 y las decisiones de los Juzgados y Salas Civiles con Sub-
especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Creo que
no puede dudarse del carácter representativo de esta muestra, pese a que no
se analiza con cierta amplitud la denominada “jurisprudencia de mérito”(1). Y
es que no se pretende hacer un seguimiento de la evolución de las tendencias
jurisprudenciales desde la puesta en vigencia de nuestro actual Código Civil,
cosa que a decir verdad carece de mayor relevancia práctica (aunque pueda
ser teóricamente interesante), por lo que me limitaré al análisis de decisiones
relativamente recientes.
Antes de continuar, creo que es importante precisar que si bien existe una
tendencia en nuestra Corte Suprema de Justicia a favor de la propiedad no
inscrita, en desmedro del embargo inscrito, no creo que dicha tendencia me-
rezca, al menos hoy en día, el calificativo de “claramente dominante”, más

(1) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
peruano de 1984. 3ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 637: “(...) entendiéndose por jurisprudencia la
interpretación más o menos uniforme, que dan las instancias de menor jerarquía sobre un mismo pun-
to del Derecho, llamada también jurisprudencia de mérito”. Téngase en cuenta que “la palabra juris-
prudencia se emplea en tres sentidos: a) como sinónima de ciencia del Derecho; b) como conjunto de
sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales; c) como conjunto de sentencias
dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un mismo sentido” (MONROY CABRA Marco. In-
troducción al Derecho. 13ª edición, Temis, Bogotá, 2003, pp. 212 y 213).

15
For t Ninam ancco C ór d ova

todavía a la luz de la ya citada Cas. N° 4448-2010-Arequipa. Al respecto, se


ha sostenido:
“Es un problema común en nuestra jurisprudencia la determinación de la
oponibilidad de la propiedad no inscrita frente al embargo en forma de inscrip-
ción. Hay al respecto, básicamente dos respuestas para dilucidar el problema:
algunos (mayoritariamente) entienden que la propiedad por ser un derecho
real deberá vencer al embargo que es un derecho personal, otros consideran
que como el embargo se basa en la confianza y muchas veces en la buena fe
pública registral, es quien debe vencer a la propiedad”(2).En sentido análogo se
afirma, luego de haber revisado un grupo de decisiones de la máxima instancia
judicial emitidas entre los años 1996 y 2006, que cuando “un derecho real se
opone a un derecho personal, la jurisprudencia prefiere el primero (...) de esas
veintitrés ejecutorias, las dieciocho primeras se muestran a favor de la pree-
minencia del derecho real no inscrito frente al persona inscrito, siendo que las
cinco últimas adoptan el criterio de otorgarle preeminencia al derecho perso-
nal inscrito sobre el derecho real no inscrito”(3).
Más recientemente se ha dicho que: “desde la vigencia del Código Civil
de 1984 la solución jurisprudencial fue durante muchos años uniforme, y se
basó siempre en el artículo 2022, 2º párrafo del Código Civil. De esta mane-
ra se entendió que el título de propiedad anterior, aún no inscrito, permitía le-
vantar los embargos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este sen-
tido es mayoritaria. No obstante, hace pocos años se empezó a cuestionar esta
interpretación por cuanto se dijo que la primacía debía tenerla el registro, en
vista de que el título de propiedad no inscrito es insuficiente para oponerse a
un embargo inscrito. El sustento de este extraño criterio ha sido divergente”(4).
Insisto en que en la actualidad no puede hablarse de una tendencia juris-
prudencial claramente dominante, tal como parece sugerir el autor que acabo
de citar. Es menester recordar que la jurisprudencia presupone, en rigor, una
orientación “consolidada” en el tiempo(5), de manera que es necesaria una cla-
ra constancia o “continuidad” en el criterio aplicado, solo así adquiere senti-
do el importante concepto de “variación de la jurisprudencia (revirementde

(2) MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito. Desvaríos jurispruden-
ciales en torno al artículo 2022 del Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 153, Gaceta Jurí-
dica, Lima, agosto de 2006, p. 50.
(3) VIGO SALDAÑA, Flaminio. Ob. cit., pp. 63 y 73.
(4) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito”. Ob. cit., p. 65.
(5) MASSIMO, Bianca. DirittoCivile. Tomo I, Reimpresión, Giuffrè, Milán, 1990, p. 84.

16
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

la jurisprudence)”(6). Ello no ocurre en este caso, porque desde hace más de


una década se aprecian decisiones que contradicen la opinión “mayoritaria”.
De igual forma, las decisiones de la máxima instancia judicial se deben va-
lorar o analizar a la luz de su situación en el momento actual, sin otorgar
relevancia esencial a la configuración que hubiera podido tener en un mo-
mento perteneciente al pasado(7), por lo que si se quiere sostener que un crite-
rio jurisprudencial ha sido dejado de lado, el factor tiempo es importante, de
modo que tendría que haber transcurrido un lapso importante sin que se em-
plee, para considerarlo sin mayor “fuerza”(8). Por tal razón señalé que la Cas.
N° 4448-2010-Arequipa demuestra que el criterio jurisprudencial en favor del
embargo inscrito tiene, hoy por hoy, un “peso” significativo en las Salas Su-
premas Civiles, más allá de cuestiones solo cuantitativas.
Esto no implica, evidentemente, que no tenga mayor importancia conocer
los criterios manejados por los tribunales en caso de que estos no guarden ar-
monía. Todo lo contrario, que la comunidad jurídica conozca y analice crítica-
mente el criterio de los tribunales en estos casos es requisito sine qua non para
lograr alcanzar una jurisprudencia predecible saludable. Al respecto se ha di-
cho que “es inadmisible sostener que para que quede formada la norma juris-
prudencial es necesario que concurran un cierto número de ejecutorias no in-
terrumpidas por otra en contrario, porque ello puede servir, y de hecho sirve,
para que los magistrados, sin principios éticos o sin capacidad para desempe-
ñarse como tales, den soluciones diferentes a casos iguales, lo que es lo mis-
mo que subastar la justicia al mejor postor con desmedro de la seguridad jurí-
dica que es pilar fundamental sobre el que se edifica el Estado Constitucional
de Derecho”(9).Y es que la fuerza de un criterio jurisprudencial estriba en la

(6) DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. 3ª edición, Traducción española de Julio Ayasta-
Gonzalez, Justo Valenzuela, Lima, 1984, pp. 39 y 40. Lo mismo puede decirse respecto de la opinión
que señala que “aún en los casos en los cuales las resoluciones jurisprudenciales de la Corte Suprema
no hayan sido formalmente establecidas como precedente obligatorio, de todas maneras son utiliza-
das como argumentos de recta razón por los abogados y los jueces, bajo el principio de que es equi-
tativo resolver de manera similar dos casos similares”. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema ju-
rídico. Introducción al Derecho. 10ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009,
p. 165. En efecto, si no existe la referida “continuidad”, mal se podría utilizar el principio menciona-
do por este autor.
(7) LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Traducción española de Miguel Izquierdo y Macías
Picavea, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 16: “La jurisprudencia, dado que
sus resultados ponen de manifiesto el Derecho fácticamente vigente en el momento actual (...)” (el
resaltado es agregado).
(8) SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. 2ª edición, 12ª reimpresión, Bue-
nos Aires, 2003, p. 294.
(9) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 447.

17
For t Ninam ancco C ór d ova

idoneidad de sus apreciaciones interpretativas, de ninguna manera en la mera


cantidad de decisiones que la acogen(10).
Si bien no puede discutirse la importancia de alcanzar una jurisprudencia
predecible, también lo es el hecho de que no puede soslayarse la necesidad de
que la misma posea solidez en sus fundamentos. Una jurisprudencia uniforme
y constante, pero carente de sólido sustento, es lo mismo que nada.
Es legítimo que los jueces discrepen entre sí en sus interpretaciones, es
inevitable que esto suela ocurrir, sencillamente porque las normas suelen ad-
mitir más de un significado luego de un válido proceso interpretativo, porque
–tal como ocurre en el lenguaje común– en el lenguaje jurídico “el significa-
do de las oraciones está determinado por el significado de las palabras que la
integran y por el ordenamiento sintáctico de ellas. En muchas ocasiones las
palabras usadas en una oración plantean problemas en cuanto a la determina-
ción de su significado, y en otras el vínculo sintáctico entre los términos de la
oración da lugar a equívocos”(11). Así, no puede negarse que es “solamente un
positivismo pop el que nos has querido hacer creer que la ley tenía una y solo
una interpretación posible; y que de ello dependía la seguridad jurídica. Sin
embargo, este planteamiento ingenuo se destruye con un simple experimen-
to de introspección que muchas veces planteo a mis alumnos y que cualquiera
puede repetir por su cuenta, haciéndose la siguiente pregunta: ¿el derecho se-
ría el mismo en la hipótesis de que, sin cambiar norma alguna, se substituyera
simplemente a todos los jueces y abogados del país por juristas egresados de
la Universidad de Moscú durante el periodo marxista de Rusia? Muchas ve-
ces a mis clientes les he preguntado también si en ese caso tendrían la misma
confianza para invertir en el país. La respuesta que recibo es generalmente la
misma: no habría confianza para invertir porque, a pesar de que las leyes no
habrían cambiado, el derecho efectivo sería distinto porque esas leyes serían
aplicadas con otra mentalidad. De lo que se deduce que toda ley puede ser in-
terpretada de diferentes maneras”(12). Por ende, la jurisprudencia implica una

(10) LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 14.


(11) SANTIAGO NINO, Carlos. Ob. cit., p. 259.
(12) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La muerte del legislador”. En: Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado. N° 89, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México, México D. F., mayo-agosto de 1997, pp. 852 y 853. Esto, por consiguiente, “basta para
descalificar la concepción tradicional sobre la actividad judicial, originada en la escuela de la exé-
gesis francesa y la jurisprudencia de conceptos alemana, que caracteriza la tarea de los jueces como
consistente en la aplicación mecánica de ciertas reglas a determinados casos, sin que los jueces ten-
gan la posibilidad –ni la función– de efectuar una reelaboración de tales reglas” (SANTIAGO NINO,
Carlos. Ob. cit., p. 295).

18
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

“operación compleja” consistente en identificar la norma aplicable al caso y el


significado de la misma(13). Pero estos caracteres de la jurisprudencia dan lu-
gar a inconvenientes que tienen que ser debidamente manejados por los ope-
radores jurídicos, por ejemplo:
“En cierta ocasión, tuvimos oportunidad de asistir al juicio de un asunto
ante una de las salas civiles de nuestro Tribunal acompañando a un cliente
que tenía exactamente dos cuestiones con diversas partes oponentes, pero
con iguales supuestos de hecho. Los juicios se llevaron a cabo con siete u
ocho días de diferencia y mientras una tesis jurídica fue consagrada en una
Sala, en la otra triunfaba la opuesta. Es fácil imaginar el descontento y
la perplejidad del cliente al comprobar que ante una misma situación
de hecho, ante pruebas de igual alcance y con textos legales absoluta-
mente idénticos, había sido posible llegar a consecuencias opuestas”(14).
Es menester hacer referencia a un debate que tuvo lugar hace unos años en
el medio local, en torno a la jurisprudencia como fuente del Derecho. Se dijo
que la “jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico mediante la in-
terpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La
jurisprudencia no es fuente directa, sino indirecta del Derecho”(15). Esta afir-
mación fue refutada, aseverándose que “la jurisprudencia tiene un valor autó-
nomo y no complementario. Ella es fuente de derecho. Que el producto de la
actuación judicial sea fuente de derecho genera confusión debido a que es en
el proceso donde se manifiestan todas las fuentes del Derecho, en tanto pro-
veen al juez normas jurídicas para resolver un caso”(16). Se ha replicado soste-
niendo que “en el civil law hay un sistema de fuentes (ley, costumbre y prin-
cipios generales, salvo algunas ramas que admiten como única fuente a la ley)
que permiten concebir al ordenamiento jurídico como una plenitud que obli-
ga al juez a pronunciarse sobre toda cuestión sometida a su decisión; que son
muy variadas las opiniones sobre la jurisprudencia, para unos ordenamientos
es fuente para otros no, pero cómo negar que se forma por la doctrina sentada
por los tribunales al aplicar la ley, la costumbre o los principios generales del

(13) GALGANO, Francesco. Istituzioni di DirittoPrivato. 2ª edición, Cedam, Padua, 2002, p. 31.
(14) REALE, Miguel. Introducción al Derecho. 6ª edición, Traducción española de Jaime Brufau Prats,
Pirámide, Madrid, 1984, p. 132.
(15) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Jurisprudencia y las fuentes del Derecho”. En: diario oficial El Pe-
ruano, 20/11/2007, p. 15.
(16) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El Derecho en broma y en serio”. En: Jurídica. N° 176, Suplemento de
Análisis Legal del diario oficial El Peruano del 11 de diciembre de 2007, p. 4.

19
For t Ninam ancco C ór d ova

Derecho (...)”(17).Al margen de una toma de posición en esta discrepancia(18),


lo que me interesa resaltar es que los distinguidos polemistas están de acuerdo
en la necesidad de reforzar el carácter predecible de las decisiones judiciales,
pese a su desacuerdo en torno al lugar que a la jurisprudencia le corresponde
en el sistema de fuentes del Derecho patrio.
Así es, un autor resalta que “es imposible que jueces honestos y probos, en
uno y otro sistema del Derecho, resuelvan casos semejantes en forma diferen-
te (...) La reforma del sistema de justicia debe empezar por crear una justicia
predecible. Esta es la madre de toda reforma judicial en el Perú. ¿Qué justifi-
caría duplicar el presupuesto del Poder Judicial o del Ministerio Público
si seguimos con una justicia impredecible como consecuencia de la solu-
ción de casos semejantes en forma diferente?, ¿qué beneficios lograría el
país informatizando con tecnología punta al Poder Judicial, al Ministe-
rio Público y a los otros órganos del sistema de justicia, si se va a conti-
nuar resolviendo cuestiones de hecho idénticas con distintas respuestas
jurídicas?”(19). Mientras tanto, el otro autor afirma que “el precedente judi-
cial es la expresión judicial del principio de igualdad por el cual casos simila-
res deben ser resueltos de modo uniforme (...) el precedente judicial ha servido

(17) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La jurisprudencia como fuente del Derecho”. En: <www.etorresvas-
quez.com.pe/La-Jurisprudencia.html> (consultado el 26 de abril de 2013).
(18) La crítica de Monroy, como es fácil notarlo, considera que asignar un rol “complementario” a la juris-
prudencia, implica minusvalorarla. Por eso se empeña en resaltar que ella tiene un “valor autónomo”.
Prefiero asumir (al menos en este escrito que no tiene como finalidad un análisis de la jurisprudencia
en nuestro sistema de fuentes) una posición que se podría catalogar de ecléctica, resaltado las coinci-
dencias que se pueden advertir en este interesante (y ácido) debate. Estoy convencido de que Torres
no minusvalora el rol de la jurisprudencia, y por eso no creo que sea apropiado emplear el término
“complementario” para definir su rol en el sistema de fuentes. Nótese cómo Torres se centra en la ju-
risprudencia para analizar el tema de la reforma de la justicia en el Perú. De otro lado, cuando Mon-
roy confiere “valor autónomo” a la jurisprudencia, surge la siguiente interrogante ¿Es la jurispruden-
cia “autónoma” frente a la legislación? Tengo la convicción de que sería injusto sostener que Monroy
ha pretendido afirmar que la jurisprudencia tiene plena independencia frente a la legislación, como
si los jueces pudieran sobreponerse a la ley. De hecho, Monroy anota que “solo los productos de al-
gunas fuentes tienen fuerza vinculante, lo que convierte a estas en fuentes primarias. Precisamente,
la consideración de cuáles son las fuentes de derecho primarias determina una clara diferencia en-
tre el civil law y el common law. En el primero, solo la ley es fuente de derecho primaria en tanto su
producto, la norma jurídica, es vinculante; en cambio, en el segundo son vinculantes la norma jurídi-
ca y el precedente judicial, productos de dos fuentes primarias, la ley y la jurisprudencia, respectiva-
mente (...) jamás en el common law un precedente aplica o deroga una ley” (Ob. cit., p. 5). Es obvio
que Monroy no sostiene dicha independencia y, por eso mismo, tampoco creo apropiado emplear el
término “autonomía” para la jurisprudencia, ya que puede dar lugar a malos entendidos.
(19) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal . “Jurisprudencia y las fuentes del Derecho”. Ob. cit.

20
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

y sirve de fundamento para casos futuros en todos los sistemas jurídicos y des-
de distintas épocas, siempre que, por supuesto, se presente analogía”(20).
Es fácil comprobar, entonces, que resulta inaceptable renunciar a la –nada
fácil, como se puede apreciar– tarea de construir una jurisprudencia predeci-
ble. Es más, como autorizadamente ha sido resaltado, la predictibilidad pue-
de dar fortaleza y autonomía al cuerpo judicial, ya que –incluso en sistemas
donde la jurisprudencia no tiene el rol más importante – es capaz de conferir,
en el plano de los hechos, una importante autoridad a las decisiones judicia-
les(21). Por eso es importante, aunque no pueda hablarse de un genuino crite-
rio jurisprudencial uniforme en el tema que nos ocupa, conocer los argumen-
tos manejados por nuestros Tribunales, para tomar conciencia de solidez de
las soluciones aportadas. Si, como bien señala Ramírez, es urgente la necesi-
dad de un pleno casatorio que inyecte seguridad jurídica en este tema y evite
tantos descontentos y perplejidades, también es necesario trabajar en la cons-
trucción de una sólida base para dicho pleno. Para tal fin, un análisis crítico
de los fundamento de los criterios jurisprudenciales proporciona una ayuda no
poco importante. No por nada, un jurista italiano muy conocido entre nosotros
ha dicho que “la jurisprudencia viene a ser el reflejo de la vida vivida del De-
recho, teniendo, sobre la actividad del jurista puro, la ventaja de interpretar la
norma, en vista de la solución de una controversia y, por consiguiente, el in-
mediato contacto con la práctica del Derecho. De ahí, el aporte de la jurispru-
dencia a la formación y también a la renovación de los principios jurídicos”(22).
Dicho lo anterior, paso a exponer los argumentos empleados por nuestros
tribunales:

I. SENTENCIAS EN CASACIÓN A FAVOR DE AMPARAR LA


PRETENSIÓN DEL TERCERISTA TITULAR DE UN DERE-
CHO DE PROPIEDAD NO INSCRITO
En la Cas. N° 3262-2001-Lima, la Sala Civil Transitoria de la Corte Su-
prema, sin dar mayores explicaciones, sostiene que conforme al “derecho co-
mún”, la propiedad se sobrepone al embargo. De la lectura de los considerandos

(20) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 5.


(21) TARELLO, Giovanni. L´interpretazionedellalegge. Giuffrè, Milán, 1980, p. 54.
(22) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I, Traducción española de
Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1954, p. 120 (el re-
saltado es nuestro).

21
For t Ninam ancco C ór d ova

pertinentes (cuarto y quinto) solo se alcanza a comprender que las reglas


registrales contenidas en el Código Civil no serían aplicables para resolver el
conflicto que se presenta entre una propiedad no inscrita y un embargo inscri-
to. Empero ¿Cómo así el “derecho común” dispone que la propiedad no inscri-
ta deba sobreponerse al embargo inscrito? Pues no hay respuesta en este fallo:
“Cuarto.- Que, de acuerdo a lo prescrito en la última parte del citado nu-
meral (se refiere al art. 2022 del CC), para resolver hay que recurrir a las
disposiciones del derecho común y en tal sentido la tercerista adquirió el
inmueble a título oneroso, mediante minuta de fecha diecinueve de no-
viembre de mil novecientos noventinueve, acto en el cual la codemanda-
da entregó cincuenta mil dólares americanos; posteriormente mediante es-
critura pública de ocho de mayo del dos mil, celebrada ante la Notaría del
doctor Antonio Vega Erausquin y que obra a fojas cinco y seis, se cance-
ló el precio; instrumento de fecha anterior al embargo inscrito en el regis-
tro de la Propiedad Inmueble el cuatro de julio del dos mil, es decir que su
título emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo; siendo
esto así, el inmueble comprado por la actora no responde frente al grava-
men anotado del embargo, por la naturaleza de los derechos en conflicto;
Quinto.- Que, en este orden de ideas no resulta de aplicación al caso las
normas que denuncia la recurrente, relacionados con el principio de prio-
ridad en el tiempo de las inscripciones, así como tampoco los artículos dos
mil doce, dos mil dieciséis y dos mil diecisiete del Código Civil, referi-
do a la impenetrabilidad de los registros, principio de publicidad; sino es
de aplicación el artículo dos mil veintidós in fine del Código Sustantivo”.
La Corte Suprema maneja una perspectiva idéntica a la anterior en la Cas.
N° 2472-2001-Lima: si el conflicto entre la propiedad no inscrita y el embar-
go inscrito se resuelve por el “derecho común”, ello significa excluir la apli-
cación de la normativa registral contenida en el Código Civil. Así, sin expre-
sar razones, se da por sentado que la propiedad no inscrita prevalece sobre el
embargo inscrito, motivo por el cual lo esencial sería simplemente establecer
si la propiedad del tercerista se adquirió antes o después de la inscripción del
embargo. En efecto, este fallo señala: “(...) en este caso se trata de derechos de
diferente naturaleza, por un lado real el de los terceristas y por el otro personal
el del embargante, se tiene que aplicar el derecho común y por lo tanto no ri-
gen las disposiciones del derecho registral (...) el artículo novecientos cuaren-
tinueve del Código Civil dispone que la sola obligación de enajenar un inmue-
ble determinado hace al acreedor Propietario de él”.

22
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Esta situación cambia con la Cas. N° 1253-2002-Ica, en la que la Sala Su-


prema se preocupa por dar alguna explicación sobre cómo es que la propiedad
no inscrita se tiene que imponer al embargo inscrito. De la lectura de los con-
siderandos pertinentes, se desprende una idea que, en verdad, es bastante sim-
ple: el derecho de propiedad no inscrito es un derecho que recae sobre el bien
materia de litigio, lo que no ocurre con el derecho de crédito del embargante,
que es un derecho dirigido contra el deudor. Esta circunstancia no cambia por
el hecho de la inscripción del embargo (que se entiende como “crédito inscri-
to”). Así pues, dado que la propiedad recae sobre el bien y el crédito no, se tie-
ne que preferir a aquel, y no a este:
“Noveno.- Que, la doctrina ha diferenciado, claramente, entre lo que cons-
tituye un derecho real y un derecho personal; así el derecho real es: (...)
aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, una opi-
nión común, por ser derecho sobre las cosas (...); Mientras que el dere-
cho personal o de crédito: (...) son aquellos que atribuyen a su titular un
poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una ac-
ción o una omisión (...) (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial; Luis
Díez-Picazo; tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1993) Décimo.- Que, en el
caso de autos conforme lo reconoce el propio recurrente, en su escrito dé
contestación de demanda, el siete de febrero de mil novecientos noventi-
dós se trabó embargo en forma de inscripción respecto del bien objeto de
tercería, siendo posteriormente inscrito con fecha doce de mayo de mil no-
vecientos noventicuatro. Décimo Primero.- Que, es imprescindible en la
tercería de propiedad, determinar si a la fecha de trabarse el embargo, el
tercerista era propietario con documento de fecha cierta y que preceda en el
tiempo a la de la medida cautelar a favor del recurrente; para ello, el actor,
debe acreditar, su calidad de propietario del bien. Décimo Segundo.- Que,
en consecuencia, el presente debate se encuentra orientado a determinar si
es que, la medida de embargo dictada a favor del Banco demandado, cons-
tituye un derecho real y no un derecho personal, conforme parece sugerir el
recurrente; en ese contexto, resulta necesario precisar que el derecho per-
sonal o de crédito responde a una expectativa de acción que tiene el acree-
dor para con el deudor; mientras que el derecho real, constituye una vincu-
lación directa que recae e incide sobre el bien. Décimo Tercero.- Que, por
tal razón, la naturaleza jurídica del derecho de crédito o personal no pue-
de ser convertida en un derecho real por el solo hecho de inscripción en el
Registro Público, esto es, que la inscripción registral no puede desnaturali-
zar o convertir el derecho, sea real o personal, que se ha logrado inscribir,
porque ambos derechos, de acuerdo a la legislación nacional, responden a

23
For t Ninam ancco C ór d ova

una situación jurídica distinta; en ese contexto resulta relevante lo expuesto


en la propia Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, en lo referido
al Libro de los Registros Públicos, donde se indica (...) quien embarga un
inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de
la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, por-
que la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito se-
guiré siendo a pesar de la inscripción un derecho personal (...) (Exposición
de Motivos Oficial del Código Civil; Registros Públicos - artículos 2008 al
2045 del Código sustantivo; Separata Especial del diario oficial El Perua-
no, publicada el 19 de noviembre de 1990, página 21)”.
Pero es interesante notar que en esta misma decisión se emitió un voto
en discordia, en el cual se argumenta que debe prevalecer el embargo inscri-
to. Este voto recibió el respaldo de tres Jueces Supremos (Jorge Carrión Lugo,
Javier Román Santisteban y Fernando Zubiate Reyna) y demuestra la signi-
ficativa fuerza que en ese momento mostraba la tendencia a favor del em-
bargo inscrito. El argumento de este voto puede plantearse de este modo: si
bien es verdad que el derecho real es erga omnes y el derecho de crédito no
lo es, también es cierto que no se puede dejar de aplicar la prioridad registral
consagrada en el artículo 2016 del Código Civil, lo que no significa traicio-
nar el “derecho común”, pues el artículo 1135 del Código Civil, que se consi-
dera una norma de “derecho común”, también se fundamenta en la prioridad
registral. Da la impresión de que los jueces consideran que existe una especie
de antinomia, ya que por un lado reconocen que el “derecho común” hace pre-
valecer al derecho real por su carácter erga omnes, pero también ese mismo
“derecho común” toma en cuenta consideraciones de orden registral, como
por ejemplo en el artículo 1135 citado. Por ende proceden a “compulsar” am-
bos argumentos, prefiriendo salvaguardar el valor seguridad representado en
la prioridad registral. Esto se entiende cuando el voto en discordia señala que
“en materia registral quien entra primero al registro es primero en el derecho a
que admitir lo contrario importaría destruir y hacer ineficaces los principios de
legalidad, impenetrabilidad y publicidad por cuanto el registro ha sido consti-
tuido y establecido precisamente para proteger derechos de terceros. En estos
casos los derechos inscritos no se excluyen, pero si se jerarquizan en función
de la antigüedad de la inscripción”. Paso a presentar el referido voto:
“Sétimo.- Que, el artículo 2022 del Código Civil precisa que para oponer
derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con
anterioridad de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente

24
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común. Examinado


el segundo párrafo de esta norma para dirimir la preferencia de derechos
(verbigracia: si uno es real y el otro personal) se remite a una fórmula ge-
nérica cuando señala que debe aplicarse el derecho común, en el que evi-
dentemente está implícito el principio registral de prioridad de rango del
derecho real sobre el personal por gozar aquel de la oponibilidad erga om-
nes, que no tiene el segundo. Octavo.- Que, frente al acotado principio,
nuestro ordenamiento tiene positivizado los principios de prioridad y pu-
blicidad, encontrándose recogido el primero en los artículos VI del Título
Preliminar del Reglamento General de los Registro Públicos de mil nove-
cientos sesentiocho aplicable por el principio de temporalidad de la nor-
ma y el artículo 2016 del Código Civil que establecen que la prioridad en
el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro, en tanto que el segundo se encuentra regulado en el ar-
tículo V del Título Preliminar de dicho Reglamento de los Registros Pú-
blicos y en el artículo 2012 del Código citado, señalando que se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones. Noveno.- Que, compulsado el principio de
rango, artículo 2022, frente al de prioridad en el tiempo, artículo 2016, se
arriba a la conclusión de que, en el presente caso, debe prevalecer este úl-
timo en atención a que el embargo fue inscrito con anterioridad al título de
propiedad registrado a favor del tercerista, pues en materia registral quien
entra primero al registro es primero en el derecho a que admitir lo contra-
rio importaría destruir y hacer ineficaces los principios de legalidad, im-
penetrabilidad y publicidad por cuanto el registro ha sido constituido y es-
tablecido precisamente para proteger derechos de terceros. En estos casos
los derechos inscritos no se excluyen, pero si se jerarquizan en función de
la antigüedad de la inscripción. Dicho precepto no hace ningún distingo
de derecho inscribible. El principio de la prioridad de la inscripción es re-
cogido, además por normas como el artículo 1135 del Código Civil, que
constituye una norma de derecho común, el cual precisa el criterio de que
tiene preferencia el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito pri-
meramente, por lo que en el presente caso debe preferirse el embargo ins-
crito a favor del codemandado Banco de Crédito del Perú Sucursal de Ica,
que ha sido registrado con anterioridad al derecho alegado por el terceris-
ta; mas aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 2013
del Código Civil el contenido de la inscripción se presume cierto y pro-
duce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmen-
te su invalidez; y conforme señala el artículo 2014 del propio Código, el

25
For t Ninam ancco C ór d ova

tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de per-


sona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho y en el caso de autos el Banco de
Crédito codemandado inscribió su medida cautelar de embargo a fin de
garantizar el cobro de su acreencia, cuando el actor aún no había inscrito
su derecho de propiedad”.
En la Cas. N° 3194-2002-Arequipa, los jueces supremos exponen algunas
ideas interesantes sobre el carácter controvertido del asunto. Así, señalan que
si bien hay decisiones de la máxima instancia judicial que han preferido al em-
bargo, lo cierto es que no hay jurisprudencia vinculante sobre el tema confor-
me a lo estipulado en el artículo 400 del Código Procesal Civil, de modo que
las decisiones anteriores que un colegiado supremo haya emitido, no vinculan
a otro. Nótese pues, que los jueces supremos reconocen que no existe una ten-
dencia claramente dominante en esta materia. Luego, se asevera que la propie-
dad no inscrita se impone al embargo inscrito debido a que, según el derecho
común, aquella tiene oponibilidad de carácter erga omnes, de lo cual carece
el derecho de crédito representado por el embargo. De manera que no resulta
oportuna la aplicación de las reglas registrales:
“Quinto.- Que, sin embargo, respecto de esta materia casatoria no existe
aún doctrina jurisprudencial en la forma y con los requisitos previstos en
el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil y si bien pueden ha-
ber existido casos como es el de la casación a que se ha hecho referencia,
suscrito por magistrados distintos a los que componen este tribunal, que
han fallado casatoriamente otorgando prioridad a los principios registrales
frente al principio de rango recogido por el artículo dos mil veintidós del
Código Civil, dicha ejecutoria no puede considerarse de obligatorio cum-
plimiento en aplicación del artículo veintidós de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, no solo porque este es un Tribunal de Casación y no una instan-
cia de mérito sino que, como se ha precisado, no constituye la doctrina ju-
risprudencial en la forma establecida por el citado artículo cuatrocientos
del Código adjetivo; Sexto.- Que, siendo esto así, acorde con las reitera-
das ejecutorias de esta misma Sala, en el caso sublitis resulta de aplicación
el principio de rango que emana del artículo dos mil veintidós del Código
Civil, y específicamente, de su segundo párrafo según el cual en la oponi-
bilidad de derechos sobre inmuebles cuando ellos son de distinta natura-
leza se aplican las disposiciones del derecho común, es decir, prevalece el
derecho real de propiedad, oponible erga omnes, frente al derecho perso-
nal crediticio, pues no cabe duda que solo tratándose de casos de derechos

26
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

de igual naturaleza real a que se contrae el primer párrafo de dicha norma


sustantiva rigen los principios registrales de prioridad y buena fe”.
La idea según la cual la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil
constituye una excepción a la normativa registral, aparece en la Cas. N° 2103-
2006-Lima. Aquí los jueces supremos parten de la consideración de que sola-
mente la aplicación de reglas registrales pueden hacer prevalecer al embargo
inscrito sobre la propiedad no inscrita. Pero el segundo párrafo del mencio-
nado artículo, prescinde de dichas reglas, por lo que tiene que imponerse la
propiedad no inscrita porque esta, a diferencia del derecho de crédito, impli-
ca una relación directa con la cosa, lo que recuerda al criterio plasmado en la
ya mencionada Cas. N° 1253-2002-Ica. Asimismo, señala que el artículo 1135
del Código Civil no puede formar parte del análisis ya que se refiere a un su-
puesto distinto, el de la concurrencia de acreedores. Veamos:
“Quinto.- Que, en efecto, el artículo 2022 del Código Civil, interpretado
en su real sentido, establece en su segunda parte una excepción al princi-
pio prior in tempore potior in iure a que se refiere el artículo 2016 del mis-
mo ordenamiento legal, cuando concurren un derecho real con otro de dis-
tinta naturaleza, como es el caso de los embargos, en concordancia con lo
dispuesto por el artículo 949 del mismo Código. Esto es así, porque el de-
recho real establece una relación directa de la persona con la cosa y el de-
recho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor pue-
de exigir de la otra –el deudor– una prestación determinada, apreciable en
dinero; en consecuencia, advirtiéndose que la Sala de mérito ha resuelto
la controversia conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
2022 del Código Civil, se concluye que la norma material bajo análisis ha
sido interpretada correctamente, resultando infundada la denuncia por in-
terpretación errónea. Sexto.- Que en lo atinente a la causal de inaplicación
de normas de derecho material, tenemos, que el artículo 1135 del Código
Civil precisa que tiene preferencia el acreedor de buena fe cuyo título ha
sido inscrito primeramente; no obstante, esta norma legal no es pertinente
para dilucidar la controversia pues solo resulta aplicable cuando el bien es
inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se
ha obligado a entregarlo, situación que es distinta al caso de autos en que
se ha trabado un embargo al que se opone el derecho de propiedad que ale-
ga el tercerista. Sétimo.- En cuanto respecto a la denuncia por inaplicación
del artículo 2012 del Código Sustantivo, por el que se presume sin admi-
tirse prueba en contrario que toda persona tiene conocimiento del conteni-
do de las inscripciones; del artículo 2013 del Código citado, según el cual

27
For t Ninam ancco C ór d ova

el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efec-


tos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez; y del
artículo 2016 del mismo cuerpo legal en cuanto prevé que la prioridad en
el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro; no resultan aplicables al presente caso, pues al haberse
concluido que los derechos contrapuestos son de distinta naturaleza, debe
resolverse conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022
del Código Civil, esto es, se debe aplicar las disposiciones del derecho co-
mún en las que la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha
en que se constituyeron los derechos, sin referencia a la fecha de la ins-
cripción registral”.
La idea sustentada en la Cas. N° 1253-2002-Ica, es invocada una vez más
en la Cas. N° 909-2008-Arequipa, cuando se afirma que la propiedad no ins-
crita prevalece porque consiste en un vínculo jurídico directo con el bien, y
cuando el artículo 2022 del Código Civil menciona al “derecho común”, está
descartando la aplicación de reglas registrales. En tal sentido, se afirma que la
inscripción de un embargo no hace que el crédito garantizado adquiera la na-
turaleza de derecho real, de modo que se aplique la primera parte del artículo
2022, toda vez que la inscripción no altera la naturaleza real o personal de los
derechos.
“Cuarto.- Que, en el presente caso, el demandante alega tener derecho
de propiedad sobre los bienes inmuebles materia de embargo, por haber-
los adquirido en compraventa y en anticipo de legítima de sus anterio-
res propietarios, con fecha diecinueve de enero del dos mil, esto es, antes
de la inscripción de las medidas cautelares que son materia de la deman-
da, cuando dichos bienes estaban libres de gravámenes. Quinto.- Que, con
relación a la aludida interpretación errónea del artículo 2022 del Código
Civil; la doctrina ha diferenciado, claramente, entre lo que constituye un
derecho real y un derecho personal; así el derecho real es: “(...) aquella ca-
tegoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, según opinión co-
mún, por ser derecho sobre las cosas (...)”; mientras que el derecho perso-
nal o de crédito. “(...) son aquellos que atribuyen a su titular un poder que
le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o una omi-
sión (...) conviene precisar que los derechos personales o de crédito, na-
cen de una relación jurídica sustancial entablada entre dos o más personas
y responden a una expectativa de acción que tiene el acreedor para con el
deudor; mientras que el derecho real, implica la existencia de una vincu-
lación jurídica directa, entre una persona y un bien; se trata de un derecho

28
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

que recae e incide directamente sobre tal bien. Noveno: Que, por esta ra-
zón, la naturaleza jurídica del derecho de crédito o personal no puede ser
convertido en un derecho, por el solo hecho de inscripción en el Regis-
tro Público, esto es, que la inscripción registral no puede desnaturalizar o
convertir el derecho, sea real o personal, que se ha logrado inscribir, por-
que ambos derechos, de acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia y la le-
gislación nacional, responden a situaciones jurídicas distintas (...) Décimo
Tercero: Que, en suma, de acuerdo con lo previsto en la última parte del
artículo 2022 del Código Civil, para resolver la presente causa hay que re-
currir a las disposiciones del derecho común y en tal sentido, el predio ad-
quirido por el demandante con fecha anterior a la inscripción de la medida
cautelar no puede responder frente al gravamen anotado, pues la distinta
naturaleza de los derechos en conflicto, hace impertinente la aplicación de
la prioridad registral”.
La impertinencia del artículo 2014 del Código Civil para la solución del
conflicto en cuestión ha sido destacada en la Cas. N° 3687-2009-Cusco. Así,
se indica que la inscripción del embargo no constituye una adquisición a título
oneroso según los términos del mencionado artículo, sino una medida de ase-
guramiento. Se destaca de nuevo que la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil excluye la aplicación de normas registrales. Y, evocándose otra
vez el criterio sustentado en la Cas. N° 1253-2002-Ica, se explica que el dere-
cho de propiedad no inscrito debe imponerse debido a que consiste en una re-
lación directa entre el sujeto y el bien, a diferencia del derecho de crédito, que
se refiere a una relación que involucra solo a sujetos, no bienes:
“Sexto.- Que, en principio, debe advertirse que cuando el artículo 2014
del mencionado Código Sustantivo señala que los derechos adquiridos por
tercero de buena fe y a título oneroso de quien aparece en el registro con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición aunque después se anu-
le el de su otorgante, expone un supuesto de hecho negocial, cuya natu-
raleza es completamente distinta a la inscripción de una medida cautelar,
pues esta última constituye una medida judicial provisional que está des-
tinada a asegurar la ejecución de la sentencia que en su día se dicte en el
proceso judicial, por lo tanto, aquí no puede ser aplicable la regla expuesta
en el referido dispositivo legal, porque no se trata, en estricto, de una ad-
quisición de derechos que prevé la ley. El que los embargos sean inscribi-
bles en el registro, en modo alguno implica que la ley identifique a estas
medidas precautelares con los actos de adquisición de derechos a que se
refiere la aludida norma sustantiva. Por esta razón, en el caso de autos, no

29
For t Ninam ancco C ór d ova

puede ser de aplicación el Principio de Prioridad Registral regulado por el


artículo 2016 del Código Civil. Sétimo.- Que, como ha sostenido este Tri-
bunal Supremo en reiteradas ocasiones, el artículo 2022 del aludido Códi-
go establece en su segunda parte, una excepción al principio prior tempo-
re potior in jure a que se refiere el artículo 2016 del mismo Código, esto
es, cuando concurra un derecho real, con otro de distinta naturaleza, como
es el caso de los embargos, habrán de aplicarse las reglas de derecho co-
mún, sin que exista prevalencia del derecho inscrito sobre el derecho que
no fue inscrito. Octavo.- Que, sobre el particular, la doctrina ha diferencia-
do claramente lo que constituyen los derechos reales y los derechos perso-
nales. Así, de manera uniforme se ha establecido que derecho real es: ‘(...)
aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, según opi-
nión común, por ser derecho sobre las cosas (...), mientras que el derecho
personal o de crédito: (...) son aquellos que atribuyen a su titular un poder
que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o una
omisión (...)’. 1. Tratándose de derechos de distinta naturaleza, la inscrip-
ción registral de un derecho de crédito, no puede desnaturalizar o conver-
tir el derecho real en un derecho que en esencia constituye un derecho per-
sonal u obligacional. Noveno.- Que, en este mismo sentido, la Exposición
de Motivos Oficial del Código Civil de 1984, en la parte que corresponde
al Libro de los Registros Públicos, ha consignado textualmente ‘(...) quien
embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal,
derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un dere-
cho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El
crédito seguirá siendo a pesar de la inscripción un derecho personal (...)’.
2. Décimo.- Que, lo expuesto en los considerandos precedentes, tiene sus-
tento válido en lo dispuesto por la segunda parte del artículo 2022 del Có-
digo precitado, que expresamente señala: ‘Para oponer derechos reales so-
bre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho común’”.
Empero, esta resolución cuenta con un decidido voto en minoría de la
Juez Supremo Ana Aranda Rodríguez (que ejerce actualmente la jefatura de la
OCMA, por lo que no integra ninguna de las Salas Supremas), en el cual ase-
vera que las normas registrales no son incompatibles con el “derecho común”,
de modo que sí pueden ser invocadas para resolver el conflicto entre la propie-
dad no inscrita y el embargo inscrito. A partir de allí, Aranda sustenta su voto
en la idea de seguridad registral. De este modo, resalta que la inscripción de

30
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

una adquisición de los registros públicos no puede solamente tener un mero


rol de publicidad, sino que también un rol de oponibilidad, de manera que la
inscripción asegura que el derecho adquirido no pueda ser desconocido por
terceros. Luego, si no hay inscripción, los terceros sí podrían desconocerlo.
Además, se privaría de sentido al instituto del embargo si se permitiera que la
propiedad no inscrita se imponga. Al final, la Juez Supremo se preocupa por
dejar sentado que realiza una interpretación teleológica, considerando que la
interpretación de la normativa aplicable al caso no puede divorciarse de la se-
guridad jurídica necesaria para el adecuado desarrollo de las transacciones en
general. Como se podrá advertir, Aranda parece tomar las ideas expuestas por
el voto en discordia contenido en la Cas. N° 1253-2002-Ica, pero ciertamente
las afina. Los términos relevantes del voto bajo examen son:
“Primero.- Que, los artículos 2012, 2013 y 2014 del Código Civil, con-
tienen los principios registrales de publicidad, legitimación y buena fe
pública registral respectivamente; dichas normas pueden ser aplicadas
tanto en los casos en que se produzcan conflictos entre derechos reales
como cuando estos se refieran a derechos personales; las referidas normas,
por lo demás, no son incompatibles con el segundo párrafo del numeral
2022 del anotado cuerpo legal, que versan sobre la oposición de derechos
de distinta naturaleza. Segundo: Que, en ese sentido, debe precisarse que
en virtud de la presunción contenida en el artículo 2012 del Código Sus-
tantivo, el tercero que inscribe su derecho, no solo informa a los demás de
su inscripción, sino que elimina por completo la posibilidad que alguien
desconozca su derecho; por su parte el artículo 2013 contiene una presun-
ción juris tantum, es decir que no admite prueba en contrario; así como
el artículo 2014 del citado texto normativo, otorga protección a los terce-
ros, que además de buena fe adquieren cualquier derecho sobre bienes re-
gistrados, siempre que la adquisición sea a título oneroso (...) no obstante,
para la protección del dominio, y seguridad jurídica en las transacciones
se requiere su inscripción, la cual no se ha verificado a la fecha en que se
inscribió la medida cautelar de embargo respecto al inmueble en contro-
versia (...) Cuarto.- Que, recoger la posición sostenida por las demandan-
tes en el presente proceso importaría además desconocer el principio de
fe pública registral que confieren los Registros sobre la veracidad y cer-
teza en el momento de la inscripción de algún acto, como ha ocurrido en
el presente caso con el embargo anotado, en cuya fecha de inscripción de
tal medida, el dominio del inmueble no aparecía a favor de las actoras; en
consecuencia resulta de aplicación al presente caso las normas que contie-
nen principios registrales cuya infracción normativa se denuncia, siendo

31
For t Ninam ancco C ór d ova

pertinente acotar que los mencionados principios incorporados en nuestro


ordenamiento civil deben posibilitar la seguridad jurídica en las transac-
ciones, de manera que quien contrata amparado en la información que pu-
blicita el Registro, puede estar en mejores condiciones de proteger su pa-
trimonio una vez inscrito su derecho”.
En la Cas. N° 5532-2009-Lambayeque, se puede verificar que la Corte Su-
prema hace frente a un interesante argumento esgrimido por la 1ª Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque: en el conflicto entre la propie-
dad no inscrita y el embargo inscrito, en realidad debe aplicarse el primer pá-
rrafo, y no el segundo, del artículo 2022, porque se concibe al embargo como
un derecho real ya que, al recaer sobre un inmueble, adquiere la calidad de
este conforme al inciso 10 del artículo 885 del Código Civil. Esto justificaría
la aplicación del principio de prioridad. No obstante, el máximo Tribunal se-
ñala que tal inciso, en realidad, se limita a otorgar la calidad de bien inmue-
ble al derecho sobre un bien inmueble inscribible, pero no la calidad de dere-
cho real, reiterando que, aunque se inscriba el embargo, siempre se tratará de
un derecho de crédito, no sufriendo el mismo ninguna clase de transformación
en su naturaleza jurídica:
“Cuarto.- Que, sobre el particular debe señalarse que el artículo 2022 del
Código Civil prescribe que para oponer derechos reales sobre inmuebles
a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos es preciso que
el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien
se opone, aplicándose si se tratan de derechos de diferente naturaleza las
disposiciones del derecho común; en tal sentido, el primer párrafo del pre-
citado numeral contiene una regla para los conflictos entre derechos de la
misma naturaleza cuando este versa sobre derechos reales, disponiendo
que en tal caso se aplica la normativa registral y en su segundo párrafo la
norma acotada establece una excepción al principio de prioridad previsto
en el artículo 2016 del referido Cuerpo de Leyes de modo que ante la con-
currencia de un derecho real con otro de distinta naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho común; Quinto.- Que, en el caso de autos el ad
quem ha establecido en el tercer considerando de la impugnada que aun
cuando la acreencia que da origen al proceso de obligación de dar suma de
dinero, esto es el derecho de crédito constituye un derecho personal, sin
embargo, tal naturaleza no se extiende a la medida de embargo que cau-
tela el cumplimiento de tales obligaciones cuando recae sobre bienes ins-
cribibles, pues en tal caso en aplicación de lo dispuesto por el artículo 885
inciso 10 del Código Civil, el embargo tiene calidad de bien inmueble por

32
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

ser un derecho que recae sobre bien inmueble inscribible en el registro, en


consecuencia participa también de la naturaleza real que tiene también el
derecho de propiedad, resultando perfectamente aplicable a la controver-
sia el principio de prioridad registral contenido en el artículo 2016 del Có-
digo Civil, coligiéndose que la Sala Superior ha atribuido al embargo la
calidad de derecho real, equiparándolo inclusive con el derecho de propie-
dad sustentando su decisión en la norma prevista en el artículo 885, inciso
10 del Código Civil, que otorga calidad de inmuebles a los derechos sobre
inmuebles inscribibles en el registro; Sexto.- Que, resulta necesario pre-
cisar al respecto que el artículo 885, inciso 10 del Código Civil se limita
a atribuir la calidad de bien inmueble a los derechos sobre inmuebles ins-
cribibles en el registro, siendo que en modo alguno otorga la naturaleza de
derecho real al embargo, toda vez que la naturaleza jurídica del derecho de
crédito o personal no puede ser convertida en un derecho real por el solo
hecho de su inscripción en el registro, debido a que la inscripción registral
no puede desnaturalizar o convertir el derecho personal que se logra ins-
cribir en un derecho real porque ambos derechos responden a situaciones
jurídicas distintas (...)”.
Finalmente, en la Cas. N° 720-2011-Lima, la decisión parece basarse prin-
cipalmente en un criterio exclusivamente temporal al no considerar aplicables
las reglas registrales, de tal suerte que la propiedad no inscrita se impone al
embargo en tanto que sea anterior a la inscripción de este:
“Sétimo.- Que, en cuanto a la denuncia de infracción normativa de carác-
ter material, cabe señalar que el artículo novecientos cuarenta y nueve del
Código Civil, estipula que la sola obligación de enajenar un inmueble de-
terminado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal dife-
rente o pacto en contrario que, de acuerdo a la norma precitada la trans-
ferencia de la propiedad opera por la vía consensual, no siendo necesario,
en principio, la inscripción de tal transferencia en los Registros Públi-
cos; y que cuando se contraponen dos derechos de diferente naturaleza
(real = propiedad y personal = embargo) se deben aplicar las disposicio-
nes del derecho común conforme lo estipula el último párrafo del artículo
dos mil veintidós del Código Civil, para determinar el derecho de propie-
dad del tercerista cuyo título no ha sido inscrito. Octavo.- Que, en conse-
cuencia, conforme se advierte del presente proceso de tercería de propie-
dad, en donde se contraponen dos derechos de diferente naturaleza (real
= propiedad (demandante) y personal= embargo (demandado) se deben
aplicar las disposiciones del derecho común, como es la norma aludida en

33
For t Ninam ancco C ór d ova

el considerando anterior y en base a ello, el magistrado deberá determi-


nar si el contrato de compraventa de la parte demandante es de fecha cier-
ta y si dicha fecha es anterior a la inscripción del embargo que afecta el
bien. Noveno. Que, en el presente caso, el colegiado superior al estable-
cer que el embargo en forma de inscripción fue presentado ante los Regis-
tros Públicos con fecha trece de setiembre del año mil novecientos noven-
ta y nueve, tal como consta en la Copia Certificada de la Partida Registral
número cuarenta y tres millones quinientos cuarenta y un mil ochocien-
tos cincuenta y cuatro y el derecho real que ostenta el demandante se ori-
gina en el Testimonio de Escritura Pública de compraventa de fecha siete
de octubre del año mil novecientos noventa y nueve, por lo que prevalece
la medida cautelar ha actuado conforme a lo señalado en el considerando
anterior, no advirtiéndose infracción normativa del artículo dos mil vein-
tidós del Código Civil”.

II. SENTENCIAS EN CASACIÓN A FAVOR DE PROTEGER AL


TITULAR DEL EMBARGO INSCRITO
Si bien, como se dijo ya, el aspecto estadístico no es relevante, cabe rei-
terar que no parece que pueda compartirse la opinión que afirma que siempre
ha existido una tendencia jurisprudencial claramente dominante a favor de la
propiedad no inscrita y que, por consiguiente, los criterios jurisprudenciales a
favor del embargo inscrito son “recientes”. Ya hemos visto que incluso dentro
de las sentencias en casación que fallan a favor de la propiedad no inscrita, se
aprecia una resistencia notable de parte de un grupo de jueces supremos que
han emitido sus votos en sentido contrario. Además, desde inicios de la déca-
da pasada ya se aprecian decisiones favorables al embargo inscrito.
Un ejemplo de lo que acabo de decir es la Cas. N° 2807-99-Callao, en la
que si bien no se aprecia un pronunciamiento sobre el fondo, se sugiere clara-
mente que “el derecho común” debe interpretarse a la luz de la idea de seguri-
dad jurídica, para lo cual debe tomarse en cuenta lo preceptuado en el artículo
1135 del Código Civil, en el que se prefiere un título inscrito en el registro a
un título que solo consta en un documento de fecha cierta:
“Sexto.- Que, como se advierte, entre la seguridad jurídica y el derecho
común existe una relación de género a especie, pues es evidente que la
seguridad jurídica sirve como pauta orientadora del derecho común, de
modo tal que para resolver un conflicto de intereses como el caso subli-
tis, por las circunstancias antes descritas en el derecho común el que ha de

34
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

aplicarse, toda vez que las relaciones en conflicto suscitadas entre las par-
tes es de carácter patrimonial (...) debe tenerse en cuenta que el derecho
común ha previsto la forma de resolver el conflicto de un derecho real con
un derecho personal a través de distintas fórmulas jurídicas, entre ellas la
prevista en el artículo 1135 del Código Civil, norma que contiene la posi-
bilidad de que el efecto de la inscripción del título que se opone se prefiera
al título del acreedor (propietario) que conste en documento de fecha cier-
ta más antigua, entendiéndose como fecha cierta en forma estricta lo dis-
puesto en el artículo 245 del CPC”.
La Cas. N° 1417-2000-Lambayeque, resulta particularmente interesante,
ya que pese a que tampoco se analiza el tema de fondo porque el tercerista ad-
quirió el bien después de la inscripción de embargo (circunstancia en la que
nadie duda en preferir al embargo inscrito), nos muestra el voto en discordia
de los jueces supremos Pedro Iberico Mas y Nora Oviedo de Alayza,en el que
se expresan argumentos para sostener la primacía del embargo inscrito, argu-
mentando que se tiene que tener en cuenta el ya citado artículo 1135 para in-
terpretar la frase “derecho común” contemplada en el artículo 2022 tantas
veces mencionado. En efecto, la inscripción del embargo genera un título se-
mejante al del acreedor concurrente del supuesto del referido artículo 1135:
“Sexto.- Que, el conflicto radica en el interés del tercerista de oponer su
derecho de propiedad del bien sublitis (derecho real) en virtud del título
antes indicado por un lado; y por otro, el del Banco demandado que resis-
te y opone su interés contra aquel, alegando que el título de actor no es un
documento de fecha cierta, pues solo existe una anotación notarial que es
posterior a la inscripción del embargo efectuado (derecho personal), por
consiguiente, se encuentra en colisión dos derechos uno real y otro perso-
nal, siendo menester que uno excluya al otro, pues al ser dos derechos de
distinta naturaleza, la oponibilidad debe resolverse con las disposiciones
del derecho común, tal como regula el artículo 2022 segundo párrafo del
Código sustantivo. Sétimo.- Que, el artículo 1135 del Código sustantivo
regula la figura de la concurrencia de acreedores cuya regla establece que
cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el
mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena
fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción,
al acreedor cuyo título sea de fecha anterior; en este último caso, se pre-
fiere al título de fecha cierta más antigua; sin embargo, cabe advertir, que
en términos generales, la norma indicada está referida a la concurrencia de
acreedores respecto de las obligaciones de dar, vale decir, a todos aquellos

35
For t Ninam ancco C ór d ova

casos en que por cualquiera de las fuentes de las obligaciones ( los contra-
tos, la voluntad unilateral o la ley) una persona se encuentra obligada a en-
tregar un bien (obviamente en calidad de deudor) a diversos acreedores, lo
que directamente no busca el Banco emplazado sino la satisfacción de su
acreencia, siendo útil para tal efecto una medida cautelar que le asegure el
pago de la aludida acreencia, de lo que puede sobrevenir en el caso de in-
cumplimiento la obligación de dar el inmueble, pues en el fondo la medi-
da cautelar inscrita constituye un título similar al del acreedor concurrente
al que refiere el artículo 1135 del Código material, entendida esta norma
de modo extensivo”.
De la Cas. N° 2429-2000-Lima, se puede advertir un razonamiento in-
teresante: la inscripción del embargo en los registros públicos, ya hace que
las vicisitudes de este se encuentren sometidas a la regulación registral. En
otras palabras, la inscripción del embargo es, indudablemente, un “fenóme-
no registral”, por lo tanto mal se hace en someterlo a una regulación ajena al
registro público. Sin perjuicio de esto, se resalta también la necesidad de sal-
vaguardar la fe pública registral en todo momento. De este modo, el acreedor
que inscribe su embargo resulta diligente, en comparación con el propietario
que no inscribió su adquisición:
“Segundo.- Que, la Sala Superior ha considerado que debe prevalecer el
derecho real de propiedad emanado de escritura pública frente a un dere-
cho personal de naturaleza crediticia, ya que en la época en que se inscri-
bió la medida cautelar, ya dichos bienes eran de propiedad de los terceris-
tas y no del deudor demandado, conforme a lo establecido en el 2º párrafo
del artículo 2022 del Código Civil. Tercero.- Que, la interpretación del ci-
tado artículo no es correcta pues la inscripción del embargo rige para cual-
quier otro derecho real que pudiera existir si no estuviese previamente ins-
crito; la razón estriba en la naturaleza y fines de los Registros Públicos,
sujeta a los principios de legalidad y publicidad, es decir, que todos co-
nocen las inscripciones registradas como presunción jure et de jure, y la
fe pública registral que da seguridad, permanencia y efectividad a los ac-
tos jurídicos que se realizan en base a la situación que fluye de las inscrip-
ciones registrales que existan, con efectos erga omnes (...) Quinto.- Que,
la fe pública registral debe ser siempre tutelada, por un criterio de seguri-
dad jurídica, amparado por el derecho y, principalmente, como mecanis-
mo de protección al acreedor diligente en el obrar. Sexto.- Que, al haber-
se dado la interpretación errónea denunciada, es claro que se han dejado
de aplicar aquellas normas que rigen el principio de la buena fe registral

36
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

y el principio de prioridad en el tiempo de la inscripción, contenidas en


los artículos 2014 y 2016 del Código Civil, las mismas que están orienta-
das a dar valor preferente al derecho que surge de la mencionada inscrip-
ción del embargo”.
La Cas. N° 403-2001-Piura pareciera, por un momento, considerar la idea
de una suerte de antinomia normativa, de modo que el segundo párrafo del ar-
tículo 2022 del Código Civil privilegia la propiedad no inscrita porque tiene
carácter erga omnes, se opondría a la normativa registral en virtud de la cual
debe prevalecer el embargo por inscribirse antes. Ante ello, sin expresar fun-
damentos claros, se afirma que se debe preferir la normativa registral. Luego,
sin embargo, expresa una idea más comprensible: la aplicación del principio
de prioridad registral no se encuentra excluida del “derecho común”, ya que se
encuentra consagrado en una norma no registral: el artículo 1135 del Código
Civil. No optar por esta interpretación, implicaría traicionar esenciales princi-
pios registrales de gran importancia para la seguridad jurídica:
“Cuarto.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera
instancia que declara fundada la demanda de tercería, se apoya funda-
mentalmente en la previsión contenida en el artículo 2022 del Código Ci-
vil. Esta norma señala que: ‘Para oponer derechos reales sobre inmuebles
a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a
quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se apli-
can las disposiciones del derecho común’. Examinado el segundo párra-
fo de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por ejemplo: si
uno es real y el otro personal) se remite a una fórmula genérica cuando
dice que se aplicará el ‘derecho común’. Esta norma contiene el principio
registral de prioridad de rango del derecho real sobre el derecho perso-
nal por gozar aquel de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el últi-
mo. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada por la doctrina ela-
borada y contenida en ejecutorias de casación dictadas por las Salas en lo
Civil de esta Corte. Quinto.- En efecto, frente al referido principio (prio-
ridad de rango), el ordenamiento jurídico nacional tiene positivizados los
principios registrales de buena fe y de prioridad. El primero de estos prin-
cipios ha sido recogido por el numeral 2014 del Código Civil, que seña-
la que ‘el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho
de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, man-
tiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anu-
le, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten

37
For t Ninam ancco C ór d ova

en los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no


se pruebe que conocía la inexactitud del registro’. En tanto que el princi-
pio de prioridad ha sido recogido por el artículo VI del Título Preliminar
del Reglamento General de los Registros Públicos, que dice que ‘la prio-
ridad en el tiempo de las inscripciones determina la preferencia de los de-
rechos que otorgan los Registros’ y por el artículo 2016 del Código Civil
cuando dice que: ‘La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro’. Sexto.- Compulsados
el principio de rango (recogido por el art. 2022 del CC) frente a los prin-
cipios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la con-
clusión que, en el presente caso, deben prevalecer estos últimos, en aten-
ción a que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título de
la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su adquisición una
vez inscrito su derecho, pues, en materia registral, quien entra primero al
registro es primero en el derecho. El artículo 1135 del Código Civil, que
constituye una norma de ‘derecho común’, recoge también el principio de
prioridad en el tiempo para determinar la preferencia en el derecho. Admi-
tir lo contrario importaría destruir el sistema registral que nos rige y haría
ineficaces los siguientes principios: a) El de legalidad, que preconiza que
todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el derecho
ya inscrito (...) b) El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir que
se inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otro,
aunque aquellos sean de fecha anterior (...) c) El de publicidad recogido
por el artículo 2012 del Código Civil que preconiza la presunción abso-
luta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conoci-
miento del contenido de las inscripciones. Sétimo.- Las razones anotadas
conducen a considerar que en el caso submateria, en la sentencia de vista,
se han dejado de aplicar los numerales 2014 y 2016 del Código Civil, por
lo que el recurso debe declararse fundado y la Sala, actuando como orga-
nismo de mérito, debe revocar la sentencia apelada”.
En sentido idéntico a la resolución anterior, pero en términos más sim-
ples, se expresa la Cas. N° 2683-2001-Lima. Así es, esta resolución solo se-
ñala que se tiene que preferir al embargo inscrito para no defraudar principios
registrales. No obstante, no se refuta directamente el criterio opuesto en favor
de la propiedad no inscrita:
“El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad
registral y establece la presunción luris et de lure de que toda persona tie-
ne conocimiento del contenido de las Inscripciones; el artículo 2013 del

38
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

mismo Código recoge el principio de legitimidad o legitimación por el


cual el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos
sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su Inva-
lidez, estableciéndose una presunción iuris tamtum de exactitud entre la
realidad y lo que publica el registro; el principio de buena fe ha sido con-
sagrado en el artículo 2014 del anotado Código al establecer que el terce-
ro que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que
en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisi-
ción una vez Inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o re-
suelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Regis-
tros Públicos, presumiéndose la buena fe del tercero y el artículo 2016 del
aludido texto legal consagra el principio de prioridad de rango, que deter-
mina la preferencia de los derechos que otorga el registro prior in tempo-
re potior in iure. Quinto.- La sentencia de vista considera que con el tes-
timonio de la escritura de compraventa que obra a fojas cuatro a siete es
suficiente para definir la controversia declarando fundada la tercería al ha-
berse cumplido con el artículo 535 del Código Procesal Civil; sin embar-
go, lo resuelto por el Superior colisiona con los principios registrales antes
citados debiendo de prevalecer estos últimos en atención a que la medida
cautelar de embargo en forma de Inscripción sobre el Inmueble materia de
litis aparece a nombre de los codemandados José De la Fuente De la Fuen-
te y LiIiana Gallangos Lobato Inscrito en la ficha número veinticinco mil
doscientos cincuentisiete del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima,
libre de gravámenes motivo por el cual se procedió a la Inscripción de
la citada medida conforme aparece a fojas sesentitrés y sesenticuatro del
acompañado; razón por la cual el Banco demandado mantiene su garantía
una vez inscrito su derecho. Sexto.- Admitir lo contrario importaría hacer
tabla rasa del sistema registral que nos rige y harta ineficaz los siguientes
principios: a) el de legalidad, que preconiza que todo título que pretenda
su inscripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito (...); b) el de
Impenetrabilidad, que impide se inscriban derechos que se opongan o re-
sulten incompatibles con otros aunque aquellos sean de fecha anterior (...)
c) el de publicidad, recogido por el artículo 2012 del Código Civil que es-
tablece la presunción absoluta sin admitir prueba en contrario, ya que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las Inscripciones; y, d) el de
prioridad de rango en el tiempo, determina la preferencia de los derechos
que otorga el registro. Sétimo.- El derecho de propiedad invocado por el
tercerista conforme al testimonio de la escritura se encuentra en contrapo-
sición al título de propiedad que también tienen los codemandados José

39
For t Ninam ancco C ór d ova

De la Fuente De la Fuente y Liliana Gallangos Lobato cuyo título al no


haberse declarado judicialmente su invalidez se encuentra vigente, por lo
que el embargo en forma de inscripción a favor del Banco demandado está
protegido por el principio de la buena fe registral lo que conlleva a deses-
timar la demanda de tercería. Tanto más, si el mejor derecho de propiedad
debe dilucidarse en una acción distinta a la presente, como es la acción
reivindicatoria. Octavo.- En el caso de autos, el embargo trabado sobre
el inmueble materia de litis que se llevó a cabo el veinticuatro de agos-
to de mil novecientos noventinueve según acta obrante a fojas cincuen-
tiuno del expediente acompañado, fue presentado en los Registros Públi-
cos con fecha doce de octubre de mil novecientos noventinueve conforme
es de verse de fojas sesentitrés y sesenticuatro del expediente acompaña-
do, por lo que la escritura pública de compraventa de fecha dieciocho de
agosto de mil novecientos noventicinco, que sustenta la tercería no inscri-
ta en los Registros Públicos no puede oponerse al embargante que ha he-
cho registrar el embargo de la casa enajenada, por cuanto una escritura de
venta sirve para oponer como prueba de traslación de dominio de la cosa
vendida solamente al vendedor, pero de ninguna manera a terceras perso-
nas, sino está registrada oportunamente; siendo así, la citada inscripción
tiene preferencia”.
La Corte Suprema, en la Cas. N° 333-2003-Lambayeque, una vez más
destaca que la prioridad registral no es ajena al derecho común, tal como lo
demuestra el artículo 1135 del Código Civil, lo que hace cobrar sentido a la
aplicación de la normativa registral:
“Quinto.- Estando a que la norma contenida en el artículo 2022 del Códi-
go Civil establece la primacía entre derechos reales inscritos y señala que
tratándose de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones
del derecho común, entre las que encontramos al artículo 1135 del Códi-
go Civil, el cual precisa el criterio de que tiene preferencia el acreedor de
buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente, por lo que en el pre-
sente caso debe preferirse el embargo inscrito a favor de la codemandada
Silvia Maricela Neciosup Morales, que ha sido registrado con anterioridad
al derecho alegado por la tercerista. Es más, el numeral 2016 del citado
Código Civil, concordante con el principio señalado anteriormente, prevé
que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de
los derechos que otorga el registro. De lo contrario no tendría sentido este
principio registral”.

40
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Finalmente, la ya mentada Cas. N° 4448-2010-Arequipa, en la que la Cor-


te Suprema se muestra muy parca, pero de la misma se puede extraer una idea
importante: el embargante es un tercero interesado, de modo que si se le pre-
tende oponer la adquisición de un derecho de propiedad, la misma debería ha-
berse inscrito oportunamente. En ese orden de ideas, si el bien se encuentra
inscrito debe someterse a la regulación registral. Lo contrario solo se justifica
en sede de bienes no inscritos:
“Cuarto.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la apelada, conside-
rando que tratándose de bienes registrados son de aplicación los principios
y normas de derecho registral contenidos en el Código Civil, en conse-
cuencia, en el caso de autos se determina que el derecho de cautela judi-
cial anotado en el registro tiene prioridad sobre el derecho de propiedad
de cualquier otro derecho inscrito, tanto más sobre un derecho que no ha
sido inscrito nunca; que la eficacia alegada por los esposos terceristas del
contrato de compraventa privado del año mil novecientos noventa y cin-
co solo puede ser oponible entre las partes del contrato, porque para ser
opuesta a los terceros debe publicitarse en el registro, tratándose de bie-
nes inscritos; que solo tratándose de bienes no inscritos, la antigüedad de
los actos jurídicos celebrados resulta relevante para decidir la preferencia
de los derechos generados por ellos, según las normas del derecho común
y no las que regulan el derecho registral. Quinto.- Que, respecto a la de-
nuncia de infracción normativa procesal - citada en el literal c) en cuanto
a la Cas. Nº 2285-2001, debe señalarse que las ejecutorias supremas dicta-
das a la fecha no constituyen precedente judicial, al no haber sido expedi-
das con las formalidades exigidas por el artículo cuatrocientos del Código
Procesal Civil, en consecuencia la denuncia es inviable”.
Se puede observar, sin embargo, un interesante voto en minoría emitido
por los Jueces Supremos César Castañeda Serrano, María Valcárcel Saldaña
y José Palomino García. Este voto contesta el argumento referido al artículo
1135: este no forma parte del análisis no porque regule un supuesto diferen-
te al segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, sino porque impli-
caría un “razonamiento circular”, ya que de nuevo se retorna a la normativa
registral, que es ajena al “derecho común”. Por ende, debe primar la propie-
dad no inscrita a consecuencia de su carácter erga omnes:
“(...) por un lado el derecho real de propiedad, y por otro un embargo de-
rivado de una relación de crédito; en ese sentido, para resolver el conflicto
de intereses se debe tener en cuenta el segundo párrafo del artículo 2022

41
For t Ninam ancco C ór d ova

del Código Civil; siendo que no se le puede dar una naturaleza real al em-
bargo, pues ello implicaría en buena cuenta darle en la práctica una natu-
raleza constitutiva al Registro Público, lo cual no es viable en nuestro sis-
tema jurídico actual (...). En ese sentido, con la precisión que se trata de
la oposición de dos derechos de diferente naturaleza, para resolver el con-
flicto se deben aplicar las reglas del derecho común; ello genera una par-
ticularidad, pues al establecerse que son dos derechos de distinta naturale-
za, y no ser aplicable el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil,
el conflicto se resuelve ‘corno si el derecho registral para esos efectos no
existiera’ (Exposición de Motivos del Libro de Registros Públicos, publi-
cado en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 1987); siendo así,
para la interpretación de las reglas del derecho común, no puede ser to-
mado en cuenta el artículo 1135 del Código Civil en la parte que estable-
ce que, cuando el bien es un inmueble y concurren diversos acreedores, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo título haya sido primeramente ins-
crito, pues en ese caso a través de un argumento de tipo circular se volve-
rían a las disposiciones de los Registros Públicos, para analizar qué título
se inscribió primero (...) Sétimo.- Entonces, aplicando el segundo párra-
fo del artículo 2022 del Código Civil, debe primar el derecho real de pro-
piedad que consta en título de fecha cierta, al tener una oponibilidad erga
omnes por su fuerza persecutoria, y por tener fecha cierta anterior al em-
bargo inscrito (...)”.

III. EL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL DE 2012


Ya hice una referencia a este pleno al inicio del presente trabajo. Solo cabe
aquí hacer referencia a las conclusiones. Estas muestran una clara tendencia
de los magistrados a favor de la propiedad no inscrita. En el Pleno sesionaron,
en el Hotel Sheraton de la ciudad de Lima el día 20/10/2012, un total de 75
jueces superiores de los diferentes distritos judiciales de nuestro país. El resul-
tado fue –numéricamente– contundente: solo 7 magistrados sostenían la pri-
macía del embargo inscrito. Los demás magistrados patrocinaban la idea de la
preferencia de la propiedad no inscrita.
Es interesante notar, además, que un grupo de seis magistrados planteó
una alternativa adicional, que propiamente constituye un cambio en la tesis
mayoritaria: que el tercerista acredite que ejerce actos de dominio sobre el
bien. Solo si acredita esto, debería ampararse su demanda:

42
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

“El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia, con el agregado


siguiente: El derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de
tercería de propiedad es oponible al embargo inscrito, pues al tratarse de
derechos de distinta naturaleza (real y personal) se aplican las disposicio-
nes de Derecho común, que dan prioridad a los derechos reales, siempre y
cuando el tercerista ejerza los atributos de la propiedad”.
Es evidente que esta nueva tesis hace un sustancial añadido: análisis de la
posesión. De este modo, el tercerista ya no solo tiene que demostrar que su
propiedad se adquirió antes de la traba del embargo, sino que también tiene
que acreditar la efectiva posesión del bien. El radio de acción de los debates
en estos procesos, por consiguiente, sufre una amplificación: se pasará a deba-
tir también sobre la posesión del tercerista y, por ende, de la eventual posesión
que pueda aún ostentar el deudor embargado.
Sobre el particular, vía una comunicación que amablemente me remitiera
con fecha 30/04/2013, el juez del 10º Juzgado Civil con Subespecialidad Co-
mercial, Ulises Salazar Laynes, me señala:
“Estimado Fort,
(...) una idea no se puede dejar pasar por alto: tener una jurisprudencia pre-
decible es fundamental. No podemos debatir eternamente, es ya necesario
seleccionar una de las dos posturas y lanzar un mensaje claro a nuestra co-
munidad. Conozco los debates que en los círculos académicos se han ve-
nido desarrollando al respecto. De hecho, ya hemos conversado en alguna
oportunidad sobre la relevancia que tiene en este debate el tema de la ‘tu-
tela aquiliana’ del crédito, que tú comentaras(23) hace ya varios años en una
publicación especializada, y la idea que considera que los derechos per-
sonales también tienen una oponibilidad erga omnes me parece interesan-
te, aunque no la comparta. Por eso considero que la postura que privile-
gia al embargo inscrito tiene argumentos respetables. Pero aquí en nuestra
sede(24), se ha consolidado la tendencia a favor de la propiedad no inscri-
ta, y eso es importante, porque los justiciables y sus abogados ya tienen
una idea sobre cómo se van a resolver los procesos de tercerías en los que
pueda verse involucrado. La incertidumbre se ha reducido notablemente.

(23) El Juez Salazar se refiere a mi nota ya citada, publicada en diciembre de 2006.


(24) Se refiere, claro está, a los Juzgados y Salas Civiles con Subespecialidad Comercial de la Corte Su-
perior de Justicia, ubicadas en el distrito de Miraflores.

43
For t Ninam ancco C ór d ova

En tal contexto, considero que ir contra la corriente y aceptar la tenden-


cia que favorece al embargo inscrito puede afectar o perjudicar los avan-
ces de predictibilidad que en nuestra sede hemos alcanzado. Empero, so-
mos conscientes también de la legitimidad de las preocupaciones de aquel
sector de nuestra comunidad jurídica que defiende la primacía del embar-
go inscrito, por eso considero que la tendencia a favor de la propiedad no
inscrita tiene que pulirse. Deberíamos pensar seriamente en exigir al ter-
cerista que no solo acredite su derecho de propiedad con documento pri-
vado o público de fecha cierta, sino también haberse comportado como
genuino dueño desde el acto de adquisición. Esta exigencia podría consti-
tuirse en un instrumento notable para combatir la mala fe en las demandas
de tercería. No olvides que la tercería se tramita en un proceso abreviado,
tal como ocurre con la prescripción adquisitiva de dominio, por ende no
existe inconveniente procesal de ninguna clase para analizar la posesión
del tercerista, para descartar los actos de mala fe que injustamente pueden
perjudicar a los acreedores. Esta perspectiva, en mi opinión, puede con-
tribuir de forma decisiva a que la tercería cumpla, de verdad, con su ratio
legis: evitar que la propiedad de unos respondan por las obligaciones de
otros. Sin olvidar que la propiedad ya se adquiere con el solo acuerdo de
las partes, sin tener que recurrir a los registros públicos, que no tiene ca-
rácter constitutivo.
(...)”.

IV. LA POSTURA DE LOS JUZGADOS Y SALAS CIVILES CON


SUBESPECIALIDAD COMERCIAL DE LA CORTE SUPE-
RIOR DE JUSTICIA DE LIMA(25)
Los Juzgados y Salas Civiles con Subespecialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima constituyen, sin lugar a dudas, un referente po-
sitivo en el sistema judicial peruano. De inmediato, debo aclarar que no pre-
tendo negar la existencia de problemas que también aquejan a estos órganos
jurisdiccionales. Empero, es justo señalar que la preocupación de estos magis-
trados por mantener sus despachos con el menor atraso posible merece aplau-
so. Asimismo, es conocida la especial relevancia económica de los asuntos
que allí se ventilan. En efecto, tal como informa el Juez Superior Héctor Lama

(25) Agradezco el apoyo de mi amigo Andoni Torres Villegas, bachiller en Derecho por la Universidad de
San Martín de Porres, por su valiosa colaboración en la realización de este apartado.

44
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

More, la trascendencia socioeconómica de la labor de dichas judicaturas a ni-


vel nacional, se deja ver con facilidad si se tiene en cuenta que(26):
“La capital peruana es el principal centro industrial y financiero del país.
Lima concentra la mayor parte de la actividad económica: 57 % de la in-
dustria, el 62 % del comercio, el 46 % de la PEA y el 53 % del PIB. Todos
los bancos y financieras se concentran en Lima”. En consecuencia, creo
que es difícil discutir que dentro de la jurisprudencia de mérito, la emitida
por los Juzgados y Salas Comerciales juega un rol clave.
Ahora bien, a diferencia de lo que acontece en nuestra Corte Suprema, hay
que reconocer que, en estos órganos jurisdiccionales, sí existe una tendencia
muy marcada a favor de la propiedad no inscrita. Para que el lector aprecie
esta circunstancia, tomaré como base algunas recientes decisiones de las Salas
Civiles con Subespecialidad Comercial, haciendo referencia a las correspon-
dientes decisiones que previamente emitieran los juzgados.
En la Resolución N° 04 recaída en el Exp. N° 10616-2007 con fecha
03/04/2012, emitida por la 1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial, se da
cuenta que el 12º Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial emitió senten-
cia privilegiando a la propiedad no inscrita debido a que esta goza de oponi-
bilidad erga omnes, a diferencia del crédito relativo al embargo, que solo tie-
ne una oponibilidad inter partes. La Sala hace suyo este enfoque indicando lo
siguiente:
“(...) el derecho de propiedad goza de la oponibilidad erga omnes que no
tiene el derecho personal relativo al embargo (...) entonces, de acuerdo al
artículo 2022 del Código Civil (...) podemos decir que las disposiciones
de derecho registral no rigen pues, ante la existencia de un conflicto en-
tre un derecho personal y un derecho real, prevalecen las normas del de-
recho común.
Dichas disposiciones, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema,
son las que regulan el derecho de propiedad –artículo 949 del Código Ci-
vil–, como por ejemplo en la Casación N° 3194-2002:

(26) LAMA MORE, Héctor. Experiencia de la Subespecialidad Comercial en el Perú. En: <www.
wbginvestmentclimate.org/advisory-services/regulatory-simplification/doing-business-reform-
advisory/upload/2-Lama-cortes-PERU.pdf> (consultado el 26 de abril de 2013).

45
For t Ninam ancco C ór d ova

(...) prevalece el derecho real de propiedad, oponible erga omnes, frente al


derecho personal crediticio, pues no cabe duda que solo tratándose de de-
recho de igual naturaleza real a la que se contrae el primer párrafo de di-
cha norma sustantiva, rigen los principios registrales de prioridad y bue-
na fe (...)”.
En la Resolución N° 05 recaída en el Exp. N° 7953-2009, emitida por la 1ª
Sala Civil con Subespecialidad Comercial con fecha 03/04/2012, se da cuenta
que el 1er Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial emitió sentencia de-
clarando infundada la demanda de tercería basándose en el hecho de que el de-
mandante no pudo acreditar fehacientemente haber adquirido la propiedad del
vehículo antes de que este se embargara. Así, queda sobreentendido el criterio
de este órgano de primera instancia. La Sala también se pronuncia en sentido
análogo, prescindiendo de la regulación registral, aseverando que(27):
“(...) la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afecta-
dos judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el ter-
cerista probar su derecho con documento público o privado de fecha cier-
ta, el mismo que permita establecer desde cuándo debe ser considerado
como propietario del bien objeto de la tercería, procediendo el amparo de
su demanda solo en el caso de que la afectación del mismo se haya produ-
cido con posterioridad a la fecha de su adquisición”.
La Resolución N° 04 recaída sobre el Exp. N° 2042-2010, emitida por la
1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial con fecha 05/06/2012, da cuen-
ta de que el 10º Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial declaró infun-
dada la demanda de tercería porque el demandante no acreditó su adquisición
vía documento de fecha cierta. La Sala, discrepando al considerar que sí exis-
te un documento que tiene fecha cierta para acreditar la propiedad del terce-
rista, afirma que:
“(...) es necesario recordar que el artículo 2022 del Código Civil estable-
ce en su segundo párrafo que el conflicto entre dos derechos de distinta
naturaleza (real y personal) no se dilucida con la aplicación del principio
de prioridad registral (según el cual se prefiere el derecho inscrito prime-
ro en el registro), sino con la aplicación de las disposiciones del derecho

(27) Nótese que aquí el Juzgado y la Sala toman posición en torno al problema de la transferencia de la
propiedad vehicular. No cabe aquí, por obvias razones, hacer mayores comentarios sobre el particular.

46
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

común, esto es, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de los derechos


enfrentados”.
La Resolución N° 04 recaída en el Exp. N° 5735-2008, emitida por la 1ª
Sala Civil con Subespecialidad Comercial con fecha 05/06/2012, da cuenta
que el 4º Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial declaró fundada la de-
manda de tercería ya que el demandante ha acreditado, con documento de fe-
cha cierta, que adquirió el predio antes de que fuera embargado, dejando de
lado el principio de oponibilidad registral. Por su parte, la Sala consideró que:
“(...) en vista que, tratándose de derecho de distinta naturaleza, como son:
el derecho personal derivado del embargo (...) y el derecho real consisten-
te en el derecho de propiedad que alega el demandante respecto del bien
materia de litis, es de aplicación el segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil que señala: Si se trata de derechos de diferente naturale-
za se aplican las disposiciones del derecho común, las mismas que son
mencionadas y desarrolladas, en lo que al caso resulta pertinente, en la
sexta consideración de la sentencia apelada y que destacan el carácter con-
sensual de la transferencia de propiedad tratándose de bienes inmuebles.
Por lo dicho, el principio de prioridad en que se sustenta este fundamen-
to del recurso de apelación no resultan de aplicación, por así disponerlo el
Código Civil. En igual sentido y solo a modo ilustrativo, podemos señalar
que es criterio de este colegiado, de conformidad con lo previsto por el ar-
tículo 2022 del Código Civil, que frente a la controversia de derechos de
distinta naturaleza y otro real, prevalece el último aun no habiéndose ins-
crito, siempre que conste en documento de fecha cierta y anterior a la me-
dida de embargo, como ha ocurrido en el presente caso (...)”.
La Resolución N° 05 recaída sobre el Exp. N° 04943-2007, emitida por la
1ª Sala Civil con Subespecialidad Comercial con fecha 12/06/2012, da cuen-
ta que el 10º Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial declaró infundada
la demanda de tercería toda vez que el demandante no logró acreditar con do-
cumento de fecha cierta que su adquisición fue anterior al embargo del inmue-
ble. La Sala comulga con este criterio diciendo que:
“(...) si bien el artículo 949 del Código Civil señala que la transferencia de
propiedad opera con el solo consentimiento, también lo es que para que un
documento tenga eficacia jurídica frente a terceros, este debe ser un docu-
mento de fecha cierta que produzca presunción de veracidad y autentici-
dad, y ello ocurre en los supuestos contemplados en el artículo 245 del Có-
digo Procesal Civil. (...) Por consiguiente, estando que el apelante no ha

47
For t Ninam ancco C ór d ova

demostrado haber adquirido su derecho de propiedad sobre el bien con fe-


cha anterior a la inscripción de la medida de embargo, los agravios invo-
cados por la parte apelante carecen de sustento, debiendo desestimarse ta-
les argumentos, y confirmarse la resolución impugnada”.
En la Resolución N° 04 recaída sobre el Exp. N° 9704-2011, emitida por
la 2º Sala Civil con Subespecialidad Comercial con fecha 04/04/2013, cons-
ta que el 9º Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial rechazó la deman-
da de tercería. Empero, en la apelación, la Sala emite un análisis sobre el fon-
do, a favor de la propiedad no inscrita:
“La citada normativa (refiriéndose al art. 2022 del CC) establece una pri-
macía o prelación en la oponibilidad de los derechos reales en función a
la inscripción en el tiempo en el registro público. La razón fundamental
es la seguridad para el tráfico de bienes inmuebles, y la necesidad de otor-
gar confiabilidad y certeza a la publicidad registral (herramienta de segu-
ridad jurídica en este ámbito), lo que es concordante con la regla sobre la
presunción iuris et de iure de conocimiento del contenido del registro (...)
pero no al caso del embargo por cuanto este no es un derecho real, sino
una medida cautelar ordenada judicialmente, cuyo objeto es asegurar el
cumplimiento de una decisión definitiva respecto de un derecho personal-
crediticio (...) Al referirse a las disposiciones del derecho común, debe en-
tenderse que se trata de las que regulan la transmisión del derecho de pro-
piedad –artículo 949 del Código Civil en específico, concordado con el
artículo 1135 del Código Civil en cuanto a la antigüedad del documento
fehaciente– excluyendo las reglas registrales por mandato expreso y cla-
ro del artículo 2022 Código Civil, lo que refleja indubitablemente la vo-
luntad del legislador”.

48
CAPÍTULO III

LOS PLANTEAMIENTOS
DOCTRINALES

Si se quiere aportar al desarrollo de una jurisprudencia predecible con só-


lidas bases, no basta el conocimiento de los argumentos empleados por los
jueces, claro está. Es preciso también conocer la doctrina que se ha desarrolla-
do al respecto. Sobre esta se ha dicho que “es el conjunto de escritos aportados
al Derecho a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, ex-
plicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico”(1).
Con más precisión, se ha dicho que la doctrina “comprende el conjunto de
opiniones y argumentos de los estudiosos del Derecho (juristas, abogados, fi-
lósofos y todos aquellos que se dedican al estudio del Derecho desde sus di-
versas perspectivas”(2). En idéntico sentido, un autorizado autor señala que
“hay doctrina cada vez que una obra aborda un estudio científico del Derecho,
sea que emane de juristas puros, sea que emane de sacerdotes dominados por
dogmas religiosos”(3). Se resalta que la doctrina tiene una vocación de “nutrir”
a la jurisprudencia, toda vez que le puede proporcionar esquemas o modelos
de razonamiento para el sostén de las soluciones que adopte(4). Asimismo, no
puede negarse que en nuestro medio también “la doctrina ha cobrado impor-
tancia ya que constituye soporte para la argumentación contenida en las sen-
tencias y en los alegatos de los litigantes ante el foro”(5).

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 183.


(2) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Ob. cit., p. 489.
(3) DU PASQUIeR, Claude. Ob. cit., p. 42.
(4) GIUSEPPE MONATERI, Pier. En: AAVV. Le fonti del diritto italiano. Vol. II, UTET, TURÍN, 1999,
p. 424.
(5) MONROY CABRA, Marco. Ob. cit., p. 212.

49
For t Ninam ancco C ór d ova

¿Es la doctrina fuente del Derecho? La cuestión es harto debatida. Empe-


ro, es de suma importancia resaltar que incluso los autores que le niegan a la
doctrina la calidad de fuente, subrayan su importancia:
“El hecho de no ser fuente de Derecho no priva a la doctrina de su rele-
vante papel en el desarrollo de la experiencia jurídica. Su función es de
otra naturaleza: el contraste entre el carácter de lo que nos dan las fuentes
y lo que nos revela la doctrina lo pone de manifiesto (...) los modelos doc-
trinales o dogmáticos acompañan a las fuentes del Derecho desde el mis-
mo instante de la creación de las normas o, lo que es lo mismo, de la pro-
ducción de los modelos jurídicos hasta el momento de su interpretación y
aplicación (...) la ley, que es la fuente más general del Derecho, no puede
alcanzar su plenitud de significado sin el antecedente lógico y necesario
de la labor científica de los juristas, ni puede actualizarse sin la participa-
ción de la doctrina (...) La doctrina no es, pues, fuente del Derecho, pero
no por esto deja de ser uno de sus engranajes propulsores y la más racio-
nal de las fuerzas directrices del ordenamiento jurídico”(6).
“(...) la doctrina se desenvuelve en otro plano, el cual es el de explicar e in-
terpretar los modelos jurídicos, mas no el de crearlos (...)”(7). Así, La doc-
trina de los autores tiene un innegable valor referencia, lo cual hace que se
constituya en un medio del cual “se vale el operador del derecho para su
labor de administración de justicia (...)”(8).
“Si bien es cierto que la doctrina no constituye fuente autónoma de Dere-
cho propiamente dicha, tiene sin embargo un valor descollante en la for-
mación de la ley, de la jurisprudencia y de algunas costumbres (...)(9). El
legislador, el juez o magistrado, el jurista, el estudiante de Derecho, los
profesionales del Derecho, no pueden ejercer sus actividades eficiente-
mente sin contar con las obras de los juristas”(10).
En tal contexto, creo que no se puede poner en duda la pertinencia de
una aproximación a las opiniones de los diferentes autores que se han ocu-
pado del tema objeto de estudio. Nótese que el hecho que las opiniones sean

(6) REALE, Miguel. Ob. cit., pp. 135 y 136.


(7) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 636.
(8) Ibídem, p. 639.
(9) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 489.
(10) Ibídem, p. 490.

50
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

discrepantes o no, no influye sobre dicha pertinencia. Es más, la existencia de


múltiples discrepancias debe ser vista como un signo positivo en el desarrollo
del Derecho de un país. En efecto, tal como lo ha notado un distinguido autor,
pese a los múltiples inconvenientes que puedan ser ocasionados por las auto-
ridades estatales en el adecuado desarrollo de la legislación, de todos modos
los estudiosos del Derecho pueden efectuar importantes aportes para la evo-
lución del Derecho mediante intercambios de opinión. Además, la existencia
de opiniones divididas no hace sino propiciar el surgimiento de reflexiones
que aspiren a ser novedosas, las cuales son indispensables para el progreso
del Derecho(11).
Dicho esto, paso a exponer las opiniones que en nuestro medio se han de-
sarrollado en torno a la solución que debe darse al conflicto entre la propiedad
no inscrita y el embargo inscrito. No aspiro a ser exhaustivo en este recuen-
to de opiniones, pero sí pretendo que usted, amable lector o lectora, encuentre
en las líneas que siguen una muestra suficientemente representativa de la si-
tuación de nuestra doctrina con respecto a dicho conflicto. En primer lugar ex-
pondré las ideas de los autores que defienden la primacía de la propiedad no
inscrita, incluyendo una referencia a la exposición de motivos del proyecto de
Ley de celeridad y modernización procesal de julio de 2012, luego expondré
las ideas de aquellos que defienden la posición contraria, para finalmente con-
cluir con la exposición del amplio debate que enfrentó a Gonzales y Ronquillo
en la revista Actualidad Jurídica. Cabe adelantar que la mayoría de la doctri-
na se pronuncia a favor del embargo inscrito. Nótese, pues, la discordancia de
criterios entre la jurisprudencia de mérito y la opinión de nuestros autores. No
resulta ocioso repetir que mal se hace en pretender sostener la existencia de un
criterio dominante a nivel de nuestra Corte Suprema.

I. POSTURAS A FAVOR DE LA PROPIEDAD NO INSCRITA

1. La tesis de Jack Bigio, ponente del Libro IX del Código Civil ante
la Comisión Revisora
Jack Bigio, en su calidad de miembro de la llamada Comisión Revisora,
relata:

(11) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. 7ª edición actualizada, Edizioni Scientifiche Ita-
liane, Nápoles, 1998, p. 38.

51
For t Ninam ancco C ór d ova

“La Comisión Revisora se instaló el 14 de octubre de 1982, en el despacho


del entonces Ministro de Justicia (...) En la sesión siguiente, llevada a cabo
en la sede del Ministerio de Justicia, el 30 de octubre de 1982, se nombró
a los miembros que tendrían a su cargo actuar como ponentes en el seno
de la comisión (...). Finalmente, el autor de estas líneas tuvo el honroso
pero delicado encargo de actuar como ponente de libros de Acto Jurídi-
co, Derechos Reales, Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones, Prescrip-
ción y Caducidad. Se me confió, además, la redacción del libro de Regis-
tros Públicos, cuya materia no fue incluida en el Proyecto de Código Civil
de 1981 en revisión”(12).
Así, parece claro que el artífice del Libro IX del Código Civil, y por ende
de su artículo 2022, es Bigio. Empero, el propio Bigio suscribió una comuni-
cación dirigida al Vicepresidente de la Comisión Revisora, Edmundo Haya de
la Torre, con fecha 30 de mayo de 1986, en la cual señala:
“Me es grato remitirle para la aprobación por los señores miembros de la
Comisión Revisora, el Proyecto de Exposición de Motivos del libro relati-
vo a los Registros Públicos del Código Civil, cuya ponencia me fue encar-
gada (...) Dicha ponencia fue presentada a la consideración de la Comisión
Revisora el 2 de mayo de 1983 por el Dr. Víctor Raúl Ramírez Vásquez y
el suscrito”(13).
Entonces, Víctor Ramírez también habría tenido un rol importante en la
redacción del artículo 2022 del Código Civil. De hecho, un connotado autor
tiene escrito, con fecha octubre de 1986, que el texto de la exposición de mo-
tivos del Libro IX del Código Civil fue “elaborado por Jack Bigio Chrem y
Víctor Raúl Ramírez Vásquez y cuyo proyecto fue aprobado por la Comisión
Revisora de dicho cuerpo de leyes, en sesión del 5 de julio último, otorgándole
valor oficial”(14). Sin embargo, tomando en cuenta que Ramírez era, en ese en-
tonces, un destacado joven integrante de la firma de Abogados encabezada por
el ya reconocido profesor Bigio, pienso que el rol decisivo en la ponencia de

(12) BIGIO CHREM, Jack. “La historia desconocida del Código Civil de 1984”. En: diario oficial El Pe-
ruano, 12 de diciembre de 1994, p. B-6.
(13) Tengo a la vista la Exposición de Motivos del Libro: Registros Públicos del Código Civil que consta
en: GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. 3ª edición, Huallaga, Lima, 1988, p. 670.
(14) Ibídem, p. 8.

52
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

todos modos correspondió a este último y, por lo tanto, la exposición de moti-


vos refleja su pensamiento(15). Por ello el título de este apartado.
Ahora bien, la exposición de motivos indica que el conflicto tantas veces
mencionado debe resolverse en favor del propietario no inscrito, en virtud a
que el derecho de propiedad es un derecho real, el cual ostenta oponibilidad
erga omnes y “de lo que se llama energía persecutoria”, que son un par de ca-
racteres ajenos a los derechos personales, cuya naturaleza jurídica no queda
alterada con la inscripción(16):
“Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparez-
ca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer va-
ler su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo
era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con
posterioridad.
El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución
que nos otorga el derecho común cuando nos dice que los bienes que de-
ben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del demandado.
Este es un caso de enfrentamiento entre el titular de un derecho real y uno
de un derecho personal, en que por aplicación del derecho común, resulta
victorioso el titular del derecho real”(17).
No obstante, se advierte que el “derecho común” admite casos donde pre-
domina el derecho personal sobre el derecho real: ¿qué ocurre en el enfrenta-
miento entre el derecho del arrendatario inscrito (que se considera personal,
antes de que tome posesión del bien) contra el derecho de propiedad no ins-
crito del nuevo adquirente? Pues, conforme al artículo 2022 del Código Civil,
se tiene que acudir al “derecho común” para hallar la solución, encontrándo-
se el artículo 1708 del Código Civil, el cual resuelve el conflicto en favor del
arrendatario(18).

(15) Valga aclarar que este dato lo deduzco de la obra colectiva Temas de Derecho Contractual. Editorial
Cuzco, Lima, 1987, pp. 478 y 479. Y es que no tengo el gusto de conocer a los dos profesores mencio-
nados. No se vaya pensar pues, que fui “testigo presencial” de los interesantes acontecimientos narra-
dos por Bigio. Eso era imposible, simple y llanamente porque el suscrito nació en diciembre de 1985.
(16) Exposición de Motivos del Libro: Registros Públicos del Código Civil. Ob. cit., p. 715.
(17) Ibídem, pp. 715 y 716.
(18) Ibídem, p. 716.

53
For t Ninam ancco C ór d ova

2. La tesis de Rubén Guevara


Guevara ha declarado su adhesión a la postura desarrollada en la exposi-
ción de motivos, lo que hace evidente que, en su opinión, debe prevalecer la
propiedad no inscrita frente al embargo inscrito.
Afirmo esto porque, en uno de sus principales textos, Guevara efectúa –sin for-
mular reserva de ninguna clase– una expresa remisión a dicha exposición para
desarrollar conceptos tan importantes como “tercero civil”, “tercero registral”
y el principio de fe pública registral. Cuando uno se dirige al lugar remitido,
la exposición de motivos indica que lo allí mencionado necesariamente tiene
que complementarse con lo que se señala en relación al artículo 2022 del Có-
digo Civil. En otras palabras, Guevara remite a una parte de la exposición de
motivos que, a su vez, se basa en lo que allí se dice en relación con el artículo
2022 del Código Civil. Ergo, Guevara comparte la tesis de Bigio.
“La exposición de motivos de nuestro Código Civil de 1984, publicado
con posterioridad a la promulgación de dicho cuerpo de leyes, señala qué
se debe entender, por tercero civil y tercero registral, trascrito literalmen-
te a fojas 687 de este libro; la definición y alcances del Principio de Fe
Pública Registral, a fojas 689; el problema de la buena fe a fojas 692;
cuando debe existir la buena fe, a fojas 693; alcances de la buena fe, a fo-
jas 694; subsanando así, la omisión del Código Civil, con respecto al con-
cepto de tercero y tercero registral”(19).
Pues bien, a fojas 693 se encuentra consignado lo siguiente:
“Esta persona, así constituida en tercero registral usará, para defender su
derecho, las normas de derecho registral que establecen el principio de fe
pública registral, de prioridad, de legitimación y de normas como la del ar-
tículo 2022 del Código Civil”(20).

3. La tesis de César Delgado


Delgado sustenta la preferencia de la propiedad no inscrita, partiendo de la
premisa según la cual el derecho real tiene una oponibilidad absoluta, en tan-
to que el derecho de crédito solo una oponibilidad relativa: “(...) la diferencia
entre los derechos reales y personales, es que aquellos gozan de una oponi-
bilidad absoluta y estos de una oponibilidad relativa. La oponibilidad absoluta

(19) GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Ob. cit., p. 42.


(20) Exposición de Motivos del Libro: Registros Públicos del Código Civil. Ob. cit., p. 693.

54
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

significa que el titular del derecho real puede hacer valer su derecho frente a
cualquier sujeto, en cambio la oponibilidad relativa significa que el acreedor
solo puede exigir el cumplimiento de la prestación de su deudor”(21).
Delgado también señala que la normativa registral queda excluida cuan-
do la parte final del artículo 2022 del Código Civil hace referencia al “dere-
cho común”, siendo la norma de “derecho común” aplicable al caso el artículo
949 del Código Civil, según el cual la propiedad queda transferida por el solo
acuerdo de las partes, sin que sea necesaria la inscripción en el registro, lo que
explica que la propiedad no inscrita acreditada con documento de fecha cierta,
sea suficiente para dejar sin efecto el embargo inscrito, ya que desde la sola ce-
lebración de la transferencia se debe entender que el bien transferido responde
únicamente por las obligaciones de su nuevo titular, sin que para esto sea pre-
cisa la inscripción en el registro:
“El conflicto entre el derecho de propiedad y el derecho de crédito garan-
tizado por un embargo, conforme a la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil, se resuelve aplicando las normas del derecho común. Esto
quiere decir, que en este conflicto no deben aplicarse las normas del De-
recho Registral”.
La norma de derecho común aplicable a este conflicto es la contenida en el
artículo 949 del Código Civil. Según vimos antes, uno deja de ser propietario
de un inmueble al contraer una obligación de enajenar, y, por consiguiente, el
bien no debe responder por el incumplimiento de las obligaciones de su ante-
rior propietario, o dicho en otras palabras, el bien en adelante solamente debe
responder por las deudas de su nuevo propietario. Asimismo, señalamos que
la propiedad se adquiría por el surgimiento de la obligación de enajenar, no
siendo necesaria la inscripción de la transferencia en el registro. Siendo ello
así, el conflicto debe resolverse a favor del propietario”(22). Luego agrega que:
“(...) compartimos los votos en mayoría en la casación materia de este
trabajo, al resolver la tercería de propiedad aplicando la regla conflictual
contenida en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil e inapli-
cando el principio registral de prioridad registral recogido en el artículo
2016 del citado código”(23).

(21) DELGADO PÉREZ, César. “El principio de inoponibilidad registral y los conflictos entre derechos
reales y derechos personales en la jurisprudencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 122,
Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, p. 279.
(22) Ídem.
(23) Ibídem, p. 280.

55
For t Ninam ancco C ór d ova

4. La tesis de la exposición de motivos del proyecto de Ley de celeri-


dad y modernización procesal de julio de 2012
Con fecha 11 de julio de 2012, la Presidencia de la República remitió a la
Presidencia del Congreso de la República el “proyecto de Ley de celeridad y
modernización procesal” que contiene varias propuestas de reforma al Código
Procesal Civil(24), una de ellas es la que busca reestablecer el texto original del
artículo 533 de este cuerpo legal, dejando de lado la modificación implanta-
da vía Decreto Legislativo N° 1069. En la exposición de motivos de este pro-
yecto, es posible apreciar una toma de posición con respecto al conflicto que
venimos estudiando: se afirma que debe prevalecer la propiedad no inscrita.
La premisa básica de la exposición de motivos es la siguiente: únicamente
el patrimonio del deudor debe responder por sus obligaciones, de modo que si
se comprueba que un bien afectado ya no pertenece al deudor, esta afectación
necesariamente debe quedar sin efecto. Lo que importa, por lo tanto, es esta-
blecer quién era el dueño del o los bienes a la fecha del embargo. Así las co-
sas, se critica la actual redacción del citado artículo 533, que impide la terce-
ría contra hipotecas, sobre la base de la siguiente idea:
“Por regla general, con la tercería de propiedad lo que se protege es el
principio por el cual es el patrimonio del deudor, y solo el patrimonio del
deudor, el que responde por sus obligaciones, de forma que si el bien o
los bienes afectados no pertenecen al patrimonio del deudor al tiempo de
ser afectados, no debe ser parte de las acciones de cobro. Será entonces de
gran relevancia dilucidar quién es el propietario del patrimonio a la fecha
del embargo, por ejemplo (...)”(25). Entonces, se afirma que debe ser posi-
ble interponer una tercería contra una hipoteca, cuando esta ha sido cons-
tituida luego de una transferencia que no ha sido inscrita. Así, se conclu-
ye que “conviene regresar al sistema anterior a la modificación hecha por
el Decreto Legislativo N° 1069, eliminando el último párrafo del artículo
533 del Código Procesal Civil, por cuanto el valor jurídico protegido por
la tercería es la propiedad, que debe prevalecer frente al crédito”(26).

(24) El oficio que contiene el proyecto es suscrito por el Presidente de la República, Ollanta Humala Tas-
so, y quien fuera en ese entonces el Presidente del Consejo de Ministros, Oscar Valdés Dancuart.
(25) Presidencia de la República del Perú. Proyecto de Ley de Celeridad y Modernización Procesal. Con-
greso de la República del Perú, Proposición N° 1326, lima, 25 de Julio de 2012, fojas 33.
(26) Ibídem, fojas 34.

56
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Si la propiedad no inscrita debe prevalecer frente a la hipoteca, es obvio


que tiene que prevalecer también contra el embargo. De hecho, nótese que, al
final, se sostiene con énfasis, aunque sin mayor fundamento, que la propiedad
tiene que prevalecer frente al crédito.

5. La tesis de Alexander Rioja


Tomando expresamente partido por las opiniones de Delgado, Rioja sos-
tiene la preferencia de la propiedad no inscrita, argumento que esta osten-
ta oponibilidad erga omnes, carácter no presente en los derechos de crédito:
“Conforme lo antes precisado por el autor citado, la diferencia entre los
derechos reales y los personales, estriba en que los primeros gozan de una
oponibilidad absoluta (la oponibilidad absoluta significa que el titular del de-
recho real puede hacer valer su derecho frente a cualquier sujeto) y los segun-
dos de una oponibilidad relativa, (significa que el acreedor solo puede exigir el
cumplimiento de la prestación a su deudor)”(27). En este sentido, más adelante
agrega (siguiendo plenamente a la exposición de motivos):
“Si se trata de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y
a esto alude la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, tendrá
preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga
omnes, que no tiene el derecho personal; y porque además el derecho real
goza de lo que se denomina energía persecutoria, de la que también care-
ce el derecho personal”(28).
De igual manera, excluye la aplicación de la normativa registral con base
en el tenor de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, de modo
que se tiene que aplicar el artículo 949 del Código Civil, en virtud del cual no
es necesaria la inscripción para que se considere que el bien embargado solo
debe responder por las obligaciones de su nuevo titular, por lo que correspon-
de levantar el embargo:
“Conforme se señala en la doctrina y alguna jurisprudencia nacional, el
conflicto entre el derecho de propiedad y el derecho de crédito garanti-
zado por un embargo, conforme a la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil, se resuelve aplicando las normas del derecho común. Esto

(27) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Tercería excluyente de propiedad. Derechos reales vs. Derechos
personales”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 175, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2013, p. 57.
(28) Ibídem, p. 61.

57
For t Ninam ancco C ór d ova

quiere decir, que en este conflicto no deben aplicarse las normas del Dere-
cho Registral. La norma del derecho común aplicable a este conflicto es la
contenida en el artículo 949 del Código Civil. Conforme lo señaló Delga-
do Pérez, uno deja de ser propietario de un inmueble al contraer una obli-
gación de enajenar, y, por consiguiente, el bien no debe responder por el
incumplimiento de las obligaciones de su anterior propietario, o dicho en
otras palabras, el bien en adelante solamente debe responder por las deu-
das de su nuevo propietario. Asimismo, señalamos que la propiedad se ad-
quiría por el surgimiento de la obligación de enajenar, no siendo necesaria
la inscripción de la transferencia en el registro. Siendo ello así, el conflic-
to debe resolverse a favor del propietario”(29).
Rioja también se basa en la naturaleza de los derechos para defender la
primacía de la propiedad no inscrita, diciendo que el derecho de propiedad
presupone una relación directa entre el sujeto y el bien, lo que no ocurre con el
derecho de crédito, que no involucra un vínculo sujeto cosa: “Esto es así por-
que el derecho real establece una relación directa de la persona con la cosa y
el derecho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor pue-
de exigir de la otra –el deudor– una presentación determinada, apreciable en
dinero”(30).

II. POSTURAS A FAVOR DEL EMBARGO EN FORMA DE INS-


CRIPCIÓN

1. La tesis de Roger Merino


Merino inicia denunciando una paradoja: por un lado se propugna la pri-
macía de la propiedad no inscrita contra el embargo inscrito, pero por otro,
lado no se duda en preferir a la hipoteca contra una propiedad no inscrita, pese
a que embargo e hipoteca tiene la misma función: garantizar un derecho de
crédito. Es decir, si se considera que el embargo no es más que un representan-
te del crédito, lo mismo debería decirse de la hipoteca y, por ende, la propie-
dad no inscrita debería ser preferida ante la hipoteca(31). Aunado a ello, Meri-
no afirma que las frases “diferente naturaleza” y “derecho común”, contenidas

(29) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Ob. cit., p. 58.


(30) Ibídem, p. 59.
(31) MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito”. En: Actualidad Jurídi-
ca. Tomo 153. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 50.

58
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

en el artículo 2022 del Código Civil, son demasiado ambiguas y no hacen otra
cosa que propiciar confusión en los operadores jurídicos:
“Aquí radican los primeros problemas, pues si se contraponen dos insti-
tuciones tan indeterminadas como son la propiedad no inscrita y el em-
bargo (cuyas teorías acerca de su naturaleza jurídica abundan) –de las que
lo único que se sabe a ciencia cierta es que son de distinta naturaleza, por
lo que su concurrencia se dilucidaría con el parámetro (también indetermi-
nado) del derecho común–, entonces tendremos como resultado una total
falta de perspectiva”(32).
Merino hace un apretado recuento de las teorías que existen sobre los de-
rechos reales, llegando a la conclusión que de ninguna manera puede decirse
que no exista diferencia entre ambas clases de derechos. El derecho de crédito
tiene como contenido esencial la posibilidad de exigir a otro la realización de
un comportamiento, en tanto que el derecho real implica la posibilidad de des-
plegar ciertos comportamientos sobre una cosa. El derecho de crédito no pue-
de verse realizado sin la cooperación del deudor, en tanto que el derecho real
puede ser realizado por el propio titular (autosuficiencia). Así las cosas, Meri-
no resalta que el embargo busca tutelar al derecho de crédito, de manera que
no pueden ser confundidos ambos(33).
Luego, destacando el rol clave que desempeña la seguridad que otorga el
registro en el desarrollo de las operaciones económicas, señala que la propie-
dad no inscrita tiene una “oponibilidad” debilitada que no asegura su prefe-
rencia en la generalidad de situaciones de conflicto. Hecha esta constatación,
Merino señala que es equivocado entender que, según el “derecho común”, el
derecho de propiedad no inscrito se sobrepone al embargo inscrito, debido a
dos razones: i) el embargo no es un derecho personal, y ii) se hace referencia
al “derecho común” de forma “totalmente desinformada”(34).
En ese orden de ideas, Merino indica que el embargo es un mecanismo
procesal de protección del derecho de crédito y, por ende, no puede tener la
naturaleza de este. Si así fuese, se tendría que concluir que todos los mecanis-
mos de tutela del derecho de crédito, incluidos la hipoteca o la garantía mobi-
liaria, tendrían la calidad de derecho personal, pese a que normativamente se

(32) MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit. p. 51.


(33) Ibídem, p. 52.
(34) Ibídem, p. 54.

59
For t Ninam ancco C ór d ova

les concibe como derechos reales. Crédito y embargo, por lo tanto, son catego-
rías plenamente diferentes. En tanto que el “derecho común” es un concepto
que aludía a la aplicación del Derecho Romano en la Edad Media hasta el sur-
gimiento del Estado nacional en el Derecho moderno. Se trata pues, de una ca-
tegoría netamente histórica que no puede ser utilizada “como parámetro para
determinar la preferencia de una situación jurídica subjetiva sobre otra”(35).
Así las cosas, Merino concluye que debe desecharse el segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil para resolver el conflicto entre el embargo
inscrito y la propiedad no inscrita. De modo que no queda más que aplicar cri-
terios registrales, tal como lo hacen los artículos 1135 y 2022, primer párra-
fo, del Código Civil, puesto que “no hay norma que avale la superación de un
derecho real sobre un derecho personal por su naturaleza intrínseca, debiendo
regir la misma regla para toda contraposición de situaciones jurídicas subjeti-
vas” (esto es, el registro)(36).

2. La tesis de Moisés Arata


En una conocida e importante obra colectiva, Arata se encarga de anali-
zar el artículo 2022 del Código Civil(37). Cabe señalar que Arata desarrolla una
serie de conceptos al inicio de sus comentarios, no desvirtuando en absoluto
la idea de que los derechos reales son erga omnes, en tanto que los derechos
de crédito o personales carecen de este carácter(38). Luego, Arata hace suyo un
criterio que pretende ser literal, de modo que si el primer párrafo del artículo
2022 del Código Civil se refiere a una regulación registral y el segundo párra-
fo no, debe entenderse que este excluye dicha regulación. En tal sentido, afir-
ma que “la ley expresamente ha descartado la aplicabilidad de los principios
registrales”(39).
De acuerdo con Arata, el “derecho común” no pueden ser normas
registrales. Tampoco el artículo 949 del Código Civil porque este artículo no
resuelve un conflicto entre “terceros interesados”, sino que se limita a preci-
sar cuándo opera la transferencia de la propiedad inmueble. De igual forma, la
invocación del principio de responsabilidad patrimonial tampoco resulta del

(35) Ídem.
(36) Ibídem, p. 55.
(37) ARATA SOLÍS, Moisés. “Principio de oponibilidad”. En: AAVV. Código Civil comentado. Tomo X,
2ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 361 y ss.
(38) Ibídem, pp. 366-369.
(39) Ibídem, p. 383.

60
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

todo pertinente, porque esta regla solo establece que el deudor debe respon-
der con sus bienes y no con bienes ajenos, mas no resuelve un conflicto en re-
lación a “terceros interesados”. Así, afirma que “no está en juego si el deudor
debe o no debe responder con sus bienes, sino el hecho que sobre la base de
la apariencia de titularidad del deudor se han trabado medidas cautelares que
ahora se enfrentan a la titularidad clandestina”(40).
En tal contexto, Arata señala que en el “derecho común” no existe una
norma que resuelva el conflicto entre un acreedor embargante que ha inscri-
to su derecho y un propietario que no ha inscrito o ha inscrito después, por lo
que la solución debería “deducirse” de los artículo 1135 y 1670 del Código
Civil, debiéndose entender que “también es un principio del derecho común
resolver el conflicto con terceros interesados asignando, en primera instancia,
el derecho a quien primero accedió al registro. Esta interpretación otorga ra-
cionalidad a la regulación de este tipo de conflictos porque en muchos casos
la decisión de iniciar o no un proceso judicial puede haber dependido de si fi-
guraban o no inscritos bienes a nombre del deudor o tal vez la información
registral sirvió para decidir si se embargaban bienes inscritos en lugar de bie-
nes no inscritos”(41).

3. La tesis de Marianella Ledesma


Ledesma inicia precisando que la tesis que favorece la propiedad no ins-
crita suele basarse en un razonamiento muy simple: como se aplica el derecho
común, prima la propiedad siempre porque esta tiene “más fuerza” que el de-
recho de crédito(42). Luego desarrolla un planteamiento siguiendo el detalle las
ideas plasmadas por Merino, indicando que el embargo no es un derecho per-
sonal y el “derecho común” es una categoría histórica que no puede emplear-
se para resolver conflictos de situaciones jurídicas hoy en día, de tal suerte que
no cabe invocar la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil para dar
solución al conflicto, sino las reglas de preferencia registral:
“La naturaleza jurídica en estos casos es intrascendente. La inscripción
y la buena fe son pues los parámetros necesarios para determinar quién
vence en la controversia entre situaciones jurídicas de ventaja. En efecto,

(40) Ídem.
(41) Ibídem, pp. 383-384.
(42) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 2008, p. 793.

61
For t Ninam ancco C ór d ova

frente al embargo inscrito de buena fe, la inscripción de la propiedad no


es lo único que podría oponerse al embargo, sino también la alegación de
la mala fe del acreedor, es decir, que supiera o estaba en la posibilidad de
saber que los bienes que embargaba no eran de propiedad del deudor”(43).

4. La tesis de Flaminio Vigo


Vigo inicia señalando –tal como el suscrito lo hiciera tres años antes que
él– que no puede seguirse la clasificación tradicional que distingue derechos
absolutos y derechos relativos, debido a que todos los derechos, por encontrar-
se en el plano de la convivencia social, son susceptibles de violación por par-
te de cualquier tercero(44). A continuación, Vigo expresa sus ideas sobre el de-
recho real y el derecho de crédito. Señala que “derechos reales son aquellos
que atribuyen a su titular un derecho pleno sobre una cosa, un bien. Derecho
de obligación es aquel que atribuye a su titular la facultad de exigir una pres-
tación (de dar, hacer o no hacer) a un tercero”(45).
Luego, Vigo señala que la preferencia de la propiedad no inscrita frente al
embargo inscrito, que se suele sustentar en la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil, se traduce en un resquebrajamiento de la seguridad jurídica
que otorga el registro, haciendo que este pierda su razón de ser(46). En segui-
da, Vigo resalta que todo, conforme a los principios registrales, todo derecho
inscribible, sea real o no, una vez inscrito tiene prioridad frente a los derechos
no inscritos, por lo que no existe razón alguna para tener que optar por la pro-
piedad no inscrita en casos de conflicto con un embargo inscrito(47).
No obstante, Vigo considera comprensible la postura que defiende a la
propiedad no inscrita, ya que esta tomaría como sustento el hecho de que la
propiedad implica una relación entre el sujeto y el bien, la cual puede ser de
alguna forma apreciada por la colectividad en virtud de la posesión, lo que no
ocurre con el derecho de crédito, que se traduce en una relación invisible para
la comunidad. Empero, en estos tiempos de compleja actividad económica, no
puede aceptarse el empleo de un criterio como este, ya que existe el registro,
que es un mecanismo claramente superior de oponibilidad frente a terceros:

(43) Ibídem, p. 796.


(44) VIGO SALDAÑA, Flaminio. Ob. cit., p. 65.
(45) Ibídem, p. 67.
(46) Ibídem, p. 69.
(47) Ibídem, p. 70.

62
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

“En un medio dominado por la globalización, en el que las relaciones so-


ciales de los hombres ya no se guían necesariamente por la vecindad, ha-
bida cuenta que en muchos de los casos, moradores de un mismo inmueble
no tienen trato alguno y convendría señalar, por decirlo de alguna mane-
ra, que estamos ante una sociedad de anónimos, el registro resulta ser una
herramienta mejor adaptada a la negociación de bienes o valores, de suerte
que la verificación en su fuente de datos, podrá conjurar maniobras frau-
dulentas y mal intencionadas orientadas a aprovechar la confianza y bue-
na fe de los contratantes”(48). Por tal razón, Vigo concluye que se tiene que
imponer el embargo inscrito, lo cual no carece de asidero normativo, pues-
to que, al no existir una norma de “derecho común” que resuelva el con-
flicto en cuestión, la solución debe colegirse de los artículos 1135 y 1670
del Código Civil, que privilegian a la inscripción registral:
“No existe norma expresa que resuelva el conflicto entre un embargante
que ha inscrito su derecho y un propietario que no lo ha inscrito o ha ins-
crito después. Lo cierto es que los artículos 1135 y 1670 del Código Civil,
permiten deducir que también es un principio de derecho común resolver
el conflicto con terceros interesados asignando, en primera instancia, el
derecho a quien primero accedió a la publicidad registral”(49).

5. La tesis de Nelson Ramírez


Ramírez parte de la consideración según la cual el embargo es netamente
distinto al crédito que garantiza, no compartiendo la misma naturaleza:
“Primero porque es un juez quien, en ejercicio de su función, la dicta; se-
gundo, porque la actividad jurisdiccional no puede ser clasificada bajo los
cánones de derechos patrimoniales privados; tercero, se trata de una medi-
da inscrita en los Registros Públicos, y por lo tanto, goza de lo presunción
de legitimación que prevé el artículo 2013 del Código Civil, lo que da un
estatus jurídico distinto”(50).
Ramírez se preocupa por hacer frente al argumento que privilegia a la
propiedad no inscrita por ser esta de oponibilidad erga omnes, aseveran-
do que el embargo es un acto de naturaleza pública (procesal) publicitado

(48) Ibídem, p. 71.


(49) Ibídem, pp. 75 y 76.
(50) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 122.

63
For t Ninam ancco C ór d ova

registralmente, de modo que mal puede decirse que se trata de una figura de
meros efectos relativos o inter partes(51).
El autor en mención presenta dos argumentos en favor del embargo ins-
crito: no es cierto que la inscripción no sea capaz de alterar la naturaleza del
derecho de crédito, ya que con la hipoteca se aprecia claramente que ello sí
es posible: mientras no se inscriba, la hipoteca es un derecho personal, con-
virtiéndose en real luego de la inscripción. Además, el embargo, por recaer en
un inmueble, tiene la calidad de “derecho inmobiliario” de conformidad con
el inciso 10 del artículo 885 del Código Civil(52), de manera que “el embargo
es un derecho de características reales antes que personales, lo que impide la
aplicación del artículo 2022, párrafo final, del Código Civil”(53).
Finalmente, Ramírez señala que la tesis que favorece al propietario no ins-
crito tiende a favorecer también actos de mala fe en las tercerías, lo que de-
bería hacernos dudar de la real utilidad de la “división dogmática” entre dere-
chos reales y personales: “La experiencia nos indica que los deudores de mala
fe han perfeccionado sus artimañas; por ende es cuando menos ingenuo que
sigamos presumiendo una buena fe que es propia de tiempos de hidalguía y
de valores (...) pongamos también en revisión la utilidad que representa la di-
visión dogmática entre derechos reales y derechos personales, pues en el caso
concreto, ha servido para darle la razón al tramposo, en la misma medida que
se la ha negado a quien la tenía y la merecía”(54).

6. La tesis de Henry Huanco


Huanco indica que la propiedad tiene dos clases: la relativa y la absoluta,
dependiendo si se ha inscrito o no. El propietario “relativo” solo puede opo-
ner su propiedad ante su vendedor (inter partes) y no frente a terceros (erga
omnes). En consecuencia, para que el derecho de propiedad “sea oponible,
será imperativo otorgarle un signo de publicidad (o de recognoscibilidad so-
cial), que en el caso de bienes inmuebles es la inscripción en el registro. Es fá-
cil percibir que tener una propiedad relativa, es como no tener este derecho,
pues una de las facultades que le dotan de importancia a la propiedad (como a

(51) Ídem.
(52) Nótese que Ramírez utiliza el argumento de la 1ª Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, tal como se advierte de la ya referida Cas. N° 5532-2009-Lambayeque.
(53) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 123.
(54) Ídem.

64
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

todo derecho real) es su oponibilidad. Entonces, de nada sirve que el artículo


949 diga que tengo un derecho llamado propiedad, si este no me otorga la fa-
cultad de exclusión”(55).
Huanco afirma que el “derecho común” no puede referirse al artículo 949
del Código Civil, sino a las normas contenidas en los artículos 1135 y 1136 del
Código Civil, que se refieren a la concurrencia de acreedores. En efecto, se-
gún Huanco, la concurrencia de acreedores y el conflicto entre la propiedad no
inscrita y el embargo inscrito constituyen un “mismo escenario”, debido a que
en ambos casos existe incompatibilidad de derechos sobre un mismo bien(56).
Asimismo, a juicio de Huanco, la aplicación del artículo 2014 del Códi-
go Civil también es posible en el conflicto entre la propiedad no inscrita y el
embargo inscrito. Es equivocado sostener que esta norma no sea aplicable en
base a que se requiere que la expresión de voluntad de transferir el inmueble,
porque cuando nace la obligación debe considerarse que el deudor “está con-
sintiendo tácitamente que el acreedor afecte sus bienes en caso de incumpli-
miento, pues por el principio de responsabilidad patrimonial, el patrimonio del
deudor es garantíadel cumplimiento de sus obligaciones (prenda genérica)”(57).
Así las cosas, Huanco señala que la idea de acuerdo con la cual la propie-
dad no inscrita debe triunfar frente al embargo inscrito, peca de confundir la
naturaleza del derecho con la oponibilidad, además de que no existe ningún
dispositivo legal que establezca la prioridad de la propiedad no inscrita. De
este modo, Huanco precisa que la oponibilidad de un derecho se encuentra en
función del signo de recognoscibilidad social que se le otorgue al mismo. Por
lo tanto, cuando se hace referencia al “derecho común”, debe considerarse que
se alude al artículo 1135 del Código Civil(58).
Finalmente, Huanco hace hincapié en el hecho de que la tesis que favore-
ce a la propiedad no inscrita no solamente hace perder eficacia a las medidas
cautelares, sino que también facilita la concreción de actos de mala fe y pue-
de llegar a obstaculizar gravemente la fluidez de la concesión de financiamien-
tos. Así es, hacer a un lado la publicidad registral genera complicaciones “en
sociedades como la nuestra, en donde la falsificación de documentos es algo

(55) HUANCO PISCOCHE, Henry. Ob. cit., pp. 34 y 35.


(56) Ibídem, p. 35.
(57) Ibídem, p. 36.
(58) Ibídem, p. 37.

65
For t Ninam ancco C ór d ova

muy usual (...) las transacciones económicas se realizarán de manera insegu-


ra y en condiciones más onerosas, pues uno nunca sabrá con quien contratar,
ya que un tercero puede decir luego que ha adquirido con anticipación, y en
tercería saldrá vencedor”(59). Por ende, si alguien desea conceder un crédito,
no podrá hacerlo de forma sencilla valiéndose de la información registral de
quien se convertirá en su deudor, sino que tendrá que recurrir a otros mecanis-
mos alternativos, que pueden ser más complejos y costosos(60).

III. EL DEBATE EN ACTUALIDAD JURÍDICA


Ronquillo empezó retomando y desarrollando algunas ideas que el suscri-
to había dejado plasmadas con anterioridad: la protección extracontractual del
derecho de crédito es una figura que no solo puede tener aplicación para re-
solver asuntos de responsabilidad civil, sino que también puede ayudarnos a
comprender mejor ciertos puntos controvertidos del sistema de transferencia
de propiedad inmueble y dar una mejor lectura a la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil(61).
Así, Ronquillo publica en julio de 2008, en la revista Actualidad Jurídi-
ca, un ensayo en el que defiende la primacía del embargo inscrito frente a la
propiedad no inscrita, destacando la paradoja mencionada por Merino(62), y la
necesidad de publicitar las transferencias de dominio a efectos de que pueda
existir una cabal protección de las mismas frente a los terceros. De igual for-
ma, la tutela extracontractual del derecho de crédito demuestra que es erróneo
el argumento según el cual debe preferirse a la propiedad no inscrita porque
este tiene oponibilidad erga omnes y el derecho de crédito no. Y es que los de-
rechos de crédito también pueden ser afectados por terceros, razón por la cual
tienen y ostentan una protección erga omnes(63).

(59) Ibídem, p. 38.


(60) Ídem.
(61) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Resucitaciones, fantasmas y “apariciones”. Reflexiones críticas
en torno a la transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. A propósito de un reciente proyecto
de ley”. En: Revista peruana de jurisprudencia. Año 8. N° 67. Normal Legales, Lima, setiembre de
2006, pp. 11-13; Id. “El detalle que faltaba. Una relectura del artículo 2022 del Código Civil”. Ob.
cit.; e Id. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código
Civil y su enfoque jurisprudencial”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 74, Normas Legales, Lima,
abril de 2007, pp. 194-198.
(62) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo ins-
crito? Aportes para una solución uniforme en los procesos de tercería excluyente de dominio”. Ob. cit.,
p. 101.
(63) Ibídem, p. 103.

66
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

En octubre de ese mismo año y en la misma revista, Gonzales publica una


respuesta, en la que sostiene la primacía de la propiedad no inscrita, afirman-
do que la inscripción no es necesaria para que la propiedad pueda ser protegi-
da frente a terceros(64), así como que es un error equiparar hipoteca y embar-
go, dado que el acreedor hipotecario acudió al registro a obtener protección, lo
que no hizo el acreedor embargante, quien al constituir la obligación no acu-
dió al registro ni a sus ventajas(65). Asimismo, niega la teoría de la tutela ex-
tracontractual o aquiliana del crédito, la cual olvida que, al final del día, todo
derecho subjetivo tiene un remedio resarcitorio, cosa que no iguala el derecho
de crédito al derecho real de ningún modo(66). Finalmente, según Gonzales, el
actual texto del artículo 533 del Código Procesal Civil habría establecido una
clara solución al conflicto, resolviendo en favor del propietario no inscrito(67).
Ronquillo publicó su réplica en dos partes, aparecidas en la menciona-
da revista en los meses de agosto y setiembre de 2009. Finalmente, Gonzales
publicó su dúplica, contenida también en dos ensayos, en octubre y noviem-
bre del mismo año. No cabe duda que estos dos autores son los que han lleva-
do más afondo en nuestra doctrina el debate en torno al conflicto tantas veces
mencionado. A continuación me voy a centrar en la réplica y dúplica, que con-
tienen la esencia del pensamiento de los polemistas. En los ensayos se susten-
ta el empleo de algunos calificativos que los escritores emplean el uno contra
el otro, quizá comprensibles por el “calor”que todo buen debate puede ocasio-
nar. Debo aclarar, sin embargo, que la altura del debate no creo que se haya
perdido en algún momento, pese a que se pueda catalogar como “ácido”. No
obstante, es obvio que esto último no es de mi interés reseñar. Procuraré expo-
ner nada más que los argumentos de Ronquillo para defender la primacía del
embargo inscrito y los de Gonzales para sostener la tesis opuesta.
Una exposición sobre la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas es
el inicio de la réplica de Ronquillo. Aquí me interesa destacar que este autor
claramente distingue al derecho real del derecho de crédito. Sobre el primero
dice que “este derecho constituye una de las denominadas situaciones jurídi-
cas autosuficientes, ello en vista de que el titular de dicho derecho no necesita
de la cooperación de ningún otro sujeto para satisfacer su interés. De esta ma-
nera, el derecho real no formará parte de una relación jurídica intersubjetiva.

(64) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito”. Ob. cit., p. 61.
(65) Ibídem, pp. 69 y 70.
(66) Ibídem, p. 73.
(67) Ídem.

67
For t Ninam ancco C ór d ova

El contenido de este derecho se manifiesta como poder sobre una cosa. Entre
los denominados derechos reales tenemos: el derecho de propiedad, usufruc-
to, servidumbre, hipoteca, anticresis, etc.”(68). Sobre el segundo, señala: “A di-
ferencia de lo que sucede con el derecho subjetivo que acabamos de analizar
(se refiere al derecho real), en este caso, para que el titular del derecho de cré-
dito pueda satisfacer su interés necesita de la cooperación de otro sujeto (...) El
contenido de este derecho subjetivo se manifiesta en la facultad de pretensión,
que no es otra cosa que la facultad de exigir algo a alguien”(69).
Ahora bien, dicho esto, Ronquillo pasa a plantear la primera idea que le
sirve de sustento a su tesis: la distinción tradicional entre derechos absolutos y
relativos ya no puede seguir empleándose, porque los denominados derechos
relativos también pueden ser lesionados por cualquier tercero, no solamente
por un sujeto en particular. Así nos lo demuestra la figura de la tutela aquilia-
na o extracontractual del derecho de crédito, consecuentemente debe abando-
narse la idea según la cual la propiedad siempre debe primar frente al crédi-
to por su carácter erga omnes, ya que este último derecho también ostenta ese
mismo carácter frente a cualquier tercero que pretenda lesionarlo(70). Veamos
este punto con más detalle:
Ronquillo reconoce que la distinción tradicional sigue gozando del respal-
do de un sector de la doctrina alemana e italiana. Tal distinción se plantea de
esta manera:
Los derechos absolutos “son aquellos que se pueden hacer valer contra
cualquiera (como se decía en latín, erga omnes, es decir contra todos); dere-
chos relativos, en cambio, son aquellos que se hacen valer solo frente a deter-
minados sujetos (...) los partidarios de la distinción entre derechos absolutos
y relativos han venido haciendo depender la validez de dicha distinción con
base en tres ideas interrelacionadas entre sí: 1) son absolutos los derechos que
se pueden hacer valer frente a cualquier persona, mientras que son los relati-
vos aquellos que, por el contrario, solo pueden hacerse valer contra determi-
nados sujetos; 2) el deber general de abstención de cualquier comportamiento
(neminem laedere) solo nace de los derechos absolutos y no así de los dere-
chos relativos; y 3) la lesión del derecho de crédito solo puede darse al interior

(68) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Lesión del crédito por terceros y conflicto entre derechos reales
que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. Ob. cit., p. 58.
(69) Ibídem, p. 59.
(70) Ibídem, p. 62 y ss.

68
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

de la relación obligatoria, esto es, el único que puede vulnerar el derecho de


crédito es el deudor; mientras que los derechos reales pueden ser violados por
cualquier integrante de la sociedad”(71).
En tal contexto, Ronquillo asegura que es posible criticar cada una de esas
ideas de forma contundente, con respaldo no solo en la doctrina nacional y ex-
tranjera, sino también en el derecho positivo.
Así, Ronquillo relata que la tristemente célebre “tragedia de Superga” ge-
neró un amplio debate en Italia en torno a la posibilidad de que no solo el
deudor, sino también un tercero sea capaz de lesionar el derecho de crédito.
Ocurrió que, con fecha 04/05/1949, el avión de la compañía aérea Avio Linee
Italiane, que transportaba a todo el plantel del Calcio Torino (ahora Torino
Football Club) se estrelló contra el murallón de terraplén posterior de la Ba-
sílica de Superga, en las afueras de Turín. Cabe mencionar que si bien hubo
condiciones meteorológicas complicadas, se determinó la presencia de falla
humana.
Pues bien, resulta que el equipo del futbol demandó a la compañía aérea
(tercera en su relación contractual con el plantel desaparecido), “exigiendo
una indemnización por los daños que ocasionó el haber perdido a todos sus ju-
gadores. La Corte Suprema di Cassazione resolvió este caso en 1953, deses-
timando la demanda, y expresando, entre sus fundamentos, que solo existe un
hecho ilícito cuando se viola una norma que tutela un derecho subjetivo abso-
luto, y que los derechos de crédito, como consecuencia de su carácter relativo,
solo pueden ser violados por el deudor”(72).
Aunque el equipo perdiera el caso, lo cierto es que la doctrina de Italia se
mostró dividida al momento de analizar el fallo del máximo tribunal judicial
de ese país. De hecho, autores internacionalmente conocidos como Domenico
Barbero, Stefano Rodotà, Renato Scognamiglio y, sobre todo, Francesco Do-
nato Busnelli, se mostraron contrarios a la idea de seguir defiendo la antiquí-
sima distinción entre derechos absolutos y relativos.
En tal sentido, importantes sectores de la doctrina italiana señalaron que
la tutela aquiliana del crédito aproxima la posición de los terceros –extraños a
la relación obligatoria entre el acreedor y el deudor– a la posición de estos con
respecto a los derechos reales. Si bien el obligado a la prestación no es nadie

(71) Ibídem, p. 63.


(72) Ídem.

69
For t Ninam ancco C ór d ova

más que el deudor, no puede negarse la existencia de una relación distinta, que
se puede instaurar entre la protección que merece el acreedor frente a la inter-
ferencia nociva de un tercero y el deber de este último de abstenerse de rea-
lizar tal interferencia. Pero esta protección o derecho contra los terceros, que
deriva del derecho de crédito y lo “sigue como su sombra, viene a formar un
todo con el derecho de crédito contra el deudor, a efectos de operar la aproxi-
mación que se ha dicho”(73).
Ronquillo continúa indicando que sería el ya mencionado Busnelli quien
finalmente haría inclinar la balanza a favor de los detractores de la clásica dis-
tinción entre derechos absolutos y relativos. Veamos qué ideas de Busnelli
destaca el autor que vengo citando:
La clásica distinción no ha tenido en cuenta que al analizar el derecho de
crédito no es suficiente enfocarse en la relación que existe entre el acreedor y
el deudor, sino que debe advertirse que esta relación también tiene una pro-
yección erga omnes, y es en esta proyección que todos están obligados por el
deber de no lesionar dicha relación. Por ello se ha dicho que los derechos de
crédito tienen un doble aspecto, uno interno (frente al deudor) y de un aspec-
to externo (frente a terceros). En este punto sí tiene sentido señalar que el pri-
mer aspecto tiene un carácter relativo, en tanto que el segundo absoluto. Di-
cho esto, Ronquillo procede a reseñar la esencia del pensamiento de Busnelli
en los siguientes términos:
“El derecho de crédito (al igual que cualquier otro derecho subjetivo) pre-
senta dos perfiles: un perfil estático y un perfil dinámico o, mejor, poten-
cialmente dinámico. El perfil estático se encuentra representado por el
interés, mientras que el perfil dinámico lo está por la facultad de obrar.
Ahora bien, el interés está identificado con la pertenencia del derecho a la
esfera jurídica de su titular, de donde resulta que se convierte para este úl-
timo en un valor o riqueza. Por su parte, la facultad de obrar se identifi-
ca con la pretensión que se dirige contra el deudor. Es así que el derecho
de crédito manifiesta su relevancia en dos diversas direcciones. En efecto,
respecto al perfil dinámico (pretensión), el derecho de crédito puede ser
satisfecho o lesionado únicamente al interior de la relación obligatoria, es
decir por el deudor. Mientras que, respecto al perfil estático, el derecho de
crédito –en tanto valor o riqueza– adquiere una relevancia que sobrepasa
los límites mismos de la relación obligatoria, pudiendo, así, ser satisfecho

(73) Ibídem, p. 64.

70
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

o lesionado por un tercero, es decir, al margen de cualquier conducta del


deudor. Por lo tanto, el derecho de crédito es relativo solo en su perfil o
momento dinámico, puesto que es evidente que la pretensión, al dirigir-
se únicamente contra el deudor, solo podrá ser satisfecha o lesionada por
este último. Por el contrario, en su perfil o momento estático, el derecho
de crédito es absoluto, es decir, cuenta con eficacia erga omnes, desde que,
en tanto valor o riqueza, tal derecho puede ser lesionado (o satisfecho) no
solo por el deudor, sino también por cualquier otro sujeto, y de darse tal
lesión, el acreedor encontrará tutela en las normas referentes a la respon-
sabilidad extracontractual”(74).
Ronquillo menciona también que si se niega la tutela aquiliana del cré-
dito, se tendría que negar la posibilidad del pago por tercero, establecida en
el artículo 1222 del Código Civil, ¿si se niega que un tercero pueda vulnerar
la relación obligatoria, cómo se explica que sí pueda satisfacer al acreedor?
Además, este autor se cuida de hacer una precisión: el ordenamiento jurídi-
co ha otorgado al derecho de crédito una relevancia jurídica distinta de aque-
lla que tiene dentro de la relación obligatoria. Cuando se analizan los artículos
1222 y 1969 del Código Civil, el ordenamiento considera al derecho de crédi-
to como un interés, en tanto que en sede de responsabilidad contractual, como
una pretensión que solo puede ser violada por el deudor. Se advierte también
que el lado pasivo es idéntico en toda clase de derechos subjetivos, cosa que
no ocurre con el lado dinámico, cuya configuración varía en cada tipo de de-
recho(75). A continuación, Ronquillo presenta un grupo de casos ejemplificati-
vos, mismos que tendrían una solución insatisfactoria si se juzgan bajo la cla-
sificación que critica.
¿Qué ocurre si el tercero lesiona al deudor, de modo que este no puede lle-
var adelante la prestación? Piénsese en los casos en que el tercero lesiona la
integridad física del deudor o destruye los bienes que este debía entregar al
acreedor ¿qué ocurre si el tercero afecta directamente al acreedor? Piénsese
en los casos en que un tercero nos arrebata un boleto de primera fila para dis-
frutar de un trascendental evento musical, cuando el tercero –vía un ardid– lo-
grar disponer indebidamente del crédito (art. 1225 del CC). ¿Qué ocurre si el
tercero actúa en complicidad con el deudor para frustrar el crédito del acree-
dor? En estos casos, según la distinción tradicional, habría que concluir que el
acreedor queda en completo desamparo, ya que no puede “accionar” contra el

(74) Ídem.
(75) Ibídem, p. 65.

71
For t Ninam ancco C ór d ova

tercero, porque su crédito es tan solo relativo, y menos puede “accionar” con-
tra su deudor, ya que el incumplimiento no le sería imputable (salvo los casos
de complicidad)(76).
Así las cosas, el “principio de relatividad” consagrado en el artículo 1363
del Código Civil, necesariamente debe ser entendido como referido a la “efi-
cacia directa” del contrato, pero no puede considerarse que atañe también a la
“eficacia refleja del contrato, eficacia que –en palabras de Bianca– se especi-
fica precisamente en la relevancia externa del contrato como presupuesto de
posiciones jurídicas frente a los terceros y en la oponibilidad del contrato en
conflicto con los terceros. La relevancia externa del contrato se manifiesta an-
tes que nada, en la tutela de los derechos contractuales frente a la generalidad
de los coasociados (erga omnes). A este respecto es necesario considerar que
el contrato tiende a crear, modificar o extinguir posiciones jurídicas que, real-
mente no incidiendo sobre la esfera jurídica de los terceros, deben ser respe-
tadas por la generalidad de los coasociados según el principio del respecto de
los derechos ajenos”(77). Bajo tal orden de ideas, Ronquillo concluye que “la
obligación no vincula a los terceros, esto es, los terceros no son ni acreedores
ni deudores; pero el hecho de que no los vincule, no significa que esta no exis-
ta con respecto de ellos; de tal manera que la obligación (y específicamente el
derecho de crédito) sí resulta oponible a los terceros, quienes no podrán desco-
nocer su existencia y serán responsables en caso de lesión del derecho de cré-
dito ajeno. Entonces el contrato es oponible erga omnes en tanto que todos los
que no son parte del mismo, deben respetar los efectos contractuales, la vio-
lación de tales efectos conlleva siempre responsabilidad. El contrato, pues, no
es jamás algo indiferente para los terceros”(78).
En la segunda parte de su réplica, Ronquillo se ocupa directamente del
conflicto que se presenta entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito.
Su análisis tiene muy en cuenta la tutela aquiliana del crédito, objeto central
de la parte primera de su réplica:
Ronquillo procura aclarar que reconocer la tutela aquiliana del crédito
de ninguna manera implica asimilar íntegramente los derechos de crédito a
los derechos reales, como sugiere su detractor Gonzales. Existen diferencias
esenciales, sobre todo aquella según la cual el derecho real es autosuficiente,

(76) Ibídem, p. 66.


(77) Ibídem, pp. 66 y 67.
(78) Ídem.

72
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

en tanto que el derecho de crédito no. En otras palabras, el titular de un dere-


cho real no requiere la colaboración ajena para satisfacer su interés, cosa que
sí requiere el titular de un derecho de crédito(79).
Luego, Ronquillo señala que el argumento que privilegia la propiedad no
inscrita debido a su carácter erga omnes se tiene que abandonar, simple y lla-
namente porque los créditos también tienen oponibilidad erga omnes frente a
cualquier tercero ¿puede decirse, como sugiere su detractor Gonzales, que la
tutela que frente a terceros tiene el derecho de crédito es secundaria, en tan-
to que resulta esencial en el ámbito de los derechos reales? Ronquillo respon-
de negativamente. Citando a Adolfo Di Majo, afirma que “asegurar también a
los créditos la tutela aquiliana significa considerar también a los créditos sub-
especies de derechos absolutos, tutelados como es evidente, erga omnes”(80).
¿Puede decirse, con Gonzales que señalar seguir así a Pietro Trimarchi,
que en los casos de tutela aquiliana del crédito, lo que en verdad ocurre es
que el acreedor ejercita contra el tercero una “acción de sustitución” (por in-
greso en el derecho correspondiente al deudor) a efectos de hacerlo valer en
beneficio de su deudor, y en forma indirecta para él, sin que se trate de una
acción directa? Ronquillo lo niega, afirmando que –en rigor de verdad– Tri-
marchi tiene una posición “intermedia”, que no niega por completo la tutela
aquiliana del crédito. Así, este autor italiano se refiere a los supuestos en los
cuales el tercero comete homicidio contra un empleado (deudor) o lesiona al-
gún derecho de su personalidad que perjudique el cumplimiento de la presta-
ción a su cargo. ¿Qué ocurre si el empleador (acreedor) ha cubierto los gastos
correspondientes y ha cumplido con remunerar a su empleado durante todo el
tiempo de inactividad que le provocó la lesión ocasionada por el tercero? Pues
Trimarchi dice que el empleador puede reclamar el respectivo desembolso
contra el tercero, pero no vía responsabilidad extracontractual, sino subrogán-
dose en los derechos de su empleado. No cabe, pues, una acción indemniza-
toria, sino subrogatoria. En otros casos, cuando el tercero se confabula con el
deudor para perjudicar al acreedor o cuando el tercero hace imposible el cum-
plimiento de la prestación sin lesionar la integridad del deudor, el jurista ita-
liano en mención acepta la procedencia de la tutela aquiliana sin reparos. Em-
pero, Ronquillo subraya que la doctrina y jurisprudencia italiana no sigue el

(79) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que
recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En búsqueda de la ‘ratio legis’ del segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil”. Ob. cit., p. 77.
(80) Ibídem, p. 78.

73
For t Ninam ancco C ór d ova

enfoque restrictivo de Trimarchi, puesto que se prescinde de la figura de la su-


brogación para justificar la acción del empleador frente al tercero, ya que la
doctrina laborista italiana ha dejado sentado que el derecho que el empleado
tiene para que su empleador cubra los gastos y siga remunerándolo pese a la
inactividad, tiene naturaleza retributiva, lo que impide aplicar la figura de la
subrogación(81).
Ronquillo inserta un argumento más en favor de la primacía del embar-
go inscrito frente a la propiedad no inscrita: conforme a la realidad socioeco-
nómica actual, el derecho de crédito es más importante que el derecho de pro-
piedad. Se destacan tres ideas: i) frente a la protección extracontractual que se
tiende a otorgar cada vez más al acreedor, se aprecia una tendencia a la restric-
ción de la acción reivindicatoria, para tutelar la confianza de los adquirentes
de buena fe; ii) hemos pasado de una economía estática (fundada prevalente-
mente en la riqueza inmobiliaria) a una economía dinámica (basada funda-
mentalmente en la riqueza mobiliaria), lo que ha acelerado notablemente el
ritmo de los intercambios y, por ende, la frecuencia de las relaciones obligato-
rias, lo que inevitablemente se traduce en una concesión de importancia siem-
pre mayor a los derechos de crédito; iii) la propiedad ya no es la institución
central del Derecho Privado, como ocurría en el siglo XIX, ya que ha cedido
su rol de protagonista del proceso económico al contrato, de tal suerte que la
riqueza ya no se mide hoy en función de las cosas que se tienen, sino en fun-
ción de relaciones contractuales de las que se forma parte; y iv) hoy por hoy,
la actividad empresarial es el centro de la economía, de modo que el momento
estático del simple goce de los bienes pierde relevancia frente al momento de
dinámico del desarrollo de la actividad empresarial, la cual depende principal-
mente de relaciones contractuales, en especial de los créditos(82).
Ronquillo reconoce que la segunda parte del artículo 2022 del Código Ci-
vil resulta tener un texto “impreciso y vago”(83). Pero cuando la norma hace re-
ferencia al “derecho común”, insiste en que no existe razón para incluir den-
tro del mismo solo al artículo 949 del Código Civil, y excluir a los artículos
1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2023, etc., del Código Civil. Afirma pues, que
las normas que resuelven conflictos entre derechos prefiriendo a quien de bue-
na fe primero accedió al registro, son también normas de derecho privado. De
hecho, Ronquillo pretende utilizar una idea del propio Gonzales para rebatir-

(81) Ibídem, pp. 78 y 79.


(82) Ibídem, p. 80.
(83) Ibídem, p. 81.

74
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

le. Así, lo cita diciendo que: “el derecho registral es Derecho Privado, en tan-
to que cumple las mismas finalidades que este (...). Por ello, la buena teoría es
aquella que considera al derecho registral como una parte del Derecho Civil,
dedicada al estudio sistemático de la tutela de los derechos por medio del fe-
nómeno publicitario (...)”(84). Por ende, no existe ningún problema en incluir
dentro del “derecho común” a normas que se basan en el registro público para
resolver conflictos entre derechos.
¿Si el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil hace referencia a
normas que privilegian la inscripción registral, mientras que su segunda par-
te no lo hace, no sería redundante pretender aplicar la solución registral, sien-
do mejor entender –como sugiere Gonzales– que el legislador quiso establecer
una solución distinta a esta? ¿Si realmente el legislador hubiera preferido una
solución registral, no hubiera bastado un solo párrafo en dicho artículo, en lu-
gar de dos? Ante estos cuestionamientos, Ronquillo responde: “la argumenta-
ción es válida, empero debe ser dejada de lado pues tal razonamiento se apar-
taría, sin ninguna justificación, de la ratio legis y de la orientación seguida por
otras normas del mismo cuerpo normativo que resuelven el conflicto entre si-
tuaciones jurídicas subjetivas que recaen sobre bienes registrados, valiéndo-
se de la inscripción, además, el artículo 2022 no sería el único caso en el que
nuestro legislador se haya mostrado redundante (...) podemos mencionar el ar-
tículo 911 del Código Civil (...) ¿poseer con título fenecido no es acaso lo mis-
mo que poseer sin título? La respuesta afirmativa es evidente”(85). Nótese pues
que Ronquillo apela a una interpretación sistemática, tratando de entender el
“derecho común” a la luz de las normas del Código Civil que solucionan con-
flictos de derechos con base en la inscripción registral. Según él, así se hallaría
la ratio iuris de la parte final del artículo 2022 del Código Civil, todo lo cual
debe imponerse a un mero criterio literal basado en la no redundancia. Además,
de las interpretaciones posibles, debe privilegiarse aquella que beneficia al cré-
dito, lo cual se explicaría sobre la base de una “interpretación evolutiva, de
acuerdo con la cual, la interpretación de la ley debe cambiar cuando cambian
las circunstancias en las que la ley debe ser aplicada, y como ya lo hemos de-
mostrado en el acápite 2.2.4., el derecho de crédito asume hoy en día un papel
trascendental en el desarrollo de las relaciones socioeconómicas, y tal rol debe
ser tomado en cuenta al interpretar el segundo párrafo del artículo 2022”(86).

(84) Ibídem, p. 82.


(85) Ídem.
(86) Ibídem, p. 83.

75
For t Ninam ancco C ór d ova

Otro argumento nuevo es presentado por Ronquillo: si se dice que la pro-


piedad no inscrita debe imponerse al embargo inscrito, ¿cómo se explica el
efecto “purgatorio” del remate instaurado en el inciso 2 del artículo 739 del
Código Procesal Civil? Si se transfiere, vía auto, la propiedad al adjudicata-
rio, ello quiere decir que la ejecución fue “legítima”, de modo que mal pue-
de decirse que el embargo inscrito debe ceder ante la propiedad no inscrita,
puesto que si esto es así, un embargo “ilegítimo” se convertiría en “legítimo”
al momento de la adjudicación, lo que es un contrasentido. Por consiguien-
te, si se tutela al adjudicatario frente a cualquier acción del eventual propieta-
rio no inscrito, lo mismo debería ocurrir con el acreedor embargante. Asimis-
mo, se afirma que si el acreedor inicia, para defender su crédito, un proceso de
cobranza contra su deudor y procede embargar los bienes de este que figuran
como tales en registros públicos, no resulta admisible que posteriormente, por
un evento que le resulta desconocido, como lo es la adquisición no inscrita de
la propiedad, se vea perjudicado, ya que todo el proceso habrá sido inútil, y no
podrá cobrarse. Al respecto se dice que “se debe impedir que la necesidad del
proceso para la defensa del derecho se torne en daño de quien está constreñi-
do a actuar en juicio para pedir razón”(87).
Más adelante, Ronquillo afirma que la preferencia del embargo inscrito
armoniza con la seguridad y la protección de la apariencia jurídica: “el Dere-
cho no puede desproteger aquellas conductas que se fundan en situaciones de
hecho revestidas de una apariencia de solidez y rectitud, pues de hacerlo se
ocasionarían efectos perjudiciales para el desenvolvimiento de las relaciones
socioeconómicas. Entonces, el Derecho no puede desconocer la fuerza de la
apariencia, y efectivamente no lo hace, ello puede desprenderse de los artícu-
los 948, 1225, 1542, 2014, etc., del Código Civil”(88).
La última cuestión que aborda Ronquillo en su réplica es la siguiente: ¿El
actual texto del artículo 533 del Código Procesal Civil soluciona el conflicto
entre el embargo inscrito y la propiedad no inscrita, como sugiere Gonzales?
Se responde también en sentido negativo:
“El nuevo artículo 533 lo único que nos dice –y debemos dejar dicho que
no compartimos tal solución– es que frente a una garantía real (derecho
real) solo procederá la tercería si el derecho real del tercerista se encuentra
inscrito con anterioridad. Tal norma no ha dicho nada en torno al conflicto

(87) Ibídem, p. 84.


(88) Ibídem, pp. 84 y 85.

76
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

entre un derecho real y un derecho de crédito inscrito en forma de em-


bargo, por ello, mal se haría al afirmar que la solución para este conflic-
to puede desprenderse de la redacción de un artículo que nada dice en tor-
no a él”(89).
Toca ahora hacer referencia a la dúplica de Gonzales. En la primera parte
de la misma, su autor hace énfasis en lo erróneo que es considerar que un ter-
cero puede lesionar un derecho de crédito: “En mi opinión, esta doctrina (la
de la tutela aquiliana del crédito) constituye un ejemplo de artificio concep-
tual con nula utilidad)”(90).
Gonzales, pese a lo dicho por Ronquillo en su réplica, vuelve a insistir
con el argumento de la subrogación: cuando un tercero perjudica el derecho
de crédito, el acreedor no se dirige al tercero porque este haya incurrido en
responsabilidad extracontractual, sino porque hace valer una “acción de susti-
tución (por ingreso en el derecho correspondiente al deudor) a efectos de ha-
cerlo valer en beneficio del obligado, y en forma indirecta para él, pero no se
trata de una acción directa (...). En tal caso se trataría de una figura similar o
análoga a la acción oblicua o subrogatoria (art. 1219.4 del CC), por el cual el
acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor cuando sea negligente
e insolvente. Es decir, si un deudor tiene un crédito impago y no lo cobra, su
acreedor puede exigir dicho crédito. En el caso materia de análisis (se refie-
re a la tragedia de Superga), el acreedor sería el equipo de futbol, el deudor el
futbolista y el deudor la línea área. No es que el titular del crédito insatisfecho
tenga una acción directa por tutela aquiliana, sino que la tiene indirecta vía su-
brogación. De esa forma obtiene la misma excepcional protección, sin necesi-
dad de creaciones heroicas”(91).
Gonzales también da cuenta que otros autores italianos han indicado que
se puede tratar de un caso de enriquecimiento sin causa, “pues hay un daño
injusto que da lugar a acción de resarcimiento por el deudor, pero que si pue-
de obligar al tercero”. De igual forma, rechazar la tutela aquiliana del crédi-
to puede conducirnos a resultados justos. Así, en el caso Meroni, en el que
un particular atropelló y así ocasionó la muerte de Luigi Meroni –distingui-
do futbolista que también pertenecía al Calcio Torino–, se hace bien en negar

(89) Ibídem, p. 85.


(90) GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”. Ob. cit., p. 47.
(91) Ídem.

77
For t Ninam ancco C ór d ova

la pretensión indemnizatoria del club contra el particular, ya que así se impi-


de que los familiares tengan una menor indemnización. Hay pues, dice Gon-
zales, un factor humano que debe empujarnos a rechazar la posibilidad de una
protección extracontractual del derecho de crédito. Asimismo, este enfoque,
según Gonzales, es defendido en Italia por Giovanna Visintini, Pietro Trimar-
chi y Massimo Bianca(92)(93).
De acuerdo con Gonzales, la tutela aquiliana del crédito opera en conta-
dos casos, de modo que resultaría ser un remedio excepcional, de modo que se
encuentra más cerca al instituto del enriquecimiento sin causa, que a la figu-
ra de la responsabilidad extracontractual. En tal sentido, señala que, bien vis-
tas las cosas, esta clase de protección solo tendría aplicación cuando el tercero
ocasione la imposibilidad de la prestación, sin que haya intervenido la culpa
del deudor. Aquí la prestación se extingue sin responsabilidad del deudor, y al
acreedor no le quedaría más remedio que accionar directamente contra el ter-
cero “por lo que tal vez un resarcimiento subsidiario podría intentarse sobre
el patrimonio del tercero, y en vista de que esa misma pretensión no es exigi-
ble frente al deudor pues goza de una cláusula de exoneración de responsabi-
lidad por imposibilidad no culpable. Por el contrario, si la prestación es po-
sible, pero el tercero ha contribuido al incumplimiento, entonces el acreedor
seguirá teniendo a su favor el mismo derecho de crédito a cargo del deudor.
Es decir, ¿por qué el tercero tendría que resarcir al acreedor por un crédito que
sigue estando en el patrimonio de este y, por lo tanto, en nada se perjudicó?
Recuérdese que el acreedor solo tenían antes un crédito, y luego de la actua-
ción del tercero el acreedor sigue teniendo el mismo crédito, y con ello el de-
recho de exigir el resarcimiento cuando pueda imputarse el incumplimiento
al deudor con un margen de culpa. Por lo tanto, no hay daño resarcible cuan-
do dentro del patrimonio del acreedor se tiene el mismo valor económico, esto
es, un crédito. Se lo tiene antes de la acción del tercero, y se lo tiene después.
Siendo ello así, no puede imponerse el resarcimiento cuando no hay daño (art.
1969 del CC) (...) Por último, en la práctica jurisprudencial peruana no existe
rastros de aplicación de la tutela aquiliana del crédito, lo que es bastante sig-
nificativo y elocuente de su nula utilidad”(94).

(92) Ídem.
(93) ¿Pero no se supone que Trimarchi no rechazaba por completo la tutela aquiliana del crédito y que
Bianca la defiende en términos generales, conforme a las citas de Ronquillo? No se preocupe, ama-
ble lector o lectora, ya me pronunciaré al respecto más adelante. Aún no llega mi turno.
(94) Ibídem, p. 48.

78
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Luego, Gonzales dedica varias líneas a criticar esta idea: “Se dice, enton-
ces, que no existe razón alguna para distinguir entre los derechos crediticios y
los reales, pues incluso comparten el carácter de ser absolutos. Por lo tanto, la
diferencia se encontrará en que un derecho sea oponible o no”(95). En esas lí-
neas, se advierte que Gonzales insiste con el argumento según el cual la tute-
la erga omnes es esencial a los derechos reales, lo que no ocurre con los dere-
chos de crédito:
“Los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente caracterizado
por el poder jurídico mediante el cual el titular satisface por sí mismo su
interés; siendo que de ese poder se deriva la tutela externa frente a los ter-
ceros. En cambio, los derechos relativos son relaciones contra determina-
dos sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial para satisfacción del
interés del acreedor; por lo tanto, si los derechos de crédito tienen alguna
tutela frente a terceros esta es secundaria, pues no está dirigida a que se
actúe el contenido mismo, sino a conservarlo contra determinadas inter-
ferencias ajenas. El derecho real, por el contrario, tiene una tutela frente a
todos con carácter de primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el
derecho mismo”(96).
Después Gonzales hace aseveraciones de especial trascendencia:
Compara el derecho de propiedad, de crédito y a la vida. Dice que cuan-
do estos derechos no pueden actuarse por imposibilidad, entonces no queda
más que acudir a un resarcimiento para protegerlos de algún modo. Y conti-
núa diciendo que “todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido,
características y eficacia tienen como remedio último la tutela por el resarci-
miento, pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no haya di-
ferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean absolutos”(97). Por ello, se-
gún él, Ronquillo habría capitulado en el debate cuando sostiene que todos los
derechos subjetivos pueden ser lesionados por terceros en su aspecto estáti-
co, mientras que el aspecto dinámico es distinto dependiendo del tipo de de-
recho, de tal suerte que en los derechos de crédito solo pueden ser lesionados
por el deudor:

(95) Ídem.
(96) Ibídem, p. 49.
(97) Ibídem, p. 50.

79
For t Ninam ancco C ór d ova

“Esta afirmación constituye una auténtica capitulación. En primer lugar,


se reconoce claramente que el derecho de crédito solo puede ser lesionado por
el deudor (en su aspecto que se denomina dinámico), ya que obviamente la ac-
tuación del derecho solo puede significar la ejecución de la prestación misma,
lo que corresponde al deudor fuera de toda duda. En segundo lugar, nueva-
mente se reconoce que todos los derechos subjetivos son instrumentos de tute-
la genérica, consistente en el resarcimiento del daño. Pero esa generalidad no
significa que se traten de los mismos tipos de derechos, o que su objeto o fina-
lidad sea idéntica. En conclusión, el contradictor reconoce la condición rela-
tiva del derecho de crédito, lo cual pone punto final a toda polémica”(98). Toda
vez que existen diferencias importantes entre los derechos reales y de crédito,
carece de sentido igualarlos, de manera que mal se hace en pretender diferen-
ciarlos en base a su oponibilidad. Cabe aquí destacar dos ideas que Gonzales
expone al final de esta primera parte de su réplica:
La crisis económica de 2008 ha demostrado que la propiedad juega un rol
clave, tan es así que ante los problemas causados por créditos impagos, las
grandes empresas adquirieron mercaderías como el oro, deshaciéndose de los
bonos sustentados en créditos hipotecarios, o de las acciones de empresas en
crisis: “Este es un buen ejemplo de que la tutela real es más intensa y segura
que la tutela obligacional, pues en la primera se tiene un poder directo e inme-
diato sobre la cosa (oro), mientras que en la segunda solo se tiene la promesa
de pago con el riesgo siempre latente de incumplimiento o insolvencia (crédi-
tos). Esto demuestra que la distinción jurídica solo hace honor a una diferen-
cia natural entre el tener y el deber tener, sin importar el sistema jurídico o
la tradición de derecho a la que pertenezca un país, pues los mismos inversio-
nistas de Wall Street tienen clara la diferencia entre los derechos reales y los
obligacionales. Por el contrario, los neoteóricos nacionales siguen pensando
que ambas titularidades son lo mismo, ya que da lo mismo tener el oro entre
las manos o tener un bono hipotecario incobrable, o también será lo mismo te-
ner una letra de cambio girada por CLAE”(99).
“La oponibilidad no es más que el rasgo de tutela intensa que siempre ha
caracterizado a la propiedad y a las situaciones jurídicas subjetivas que atri-
buyen poderes directos e inmediatos sobre las cosas. No es, pues, un concep-
to-base, es más bien un concepto consecuencia de lo que sí representa una

(98) GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”. Ob. cit., p. 50.
(99) Ibídem, p. 52.

80
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

columna base de la mentalidad occidental, que es la idea de pertenencia (...)


la oponibilidad es un concepto derivado y posterior al de atribución, que vie-
ne a ser la esencia del derecho real. Con un ejemplo nuevamente cerramos el
tema: El día que un ser humano dijo por primera vez: esta cosa es mía, pues
entonces creó la propiedad. Es decir, el derecho real nace como una atribución
exclusiva sobre un fenómeno del mundo externo. Ahora bien, la primera afir-
mación conlleva implícitamente una segunda: (si una cosa es mía) entonces
esa cosa no es del resto”(100). Lo determinante es, en consecuencia, la atribu-
ción, no la oponibilidad.
En la parte segunda de su dúplica, Gonzales inicia desarrollando dos
ideas: i) quienes defienden la primacía del embargo inscrito, no hacen más
que defender los intereses de los poderosos, llegando incluso a defender la
idea de ejecutar bienes comprobadamente ajenos; ii) “bien merecido” se lo
tiene el acreedor embargante de no ser preferido frente al propietario no ins-
crito, ya que no se preocupó o no quiso constituir en su momento una garan-
tía real, por lo que tiene que recurrir al embargo. Al respecto, Gonzales afir-
ma sobre tales ideas:
“(...) todos estamos ahora en el peligro de perder nuestros bienes para que
un acreedor cobre a costa de la razón, de la justicia y de la moral (...) Pón-
gase el caso en que el propietario no puede inscribir por las múltiples tra-
bas del Registro, cuyas observaciones infundadas son cosa de todos los días
para los sufridos usuarios, o cuando el acceso al registro resulta imposible en
efectos prácticos para el propietario, ya que su costo es mayor al valor del
bien. Así ocurre con las habilitaciones urbanas no concluidas, con las ven-
tas sobre porciones no independizadas, con edificios sin declaratoria de fábri-
ca, con transferencias sucesivas sin documentar, con posesiones consolidadas
por usucapión pero que no acceden al título formal, entre otros múltiples ca-
sos. Imagínense que todas estas hipótesis quedarían al descubierto a través de
una interpretación no moral del Derecho, pues los propietarios verían en ries-
go de perder el fruto de su esfuerzo, y ello solo porque ¡lo dice la doctrina ita-
liana! (...) En un mundo real en donde es difícil acceder al registro, entonces
muchos propietarios se alejan de él en forma involuntaria y no por falta de di-
ligencia; específicamente por imposibilidad legal o económica. Pero, ahora,
esos mismos pobres serán además expoliados sin atenuantes por el solo he-
cho de no inscribir.

(100) Ibídem, p. 53.

81
For t Ninam ancco C ór d ova

¿Para beneficio de quién se configura esta “doctrina”? Pues, de aquellos


que dan créditos sin precaverse de una garantía. En tal caso, si el acreedor
también es negligente, ¿por qué se quiere cargar todo el costo de la operación
en un tercero ajeno a la relación de crédito? Si el titular no inscrito es negli-
gente por ausentarse del registro, ello no es más grave que la propia negligen-
cia del acreedor que no quiso acudir al registro a constituir una garantía real.
Entonces cabe preguntarse, ¿por qué la negligencia del poderoso y normal-
mente bien informado y asesorado no le cuesta nada? ¿Por qué la supuesta ne-
gligencia del propietario no-inscrito, normalmente un ciudadano común y co-
rriente, si le debe costar que pierda su casa?”(101).
A continuación Gonzales critica la idea de seguridad dinámica. Centrar-
se en proteger o tutelar tan solo la apariencia que otorga el registro para llevar
adelante ciertos actos resulta claramente insuficiente. También es necesario
proteger debidamente lo adquirido y no solo defender a toda costa los actos de
circulación basados en apariencias. Puede ocurrir que un adquirente hoy pre-
tenda hacer valer la apariencia en virtud de la cual adquirió, pero mañana la-
mente la primacía de las apariencias sobre la realidad porque fue víctima de
una falsificación que generó una inscripción registral: “Pues bien, una vez más
estamos en presencia de un falso dilema que se desmorona por sí solo. La se-
guridad dinámica y la estática simplemente no existen; pues la protección del
adquirente no acaba en ese momento temporal, sino que requiere la protección
en la calidad de propietario. En caso contrario, se trataría de dotar de seguri-
dad para un acto jurídico, pero al mismo tiempo se generaría zozobra e incer-
tidumbre durante todo el tiempo de la situación dominical o propietaria”(102).
En tal contexto, se tiene que concluir que no se puede privilegiar, sin más,
a quien se basó en la apariencia registral, sino que es necesario también pro-
teger a los titulares no aparentes. Existe pues un conflicto de intereses entre el
propietario que desea mantener su propiedad y acreedor que desea cobrar su
crédito, ¿a quién elegir? Pues Gonzales elije al propietario con base en la si-
guiente consideración: “la situación de la propiedad en el Perú nos indica que
existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscrip-
ción en el registro, por lo que resulta comprensible que no se pretenda arra-
sar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace
mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una
vez ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la protección

(101) Ibídem, pp. 36-37.


(102) Ibídem, p. 38.

82
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto de


partida ya nos hace pensar que este último se encuentra en una posición valo-
rativa superior frente al titular de una acreencia”(103). Agréguese a esto la pro-
tección constitucional del derecho de propiedad, ya no debería haber dudas de
que tiene que imponerse la propiedad no inscrita.
Luego, Gonzales desarrolla la idea de que el acreedor embargante no es un
tercero registral. El acreedor que tiene que recurrir al embargo, lo hace por-
que “no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho
de proceder a la ejecución forzada con respecto a cualquier bien embargable
que se encuentre en el patrimonio del deudor. Siendo ello así, el acreedor nun-
ca es tercer adquirente pues por la propia naturaleza de su derecho este no se
concreta en algún bien. Por lo tanto, la opinión del contradictor está totalmen-
te equivocada en tanto pretende otorgar la calidad de adquirente de un bien
a quien nunca la tuvo, ni fue de su interés al momento de contratar. Bien po-
dría decirse que de esa forma se otorga algo que el propio acreedor no pidió ni
exigió (...). En otras palabras, si yo adquiero un derecho (de crédito) al mar-
gen del registro, ¿por qué quiero ampararme en él?”(104).
En este punto de su exposición, Gonzales lanza una crítica, presentando
un caso que, de seguirse la idea que privilegia al embargo inscrito, encontra-
ría una solución absurda:
“(...) supongamos que A es el propietario inscrito de un edificio, el cual en
realidad pertenece al insolvente B con múltiples deudas. El citado edifi-
cio se cae y ocasiona serios daños al vecino C, por lo que se activa la res-
ponsabilidad civil por caída del edificio regulada en el artículo 1980 del
CC. Pues bien, según la “lógica” de nuestro contradictor, C tiene derecho
a considerar que A es el propietario del bien en virtud de la inscripción de
la que goza y, por lo tanto, se convierte en un tercero que adquiere un de-
recho (de crédito), y en tal virtud puede acogerse a la apariencia del regis-
tro; y como la apariencia se tutela entonces se reputa como propietario for-
mal al señor A, quien deberá asumir la obligación”(105).
Luego se retoma la idea anterior y se concluye que “si el propietario no-
inscrito es negligente por no inscribir (aunque ello no siempre es cierto),

(103) Ibídem, p. 39.


(104) Ibídem, p. 40.
(105) Ídem.

83
For t Ninam ancco C ór d ova

entonces también debe considerarse que el acreedor embargante es igualmen-


te negligente, pues no pidió en su oportunidad la constitución de una garan-
tía real. No es posible que intentemos castigar al primero, normalmente un
ciudadano de a pie con escasa información y nula cultura jurídica; y en cam-
bio sí protejamos la actuación culposa del acreedor a quien no le interesó ad-
quirir con base en el registro, pese a que normalmente se trata de una entidad
financiera o empresarial poderosa, con amplia información y conocimiento
jurídico”(106).
Gonzales también se preocupa por resaltar que si bien un amplio sector de
la doctrina italiana destaca que debe ser preferido el embargo inscrito a la pro-
piedad no inscrita, pues ello no tiene porqué condicionar la solución que adop-
temos aquí. “Porque lo dicen los italianos” sería el argumento según Gonza-
les, y lo rechaza con energía. No obstante, argumenta que acceder al registro
en Italia es mucho más sencillo que en Perú, por lo que aquí sí tendría sentido
“sancionar” al propietario no inscrito(107). En seguida, Gonzales vuelve a desa-
rrollar los mismo argumentos de la primera parte de su dúplica, contra la ad-
misión de la tutela aquiliana del crédito.
Después de ello, Gonzales refuta el argumento relativo a la adjudicación
invocado por Ronquillo. De acuerdo con Gonzales, si bien una vez que se ha
adjudicado el bien luego de ejecutado el bien embargado ya no es viable inter-
poner la tercería, si es posible que el propietario inscrito interponga la reivin-
dicatoria. Ello es así porque en el proceso de ejecución no se discute la pro-
piedad de los bienes y, además, la cosa juzgada no afecta al propietario no
inscrito que no pudo interponer la tercería. Por ello, basándose también en
doctrina española que reconoce que el propietario no inscrito puede reivindi-
car el bien del adjudicatario, Gonzales afirma:
“En conclusión, el embargo sobre un bien ajeno constituye una hipóte-
sis de ejecución ilegítima que puede ser remediada a través de una terce-
ría de propiedad (art. 533 del CPC), por la cual se ordena levantar la medi-
da judicial por virtud de la acreditación prima facie del dominio (art. 535
del CPC). La tercería puede interponerse hasta antes que se inicie el rema-
te del bien (art. 534 del CPC), y de allí parece que alguien ha inferido que
luego de la subasta la propiedad es inatacable. Esa conclusión es falsa, no

(106) GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual
las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. Ob. cit., p. 41.
(107) Ibídem, p. 42.

84
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

solo por los fundamentos antes expuestos, sino, además, porque la terce-
ría no es lo mismo que la reivindicatoria. Por lo tanto, si la norma adjetiva
suprime el remedio de la tercería, ello no significa nada en orden a la rei-
vindicatoria. Por lo demás, esa solución es lógica a tenor de las circuns-
tancias. Si ya existe un propietario aparente en virtud de un título de adju-
dicación judicial, entonces es lógica que esa situación jurídica solo pueda
ser destruida, ya no en un proceso sumario con limitación de debate y de
pruebas, sino en un proceso plenario con amplia libertad de pruebas y con-
troversia, como es el caso de la reivindicatoria”(108).
Más adelante, se señala que los derechos reales siempre se impondrán a
los derechos personales, como ocurre con el caso del arrendatario que no pue-
de oponer su adquisición al nuevo propietario (inciso 2 del artículo 1708 del
Código Civil. Otro tanto ocurre, según Gonzales, en el conflicto entre el usu-
fructuario y un arrendatario o comodatario, debiendo ser preferido el prime-
ro ya que ostenta un derecho real, al margen de la fecha del título. “La razón
justificativa de esta solución es muy simple: las partes que celebran un nego-
cio de arrendamiento conocen de antemano que su eficacia natural es solo de
carácter obligacional, y no más; por lo tanto, nada pueden exigir después para
obtener la tutela real, consistente en que el derecho en cuestión afecta y some-
te a los sucesivos adquirentes. Si el arrendatario quería gozar de los alcances
de un derecho real sobre cosa ajena, para de esa manera imponerse a los ter-
ceros y gozar de la tutela más intensa que proporciona el carácter real, enton-
ces debió adquirir un derecho real de usufructo o superficie, pero nunca acep-
tar un arrendamiento que por definición solo genera una relación obligacional
(...). Algún despistado pensará que en ese caso siempre habrá que escoger el
usufructo, pues tiene mayor protección dada su naturaleza real, empero, la
conclusión es apresurada pues seguramente el propietario exigiría una mayor
contraprestación por constituir un usufructo antes que por el arrendamiento, lo
que probablemente no estaría dispuesto a pagar el cesionario; o tal vez el tiem-
po por el cual se necesite el uso del bien no se extienda más allá de lo usual,
ante lo cual una cesión real de disfrute puede resultar excesiva por lo onero-
so en costo y administración (...) si el arrendatario no tiene posesión sobre el
bien, y aun cuando su derecho conste inscrito, ninguna norma le atribuye el
poder de dirigirse contra el actual poseedor para recuperar el bien (...) Distinta

(108) Ibídem, pp. 44-45.

85
For t Ninam ancco C ór d ova

situación se presenta en el usufructo, cuyo estandarte real le permite recuperar


el bien de cualquier tercer poseedor por medio de la confesoría”(109).
Se afirma que no cabe distinguir entre propiedad relativa y propiedad ab-
soluta. La sola celebración de contrato de transmisión de propiedad ya genera
una propiedad absoluta y plena. Si en ocasiones un adquirente inscrito es pre-
ferido a un adquirente no inscrito, ello se produce solo como consecuencia de
un conflicto de derechos, que es dirimido sobre la base de la inscripción, mis-
ma que se constituye en “un criterio de preferencia que opera exclusivamen-
te cuando se presenta un conflicto de títulos (uno inscrito y el otro no-inscrito)
respecto del mismo bien, y en el cual existe un causante que ha otorgado de-
rechos contradictorios a dos causa habientes distintos (...) En pocas palabras,
la función de la inscripción declarativa es dirimir los conflictos entre varios
adquirentes provenientes de un transmitente común siempre que se refiera al
mismo bien (...) la falta de inscripción no impide ser propietario, pero conlle-
va el riesgo de que un tercero cualificado pueda consolidar una adquisición a
non domino permitida por la ley y cuyo fundamento se encuentra en tutelar la
seguridad jurídica en la circulación de los bienes”(110).
Prosiguiendo con su exposición, Gonzales refuta la interpretación no li-
teral de Ronquillo: es claro que la segunda parte del artículo 2022 del Códi-
go Civil quiso consagrar una excepción a la preferencia registral, por eso se
aprecia una “típica oración adversativa (...) la frase principal dice que entre
derechos reales que se oponen mutuamente, o incompatibles, prima el dere-
cho inscrito (1er párrafo), mientras la frase secundaria señala que en otro tipo
de conflictos se aplican las disposiciones del derecho común (2 párrafo), lo
cual implica una frase adversativa o de excepción frente a la primera. Si ello
es así, entonces la oración principal consagra al registro como criterio de pre-
ferencia, mientras la oración secundaria –recuérdese que es adversativa lo nie-
ga, por lo cual esta se entiende muy fácilmente: si la regla general utiliza el
registro, entonces la excepción implica que el registro no sirve como criterio
de preferencia, y por eso se trata de una regla de negación frente a la anterior.
Por lo tanto, en un determinado tipo de conflicto, la regla de preferencia no
está dada por el registro, sino por las disposiciones del derecho común, esto
es, por la preferencia del derecho real sobre el personal o por la simple anti-
güedad del título”(111). De este modo, las normas que privilegian el registro y

(109) Ibídem, p. 46.


(110) Ibídem, p. 47.
(111) Ibídem, pp. 47 y 48.

86
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

que Ronquillo invoca son impertinentes, simplemente porque no se refieren al


supuesto que, en la práctica, regula la segunda parte del artículo 2022 del Có-
digo Civil: el conflicto entre propiedad no inscrita y embargo inscrito.
Asimismo, Gonzales asevera que cuando la última parte del artículo 2022
menciona al “derecho común”, se refiere al “derecho civil no registral”, de
manera que no existe inconveniente alguno en entender que el “derecho co-
mún” hace referencia a una normativa que no se basa en el registro público:
“la referencia del artículo 2022, segundo párrafo, a las normas del derecho
común se entienden claramente circunscritas al denominado Derecho Ci-
vil puro o Derecho Civil General, en la que no jueguen las especialidades
propias del registro, el cual se considera una especialidad dentro del Dere-
cho Civil”(112).
Finalmente, Gonzales refuta a Ronquillo aseverando que los artículos
533 y 535 del Código Procesal Civil establecen la primacía del propieta-
rio no inscrito frente al acreedor embargante, lo que armoniza con la “ora-
ción adversativa” contemplada en la segunda parte del artículo 2022 del Có-
digo Civil:
“La posición criticada tampoco calza con las normas procesales, pues si
un embargante inscrito se opone siempre a un propietario no-inscrito, en-
tonces queda sin solución la interrogante siguiente: ¿En qué casos resulta-
ría fundada la demanda de tercería en bienes inmuebles inscritos? Por lo
tanto, los contradictores no solo tendrían que justificar la inutilidad de la
norma sustantiva (art. 2022, 2 párrafo del CC), sino también de una segun-
da norma, esta procesal (art. 533 del CPC) ¿Se puede admitir una inter-
pretación que deroga de un plumazo dos reglas de nuestro ordenamiento
jurídico? (...) centrémonos en el primer párrafo del artículo 533 y clara-
mente advertiremos que en él se habla de un conflicto entre un propieta-
rio (de los bienes afectados) contra el titular de una medida cautelar o de
ejecución (embargo) que justamente fue el causante de la afectación. Por
lo tanto, no hay nada más claro y evidente pues esta norma se está refi-
riendo en forma textual al problema que surge entre un acreedor embar-
gante (por medida cautelar o de ejecución) y el propietario de unos bienes
afectados. Resulta, pues, totalmente falso que la norma procesal no se re-
fiera al tema. Por lo tanto, de acuerdo con la norma comentada, la terce-
ría solo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse título de fecha

(112) Ibídem, p. 50.

87
For t Ninam ancco C ór d ova

cierta, sin necesidad de inscripción (art. 535 del CPC), lo cual ratifica que
un propietario no-inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante
inscrito. Por su parte, el segundo párrafo del artículo 533 reafirma esa in-
terpretación, pues en la práctica la tercería no cabe contra ejecuciones de
bienes dados en garantía real, salvo situaciones anómalas de inscripciones
viciosas, por lo que a contrario sensu debe entenderse que la tercería solo
corresponde contra embargos”(113).

(113) Ibídem, pp. 50 y 51.

88
CAPÍTULO IV

ANÁLISIS CRÍTICO

Ha llegado el momento de presentar mi análisis crítico de las tendencias


expuestas en los apartados anteriores. Debo decir que si usted, amable lector
o lectora, ya considera que tiene una visión más o menos amplia de los aspec-
tos esenciales del conflicto entre una propiedad no inscrita y un embargo ins-
crito en nuestro Derecho, ya me doy por satisfecho. Empero, creo que es po-
sible efectuar un aporte adicional a través del análisis de algunos aspectos que
han sido descuidados por las tendencias ya reseñadas, tal como lo anotara en
las páginas iniciales. Y es que, como lo escribiera hace unos años al intitular
un ensayo, tengo la convicción de que “no todo está dicho” en este tema, de
manera que es posible, y necesario, enriquecer el debate.
No debería sorprendernos si un próximo pleno casatorio decide ocupar-
se de este problema. Pero hay algo que sí debería preocuparnos: que no exis-
ta suficiente debate. No cabe duda de que es un deber de los señores jueces
supremos tratar de analizar lo que se ha escrito en torno al asunto materia de
un pleno casatorio y exponer las razones por las cuales adopta una u otra po-
sición, dejando de lado otra. Si bien es valedero defender nuestras opiniones
con firmeza y respeto, no puede negarse que nadie puede pretender ser dueño
de la verdad. Por eso, en un tema polémico, al final del día lo importante no
es qué posición de adopte, sino que se adopte con la debida fundamentación.
La preocupación no es infundada, basta revisar un reciente documento oficial
como la exposición de motivos del ya mencionado proyecto de Ley de mo-
dernización y celeridad procesal, en el cual se sostiene, sin mayor fundamen-
to, que el crédito se impone a la propiedad, lo que indicaría que no se ha to-
mado en cuenta el amplio desarrollo que ha alcanzado la discusión en torno a
la primacía del embargo inscrito o de la propiedad no inscrita. Al respecto, se
ha dicho que:

89
For t Ninam ancco C ór d ova

“Incluso, preocupa que la Exposición de Motivos demuestre que aún per-


sista entre los juristas más influyentes la ya superada idea de que la propie-
dad, por su sola transferencia extrarregistral, es oponible, cuando en reali-
dad lo que genera ese efecto es el registro”(1).
Insisto, se puede adoptar la posición que sea, lo cuestionable es que las
autoridades (o los juristas más influyentes, como se ha dicho) lo hagan de es-
paldas a los debates que se han suscitado en nuestro propio país. Me parece
claramente injustificado que un proyecto de reforma o un pleno jurisdiccional
o casatorio no se ponga a analizar, por lo menos, el debate entre Gonzales y
Ronquillo. Aunque este, como se ha visto, no agota los puntos de controver-
sia, sí resulta ser el más importante de los últimos años para nuestro medio.
Pero no se me mal interprete. Soy consciente de que no es oportuno exigir
a los jueces que cada una de sus decisiones constituya una suerte de investiga-
ción jurídica. Ciertamente los jueces no son profesores de Derecho y mucho
menos que sea muy versado en cada uno de los muchísimo temas que tienen
que evaluar a diario, sobre todos los jueces civiles y civiles con subespecia-
lidad comercial, cuya competencia por razón de materia es vasta. Los jueces
tienen cuantiosos casos por resolver y es un completo despropósito exigirles
que, antes de sentenciar, se documenten ampliamente sobre los aspectos jurí-
dicos involucrados en su futura decisión. De modo que un buen juez debe te-
ner dominio de las categorías fundamentales de su especialidad, siendo su-
ficiente un conocimiento general sobre los aspectos más específicos. Como
diría Richard Posner, es suficiente con que sea un “generalista”. Precisamente
este autor refiere una realidad semejante en su país.
“Ningún juez de tal tribunal puede ser experto en más de una pequeña
fracción de aquellos campos del derecho que dan lugar a las apelaciones de
las que ha de conocer, ni puede dedicar el tiempo suficiente a un caso indivi-
dual como para convertirse, aunque sea solo durante ese tiempo (el conoci-
miento obtenido tras un atracón de estudio es olvidado con rapidez) en experto
del campo al que pertenece el caso en cuestión (...) Un juez es un generalis-
ta que, bajo condiciones de presión temporal, da cuenta por escrito, siempre
y en relación con cualquier caso que le sea asignado, y respecto de cualquier
campo del Derecho, del fundamento de sus decisiones. La falta de tiempo y de

(1) TORD VELASCO, Álvaro. “Acumulación y tercería de propiedad en el proyecto de Ley de celeri-
dad y modernización procesal”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo, 142, Normas Legales, diciem-
bre de Lima, 2012, p. 25.

90
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

especialización no son un problema para el profesor de Derecho. Escribe un


artículo sobre un tema que elige en el área de su especialidad al ritmo que le
resulte más cómodo”(2). Quienes conocemos la realidad judicial desde dentro,
sabemos perfectamente que es harto discutible increpar a los jueces su falta de
profundización es ciertos aspectos específicos.
Es por ello que fui específico: quienes tienen el deber de tener un cono-
cimiento más profundo sobre un aspecto particular, son las autoridades que
pretenden efectuar una reforma legislativa o establecer una jurisprudencia
“vinculante” sobre dicho aspecto. En estos supuestos es lícito afirmar que nos
encontraríamos ante “casos difíciles”, por lo que se hace preciso recurrir a la
doctrina a efectos de obtener tener mayores elementos de juicio para arribar
a una solución más adecuada. El conflicto entre propiedad no inscrita y em-
bargo inscrito puede parecer de solución clara a usted o a mí. Pero lo cierto es
que el asunto es polémico en nuestro más alto tribunal judicial, de manera que
bien puede calificar como “caso difícil”. Hay muchos aspectos claros y pací-
ficos en el Derecho, y esto explica que en no pocos asuntos los jueces puedan
mostrarse sustancialmente de acuerdo al momento de decidir en tales asun-
tos, de modo que en este ámbito una intervención “innovadora” de la doctri-
na sea algo más que dificultoso. Ya hace buen tiempo un prestigioso jurista es-
pañol advertía que:
“En derecho, hay que deslindar notoriamente el campo de las res certae y
el de las res dubiae. Cuando hablamos de res certaenos referimos a aque-
llos temas en los que las coincidencias son absolutas y ni siquiera pueden
hablarse de doctrina dominante o de doctrina mayoritaria. Distintas son,
en cambio, las res dubiae, donde la vacilación permanece y las opciones
son posibles siempre que para sostenerlas se siga una vía metodológica-
mente correcta”(3).
Es imperativo pues, que las autoridades tengan un genuino diálogo con la
doctrina antes de establecer una reforma o una jurisprudencia vinculante en
asuntos tan debatidos como el aspecto sustantivo de la tercería de dominio,
que se constituye en una suerte de res dubiae. La influencia de la doctrina, y

(2) POSNER, Richard. Cómo deciden los jueces. Traducción de Victoria Roca Pérez. Marcial Pons, Ma-
drid, 2011, p. 231.
(3) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo 6ª edición, Thomson - Civi-
tas, Madrid, 2007, p. 31.

91
For t Ninam ancco C ór d ova

la necesidad de esta, en asuntos polémicos para la judicatura, han sido resalta-


das en los Estados Unidos:
“Los profesores de Derecho (...) influyen en el derecho quizá incluso más
que sus predecesores más convencionales, pero no lo hacen dando forma
a la madera que ha sido bastamente tallada por los jueces, sino, por el con-
trario, llamando la atención de estos hacia nuevas consideraciones a tener
presentes a la hora de tomar decisiones en casos difíciles”(4).
En tal contexto, el aporte que se busca efectuar en las líneas que siguen
–que, reitero, no aspiran a ser exhaustivas– solo busca enriquecer un poco más
la discusión ya desarrollada por otros, y, en consecuencia, contribuir también
a una adopción de posición más concienzuda por parte de nuestros operado-
res jurídicos.

I. ¿REALMENTE UN PLENO CASATORIO PODRÍA PONER FIN


AL DEBATE?
A decir verdad, solo una reforma legislativa podría poner fin al deba-
te. Creo que usted, amable lector o lectora, pensará como yo: Gonzales y
Ronquillo nunca se pondrán de acuerdo, y eso, obviamente, es legítimo. Si el
debate hubiera continuado, quizá nuestros amigos de Actualidad Jurídica se
hubieran visto forzados a crear una sección especial dedicada a seguir, mes a
mes, el desarrollo de un interminable debate.
Pero si una norma expresamente consagrara la primacía del embargo o de
la propiedad no inscrita, el debate definitivamente habría llegado a su fin. Qué
dirían los polemistas. Pues resulta claro que alabarían o criticarían ácidamente
esa norma, dependiendo de si la misma les da o no la razón. No me sorprende-
ría que alguno de ellos pretendiese sostener la inconstitucionalidad de tal nor-
ma. Aunque semejante intención no parece desprenderse de sus interesantes
escritos. Pero si un juez no está de acuerdo con la solución que pueda adoptar
el legislador, pues no tendría más remedio que acudir al control difuso siem-
pre y cuando considere presente un vicio de inconstitucionalidad, situación
muy remota, por decir lo menos.
¿Y un pleno casatorio? Aquí me parece que la situación es distinta. Se
ha cuestionado hasta la constitucionalidad de estos plenos, ya que los jueces

(4) POSNER, Richard. Ob. cit., p. 237.

92
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

supremos no deben tener posibilidad de interferir de ninguna en la actividad


jurisdiccional de los magistrados de instancias inferiores, que por esencia es
independiente tal como preceptúa el inciso 2 del artículo 139 de la Constitu-
ción. También se ha dicho que los plenos atentan contra el principio del juez
natural, pues la casación resulta siendo definida por un órgano ajeno a la Sala
Civil Suprema, de modo que indebidamente se estaría permitiendo que un ór-
gano que técnicamente no ejerce función jurisdiccional resuelva la causa(5).
Cuando leo las críticas –fundadas en mi opinión– al Primer Pleno
Casatorio, que sin duda es el precedente más criticado de los tres hasta aho-
ra publicados, da la impresión de que nuestros autores lo consideran, sin más,
vinculante, de modo que un juez no puede apartarse de él al momento de re-
solver. Por ejemplo, criticando dicho pleno, se ha afirmado que:
“Asimismo, los precedentes vinculantes no tienen un sustento constitucio-
nal y son arbitrarios. Los fundamentos legales desarrollados en el Funda-
mento VII (Constitucionalidad del Pleno) de la casación son débiles. En
efecto, el poder de imponer creativísimas interpretaciones (que bien pue-
den ser erradísimas como la casación) a otros jueces bajo el nombre de
precedente vinculante no solo puede ser contraproducente, sino pura y
simplemente inconstitucional”(6).
Con una línea de pensamiento semejante, un Pleno Casatorio también po-
dría poner fin al debate, pero el juez podría cuestionar la constitucionalidad,
pero no de la posición que en el Pleno se adopte, sino del carácter vinculante
de su decisión ¿Pero realmente la fuerza vinculante de un Pleno Casatorio
puede ser contrarrestada solo recurriendo a la Constitución? No lo creo. Es
más, creo que la fuerza vinculante de un Pleno es contrarrestada por la propia
normativa del Código Procesal Civil.
Así es, por un lado tenemos al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (como sabemos, de jerarquía superior al artículo 400 del Código Pro-
cesal Civil), el cual expresamente establece que un juez puede apartarse de
la “principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimien-
to, en todas las instancias judiciales”. De ser así, “están obligados a motivar

(5) ARIANO DEHO, Eugenia. “La primera aplicación del artículo 400 del Código Procesal Civil”. En:
La Ley. N° 1, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007, p. 11.
(6) MORALES HERVÍAS, Rómulo. “Transacción inválida e inutilidad de la doctrina de los actos
propios. A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación”. En:
Diálogo con la jurisprudencia. N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, p. 45.

93
For t Ninam ancco C ór d ova

adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio


que desestiman y de los fundamentos que invocan”. En consecuencia, sin ne-
cesidad de invocar la Constitución, sino tan solo una facultad concedida por
una ley orgánica, un juez puede apartarse del precedente “obligatorio” (que así
no resulta tan obligatorio que digamos), teniendo, eso sí, el deber de efectuar
una motivación especialmente sustentada.
Por otro lado, tenemos al artículo 386 del Código Procesal Civil, según el
cual “el recurso de casación se sustenta (...) en el apartamiento inmotivado del
procedente judicial”. A contrario sensu, si el apartamiento del precedente ju-
dicial es motivado, no cabe interponer el recurso de casación, simple y llana-
mente porque el mismo no tendría en qué sustentarse de acuerdo a las exigen-
cias del citado artículo 386.
Así las cosas, me parece que cuestionar la constitucionalidad del artículo
400 del Código Procesal Civil es una empresa no solo discutible, sino también
fútil, puesto que otras normas (no constitucionales) pueden contrarrestar con
efectividad la criticada “fuerza vinculante del precedente”. Consecuentemen-
te, si en un próximo Pleno Casatorio se toma partido por la propiedad no ins-
crita o el embargo inscrito, el debate puede continuar, toda vez que un juez, a
fin de cuentas, puede apartarse del precedente que se emita, sin ninguna nece-
sidad de acudir al control difuso.

II. ¿CABE HABLAR DE DERECHOS DE DIFERENTE “NATURA-


LEZA JURÍDICA”?
Otro aspecto que es menester discutir también es el relativo a la idea o
concepto de “naturaleza jurídica”, que se menciona en la segunda parte del ar-
tículo 2022 del Código Civil. Se trata de un concepto que se da por sentado
en los diferentes planteamientos jurisprudenciales y doctrinales ya expuestos,
pero parece que se ha olvidado que hace poco más de una década fue obje-
to de durísima crítica por parte de un sector de nuestra doctrina, que entiende
que la determinación de la “naturaleza jurídica de las cosas” es una actividad
inútil. Ya en otra sede analicé esta opinión y, de forma sucinta, expuse las ra-
zones por las cuales no debiera ser seguida(7):

(7) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La naturaleza del poder de representación: contribución al estu-
dio de un concepto injustificadamente lanzando a la penumbra”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo
108, Normas Legales, Lima, febrero de 2010, pp. 266-268.

94
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Dicho sector considera que la “naturaleza jurídica” es una idea que contri-
buye a una visión irreal del Derecho. En tal sentido, se sostiene que el Dere-
cho, al no tener un objeto natural –como la Biología, la Física o la Química–
es puramente consecuencia de la creación del hombre y, por eso mismo, mal
se puede hablar de“naturaleza jurídica”, como el descubrir un objeto nuevo en
la realidad capaz de ser definido conceptualmente.
A juicio de esta postura, sí puede hablarse de naturaleza química, naturale-
za física o naturaleza biológica de “algo”, puesto que estas disciplinas del co-
nocimiento poseen objetos que pertenecen a la naturaleza que nos rodea, pero
resulta insulso hablar de naturaleza jurídica de “algo”, ya que el Derecho es
creado por el hombre y su “naturaleza jurídica” y la de las instituciones cam-
bian tan pronto el legislador cambia la ley que las regula. De este modo, so-
lamente valdría la pena detenerse a analizar “naturalezas” en función de dis-
ciplinas que tienen por objeto fenómenos que anteceden al conocimiento que
las estudia. Pero como el objeto del Derecho no precede al conocimiento, sino
que es consecuencia de este, las disquisiciones en torno a la “naturaleza jurí-
dica de las cosas” no pasan de ser alucinaciones(8).
En tal sentido, las indagaciones sobre “naturalezas jurídicas” no pasarían
de ser razonamientos circulares, ya que dichas indagaciones en ningún caso
terminan siendo algo que no sea creación del mismo Derecho, de modo que
las indagaciones en cuestión siempre añaden a nuestro saber exactamente lo
mismo que el descubrimiento del médico de Moliere: “el opio hace dormir a
los hombres porque contiene un principio somnífero”. Y la situación sería así
puesto que, al final del día, los conceptos jurídicos –que precisamente sirven
de base a las mentadas indagaciones– no tienen una existencia verificable en
la realidad susceptible de ser percibida por nuestros sentidos(9).
Ahora bien, tengo la convicción de que existen razones de mucho peso
para considerar que la opinión que acabo de describir en torno a la “naturaleza
jurídica de las cosas”es –a despecho de autores como FelixCohen(10)– errada.

(8) BULLARD GONZALES, Alfredo. “Esquizofrenia jurídica. El impacto del análisis económico del
Derecho en el Perú”. En: Themis. N° 44. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2002, p. 18 (este autor se ha ratificado en su opinión varios años después: Id. Dere-
cho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. 2ª edición, Palestra, Lima, 2010,
p. 69 y ss).
(9) BULLARD GONZALES, Alfredo. Ob. cit. p. 19.
(10) COHEN, Felix. El método funcional del Derecho. Traducción de Genaro Carrió. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1961, p. 11 y ss.

95
For t Ninam ancco C ór d ova

Así es, desde un inicio es inadecuado tratar de ver al Derecho a la luz de


las Ciencias Naturales, puesto que ello implica caer en el mismo error en el
que incurrieron los positivitas decimonónicos (como August Comte), quienes,
como es sabido, sostuvieron que toda actitud científica debe rechazar comple-
tamente todo tipo de consideración apriorística y debe encerrarse únicamen-
te en los datos suministrados por la experiencia sensible. De semejante forma,
se termina arrojando del análisis científico a las alturas más elevadas del espí-
ritu humano y se trata solo de analizar aquello que los sentidos pueden perci-
bir(11), lo que ciertamente está lejos de ser idóneo para una ciencia social como
el Derecho.
En efecto, el Derecho no puede prescindir, por una cuestión metodológica,
de la “naturaleza jurídica de las cosas” ni mucho menos de los conceptos, toda
vez que –al ser una disciplina social– el mismo inevitablemente requiere apo-
yarse en conceptos que sistematicen y uniformicen los variados fenómenos a
los cuales regula. Si el Derecho trabajase sin ellos, los códigos, las leyes, los
reglamentos, etcétera, llegarían a ser gigantescos documentos que tarde o tem-
prano, por su magnitud, devendrían en inaplicables y contradictorios (pues-
to que todo concepto tendría que ser debidamente definido por el legislador, y
si tal definición engloba otros conceptos, pues estos también deben ser defini-
dos, y así en una prácticamente interminable sucesión). En realidad, como lo
ha reconocido la doctrina, sin el apoyo de los conceptos –los cuales se forjan
conforme transcurre el devenir histórico de la sociedad– resulta imposible re-
gular la vida en sociedad(12).
Nótese pues que la perspectiva de tratar de entender o enjuiciar el Dere-
cho bajo un enfoque positivista, olvida por completo que en los sistemas ju-
rídicos del mundo occidental se realizaron los postulados más importantes
del Derecho Natural. A estas alturas del desarrollo de la dogmática jurídica
y de la Política, nadie puede negar que los juristas de la escuela clásica del
Derecho Natural prepararon el terreno para la instauración del orden jurídi-
co de la civilización actual. En efecto, la concepción forjada después de fina-
lizada la Segunda Guerra Mundial respecto a los elementos constitutivos, los

(11) BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. 3ª edición, Traducción española de Vicente Herrero,
Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1964, p. 305. Sobre el positivismo, este autor agrega
que “se niega a ir más allá de los fenómenos, de la apariencia de las cosas”. Además que esta actitud
se caracteriza por negarse rotundamente a ir más allá de la apariencia de las cosas.
(12) MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Sobre la revisión crítica del derecho subjetivo desde los su-
puestos del positivismo lógico (notas sobre el pensamiento de Karl Olivecrona y Alf Ross). En: Ana-
les de Derecho. N° 4, Universidad de Murcia, Murcia, 1983, pp. 47 y 48.

96
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

ingredientes indispensables de todo sistema jurídico maduro y desarrollado,


tienen una base jusnaturalista que no puede ser negada bajo ningún punto de
vista. Y, como se sabe, el Derecho Natural se basa en la famosa idea de la “ra-
zón eterna”, que es precisamente un concepto que no puede ser juzgado y me-
dido en términos del mundo empírico (¡!)(13).
Por otra parte, debido a que la complejidad de la realidad cotidiana
presenta innumerables fenómenos jurídicos, el Derecho no puede prescin-
dir de la “naturaleza jurídica de las cosas”, desde que tales fenómenos, por
diversas razones, requieren ser reconducidos a otros con el fin de encon-
trar un marconormativo que proporcione soluciones para los problemas
presentados. Así pues, cuando digo que quiero buscar la naturaleza jurí-
dica de algún fenómeno, quiero significar que pretendo establecer un tipo
específico de relación entre el conjunto de conceptos en que dicho fenó-
meno consiste y otro concepto (o conjunto de conceptos) considerado ge-
nérico (o “superior”)(14).
En tal contexto, se entiende que no sea criticable que nuestro Código Civil
aluda a la “naturaleza jurídica” de los derechos subjetivos.

III. PREMISA CENTRAL DE TOMA DE POSICIÓN: LA PRI-


MACÍA DEL CRÉDITO FRENTE A LA PROPIEDAD EN LA
ECONOMÍA CONTEMPORÁNEA Y LA NECESIDAD DE NO
CONFUNDIR DOS PLANOS CLARAMENTE DISTINTOS
En pleno siglo XXI, no cabe la menor duda de que la economía es “diná-
mica”, de tal manera que la riqueza depende de las relaciones contractuales
que se entablen, ya no tanto en la mera tenencia de cosas, como ocurría en el
pasado, cuando el mundo tenía a la propiedad inmobiliaria (la tierra) como eje
del sistema económico, siendo la economía “estática”. Ello explica, como lo
resalta una autorizada opinión(15), que las instituciones del Derecho Privado,
durante la época de los primeros grandes Códigos Civiles (siglo XIX), se ha-
yan diseñado en función de la propiedad. Cosa que hoy ya no ocurre, puesto
que el rol económico central del Derecho Privado corresponde al contrato(16).

(13) BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit. p. 331 y ss.


(14) Sobre este punto es importante la monografía de Sergio Le Pera. La naturaleza jurídica. Pannedille,
Buenos Aires, 1971.
(15) FRANZONI, Massimo. Fattiilleciti. Zanichelli, Bolonia, 1993, p. 40.
(16) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Nelvar Carreteros Torres. Al cuidado de Eugenia
Ariano Deho. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 76. Es menester agregar que esta circunstancia ha sido

97
For t Ninam ancco C ór d ova

Un distinguido historiador anota que, a nivel global, las actividades agrí-


colas fueron desplazadas plenamente del señorío de la economía recién con la
I Guerra Mundial. Luego de estas, el comercio y la industria pasaron al primer
plano(17). Y como se sabe, el comercio y la industria se sustentan en la constan-
te realización de operaciones contractuales(18):
“(...) la sistemática del código napoleónico (y, sobre sus huellas, del códi-
go italiano de 1865) colocaba el contrato en posición subordinada e ins-
trumental a la propiedad (...) esta concepción reflejaba una economía pre-
ponderantemente agrícola, en la cual la tierra era el recurso productivo
fundamental. En tal contexto era la propiedad –la propiedad del bien– tie-
rra la que determinaba todo el proceso económico, mientras al contra-
to se reconocía un papel complementario como medio para su ocasional
circulación.
Las cosas cambian con el progreso del modo de producción capitalista:
con el desarrollo de la industria, basado en la innovación tecnológica; con la
expansión de mercados y de las actividades distributivas; con la creciente di-
mensión financiera de las actividades productivas. Se abre una fase en la cual
la riqueza y los recursos productivos no se identifican más con (la propiedad
de) cosas inmuebles, y tampoco materiales: ello corroe la supremacía tradicio-
nal de la propiedad, y exalta el papel del contrato. En efecto, en los sistemas
económicos evolucionados la riqueza económica y los recursos productivos
consisten mucho más que en cosas en relaciones –en pretensiones vinculadas
a obligaciones ajenas: y pretensiones y obligaciones que nacen de los contra-
tos (...). En la economía moderna, pues, es sobre todo el contrato el que crea
riqueza –las nuevas formas de riqueza productiva–”.

resaltada también por un connotado autor nacional: Gastón Fernández Cruz. “Las transformaciones
funcionales en la responsabilidad civil: la óptima sistemática (análisis de las funciones de incentiva-
ción o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del ‘civil law’”. En:
AAVV. Estudios sobre la responsabilidad civil. Ara, Lima, 2001, p. 241: “Una sociedad típicamen-
te individualista, que no conoció un progreso económico derivado de los descubrimientos tecnológi-
cos, se ve transformada, de pronto, en una nueva sociedad que debe hacer frente a nuevas ocasiones
de daño derivadas del proceso de industrialización”.
(17) HEWSTRACHAN. “Europa en la encrucijada”. En: AAVV. Historia Time del siglo XX. Vol. I. De
la gran guerra a la gran depresión. Traducción del Alberto Clavería. Editorial Sol, Barcelona, 2011,
pp. 2 y 3.
(18) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Ob. cit. pp. 75 y 76.

98
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Así las cosas, no es difícil advertir que el crédito tiene un rol más relevan-
te que la propiedad sobre cosas en la economía mundial de hoy, porque cons-
tituye la relación contractual más importante de todas: la relación obligatoria.
Debo hacer una especie de confesión antes de continuar: no puedo evitar
pensar que en las líneas que siguen voy a defender una idea obvia. Si el ama-
ble lector o lectora que me viene acompañando empieza a tener la misma sen-
sación, le ruego me dispense, en todo caso prometo explayarme lo menos po-
sible. Y es que, en mi opinión, resulta indiscutible que el crédito tiene una
relevancia superior a la propiedad en una economía de marcado carácter di-
námico. Si esto es así, la realidad socioeconómica demanda que el crédito sea
preferido frente a la propiedad inmobiliaria en caso de eventuales conflictos
entre ambos derechos subjetivos. Sic et simpliciter.
Considero que Gonzales y Ronquillo –sobre todo este último, ya que in-
trodujo el tema al debate– no han puesto en su debido lugar este punto. Lo que
indique la realidad socioeconómica es lo central y determinante en el debate,
pero estos autores le han brindado tan solo algunas líneas. Es más, pareciera
que Ronquillo considera que este punto constituye para su tesis nada más que
un argumento de refuerzo, en tanto que –como se verá dentro de poco– Gon-
zales no ha respondido debidamente, ¿es que la interpretación de un aspecto
polémico de la regulación del Derecho Civil patrimonial puede efectuarse sin
considerar como determinante la realidad socioeconómica?
Ahora bien, dada la forma en la que Gonzales ha desarrollado su idea en
favor de la propiedad no inscrita (en la que el defensor del embargo inscri-
to no hace más que avalar los abusivos intereses de los más poderosos, frente
a los desvalidos), en seguida voy a exponer algunas ideas de dos autores que
coinciden en que un mercado desarrollado y dinámico es un presupuesto in-
dispensable para el desarrollo. Pero esta es su única coincidencia sustancial,
porque luego vienen grandes discrepancias. Ocurre pues, que hay dos planos
o cuestiones que es preciso deslindar desde ahora, frente a posibles objeciones
que pretendan sembrar la confusión: una cuestión (primer plano) es si dicho
mercado es un instrumento indispensable para el desarrollo, y otra muy dis-
tinta (segundo plano) de qué modo hay que fortalecer ese mercado y qué fines
debe satisfacer. En realidad, sobre la primera cuestión prácticamente no exis-
te debate, ya que nadie discute que la respuesta es afirmativa. La gran contro-
versia ideológica surge al dar respuesta a la segunda cuestión. Me temo que
Gonzales confunde gravemente ambas cuestiones y no llega a captar una idea
clave: afirmar la necesidad de un mercado fuerte y dinámico no implica ser

99
For t Ninam ancco C ór d ova

“neoliberal cavernario” ni ser “izquierdista radical”. Simplemente es un asun-


to que no es materia de los serios debates ideológicos de hoy. Y esto simpli-
fica tremendamente las cosas: como quiera que no se puede prescindir de un
mercado evolucionado o de economía dinámica, dado que es inviable regre-
sar a los tiempos del “reinado” de la “propiedad del bien-tierra”, es inevitable
concluir que el crédito tiene un rol de mayor importancia que la mera propie-
dad sobre cosas.
Decía que iba graficar esta –repito que a mi juicio obvia– idea basándome
en dos opiniones que podrían ser ubicadas en las antípodas ideológicas. Voy
a comenzar siguiendo la –autorizada– línea de pensamiento de quien sostiene
que la economía ya no es estática, sino dinámica, también en los sectores me-
nos favorecidos de la población. Me refiero a nuestro compatriota Hernando
De Soto, que, en una de sus obras más celebradas a nivel internacional, señala:
“Hoy en las ciudades del Tercer Mundo y en las de los países del que sa-
len de Comunismo abundan los empresarios. No se puede cruzar un mer-
cado del Medio Oriente, subir hasta una aldea de los Andes o trepar a un
taxi en Moscú sin que alguien nos trate de meter en un negocio. Los ha-
bitantes de esos países poseen talento, entusiasmo y asombrosa habilidad
para exprimir ganancias prácticamente de la nada. Pueden captar y usar
tecnología moderna. De otro modo las empresas estadounidenses no esta-
rían luchando por controlar el uso no autorizado de sus patentes en el ex-
tranjero, ni el gobierno estadounidense estaría dando una batalla tan des-
esperada por mantener la tecnología bélica moderna fuera del alcance de
los países del Tercer Mundo”(19).
Así pues, no solo las grandes empresas tienen un carácter económico di-
námico, sino también los agentes más modestos, que advierten que la creación
de riqueza depende principalmente de la realización de operaciones contrac-
tuales (“negocios”). En tal sentido, se ha dicho que “para De Soto lo importan-
te no son los activos per se sino cómo ellos se interrelacionan”(20).
La propiedad inmobiliaria dejó de ser la matriz de la economía cuando
la actividades de corte agrícola perdieron el protagonismo (no importancia,
puesto que su relevancia no puede ser discutida) en la vida económica del

(19) DE SOTO POLAR, Hernando. El misterio del capital. Por qué el capitalismo triunfa en occidente y
fracasa en el resto del mundo. Traducción de Mirko Lauer y Jessica Mc Lauchlan, Editora El Comer-
cio, Lima, 2000, p. 30.
(20) SCHMIDHEINY, Stephan. Prólogo. En: DE SOTO POLAR, Hernando. Ob. cit., p. 25.

100
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

mundo. Basta dar una revisada a nuestro Producto Bruto Interno (PBI) para
percatarse con facilidad que la propiedad sobre la tierra no es el eje de nuestra
economía, sino las actividades comerciales y de industria. Es más, en 2012,
los servicios (que no son otra cosa que relaciones obligatorias) constituye-
ron el 58.4 % del PBI, la industria el 31.1 % y, por último, la agricultura el
7.8 %(21). Además, ¿puede decirse que el sector agrícola se desarrolla teniendo
por objetivo la autarquía con base en la mera tenencia de bienes? Por supues-
to que no, la producción agrícola tiene por objetivo insertarse en la red de la
economía dinámica, esto es el mercado.
En nuestro país, la gran mayoría de la población ha tratado de insertarse al
mercado, incluso dejando de lado sus lugares de origen en los que solo aspira-
ban al –ya difícil– autosostenimiento familiar sobre la base de la mera propiedad
de cosas muebles o inmuebles. El harto conocido fenómeno de la migración in-
terna fue por una razón económica (¿acaso nuestros migrantes inundaron Lima
porque esta era más bonita y placentera que sus lugares de origen?): el merca-
do estaba por alcanzar un mayor dinamismo en la capital, lo que no ocurría en
absoluto en otros lugares de nuestro Perú. Otro factor fue, aunque solamente en
cierto momento, la violencia generada por las huestes fanáticas del marxismo,
maoísmo, leninismo - “pensamiento Gonzalo”, tristemente recordada por cual-
quier peruano. En este sentido, se pronuncia una investigación que sobre el tema
ha realizado el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). Así se ex-
plican las migraciones que tuvieron lugar entre 1970 y 1992:
“El Perú, se incorporó tardíamente y con algunas dificultades al proce-
so de industrialización sustitutiva, dependiente de capitales, tecnología y
produciendo un marcado centralismo. Los principales centros industriales
se ubicaron en las ciudades, concentrando Lima Metropolitana el 70 % de
las fábricas. Este proceso se da en el marco de la reorientación de las in-
versiones, hacia sectores económicos modernos, como la pesca, la indus-
tria y posteriormente las finanzas. Se produce así, un proceso de industria-
lización dependiente que combina elementos estructurales de diferentes
estadios de evolución económica: el artesanal, el semifabril, el competi-
tivo y el monopólico. Este crecimiento industrial fortaleció el proceso de
urbanización, modificando las relaciones ecológicas, demográficas entre
la ciudad y el campo, con pérdida significativa de los sectores primarios
en favor de los secundarios y terciarios en la economía (...).

(21) Véase: <www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/fields/2012.html>.

101
For t Ninam ancco C ór d ova

La característica central de la fuerza laboral peruana en los últimos 30


años, es el paso de las ocupaciones agrícolas tradicionales a las ocupaciones
no agrícolas o urbanas (especialmente comercio y servicios). Este proceso se
produce de manera gradual y es de tendencia irreversible en el largo plazo.
Esta afirmación se sustenta en las modificaciones que se han operado en la es-
tructura de la PEA en las últimas décadas. Así, la PEA Agrícola disminuye de
un elevado 50 % en 1961, a 28 % en 1993”(22).
Evidentemente nadie va a sostener que la economía peruana ha sufrido un
fenómeno inverso y los papeles se han intercambiado. Nótese que los investi-
gadores del INEI enfatizan que se trata de un proceso de “tendencia irreversi-
ble en el largo plazo”.
La dinamización de la economía y del mercado es un fenómeno de alcan-
ce planetario, de ninguna manera privativa de los países industrializados, tal
como explica De Soto:
“Antes de 1950 gran parte de los países del Tercer Mundo eran sociedades
agrícolas cuya organización le habría resultado familiar a un europeo del
siglo XVIII. La mayoría de las personas trabajaba sobre tierras de propie-
dad de unos pocos terratenientes, algunos de ellos oligarcas autóctonos,
otros colonialistas con plantaciones (...) Después de 1950 empezó en el
Tercer Mundo una revolución económica parecida a las fracturas sociales
y económicas de Europa hacia 1800. Nuevas máquinas estaban reducien-
do la demanda de trabajo rural mientras que nuevas medicinas y nuevos
métodos de salud pública reducían la tasa de mortalidad infantil y alarga-
ban las expectativas de vida. Pronto cientos de miles de personas comen-
zaron a desplazarse por las flamantes carreteras en dirección de las ciu-
dades tan atractivamente pintadas en los nuevos programas de radio”(23).
El regreso a una economía basada en la propiedad del bien-tierra es im-
posible, no solo en el Perú, sino en todo el mundo, tan es así que la necesidad
de una economía de marcado carácter dinámico se hace sentir en todos los es-
tratos sociales, donde ya no existe vestigio alguno de lo que ocurría antes de
1950. Al respecto, señala De Soto:
“Inevitablemente, la cosa no es tanto que los migrantes quebranten la ley
sino que la ley los quebranta a ellos, motivo para salirse del sistema (...)

(22) Véase: <www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0018/n00.htm> (consultado el 08/05/2013).


(23) DE SOTO POLAR, Hernando. Ob. cit., p. 41.

102
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Una vez que estos recién llegados a la ciudad abandonan el sistema, pa-
san a ser extralegales. Su única alternativa es vivir y trabajar por fuera de
la ley oficial, usando sus propios acuerdos informales y vinculándose para
proteger y movilizar sus activos. Estos acuerdos resultan de una combi-
nación de reglas selectivamente tomadas del sistema legal oficial, con im-
provisaciones ad hoc y costumbres traídas de sus lugares de origen o lo-
calmente ideadas. Lo que mantiene esas reglas juntas es un contrato social
sostenido por la comunidad entera e impuesto por autoridades que ella
misma ha seleccionado. Estos contratos sociales extralegales han creado
un sector vibrante pero subcapitalizado, el centro del mundo de los pobres
(...) Si bien los migrantes son refugiados de la ley, de ningún modo se han
replegado hacia la inactividad. En los sectores subcapitalizados del Tercer
Mundo y en los países que han dejado atrás el comunismo bullen el tra-
bajo duro y la inventiva. Por todas partes han brotado pequeñas industrias
callejeras de cualquier cosa, desde ropa y calzado hasta imitaciones de los
relojes Cartier y de las valijas Vuitton. Son talleres que ensamblan y reen-
samblan maquinaria, automóviles, incluso autobuses. Los nuevos pobres
urbanos han creado industrias y barrios enteros, y tenido que instalar co-
nexiones clandestinas a la electricidad y al agua potable. Hay hasta dentis-
tas que curan caries sin licencia”(24).
La economía estática, la que tenía como pilar central a la mera tenencia de
cosas, ha sido pues sepultada en todo el globo y en todos los estratos sociales.
Las fórmulas del reconocido economista arequipeño para que la riqueza
se expanda a todos los sectores de la población radican en la idea de adecuada
formalización, esto es el establecimiento de un orden legal que se correspon-
da mejor con las reglas “extralegales” creadas por los más pobres. Como ade-
lanté, esto ya es parte del segundo plano de análisis, que involucra una serie
de cuestiones controvertidas en las que no hay necesidad de entrar. Me intere-
sa más bien enfatizar que la necesidad de una economía de rasgos dinámicos
también ha sido afirmada por un respetado autor que es un ácido crítico de De
Soto, que expuso sus críticas en su visita a Lima en el año 2004, me refiero al
profesor italiano Ugo Mattei.
Como no podía ser de otra manera, Mattei coincide con De Soto en lo que
he llamado primer plano o cuestión. Así, destaca –tal como hace nuestro com-
patriota– la manera cómo los agentes más modestos se desarrollan al margen

(24) Ibídem, pp. 47 y 49.

103
For t Ninam ancco C ór d ova

de la “legalidad oficial”, de modo que no cabe la posibilidad de replegarse a


la inactividad:
“(...) tanto en los pequeños pueblos al interior del continente como en los
suburbios de Lima y de otras grandes ciudades de América Latina, la ma-
yoría de la población organiza la vida social conforme a costumbres jurí-
dicas que no tienen nada que ver con el derecho estatal formal, autoritario
y aprendido, que es enseñado en las universidades de acuerdo a la antigua
tradición del civil law. Como se ha dicho, una gran mayoría de la pobla-
ción latinoamericana vive de acuerdo a un derecho informal que no nece-
sita de abogados ni jueces”(25).
La necesidad de un mercado dinámico es inevitable, pero no debe servir a
fines equivocados. Así, Mattei resalta que es indispensable un mercado desa-
rrollado a nivel local, el cual constituiría un genuino acceso a la real indepen-
dencia económica y política, pero ello no ha sido posible debido a múltiples
factores, como el “saqueo” perpetrado por las grandes potencias en el pasa-
do(26). No resulta ocioso repetirlo, únicamente me interesa resaltar que el autor
en mención también acepta que sin un mercado desarrollado, no se puede lle-
gar a ninguna parte. De hecho, pregona que es indispensable la formación de
un mercado local dinámico, pero que no dependa de las directrices “colonia-
listas”. Es tiempo, dice el profesor turinés, que se establezcan políticas para la
constitución de un mercado local desarrollado, que permita el ascenso de una
clase media lationamericana, que sin duda sería “un muy peligroso adversario
del proyecto colonial tanto ayer como hoy”(27).
En una entrevista, Mattei resalta esta última idea:
“Si los países latinoamericanos se conectan, conversan entre ellos y se dan
cuenta que son mercados potencialmente fuertes e importantes, con un po-
tencial liderazgo inteligente, con muchas cosas que son positivas, la acti-
tud y el curso de los eventos pueden cambiar”(28).

(25) MATTEI, Ugo. Propiedad y saqueo en el Código Civil peruano: tiempo para una alianza latinoame-
ricana de resistencia al orden neoliberal. Traducción española de Aníbal Gálvez Rivas. En: <www.
derechovirtual.com/uploads/archivos/E1n3-Mattei.pdf>, p. 6.
(26) Ibídem, p. 4.
(27) Ibídem, p. 9.
(28) MATTEI, Ugo. “No existe misterio del capital alguno. El otro análisis económico del Derecho”. En-
trevista realizada por Federico De Cárdenas Romero. En: Themis. N° 49, Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú, Lima, 2004, p. 305.

104
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

En otro trabajo(29), Mattei señala que el Análisis Económico del Derecho


se encuentra en un proceso de “caída” debido a que está destinado no a criticar
modelos económicos, sino a enaltecer acríticamente aquellos que el “imperia-
lismo” desea implantar, de modo que resulta ahora ser una suerte de industria
dominada por los economistas políticamente conservadores (léase “reacciona-
rios”). En este sentido, y esto lo que me interesa resaltar, Mattei hecha mucho
de menos aquellos discursos del Análisis Económico del Derecho que se ca-
racterizaban por tener como eje no solo a la eficiencia, sino también a los valo-
res y a la distribución justa de los recursos(30). Nótese pues, una vez más, que el
ácido crítico de nuestro compatriota en ningún momento niega, sino que, por
el contrario, acepta la necesidad de una economía dinámica para el desarrollo.
La conclusión no puede ser otra, no cabe la menor duda de que una mi-
rada a la realidad socioeconómica actual nos permite advertir la primacía del
crédito frente a la propiedad sobre cosas. La economía ha evolucionado y el
momento “pasivo” de la mera propiedad de los bienes ya ha dejado de tener
protagonismo hace mucho tiempo. Estoy convencido de que esta constata-
ción debería ser suficiente para poner fin al debate, y hacernos aceptar la po-
sición que quienes defienden la primacía del embargo inscrito frente a la pro-
piedad no inscrita.
En tiempos de una economía estática, sin duda alguna, hubiera sido nece-
sario defender o hacer primar la propiedad no inscrita, pero esos tiempos ya
son historia harto lejana.
¿Y el argumento de Gonzales sobre la crisis económica de 2008? Pues en
realidad se trata de un argumento que, bien visto, no hace más que respaldar
todo lo que se viene señalando: en épocas de crisis, la dinámica de la econo-
mía disminuye, se ralentizan considerablemente los procesos productivos, por
eso la mera tenencia-propiedad sobre cosas gana mayor presencia ¡Pero es el
caso que el mundo entero está luchando por salir de esa ralentización econó-
mica, precisamente porque es dañina!
La preponderancia de la economía dinámica no puede ser ya discutida. Un
mercado enérgico y dinámico es instrumento indispensable para el desarro-
llo. El derecho de crédito y el derecho de propiedad sobre cosas son también

(29) MATTEI, Ugo. Auge y caída del enfoque “Derecho y Economía”. Traducción española de Alicia Ma-
ría Fernández. En: Precedente. Anuario Jurídico. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad Icesi, Cali, 2007, p. 121 y ss.
(30) Ibídem, pp. 146 y 147.

105
For t Ninam ancco C ór d ova

instrumentos –más elementales que el mercado, claro está– para la realización


de intereses de los individuos. Pero en una economía evolucionada, es aquel
derecho, y no este, el que juega el rol protagónico, por eso debe prevalecer en
eventuales conflictos que entre ambos puedan presentarse.
Para terminar, me permito recordarle al amable lector o lectora lo que el
propio Gonzales señaló no hace mucho:
“‘(...) en realidad desde hace tiempo estamos inmersos en una economía
de mercado’(31). Es más, en el ensayo que acabo de citar, que ya analizaré
luego con más detalle, Gonzales abogaba por un procedimiento de cobran-
za de créditos que dure un solo día (¡!). Los actuales mecanismos judicia-
les para la cobranza son considerados inadecuados por Gonzales, de modo
que ‘esta situación desincentiva el crédito e impide que todos nos benefi-
ciemos con la adquisición de bienes de consumo’”(32).
La primacía del crédito en la vida económica contemporánea es tan evi-
dente, que ni el propio Gonzales pudo negarlo, como se acaba de ver.

IV. LA INSOSLAYABLE NECESIDAD DE PROTEGER LA “APA-


RIENCIA” REGISTRAL EN LA ECONOMÍA CONTEMPO-
RÁNEA
En este punto me propongo anotar algunas ideas que son natural conse-
cuencia de lo que se acaba de exponer. Si la necesidad de un mercado dinámi-
co no puede discutirse, entonces es necesario proteger de la mejor manera po-
sible la publicidad registral. Nótese que no pretendo defender o criticar la idea
de De Soto, según la cual la clave del éxito del capitalismo en países no indus-
trializados radica en una formalización de las actividades económicas de los
más pobres, erradicando su carácter “extralegal”. Lo que sostengo es que la
promoción de la publicidad registral tiene un rol de primera importancia en un
mercado dinámico. Si la formalización es suficiente o no para alcanzar el de-
sarrollo socioeconómico, eso es ya otro tema que no me interesa tampoco dis-
cutir. Para un autor como Mattei, seguramente la formalización de las activi-
dades económicas es claramente insuficiente y sería absurdo creer que en ella
estriba la esencia del real progreso con justicia social. Tampoco me interesa

(31) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Contribución a la reforma del proceso civil”. En: Jus. Doctrina
& Práctica. N° 1. Grijley, Lima, enero de 2008, p. 305.
(32) Ibídem, p. 307.

106
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

defender o criticar esta idea. Pero es indiscutible que el desarrollo e impulso


de los registros públicos es requisito indispensable para mantener a tono un
mercado dinámico. Requisito indispensable, pero no suficiente. Que tan sufi-
ciente o insuficiente sea, es ya parte de un debate ideológico denso y comple-
jo. Pero para sostener la preponderancia del embargo inscrito frente a la pro-
piedad no inscrita, solo es necesario constatar que la protección y fomento de
la publicidad registral resulta indispensable para el desarrollo de un mercado
evolucionado.
Esto ya lo advirtió un eminente jurista europeo, al afirmar que la intensifi-
cación del ritmo de las relaciones económicas, derivada de la exigencia de ha-
cer más ágiles las distintas formas de circulación jurídica de los bienes, nece-
sariamente implica una reforzada protección de los intereses de los terceros y,
por el contrario, una menor garantía de los derechos preexistente(33).
Esta circunstancia produjo, sobre todo en Alemania, que la doctrina con-
sagrara un principio de publicidad inspirado en la apariencia, para así proteger
la fe pública. Conforme a tal principio, todos los actos que realiza un tercero
con respecto a una titularidad de un sujeto que, en verdad, no la tiene, son efi-
caces de todos modos, como si el sujeto en verdad hubiese ostentado la titu-
laridad. Esto ocurrirá siempre y cuando el sujeto haya tenido una “investidura
formal” que haya generado confianza en el tercero. Tal “investidura” indicaría
la existencia de una titularidad que, en realidad, no existe(34).
Ronquillo ha citado a Angelo Falzea –el jurista cuya opinión acabo de re-
ferir– para sostener que la protección del principio de apariencia justifica la
primacía del embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita. Empero, debo
indicar que Falzea afirma, sin más, que dicho principio, tal como se acaba de
anotar, es aplicable en un sistema normativo como el alemán, pero de forma
muy limitada en el sistema italiano(35). Es más, Falzea afirma que la publici-
dad registral en el sistema italiano no se vincula al principio de apariencia(36),
y de hecho que el sistema peruano se encuentra alejado del sistema alemán y
próximo al italiano. Nótese pues, la imprecisión en la que incurre Ronquillo,
misma que podría ponerle en un aprieto. Dadas las formas en las que Gonzales

(33) FALZEA, Angelo. Apparenza. En: Id. Voci di teoriagenerale del diritto. 3ª edición actualizada, Giuffrè,
Milán, 1984, p. 95.
(34) Ibídem, p. 99.
(35) Ibídem, p. 100.
(36) Ibídem, pp. 112 y 113.

107
For t Ninam ancco C ór d ova

desarrolla sus objeciones, también me causa sorpresa que este no haya adver-
tido tal desliz que, como se verá en seguida, no es grave tampoco.
Falzea enseña que la doctrina concuerda en concebir a la apariencia jurídi-
ca como una situación de hecho que manifiesta como verídica o real una deter-
minada situación jurídica no real. “Una situación aparenta existir, aunque en
realidad no exista. Esta circunstancia de aparentar pero no ser, hace que entren
en juego intereses que la ley no puede dejar de tener en cuenta”(37). A partir de
allí, el célebre profesor de Mesina dice que lo más importante es establecer
una definición puntual de apariencia, que permita distinguirla adecuadamen-
te de figuras con las que, frecuentemente, es confundida. En tal sentido, enfa-
tiza que la apariencia tiene una estructura compleja que implica el aparecer de
un fenómeno por medio de otro fenómeno. Se tiene que diferenciar el fenóme-
no que hace aparecer del fenómeno que es hecho aparecer. El primero está
presente materialmente, en tanto que el segundo no, puesto que solo es indica-
do o invocado por el primero. De este modo, la apariencia se refiere nada más
que al segundo fenómeno, porque aparece como real, sin serlo. Piénsese en el
caso del heredero aparente y del acreedor aparente: hay algo que parece exis-
tir, pero que no existe en realidad, esto es la calidad de heredero y acreedor(38).
Así pues, la apariencia implica la relación entre un fenómeno presente ma-
terialmente que hace aparecer o manifiesta otro fenómeno, que no es real(39).
Como indiqué antes, y pese a lo que parece haber sugerido Ronquillo, Fal-
zea indica que las vicisitudes vinculadas a la publicidad registral no son un fe-
nómeno vinculado a la apariencia. Para efectuar este deslinde, el jurista italia-
no primero precisa que la apariencia, tal como ha sido descrita líneas arriba,
se presenta solo cuando existe una situación capaz de señalar una realidad, de
manera que no pueden dar lugar a casos de apariencia aquellos hechos que
no señalan nada, salvo su propia existencia(40). En este sentido, son equivoca-
das aquellas ideas que ligan a la apariencia aquellos casos de “fe pública” y
“hechos de publicidad”, en los que la situación jurídica representada por es-
tos es disconforme con la situación jurídica verdadera o real. No cabe duda
de que en tales casos el legislador busca “la protección de la buena fe de los
terceros”(41). Pero ocurre que, bien vistas las cosas, tales casos carecen de la

(37) Ibídem, p. 101.


(38) Ibídem, p. 102.
(39) Ibídem, p. 103.
(40) Ibídem, p. 106.
(41) Ibídem, pp. 112 y 113.

108
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

capacidad intrínseca de manifestar como existente alguna realidad jurídica,


de manera que aquí la protección de los terceros se funda en algo distinto a la
apariencia. Lo que sucede, en realidad, es que la ley exonera al tercero de la
determinación de la realidad jurídica expresada en los actos de “fe pública” y
“hechos de publicidad”. Ahora bien, Falzea señala que la exoneración puede
tener una gran amplitud, de tal suerte que el contenido expresado en los actos
de “fe pública” y “hechos de publicidad” adquieren una “eficacia formal muy
intensa”. En algunos casos, esta eficacia se presenta aunque el tercero haya
obrado de mala fe, en otros casos presupone que el tercero obre de buena fe(42).
Así las cosas, es lícito concluir que, según el egregio jurista italiano, quien ob-
serva la inscripción registral y efectúa actos en base a la misma, debe actuar
de buena fe para verse exonerado de la tarea de indagar si la realidad jurídica
expresada por la inscripción es genuina o no, porque lo expresado por la ins-
cripción ostenta una “eficacia formal muy intensa”.
De otro lado –y aquí radica la razón por la cual decía que el desliz de
Ronquillo es de poca relevancia–, Falzea destaca que en estos supuestos se
apunta a proteger los mismos intereses a los cuales responde el fenómeno de
la apariencia(43).
Finalmente, el jurista italiano concluye que los intereses de los terceros en
todos los casos reseñados tienen una especial protección, sino se la brinda la
ley de forma específica, a la que Falzea denomina “formalismo”, tendrá que
imponerse el principio de apariencia que, de este modo, se configura como un
“instrumento elástico”. Por consiguiente, la buena fe del tercero que se ve en-
gañado o defraudado por alguna circunstancia que ha manifestado como cierta
una realidad jurídica inexistente, en modo alguno cae en desamparo(44).
Las ideas del más destacado discípulo de Salvatore Pugliatti, me permiten
refutar la idea clave sostenida por Gonzales para dejar de lado el interés del
acreedor embargante. Como se recordará, él sostiene constantemente –lo que,
como ha podido observar el amable lector o lectora, no ha refutado Ronquillo–
que el acreedor embargante “no merece la protección” del registro porque no
acudió a él en su momento, constituyendo una garantía. Como no constitu-
yó una garantía, eso quiere decir –a juicio de Gonzales– que al acreedor no

(42) Ibídem, p. 113.


(43) Ídem.
(44) Ibídem, p. 114.

109
For t Ninam ancco C ór d ova

le interesó el registro, por lo que mal puede recurrir a él tardíamente con un


embargo.
Estoy convencido de que este razonamiento es errado.
En efecto, Gonzales exige al acreedor que presuma la mala fe de su deu-
dor, pese a que el sistema legal claramente se inspira en lo contrario. Si se
quiere la protección del Derecho, siempre según Gonzales, no se tiene que
confiar en la buena fe del deudor, de modo que necesariamente hay que exigir-
le garantías desde el inicio. Cabe preguntarse ¿Puede lograrse un sano desa-
rrollo del mercado, exigiéndoles a los agentes del mismo que no dejen de des-
confiar unos de otros? La respuesta es obviamente negativa.
Pero hay más, por supuesto. El acreedor que embarga los bienes registra-
dos a nombre de su deudor, luego de que este transfirió tales bienes a terceros
por medio de negocios jurídicos no inscritos, puede ser protegido por el “for-
malismo” o por el principio de apariencia. Su interés, como enseña Falzea, no
puede quedar en abandono.
Tal como certeramente lo advirtiera Huanco, el acreedor suele otorgar el
crédito en base a la información registral disponible que indica la situación ju-
rídica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realización de operacio-
nes contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasía y exigir garantías.
Sobre la base de esta misma información traba el embargo. Entonces, si no se
demuestra la mala fe del acreedor –puesto que la buena fe se presume– ope-
ra la “exoneración” de la que no habla Falzea, ya que la realidad jurídica ex-
presada en las inscripciones registrales que ha tenido a la vista (al conceder el
crédito y al trabar el embargo) tiene esa “eficacia formal muy intensa”. Por lo
tanto, el acreedor no tiene por qué verse afectado por las transferencias que el
deudor ha llevado a cabo y no pudo conocer, precisamente porque está “exo-
nerado” de indagar la verdadera situación jurídica. Sostener que la propiedad
no inscrita debe primar, implicaría negar la exoneración y, por ende, desvir-
tuar por completo la función central de la inscripción.
Y es que si la inscripción registral “exonera” de indagar la “verdad jurídi-
ca” al agente que se vale de tal inscripción para realizar algún acto como tra-
bar un embargo, es absurdo que luego se le pueda oponer misma “esa verdad
jurídica”.
Me imagino un argumento que Gonzales podría oponer en mi contra. No
le agobiaré con eso, amable lector o lectora, por una razón muy simple: es

110
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

innecesario. Si Gonzales se esmerase en sostener que la referida “exoneración”


no aplica, cosa bastante complicada por cierto, automáticamente se opondría
a su tesis un argumento de un peso mucho mayor: la aplicación del principio
de apariencia. Así, el embargo inscrito debe primar porque debe imponerse la
confianza fundada en la “apariencia” generada por el registro público.
En mi opinión, la aplicación de la “exoneración” no admite discusión.
Empero, si se negara ello, entonces necesariamente se tendría que aplicar el
principio de apariencia, ya que podría afirmarse sin problema que el acreedor
se guía de una situación (inscripciones registrales) que le indica una realidad
jurídica inexistente (el deudor ya no es propietario de los bienes embargados).
Recuérdese lo enseñado por Falzea: si no operase un mecanismo legal de pro-
tección específico para proteger a los terceros de buena fe, se tiene que impo-
ner el principio de apariencia, dado su carácter “elástico”. Esto porque así lo
exige el sostenimiento de un mercado dinámico propio de una economía de-
sarrollada. De lo contrario, de acuerdo con Falzea, se tendría que renunciar a
la posibilidad de hacer más ágiles las transacciones, afectando nocivamente el
ritmo de las relaciones económicas. Esto es inviable.
Hay que adoptar interpretaciones que fortalezcan el registro. Es claro que
la idea de preferir la propiedad no inscrita torpedea seriamente el sistema
registral, afectando el desarrollo de un mercado dinámico, instrumento nece-
sario para el progreso social.
¿Y el argumento según el cual el acceso al registro en difícil, y por eso
debe ampararse al propietario no inscrito, que muchas veces no puede acceder
al registro por esas dificultades? Bueno, este argumento no solo es harto dis-
cutible, sino que también resulta contradictorio. Así es, ¿qué se tiene que en-
tender por “difícil” en este caso? ¿Realmente suele ser una tarea titánica ins-
cribir en los registros públicos una compraventa, una permuta o una dación
en pago sobre un bien ya inscrito? Como abogado en ejercicio, debo contestar
negativamente y de forma rotunda. Me parece una injustificada crítica a nues-
tro sistema notarial y registral. Es cierto que a veces hay problemas, pero ello
no es la regla general. ¿Las reglas jurídicas deben diseñarse en función de lo
que ocurre en los casos excepcionales, o en los casos más usuales? Es eviden-
te que no puedo establecer una regla de alcance general con base en supues-
tos poco comunes ¿solamente porque en algunas ocasiones se presenten pro-
blemas para inscribir, es oportuno considerar que esos problemas se presentan
siempre y, en función de ello, establecer una regla de alcance general? Por

111
For t Ninam ancco C ór d ova

supuesto que no, ya que eso implicaría una regla que da la espalda a la reali-
dad de las cosas. Este argumento de Gonzales es claramente débil.
Asimismo, si se dice que se debe amparar al propietario no inscrito porque
no puede acceder al “difícil” sistema registral (pese a que adquiere un bien ya
inscrito) ¿Por qué no se le protege siempre, en todo los casos? ¿Por qué so-
lamente se le tiene que proteger frente al embargo? ¿Por qué no se le prote-
ge frente a una hipoteca, un arrendamiento o un contrato de opción inscritos?
Gonzales no contesta estas preguntas. Por lo tanto, decir que se tiene que pro-
teger al propietario no inscrito porque el acceso al registro es difícil, es una
consideración que carece de todo asidero legal. Si fuese así, forzosamente se
tendría que concluir que el propietario no inscrito siempre debe ser protegido,
pero es obvio que eso no ocurre, ya que, como se sabe, la propia ley no lo pro-
tege en múltiples ocasiones.
A propósito de esto último, traigo otra idea que el propio Gonzales con-
sidera clave en su discurso: recordemos que Gonzales aceptaba que había un
conflicto entre dos intereses dignos, por un lado el propietario, y por otro, el
acreedor, luego Gonzales nos explicaba la razón por la cual se decantaba por
el propietario. Me permito recordarla una vez más:
“(...) la situación de la propiedad en el Perú nos indica que existen muchos
titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el re-
gistro, por lo que resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los
derechos adquiridos de todos ellos,incluso los que nacieron hace mucho
tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez
ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la protección
constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto
de partida ya nos hace pensar que este último se encuentra en una posición
valorativa superior frente al titular de una acreencia”(45).
Con todo respeto, ¿este debate trata de los bienes que no cuentan con ins-
cripción registral? Aquí estamos hablando de bienes inscritos, no bienes “in-
formales” que carecen de la referida inscripción. Entonces, esta consideración
de Gonzales no resulta pertinente. Además, no solo la propiedad tiene amparo
constitucional, sino también el crédito, como efecto paradigmático del contra-
to, que es el nuevo protagonista de la vida económica actual. Así es, basta ver

(45) GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual
las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. Ob. cit. p. 39.

112
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

el inciso 14 del artículo 2 de nuestra Constitución(46). Otro tanto puede decir-


se de la libertad de empresa, consagrada en el artículo 59 de nuestra normati-
va fundamental, cuyo soporte son las relaciones obligatorias (derecho de cré-
dito), no la mera tendencia (propiedad) de cosas, como ya se ha demostrado
más arriba(47). Así que invocar la protección constitucional para hacer preva-
lecer la propiedad frente al crédito, no convence. De hecho, hay más normas
constitucionales que hablan del crédito, que de la propiedad.
Mattei ha exigido no olvidar una interpretación en clave constitucional la
normativa del Código Civil a efectos de tomar postura en relación con los pro-
blemas económicos que puede aquejar a una comunidad(48). Pues bien, nues-
tro orden constitucional económico tiene al mercado como pilar básico y alta-
mente institucionalizado, tal como expresa el artículo 58 de la Constitución(49).
Por eso no podemos torpedear al mercado, vulnerando a uno de sus elementos
claves como lo es el registro público, que es lo que hace, en buena cuenta, la
tesis que defiende la primacía de la propiedad no inscrita. Quienes defienden
la propiedad no inscrita y dejan de lado el embargo inscrito, haciendo prevaler
un acto prácticamente clandestino sobre un acto público, no tienen en cuenta
que en nuestra Constitución considera que los poderes públicos cuidan y pro-
tegen al mercado como institución en la cual se dan cita las libertades de to-
dos los agentes que concurren a la misma(50). La idea aquí defendida, en cam-
bio, sí armoniza con tal consideración constitucional.
Hay que dejar de ver al acreedor embargante como el “malo de la pelícu-
la” y al propietario inscrito como “el bueno”. No existe razón de ningún tipo
para ello. Aquí no se trata de “malos” y “buenos”, sino de la determinación
de una solución más apropiada a las exigencias de un mercado evolucionado
y dinámico. Tal solución, qué duda cabe, es aquella que hace preponderar los

(46) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Derecho Constitucional Económico.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 277 y ss.
(47) Ibídem, p. 439 y ss.
(48) MATTEI, Ugo. Propiedad y saqueo en el Código Civil peruano: tiempo para una alianza latinoame-
ricana de resistencia al orden neoliberal. Ob. cit. p. 5.
(49) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., pp. 346 y 347: “Puede afir-
marse que la proyección de la libertad de empresa como derecho fundamental es la del mercado como
institución, a diferencia de lo que ocurría antiguamente cuando aparecía como lugar de encuentro de
libertades no institucionalizadas, pues las instituciones eran el no mercado. Lo que observamos aho-
ra en un mercado es su alto grado de institucionalización, pues existen numerosas autoridades de vi-
gilancia, fiscalización, arbitraje, etc., con poderes reguladores y sancionadores (...) Esas instituciones
existen entonces para garantizar que el mercado funcione para hacer realidad la libertad de empresa,
para evitar una acción estatal al modo antiguo, intervencionista”.
(50) Ibídem, p. 347.

113
For t Ninam ancco C ór d ova

intereses del titular del derecho de crédito. Por lo demás, el acreedor embar-
gante, en muchísimas ocasiones, es la “víctima de la película”, tal como se-
ñala Ramírez, al afirmar que los deudores han perfeccionado sus técnicas de
defraudación por medio de la tercería. También cabe recordar lo dicho por
Huanco, en relación con las no inusuales falsificaciones que ocurren en estos
casos, para frustrar el embargo del acreedor.
Considero oportuno, para terminar este apartado, recordar algunas frases
del propio Gonzales en relación con la situación del acreedor embargante:
“La práctica enseña que los deudores utilizan infinidad de artificios para
frustrar la medida (...)”(51). “En suma, se protege al moroso, pero se casti-
ga al que confió en el sistema legal otorgando un crédito. Desde una pers-
pectiva global se termina desincentivando una economía basada en la se-
guridad y la confianza, pilares del crédito”(52).
Es una verdadera lástima que Gonzales haya cambiado este enfoque de
forma tan radical, y ahora exija al acreedor presumir la mala fe de su deudor,
no debiendo confiar en él si pretende el amparo del Derecho. No cabe duda de
que la defensa cerrada que Gonzales hace de la propiedad no inscrita, está le-
jos de tutelar “la seguridad y la confianza, pilares del crédito”. Y es que el re-
gistro justamente proporciona “la seguridad y la confianza” que tanto recla-
maba Gonzales en su ensayo más antiguo.
A pesar de las discrepancias, pienso que, en este complicado problema,
hubiera sido valioso tener a Gonzales dentro del grupo de defensores del em-
bargo inscrito frente a la propiedad no inscrita.

V. CRÉDITO Y EMBARGO: ¿INSTITUCIONES DIVORCIADAS?


Se recordará que Merino y Ramírez, sobre todo el primero de los nombra-
dos, señalan que el embargo no podía ser entendido como un derecho de cré-
dito, por lo que resulta errónea la perspectiva con la que se suele plantear el
problema. En esta opinión hay un evidente esmero por separar y resaltar las
diferencias entre la figura de Derecho sustantivo y la figura de Derecho Proce-
sal. Considero, sin embargo, que el sentido del análisis tiene que ser opuesto.

(51) GONZALES BARRÓN, Gunther. Contribución a la reforma del proceso civil. Ob. cit. p. 308.
(52) Ibídem, p. 310.

114
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Desde fines del siglo XIX hasta bien entrado el siglo pasado, el Derecho
Procesal –tomando como base la condición de autonomía que alcanzó el de-
recho de acción– se caracterizó por demandar su neta separación del Dere-
cho sustantivo, de tal suerte que los estudios procesales no hacían nada más
que mirar a las instituciones del proceso, sin considerar a las instituciones del
Derecho sustantivo. No era admisible analizar las figuras procesales a la luz
de este, porque ello se consideraba como un enfoque caduco. Inmediatamen-
te después que el Derecho Procesal consiguiera su “emancipación científica”,
hubo el intenso empeño por borrar toda huella de la influencia que tuvo el De-
recho sustantivo. Para el Derecho Procesal, la preocupación fundamental era
establecer distancias entre las instituciones procesales y las instituciones de
Derecho sustantivo(53).
Así se genera una seria fractura entre el Derecho Procesal Civil y el Dere-
cho Privado, de manera que la idea central era que las instituciones procesales
tienen una naturaleza completamente independiente de las instituciones sus-
tantivas. Había una suerte de consigna entre los procesalistas: alejar el proce-
so del Derecho sustantivo lo más que se pueda(54).
Esta situación desembocó en un Derecho Procesal apartado de las institu-
ciones de Derecho sustantivo. Se olvidó que el proceso debe tener como fina-
lidad última la protección de las situaciones jurídicas sustantivas.
“Se pensó que el Derecho Procesal y el Derecho material podían separar-
se, divorciarse, en aras de una desesperada proclamación de la autonomía
del Derecho Procesal, como si tan ansiada autonomía fuera incongruen-
te con la necesaria relación que debe existir entre el Derecho Procesal y el
Derecho material, relación que está dada por una situación de instrumen-
talidad del primero respecto del segundo”(55).
Pero toda esta situación ha venido experimentando un radical cambio:
“(...) la doctrina procesal de fines del siglo XX comenzó a buscar una
reconciliación entre el desarrollo de los institutos procesales y la tute-
la de las situaciones jurídicas materiales a través de la noción de tutela

(53) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho y Proceso. Bosch, Barcelona, 1978, pp. 61 y 62.
(54) Ibídem, p. 28.
(55) PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materia-
les: hacia la necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: Ius et Veritas. N° 26, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 277.

115
For t Ninam ancco C ór d ova

jurisdiccional efectiva, sin abandonar, claro está, uno de los más gran-
des logros de la disciplina procesal: la concepción del derecho de acción
como derecho autónomo y, si no perdemos la real dimensión de las cosas,
como abstracto”(56).
La esencia de las instituciones procesales, en consecuencia, no es otra que
ser instrumento –de carácter necesario– para la efectiva realización de las si-
tuaciones jurídicas materiales(57).
Así las cosas, considero que el planteamiento usual del problema es co-
rrecto. Cuando un embargo inscrito se enfrente a la propiedad no inscrita, en
esencia se trata de un enfrentamiento que implica al derecho de crédito. Si se
sostiene, como lo ha hecho principalmente Merino, que en el conflicto no par-
ticipa el crédito, sino el embargo, pues estoy deslindando demasiado al em-
bargo del derecho de crédito. Resulta cuestionable sostener que en el conflicto
que existe entre el embargo inscrito y la propiedad no inscrita, no tenga parti-
cipación efectiva el derecho de crédito ¿Es que este no se vincula en modo al-
guno con el embargo?
El embargo no puede en modo alguno adquirir una independencia neta del
Derecho que busca tutelar o proteger, como querían los antiguos procesalis-
tas. Sin el crédito, simplemente el embargo no tiene ninguna razón de ser. En
consecuencia, dado el neto carácter instrumental del embargo frente al dere-
cho de crédito, en el referido conflicto, la participación del derecho de crédi-
to no puede ser negada. Lo contrario implicaría retomar las ya superadas ideas
“autonomistas” de los procesalistas de antaño.
Consecuentemente, discrepo de aquellas opiniones que analizan el pro-
blema considerando que existe una independencia y clara separación en-
tre el embargo y el derecho de crédito. Son figuras diferentes, por supues-
to, pero de ningún modo independientes y claramente separadas, sino todo
lo contrario.

(56) PRIORI POSADA Giovanni. Ob. cit., pp. 277 y 278.


(57) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho y Proceso. Bosch, Barcelona, 1978, p. 47.

116
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

VI. ¿LOS DERECHOS SUBJETIVOS SON BIENES EN SENTIDO


TÉCNICO? ¿PUEDE DECIRSE QUE EL EMBARGO INSCRI-
TO ES UN BIEN TÉCNICAMENTE?
Uno de los argumentos más interesante para defender al titular de embar-
go inscrito frente a la propiedad no inscrita, ha sido sostener que el embargo
sobre un predio tiene la calidad de “bien inmueble”, teniendo así una naturale-
za “más real, que personal”, de conformidad con lo estipulado en el inciso 10
del artículo 885 del Código Civil. Esta idea, como se recordará, fue esgrimi-
da por la 1ª Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y por
Ramírez. No ha sido analizada críticamente hasta el momento.
Si bien estoy de acuerdo con la primacía del embargo inscrito frente a la
propiedad no inscrita, es necesario plantear la siguiente pregunta ¿realmente
los derechos subjetivos son bienes propiamente dichos? ¿No será que el Có-
digo Civil ha incurrido en una gruesa impropiedad y debe imponerse una in-
terpretación que la subsane? La respuesta a estas preguntas tienen mucho que
ver con la respuesta a otra cuestión ¿Puede decirse que uno es propietario de
sus derechos? Si se entiende que los derechos son bienes, la respuesta debe
ser positiva. Veamos:
¿Qué es un bien? El Código Civil no da una definición de bien que nos
permita establecer una delimitación vinculante para el campo de aplicación de
este término jurídico. Por ende, es necesario deducirlo de las normas que re-
gulan los bienes: la Sección Segunda del Libro V del Código Civil.
La idea de bien puede extraerse de los artículos 885 y 886 del menciona-
do cuerpo legal, así como del artículo 4 de la Ley N° 28677- Ley de Garantía
Mobiliaria. El primero contiene un listado de bienes inmuebles y el segundo
de bienes muebles, que se ve enriquecido por la norma especial citada. De la
lectura de estas normas puede apreciarse que nuestro legislador no está lejos
de la definición más difundida de bien: entidades externas al ser humano que
son capaces de satisfacer algunas de las necesidades que estos experimentan.
Es bien sabido que los bienes pueden ser materiales, también llamados cor-
porales, o inmateriales, también llamados incorporales. Los bienes materiales
son aquellos que pueden ser percibidos con nuestros sentidos, en tanto que los
inmateriales no tienen una existencia física, sino ideal. En el listado contenido
en las normas que se acaban de señalar, se aprecian bienes corporales (como el
suelo, naves, aeronaves, vehículos terrestres de cualquier clase, minas, cante-
ras, pontones, diques, etc.) e incorporales (concesiones para explotar servicios

117
For t Ninam ancco C ór d ova

públicos, concesiones mineras obtenidas por particulares, los derechos patri-


moniales de autor, inventor, de patentes, rentas o pensiones de cualquier cla-
se, las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asocia-
ciones, etc.).
Así las cosas, el asunto parecería poco difícil: la propiedad es una facul-
tad amplia que recae sobre bienes corporales o incorporales, los mismos que
se encuentran precisados en sendas listas establecidas por el legislador. Has-
ta aquí todo parece bien, pero ¿Hay propiedad sobre derechos? ¿Soy propie-
tario de los derechos que pueda tener? ¿Si la propiedad es un derecho, puedo
ser propietario de mi derecho de propiedad? ¿Puedo ser propietario de mis de-
rechos de crédito? ¿Puedo ser propietario de un usufructo o de una superficie?
Pues para un sector de nuestra doctrina sí.
Que “la propiedad sobre un bien” se refiera a una facultad amplia de obrar
sobre bienes corporales es algo indiscutible. Nadie puede seriamente cuestio-
nar que los bienes materiales son objetos sobre los que puede recaer el derecho
de propiedad. Uno puede ser propietario de un auto, un predio, un avión, una
cantera, etc. También debe admitirse que se puede vender una marca, dada su
calidad de bien inmaterial¿Pero puede ser uno propietario de derechos? Una
interpretación literal de las normas que regulan a los bienes, indica una res-
puesta positiva, de tal suerte que los derechos subjetivos serían bienes incor-
porales. Y es que si se observan los listados ya mencionados, no cuesta mucho
advertir que los derechos de crédito y los derechos reales derivados tienen la
condición de “bienes”. En efecto, el inciso 10 del artículo 4 de la Ley de Ga-
rantía mobiliaria expresamente indica que los créditos son bienes muebles. De
igual forma, según el inciso 10 de los ya mencionados artículos 885 y 886, los
derechos inscribibles y no inscribibles sobre bienes inmuebles, así como los
derechos sobre muebles, ostentan la condición de “bienes”.
Soy de una opinión bastante distinta, sin embargo. Así es, sostengo que el
derecho de propiedad no puede recaer, a su vez, sobre ningún derecho subjeti-
vo. Los derechos subjetivos (y, en general, las situaciones jurídicas de venta-
ja, a las que me referiré dentro de poco) no tienen la calidad de bienes, como
lo puede tener un auto, un cuadro artístico, un predio, una marca o un inven-
to, razón por la cual no pueden tampoco ser objeto de los derechos de propie-
dad. De inmediato, un lector avisado dirá que traiciono la definición de “bien”
que estaría proporcionando el Código Civil. Pues no, en absoluto. Por el con-
trario, siempre teniendo en cuenta la letra de la ley, sostengo que la interpreta-
ción extensiva del término “bien” que consta en los listados mencionados, es

118
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

una necesidad ineludible. Así, se tiene que concluir que –en dichos listados–
el legislador emplea la palabra “bien” en un sentido muy lato y, por lo tanto,
poco técnico. Esta interpretación la impone la innegable diferencia que existe
entre los conceptos de situación jurídica, titularidad y propiedad.

1. Una distinción clave: situación jurídica, titularidad y propiedad


Contra lo que tradicionalmente se enseña en el medio local, los sujetos no
solo pueden tener derechos y deberes. Hay otras “situaciones jurídicas” que
no se pueden reconducir a las nociones más aceptadas de derechos y deberes.
La expectativa, por ejemplo, no puede ser entendida, en modo alguno, como
un derecho. De igual forma, el estado de sujeción no puede concebirse como
un deber. Esta es una enseñanza básica de la teoría de las situaciones jurídicas,
que es la teoría vigente para efectuar una explicación de los conceptos básicos
sobre los que se construye el sistema legal. Como resulta evidente, no puede
hacer un desarrollo pormenorizado de tal teoría, solo me referiré a ella en sus
aspectos fundamentales. Por lo demás, y como se recordará, ya Ronquillo se
ha ocupado del tema. Gonzales ha despotricado de la teoría de las situaciones
jurídicas. No obstante, habría que recordarle a este autor que los distinguidos
profesores Leysser León y Rómulo Morales han resaltado la gran trascenden-
cia de esta teoría(58)(59).
Ahora bien, la construcción de un sistema legal parte de tres conceptos bá-
sicos: necesidad, bien e interés. La necesidad es el estado o sensación de ca-
rencia de algo, y del cual el hombre naturalmente tiende a salir. Pueden ser
desde las más elementales, como la sed u el hambre, hasta las que pueden ser

(58) León, en una de sus interesantes compilaciones de ensayos, entiende a la responsabilidad civil como
un mecanismo de tutela de las “situaciones jurídicas subjetivas”. La responsabilidad civil misma, en-
tendida como reacción del ordenamiento frente a un evento dañoso, es una situación jurídica. Es más,
León declara hacer suyo el esquema general de situaciones jurídicas expuesto por Vincenzo Roppo
que, dicho sea de paso, León mismo se tomó la molestia de traducir (véase: AAVV. Derecho de las
relaciones obligatorias. Compilación y traducción de Leysser León Hilario. Jurista, Lima, 2007, p. 46 y
ss.). Morales, por su parte, ha dedicado todo un trabajo al análisis del derecho de propiedad a la luz de
la teoría de las situaciones jurídicas: Rómulo Morales Hervías. “La propiedad en las situaciones jurí-
dicas subjetivas”. En: AAVV. Estudios sobre la propiedad. Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2012, p. 91 y ss.
(59) GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual
las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. Ob. cit., p. 41:
“Por eso me alegra mucho que el dogmatismo finalista (con valores) de mis amigos Rómulo Morales
y Leysser León, los haya llevado a criticar en forma rotunda la Sentencia de la Corte Suprema,
referida al primer pleno casatorio (...)”. Por mi parte, entonces, rogaría a Gonzales tener un mejor
diálogo o debate, sobre la teoría de las situaciones jurídicas, con los connotados profesores a los que
hace referencia.

119
For t Ninam ancco C ór d ova

consideradas superfluas, como el necesitar un auto último modelo de una de-


terminada marca exclusiva. El bien es toda aquella entidad capaz de eliminar
las necesidades. De este modo, el agua, los alimentos y el auto de lujo son bie-
nes que eliminan las necesidades mencionadas. El interés es la relación que
existe entre un sujeto que experimenta una necesidad y el bien que sirve para
satisfacerla. El interés, en consecuencia, puede describirse como una aspira-
ción hacia un bien. Así, el sujeto que tiene hambre está interesado en los ali-
mentos, el sujeto que tiene sed está interesado en el agua, y el sujeto que re-
quiere el máximo confort en su transporte personal, estará interesado en el
auto de lujo. No obstante, como es harto sabido, las necesidades son ilimi-
tadas, en tanto que los bienes son escasos, lo que explica el surgimiento del
fenómeno denominado conflicto de intereses. Esto es, que dos o más suje-
tos se encuentran interesados en el mismo bien, pero solo uno puede utilizar-
lo para sí. Entonces, surge la norma jurídica como mecanismo para resolver
tal conflicto. Antes de dictar la norma, empero, el legislador valora los intere-
ses enfrentados para determinar cuál será el beneficiado y cuál será el sacri-
ficado. Este procedimiento es denominado calificación de intereses y, según
la ilustre doctrina que estoy siguiendo, implica elegir el interés cuya realiza-
ción contribuya mejor al desarrollo y conservación de la sociedad. Una vez
realizada la calificación, el legislador procede a crear una norma que dispo-
ne de un mecanismo orientado a procurar la satisfacción del interés beneficia-
do, es decir reconoce una situación de preminencia al portador de este interés.
Esta situación, este mecanismo, no es otra cosa que la situación jurídica sub-
jetiva. Al portador del interés sacrificado también se le otorga una situación,
pero esta se traduce en el reconocimiento de una situación de subordinación.
La primera situación, al implicar un beneficio, se denomina situación jurídi-
ca subjetiva de ventaja (o simplemente situación de ventaja). La segunda si-
tuación, al implicar lo contrario, se denomina situación jurídica subjetiva de
desventaja (o simplemente situación de desventaja). La principal situación de
ventaja es el derecho subjetivo, mientras que la principal situación de desven-
taja es el deber jurídico(60).
La doctrina actual entiende a la situación jurídica como aquella específica
posición en la que se sitúan los sujetos de derecho respecto de las reglas que
conforman el ordenamiento jurídico. Dado que las situaciones jurídicas pre-
suponen un conflicto (¿sin conflicto, es necesaria una norma?), una situación
de ventaja siempre se encontrará acompañada de su correlativa situación de

(60) PUGLIATTI, Salvatore. Il trasferimento delle situazioni soggetive. Vol. I, Giuffré, Milán, 1964, p. 63 y ss.

120
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

desventaja(61), conformado ambas una relación jurídica(62). De igual forma, la


teoría de las situaciones jurídicas nos enseña que existen situaciones jurídicas
distintas al derecho subjetivo y al deber. Así tenemos, por ejemplo, a la expec-
tativa, a la carga y al estado de sujeción.
Tomemos como premisa las concepciones imperantes de derecho subje-
tivo y deber jurídico. Desde fines del siglo XIX hasta las postrimerías del si-
glo XX, la doctrina ha ido esbozando varias teorías sobre el derecho subjeti-
vo y el deber jurídico, siendo dichas concepciones las siguientes: i) el derecho
subjetivo es una facultad de obrar para satisfacer un interés propio(63), y ii) el
deber jurídico es la necesidad de efectuar un comportamiento normativamen-
te impuesto, so aplicación de una sanción(64). Pues bien, estas concepciones no
encajan en absoluto con las nociones más difundidas de expectativa, carga y
estado de sujeción.
En efecto, la expectativa es la posición de quien no tiene ahora una deter-
minada situación de ventaja, pero tiene la perspectiva de adquirirla, siempre
que se verifique un determinado evento(65). Ejemplo: si usted me obsequia un
televisor, pero solo bajo la condición de que, y partir del momento en que, ob-
tenga el grado de Magíster en Derecho con la mención sobresaliente. De este
modo, antes de sustentar la respectiva tesis no puedo –en modo alguno– pre-
tender la adquisición de la propiedad del televisor, pero tengo la expectativa
de devenir en su nuevo propietario. Aquí hago referencia a la conocida mo-
dalidad de negocio jurídico, la condición, regulada en los artículos 171 a 177
del Código Civil.

(61) En efecto, resultaría un contrasentido que se concedan situaciones de ventaja sin que a los terceros
se les impida perturbar la satisfacción de los intereses que sirven de presupuesto a dichas situacio-
nes. Ello porque, de no ser así, es decir, si todos los sujetos pudieran transgredir o no respetar dicho
reconocimiento, sin que su actuación les reporte consecuencia jurídica desfavorable de ninguna cla-
se, se tendría que los mencionados sujetos ostentarían la misma situación que el titular de dicha situa-
ción de preeminencia, quedando la satisfacción del interés presupuesto supeditada a la ley de la sel-
va: MORINEAU Oscar. “Il concetto di diritto soggettivo”. En: JUS. Rivista di Scienze Giuridiche.
Vol. I. Anno V. Milán: Università del Sacro Cuore, 1954, p. 160.
(62) ROPPO, Vincenzo. “Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas”. En: AAVV. Derecho de las relacio-
nes obligatorias. Ob. cit., pp. 58 y 59.
(63) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estruc-
tura)”. En: Id. Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos. Ara, Lima, 2002, p. 170.
(64) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: Id.
Teoría General del Derecho Civil. Ob. cit., p. 54.
(65) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 50.

121
For t Ninam ancco C ór d ova

La carga, de otro lado, consiste en una conducta que debe ser observada,
a modo de prerrequisito, para acceder a un derecho subjetivo o cualquier otra
situación de ventaja. Evidentemente, si no se desea tal acceso, no hay razón
para observar la carga, lo que hace que esta carezca de carácter obligatorio(66).
Un ejemplo se tiene en el derecho de restitución contemplado en el artículo
59 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Para ejercer este de-
recho, el consumidor tiene la carga de hacerlo valer en un plazo de siete días
conforme lo indica el mencionado artículo. Si no lo hace dentro de dicho pla-
zo, la ley ya no le permite ejercer dicho derecho.
El estado de sujeción, por su parte, es aquella situación en la que se en-
cuentra el sujeto llamado a experimentar, en su esfera jurídica, las consecuen-
cias del ejercicio de un derecho subjetivo (llamado potestativo), sin que pue-
da evitarlo. Así, en relación con un específico asunto, la esfera jurídica de un
individuo queda sujeta (de allí la denominación de esta situación jurídica) a
la decisión unilateral ajena(67). El artículo 941 del Código Civil nos proporcio-
na un ejemplo: cuando se edifica de buena fe en un terreno ajeno, el dueño
del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que
le pague el terreno. El invasor, por ende, se encuentra sujeto a la decisión del
dueño afectado. Este puede optar libremente, sin que el invasor tenga alguna
injerencia en su decisión.
Como se podrá advertir, la expectativa no implica ninguna facultad de
obrar actual. Mientras no se cumpla la condición, no tengo ninguna genuina
posibilidad de actuación con respecto al televisor. Simplemente me encuen-
tro expectante. Por lo tanto, es indudable que la expectativa no es un derecho
subjetivo. Es, más bien, una situación jurídica distinta. De igual forma, la car-
ga no es un deber jurídico, ya que este es “obligatorio” y la carga, por el con-
trario, es “opcional”. La no observación de un deber acarrea una sanción, cosa
que no ocurre con la carga. Si el sujeto no cumple con la carga, su esfera ju-
rídica no sufre ninguna afectación. Tampoco puede decirse que la carga es un
derecho, toda vez que implica una “limitación” a la libertad del sujeto y está
diseñada para satisfacer un interés ajeno, no propio. Así es, el plazo que tie-
ne el consumidor para ejercitar su derecho de restituciónno ha sido estableci-
do para su propio beneficio, sino en interés del proveedor. El consumidor, qué

(66) TOMASSO SCOZZAFAVA, Oberdan. Onere (nozione). En: AAVV. Enciclopedia del Diritto. Tomo
XXX, Giuffré, Milán, 1980, p. 104.
(67) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamienti di Diritto Privato. Dottore Antonio Milani, Padua,
1989, p. 67.

122
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

duda cabe, estaría en una situación mejor si no existiera plazo de ninguna cla-
se. El plazo en cuestión –no el derecho de restitución– ha sido instaurado en
beneficio del proveedor, a fin de evitar que los consumidores ejerzan arbitra-
riamente su derecho de restitución.
Nótese pues, que existe una variedad de situaciones jurídicas distintas al
derecho subjetivo y al deber jurídico. Las situaciones jurídicas presuponen in-
tereses, estos se identifican con las aspiraciones de los individuos hacia los
bienes. Si el interés es considerado digno de realización, al sujeto que lo tie-
ne se le asigna una situación de ventaja. Por el contrario, al que tiene el inte-
rés opuesto, se le atribuye una situación de desventaja. La situación de ventaja
está orientada a que su titular obtenga el bien que permita la realización de su
interés. La situación de desventaja tiene idéntica función, ya que está orienta-
da a neutralizar la realización del interés opuesto.
Por lo tanto, una cosa es la situación jurídica y otra el bien.
Las situaciones jurídicas son un instrumento para alcanzar los bienes que
permitirán la realización de los intereses derivados de las necesidades. Las si-
tuaciones jurídicas, en consecuencia, no pueden ser confundidas con los bie-
nes. Su diferencia es clara y, además, tiene funciones muy diferentes: el otor-
gamiento de situaciones jurídicas, en sí mismo, no satisface las necesidades
(que, como ya se sabe, generan los intereses). Lo que satisface necesidades
son los bienes o, si se quiere, la efectiva “actuación” o ejercicio de las situa-
ciones jurídicas.
Sostener que las situaciones jurídicas son bienes, implicaría inyectar una
alta dosis de babel en toda la teoría de las situaciones jurídicas: si estas son
bienes, entonces tendríamos el concepto de “bienes sobre bienes”. Además, si
las situaciones son bienes y estos son el centro de referencia de situaciones ju-
rídicas, nos toparíamos con el concepto de “situaciones sobre situaciones”, y
cabría preguntarse si estas “situaciones sobre situaciones” tendrían, a su vez,
la calidad de bienes ¿Sí o no y por qué? Pero eso no es todo, los alambicados
problemas conceptuales surgen también si se tiene en cuenta la tipología de si-
tuaciones que pueden recaer sobre situaciones. Me explico: si el derecho sub-
jetivo es un bien, ¿qué tipo de situaciones jurídicas pueden recaer sobre estos
bienes? ¿Puede haber un derecho sobre una expectativa y la expectativa sobre
un derecho? ¿Un deber sobre un estado de sujeción y un estado de sujeción so-
bre un deber? En síntesis ¿todas las situaciones jurídicas pueden recaer sobre
todas las situaciones jurídicas? ¿Sí o no y por qué?

123
For t Ninam ancco C ór d ova

No hay pues “situaciones sobre situaciones”, porque las situaciones, en


rigor, no son bienes. Y si no es admisible el concepto de“situación sobre si-
tuación”, naturalmente tampoco es aceptable el concepto de “derechos sobre
derechos”. No resulta ocioso precisarlo: los derechos no son bienes y, por lo
tanto, no pueden ser, a su vez, centro de referencia o materia de otros derechos.
Ahora bien, legítimamente uno puede preguntarse lo siguiente: ¿si las si-
tuaciones jurídicas que puedo ostentar son “mías” y no de otro sujeto, no ten-
go alguna situación o derecho sobre tales situaciones? ¿Nada me vincula a las
mismas? Pues estas preguntas se vinculan al concepto de titularidad. No hay
“situaciones sobre situaciones”, pero sin duda hay “titularidad sobre situacio-
nes”. Por consiguiente, no hay “derechos sobre derechos”, pero sí “titularidad
sobre derechos”.
La titularidad es un concepto clave en la teoría de las situaciones jurídi-
cas, y se refiere a la relación de correspondencia o pertenencia que une a un
sujeto de derecho con una situación jurídica. La titularidad aplica –como no
podía ser de otra manera– con cualquier tipo de situación jurídica. Debe te-
nerse presente que, al ser una relación de correspondencia, la titularidad que-
da instituida una vez que se adquiere una situación jurídica determinada. Se-
gún la documentada doctrina que tengo a la vista, debe entenderse que cuando
una situación se transfiere, la titularidad del transferente no pasa al adquiren-
te, sino que se extingue. La adquisición de la situación por parte de este último
hace que surja, en su favor, una nueva relación de pertenencia o titularidad(68).
Es menester agregar que la “distinción entre derecho y titularidad no es
novedosa. En efecto, los romanos diferenciaban el dominium (titularidad) de
la propietas (propiedad). Así, empleaban el término dominus propietatis para
referirse al titular de la propiedad; el término dominus usufructus para referir-
se al titular del usufructo; el término dominus obligationis para referirse al ti-
tular del derecho de crédito; el término dominus negotti para referirse al titular
del negocio jurídico (parte en sentido sustancial), etcétera. Pero no se pien-
se que la distinción entre derecho y titularidad es privativa del Civil Law. En
efecto, todos los sistemas legales que se afilian al Common Law distinguen

(68) La titularidad ha sido objeto de particular atención, sobre la base de los postulados de la doctrina ex-
tranjera más acreditada, por parte de Freddy Escobar Rozas. “Inejecución de obligaciones y acciones
de amparo”. En: Derecho y Sociedad. N° 10. Año 6. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1995, p. 44; Id. “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad”. En: Teoría General del De-
recho Civil. Ob. cit. p. 229; Id. “Apuntes sobre la circulación de los derechos reales derivados”. En:
Ius et Veritas. Año 15. N° 30, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 165 y 166.

124
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

perfectamente entre property y ownership. El primer término hace referencia


a la titularidad, de modo tal que es posible hablar de real property (titularidad
real) y personal property (titularidad personal). El segundo término, por su
parte, hace referencia a la propiedad”(69).
El concepto de titularidad nos ayuda a comprender, entre otras cosas, que
uno no es propietario de las situaciones jurídicas que le pertenecen. Ya vi-
mos, pues, que una situación jurídica (la propiedad, por ejemplo) no puede re-
caer sobre otras situaciones jurídicas. Asimismo, tampoco es posible hablar de
“propiedad sobre derechos de crédito”(70). Así se explica, pues, que la doctrina
más autorizada haya descartado la idea de “derechos sobre derechos”:
“Objeto de los derechos no pueden ser otros derechos, que sería errado ca-
lificar como bienes. En efecto, desde hace algún tiempo la doctrina ha ve-
nido rechazando la categoría de los derechos sobre derechos, cuya incon-
sistencia denuncia, observando que el objeto de un derecho no puede ser
otro derecho, sino el bien que es el objeto de este”(71).
¿Las situaciones jurídicas, y por ende los derechos, no puede calificar
como bienes inmateriales? Por supuesto que no. Recordando las enseñanzas
de un célebre cultor del Derecho Comercial, Tullio Ascarelli, una acreditada
doctrina española excluye a los derechos subjetivos de la calidad de bienes in-
materiales. Estos son, por el contrario, creaciones intelectuales capaces de sa-
tisfacer necesidades: ideas productos del ingenio humano, que se pueden sub-
dividir en tres grandes grupos: a) creaciones intelectuales que consisten en la
exposición formal de un determinado contenido que constituye una aportación

(69) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Apuntes sobre la circulación de los derechos reales derivados. Ob. cit.,
p. 166.
(70) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Inejecución de obligaciones y acciones de amparo. Ob. cit., p. 45: “(...)
si se afirma que el crédito es objeto de propiedad, tendrá que concluirse que el acreedor es propieta-
rio de algo. Y si ello es así, su derecho debe presentar el contenido y la estructura inmanentes al de-
recho de propiedad. Sin embargo, es absolutamente claro que el derecho del acreedor no posee ni ese
contenido, ni es estructura. La propiedad no sirve para explicar su situación jurídica. En efecto, el de-
recho de propiedad implica que el titular pueda satisfacer directamente sus intereses, ejerciendo para
ello los atributos, poderes y facultades que la ley le otorga sobre un bien determinado. El propieta-
rio no necesita de la cooperación de terceros para tal fin (...). Este esquema no puede trasladarse a la
situación crediticia. El acreedor no puede por sí mismo, mediante su propio obrar, satisfacer su in-
terés. Para lograr tal cometido requiere de la cooperación ajena (...). En consecuencia, no es admisi-
ble concebir que el acreedor, en su condición de tal, sea propietario de algo. De esto se sigue que el
crédito, que es lo único que el acreedor tiene, no puede ser considerado como objeto del derecho de
propiedad”.
(71) BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y DONATO BUSNELLI, Francesco.
Ob. cit., p. 455.

125
For t Ninam ancco C ór d ova

al mundo de la cultura (dentro de este campo, por ejemplo, se encuentran las


obras literales y musicales); b) aportaciones creativas vinculadas al mundo de
la técnica (aquí pueden mencionarse, por ejemplo, las invenciones industria-
les y modelos de utilidad), y c) ideas que tienen por objeto establecer una no-
menclatura de la realidad (se pueden mencionar a las marcas y a los nombre
comerciales)(72). Como se puede advertir, los derechos subjetivos, y las situa-
ciones jurídicas en general, no tienen la calidad de bienes.
Por todo ello, el término “bien” es utilizado impropiamente por nuestro le-
gislador en los listados de bienes contemplados en el Código Civil y en la Ley
de Garantía Mobiliaria. Téngase en cuenta que no es ninguna novedad que el
legislador utilice los términos de forma inapropiada, se trata por el contrario
de un fenómeno bastante común. Así, piénsese en el caso de la “donación”
mencionada en el artículo 7 del Código Civil ¿es técnicamente una donación
en estricto, conforme a lo establecido en el artículo 1621 del Código Civil? En
el caso del “cónyuge del difunto” del artículo 13 del mismo cuerpo legal ¿Es
que un difunto puede formar parte de una relación matrimonial según lo esta-
blecido en el artículo 234 del Código Civil? Y para salir del Código Civil, el
caso del “donante cadavérico” del inciso 4 del artículo 8 de la Ley General de
Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos ¿Es un cadáver pue-
de ser sujeto de derecho y, por ende, tener la calidad de donante en una dona-
ción? Las respuestas a todas las interrogantes es, sin ninguna duda, negativa.
La donación de órganos no es una donación técnicamente, aunque lo diga
el artículo 7 del Código Civil. Un difunto no puede tener cónyuge, aunque lo
diga el artículo 13 del Código Civil. Un cadáver no puede ser sujeto de dere-
cho y tener la calidad de donante, aunque lo diga el artículo 8 de la Ley Gene-
ral de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos.
De igual manera, los derechos subjetivos no son bienes técnicamente,
aunque lo digan los artículos 885 y 886 del Código Civil, y el artículo 4 de la
Ley de Garantía Mobiliaria. Se trata simplemente de una de las tantas impro-
piedades en las que ha incurrido nuestro legislador. Así de simple.
Por lo tanto, no comparto las consideraciones que, haciendo prevale-
cer al embargo inscrito, toman como premisa que el embargo es un derecho
inscribible y, al recaer sobre un bien, resulta ser también un bien.

(72) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. III. Ob. cit., pp. 159 y 160.

126
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

VII. LA “RESURRECCIÓN” DE AUGUST THON: LA OPONI-


BILIDAD COMO CARÁCTER DETERMINANTE DE LA
ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO, UNA VIEJA IDEA
DEL SIGLO ANTEPASADO
Como se recordará, otro punto clave en el discurso de Gonzales es enten-
der que la protección erga omnes del derecho de propiedad es esencial en su
configuración, cosa que no ocurre con el derecho de crédito, donde tal protec-
ción tendría un carácter secundario. Para él, si bien el derecho de propiedad
consiste en una facultad o poder sobre un bien, lo cierto es que tal facultad o
poder no es más que una derivación de lo que en realidad es la esencia del de-
recho: la protección frente a terceros:
“(...) si los derechos de crédito tienen alguna tutela frente a terceros, esta
es secundaria, pues no está dirigida a que se actúe el contenido mismo,
sino a conservarlo contra determinadas interferencias ajenas. El derecho
real, por elcontrario, tiene una tutela frente a todos con carácter de prima-
ria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo”(73).
Se habrá preguntado el lector la razón por la cual Gonzalesha acusado a
Ronquillo de asimilar los derechos de crédito a los derechos reales, a pesar de
que Ronquillo se ha cuidado de precisar que tales derechos tienen un conte-
nido diferente, siendo análogos tan solo en su protección legal (“ambos dere-
chos con igual armadura” dice Ronquillo):
“Esta doctrina manifiesta en forma reiterada que los créditos también son
derechos absolutos, pues cabe que los terceros, y no solo el deudor, sean
obligados al resarcimiento si son culpables en el incumplimiento sobre-
venido. Se dice, entonces, que no existe razón alguna para distinguir en-
tre los derechos crediticios y los reales, pues incluso comparten el carác-
ter de ser absolutos”(74).
La razón no es difícil de advertir: dado que Ronquillo asevera que la pro-
tección frente a terceros es semejante en ambos derechos, pues al ser dicha
protección la esencia de los derechos subjetivos, no cabe sino concluir que
Ronquillo los está asimilando, al equiparar su esencia. Y es que la “armadura”

(73) GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”. Ob. cit., p. 49.
(74) Ibídem, p. 48.

127
For t Ninam ancco C ór d ova

de la que habla Ronquillo, no es otra cosa que la esencia del derecho subjeti-
vo para Gonzales.
Debo decir que esta manera de concebir la esencia de los derechos sub-
jetivos ha sido superada hace mucho tiempo, toda vez que resulta claramen-
te equívoca. Veamos:
Rechtsnorm und subjektives Recht: untersuchungen zur Allgemeinen Re-
chtslehre (en español sería Norma jurídica y derecho subjetivo: indagaciones
sobre Teoría General del Derecho) es la obra más importante del célebre pro-
fesor de la universidad de Jena, August Thon, y fue publicada en 1878. En esta
obra, el autor en mención se dedica, entre otras cosas, a defender una idea que,
según él, grafica realmente la esencia del derecho subjetivo: la protección ju-
rídica de un interés.
De acuerdo con Thon, resulta indudable que el propósito práctico del de-
recho subjetivo es conferir a los individuos un conjunto de ventajas o prove-
chos, de manera que el derecho subjetivo puede ser visto como una especie
de reflejo de las normas jurídicas que se pone a disposición del individuo. No
obstante, es preciso diferenciar el fin del derecho subjetivo del derecho subje-
tivo mismo. En este sentido, aseveraba que este, es decir el derecho subjetivo,
no era el interés que se protegía sino el mecanismo de protección de dicho in-
terés. Thon se valió de una metáfora para explicar su idea: si se entiende que
el interés de los sujetos es como una cueva con tesoros que necesita ser prote-
gida, el derecho subjetivo es “el candado que protegía a la cueva y no la cue-
va protegida”(75).
Thon se preocupó por precisar que la sola protección jurídica del interés
no era suficiente para que pudiera existir un derecho subjetivo. Lo realmente
importante era que el sujeto se encontrase habilitado para emplear dicha pro-
tección. Para explicar este aserto, Thon nos invita a reflexionar sobre la pro-
piedad que podemos tener sobre un jardín. Para el profesor de la universidad
de Jena, lo jurídicamente importante no es que podamos regar, podar, sembrar
alguna planta o pasearnos por nuestro jardín. Lo que a su juicio es importante,
lo que es esencial, es que podemos enrejar el jardín y excluir a los demás de la
utilización del jardín. De aquí se deduce que el derecho subjetivo se presenta

(75) THON, August. Norma giuridica e dirittosoggettivo: indagi di TeoriaGenerale del Diritto. Traduc-
ción italiana de Alessandro Levi, Casa Editrice Antonio Milani, Milán, 1951, p. 207.

128
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

cuando su titular tiene el poder de poner en marcha mecanismos de tutela jurí-


dica ante la violación de un precepto que le ampara sus intereses(76).
Como se puede observar, para Thon, todo es una cuestión de protección
que uno puede hacer valer con respaldo del Estado. De esta manera, el dere-
cho subjetivo queda constituido por una expectativa de pretender cierta tutela
jurídica para realizar los preceptos que el ordenamiento jurídico establecía(77).
Decía que la tesis de Thon ha sido superada. Un estudioso peruano del
tema ha señalado sobre esta tesis:
“(...) una noción que fundamentalmente apunta a la perspectiva de obte-
ner cierta tutela frente a la violación de una norma que impone determi-
nadas conductas en beneficio de un sujeto distinto del gravado con las
mismas, descuida sin razón lo que dicho sujeto puede hacer en una si-
tuación ajena a la patología, esto es, en una situación de acatamiento
normativo”(78).
Domenico Barbero ha dejado en claro lo contradictorio que resulta seguir
las ideas de Thon. Le cedo la palabra al ilustre profesor milanés:
“Hemos hablado hasta aquí de protección y de protegidos. Este razona-
miento se nos ha impuesto de las teorías que hemos venido analizando.
Pero ha llegado el momento de desembarazarnos también de este, que es
un punto de vista patológico del Derecho. Se habla de protección frente a
un agresor real o supuesto, como se habla de terapia en la presunción de
una enfermedad. Si el agresor no existe –como a la verdad no debería exis-
tir, según la norma jurídica–, no sería tampoco el caso de pensar en prote-
gerse (...). Quiero decir que es un aspecto absolutamente patológico de las
relaciones jurídicas; cuyo aspecto fisiológico debería ser el de un desen-
volvimiento secundumius, en cuyo caso no habría agresores ni agredidos
(...) Es en este momento cuando el jurista debe captar las categorías fisio-
lógicas del derecho. Entre la norma y la violación y, por lo tanto, la pre-
tensión, hay una zona que los autores excluyen –Thon a la cabeza– del
ámbito del derecho subjetivo; es la zona del actuar lícito, y que es en la
cual, por el contrario, debe cultivarse el derecho. En ese momento, y en

(76) Ibídem, p. 206.


(77) Ibídem, pp. 206 y 207.
(78) ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructu-
ra). Ob. cit., p. 141.

129
For t Ninam ancco C ór d ova

esa zona, el derecho subjetivo no se presenta ya a nosotros ni como pre-


tensión ni como poder contra o sobre otro alguno; se nos presenta como
licitud de actuación en orden a la satisfacción de los intereses que la nor-
ma nos asigna, sustrayéndolos a la agresión de los demás miembros de la
comunidad”(79).
En efecto, si se sigue el pensamiento de Thon, se tendría que concluir que
se ejercita el derecho de propiedad cuando alguien intenta invadir el jardín,
cruzando o intentado destruir la reja, pero no cuando podamos, regamos o nos
paseamos en él. O sea que si a usted nunca le han querido quitar o le han qui-
tado su laptop, por ejemplo, resulta que hasta el momento no ha ejercido de
forma verdadera la propiedad sobre tal bien. La inexactitud es evidentísima.
En este mismo sentido, se denuncia que la tesis de Thon deja sin ninguna
respuesta importantes cuestiones:
“(...) si el derecho subjetivo se reduce a la simple expectativa de una pro-
tección ante la violación de cierto interés, ¿qué es, entonces, aquel estado
ideal de cosas que el ordenamiento garantiza a los sujetos y en base al cual
se justifica la protección otorgada y, por ende, su expectativa?”(80).
Es justo mencionar, sin embargo, que Gonzales se habría retractado, lo
cual debo celebrar. En efecto, Gonzales hace poco ha señalado que la esencia
del derecho subjetivo no radica en su protección o tutela. Así, precisamente re-
firiéndose a la teoría de Thon, afirma:
“En buena cuenta, la teoría es criticada en tres ámbitos fundamentales:
Primero, se ignora el contenido mismo del derecho, sin llegar a definir
qué es. Segundo, se sobrevalora el momento de la sanción, en cuanto pone
énfasis exclusivamente en la obligación pasiva universal. Por esto últi-
mo, confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensión y acción, en
cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el derecho”(81).
Así las cosas, tengo que discrepar con aquella tendencia jurisprudencial
que hace prevalecer a la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito con

(79) BARBERO Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, Traducción de Santiago Sentís Melen-
do, Buenos Aires, EJEA, 1967.
(80) Freddy Escobar Rozas. El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura).
Ob. cit., p. 142.
(81) GONZALES BARRÓN, Gunther. “La teoría del derecho real construida a partir de la Constitución”.
En: Gaceta Constitucional. N° 56, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, pp. 231 y 232.

130
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

base en que el primer derecho implica una relación sobre el bien, en tanto que
el crédito no. Esta perspectiva pretende sostener que de la naturaleza de ambos
derechos se deduce la superioridad de la propiedad frente al crédito. En otras
palabras, se pretende señalar que el derecho de propiedad es intrínsecamente
más importante que el derecho de crédito. De ninguna manera.
El derecho de crédito y el derecho real, analizados en su fase fisiológi-
ca, sí tienen distinta naturaleza: uno implica la posibilidad de exigir un com-
portamiento patrimonial a otro sujeto, en tanto que el segundo se traduce en
la facultad de obrar sobre un bien. Pero ninguno de ambos es, por naturale-
za, superior o inferior al otro. Como bien sugirió Merino en su momento, y
le ha seguido Ledesma como ya vimos, no hay nada intrínseco en el derecho
de propiedad para que sea reputado superior frente al derecho de crédito. Por
ejemplo, si examinamos una mesa y una jarra, podemos constatar que ambas
son sustancialmente diferentes, pero de esta mera constatación no es posible,
a priori, señalar que un objeto sea más importante que el otro, ¿acaso los tér-
minos “diferencia” e “importancia” son sinónimos? Claro que no. Me permi-
to reiterar algunas líneas que escribí hace poco:
“El derecho subjetivo ya no es entendido como la protección o expectati-
va de protección de un interés, como quería la doctrina decimonónica. En
general, puede decirse que tal derecho se protege a través de la imposición
de deberes a cargo de quienes podrían entrometerse con la facultad conte-
nida en el mismo. Si los deberes son trasgredidos, actúa una sanción. Es
indiscutible la necesidad de una protección, pero esta es externa al dere-
cho subjetivo, ya que derecho y deber, al ser opuestos, no pueden confor-
mar una misma entidad. No existe, por lo tanto, algo intrínseco al derecho
de propiedad que lo haga superior en importanciaal derecho de crédito y
viceversa”(82).
La superación de la tesis de Thon nos permite advertir que no hay nada
en la esencia del derecho de propiedad que lo haga más importante que el de-
recho de crédito. En su posición anterior, Gonzales pretendía hacerle ver a
Ronquillo que la superioridad del derecho de propiedad frente al crédito se
advertía de la naturaleza o contenido de ambos derechos, el cual estaba deter-
minada por su protección frente a terceros. Esto es inexacto porque, como se

(82) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo anotado en registro prevalece a derecho de propiedad
no inscrito. El conflicto entre el embargo y la propiedad no inscrita”. Ob. cit., p. 110.

131
For t Ninam ancco C ór d ova

acaba de ver, la esencia del derecho subjetivo no se configura sobre la base de


su protección.
¿Qué determina, entonces, que un derecho sea más importante que el otro?
¿Cómo determinar cuál es el que merece mayor protección o tutela jurídica?
Pues, repito, la naturaleza de los derechos nada nos dice al respecto, solo nos
indica que son diferentes. Es simplemente un asunto de política legislativa,
como bien señala Díez-Picazo(83).
Esa política legislativa debería haberse puesto de manifiesto en el artículo
2022 del Código Civil, pero el legislador ha sido poco preciso, lo que justa-
mente ha generados las opiniones discrepantes. Recurrir al argumento que re-
salta el carácter erga omnes del derecho de propiedad e inter partes del dere-
cho de crédito no convence de ningún modo, por dos razones: i) la división de
los derechos en absolutos y relativos, o erga omnes e inter partes, no es opor-
tuna y ya ha sido superada por la doctrina, y ii) no se explica de manera satis-
factoria el fundamento de las normas que sacrifican la propiedad no inscrita
frente a derechos personales inscritos. En seguida paso a desarrollar estos dos
puntos, con los que doy fin al presente trabajo.

VIII. LOS ALCANCES DE LA APLICACIÓN DE LA TUTELA


AQUILIANA DEL CRÉDITO AL DEBATE Y ¿QUIÉN HA CA-
PITULADO REALMENTE?
Ciertamente no es este el lugar para hacer un amplio análisis sobre la tu-
tela aquiliana del crédito. Me limitaré a los escudriñar críticamente sobre los
puntos, sin duda relevantes, que Gonzales y Ronquillo han traído a colación.
Pero antes debo hacer una aclaración muy importante:
Sostengo que la tutela aquiliana del crédito es una figura útil y puede apor-
tar al debate en torno al artículo 2022 del Código Civil, como expresamente lo
señalé en mi antigua nota ya citada(84).Pero pienso que su utilidad es limitada:
sirve para refutar el que quizá sea el argumento central de la postura que hace
prevalecer la propiedad sobre el embargo inscrito. Con esto, qué duda cabe,
gana la postura que aquí defiendo. Empero, la figura de la tutela aquiliana del
crédito no abona en sí misma a esta última postura. Es decir, aunque la tutela

(83) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. III, Ob. cit., p. 847.
(84) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El detalle que faltaba. Una relectura del artículo 2022 del Có-
digo Civil”. Ob. cit., p. 18.

132
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

aquiliana del crédito es una figura útil, no creo que resulte aplicable al supues-
to contemplado en la última parte del artículo 2022 del Código Civil, por lo
tanto no es argumento que técnicamente pueda usar a mi favor, solo me per-
mite refutar la posición contraria.
La tutela aquiliana del crédito me permite refutar un argumento clave de la
opinión contraria, pero yo no puedo utilizarla para fortalecer directamente mi
opinión, puesto que no aplica al supuesto contemplado en el artículo 2022 del
Código Civil. Y es que la tradicional división de los derechos en absolutos y
relativos se refiere a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual,
de modo que el instituto de la tutela aquiliana del crédito señala que tal divi-
sión ya no debe permanecer, simple y llanamente porque los derechos relati-
vos también pueden ser protegidos por la responsabilidad extracontractual, al
poder ser vulnerados por terceros.
¿El enfrentamiento entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito es
un supuesto de responsabilidad extracontractual? Pues en línea de principio la
respuesta es negativa. Trabar un embargo no es un acto ilícito, tampoco lo es
no inscribir la adquisición de un derecho de propiedad. Por ende faltaría el ele-
mento de la antijuridicidad. El acreedor embargante puede estar ejerciendo de
forma regular un derecho al trabar un embargo, y lo mismo podría decirse del
adquirente que no inscribe su adquisición. Conforme indica el inciso 1 del ar-
tículo 1971 del Código Civil, en el ejercicio regular de un derecho no cabe la
aplicación de la responsabilidad civil.
Es por eso que el argumento tan empleado por la doctrina y jurispruden-
cia que defiende a la propiedad no inscrita, fundado en el carácter absoluto o
erga omnes de este derecho, no es en modo alguno pertinente, ya que no nece-
sariamente estamos ante un caso de responsabilidad extracontractual. Cuando
la doctrina y jurisprudencia señalan que debe primar la propiedad porque esta
es erga omnes, están esgrimiendo una idea aplicable a casos de responsabili-
dad civil, no a conflictos de derechos. El artículo 2022 del Código Civil no re-
gula responsabilidad civil.
Esta constatación sería suficiente para dejar a la posición contraria sin su
argumento clave. Aclarado esto, ahora sí, es menester refutar este argumento,
aunque no sea aplicable al problema, para demostrar que es débil en sí mismo,
al margen de su pertinencia o impertinencia.

133
For t Ninam ancco C ór d ova

Para empezar, lamento las expresiones de Gonzales que minusvaloran el


aporte de Busnelli. Incluso ni se toma la molestia de citarlo directamente.
Creo que el trabajo de Busnelli es de especial valía. Al respecto se ha dicho:
“En el mismo nivel que aquellas opiniones críticas contra el pensamiento
tradicional, destaca también por su gran importancia la obra de Francesco
Donato Busnelli sobre la lesión del crédito por parte de terceros. De he-
cho, este estudio predispuso el terreno para la transformación jurispruden-
cial que tuvo lugar en el caso Meroni, con el cual la Corte de Casación ita-
liana inauguró la época actual de la responsabilidad civil”(85).
Gonzales también incurre en una inexactitud al señalar que la jurispru-
dencia y doctrina italiana han dejado de lado la tutela aquiliana del crédito.
Es más, como se recordará, Gonzales comete una imprecisión al afirmar que
Massimo Bianca rechaza la posibilidad de que terceros lesionen el derecho
de crédito. Por el contrario, el profesor romano acepta tal posibilidad, como
se aprecia de las citas que hace Ronquillo. Es más, en su obra dedicada ex-
clusivamente a la responsabilidad civil, Bianca afirma que sí es posible que
terceros lesionen el derecho de crédito y que la jurisprudencia italiana se ha
pronunciado a favor de brindar tutela al acreedor en caso de lesión culposa o
dolosa por parte de un tercero(86). Empero, Bianca reclama que se tenga cui-
dado, ya que se pueden presentar casos en los cuales la tutela aquiliana no es
aplicable, sobre todo cuando el tercero actúa con culpa solamente(87).
Es más, tampoco me parece apropiado que Gonzales diga que la doctrina
que supuestamente patrocina su posición sea la “seria” ¿Es decir que la doc-
trina italiana que acepta la tutela aquiliana del crédito no es “seria”? ¿Es que
Francesco Galgano no es un autor serio? (¡!). Así es, Galgano no ha vacilado
en reconocer la validez de la figura de la protección extracontractual del de-
recho de crédito:
“En algunas series de casos, la presencia del requisito de la injusticia del
daño está, en la praxis jurisprudencial, fuera de discusión:
(...)

(85) GIUSEPPE MONATERI, Pier. “Hipótesis sobre la responsabilidad civil en nuestro tiempo”. En:
AAVV. Estudios sobre la responsabilidad civil. Ob. cit., pp. 105 y 106.
(86) BIANCA, Massimo. La responsabilità. Giuffrè, Milán, 2002, pp. 602-604.
(87) Ibídem, p. 603.

134
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

d) Cuando ha sido lesionado un derecho relativo, aunque sea extraño a re-


laciones familiares y, en particular, un derecho de crédito: así, causar la
muerte de un jugador de futbol lesiona el derecho a sus prestaciones de-
portivas que, por contrato, corresponde a la sociedad futbolística. De igual
forma, la destrucción, por obra de un tercero, de la casa en arrendamiento
no lesiona solo el derecho real del propietario, sino también el derecho de
crédito del arrendatario, etc.
(...)
En los dos casos arriba mencionados, el hecho del tercero ocasiona la ex-
tinción de la relación obligatoria: por muerte del deudor en el primer caso;
por imposibilidad sobreviniente de la prestación en el segundo. Luego, la
jurisprudencia ha reconocido el carácter resarcible de la lesión del crédito
también en hipótesis en las cuales el hecho del tercero no extingue la re-
lación obligatoria”(88).
Galgano niega rotundamente lo dicho por Gonzales,quien prácticamente
asevera que la posibilidad de lesión del derecho de crédito por parte de un ter-
cero es una rara avis en la doctrina y jurisprudencia italianas. Por el contrario,
Galgano enseña que la tutela aquiliana del crédito es también aplicable cuando
el tercero haya hecho solo temporalmente imposible la prestación (por ejem-
plo, cuando el tercero lesiona e incapacita temporalmente al deudor) y cuando
el tercero haya sido partícipe del incumplimiento del deudor o lo haya insti-
gado a no cumplir (por ejemplo, cuando un empresario asume el compromi-
so contractual de no competir, pero se vale de un presta-nombre para violar tal
compromiso)(89). Quien fuera uno de los más renombrados profesores de Bo-
lonia, culmina señalando:
“En la serie de hipótesis hasta aquí indicadas, es siempre lesionado un de-
recho, relativo y no absoluto, patrimonial y no familiar”(90).
Asimismo, Gonzales recurre a la jurisprudencia nacional para criticar la
figura de la tutela aquiliana. Al no haber jurisprudencia peruana al respecto,
ello demostraría también la inutilidad de la figura. Es clarísimo que este argu-
mento es endeble: ¿y la llamada responsabilidad precontractual? Nadie puede

(88) GALGANO, Francesco. Istituzioni di DirittoPrivato. 2ª edición, Cedam, Padua, 2002, pp. 323 y 324.
(89) Ibídem, p. 324.
(90) Ibídem, p. 325.

135
For t Ninam ancco C ór d ova

negar que esta institución es de gran trascendencia, pese a que nuestros jueces
no parecen tenerla muy presente, ni los abogados litigantes.
Por otra parte, las admisión de la tutela aquiliana del crédito es más acor-
de con una visión social del Derecho, de modo que el rechazo de esta figura
armoniza más con ideas de marcado carácter individualistas, tan rechazadas
por el propio Gonzales al esbozar sus críticas contra en análisis económico del
Derecho. En efecto, el distinguido profesor Rene Savatier, ha señalado que la
clásica concepción de la eficacia relativa de los contratos carece de un verda-
dero sentido útil y es hasta peligroso tomarla al pie de la letra. Dice el célebre
profesor de la universidad de Poitiers:
“El artículo 1165 (equivalente a al artículo 1163 del Código Civil perua-
no) es el testigo de una concepción meramente individualista del derecho
de las obligaciones. Parte de la premisa según la cual los negocios de cada
uno solamente son de incumbencia de uno mismo, que podemos adminís-
tralos libremente, sin que la sociedad y los terceros tengan algún interés en
ellos. Esta es una simplista concepción de la libertad absoluta del indivi-
duo que no toma debidamente en cuenta los lazos que inevitablemente li-
gan unos a otros a todos los miembros de la sociedad. Y cuanto más civi-
lizada y compleja es la sociedad, dichos lazos se multiplican y consolidan.
La evolución actual del derecho patrimonial se basa, en gran parte, en la
concepción cada vez más difundida entre los juristas contemporáneos, en
que los negocios de cada uno, aparte de su aspecto individual, tienen un
aspecto social. Se tiene que reconocer que tales negocios no solo le con-
ciernen a uno mismo, sino que además, también a la sociedad y, por ende,
a los terceros”(91).
La distinción tradicional entre derechos absolutos y relativos no puede
sostenerse más, esto explica que en el debate sobre la vigencia de tal distin-
ción, que han sostenido Ronquillo y Gonzales, ha sido este en realidad quien
ha capitulado. Paso a explicar esta afirmación:
La distinción tradicional, nótese bien, solo admite que el derecho de cré-
dito puede ser lesionado por el deudor, no por terceros. Para los defensores
más connotados del enfoque tradicional, como Alfredo Fedele (quien tiene un
libro dedicado enteramente a la negación de la tutela aquiliana del crédito),

(91) SAVATIER, Rene. “Le prétendu príncipe de l´effetrelatif des contrats”. En: Reveu Trimestrielle de
Droit Civil. Tomo XXXIII, Sirey, París, 1934, pp. 525 y 526.

136
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Giommaria Dejana, Adriano De Cupis, Domenico Rubino, Karl Larenz, Lud-


wig Enneccerus, Heinrich Lehmann, Michael Fraenkel, Abbo Junkery mu-
chos otros, es inviable que un tercero lesione un derecho relativo, de modo que
esta clase de derecho no puede en ningún caso encontrar tutela en sede de res-
ponsabilidad civil extracontractual. La posibilidad de lesión de un derecho de
crédito por alguien distinto del deudor resulta, según esta tendencia, concep-
tualmente inadmisible(92).
Sin embargo, recordará el lector que Gonzales termina reconociendo que
los terceros también pueden lesionar el derecho de crédito, lo que marca un
sensible alejamiento de este autor de la distinción tradicional entre derechos
absolutos y relativos:
“Nótese que todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido,
características y eficacia, tienen como remedio último la tutela por el re-
sarcimiento, pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no
haya diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean absolutos”(93).
Y luego comulga con Ronquillo cuando este (basándose en Busnelli)
afirma que “(...) en este orden de ideas, debemos distinguir en el dere-
cho de crédito una pretensión que solo podrá ser satisfecha o lesionada
por el deudor, y un interés que puede ser satisfecho o lesionado por un
tercero”(94).
Entonces, quien ha capitulado, en verdad, es Gonzales.
Al reconocer que todos los derechos cuentan con tutela extracontractual,
incluido el derecho de crédito en su perfil estático, ciertamente Gonzales está
tomando una postura que irremediablemente se aleja de la doctrina que defien-
de la distinción entre derechos inter partes y derechos erga omnes.
Pese a las discrepancias ya señaladas, creo que debo felicitar a Ronquillo
por su victoria en este interesante duelo académico. Y es que, como ya dije,
me parece que ambos, sobre todo Ronquillo, no han analizado el hecho que
el artículo 2022 del Código Civil no regula responsabilidad civil, lo que hace

(92) Describen el enfoque tradicional, en otros: MASSIMO Bianca. La responsabilità. Giuffrè, Milán,
2002, p. 603; MOSSET ITURRASPE, Jorge. Estudios sobre responsabilidad por daños (fallos
anotados y doctrina). T. III. Rubinzal y Culzoni, Santa fe, 1982, p. 132; APARICIO, Juan. Respon-
sabilidad del tercero por lesión al derecho de crédito. Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, p. 21 y ss.
(93) GONZALES BARRÓN, Gunther. La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo. Ob. cit., p. 50.
(94) Ídem.

137
For t Ninam ancco C ór d ova

necesario que se reflexione sobre el verdadero rol que ocupa la tutela aquilia-
na en este debate. Pero ambos merecen una felicitación en mi opinión, por-
que han sido los primeros peruanos en debatir abierta y públicamente sobre
el tema, para beneficio de todos. Quienes antes habían tocado el tema, inclui-
do quien esto escribe, solo lo habían hecho de forma superficial y meramen-
te referencial. Si bien Freddy Escobar puede ser considerado, a nivel nacio-
nal, como el primero en analizar críticamente la tutela aquiliana del crédito en
su estupenda tesisde licenciatura de 1997(95), esta no ha sido publicada hasta
el momento.
No obstante, existen otros dos puntos relevantes en las ideas de Gonzales
que cabe mencionar. Se recordará que Gonzales señalaba que la tutela aqui-
liana del crédito implicaba una complejidad conceptual innecesaria, ya que el
acreedor afectado puede valerse perfectamente de la subrogación:
“(...) cuando el club de fútbol (acreedor) ya no puede utilizar los servicios
del futbolista (deudor), entonces el acreedor no acciona directamente con-
tra el deudor, sino que ingresa en el patrimonio del deudor a efecto de ob-
tener resarcimiento de un tercero. En tal caso se trataría de una figura simi-
lar o análoga a la acción oblicua o subrogatoria (art. 1219-4 del CC), por la
cual el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor cuando este
sea negligente e insolvente. Es decir, si un deudor tiene un crédito impago
y no lo cobra, su acreedor puede exigir dicho crédito”(96).
¿Cómo es eso de “similar u análoga”? ¿Es o no es un caso de aplicación
de acción oblicua? Si es una acción solamente parecida a la oblicua, entonces
¿Qué acción es? ¿Cómo se denomina?
A decir verdad, como bien señaló Galgano, la acción subrogatoria no tie-
ne aplicación en este caso porque al ser la prestación imposible, la relación
obligatoria se extingue (art. 1316 del CC) y, en consecuencia, el afectado por
el tercero pierde la calidad de deudor. Si no existe obligación, ¿de qué acción
subrogatoria u oblicua puede hablarse?

(95) ESCOBAR ROZAS, Freddy. La estructura de la obligación. Tesis para optar el Título Profesional de
Abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, quien se pronuncia categóricamen-
te a favor de admitir la tutela aquiliana del crédito.
(96) GONZALES BARRÓN Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”. Ob. cit., p. 47. El
argumento relativo al enriquecimiento sin causa, solo es mencionado por este autor, sin entrar en de-
talles sobre su fundamentación, por lo que no me pronunciaré al respecto por la simple razón de que
no hay ideas con las que debatir.

138
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

No obstante, debo cumplir con informar al amable lector o lectora que en


Alemania sí se ha presentado este argumento en contra de la tutela aquiliana,
porque una lectura conjunta de los parágrafos 275, 281 y 283 del BGB permi-
ten al acreedor exigir una indemnización, en hipótesis de imposibilidad sobre-
viniente de la prestación, exigir al deudor una suerte de “cesión” de la presta-
ción indemnizatoria que este pudiera tener contra un tercero, autor del hecho
que ha motivado la imposibilidad. Siendo así, esta facultad carecería de senti-
do si se aceptase que el acreedor tiene una acción directa contra el tercero(97).
Pero esta normativa germana no tiene pares peruanos, ni tampoco italianos, lo
que explica la certera postura de Galganoal referirse a la jurisprudencia de su
país. Se trata pues, de un argumento ajeno a nuestra realidad normativa.
Por último, Gonzales –sin poder ocultar ya su claro alejamiento de la doc-
trina tradicional de la división entre derechos absolutos y relativos, lo que
marca la victoria de Ronquillo en el debate– reconociendo que el tercero sí
puede asumir responsabilidad frente al acreedor cuando ocasiona la imposi-
bilidad de la prestación, no asume responsabilidad si la prestación sigue sien-
do posible:
“Por el contrario, si la prestación es posible, pero el tercero ha contribui-
do al incumplimiento, entonces el acreedor seguirá teniendo a su favor el
mismo derecho de crédito a cargo del deudor. Es decir, ¿por qué el terce-
ro tendría que resarcir al acreedor por un crédito que sigue estando en el
patrimonio de este y, por lo tanto, en nada se perjudicó? Recuérdese que
el acreedor solo tenía antes un crédito, y luego de la actuación del tercero
el acreedor sigue teniendo el mismo crédito, y con ello el derecho de exi-
gir el resarcimiento cuando pueda imputarse el incumplimiento al deudor
con un margen de culpa. Por lo tanto, no hay daño resarcible cuando den-
tro del patrimonio del acreedor se tiene el mismo valor económico, esto
es, un crédito. Se lo tiene antes de la acción del tercero, y se lo tiene des-
pués. Siendo ello así, no puede imponerse el resarcimiento cuando no hay
daño (art. 1969 del CC)”(98).
Hay que recordar que aunque la prestación sea imposible por responsabi-
lidad exclusiva del deudor, si no hay daño, no hay responsabilidad civil. En-
tonces este último argumento de Gonzales tampoco es decisivo. De hecho, no

(97) Al respecto, APARICIO, Juan. Ob. cit. p. 68.


(98) GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y
punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”. Ob. cit., p. 48.

139
For t Ninam ancco C ór d ova

alcanzo a comprender a dónde puede conducirnos. Si no hay daño, el tercero


no asume responsabilidad por ninguna clase de incumplimiento, pues eso es
innegable. Pero esto ocurre también con el mismísimo deudor.
Si hay daño, aunque la prestación sea todavía posible, por supuesto que el
tercero o terceros tendrían que asumir responsabilidad, tal como lo exigen los
artículos 1978 y 1983 del Código Civil.
Si bien el acreedor puede seguir siendo titular del derecho de crédito, aun-
que el tercero haya ocasionado el incumplimiento, esto no excluye la posibi-
lidad de que se presenten daños emergentes, lucros cesantes o daños extrapa-
trimoniales, por los que el tercero tendría que responder al haber participado
en su generación Si Gonzales reconoce que el tercero puede asumir responsa-
bilidad por los daños derivados de la imposibilidad de la prestación, ¿por qué
no habría de ocurrir lo mismo cuando los daños derivan del incumplimiento,
aunque la prestación sea todavía posible? En realidad, Gonzales me deja la
impresión de que piensa que si el derecho de crédito no desaparece, no pue-
de existir daño, por ende no hay responsabilidad civil. Pero es claro que esta
idea es errada. La persistencia o no del derecho de crédito nada tiene que ver
con la existencia de daños y la imputación de responsabilidad por estos. Ello
explica, por ejemplo, que el artículo 1428 del Código Civil diferencie de for-
ma nítida la facultad de exigir el cumplimiento y la facultad de exigir una
indemnización.
El debate sobre la tutela aquiliana del crédito es amplio y antiguo. Y es que
desde hace mucho tiempo la doctrina mostró su inconformidad con la idea se-
gún la cual los derechos de crédito carecían de relevancia general y, por ende,
era inviable que los terceros los lesionaran. Vamos a ver esto con un poco más
detalle para concluir este apartado:
Alemania ha sido el país donde más éxito ha tenido la doctrina negado-
ra de la tutela aquiliana del crédito, dada la redacción del parágrafo 823 de su
Código Civil, norma que pretenden tipificar los supuestos de responsabilidad
extracontractual. El primer numeral de este parágrafo señala:
“Quien dolosa o negligentemente lesiona antijurídicamente la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualquier otro derecho de otra
persona, queda obligado frente a esta al resarcimiento del daño que de ello
resulta”.

140
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

El debate en Alemania estriba, entonces, en determinar si el derecho de


crédito está incluido en la frase “cualquier otro derecho”(99).
Pero en la misma Alemania, desde hace mucho tiempo, se han levantado
un grupo de prestigiosos autores que se negaron a aceptar que el derecho de
crédito no tenga protección extracontractual.
El primer gran debate desatado en Alemania podría ser el entablado en-
tre Georg Neunery el ya mencionado Thon. Empero, como bien demuestra
Busnelli, ambos terminan aceptado que un tercero puede vulnerar el derecho
de crédito, discrepando tan solo en la manera de justificar esta conclusión.
En efecto, en 1866 Neuner postulaba la existencia de un deber civil ge-
neral de abstenerse de efectuar cualquier clase de comportamiento que pudie-
se lesionar los derechos de crédito ajenos. Tal como este autor planteaba las
cosas, resultaba que no cabía excepción alguna para que este deber opere, de
modo que no interesaba si el sujeto que ocasionaba la lesión, lo hacía en vir-
tud de una conducta ilícita o lícita(100).
Thon refuta esta idea valiéndose de un ejemplo de la liebre(101). No trans-
cribiré el ejemplo tal cual. Prefiero que usted, amable lector, imagine lo
siguiente:
Jimmy es una persona que vive de las rentas que le proporcionan las habi-
taciones de un edificio de su propiedad. Es el caso que Jimmy está, por decirlo
de alguna manera, “cortejando” a la más joven de sus vecinas, Chabeli, quien
vive al frente del edificio.
Es entonces cuando el suscrito aparece en escena. Tomo en arrendamien-
to una de las habitaciones de Jimmy que tiene vista a la calle, pudiendo ver
también las ventanas de la musa de mi arrendador. Un día cualquiera, mientras
Jimmy me daba indicaciones sobre el uso de la habitación, Chabeli observa a
mi mascota, una pequeña liebre, dando brincos por mi ventana. Luego, Cha-
beli le comenta a Jimmy que ha quedado “enamorada” de mi mascota. Ante
ello, ni “corto ni perezoso”, Jimmy le promete a Chabeli que me comprará la
liebre y se la donará. Yo tomo conocimiento de esta promesa.

(99) DONATO BUSNELLI, Francesco . La lesione del credito da parte di terzi. Giuffré, Milán, 1964,
pp. 50-53 (cabe mencionar que la norma alemana citada se mantiene vigente sin alteraciones hasta la
fecha en que se escriben estas líneas).
(100) Ibídem, pp. 6 y 79.
(101) THON, August. Ob. cit., p. 200.

141
For t Ninam ancco C ór d ova

Sin embargo, habiendo “terminado” con mi novia, decido guisar la liebre,


porque me traía tristes recuerdos, ya que precisamente ella me la había regala-
do tiempo atrás. Nótese, pues, que guiso la liebre a pesar de saber que la mis-
ma era objeto de la promesa hecha por Jimmy.
En este contexto, Jimmy queda liberado de la obligación que asumió, pero
¿yo respondo frente a Chabeli por haber “lesionado” su derecho de crédito
frente a Jimmy? La respuesta es obviamente negativa, como también lo resal-
ta Thon para el ejemplo idéntico al que se acaba de proponer. Pero ocurre que
con base en este ejemplo, muchos autores, sobre todo italianos –con Fedele a
la cabeza– han sostenido la inadmisibilidad de la tutela aquiliana del crédito,
sin dejar de recordar la autoridad del célebre profesor de universidad de Jena.
Sin embargo, si bien no tengo ninguna obligación de indemnizar a Cha-
beli, esto no puede tomarse como una demostración de que no es factible que
un sujeto distinto al deudor lesione un derecho de crédito. Antes de continuar,
precisaré porque no incurro en responsabilidad por guisar a la liebre.
Guisar la liebre no es más que un acto de ejercicio de mi derecho de pro-
piedad, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 1 del artículo
1971 del Código Civil, que establece que no hay responsabilidad en el caso de
ejercicio regular de un derecho. Tampoco se puede decir que he incurrido en
un ejercicio abusivo de mi derecho de propiedad sobre el animal, puesto que
guisar un animal comestible de mi propiedad, bajo ningún punto de vista, se
traduce en un ejercicio antifuncional o irracional del derecho de propiedad.
Entonces, que Jimmy le haya prometido a Chabeli donarle una liebre de
mi propiedad, es algo absolutamente indistinto al ejercicio de mi derecho so-
bre tal animal. Así, en este caso, las consecuencias de mi comportamiento per-
tenecerían al grupo de repercusiones negativas (jurídicamente irrelevantes)
que, eventualmente, el ejercicio regular de un derecho puede provocar en la
esfera económica de terceros.
Pienso, siguiendo a Busnelli(102), que se trata de una inexacta interpreta-
ción del pensamiento del autor teutón. Con el “ejemplo de la liebre” Thon no
pretende negar que sea posible que un tercero lesione un derecho de crédito,
solo busca rebatir el pensamiento de Neuner. Advertirá el lector que solo bajo
la idea de Neuner, Chabeli puede exigirme una indemnización.

(102) DONATO BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 80.

142
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Y es que pocas líneas después de poner el “ejemplo de la liebre”, el propio


Thon señala que “teoría completamente diferente” es afirmar que “todo com-
portamiento antijurídico intencional(103) obliga a su autor al resarcimiento del
daño que ocasione, también cuando el daño consista en la pérdida de un dere-
cho de crédito”(104) (¡!).
Poco después de la dación del BGB, Hans Wollburg, un pionero alemán en
la defensa de la tutela aquiliana del crédito, efectuó dos certeras críticas a la
opinión entonces dominante: i) es poco coherente sostener que los supuestos
específicos de tutela extracontractual del crédito, contemplados en el B.G.B,
constituyen un abanico de negaciones o derogaciones al presunto principio
general de no responsabilidad del tercero. No es, pues, adecuado considerar
que una regla general tenga tantas excepciones. Por consiguiente, es oportuno
entender que dichos supuestos específicos simplemente tienen la función de
confirmar y especificar el principio opuesto que perfectamente se puede deri-
var de una sana interpretación del primer numeral del §823, y ii) los supuestos
específicos de protección extracontractual no son meras repeticiones de la ac-
ción general contenida en el §823, ya que contienen una regulación distinta a
favor del damnificado. Por eso, defender la existencia de un principio de res-
ponsabilidad de tercero por lesión del derecho de crédito, con base en el §823,
de ningún modo puede implicar privar de sentido a las normas que reconocen
los supuestos específicos de protección extracontractual del crédito, ya que es-
tas contienen una regulación diferente. La presunta privación de sentido solo
tendría lugar si dichas normas fuesen meras repeticiones de lo establecido en
el §823(105). Nótese pues, que el argumento de la “subrogación” de Gonzales
ha sido duramente criticado en la propia Alemania, hace ya mucho tiempo.
Bien entrado el siglo XX, Arwed Blomeyer enfatizó que Larenz, a fin de
cuentas, terminó por aceptar la protección extracontractual del derecho de cré-
dito. En efecto, Blomeyer afirmó que Larenz terminaba por parificar los dere-
chos absolutos y los derechos relativos en el plano de su tutela, ya que este ad-
mitía que el primer numeral del §823 podía proteger a los derechos de crédito
en más de una ocasión. Pero Blomeyer, en vez de criticar esta idea, se limita a
exponerla. Sorprendentemente, Larenz, en lugar de aclarar su posición y rea-
firmar la regla general de no responsabilidad del tercero, únicamente informa

(103) Para el caso peruano no es indispensable el dolo, bastando la culpa conforme lo dispone el artículo
1969 de nuestro Código Civil.
(104) THON, August. Ob. cit., p. 200.
(105) DONATO BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 51.

143
For t Ninam ancco C ór d ova

a su lector que Blomeyer ha interpretado de ese modo su pensamiento. Nada


más dice(106).
Más recientemente, como informa Bianca, Manfred Lowischha destacado
la necesidad de repensar críticamente la aplicación, en el Derecho Civil ale-
mán, de la división entre derechos absolutos y relativos, dado que no resulta
aceptable que la posición obligatoria en cabeza del deudor sea capaz de justi-
ficar la exclusión de la tutela del crédito contra las agresiones de terceros, lo
que no significa que los estos adquieran la calidad de deudores(107).
La moderna doctrina francesa señala, sin dudar, que “la responsabili-
dad extracontractual interviene en efecto muchas veces hoy para sancionar la
inejecución o mala ejecución de un contrato cuando esta se debe al hecho de
un tercero o perjudica a un tercero”(108). La jurista francesa que acabo de citar
señala que la tutela extracontractual del derecho de crédito parece chocar con
el principio clásico de relatividad de los contratos, pero la doctrina y jurispru-
dencia de su país, como hiciera Savatier, no dudó en desembarazarse de una
lectura literal del artículo 1165 de su Código Civil. En pleno siglo XIX los jue-
ces franceses no vacilaban en sancionar la actitud de personas ajenas al con-
trato cuando ellas se habían asociado, con conocimiento de causa, al deudor
para concretar el incumplimiento(109).
“(...) la jurisprudencia no ha cesado de reconocer además a la víctima
el beneficio de una verdadera acción en responsabilidad contra el terce-
ro que se asocia a la violación de sus derechos contractuales, desprecian-
do la objeción derivada de los vínculos de esta responsabilidad con el
contrato”(110).
Contra lo que señala Gonzales, la verdad es que la tutela aquiliana del cré-
dito se encuentra por todo lo alto en la doctrina europea. La vieja distinción
entre derechos que se pueden oponer a todos, y derechos que solo se pueden
oponer a alguien en particular, ya tiene que considerarse caduca por parte de
nuestros jueces.

(106) Ibídem, pp. 53-55.


(107) BIANCA, Massimo. La responsabilità. Ob. cit., p. 602.
(108) VINEY, Geneviéve. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad. Traducción de
Fernando Montoya Mateus. Universidad Externando de Colombia, Bogotá, 2008, p. 429.
(109) VINEY, Geneviéve. Ob. cit., p. 430.
(110) Ibídem, p. 431.

144
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

IX. UNA CRÍTICA A LA DOCTRINA EN FAVOR DE LA PROPIE-


DAD NO INSCRITA, DENTRO DE SU PROPIO TERRENO
Finalmente, debo señalar que una lectura literal adecuada es también ca-
paz de favorecer al embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita. Empe-
ro, antes de continuar, es oportuno señalar que, en mi opinión, Merino se equi-
voca en asignar un sentido propio de los historiadores del Derecho a la frase
“derecho común”, cuando es perfectamente posible asignar otro significado
sin mayor problema.
Una reputada doctrina nacional señala que al analizar una normativa, se
debe tener en cuenta que no se puede asumir que el legislador emplea térmi-
nos confusos y obsoletos, de modo que al asignar sentido a las normas, se tie-
ne que partir de la premisa de que estas no albergan contradicciones internas
o confusiones(111). Así las cosas, Merino ha preferido una interpretación cla-
ramente confusa, en lugar de adoptar la interpretación dominante en nuestra
doctrina, que sin más considera que el “derecho común” se refiere a la norma-
tiva civil, aunque no registral para algunos. En tal contexto, la posibilidad de
interpretar el “derecho común” como categoría historiográfica, no debería ser
contemplada si se emplea una buena técnica de interpretación.
Ahora bien, sostengo que la tesis contenida en la exposición de motivos,
y que varios decisiones jurisprudenciales y autores han hecho suya, puede ser
refutada con éxito en su propio terreno.
Así es, para empezar cabe recordar que la propia exposición de motivos
señalaba que el “derecho común” estaba constituido por normas de derecho
civil, empleen o no empleen un criterio basado en el registro. Ojo, no lo digo
yo, lo dice la propia exposición de motivos. Veamos:
Según la exposición de motivos ¿qué ocurre en el enfrentamiento en-
tre el derecho del arrendatario inscrito (que se considera personal, antes de
que tome posesión del bien) contra el derecho de propiedad no inscrito del
nuevo adquirente? Pues, conforme al artículo 2022 del Código Civil, se tie-
ne que acudir al “derecho común” para hallar la solución, encontrándose

(111) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La responsabilidad profesional no existe”. En: AAVV.
Instituciones de Derecho Privado. Vol. 5. Responsabilidad civil. Derecho de daños. Dirigido por José
Luis de los Mozos y Carlos Soto Coaguila, Grijley, Lima, 2006, p. 388.

145
For t Ninam ancco C ór d ova

el artículo 1708 del Código Civil, el cual resuelve el conflicto en favor del
arrendatario(112).
Entonces, conforme al método de trabajo que se propone en la misma ex-
posición de motivos, la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil no
es más que una norma de remisión, no resuelve por sí misma el conflicto en-
tre el embargo inscrito (crédito) y la propiedad no inscrita. Habría que hallar
otra norma del Código Civil (“derecho común”) que resuelva el conflicto. De
acuerdo con lo señalado por Díez-Picazo, se tendría que encontrar una norma
que refleje la política legislativa del legislador peruano en relación con el con-
flicto entre un embargo inscrito y una propiedad no inscrita. Pero esa norma
simplemente no existe. Ya vimos que los autores señalan que no hay una nor-
ma que resuelva el conflicto. Es por eso que resulta contradictorio que la ex-
posición de motivos diga que:
“El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la so-
lución que nos otorga el derecho común cuando nos dice que los bie-
nes que deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del
demandado”(113).
En efecto, bajo este orden de ideas, tendría que concluirse que el arrenda-
tario con derecho inscrito no puede de ningún modo prevalecer sobre el nuevo
propietario no inscrito, porque el “derecho común”, tal como dice que no se
pueden embargar bienes que no sean del deudor, nos dice también que no pue-
den arrendar bienes que no son de nuestra propiedad. Pero esta última regla
no se refiere a un conflicto entre el derecho inscrito del arrendatario y el dere-
cho no inscrito del propietario, se refiere a algo diferente: qué puedo alquilar
y qué no. Para decirlo con Barbero, esta norma de “derecho común” se refie-
re a una situación fisiológica. En cambio, el conflicto entre el derecho inscri-
to del arrendatario y el derecho no inscrito del propietario constituye eviden-
temente una situación patológica, que se regula por otra norma, en este caso el
artículo 1708 del Código Civil.
De igual forma, cuando se dice que los bienes del deudor no responden
por las obligaciones ajenas, se enuncia una regla referida a una situación fi-
siológica. En tanto que el conflicto entre el embargo inscrito y la propiedad

(112) Exposición de Motivos del Libro: Registros Públicos del Código Civil. Ob. cit., p. 716.
(113) Ibídem, p. 715.

146
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

constituye una situación patológica que, por eso mismo, requiere de una nor-
ma distinta para su solución. Pero esa norma no existe.
Así las cosas, el conflicto entre un embargo inscrito y una propiedad no
inscrita constituye un caso de laguna normativa. Simplemente no hay solu-
ción para tal conflicto, la norma de remisión no remite a ninguna parte, como
sí ocurre en el caso del conflicto entre el derecho inscrito del arrendatario y el
derecho no inscrito del propietario, que tiene al artículo 1708 del Código Civil
(o también el caso del conflicto entre el titular inscrito de un contrato de op-
ción y el titular no inscrito de un derecho de propiedad, que tiene al artículo
2023 del Código Civil). Si remite, pues remite al vacío. Se requiere una nor-
ma como el artículo 1708 (o 2023) del Código Civil, que resuelve un conflic-
to entre el embargo inscrito y la propiedad no inscrita. Dado que no existe tal
norma, se impone la aplicación de la analogía para cubrir el vacío:
Podrían aplicarse analógicamente los artículos 1708 o 2023 del Código
Civil para cubrir el vacío: ambas normas regulan un conflicto entre un dere-
cho “no real” con un derecho real no inscrito, como puede ser la propiedad.
De hecho, el artículo 1708 se refiere a un crédito inscrito contra una propie-
dad no inscrita, por lo que tiene una semejanza sustancial con el conflicto que
carece de regulación.
Apréciese entonces, el modo en que una interpretación estrictamente “li-
teral” apoya la tesis aquí defendida.
Contra lo que acabo de aseverar, se puede recordar el argumento de Gon-
zales que Ronquillo aceptó como valedero, aunque sostuvo que era insuficien-
te: la redundancia. Dada la redacción del artículo 2022 del Código Civil, se
tendría que concluir que la segunda parte establece una excepción a la prima-
cía del registro.
Estoy convencido de que Ronquillo ha efectuado una concesión innece-
saria en este punto.
Así es, no existe ningún inconveniente para que una norma jurídica asigne
a diferentes supuestos de hecho una misma consecuencia jurídica. Esto, contra
lo que sostienen Gonzales y Ronquillo, es de lo más común y usual, no cons-
tituyendo redundancia normativa de ninguna clase.
Piénsese en el caso del artículo 161 del Código Civil: tres supuestos di-
ferentes de indebido actuar del representante (ausencia, exceso y abuso del
poder de representación), tienen la misma consecuencia jurídica: la ineficacia

147
For t Ninam ancco C ór d ova

del acto o negocio jurídico. Ahora piénsese en el caso del artículo 219 del Có-
digo Civil, ocho supuestos diferentes tienen la misma consecuencia jurídica:
la nulidad del acto o negocio jurídico. Recuérdese ahora el artículo 333 del
Código Civil, que contempla numerosos supuestos diferentes, que tienen una
misma consecuencia jurídica: provocar la separación de cuerpos o el divorcio.
Y podríamos continuar largamente.
Entonces, que el segundo párrafo del artículo 2022 termine privilegiando
una solución registral no implica defecto alguno. Se trata simplemente de di-
ferentes supuestos de conflictos de derechos con una misma consecuencia ju-
rídica: la primacía del registro. Sic et simpliciter.
La verdadera redundancia normativa se configura cuando se advierten su-
puestos idénticos con la misma consecuencia jurídica (no se olvide que los
supuestos idénticos con diferente consecuencia jurídica, configura la famosa
antinomia normativa). Pero cuando supuestos distintos tienen la misma conse-
cuencia, no hay redundancia de ninguna clase. Con todo respeto, si sigo el en-
foque de Gonzales y Ronquillo, se tendría que “revolucionar” el derecho pe-
nal, porque dos delitos diferentes no podrían ser sancionados con las mismas
penas, so riesgo de redundancia normativa. Se tendría que aceptar que el di-
vorcio no puede tener más de una causal, porque de lo contrario existiría re-
dundancia. Tales consecuencias resultan, a todas luces, inaceptables.
En consecuencia, toda la argumentación sobre la “oración adversativa”
planteada por Gonzales, y aceptada por Ronquillo, no puede ser compartida.
Además, preferir la propiedad no inscrita sobre el embargo inscrito no ex-
plica satisfactoriamente la política legislativa consagrada en los artículos 1708
y 2023 del Código Civil. ¿Cómo así el derecho de propiedad, tan exaltado, se
ve sacrificado ante un arrendatario o ante el titular de un derecho potestativo?
¿En qué se justificaría la excepción, cuáles serían sus razones? Evidentemente
no se puede decir que la excepción se basa en la importancia jurídica o econó-
mica de la propiedad, porque sí así fuese ¿Cómo se justifica, entonces, la re-
gla general que prefiere a los derechos inscritos, en lugar de la propiedad no
inscrita? La regla y la excepción, obviamente, no pueden tener la misma jus-
tificación. Patrocinar la idea que defiende la propiedad no inscrita, como se
puede apreciar, inyecta una alta dosis de incoherencia en la regulación sobre
oponibilidad de derechos.
¿Y los artículos 533 y 535 del Código Procesal Civil? Pues le pregun-
to al amable lector o lectora, ¿advierte usted que el artículo 533 del Código

148
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Procesal Civil es semejante al artículo 1708 o 2023 del Código Civil? La ver-
dad es que el artículo 533 citado no señala expresamente si debo preferir al
embargo inscrito o a la propiedad no inscrita. Ya sabemos que una tercería
debe basarse en la propiedad de los bienes afectados ¿Pero será una propiedad
inscrita o no inscrita? Esta norma calla por completo.
El caso del artículo 535 del Código Procesal Civil es un poco diferente y
podría causar problemas a la tesis aquí defendida si no se tienen claros cier-
tos conceptos. Esta norma señala que el tercerista debe presentar un documen-
to público o privado de fecha cierta a su demanda. Esto podría interpretarse
como una solución tácita al problema.
No lo creo así, tengo un argumento que desvirtúa este último razonamien-
to con facilidad.
El artículo 535 del Código Civil simplemente regula requisitos de admisi-
bilidad de la demanda de tercería. Y es evidente que la mera reunión de los re-
quisitos de admisión en una demanda no es de por sí suficiente jurídicamente
para salir favorecido en la tutela de fondo. Esto último depende de las normas
sustantivas, no procesales. Si pretendo solucionar el problema sustantivo de la
tercería de dominio sobre la base del artículo 535 del Código Procesal Civil,
se tendría que concluir que toda demanda admitida necesariamente debería ser
declarada fundada. Repito, la regulación de los requisitos de admisibilidad no
se vincula con la tutela de fondo, por lo tanto, mal puede extraerse de una nor-
ma netamente procesal, como el artículo 535 del Código Procesal Civil que
regula requisito de admisión de la demanda, la solución a un problema de de-
recho sustantivo. Y no se vaya a decir que estoy negando lo dicho más arriba,
sobre la interdependencia del Derecho Procesal y el Derecho sustantivo. Hay
que poner las cosas en su lugar, como dije, si se pretende dar por solucionado
un problema de orden sustantivo con base en una regulación sobre admisión
de la demanda, entonces se tiene que admitir que la sola admisión de una de-
manda es suficiente para declararla fundada. Es cierto, el Derecho Procesal y
el Derecho sustantivo deben “andar juntos, pero no revueltos”.
Pongo punto final a este trabajo un domingo de Pentecostés. El tiempo y
los deberes me apremian, pero creo que varios aspectos esenciales del proble-
ma han quedado examinados en este análisis crítico. Es grato observar deba-
tes en nuestro medio y analizarlos. Sin debates, estamos condenados al atraso
intelectual. Como dije al inicio, a veces no se puede evitar tener un “tono fuer-
te” en los “duelos académicos”, pero creo que eso no puede significar –como
por desgracia a veces ocurre, sobre todo cuando la intolerancia domina en la

149
For t Ninam ancco C ór d ova

personalidad de la gente– llevar las cosas a un plano personal. Es imperativo


cuidarnos de eso. Debemos tomar conciencia de que los únicos enemigos son
los problemas jurídicos que agobian a nuestra comunidad, a esos sí hay que
enfrentarlos enérgicamente todos juntos. Reitero mi felicitación a Gonzales y
a Ronquillo, creo que hacen falta más debates de ese tipo en nuestro medio. Es
probable que sin su interesante debate, no estuviera usted leyendo estas líneas.
Por mi parte, solo espero que, de ser el caso, nuestras autoridades mediten
más antes de tomar una decisión sobre este problema, atendiendo con especial
cuidado lo que al respecto se viene diciendo en nuestra doctrina. Por último,
pero no por eso menos importante, dejo expresada mi gratitud a usted, amable
lector o lectora, por haberme acompañado con su atención.

150
CASACIONES A FAVOR DE AMPARAR
LA PRETENSIÓN DEL TERCERISTA TITULAR
DE UN DERECHO DE PROPIEDAD NO INSCRITO

CAS. Nº 3262-01-LIMA

Lima, diecinueve de abril del dos mil dos


LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚ BLICA, vista la causa el día de la fecha y producida la votación correspon-
diente de acuerdo a ley, emiten la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casación de fojas trescientos setentiuno interpuesto por Sudamericana
de Fibras Sociedad Anónima contra la sentencia de vista de fojas trescientos cuarenticua-
tro, su fecha cuatro de julio del dos mil uno, expedida por la Tercera Sala Civil de Lima,
que confirma la sentencia recurrida, que declara fundada la demanda sobre tercería de pro-
piedad; FUNDAMENTOS: La Sala, mediante ejecutoria de fecha cinco de noviembre del
dos mil uno, declaró procedente dicho recurso por la causal prevista en el inciso prime-
ro del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, inaplicación del artículo
dos mil doce, dos mil dieciséis y dos mil diecisiete del Código Civil, expresa que su re-
presentada ha actuado en virtud del principio de publicidad contenida en el primer artículo
citado, solicitando medida cautelar de embargo en forma de inscripción de quien en los
registros aparecía como propietario, no apareciendo transferencia alguna a favor de la de-
mandante. Asimismo por el principio de prioridad de las inscripciones la medida de em-
bargo se ha inscrito con anterioridad, máxime si no puede inscribirse un título incompa-
tible con otro ya inscrito; CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, por recurso de fojas diez
doña Annalia de los Milagros Vargas Amiel interpone tercería de propiedad contra Sudame-
ricana de Fibras Sociedad Anónima y Salomón Chalan Arabe, señalando ser propietaria
del inmueble sito calle La Floresta número doscientos noventa urbanización Camacho,
distrito de La Molina, Lima; inscrito en la ficha número catorce ochenticinco treintidós del
registro de la propiedad inmueble de Lima. Refiere que adquirió el inmueble el diecinue-
ve de noviembre de mil novecientos noventinueve mediante minuta de compra, habien-
do abonado en dicha oportunidad cincuenta mil dólares, y el saldo de ciento noventicinco
mil dólares se canceló el ocho de mayo del dos mil, fecha en que se suscribió la escritura
pública, inscribiéndose su derecho el veintiuno de julio del dos mil. Que, al solicitar últi-
mamente el gravamen de su inmueble se dio con la sorpresa que se había embargado di-
cha propiedad hasta por doscientos cincuenta mil dólares, en el proceso seguido por los
demandados medida cautelar inscrita el cuatro de julio del dos mil; Segu nd o.- Que, la sen-
tencia subexamen confirma la sentencia recurrida y declara fundada la demanda, conside-
rando que tratándose de derechos de distinta naturaleza es de aplicación las disposiciones
del derecho común; Tercero.- Que, habiéndose acreditado el derecho de propiedad de la
tercerista con el testimonio de escritura pública de compraventa celebrada con fecha an-
terior a la medida cautelar de embargo inscrita en el registro de la Propiedad Inmueble y
siendo los derechos que se discuten de distinta naturaleza, el de propiedad que reclama la
tercerista es un derecho real, en tanto que el derecho del acreedor ejecutante, es personal,
siendo de aplicación la segunda parte del artículo dos mil veintidós del Código Civil, para

151
For t Ninam ancco C ór d ova

definir el conflicto de intereses; Cu arto.- Que, de acuerdo a lo prescrito en la última parte


del citado numeral, para resolver hay que recurrir a las disposiciones del derecho común y
en tal sentido la tercerista adquirió el inmueble a título oneroso, mediante minuta de fecha
diecinueve de noviembre de mil novecientos noventinueve, acto en el cual la codemanda-
da entregó cincuenta mil dólares americanos; posteriormente mediante escritura pública
de ocho de mayo del dos mil, celebrada ante la Notaría del doctor Antonio Vega Erausquin
y que obra a fojas cinco y seis, se canceló el precio; instrumento de fecha anterior al em-
bargo inscrito en el registro de la Propiedad Inmueble el cuatro de julio del dos mil, es de-
cir que su título emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo; siendo esto
así, el inmueble comprado por la actora no responde frente al gravamen anotado del em-
bargo, por la naturaleza de los derechos en conflicto; Qu into.- Que, en este orden de ideas
no resulta de aplicación al caso las normas que denuncia la recurrente, relacionados con
el principio de prioridad en el tiempo de las inscripciones, así como tampoco los artículos
dos mil doce, dos mil dieciséis y dos mil diecisiete del Código Civil referido a la impene-
trabilidad de los registros, principio de publicidad; sino es de aplicación el artículo dos mil
veintidós in fine del Código Sustantivo; Sext o.- Que, en consecuencia la sentencia subexa-
men se encuentra arreglada a ley, al haber aplicado el derecho que corresponde al caso sub-
materia. Por las consideraciones expuestas declararon: INFUNDADO el recurso de casa-
ción de fojas trescientos setentiuno, interpuesto por la Empresa Sudamericana de Fibras
Sociedad Anónima, en consecuencia no casaron la sentecia de vista de fojas trescientos
cuarenticuatro, su fecha cuatro de julio del dos mil uno; CONDENARON a la empresa
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON que se publique la
presente resolución en el diario oficial El Peruano en los seguidos por Annalia de los Mi-
lagros Vargas Amiel contra Sudamericana de Fibras Sociedad Anónima y otro, sobre Ter-
cería de Propiedad; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRÍA A., LAZARTE H., INFANTES V., SANTOS P., QUINTANILLA Q.

152
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

CAS. N° 1253-2002-ICA

CAS. N° 1253-2002-ICA. Lima, trece de marzo del dos mil siete.- VISTOS en discordia;
con el acompañado; con los señores Vocales Román Santisteban, Echevarría Adrianzen,
Carrión Lugo, Zubiate Reina, Gazzolo Villata, Ferreira Vildozola y Salas Medina; con el
voto suscrito por los señores Vocales Echevarría Adrianzén y Zubiate Reina dejados opor-
tunamente en Relatoria en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149 del Texto Úni-
co Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; los mismos que obran de fojas ochen-
tidós a ciento tres, respectivamente, del cuadernillo formado en esta Suprema Sala;
adhiriéndose el señor Vocal Salas Medina al voto de los señores Vocales Echevarría
Adrianzén, Gazzolo Villata y Ferreira Vildozola; luego de verificada la votación con arre-
glo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casación interpuesto a fojas doscientos cuarenta, por el Banco de Crédito del Perú-Su-
cursal Ica contra la sentencia de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha quince de fe-
brero del dos mil dos, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica,
que revocando la sentencia apelada de fojas ciento cuarentiuno, su fecha diez de setiembre
del dos mil uno en cuanto declara infundada la demanda y en cuanto declara fundado el pe-
dido de indemnización solicitado por el Banco de Crédito del Perú la misma que se fija en
la cantidad de treinta mil nuevos soles para el pago solidario tanto del demandante y de-la
Cooperativa Agraria de Usuarios Señor de Luren e impone la multa a los mismos de cinco
Unidades de Referencia Procesal a cada uno a favor del Estado, y reformándola en dichos
extremos declara fundada en parte la demanda en consecuencia ordena la suspensión del
proceso de ejecución de garantías, incluyendo el remate del predio e improcedente el pago
de indemnización y de la imposición de la multa peticionada por el Banco de Crédito del
Perú; en los seguidos por don Artemio Pablo Purilla Nieto con el Banco de Crédito del
Perú y otro, sobre Tercería de Propiedad. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de fecha
veintidós de julio del dos mil dos, obrante a fojas cuarentiuno del cuadernillo adjunto en
esta Suprema Sala se ha declarado el recurso de casación por las causales previstas en los
incisos 22 y 32 del artículo 386 del Código Procesal Civil sobre: a) Inaplicación de los ar-
tículos 2013, 2014, 2016 y 2022 del Código Civil, y artículos VII, VIII y IX del Título Pre-
liminar del Reglamento General de los Registros Públicos; señalando que es de aplicación
el principio de prioridad pues la medida cautelar trabada por el Banco recurrente sobre el
predio rústico La Esperanza del que formó parte la parcela materia de tercería fue anotado
en el Registro de Propiedad Inmueble de Ica, el doce de mayo de mil novecientos noven-
ticuatro, mientras que el derecho de propiedad del tercerista fue inscrito con fecha catorce
de junio del mismo año, es decir, con posterioridad a la anotación del embargo, no
pudiéndose oponer dicho derecho al del Banco que es anterior, tanto más si la inscripción
del embargo goza de plena validez al no haber sido cuestionado judicialmente, estando
amparado por el principio de buena fe registral; y, b) La contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, argumentando que en atención a lo dispuesto
en el inciso 52 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, la sentencia recurri-
da no ha sido debidamente motivada, no pronunciándose sobre los principios registrales
invocados como principal sustento del escrito de absolución del recurso de apelación de la
sentencia, sin mencionar además la Ley aplicable ni la norma de derecho material que sus-
tenta el fallo, lo que contraviene también lo prescrito en el inciso 32 del artículo 122 del

153
For t Ninam ancco C ór d ova

Código Procesal Civil; añade además, que en infracción de lo establecido en los artículos
374 y 189 del Código Procesal citado, la sentencia impugnada ha considerado como único
sustento de su decisión el mérito del documento de compraventa e independización de fe-
cha nueve de enero de mil novecientos ochentinueve, a pesar de su notoria impertinencia,
pues el mismo se refiere a un hecho acaecido antes de la etapa de postulación del proceso
y que debió ser ofrecido al inicio del mismo y no cuando ya había precluído el momento
de su ofrecimiento, afectándose así el debido proceso, al no haberse cumplido con la for-
malidad imperativa. CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, habiéndose declarado proce-
dente el recurso de casación por una causal sustantiva y otra de índole procesal, correspon-
de pronunciarse previamente sobre esta última por cuanto en caso de ampararse el recurso
por dicha causal acarrearía la renovación del proceso careciendo de objeto pronunciarse
sobre la causal sustantiva. Seg u nd o .- Que, en cuanto a la invocación del error in proce-
dendo, es menester señalar que la falta de motivación a la que hace referencia el recurren-
te, no supone que el operador jurídico se pronuncie sobre todas las argumentaciones que
las partes dentro de su derecho de contradicción pueden señalar, sino que el juzgador de
tomar aquellos que habrán de ser materia de pronunciamiento de exponer en forma clara,
lógica y jurídica los fundamentos hecho y de derecho que han de servir para la expedición
de la decisión razonada y conforme a derecho por parte del órgano jurisdiccional; lo que
precisamente se advierte en el caso de el; por consiguiente, la causal denunciada en este
punto es desestimable. Tercero.- Que, respecto a los demás agravios que sirven de susten-
to a la causal de contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso, co-
rresponde agruparlos en uno solo al tener una misma finalidad; en ese orden, debe preci-
sarse, por un lado que la Sala de mérito a fin de emitir pronunciamiento se ha basado, no
solo en el cuestionado contrato de compraventa de fecha veintiuno de enero de mil nove-
cientos ochentinueve, pues conforme se evidencia de la resolución de vista, el ad quem ha
tomado como base esencial para estimar la presente demanda, el Título de Propiedad Pri-
vada de Independización y Adjudicación de fecha treinta de julio de mil novecientos
ochentinueve en contraste con el embargo (rallado con fecha quince de febrero de mil no-
vecientos noventidós; asimismo, respecto al medio probatorio presentado par el deman-
dante en su recurso de apelación, es preciso señalarle dicha instrumental fue admitida al
proceso por la Sala de mérito por cuanto guardaba relación con el caso sub júdice, por lo
que no se advierte en este punto irregularidad alguna, tanto más, si conforme a lo previsto
por el artículo 194 del Código Procesal Civil, es potestad del juzgador ordenar la actuación
de los instrumentales adicionales que a su criterio le resulten apropiadas para la dilucida-
ción de la causa. Cu arto.- Que, asimismo, del título de propiedad de fecha veintiuno de
enero de mil novecientos ochentinueve se advierte que el contrato de compraventa fue a
título oneroso; por su parte, conforme al contrato de compraventa de fecha treinta de julio
de mil novecientos ochentinueve, específicamente de la cláusula sétima, se evidencia en
principio que las deudas que asumía el adjudicatario (hoy demandante) estaban referidas a
las que hubiere adquirido la transferente (Cooperativa Agraria de Usuarios Señor de Lu-
ren) a la fecha de su suscripción (esto es, al treinta de julio de mil novecientos ochentinue-
ve), por lo tanto, los pagarés materia de cobro por la recurrente en otra vía no podrían al-
canzar al demandante por cuanto los títulos valores en referencia fueron emitidos recién en
mil novecientos noventa y mil novecientos noventiuno, consecuentemente, el hoy deman-
dante no podría verse afectado por alguna articulación procesal que ponga en tela de jui-
cio o desmerezca la eficacia plena de dicha compraventa, tanto más, si el título de propie-
dad de fecha treinta de julio de mil novecientos ochentinueve no ha sido objeto de tacha o
cuestionamiento por la recurrente; por otro lado, la referida cláusula hace mención a los

154
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

adeudos que hubieren adquirido la transferente respecto de las entidades estatales de cré-
dito y promoción, requisito que no se cumple en el presente caso al ser la entidad recurren-
te una de naturaleza privada, por lo que, la causal denunciada en estos puntos también de-
viene en desestimable. Qu into.- Que, la causal de inaplicación de una norma de derecho
material se configura cuando los jueces de mérito dejan de aplicar al conflicto intersubje-
tivo una norma pertinente para la solución del mismo. Sext o.- Que, conforme al artículo
533 del Código Procesal Civil la tercería se entiende con el demandante y el demandado y
solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la
ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sé tim o.-
Que, en el presente caso, a fojas veintidós, don Artemio Pablo Purilla Nieto interpone de-
manda de tercería de propiedad argumentando, sustancialmente haber adquirido la propie-
dad del bien, constituido por el predio rústico la Parcela número cero ocho Unidad Catastral
10874 que formó parte del predio matriz La Esperanza por contrato privado de fecha cier-
ta del treinta de julio de mil novecientos ochentinueve, el que fuera posteriormente inscri-
ta en los Registros públicos de Ica. Octavo.- Que, conforme se desprende de lo expuesto
por el Banco de Crédito de Perú - Sucursal de Ica en sede casatoria, el recurrente pretende
sostener que al inscribirse el embargo sobre el bien inmueble a su favor en el Registro de
la Propiedad Inmueble, este (el derecho inscrito) resulta susceptible de ser oponible a un
derecho real, siéndole aplicables los principios registrales invocados. Nove no.- Que, la
doctrina ha diferenciado, claramente, entre lo que constituye un derecho real y un derecho
personal; así el derecho real es: “(...) aquella categoría de derechos patrimoniales, que se
caracteriza, una opinión común, por ser derecho sobre las cosas (...); Mientras que el dere-
cho personal o de crédito: (...) son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le per-
mite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o una omisión (...)” (Fundamen-
tos del Derecho Civil Patrimonial; Luis Díez-Picazo; Tomo I, Editorial Civitas, Madrid;
1993) Dé cim o .- Que, en el caso de autos conforme lo reconoce el propio recurrente, en su
escrito de contestación de demanda, el siete de febrero de mil novecientos noventidós se
trabó embargo en forma de inscripción respecto del bien objeto de tercería, siendo poste-
riormente inscrito con fecha doce de mayo de mil novecientos noventicuatro. Dé cim o Pri-
m ero.- Que, es imprescindible en la tercería de propiedad, determinar si a la fecha de tra-
barse el embargo, el tercerista era propietario con documento de fecha cierta y que preceda
en el tiempo a la de la medida cautelar a favor del recurrente; para ello, el actor, debe acre-
ditar, su calidad de propietario del bien. Dé cim o Segu nd o.- Que, en consecuencia, el pre-
sente debate se encuentra orientado a determinar si es que, la medida de embargo dictada
a favor del Banco demandado, constituye un derecho real y no un derecho personal, con-
forme parece sugerir el recurrente; en ese contexto, resulta necesario precisar que el dere-
cho personal o de crédito responde a una expectativa de acción que tiene el acreedor para
con el deudor; mientras que el derecho real, constituye una vinculación directa que recae
e incide sobre el bien. Dé cim o Tercero.- Que, por tal razón, la naturaleza jurídica del de-
recho de crédito o personal no puede ser convertida en un derecho real por el solo hecho
de inscripción en el Registro Público, esto es, que la inscripción registral no puede desna-
turalizar o convertir el derecho, sea real o personal, que se ha logrado inscribir, porque am-
bos derechos, de acuerdo a la legislación nacional, responden a una situación jurídica dis-
tinta; en ese contexto resulta relevante lo expuesto en la propia Exposición de Motivos
Oficial del Código Civil, en lo referido al Libro de los Registros Públicos, donde se indi-
ca: “(...) quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal,
derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque
la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo a pesar de

155
For t Ninam ancco C ór d ova

la inscripción un derecho personal (...)” (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil;
Registros Públicos - artículos 2008 al 2045 del Código sustantivo; Separata Especial del
diario oficial El Peruano, publicada el 19 de noviembre de 1990, página 21). Dé cim o
Cu arto.- Que, en efecto, la sustentación de este razonamiento se encuentra respaldada por
la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil que indica: Para oponer derechos rea-
les sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preci-
so que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho co-
mún. Dé cim o Qu into.- Que, en el presente caso, conforme lo ha dejado establecido la Sala
de mérito, el contrato de compraventa de fecha cierta del bien objeto de la tercería, es del
treinta de julio de mil novecientos ochentinueve; mientras que el embargo inscrito a favor
del recurrente data del doce de mayo de mil novecientos noventicuatro; consecuentemen-
te, no se le puede aplicar la regla conflictual establecida en la primera parte del artículo
2022 del Código Civil. Dé cim o Sext o.- Que, habiéndose acreditado el derecho de propie-
dad del tercerista con el Documento Privado de fecha cierta celebrado con fecha anterior a
la medida cautelar de embargo inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble y siendo
los derechos que se discuten de distinta naturaleza; el de propiedad que reclama el terceris-
ta es un derecho real, en tanto que el derecho del acreedor ejecutante es personal, resulta de
aplicación la segunda parte del artículo 2022 del Código Sustantivo. Dé cim o Sé tim o .- Que,
en consecuencia, de acuerdo con lo previsto en la última parte del citado artículo, para re-
solver la presente causa hay que recurrir a las disposiciones del derecho común, y en tal
sentido, el tercerista adquirió el predio rústico embargado a título oneroso por documento
privado que se suscribió el treinta de julio de mil novecientos ochentinueve, esto es, con
fecha anterior al embargo inscrito en los Registros Públicos el doce de mayo de mil nove-
cientos noventicuatro, es decir que su título emanó de un documento de fecha cierta ante-
rior al embargo, siendo ello así, el predio comprado por el actor no responde frente al gra-
vamen anotado del embargo, por la naturaleza de los derechos en conflicto. Dé cim o
Octavo.- Que, en ese contexto, no resulta de aplicación al presente caso los artículos 2013
y 2014 del Código Civil que rigen los principios de legitimación y fe pública registral, así
como tampoco el artículo 2016 sobre el principio de prioridad en el tiempo de las inscrip-
ciones, no resultando tampoco de aplicación los artículos VII, VIII y IX del Título Preli-
minar del Reglamento General de los Registros Públicos, sino que es de aplicación la se-
gunda parte del artículo 2022 del acotado Código. Dé cim o Nove no.- Que, en consecuencia,
al no haberse configurado las causales a que se contraen los incisos 29 y 3g del artículo 386
del Código Procesal Civil es de aplicación la disposición contenida en el artículo 397 del
acotado Código. DECISIÓN: Por los considerandos precedentes, declararon INFUNDA-
DO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cuarenta por el Banco de Crédi-
to del Perú Sucursal Ica; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas dos-
cientos treintiuno, su fecha quince de febrero del dos mil dos; CONDENARON al
impugnante al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente proce-
so así como al pago de la multa de una Unidad de Referencia, Procesal; y DISPUSIERON
la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por
don Artemio Pablo Purilla Nieto con el Banco de Crédito del Perú-Sucursal Ica, y otro, so-
bre Tercería de Propiedad.
SS. GAZZOLO VILLATA, FERREIRA VILDOZOLA, SALAS MEDINA

156
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

LOS VOTOS DE LOS SEÑORES VOCALES SUPREMOS ROMÁN SANTISTE-


BAN, C ARRIÓN LUGO Y ZUBIATE REINA, S ON COMO SIGUE:
1.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Mediante resolución de fecha veintidós de julio del dos mil dos que obra
a fojas cuarentiuno del cuadernillo de casación formado en esta Sala Suprema se ha decla-
rado procedente el recurso interpuesto por el Banco de Crédito del Perú-Sucursal de Ica
codemandado por las causales previstas en los incisos 24 y 34 del artículo 386 del Código
Procesal Civil relativas a la inaplicación de normas de derecho material y a la contravención
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, respectivamente. 2.- CONSIDE-
RANDO: Prim ero.- Que, en cuanto a la causal in procedendo el Banco recurrente denun-
cia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, señalan-
do que en atención a lo dispuesto en el inciso 52 del artículo 139 de la Constitución Política
del Estado, la sentencia recurrida no ha sido debidamente motivada, no pronunciándose
sobre los principios registrales invocados como principal sustento del escrito de absolu-
ción del recurso de apelación de la sentencia, sin mencionar además la Ley aplicable ni la
norma de derecho material que sustenta el fallo, lo que contraviene también lo prescrito en
el inciso 39 del artículo 122 del Código Procesal Civil, añade además que en infracción de
lo establecido en los artículos 374 y 189 del Código Procesal citado, la sentencia impug-
nada ha considerado como único sustento de su decisión el mérito del documento de com-
praventa e independización de fecha nueve de enero de mil novecientos ochentinueve, a
pesar de su notoria impertinencia, pues el mismo se refiere a un hecho acaecido antes de la
etapa de postulación del proceso y que debió ser ofrecido al inicio del mismo y no cuando
ya había precluido el momento de su ofrecimiento, afectándose así el debido proceso, al
no haber cumplido con la formalidad imperativa. Segu nd o.- Que, asimismo bajo la causal
in iudicando denuncia la inaplicación de los artículos 2013, 2014, 2016 y 2022 del Códi-
go Civil, así como de los artículos VII, VIII y IX del Título Preliminar del Reglamento Ge-
neral de los Registros Públicos, argumentando que es de aplicación al presente caso el
principio de prioridad, pues la medida cautelar trabada por el Banco recurrente sobre el
predio rústico denominado La Esperanza del que formó parte de la parcela materia de ter-
cería, fue anotado en el Registro de la Propiedad Inmueble de Ica el doce de mayo de mil
novecientos noventicuatro, mientras que el derecho de propiedad del tercerista fue inscri-
to con fecha catorce de junio del mismo año, es decir, con posterioridad a la anotación del
embargo, no pudiéndose oponer dicho derecho al del Banco que es anterior, tanto más si la
inscripción del embargo goza de plena validez al no haber sido cuestionado judicialmente,
estando amparado por el principio de la buena fe registral. Tercero.- Que es menester re-
solver en primer lugar la causal procesal en referencia ya que si se estimara fundada resul-
taría innecesario emitir pronunciamiento respecto de la otra causal sustantiva, toda vez que
su consecuencia directa es declarar la nulidad de la resolución impugnada y ordenar la ex-
pedición de nuevo fallo conforme al numeral 2.1 del artículo 396 del Código Procesal Ci-
vil. 3.1: Que, en el caso submateria el actor don Artemio Pablo Purilla Nieto mediante la
demanda de autos solicita la suspensión del proceso de ejecución de garantía incluyendo
el remate del predio rústico que señala ser de su propiedad constituido por la parcela nu-
mero cero ocho signada como Unidad Catastral número 10874 que formó parte del predio
denominado La Esperanza (fojas veinte) inscrito en calidad de alodial (libre de gravamen
y carga) en el asiento C-uno de la ficha número cero cero cero ochocientos sesentiuno cero
diez mil ciento dos del Registro de la Propiedad Inmueble de Ica, ordenado en el proceso
de ejecución de garantía número ciento doce-noventisiete seguido por el Banco de Crédi-
to del Perú con la Cooperativa Agraria de Usuarios Señor de Luren Limitada, asimismo

157
For t Ninam ancco C ór d ova

demanda como pretensión acumulativa el pago de una indemnización por daños y perjui-
cios a cargo de los demandados por la suma de cincuenta mil nuevos soles, precisando (fo-
jas veinticuatro) en relación al contrato de préstamo dinerario garantizado con hipoteca,
que fue celebrado y constituido exclusivamente por el Banco y la Cooperativa precitada,
sin intervención del recurrente. 3.2: Que en la audiencia de saneamiento y conciliación
cuya acta corre de fojas ciento ocho a ciento doce se ha establecido como puntos contro-
vertidos: a) determinar si es procedente la suspensión del remate respecto de la Parcela
número ocho, con Unidad Catastral diez mil ochocientos setenticuatro que formó parte del
predio matriz La Esperanza inscrito en calidad de alodial en el asiento C-uno de la ficha
cero cero cero ochocientos sesentiuno del Registro de Propiedad Inmueble de Ica; b) de-
terminar si el demandante tiene alguna obligación de pago a favor del demandado Banco
de Crédito en su condición de socio de la Cooperativa; c) determinar si el demandante es
parte en el proceso número ciento doce - noventisiete seguido ante ese mismo despacho por
el Banco de Crédito del Perú contra la CAU Señor de Luren sobre Pago de Soles; d) deter-
minar si los demandados deben indemnizar al demandante por la suma de cincuenta nue-
vos soles por los daños que le han irrogado por concepto de daños y perjuicios y otros; e)
determinar si la demanda se declara infundada con la expresa Imposición de multa al ter-
cerista como al codemandado CAU Señor de Luren Limitada doscientos cuarentitrés por
su connivencia; f) determinar que en el contrato de independización y adjudicación en pro-
piedad a favor del demandante se ha estipulado que los activos y pasivos resultantes como
consecuencia del cambio de modelo empresarial serán asumidos por el adjudicatario; g)
determinar que el inserto antes señalado no excluye la acreencia que tiene en su favor el
Banco de Crédito del Perú; h) determinar si la demanda se declare infundada en el extre-
mo de la indemnización por daños y perjuicios en relación al demandado CAU Señor de
Luren Limitada; i) determinar si es que existe el contrato de préstamo dinerario garantiza-
do con hipoteca que alude el accionante celebrado entre el Banco de Crédito del Perú y su
codemandado sin intervención del demandante tanto en la suscripción del contrato de
préstamo como en la constitución de la hipoteca, solicitando que se levante la misma. 3.3:
Que, la sentencia de primera instancia declara infundada la demanda de tercería e indem-
nización por daños y perjuicios y fundado el pedido del Banco respecto de la indemniza-
ción solicitada y ordena que el demandante y; la Cooperativa Agraria de Usuarios Señor
de Luren, indemnice al Banco de Crédito con la suma de treinta mil nuevos soles, en for-
ma solidaria más intereses legales y les impone el pago de una multa ascendente a cinco
Unidades de Referencia Procesal a cada uno a favor del Estado, por estimar acredita con-
nivencia entre el actor y la cooperativa demanda estableciendo que la adjudicación a es-
tar a la cláusula sexta: contrato copiado a fojas diecisiete se hizo sin obligación, el pago,
esto es, a título gratuito; que se acordó la sustitución del deudor; y que la anotación del
embargo a favor del Banco se efectuó el doce de mayo de mil novecientos noventicuatro
sobre: el predio matriz en su área total que figuraba en los Registros Públicos a nombre
de la Cooperativa, es decir, en fecha anterior a la inscripción de una parte del predio a fa-
vor del tercerista que ocurrió el catorce de junio del mismo año. 3.4: La Sala de mérito
siendo de distinto criterio, ha revocado la apelada y reformando la ha declarado fundada
en parte la citada demanda conforme señala en el inicio de la presente resolución en lo
que es Materia del Recurso, estableciendo que: a) con la escritura pública la compraven-
ta e independización de fecha veintiuno de enero de mil novecientos ochentinueve,
obrante a fojas ciento sesenticuatro, otorgado por la Cooperativa a favor del actor. Se ha
acreditado la adquisición de la propiedad por el tercerista a título oneroso, cancelando
una parte del precio al contado; y la otra a cuenta de sus beneficios sociales, en la que

158
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

consta, el pago del impuesto de alcabala y que en la cláusula sétima de la citada escritura
pública se pactó que el bien se adquiere sin afectaciones ni gravámenes, razón por la que
no puede considerarse que el tercerista haya asumido obligación algún frente al banco ni
que se haya producido la figura de la subrogación a que se refiere el artículo 1260 del Có-
digo Civil, b) Si bien existen dos títulos a favor del tercerista: un contrato privado de inde-
pendización y adjudicación en propiedad, de fecha treinta de julio de mil novecientos
ochentinueve y una escritura pública del veintiuno de enero de mil novecientos ochenti-
nueve esto no está prohibido por la ley habiendo procedido a inscribir el de fecha posterior
en razón de contener la autorización administrativa, de lo que se tiene que dicha traslación
de dominio fue con anterioridad al embargo trabado por el Banco el quince del mes de fe-
brero de mil novecientos noventidós conforme a ley, ficha de fojas veinte, y c) que el pe-
dido del banco respecto a 43 indemnización no ha sido acreditado en los términos que exi-
ge el artículo 1969 del Código Civil. 3.5: Que, el argumento de la causal procesal se
circunscribe a dos aspectos: a) establecer si la recurrida infringe lo dispuesto en el inciso
59 del artículo 1,3 de la Constitución Política del Estado, al no encontrarla debidamente
motivada, por no haberse pronunciado sobre las principios registrales invocados como
principal sustento del escrito de absolución del recurso de apelación de la sentencia sin
mencionar además la Ley aplicable ni la norma de derecho material que sustenta el fallo,
contraviniendo también a decir del banco codemandado lo prescrito en el inciso 39 del ar-
tículo 122 del Código Procesal Civil; y, b) determinar si se infringe lo dispuesto en los ar-
tículos 374 y 189 del Código Procesal citado, por haber concedido la sentencia impugna-
da en sustento de esta decisión mérito absoluto al contrato de compraventa, independización
de fecha veintiuno de enero de mil novecientos ochentinueve, a pesar de su notoria imper-
tinencia, al constituir un medio probatorio extemporáneo, pues el mismo se refiere a un he-
cho acaecido antes de la etapa de postulación del proceso; y que debió ser ofrecido al ini-
cio del mismo y no cuando ya había precluido el momento de su ofrecimiento, causando
indefensión al Banco codemandado afectando así el debido proceso, al no haber cumplido
con la formalidad imperativa. 3.6: Que, el principio procesal de la motivación escrita de
las resoluciones judiciales se halla consagrado en el artículo 139, inciso 59 de la Carta
Fundamental, el cual tiene como finalidad principal el de permitir el acceso de los justicia-
bles al conocimiento del razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mé-
rito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así puedan ejercer; adecuadamente su
derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Que
esta motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber y a la vez una
obligación para los magistrados, tal como lo establecen, los artículos 50, inciso 64, y 122
inciso 3, del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 12 del Texto Único Orde-
nado, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 139, inciso 59 de la Consti-
tución Política del Estado e implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que
aplican como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión respetando los principios
de congruencia y de jerarquía de II- normas. 3.7: Que, la sentencia de vista al revocar la
apelada, no carece de los requisitos antes citados, toda vez que se apoya en lo dispuesto en
los artículos 1260 y 1969 del Código Civil pues considera que en virtud de la cláusula
sétima del contrato de compraventa de fojas ciento sesenticuatro no pesa hipoteca, embar-
go ni medida judicial o extrajudicial que pudiera limitar, restringir el derecho de libre dispo-
sición del tercerista por lo que no puede hablarse de una sustitución de derechos que deter-
mine que el tercerista asuma la deuda de su adjudicataria, en este caso de la Cooperativa
Agraria de Usuarios Señor de Luren Limitada a favor del Banco demandado, además de pre-
cisar que no se advierte la existencia de daños que determinen el pago de la indemnización

159
For t Ninam ancco C ór d ova

solicitada y si bien, no se pronuncia sobre los principios registrales invocados por la enti-
dad demandada en su escrito de absolución de la apelación, ello no significa que se infrin-
ja el principio de motivación de las resoluciones, porque expone los fundamentos básicos
de hecho y de derecho que sustentan su decisión, estableciendo que la traslación de domi-
nio a favor del tercerista es de fecha anterior a la medida cautelar de embargo de fecha
quince de febrero de mil novecientos noventidós trabada por el Banco ejecutante, por tal
razón no se configura el agravio de falta de motivación indicado en el punto a) del conside-
rando tercero punto cinco; 3.8: Que, en cuanto al otro extremo de la causal procesal denun-
ciada, debe indicarse que si bien el Colegiado mediante resolución número trece del diez
de octubre del dos mil uno corriente a fojas ciento ochentinueve de autos, admite como
prueba la fotocopia legalizada del Testimonio de Compraventa e Independización de fecha
veintiuno de enero de mil novecientos ochentinueve; también lo es que si bien reconoce
que debió ofrecerse en la etapa postulatoria, sin embargo, considera que al tener relación
directa con el asunto en controversia resultaba necesaria su admisión, lo que importa un
caso de admisión de oficio tácita de dicha prueba extemporánea, que constituye decisión
inimpugnable del juzgador; además que, en virtud a lo dispuesto en el artículo IX del
Título Preliminar del Código Procesal Civil si bien las normas procesales del Código aco-
tado son de carácter imperativo el segundo párrafo de dicho artículo establece que el juez
adecuara su exigencia al logro de los fines del proceso, resultando necesario indicar que
el juzgador está en libertad de admitir la prueba que estime útil para formarse convicción
y apreciarla en el marco del principio de razonabilidad que, por ello, no se advierte la vul-
neración del numeral 374 del Código Procesal Civil ni de lo dispuesto en el artículo 189
del glosado Código que establece la oportunidad y pertinencia del ofrecimiento de los
medios probatorios, por haberse establecido la necesidad de incorporar a dicha instru-
mental como medio probatorio adicional a la controversia, tanto más si dicha Escritura
Pública de Compraventa e Independización de fecha veintiuno de enero de mil novecien-
tos ochentinueve otorgada a favor del actor, no es la que está inscrita en los Registros de
la Propiedad Inmueble de Ica, sino el Contrato Privado de Independización y Adjudica-
ción en Propiedad del treinta de julio de mil novecientos ochentinueve por lo que no co-
rresponde tampoco amparar esta denuncia procedimental. Cu arto .- Que, en cuanto a la
denuncia de inaplicación de los principios registrales recogidos en los numerales 2013,
2014, 2016 y 2022 del Código Civil, así como de los artículos VII, VIII y IX del Título
Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, esta se sustenta en que la
medida cautelar de embargo registrada a favor del banco codemandado es de fecha ante-
rior (doce de mayo de mil novecientos noventicuatro) al registro de la propiedad que hi-
ciera el tercerista (catorce de junio de mil novecientos noventicuatro) de la parcela ocho
por lo que no puede ser opuesto a su derecho, más aún si dicha inscripción no ha sido
cuestionada judicialmente, encontrándose amparada en el principio de la buena fe
registral. 4.1:Que, en el presente proceso el tema central de la controversia radica en es-
tablecer si el derecho de propiedad sobre la parcela ocho de cuatro hectáreas independi-
zada de la matriz de mayor extensión, alegado y demostrado por el tercerista don Artemio
Pablo Purilla Nieto e inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble de Ica, tiene prima-
cía o no frente al embargo inscrito con anterioridad a favor del Banco de Crédito del Pe-
rú-Sucursal de Ica sobre el indicado predio cuando figuraba a nombre de la Cooperativa
Agraria de Usuarios codemandada Señor del Luren, deudora de dicha institución crediti-
cia. 4.2: Que, revisados los autos se tiene lo siguiente: a) Con fecha quince de febrero de
mil novecientos noventidós en virtud del mandato del Juzgado Civil de Ica, Secretario
Germán Anchante y hasta por la suma de doscientos cincuenta mil nuevos soles, se trabó

160
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

el embargo ordenado sobre el inmueble matriz a que se contrae la ficha N 01085-010102


de la Oficina Registral Regional Los Libertadores ari. Dicho embargo fue registrado el
doce de mayo de mil novecientos noventicuatro donde fluye que la parcela ocho, Unidad
Catastral diez mil ochocientos setenticuatro –materia de autos– se encuentra independi-
zada en la ficha número 0008610 embargo posteriormente reactualizado conforme se
aprecia de las fichas registrales obrantes a fojas sesentitrés - sesentiséis. b) Por documen-
to privado de fecha treinta de julio de mil novecientos ochentinueve con firmas legaliza-
das el treinta de mayo de mil novecientos noventicuatro la Cooperativa Agraria de Usua-
rios Señor del Luren Limitada mediante contrato de independización y adjudicación en
propiedad, cedió a favor del actor tercerista don Artemio Pablo Purilla Nieto y su cónyu-
ge, el predio sublitis, parcela número ocho signada con Unidad Catastral número diez mil
ochocientos setenticuatro ubicada en el predio denominado La Esperanza, dicha transfe-
rencia quedó anotada en la ficha electrónica cero cero cero ochocientos sesentiuno - cero
diez mil ciento dos trasladada de la ficha mecánica ocho mil seiscientos diez con fecha
dieciséis de abril de mil novecientos noventiocho, conforme se aprecia de la ficha registral
de fojas veinte. Qu into .- Que, se entiende por inaplicación de una norma de derecho ma-
terial cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha
debido aplicar y que de haberlo hecho, habría determinado que las decisiones adoptadas
en la sentencia fueren diferentes. Sex to .- Que, el Juzgado de Primera Instancia invocó en
sustento de su decisión como normas registrales los artículos 2012, 2013 y 2022 del Có-
digo Civil, mientras que la Sala ad quem los inaplicó. Sé tim o .- Que, el artículo 2022 del
Código Civil precisa que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté ins-
crito con anterioridad de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente na-
turaleza se aplican las disposiciones del derecho común. Examinado el segundo párrafo
de esta norma para dirimir la preferencia de derechos (verbigracia: si uno es real y el otro
personal) se remite a una fórmula genérica cuando señala que debe aplicarse el derecho
común, en el que evidentemente está implícito el principio registral de prioridad de ran-
go del derecho real sobre el personal por gozar aquel de la oponibilidad erga omnes, que
no tiene el segundo. Octav o .- Que, frente al acotado principio, nuestro ordenamiento tie-
ne positivizado los principios de prioridad y publicidad, encontrándose recogido el pri-
mero en los artículos VI del Título Preliminar del Reglamento General de los Registro
Públicos de mil novecientos sesentiocho aplicable por el principio de temporalidad de la
norma y el artículo 2016 del Código Civil que establecen que la prioridad en el tiempo de
la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro, en tanto que
el segundo se encuentra regulado en el artículo V del Título Preliminar de dicho Regla-
mento de los Registros Públicos y en artículo 2012 del Código citado, señalando que se
presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del con-
tenido de las inscripciones. No v eno .- Que, compulsado el principio de rango, artículo
2022, frente al de prioridad en el tiempo, artículo 2016, se arriba a la conclusión de que,
en el presente caso, debe prevalecer este último en atención a que el embargo fue inscri-
to con anterioridad al título de propiedad registrado a favor del tercerista, pues en mate-
ria registra) quien entra primero al registro es primero en el derecho a que admitir lo con-
trario importaría destruir y hacer ineficaces los principios de legalidad, impenetrabilidad
y publicidad por cuanto el registro ha sido constituido y establecido precisamente para
proteger derechos de terceros. En estos casos los derechos inscritos no se excluyen, pero
si se jerarquizan en función de la antigüedad de la inscripción. Dicho precepto no hace nin-
gún distingo de derecho inscribible. El principio de la prioridad de la inscripción es

161
For t Ninam ancco C ór d ova

recogido, además por normas como el artículo 1135 del Código Civil, que constituye una
norma de derecho común, el cual precisa el criterio de que tiene preferencia el acreedor de
buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente, por lo que en el presente caso debe pre-
ferirse el embargo inscrito a favor del codemandado Banco de Crédito del Perú-Sucursal
de Ica, que ha sido registrado con anterioridad al derecho alegado por el tercerista; mas aún
si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 2013 del Código Civil el conteni-
do de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifi-
que o se declare judicialmente su invalidez; y conforme señala el artículo 2014 del propio
Código, el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su adquisición una vez ins-
crito su derecho y en el caso de autos el Banco de Crédito codemandado inscribió su me-
dida cautelar de embargo a fin de garantizar el cobro de su acreencia, cuando el actor aún
no había inscrito su derecho de propiedad. Dé cim o .- Que, en tal entender, de autos se ad-
vierte que la Sala de mérito se ha limitado a demostrar que el bien materia de litis fue ad-
quirido por el tercerista con anterioridad a la concesión e inscripción de la medida caute-
lar cuestionada, pero ha obviado aplicar las normas registrales, ya que si bien el registro
para efectos de establecer el derecho de propiedad sobre un inmueble no es constitutivo, es
decir, que el derecho se constituye fuera de registro; sin embargo, para que un derecho de
propiedad inmobiliario tenga la certeza necesaria para su protección y posibilidad de
tráfico comercial requiere de su inscripción; y, si bien el inmueble sublitis fue adquirido
por el tercerista en fecha anterior al embargo, también lo es que para efecto del tráfico in-
mobiliario, quien aparecía registralmente como propietario era solo la codemandada Coo-
perativa Agraria de Usuarios Señor de Luren Limitada y en base a tal información actuó la
entidad bancaria igualmente demandada cuya presunción de buena fe no ha sido destruida,
manteniendo su derecho una vez inscrito aunque el titular del bien resulte ser el tercerista.
Dé cim o Prim ero .- A ello se agrega que los artículos VII, VIII y IX del Reglamento Ge-
neral de los Registros Públicos de mil novecientos sesentiocho establecen: que el conte-
nido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique en la forma que establecen las leyes y reglamentos o no se declare judicialmen-
te su invalidez; para los efectos de las garantías que los Registros otorgan a los terceros
conforme a los artículos 1052, 1065, 1068 y 1073 del Código Civil y 26 del Código de
Comercio, la exactitud y veracidad de los asientos de inscripción, de acuerdo con su con-
tenido literal, no admiten prueba o declaración en contrario, que perjudiquen los derechos
de quienes se hubieran amparado en la fe del Registro y las normas sobre los Registros no
amparan la mala fe. Dé cim o Seg u nd o .- De las consideraciones precedentes fluye que se
ha configurado el supuesto de la causal in iudicando de inaplicación de normas de dere-
cho material invocada, puesto que se han inaplicado en la sentencia de vista recurrida los
artículos 2012, 2013, 2014 y 2016 del Código Civil y los artículos VII, VIII y IX del
Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos. 3.- DECISIÓN:
Por estas razones y de conformidad con el artículo 396, inciso 1 del Código Procesal Ci-
vil NUESTRO VOTO es porque: 1) se declare FUNDADO el recurso de casación de fo-
jas doscientos cuarenta, interpuesto por el Banco de Crédito del Perú-Sucursal de Ica, y
en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha
quince de febrero del dos mil dos; y 2) actuando en sede de instancia: se CONFIRME la
sentencia apelada de fojas ciento cuarentiuno, su fecha diez de setiembre del dos mil uno
en cuanto declara infundada en todos sus extremos la demanda postulada por don Arte-
mio Pablo Purilla Nieto con el Banco de Crédito del Perú-Sucursal de Ica y la Cooperati-
va Agraria de Usuarios Señor del Luren Limitada, sobre Tercería de Propiedad, respecto a

162
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

la parcela número ocho con Unidad Catastral número diez mil ochocientos setenticuatro,
ubicada en el predio denominado La Esperanza, comprensión del Distrito de Los Molinos,
Provincia y Departamento de Ica; en los seguidos por don Artemio Pablo Purilla Nieto,
contra el Banco de Crédito del Perú-Sucursal Ica y otro, sobre Tercería de Propiedad.
SS. ROMÁN SANTISTEBAN, CARRIÓN LUGO

163
For t Ninam ancco C ór d ova

CAS. N° 3194-2002-LA LIBERTAD

TERCERÍA DE PROPIEDAD. Lima, cinco de mayo del dos mil tres: LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ BLICA;
vista la causa número tres mil ciento noventicuatro - dos mil dos; con los acompañados en
audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fo-
jas trescientos cuarenta a trescientos cuarenticinco por Fernando Camacho Alcántara con-
tra la sentencia de vista de fojas doscientos setentinueve a doscientos ochentiuno expedi-
da por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, el veintiocho
de agosto del dos mil dos; que revoca la sentencia apelada de fojas doscientos treintiuno a
doscientos treinticuatro que declara fundada la demanda interpuesta por el recurrente con-
tra el Banco de Crédito del Perú Sucursal Trujillo y otro sobre Tercería de Propiedad; y re-
formándola, la declara infundada; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolución
de esta Sala Suprema del veintinueve de octubre del dos mil dos, se declaró procedente el
recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del
Código Procesal Civil, esto es, aplicación indebida de doctrina o principio jurisprudencial,
contenida en la resolución de casación cuatrocientos tres - dos mil uno - Piura, al haber
sido considerada como principio jurisprudencial conforme al artículo veintidós de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, situación que resulta diferente al presente caso, considerando
que se trata de una medida cautelar que había trabado el Banco ejecutante, la que fue le-
vantada al declararse fundada la tercería, en tanto que en autos la medida cautelar que ha-
bía trabado el Banco había sido cancelado por caducidad, esto es, que cuando inscribió su
título no estaba vigente por haberse extinguido, conforme a lo prescrito por el inciso d) del
artículo noventicuatro y los artículos ciento tres y ciento cuatro del Reglamento General de
los Registros Públicos; CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, conforme a los artículos qui-
nientos treintitrés y quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil la tercería de pro-
piedad se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propie-
dad de los bienes afectados por medida cautelar para la ejecución y puede interponerse en
cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien; Segu nd o.- Que, en el caso de
autos la demanda de tercería de propiedad interpuesta por el recurrente Fernando Cama-
cho Alcántara, se sustenta en el contrato privado de compraventa del inmueble submateria
con legalización notarial de firmas de sus otorgantes de la misma fecha, catorce de agos-
to de mil novecientos noventisiete obrantes a fojas dos y tres, según el cual adquirió di-
cho inmueble de sus anteriores propietarios, los ahora codemandados Manuel Zoe Ganoza
Moreno y Manuela Concepción Gayoso Zuloeta de Ganoza; Tercero. - Que, por su parte el
Banco de Crédito del Perú, sucursal de Trujillo, con fecha veintiuno de noviembre de mil
novecientos noventisiete inscribió a su favor en el Registro de Propiedad una medida cau-
telar de embargo en forma de inscripción sobre el mismo inmueble para garantizar el re-
sultado del proceso, que sobre obligación de dar suma de dinero ha seguido contra los eje-
cutados Manuel Ganoza Moreno y Manuela Gayoso de Ganoza, conforme se aprecia del
Certificado de Gravámenes de fojas catorce; Cu arto.- Que, la sentencia de vista, al revo-
car la apelada de fojas doscientos treintiuno, que declaró fundada la demanda de tercería se
ha basado fundamentalmente en el precedente de la casación de la Corte Suprema número
cuatrocientos tres - dos mil uno procedente de Piura, la que, según expresa, contiene prin-
cipio jurisprudencial y por consiguiente de cumplimiento obligatorio en todas las instan-
cias judiciales en aplicación de lo normado por el artículo veintidós de la Ley Orgánica del

164
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Poder Judicial, según la cual frente al principio de prioridad en el rango (derecho de pro-
piedad), nuestro ordenamiento jurídico ha previsto los principios registrales de buena fe
y de prioridad recogidos por el artículo dos mil catorce del Código Civil y artículos sex-
to del Título preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, para concluir
que cuando se inscribió el embargo a favor del Banco de Crédito no aparecía inscrito el
título de propiedad del tercerista; por lo que prevalece el derecho del Banco en virtud
de los principios registrales de legalidad, de impenetrabilidad y el de publicidad; Qu in-
to .- Que, sin embargo, respecto de esta materia casatoria no existe aún doctrina jurispru-
dencial en la forma y con los requisitos previstos en el artículo cuatrocientos del Código
Procesal Civil y si bien pueden haber existido casos como es el de la casación a que se ha
hecho referencia, suscrito por magistrados distintos a los que componen este tribunal, que
han fallado casatoriamente otorgando prioridad a los principios registrales frente al prin-
cipio de rango recogido por el artículo dos mil veintidós del Código Civil, dicha ejecuto-
ria no puede considerarse de obligatorio cumplimiento en aplicación del artículo veinti-
dós de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no solo porque este es un Tribunal de Casación
y no una instancia de mérito sino que, como se ha precisado, no constituye la doctrina ju-
risprudencial en la forma establecida por el citado artículo cuatrocientos del Código Ad-
jetivo; Sext o.- Que, siendo esto así, acorde con las reiteradas ejecutorias de esta misma
Sala, en el caso sublitis resulta de aplicación el principio de rango que emana del artículo
dos mil veintidós del Código Civil, y específicamente, de su segundo párrafo según el cual
en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles cuando ellos son de distinta naturaleza se
aplican las disposiciones del derecho común, es decir, prevalece el derecho real de propie-
dad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio, pues no cabe duda que
solo tratándose de casos de derechos de igual naturaleza real a que se contrae el primer
párrafo de dicha norma sustantiva rigen los principios registrales de prioridad y buena
fe; Sé tim o .- Que, en el caso de autos, y tal como ha sido valorado y expuesto en la sen-
tencia de primera instancia, ha quedado demostrado que el contrato de compraventa del
inmueble sublitis de fojas dos y tres tiene como fecha cierta catorce de agosto de mil no-
vecientos noventisiete, en virtud de la legalización notarial de la misma data, corroborado
con el documento de fojas ciento veinte, en tanto que el embargo solicitado por el Banco
ejecutante se inscribió en los Registros Públicos el veintiuno de noviembre de mil nove-
cientos noventisiete; tal como se aprecia del certificado de gravámenes de fojas catorce, es
decir con fecha posterior, por lo que, acorde con la disposición legal precitada tal medida
cautelar por su condición de derecho personal no puede oponerse al derecho real de pro-
piedad que ostenta el tercerista, resultando así indebidamente aplicada en la sentencia de
vista la ejecutoria a que se ha hecho referencia; Octavo.- Que, siendo esto así, de confor-
midad con el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil
declararon: FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos cuarenta a trescientos
cuarenticinco, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos setentinue-
ve a doscientos ochentiuno y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la senten-
cia apelada de fojas doscientos treintiuno a doscientos treinticuatro, que declara fundada
la demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución el diario oficial El
Peruano, en los seguidos por Fernando Juan Camacho Alcántara contra el Banco de Cré-
dito y otro sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; MENDOZA RAMÍREZ; AGUAYO DEL ROSARIO;
LAZARTE HUACO; PACHAS ÁVALOS

165
For t Ninam ancco C ór d ova

CAS. N° 2103-2006-LIMA
( E l P e r u an o , 30/ 11/ 2006)

Lima; veintidós de agosto de dos mil seis. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República, vista la causa número dos mil ciento tres guión dos mil seis en
audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia; 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto
por la empresa demandada Caterpillar Financial Services Corporation contra la sentencia
de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y dos, su fecha veintiséis de abril de dos mil seis,
expedida por la Primera Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos trece, su fe-
cha veintiocho de octubre de dos mil cinco, declara fundada la demanda de tercería de pro-
piedad interpuesta por Aquiles Ayala Esquivel; con lo demás que contiene. 2. FUNDA-
MENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:
Por resolución de fecha veintidós de junio último, obrante a fojas cuarenta del cuaderno de
casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso por las causales previstas
en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, describiendo los siguientes
agravios: a) La interpretación errónea del artículo 2022 del Código Civil, cuya interpreta-
ción correcta según se afirma, debe realizarse junto con los principios de buena fe, publi-
cidad y legitimación registrales, que son de aplicación por no existir un Código donde en-
contrar “las disposiciones de derecho común”, lleva a concluir que el derecho inscrito sea
cual fuera la naturaleza del mismo, tiene prioridad sobre otros derechos no inscritos o ins-
critos con posterioridad y, además, debe presumirse cierto, produciendo todos sus efectos,
como la posibilidad de afectar el bien mediante una medida cautelar, pues, no es relevan-
te determinar la naturaleza de los derechos que se oponen, máxime si durante el tiempo
que transcurre entre la realización del acto jurídico de compraventa de un determinado
inmueble y su inscripción registral, el derecho de propiedad del adquirente es un derecho
relativo que solo puede ser opuesto al vendedor, mas no a terceros que no conocen de la
transferencia efectuada; por último, se indica que la Corte Suprema se ha pronunciado so-
bre este tema en las resoluciones recaídas en los expedientes que se mencionan; b) La
inaplicación de las siguientes normas de derecho material: b.1) Del artículo 1135 del Có-
digo Civil, en mérito al cual –según se afirma– debe preferirse al embargo inscrito a favor
del recurrente, que ha sido registrado con anterioridad al derecho alegado por el deman-
dante, quien, junto a su esposa, no fue diligente y, en consecuencia, no cumplieron con ins-
cribir el derecho de propiedad adquirido mediante escritura pública del treinta de octubre
del año dos mil uno, razón por la cual, dicha transferencia no puede ser opuesta a la recu-
rrente; b.2) Del artículo 2012 del Código Civil, que consagra el principio de publicidad, en
mérito al cual, se sostiene que no hay razón para que prevalezca la propiedad sobre un em-
bargo, si este último se inscribió primero; b.3) Del artículo 2013 del Código Civil, que
consagra el principio de legitimación cuya aplicación –según se sostiene–, hubiera lleva-
do a declarar infundada la demanda; y, b.4) Del artículo 2016 del Código Civil, que con-
sagra el principio de prioridad, en mérito al cual, el derecho de la recurrente tiene priori-
dad frente al derecho invocado por el demandante. 3. CONSIDERANDO: Prim ero.- Que
en el presente proceso el tema central de la controversia radica en establecer si el derecho
de propiedad alegado y demostrado por el tercerista Aquiles Ayala Esquivel tiene primacía
o no frente al embargo inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble a favor de la

166
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

recurrente Caterpillar Financial Services Corporation relativo al predio materia de autos.


Segu nd o.- Que la recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo 2022 del Có-
digo Civil. La citada norma de derecho material establece que para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que
el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se
trata de derechos de diferente naturaleza se aplica las disposiciones del derecho común.
Tercero.- Que el inmueble ubicado en el Jirón Callao número trescientos treinta y dos, in-
terior trescientos ocho, Cercado de Lima, inscrito en la Partida Electrónica número cuatro
cero tres cero ocho uno siete dos del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, fue afec-
tado con un embargo en forma de inscripción a favor de la empresa Caterpillar Financial
Services Corporation, conforme a la resolución número dos de fecha veintinueve de abril
de dos mil cuatro, dictada en el Cuaderno Cautelar - Expediente número veintiún mil cien-
to treinta y ocho guión dos mil uno, medida inscrita con fecha cuatro de junio de dos mil
cuatro (fojas doscientos cincuenta y uno a doscientos cincuenta y seis); de otro lado, el ter-
cerista Aquiles Ayala Esquivel opone su derecho de propiedad sobre el inmueble afectado
en virtud del Testimonio de escritura pública de compraventa de fojas tres, acto jurídico
celebrado con fecha veinticinco de octubre de dos mil uno, elevado a escritura pública el
treinta de octubre de dos mil uno, que no se encuentra inscrito en los Registros Públicos.
Cu arto.- Que la sentencia de vista para confirmar la apelada ha considerado en forma
coincidente con el Juez de la causa, que habiéndose acreditado fehacientemente que el de-
recho real de propiedad del demandante sobre el bien inmueble afectado es de data ante-
rior al embargo registrado y prevaleciendo aquel derecho real sobre el personal de Cater-
pillar Financial Services Corporation, no es aplicable el artículo 2016 del Código Civil al
no poder evaluarse una prioridad en el tiempo de las inscripciones cuando los derechos
contrapuestos son de distinta naturaleza. Qu into.- Que, en efecto, el artículo 2022 del Có-
digo Civil, interpretado en su real sentido, establece en su segunda parte una excepción al
principio prior in tempore potior in iure a que se refiere el artículo 2016 del mismo orde-
namiento legal, cuando concurren un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es
el caso de los embargos, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 949 del mismo
Código. Esto es así, porque el derecho real establece una relación directa de la persona con
la cosa y el derecho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor puede
exigir de la otra –el deudor– una prestación determinada, apreciable en dinero; en conse-
cuencia, advirtiéndose que la Sala de mérito ha resuelto la controversia conforme a lo dis-
puesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, se concluye que la norma
material bajo análisis ha sido interpretada correctamente, resultando infundada la denun-
cia por interpretación errónea. Sext o.- Que en lo atinente a la causal de inaplicación de
normas de derecho material, tenemos que el artículo 1135 del Código Civil precisa que tie-
ne preferencia el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente; no obs-
tante, esta norma legal no es pertinente para dilucidar la controversia pues solo resulta
aplicable cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, situación que es distinta al caso de autos en que se ha
trabado un embargo al que se opone el derecho de propiedad que alega el tercerista.
Sé tim o.- En cuanto respecto a la denuncia por inaplicación del artículo 2012 del Código
Sustantivo, por el que se presume sin admitirse prueba en contrario que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones; del artículo 2013 del Código citado, se-
gún el cual el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez; y del artículo 2016 del
mismo cuerpo legal en cuanto prevé que la prioridad en el tiempo de la inscripción

167
For t Ninam ancco C ór d ova

determina la preferencia de los derechos que otorga el registro; no resultan aplicables al


presente caso, pues al haberse concluido que los derechos contrapuestos son de distinta na-
turaleza, debe resolverse conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022
del Código Civil, esto es, se debe aplicar las disposiciones del derecho común en las que
la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se constituyeron los dere-
chos, sin referencia a la fecha de la inscripción registral; razones por las cuales la denun-
cia por inaplicación de las normas materiales invocada es infundada. 4. DECISIÓN: Por
tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 397 del Código Proce-
sal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos seten-
ta y uno, interpuesto por Caterpillar Financial Services Corporation y, en consecuencia,
NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y dos, su fecha veinti-
séis de abril de dos mil seis, expedida por la Primera Sala Civil con Sub Especialidad Co-
mercial de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON a la entidad recu-
rrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y
costos originados en la tramitación del recurso. c) DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por don Aquiles Ayala Esquivel, sobre tercería de propiedad, y los devolvieron.
SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA; CAROAJULCA BUSTAMANTE; SANTOS PEÑA;
MANSILLA NOVELLA; MIRANDA CANALES

168
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

CAS. N° 909-2008-AREQUIPA

CAS. N° 909-2008-AREQUIPA.- Lima, veinticuatro de julio del dos mil ocho.- LA


SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ BLICA: VISTOS; con los acompa-
ñados; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha con los Vocales Supremos Rodrí-
guez Mendoza, Gazzolo Villatal, Pachas Ávalos, Ferreira Vildozola y Salas Medina, se
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de ca-
sación interpuesto por don ílber ngel Segundo Carbajal Ramírez, contra la sentencia
de vista, su fecha diez de diciembre del dos mil siete que revocando la sentencia apelada
de fecha veintidós de junio del mismo año, que declara fundada la demanda de tercería, la
reforma declarándola infundada, con lo demás que contiene; en los seguidos contra doña
Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de Valenzuela y otra. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante re-
solución de fecha diecinueve de mayo del dos mil ocho, que obra a fojas cincuenta y uno
del cuaderno de casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casa-
ción, por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, sobre
la interpretación errónea del artículo 2022 del Código Civil, respecto de la cual se denun-
cia que el Colegiado de origen yerra al sostener que el embargo en forma de inscripción es
un derecho real; con la finalidad de forzar la interpretación del segundo párrafo de la ano-
tada disposición normativa, lo que totalmente equivocado, además que, el embargo al es-
tar inscrito deja de ser un acto inter partes (característica propia de los derechos persona-
les), para ser erga omnes, y por lo tanto un derecho real, lo que es contrario a derecho de
acuerdo con la jurisprudencia que cita y la doctrina; por lo que la interpretación correcta
del acotado dispositivo legal debe ser efectuada de manera sistemática y en concordancia
con las disposiciones normativas que regulan el derecho de propiedad contenidas en los ar-
tículos 923, 949 y 1529 del Código sustantivo, y de acuerdo a las cuales en nuestro siste-
ma la adquisición de la propiedad es consensual; siendo así, la propiedad del recurrente fue
adquirida el diecinueve de enero del dos mil, mientras que el derecho personal de la de-
mandada (constituido por la medida cautelar de embargo en forma de inscripción) fue pre-
sentada a los Registros Públicos el veinte de enero del dos mil, por lo que, debe prevalecer
su derecho, pues tratándose de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones
de derecho común. 3. CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, según lo establecido en el ar-
tículo 384 del Código Procesal Civil el recurso de casación tiene por fines esenciales la co-
rrecta aplicación e interpretación del derecho objetivo, así como la unificación de la juris-
prudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República; por lo tanto, este
Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir con su
deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por la causal declarada pro-
cedente. Segu nd o.- Que, de lo expuesto en la sentencia de vista, que es materia del recur-
so, la que revocando la sentencia apelada que declara fundada la demanda de tercería, la
reforma declarándola infundada, debido a que: El pleno jurisdiccional de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa estableció la tesis de que el embargo es un acto que tiene por fina-
lidad asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva, por lo que no puede considerarse
un derecho personal y que una vez inscrito se accede a la prioridad del registro y es oponi-
ble al derecho de propiedad no inscrito; La codemandada, doña Hilda Tomasa Mendoza
Cervantes viuda de Valenzuela obtuvo sendas resoluciones judiciales sobre medidas cau-
telares de embargo en forma de inscripción derivadas del expediente sobre obligación de

169
For t Ninam ancco C ór d ova

dar suma de dinero, que siguiera doña Soledad Adela Ramírez Castillo, justamente para
asegurar la eficacia del resultado de la sentencia y que cuando se inscribieron las medidas
cautelares en las partidas registrales de los predios afectados figuraban y aún figuran como
titulares registrales, don Ángel Carbajal Valvidia y doña Soledad Adela Ramírez Castillo
y no el tercerista; que el embargo es una afección Real pues afecta el ius disponiendi y me-
rece protección registral, no es un derecho personal por el solo hecho de derivar de un cré-
dito, ya que al inscribirse en los Registros Públicos sus efectos no solo pueden ser inter
partes, sino también erga omnes. Tercero.- Que, con relación a los fundamentos del recur-
so de casación, en principio, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo
533 del Código Procesal Civil la tercería se entiende con el demandante y el demandado y
solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la
ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Cu arto.-
Que, en el presente caso, el demandante alega tener derecho de propiedad sobre los bienes
inmuebles materia de embargo, por haberlos adquirido en compraventa y en anticipo de
legítima de sus anteriores propietarios, con fecha diecinueve de enero del dos mil, esto es,
antes de la inscripción de las medidas cautelares que son materia de la demanda, cuando
dichos bienes estaban libres de gravámenes. Qu into.- Que, con relación a la aludida inter-
pretación errónea del artículo 2022 del Código Civil; la doctrina ha diferenciado, clara-
mente, entre lo que constituye un derecho real y un derecho personal; así el derecho real
es: “(...) aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, según opinión co-
mún, por ser derecho sobre las cosas (...)”; mientras que el derecho personal o de crédito
“(...) son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra perso-
na y reclamar de ella una acción o una omisión (...)”. Sext o.- Que, en el caso de autos con-
forme lo reconoce la propia demandada doña Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de
Valenzuela, en su escrito de contestación de la demanda, el veinte de enero de dos mil se
presentaron antes los Registros Públicos de Arequipa los títulos que contenían las medidas
cautelares dispuestas por el Juzgado y que posteriormente quedaron inscritas con fecha
veinticuatro de enero del mismo año. Sé tim o.- Que, es objeto imprescindible de la terce-
ría de propiedad, determinar si a la fecha de adquisición del objeto de la tercería, el terce-
rista era propietario con documento de fecha cierta y que preceda en el tiempo a la de la
medida cautelar, a favor del recurrente; para ello, el actor, debe acreditar, su calidad de pro-
pietario del bien. Octavo.- Que, en consecuencia, en el presente caso, el debate casatorio
está orientado a determinar si las medidas cautelares de embargo, dictadas a favor de la de-
mandada doña Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de Valenzuela, constituyen dere-
cho de naturaleza real o personal, como se sostiene en la sentencia que es materia del re-
curso extraordinario; por tal razón, conviene precisar que los derechos personales o de
crédito, nacen de una relación jurídica sustancial entablada entre dos o más personas y res-
ponden a una expectativa de acción que tiene el acreedor para con el deudor; mientras que
el derecho real, implica la existencia de una vinculación jurídica directa, entre una perso-
na y un bien; se trata de un derecho que recae e incide directamente sobre tal bien. Nove -
no.- Que, por esta razón, la naturaleza jurídica del derecho de crédito o personal no puede
ser convertido en un derecho, por el solo hecho de inscripción en el Registro Público, esto
es, que la inscripción registral no puede desnaturalizar o convertir el derecho, sea real o
personal, que se ha logrado inscribir, porque ambos derechos, de acuerdo con la doctrina,
la jurisprudencia y la legislación nacional, responden a situaciones jurídicas distintas; la
propia Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, en lo referido al Libro de los Re-
gistros Públicos, refiere “(...) quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de cré-
dito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un

170
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito se-
guirá siendo a pesar de la inscripción de un derecho personal (...)”. Dé cim o.- Que, en efec-
to, la sustentación de este razonamiento se encuentra respaldada por la segunda parte del
artículo dos mil veintidós del Código material, numeral que indica: “Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es pre-
ciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opo-
ne. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho
común”. Und é cim o.- Que, en el presente caso, conforme ha quedado establecido en las
instancias de mérito, tanto la compraventa del inmueble urbano sito en la calle Sucre,
número 165, San José, distrito de Mariscal Cáceres, provincia de Camaná, departamento
de Arequipa, como los Anticipos de Legítima de los predios rústicos San Francisco y San-
tiago Granda del distrito de José María Químper, provincia de Camaná, departamento de
Arequipa, se han celebrado con fecha diecinueve de enero del dos mil; mientras que el em-
bargo inscrito a favor de la demandada, doña Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de
Valenzuela fue presentado a los Registros Públicos el veinte de enero del dos mil; conse-
cuentemente, no se le puede aplicar la regla conflictual establecida en la primera parte del
artículo 2022 del Código Civil. Du od é cim o.- Que, por esta razón y habiéndose acreditado
el derecho de propiedad del Tercerista con Documentos Públicos celebrados con anteriori-
dad a la inscripción de la medida cautelar de embargo dictada a favor de la demandada,
doña Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de Valenzuela, la pretensión del actor debe
ser amparada en todo sus extremos, máxime que los derechos que se discuten en sede ju-
dicial, son de distinta naturaleza; de un lado, el derecho de propiedad que reclama el terce-
rista tiene naturaleza real por excelencia, en tanto que el derecho de la acreedora ejecutan-
te constituye un derecho eminentemente personal; por lo que, resulta de aplicación la
segunda parte del artículo 2022 del Código Sustantivo. Dé cim o Tercero.- Que, en suma,
de acuerdo con lo previsto en la última parte del artículo 2022 del Código Civil, para re-
solver la presente causa hay que recurrir a las disposiciones del derecho común y en tal
sentido, el predio adquirido por el demandante con fecha anterior a la inscripción de la me-
dida cautelar no puede responder frente al gravamen anotado, pues la distinta naturaleza de
los derechos en conflicto, hace impertinente la aplicación de la prioridad registral. Dé cim o
Cu arto.- Que, no resultan de aplicación en el presente caso los artículos 2013 y 2014 del
Código Civil que definen los principios de legitimación y fe pública registral, así como
tampoco el artículo 2016 sobre el principio de prioridad en el tiempo de las inscripciones;
sino más bien, tratándose de un conflicto de dos derechos de distinta naturaleza sobre un
mismo bien, resulta de especial aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo
2022 del Código Civil que expresamente señala: “Para oponer derechos reales sobre in-
muebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos es preciso que el de-
recho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata
de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones de derecho común”. Dé ci-
m o Qu into.- Que, finalmente, conviene hacer notar, que no pasa inadvertido para este Co-
legiado que el tercerista viene a ser el hijo de los demandados deudores don ílber ngel
Carbajal Valdivia y doña Juana Leonor Maldonado Pastrana de Carbajal, y que los actos
de disposición del patrimonio de los deudores se han realizado con posterioridad a la fecha
de interposición de la demanda de obligación de dar suma de dinero y cuando ya se había
dictado la medida cautelar de embargo en forma de inscripción; no obstante al haberse es-
tablecido en las instancias de mérito que no se ha acreditado la connivencia entre el de-
mandado tercerista y sus padres demandados, este Colegiado no puede pronunciarse sobre
este extremo del proceso ni sobre la validez de los documentos, en virtud de los cuales, se

171
For t Ninam ancco C ór d ova

ha promovido la tercería de propiedad; por lo que, se deja a salvo el derecho de la deman-


dada acreedora doña Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de Valenzuela, para que
pueda hacer valer la acción que corresponda en contra de sus deudores y el hijo adquiriente
de los bienes que fueron objeto de la medida cautelar. 4. RESOLUCIÓN: Declararon
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don ílber ngel Segundo Carbajal
Ramírez; NULA la sentencia de vista de fecha diez de diciembre del dos mil siete; y ac-
tuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia de primera instancia, de fecha
veintidós de junio del dos mil siete, que declara FUNDADA la demanda de tercería de
propiedad promovida por don ílber ngel Segundo Carbajal Ramírez, con lo demás que
contiene; y MANDARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano; en los seguidos contra doña Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de Valen-
zuela y otra; señor Vocal Ponente: FERREIRA VILDOZOLA; y los devolvieron.
SS. RODRÍGUEZ MENDOZA, GAZZOLO VILLATA, PACHAS ÁVALOS, FERREIRA
VILDOZOLA, SALAS MEDINA

172
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

CAS. N° 3687-2009-CUSCO

CAS. N° 3687-2009-CUSCO. Lima, tres de diciembre de dos mil diez.- LA SALA CI-
VIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ BLI-
CA: con el acompañado, vista la causa número tres mil seiscientos ochenta y siete guión
dos mil nueve en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y luego de verificada la vo-
tación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Banco de Crédito del Perú su-
cursal Cusco-BCP, contra la sentencia de vista obrante a fojas doscientos veinticinco, su
fecha siete de agosto de dos mil nueve, que confirmando la sentencia apelada, de fecha
veintiséis de marzo del mismo año, corriente a fojas ciento cuarenta y siete, declara funda-
da la demanda de tercería de propiedad promovida por las actoras Silvia Salas Martínez y
Juana Salas Santos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de fecha once de mayo último,
este Tribunal Supremo ha concedido el recurso de casación, únicamente por la causal de
Infracción Normativa Sustancial, artículos 2016 y 2022 del Código Civil, respecto a la
cual el banco impugnante básicamente denuncia: a) Que mediante el proceso civil número
971-00 el Banco Santander Central Hispano BSCH interpone demanda de obligación de
dar suma de dinero contra alter Guido Callapiña Salas y Margoth Callapiña Condori a la
fiadora Basilia Piedad Salas Martínez, posteriormente el citado banco transfiere sus dere-
chos de crédito a la empresa Soluciones en Procesamiento S.A., Servicorp mediante con-
trato de cesión de derechos, por lo que el BCP no tenía responsabilidad alguna en el cita-
do proceso, y por lo tanto, la tercería debe entenderse con la última empresa y no con el
BCP; si bien el BCP absorbió al BSCH, dentro de su pasivo no se encuentra la deuda de
alter Guido Callapiña Salas y otra, por haberse cedido a Servicorp; b) En el cuarto
considerando de la sentencia de vista se acepta que el banco acreedor ha embargado el
inmueble con base en la publicidad registral, porque el deudor aparecía en el registro como
legítimo propietario y no existía inscripción o anotación preventiva del derecho de propie-
dad del tercerista; c) En la primera parte del quinto considerando de la sentencia impugna-
da, la Sala Superior acepta que la permuta de acciones y derechos fue inscrita después de
la medida cautelar, no obstante emite pronunciamiento a favor del tercerista, lo que infrin-
ge las normas invocadas, agrega que el Contrato debe operar solo para las partes que han
intervenido en el contrato de permuta de derechos, acciones y porciones indivisas y no
para terceros. 3. CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, de conformidad a lo previsto por el
artículo 384 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, el
recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la adecuada aplicación del de-
recho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Cor-
te Suprema de Justicia; por lo tanto, este Tribunal Supremo, sin constituirse en una terce-
ra instancia procesal, debe cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del
recurso, por la causal declarada procedente. Segu nd o.- Que, con relación a los fundamen-
tos del recurso por la causal declarada procedente, debe tenerse en cuenta que la presente
litis ha sido promovida por las actoras con el objeto de que se deje sin efecto la medida
cautelar y remate del inmueble de su propiedad ubicado en la Calle Matará número 480 del
Cusco, inscrito en el asiento número 05 de la Partida número 11006552 de los Registros Pú-
blicos del Cusco, ello debido a que son legítimas propietarias del inmueble que ha sido embar-
gado ilegalmente por el Banco Santander Central Hispano sucursal Cusco, como si el bien fue-
ra propiedad de la demandada Basilia Piedad Salas Martínez, cuando efectivamente junto con

173
For t Ninam ancco C ór d ova

la demandada son copropietarias de los inmuebles números 480 y 488 de la Calle Matará,
sin embargo a fin de efectuar construcciones decidieron de mutuo acuerdo las tres herma-
nas celebrar una Escritura Pública de Permuta de Derechos y Acciones, de fecha treinta y
uno de marzo de mil novecientos noventa y tres, en la que se ha establecido que el inmue-
ble número 480 de la Calle Matará queda a favor de la demandante y el inmueble número
488 de la misma calle a favor de Basilia Piedad Salas Martínez, es decir que en el inmue-
ble número 480 esta última no tiene ningún derecho ni acción. Por esta razón acudieron ante
el Cuarto Juzgado Civil del Cusco solicitando su desafectación, sin embargo el Juzgado dis-
puso que mediante la presente acción se determine la desafectación. Tercero .- Que, admiti-
da la demanda y tramitada la litis conforme a ley, el veintiséis de marzo de dos mil nueve se
ha expedido sentencia que declara fundada la demanda y ordena que se levante el embar-
go en forma de inscripción trabado sobre el inmueble materia de la demanda, ello debido
a que con la Escritura Pública de Permuta de Derechos y Acciones y Porciones Indivisas
de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y tres, no inscrita a la fecha del
embargo, se demuestra que el inmueble urbano ubicado en la Calle Matará número 480 de
la ciudad del Cusco es de propiedad de Juana Francisca Salas de Santos y Silvia Florenti-
na Salas Martínez, y que se ha trabado embargo en forma de inscripción sobre los derechos
y acciones que tendría sobre dicho bien Basilia Piedad Salas Martínez; que el Banco de-
mandado embargó el inmueble sublitis en forma de inscripción creyendo que la demanda-
da era propietaria de dicho bien, pero que estando acreditado que el inmueble submateria
es de propiedad de las actoras, debe ampararse la demanda, pues con el consentimiento de
las partes se perfecciona la transferencia y no con la inscripción registral. Cu arto.- Que,
apelada que fue la sentencia de primera instancia, el siete de agosto de dos mil nueve, la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, confirma la apelada, con ar-
gumentos similares concluye que si bien a la fecha de inscripción de la medida cautelar
(nueve de abril de dos mil dos) no aparecería inscrita en los Registros Públicos la Escritu-
ra Pública de Permuta, la que fue recién inscrita el veintitrés de enero de dos mil cuatro, en
el presente caso estamos frente a la colisión del derecho real de las actoras y un derecho
personal de la entidad financiera demandada, por lo que conforme a lo preceptuado por el
artículo 2022 del Código Civil, son aplicables las normas del derecho común, así entre el
derecho de propiedad y el embargo, el primero es prevalente, agrega que el contrato de
permuta de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y tres, es ampliamen-
te anterior al inicio del proceso judicial sobre obligación de dar suma de dinero ocurrido
en el año dos mil, e incluso anterior a la obligación que le dio origen, por lo tanto, las ter-
ceristas y la codemandada Basilia Piedad Salas Martínez de ninguna manera pudieron pre-
ver algún perjuicio para la entidad financiera, por lo que no puede calificarse la conducta
de las terceristas como de mala fe, sino se trata de una adquisición de buena fe, a título
oneroso y en fecha anterior al embargo. Qu into.- Que, en consecuencia, de lo establecido
en las instancias de mérito y los fundamentos del recurso de casación, se advierte que el
debate casatorio, en el presente caso, está orientado a determinar si a los hechos probados
son aplicables las reglas de derecho común o si por el contrario es de aplicación el Princi-
pio de Prioridad Registral estipulado por el artículo 2016 del Código Civil. Sext o.- Que,
en principio, debe advertirse que cuando el artículo 2014 del mencionado Código Sustan-
tivo señala que los derechos adquiridos por tercero de buena fe y a título oneroso de quien
aparece en el registro con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición aunque des-
pués se anule el de su otorgante, expone un supuesto de hecho negocial, cuya naturaleza es
completamente distinta a la inscripción de una medida cautelar, pues esta última constitu-
ye una medida judicial provisional que está destinada a asegurar la ejecución de

174
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

la sentencia que en su día se dicte en el proceso judicial, por lo tanto, aquí no puede ser
aplicable la regla expuesta en el referido dispositivo legal, porque no se trata, en estricto,
de una adquisición de derechos que prevé la ley. El que los embargos sean inscribibles en
el registro, en modo alguno implica que la ley identifique a estas medidas precautelares
con los actos de adquisición de derechos a que se refiere la aludida norma sustantiva. Por
esta razón, en el caso de autos, no puede ser de aplicación el Principio de Prioridad
Registral regulado por el artículo 2016 del Código Civil. Sé tim o.- Que, como ha sosteni-
do este Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, el artículo 2022 del aludido Código es-
tablece en su segunda parte, una excepción al principio prior tempore potior in jure a que
se refiere el artículo 2016 del mismo Código, esto es, cuando concurra un derecho real, con
otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, habrán de aplicarse las reglas
de derecho común, sin que exista prevalencia del derecho inscrito sobre el derecho que no
fue inscrito. Octavo.- Que, sobre el particular, la doctrina ha diferenciado claramente lo
que constituyen los derechos reales y los derechos personales. Así, de manera uniforme se
ha establecido que derecho real es: “(...) aquella categoría de derechos patrimoniales, que
se caracteriza, según opinión común, por ser derecho sobre las cosas (...)”, mientras que el
derecho personal o de crédito: “(...) son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le
permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o una omisión (...)”; tratán-
dose de derechos de distinta naturaleza, la inscripción registral de un derecho de crédito,
no puede desnaturalizar o convertir el derecho real en un derecho que en esencia constitu-
ye un derecho personal u obligacional. Nove no.- Que, en este mismo sentido, la Exposi-
ción de Motivos Oficial del Código Civil de 1984, en la parte que corresponde al Libro de
los Registros Públicos, ha consignado textualmente “(...) quien embarga un inmueble, no
convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la
obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de
los derechos. El crédito seguirá siendo a pesar de la inscripción un derecho personal (...)”.
Dé cim o.- Que, lo expuesto en los considerandos precedentes, tiene sustento válido en lo
dispuesto por la segunda parte del artículo 2022 del Código precitado, que expresamente
señala: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterio-
ridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de d erech os d e d if erente natu ralez a se apli-
can las disposiciones del derecho común”(negrilla agregada). Und é cim o.- Que, en el pre-
sente caso, ha quedado establecido en las instancias de mérito, que las demandantes son
propietarias exclusivas y excluyentes del inmueble materia de la demanda sito en la Calle
Matará número 480-Cusco, por haberlo adquirido mediante Escritura Pública de Permuta
de Derechos y Acciones celebrada el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y
tres, en la que se ha establecido expresamente que el inmueble número 480 de la Calle Ma-
tará queda a favor de las demandantes y que a la demandada Basilia Piedad Salas Martínez
le corresponde el inmueble signado con el número 488 de la misma calle; en tanto que el
embargo en forma de inscripción dictado a favor del banco demandado, fue inscrito en los
Registros Públicos del Cusco el nueve de abril de dos mil dos, por lo tanto, queda claro que
la afectación del bien se ha realizado cuando la fiadora Basilia Piedad Salas Martínez, ya
no era propietaria del bien cautelado. Du od é cim o.- Que, por lo tanto, habiéndose acredi-
tado el derecho de propiedad de las terceristas sobre el inmueble materia de la medida cau-
telar, con documento público celebrado antes de la inscripción de la medida cautelar de
embargo dictada a favor de la parte demandada, la pretensión de las actoras ha sido ampa-
rada válidamente en las instancias de mérito, pues como se ha explicado, el derecho de
propiedad que reclaman las terceristas tiene naturaleza real, en tanto que el derecho que

175
For t Ninam ancco C ór d ova

invoca el banco demandado deriva de un derecho de crédito, por esta razón, es de especial
aplicación la segunda parte del artículo 2022 del Código Sustantivo, que expresamente
prescribe: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen dere-
chos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con an-
terioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se
aplican las disposiciones de derecho común”, pues la distinta naturaleza de los derechos en
conflicto, hace impertinente la aplicación del Principio de Prioridad y Fe Registral. 4. DE-
CISIÓN: Por estos fundamentos: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación in-
terpuesto por el banco demandado, por la causal de contravención de normas que garanti-
zan el derecho al debido proceso; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
obrante a fojas doscientos veinticinco, su fecha siete de agosto de dos mil nueve, que con-
firmando la sentencia apelada, de fecha veintiséis de marzo del mismo año, corriente a fo-
jas ciento cuarenta y siete, declara fundada la demanda. b) DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los se-
guidos por Silvia Salas Martínez y Juana Salas Santos, con el Banco de Crédito del Perú
sucursal Cusco, alter Guido Callapiña Salas y Margoth Callapiña Condori, sobre Terce-
ría de Propiedad; y los devolvieron; interviniendo como Juez Supremo ponente el señor
Álvarez López.
SS. ALMENARA BRYSON, DE VALDIVIA CANO, LEÓN RAMÍREZ, ÁLVAREZ
LÓPEZ

EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORA JUEZ SUPREMO ARANDA RODRÍ-


GUEZ ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, los artículos 2012, 2013 y 2014 del Código Civil,
contienen los principios registrales de publicidad, legitimación y buena fe pública registral
respectivamente; dichas normas pueden ser aplicadas tanto en los casos en que se produz-
can conflictos entre derechos reales como cuando estos se refieran a derechos personales;
las referidas normas, por lo demás, no son incompatibles con el segundo párrafo del nu-
meral 2022 del anotado cuerpo legal, que versan sobre la oposición de derechos de distinta
naturaleza. Seg u nd o.- Que, en ese sentido, debe precisarse que en virtud de la presunción
contenida en el artículo 2012 del Código Sustantivo, el tercero que inscribe su derecho, no
solo informa a los demás de su inscripción, sino que elimina por completo la posibilidad
que alguien desconozca su derecho; por su parte el artículo 2013 contiene una presunción
juris tantum, es decir que no admite prueba en contrario; así como el artículo 2014 del ci-
tado texto normativo, otorga protección a los terceros, que además de buena fe adquieren
cualquier derecho sobre bienes registrados, siempre que la adquisición sea a título one-
roso, destacándose que la parte actora no ha aportado los medios de prueba destinados a
acreditar que hubo mala fe en el acreedor al momento de constituirse el embargo a su fa-
vor; a ello se agrega que la Escritura Pública de permuta de Derechos y Acciones y Por-
ciones Indivisas de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y tres, recién
fue inscrita por las demandantes en el Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Pú-
blicos del Cusco con fecha dieciocho de diciembre de dos mil tres (folios doce del proce-
so principal), es decir con posterioridad a la medida de embargo inscrito a favor del Ban-
co recurrente. Tercero.- Que, dentro de ese contexto, se tiene que también se infracciona
el artículo 2022 del Código Civil, debido a que como se ha indicado en el fundamento que
antecede, la medida de embargo en forma de inscripción que afecta el inmueble materia de
la presente tercería se ha inscrito con fecha nueve de abril de dos mil dos; en tanto que el

176
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

derecho de propiedad a favor de las terceristas es de fecha treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y tres, y la inscripción del contrato de Permuta de Derechos y Accio-
nes y Porciones Indivisas, es de fecha posterior al embargo, es decir del dieciocho de di-
ciembre de dos mil tres; no obstante, para la protección del dominio, y seguridad jurídi-
ca en las transacciones se requiere su inscripción, la cual no se ha verificado a la fecha en
que se inscribió la medida cautelar de embargo respecto al inmueble en controversia. Por
consiguiente, se evidencia la infracción normativa de la norma denunciada, por la Sala Su-
perior, agregándose a ello que admitir la posición de las demandantes importaría dejar de
lado la finalidad esencial que persiguen las medidas cautelares, cual es la de asegurar la
eficacia de las decisiones judiciales, constituyendo esta uno de los principios fundamenta-
les del instituto de las medidas precautorias. Cu arto.- Que, recoger la posición sostenida
por las demandantes en el presente proceso importaría además desconocer el principio de
fe pública registral que confieren los Registros sobre la veracidad y certeza en el momento
de la inscripción de algún acto, como ha ocurrido en el presente caso con el embargo ano-
tado, en cuya fecha de inscripción de tal medida, el dominio del inmueble no aparecía a fa-
vor de las actoras; en consecuencia resulta de aplicación al presente caso las normas que
contienen principios registrales cuya infracción normativa se denuncia, siendo pertinente
acotar que los mencionados principios incorporados en nuestro ordenamiento civil deben
posibilitar la seguridad jurídica en las transacciones, de manera que quien contrata ampa-
rado en la información que publicita el Registro, puede estar en mejores condiciones de
proteger su patrimonio una vez inscrito su derecho. Por tales consideraciones, de confor-
midad a lo estipulado por el artículo 396 del Código Procesal Civil, MI VOTO es porque
se declare FUNDADO el recurso de casación obrante de fojas seis a diecisiete del cuader-
no de casación supremo, interpuesto por el demandado Banco de Crédito del Perú sucur-
sal Cusco, y SE REVOQUE la sentencia de vista corriente a fojas doscientos veinticinco,
su fecha siete de agosto de dos mil nueve, que declara fundada la demanda, y reformán-
dola se declare infundada la citada demanda; en los seguidos por Silvia Salas Martínez y
Juana Salas Santos, con el Banco de Crédito del Perú sucursal Cusco, alter Guido Ca-
llapiña Salas y Margoth Caltapiña Condori, sobre Tercería de Propiedad; Lima, tres de di-
ciembre de dos mil diez.
S. ARANDA RODRÍGUEZ

177
SENTENCIAS EN CASACIÓN A FAVOR
DE PROTEGER AL TITULAR DEL EMBARGO NO INSCRITO

CAS. N° 2807-99-CALLAO
( E l P e r u an o 30/ 11/ 2000)

Lima, 15 de agosto de 2000


La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República; en la causa vista en Audien-
cia Pública de la fecha, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Martha Elsa Lumbreras Barredo,
contra la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao,
de fojas 190, su fecha 3 de setiembre de 1999, que revocando la sentencia apelada de fo-
jas 118, su fecha 25 de noviembre de 1998, declara infundada la demanda sobre tercería
de propiedad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Resta Sala, mediante Ejecutoria Suprema de fecha 14 de diciembre del año próximo pasa-
do, ha estimado procedente el recurso de casación interpuesto por las causales contenidas
en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 386 del CPC.
CONSIDERANDO:
Prim ero.- Que estando a la calificación del recurso, es necesario examinar en primer
término las causales in procedendo, porque de existir tal situación, no cabría pronuncia-
miento sobre el fondo de la materia controvertida.
Segu nd o.- Que la recurrente ha sustentado su agravio en los siguientes hechos: a) que se
ha contravenido el inciso 3 del artículo 245 del CPC que prescribe que un documento pri-
vado adquiere fecha cierta cuando se presenta el documento ante Notario para que certi-
fique la fecha o legalice las firmas, siendo que la impugnada considera que la fecha cierta
del contrato de compraventa es aquella en la cual se presentó este al Notario para su eleva-
ción a escritura pública; b) que existe ilogicidad de la motivación de la sentencia por con-
tener deficiente fundamentación, al considerar que el derecho común es igual a los prin-
cipios generales del derecho; y c) que la impugnada no contiene la condena de costas y
costos o exoneración de su pago, transgrediendo el inciso 6 del artículo 122 del CPC.
Tercero.- Que la Sala de revisión ha estimado que el conflicto existente entre el derecho
real con el derecho personal debe resolverse a la luz del principio general denominado “se-
guridad jurídica” en lugar de aplicar el “derecho común”; en tal razonamiento estima dicho
Colegiado que debe ser preferido el derecho del embargante por encima de la constitución
de un derecho real, ya que de nada serviría a los acreedores embargar un bien como medi-
da cautelar para la satisfacción de su crédito, si es que se antepondría sobre dicha medida
cualquier derecho real constituído con posterioridad.

178
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Cu arto.- Que dicha apreciación lleva la consecuencia de equiparar la noción de seguridad


jurídica con la noción de derecho común; y no obedece a la real naturaleza de las institu-
ciones, pues en efecto, ambas nociones desarrollan su propia configuración jurídica que
las hacen distintas, de modo tal que no pueden tener las características de comunes o simi-
lares como la Sala de Revisión ha pretendido considerarlas.
Qu into.- Que, si bien la seguridad jurídica viene hacer un principio general del derecho en
el que se sustenta todo el ordenamiento jurídico en base al principio de legalidad además
de otras categorías o valores jurídicos como la certeza, la justicia, entre otros; el derecho
común por el contrario regula las relaciones intersubjetivas de los sujetos de derecho que
en este caso son de carácter privado, destacando los bienes jurídicos como la persona, el
negocio jurídico, la familia y las relaciones patrimoniales.
Sext o.- Que, como se advierte, entre la seguridad jurídica y el derecho común existe una
relación de género a especie, pues es evidente que la seguridad jurídica sirve como pau-
ta orientadora del derecho común, de modo tal que para resolver un conflicto de intereses
como el caso sublitis, por las circunstancias antes descritas en el derecho común el que ha
de aplicarse, toda vez que las relaciones en conflicto suscitadas entre las partes es de ca-
rácter patrimonial.
Sé tim o.- Que existe razonamiento erróneo cuando se equipara ambas categorías jurídicas
materia de control casatorio, lo que implica un error del razonamiento judicial o de logi-
cidad de la sentencia, trayendo como consecuencia la contravención al debido proceso.
Octavo.- Que en cuanto al agravio referido al “documento de fecha cierta” debe tenerse
en cuenta que el derecho común ha previsto la forma de resolver el conflicto de un derecho
real con un derecho personal a través de distintas fórmulas jurídicas, entre ellas la previs-
ta en el artículo 1135 del Código Civil, norma que contiene la posibilidad de que el efecto
de la inscripción del título que se opone se prefiera al título del acreedor (propietario) que
conste en documento de fecha cierta más antigua, entendiéndose como fecha cierta en for-
ma estricta lo dispuesto en el artículo 245 del CPC.
Nove no.- Que respecto al último agravio, resulta pertinente señalar que de acuerdo al ar-
tículo 412 del CPC debe condenarse a las costas y costos a quién haya sido vencido en jui-
cio o, de lo contrario, exonerársele si fuera el caso previa declaración judicial expresa y
motivada; y siendo que en la impugnada no existe declaración sobre ellas, ciertamente se
ha contravenido el artículo 122 inciso 6 del CPC.
SENTENCIA:
Estando a las consideraciones que anteceden y, con la facultad que concede el numeral 2.1
inciso 2 del artículo 396 del CPC: declararon FUNDADO el Recurso de Casación inter-
puesto por Martha Elsa Lumbreras Barredo, en consecuencia MANDARON que la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, expida nuevo fallo, con arreglo a ley;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en El diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos con “El Sol Nacional” Compañía de Seguros y Rea-
seguros y otro, sobre tercería de propiedad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE ALAYA; CELIS; ALVA

179
For t Ninam ancco C ór d ova

CAS. N° 1417-2000-LAMBAYEQUE
( E l P e r u an o 30/ 06/ 2003)

CAS. N° 1417-2000-LAMBAYEQUE. Lima, veintitrés de octubre del dos mil dos.- LA


SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- Con los
acompañados; vista la causa en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación
correspondiente de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cien-
to noventiséis por don César Augusto Horna Paz contra la resolución de vista de fojas cien-
to ochenticinco, su fecha veinticinco de abril del dos mil, expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirma la sentencia apelada de fojas
ciento treinta su fecha diecinueve de noviembre del mil novecientos noventinueve, que de-
clara infundada la demanda de fojas seis; y los devolvieron; en los seguidos con el Banco
Santander y otros, sobre tercería de propiedad.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Concedido el recurso de casación a fojas doscientos dos, fue declarado
procedente por este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha diecinueve de julio
del dos mil, por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil,
relativa a la aplicación indebida del artículo 2012 del Código Civil.
3. CONSIDERANDOS: Prim ero.- Que, si bien es cierto se ha establecido jurispruden-
cialmente que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2022 del Código Civil que
el derecho de propiedad adquirido con anterioridad a un embargo inscrito sobre este es ne-
cesario que se acredite que efectivamente el derecho de propiedad preceda al derecho de
crédito. Segu nd o.- Que, el artículo 535 del Código Procesal Civil, establece expresamen-
te que a la demanda de tercería de propiedad debe anexarse documento público o priva-
do de fecha cierta que acredite el derecho preferente de tercerista. Tercero. - que, a su vez
el artículo 245 del citado Código Procesal Civil establece los casos en que un documento
privado adquiere fecha cierta. Cu arto.- Que, habiéndose establecido en las sentencias de
mérito que el documento privado con el que recauda la demanda adquirió fecha cierta el
diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiocho, de conformidad con lo dispues-
to en el inciso 2 del artículo 245 del Código Procesal Civil, mientras que la medida cau-
telar fue anotada registralmente el doce de mayo de mil novecientos noventisiete, resulta
que la denuncia formulada carece de fundamento. Qu into.- Que, la impugnación casatoria
presupone la prueba de la existencia de un derecho de propiedad anterior a la medida cau-
telar de embargo, siendo que en las instancias de mérito se ha determinado que esto no ha
sido aprobado. Sext o.- Que, la denuncia por aplicación indebida debe estar referida a los
hechos tal como estos han sido fijados en la sentencia de mérito y no conforme a los que
el recurrente estime acreditados, por no actuar la Corte en vía de casación como una terce-
ra instancia. Sé tim o.- Que, si bien es cierto que excepcionalmente la Corte podría entrar
a ejercer a una función dikelógica en casos en los que exista arbitrariedad manifiesta, esta
función solo será ejercida cuando le haya sido propuesta adecuadamente por el recurrente
bajo una denuncia in procedendo en la que se invoque expresamente lo que se conoce como
la doctrina de la arbitrariedad o del absurdo; y, que el defecto revista tal gravedad que ame-
rite que esta Sala se aparte de los cánones formales del recurso. 4. DECISIÓN: Por tales
razones y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: NUESTRO VOTO es

180
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por don César Augus-
to Horna Paz mediante escrito de fojas ciento noventiséis, en consecuencia NO CASAR
la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco su fecha veinticinco de abril del dos mil;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de referencia Proce-
sal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA RODULFO; CELIS ZAPATA; ALVA SAGÁSTEGUI; QUINTANILLA
QUISPE

El Secretario que suscribe, CERTIFICA que los fundamentos de los votos escritos debi-
damente firmados, emitido por los Señores Vocales Pantoja Rodulfo, Celis Zapata y Alva
Sagastegui; que obran debidamente firmados a fojas treinta a treintiuno del cuaderno for-
mado ene esta Sala Suprema; doy fe.

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEÑOR VOCAL SUPREMO DOCTOR


VICTORIANO QUINTANILLA QUISPE es como sigue: CONSIDERANDO: Pri-
m ero.- Que en los procesos de tercería de propiedad es menester que el actor acredite que
ostenta la titularidad del bien en la fecha en que se constituyo el gravamen cuyo levanta-
miento se persigue, interpretación que resulta de la concordancia de los artículos 533 y 535
del Código Procesal Civil. Segu nd o.- Que, en tal sentido, resulta importante destacar que
el artículo 245 del acotado Código Adjetivo, establece que los casos en que un documen-
to privado adquiere fecha cierta, determinación de vital importancia en casos como el de
autos, pues de ella dependerá en gran medida el amparo o desamparo de la demanda. Ter-
cero.- Que, conforme a los hechos acreditados por las instancias de mérito el demandan-
te recaudó a su demanda el documento privado de fojas tres constituido por la minuta de
compraventa otorgada por los cónyuges demandados Pérez Rufasto a su favor, la misma
que tiene por fecha cierta el día diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiocho,
al haberse legalizado en tal oportunidad, fecha a partir de la cual debe considerarse proba-
do el derecho de propiedad del impugnante, ya que es de obligación enajenar un inmueble
para que produzca la transferencia conforme señala el artículo 949 del Código Civil; sin
embargo, la medida cautelar ordenada trabar sobre el bien (materia de litigio) en el pro-
ceso acompañado, fue anotada registralmente con fecha doce de mayo de mil novecien-
tos noventisiete; en tal sentido, la denuncia formulada por el recurrente debe desestimarse
pues si bien tratándose de derechos de distinta naturaleza son de aplicación las normas de
Derecho Común, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022
del Código Sustantivo, ya que el tercerista no ha acreditado su propiedad con anteriori-
dad a la medida a favor del Banco demandado; empero, teniéndose como fecha cierta de
la adquisición una posterior a la del gravamen, por encontrarse registrado el mismo, debe
presumir de conocimiento del actor a tenor de lo dispuesto en el artículo 2012 del acota-
do Código Material, norma denunciada como aplicada indebidamente y cuya supresión en
cualquier caso no modificaría lo resuelto, por cuanto se reitera el actor no acreditó su pro-
piedad a la fecha de constitución del gravamen, que es el tema relevante. Cu arto.- Que,
finalmente debe acotarse que la denuncia de aplicación indebida se encuentra sujeta a los
hechos establecidos en las instancias de mérito, los que no corresponden ser modificados
por esta Corte de Casación, que es un tribunal conocedor de cuestiones de iure o de dere-
cho y no cuestiones de facto o de los hechos. Por tales razones: MI VOTO es porque se

181
For t Ninam ancco C ór d ova

declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento noventiséis por


don César Augusto Horna Paz.
S. QUINTANILLA QUISPE
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN
EL ARTÍCULO 149 DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY ORGÁNICA DEL
PODER JUDICIAL, CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DE LOS VOTOS ES-
CRITOS DEBIDAMENTE, FIRMADOS, EMITIDOS POR LOS SEÑORES VOCALES
IBERICO MAS Y SEÑORA VOCAL NORA OVIEDO DE ALAYZA, QUE OBRAN A
FOJAS TREINTIUNO A TREINTISEIS DEL CUADERNO FORMADO EN ESTA
SALA SUPREMA: ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, la doctrina
registral considera que el principio de publicidad registral inviste de certeza a las declara-
ciones regístrales que por su virtud se presumen exactas y al mismo tiempo permite la po-
sibilidad de conocer el contenido de dichas declaraciones; tal principio es regulado es el
artículo 2012 del Código Civil. Segu nd o.- Que, en efecto, en nuestro sistema jurídico, con
exclusión de la hipoteca, los derechos reales nacen fuera del Registro, sin que sea necesa-
rio su inscripción, de ahí que la inscripción registral respecto a dichos derechos es decla-
rativa sistema de inscripción declarativa y no constitutiva sistema de inscripción constitu-
tiva, como son los casos de los modelos regístrales alemán, suizo y australiano; pese a ello,
el derecho real no inscrito, por ejemplo el derecho de propiedad constituido en virtud del
“solo consensus de la transferencia” previsto en el aludido texto del artículo novecientos
cuarentinueve no tiene plena eficacia de oponibilidad erga ommes, en todo caso es limita-
da con respecto a terceros, siendo necesario para que alcance el atributo llamado “eficacia
erga ommes” (propio de los derechos reales) que el derecho se inscriba, lo que le confiere
“ un valor agregado” al derecho real, esto es, la posibilidad de oponerlo con éxito a todo el
mundo (a todo titular de un derecho real no inscrito o inscrito con posterioridad), tal como
refiere el publicista Edilberto Cabrera en su trabajo “El Procedimiento Registral en el
Perú”, Palestra Editores, Lima dos mil, página ochenticuatro. Cu arto.- Que, en efecto, con
arreglo a la norma invocada, el solo intercambio de voluntades, o “solo consensos”, per-
fecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria; en tal sentido, el referido acuerdo de
voluntades basta para transmitir el dominio de los bienes inmuebles; al respecto, el jurista
Jack Bickio Chrem, en su trabajo “ la Compraventa y Transmisión de Propiedad” señala:
que para el nuevo régimen civil –entre las partes– el contrato de compraventa de un inmue-
ble es al mismo tiempo el título de adquisición (que perfecciona la adquisición del com-
prador) Título y modo coinciden, pues, en términos generales (para leer el Código Civil
Volumen I, página ciento noventicinco a doscientos once, Pontificia Universidad Católica
del Perú); siendo así, bajo la regla descrita el accionante tiene calidad de propietario del
bien sublitis en virtud de la transferencia efectuada en la minuta de compraventa de fojas
tres de fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventiséis; sin embargo, la oponi-
bilidad de dicho derecho real, aunque para su constitución no requiera su inscripción
registral, por lo menos es necesaria frente a terceros, la que no necesariamente se exige en
el proceso de tercería ya que la oponibilidad se limita a los intereses de las partes de este
proceso por lo que la ley procesal exige como regla general que el derecho real (propiedad)
se acredite con el documento público o privado de fecha cierta, tal como establece el ar-
tículo 535 del Código Procesal Civil. Qu into.- Que, la Sala de Revisión señala como cues-
tiones de hecho: a) que el título del actor es un documento privado que no produce convic-
ción de que se haya celebrado en la fecha que se indica, esto es, el veinticinco de junio de
mil novecientos noventiséis, en todo caso, ha adquirido fecha cierta a partir de la anotación

182
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

notarial que aparece en el dorso de dicho documento de fecha diecinueve de noviembre de


mil novecientos noventiocho; y b) que la medida cautelar de embargo trabado a instancias
del Banco demandado fue inscrita el cinco de mayo de mil novecientos noventisiete, lo
que implica que el tercerista ha adquirido el bien conociendo del gravamen constituido en
virtud del principio de publicidad registral regulado en el artículo 2012 del Código mate-
ria y por lo tanto asume la carga por el monto inscrito conforme a lo previsto por el artículo
656 del Código Procesal Civil. Sext o.- Que, el conflicto radica en el interés del tercenista
de oponer su derecho de propiedad del bien sublitis (derecho real) en virtud del título an-
tes indicado por un lado; y por otro, el del Banco demandado que resiste y opone su inte-
rés contra aquel, alegando que el título de actor no es un documento de fecha cierta, pues
solo existe una anotación notarial que es posterior a la inscripción del embargo efectuado
(derecho personal), por consiguiente, se encuentra en colisión dos derechos uno real y otro
personal, siendo menester que uno excluya al otro, pues al ser dos derechos de distinta na-
turaleza, la oponibilidad debe resolverse con las disposiciones del derecho común, tal
como regula el artículo 2022 segundo párrafo del Código sustantivo. Sé tim o.- Que, el ar-
tículo 1135 del Código sustantivo regula la figura de la concurrencia de acreedores cuya
regla establece que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes
el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título
ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de
fecha anterior; en este último caso, se prefiere al título de fecha cierta más antigua; sin em-
bargo cabe advertir, que en términos generales, la norma indicada está referida a la concu-
rrencia de acreedores respecto de las obligaciones de dar, vale decir, a todos aquellos ca-
sos en que por cualquiera de las fuentes de las obligaciones (los contratos, la voluntad
unilateral o la ley) una persona se encuentra obligada a entregar un bien (obviamente en
calidad de deudor) a diversos acreedores, lo que directamente no busca el Banco emplaza-
do sino la satisfacción de su acreencia, siendo útil para tal efecto una medida cautelar que
le asegure el pago de la aludida acreencia, de lo que puede sobrevenir en el caso de incum-
plimiento la obligación de dar el inmueble, pues en el fondo la medida cautelar inscrita
constituye un título similar a la de acreedor concurrente al que refiere el artículo 1135 del
Código material, entendida esta norma de modo extensivo. Octavo.- Que siendo así, la mi-
nuta de fojas tres no es documento de fecha cierta más antigua, pues como se tiene fijado
por las instancias de mérito su celebración data del veinticinco de junio de mil novecien-
tos noventiséis, sin que a dicha fecha aparezca intervención de funcionario público algu-
no, lo que recién ocurrió el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventiocho con
la anotación notarial que corre en el dorso de dicho documento, cuando ya el Banco de-
mandado consiguió inscribir su derecho personal (medida cautelar de embargo) en el Re-
gistro de la Propiedad Inmueble, esto es, con fecha cinco de mayo de mil novecientos no-
ventisiete; por lo tanto, dicho documento sin fecha cierta, a la fecha de la inscripción del
embargo, no podría oponerse a este. Noveno: Que, sin embargo, debe tenerse en cuenta
que las orientaciones modernas de la casación acerca de sus fines no se limita a considerar
que estos sean el nomofiláctico (correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo)
y el uniformador (unificación de la jurisprudencia nacional) sino que además se concibe
una tercera finalidad, esto es, la dimensión dikelógica de la casación, que apuntala, como
señala un notable tratadista: “a la justicia del caso concreto “ (Juan Carlos Hitters, La Ca-
sación Civil en el Perú Revista Peruana de Derecho Procesal, Tomo II, página cuatrocien-
tos treintiocho). Dé cim o.- Que, en este orden de ideas, en segunda instancia corre el docu-
mento público de fecha veintidós de marzo del dos mil otorgado por el Quinto Juzgado
Civil de Chiclayo mediante el cual el Juez otorga la escritura pública a favor del

183
For t Ninam ancco C ór d ova

demandante y su cónyuge en rebeldía de Luis Dagner Perez Chapoñan y otra respecto a la


compraventa del bien sublitis contenido en la minuta de fecha veinticinco de junio de mil
novecientos noventiséis, lo que implica que este último documento (minuta) ha sido reves-
tido de eficacia jurídica al elevarse a escritura pública siendo sus efectos el de acreditar que
ciertamente el actor adquirió el derecho de propiedad en la fecha indicada en la minuta, y
como tal, la intervención del funcionario otorgante del instrumento permite retrotraer la
condición de fecha cierta a dicho documento, incluso, sin necesidad de ello, la calidad de
instrumento público permite la convicción de que el accionante tiene el derecho de propie-
dad respecto al bien sublitis; si bien, este no ha sido ofrecido ni actuado con las formas es-
tablecidas por el artículo 374 del Código adjetivo, el defecto de forma no la invalida como
medio probatorio, en la medida que ha cumplido su finalidad, es decir acreditar lo expues-
to por el actor acerca de su derecho de propiedad del bien sublitis de conformidad con el
artículo 201 y 188 del mismo Código. Dé cim o Prim ero.- Que, por otro lado, el sistema de
transferencia de la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico descarta como elemento
constitutivo la inscripción de un inmueble en el Registro Público, siendo así no sería un fa-
llo justo (dimensión dikelógica) aquel que considera que una medida cautelar inscrita es
preeminente respecto de una compraventa o título no inscrito por razones de publicidad
registral, ya que este último derecho se ampara en la naturaleza jurídica de la transmisión
consensual de propiedad, y la propiedad como derecho real, para que pueda desarrollar efi-
cientemente su función económica debe estar en la posibilidad de excluir a los terceros, en
este caso a quién pretende oponerle una medida cautelar, pues como señala el profesor
Alfredo Bullard Gonzáles, un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar la
adquiriente la certeza de poder excluir a cualquier otro pretendido adquiriente, es decir un
posibilidad de exclusión total, criterio que a juicio de esta Corte, debe ser la causa preten-
di en las demandas de tercería de propiedad. Dé cim o Segu nd o.- Que, cabe amparar el re-
curso por error in iudicando y por control casatorio al amparo del fin dikelógico del recur-
so, correspondiendo asumir este Supremo Tribunal Funciones de instancia de mérito.
Estando a las consideraciones que preceden: NUESTRO VOTO es porque se declare
FUNDADO el recurso interpuesto por don César Augusto Horna Paz; NULA la sentencia
de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha veinticinco de abril del dos mil; expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y actuando como
órgano de instancia REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento treinta, su fecha
diecinueve de noviembre de mil novecientos noventinueve, declara infundada la demanda
sobre tercería de propiedad; REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA dicha deman-
da, en consecuencia dejaron sin efecto en forma definitiva la medida cautelar recaída en
forma de inscripción del bien sublitis, cúrsese los partes pertinentes a los Registros Públi-
cos; con costas y costos; en los seguidos con el Banco Santander Sociedad Anónima Su-
cursal Chiclayo, ahora Banco Santander Central Hispano Sociedad Anónima- sobre terce-
ría de propiedad; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario
oficial El Peruano bajo responsabilidad, y los devolvieron.
SS. IBERICO MAS, OVIEDO DE ALAYZA. Doy fe.

184
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

CAS. N° 2429-2000-LIMA
( E l P e r u an o 05/ 11/ 2001)

Lima, siete de mayo del dos mil uno.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA COR-
TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ BLICA; con los acompañados, vista la
causa el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sen-
tencia. MATERIA DEL RECURSO. Es materia del presente recurso de casación la sen-
tencia de vista de fojas quinientos noventidós, su fecha quince de junio del año dos mil,
expedida por la Sala Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
ochentisiete, su fecha trece de agosto de mil novecientos noventinueve, declara fundada
la demanda; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO. Median-
te resolución del dos de noviembre del año dos mil, se ha declarado procedente el recurso
de casación interpuesto por la Compañía Industrial Nuevo Mundo Sociedad Anónima por
los siguientes agravios: a) La interpretación errónea del segundo párrafo del artículo 2022
del Código Civil, al otorgarse un sentido diferente a la referida norma sustantiva, pues si
bien establece que si se trata de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposicio-
nes del derecho común, también lo es que al no haberse determinado en forma expresa cual
de los derechos debe primar en caso de conflicto, si el real o el personal, debe concluirse
que la solución radica en la aplicación de las normas de carácter registral; en consecuen-
cia, cuando se opongan derechos de distinta naturaleza jurídica, serán preferidos aquellos
que hayan sido inscritos con anterioridad; b) La inaplicación de los artículos 2014 y 2016
del Código Civil, que regulan el principio de la buena fe registral y el principio de priori-
dad, sosteniendo que cuando inscribió su derecho personal sobre los inmuebles que apa-
recían inscritos a nombre del deudor, no existía constancia alguna que los mismos hubie-
sen sido transferidos a terceros; en ese sentido, los demandantes no pueden oponerle su
derecho de propiedad, pues en esa fecha el mismo no se encontraba debidamente inscrito.
CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, ha quedado establecido en las instancias de mérito,
como cuestión de hecho, que los terceristas adquirieron la totalidad de las acciones y dere-
chos de los predios sublitis por escritura pública del diecisiete de junio de mil novecientos
noventicinco, habiéndose inscrito su dominio con posterioridad a la inscripción del embar-
go efectuado el cuatro de octubre del mismo año. Segu nd o.- Que, la Sala Superior ha con-
siderado que debe prevalecer el derecho real de propiedad emanado de escritura pública
frente a un derecho personal de naturaleza crediticia, ya que en la época en que se inscri-
bió la medida cautelar, ya dichos bienes eran de propiedad de los terceristas y no del deu-
dor demandado, conforme a lo establecido en el párrafo 2 del artículo 2022 del Código Ci-
vil. Tercero.- Que, la interpretación del citado artículo no es correcta pues la inscripción
del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera existir si no estuviese pre-
viamente inscrito; la razón estriba en la naturaleza y fines de los Registros Públicos, suje-
ta a los principios de legalidad y publicidad, es decir, que todos conocen las inscripciones
registradas como presunción jure et de jure, y la fe pública registral que da seguridad, per-
manencia y efectividad a los actos jurídicos que se realizan en base a la situación que flu-
ye de las inscripciones registrales que existan, con efectos erga omnes. Cu arto.- Que, en
el caso concreto, la inscripción de la medida cautelar en registros se produjo el cuatro de
octubre de mil novecientos noventicinco, cuando y porque aparecía como condómino del
bien el deudor Fernando Figari Vizcarra, luego, si hubo una venta anterior de las acciones

185
For t Ninam ancco C ór d ova

dominiales del citado Figari Vizcarra, como que efectivamente lo hizo meses antes por es-
critura pública del diecisiete de junio del mismo año, que no fue inscrita oportunamente,
no puede afectar la validez del embargo inscrito. Qu into.- Que, la fe pública registral debe
ser siempre tutelada, por un criterio de seguridad jurídica, amparado por el derecho y, prin-
cipalmente, como mecanismo de protección al acreedor diligente en el obrar. Sext o.- Que,
al haberse dado la interpretación errónea denunciada, es claro que se han dejado de aplicar
aquellas normas que rigen el principio de la buena fe registral y el principio de prioridad
en el tiempo de la inscripción, contenidas en los artículos 2014 y 2016 del Código Civil,
las mismas que están orientadas a dar valor preferente al derecho que surge de la mencio-
nada inscripción del embargo. Sé tim o.- Que, en consecuencia, resultando fundada la ca-
sación por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal
Civil, le corresponde a esta Sala actuar con carácter jurisdiccional, resolviendo el conflic-
to de conformidad con el artículo 396 inciso 1 del Código Adjetivo. SENTENCIA: Estan-
do a los considerandos que anteceden, declararon FUNDADO el recurso de casación in-
terpuesto a fojas seiscientos diecisiete por la Compañía Industrial Nuevo Mundo Sociedad
Anónima, NULA la sentencia de vista de fojas quinientos noventidós, su fecha quince de
junio del año dos mil; y, actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia ape-
lada de fojas cuatrocientos ochentisiete, su fecha trece de agosto de mil novecientos no-
ventinueve, que declara fundada la demanda; REFORMÁNDOLA: Declararon INFUN-
DADA dicha demanda; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario
oficial El Peruano; en los seguidos por don Roberto Figari Vizcarra y otra, sobre tercería
de propiedad; y los devolvieron.
SS. ALFARO A.; VÁSQUEZ C.; CARRIÓN L.; TORRES C.; DEZA P.

186
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

CAS. N° 403-2001-PIURA
( E l P e r u an o 31/ 05/ 2002)

Lima, diecinueve de octubre del dos mil uno.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el día de la fecha, y producida la
votación correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas
ciento treintiuno, su fecha siete de diciembre de dos mil, expedida por la Primera Sala Ci-
vil de la Corte Superior de Piura que, confirmando la sentencia de primera instancia de fo-
jas noventidós, declara fundada la demanda incoada por doña Gilda Giuliana Grimaldi Gi-
ribaldi, sobre tercería de propiedad. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolución de fojas veinti-
dós, su fecha diez de mayo del año en curso, se ha declarado procedente el recurso de ca-
sación interpuesto por NORBANK por la causal prevista por el inciso 2 del artículo 386
del Código Procesal Civil, relativa a la inaplicación de los numerales 2014 y 2016 del Có-
digo Civil. CONSIDERANDO: Prim ero.- En base a la denuncia formulada por la enti-
dad recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recur-
so de casación por la causal de inaplicación de los numerales 2014 y 2016 del Código
Civil. En efecto, la entidad impugnante en su escrito de fojas ciento treinticinco, funda-
mentando su recurso, sostiene que cuando los derechos que se contraponen son de distin-
ta naturaleza, la prioridad en el tiempo de la inscripción es determinante para establecer la
preferencia de los derechos, arguyendo que el embargo inscrito con anterioridad a la trans-
ferencia de propiedad debe prevalecer. Agrega, asimismo, que cuando se dispone el levan-
tamiento del embargo, se está implicando el artículo 2014 del Código Civil, pues la enti-
dad recurrente –sostiene– es un tercero de buena fe, que adquirió un derecho personal de
los propietarios que figuraban en los Registros Públicos, por lo que debe mantenerse su de-
recho una vez inscrito, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. Segu nd o.- De lo expuesto se
concluye que el punto central de la controversia ha sido y sigue siendo el siguiente: si el
derecho de propiedad de la tercerista, alegado y probado en autos, tiene o no preferencia
sobre el derecho que emerge del embargo que en forma de inscripción se ha trabado sobre
el mismo bien en favor de la entidad demandada Banco Regional del Norte (Norbank), con
el agregado de que dicho embargo fue inscrito en los Registros Públicos con posterioridad
a la fecha de adquisición por parte de la demandante del bien sublitis. Tercero. - Para de-
terminar si en el caso de autos se han dejarlo de aplicar las normas anotadas en el primer
considerando, ineludiblemente, tienen que analizarse los hechos aportados al proceso. Es
más, si se llega a la conclusión de que se hubieran dejado de aplicar dichos preceptos al
caso de autos, no obstante su pertinencia, variaría el sentido de la decisión. En tales cir-
cunstancias, tendrá que casarse la resolución impugnada y, actuando como organismo de
mérito, la Sala dictará la resolución sobre el fondo que legalmente corresponde. Cu arto.-
La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera instancia que declara funda-
da la demanda de tercería, se apoya fundamentalmente en la previsión contenida en el ar-
tículo 2022 del Código Civil. Esta norma señala que: “Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el
derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se tra-
ta de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.
Examinado el segundo párrafo de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por
ejemplo: si uno es real y el otro personal) se remite a una fórmula genérica cuando dice que
se aplicará el “derecho común”. Esta norma contiene el principio registral de prioridad de

187
For t Ninam ancco C ór d ova

rango del derecho real sobre el derecho personal por gozar aquel de la oponibilidad erga
omnes, que no tiene el último. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada por la doc-
trina elaborada y contenida en ejecutorias de casación dictadas por las Salas en lo Civil de
esta Corte. Qu into.- En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango), el ordena-
miento jurídico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fe y de
prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Código
Civil, que señala que “el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho
de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisi-
ción una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La buena fe del
tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. En tan-
to que el principio de prioridad ha sido recogido por el artículo VI del Título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos, que dice que “La prioridad en el tiempo de
las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los Registros” y por
el artículo 2016 del Código Civil cuando dice que: “La prioridad en el tiempo de la inscrip-
ción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Sext o.- Compulsa-
dos el principio de rango (recogido por el artículo 2022 del Código Civil) frente a los prin-
cipios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusión que, en el
presente caso, deben prevalecer estos últimos, en atención a que cuando se inscribió el em-
bargo no aparecía inscrito el título de la tercerista, por lo que el banco demandado mantie-
ne su adquisición una vez inscrito su derecho, pues, en materia registral, quien entra pri-
mero al registro es primero en el derecho. El artículo 1135 del Código Civil, que constituye
una norma de “derecho común”, recoge también el principio de prioridad en el tiempo para
determinar la preferencia en el derecho. Admitir lo contrario importaría destruir el sistema
registral que nos rige y haría ineficaces los siguientes principios: a) El de legalidad, que
preconiza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el derecho
ya inscrito, pues en el presente caso cuando se trabó el embargo en forma de inscripción
en el Registro los demandados don Juan Egúsquiza Zevallos y su cónyuge doña Linda
Franco Stackhouse de Egúsquiza figuraban como titulares de derechos y acciones sobre el
bien. b) El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir que se inscriban derechos que
se opongan o resulten incompatibles con otro, aunque aquellos sean de fecha anterior. En
el presente caso el embargo no se habría trabado si en el bien no habrían tenido algún de-
recho los demandados don Juan Egúsquiza Zevallos y su cónyuge doña Linda Franco
Stackhouse de Egúsquiza. c) El de publicidad recogido por el artículo 2012 del Código Ci-
vil que preconiza la presunción absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones Sé tim o.- Las razones ano-
tadas conducen a considerar que en el caso submateria, en la sentencia de vista. se han de-
jado de aplicar los numerales 2014 y 2016 del Código Civil, por lo que el recurso debe de-
clararse fundado y la Sala, actuando como organismo de mérito, debe revocar la sentencia
apelada. DECLARACIÓN a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por el Banco Regional del Norte (Norbank) y en consecuencia CASARON la sentencia de
fojas ciento treintiuno, su fecha siete de diciembre del dos mil, la que queda nula y sin efec-
to. b) Actuando como organismo de mérito: REVOCARON la sentencia apelada de fojas no-
ventidós, su fecha treintiuno de agosto del dos mil, que declara fundada la demanda de ter-
cería interpuesta por doña Gilda Giuliana Grimaldi Giribaldi; REFORMÁNDOLA:
declararon INFUNDADA dicha demanda: en los seguidos por doña Gilda Giuliana Gri-
maldi Giribaldi con Banco Regional del Norte y otros, sobre tercería, c) Por contener la
presente sentencia un principio jurisprudencial DISPUSIERON su publicación en el dia-
rio oficial El Peruano respetándose su formato, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. VÁSQUEZ C.; CARRIÓN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CÁCERES B.

188
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

CAS. N° 2683-2001-LIMA
( E l P e r u an o 30/ 06/ 2003)

Lima, nueve de diciembre del dos mil dos.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República, vista la causa con los acompañados, en audiencia pública rea-
lizada el día dieciséis de agosto último y producida la votación correspondiente de acuer-
do a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la senten-
cia de vista de fojas doscientos trece, su fecha veinticinco de junio del dos mil uno, expe-
dida por la Sala Civil de Procesos de Conocimiento y Abreviado de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento treintitrés, su fe-
cha diez de noviembre del dos mil, declara fundada la demanda de tercería, en consecuen-
cia, ordena que se levante el embargo en forma de Inscripción dispuesto mediante resolu-
ción número uno de fecha dos de agosto de mil novecientos noventinueve, expedida en el
cuaderno cautelar, sobre el inmueble ubicado en la avenida del ejército número quinien-
tos quince del Distrito de Miraflores; en los seguidos por dona Isabel Diez Velásquez con
el Banco Standard & Chartered y otros, sobre tercería de propiedad.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Mediante resolución de fecha trece de noviembre del dos mil uno se ha
declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el Banco Standard & Charte-
red por la causal prevista en el Inciso 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa
a la inaplicación de los artículos 2012, 2013, 2014 y 2016 del Código Civil.
3. CONSIDERANDOS: Prim ero.- El impugnante en casación argumenta que en un pro-
ceso de tercería como es el de autos, la controversia gira sobre si el derecho de propiedad
invocado, es oponible exitosamente al derecho que sobra el mismo bien tiene alguno de los
demandados, en el supuesto de que el bien inmueble está inscrito, en cuyo caso se privile-
gia a aquel cuyo título se encuentra inscrito con anterioridad, por lo que no puede aplicarse
como lo ha hecho a Colegiado Superior, la regla de la antigüedad del documento para de-
terminar la oponibilidad del derecho invocado por la tercerista, que debe girar en torno a
cual de los derechos fue primeramente inscrito, habiéndose inaplicado los artículos 2012,
2013, 2014 y 2016 del Código Civil, lo que no se ha tomado en cuenta por la Sala Superior,
ni por el Juzgador por cuanto son los principios registrales los que protegen al adquirente de
buena fe. Seg u nd o .- La sentencia de vista considera que con el Testimonio de la escritura
pública de compraventa de fojas cuatro a siete de fecha dieciocho de agosto de mil nove-
cientos noventicinco, se ha acreditado la propiedad de la demandante respecto al inmueble
materia de litis, con fecha anterior al embargo en forma de inscripción ordenado por reso-
lución de fecha dos de agosto de mil novecientos noventinueve; habiendo la demandante
probado su derecho conforme al artículo 535 del Código Procesal Civil. Tercero .- El ar-
tículo 53,5 del citado ordenamiento procesal civil señala que la demanda de tercería no será
admitida si no reúne los requisitos del artículo 424 del mismo texto legal y, además, si el de-
mandante no prueba su derecho con documento público o privado de fecha cierta, en su de-
fecto, si no da garantía suficiente a criterio del Juez para responder por los daños y perjui-
cios que la tercería pudiera irrogar. Examinada esta norma se aprecia que solo se limita a
señalar los requisitos que debe observar toda demanda de tercería para ser admitida a
trámite mas no establece la prevalecía de derecho de propiedad alguno. Cu arto.- Frente a

189
For t Ninam ancco C ór d ova

la norma aplicada en la sentencia de vista tenemos a los principios registrales de publici-


dad, legitimidad o legitimación, el de buena fe registral y el de prioridad en el tiempo, cuya
inaplicación sirve de sustento al recurrente. El artículo 2012 del Código Civil recoge el
principio de publicidad registral y establece la presunción iuris et de iure de que toda per-
sona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; el artículo 2013 del mismo
Código recoge el principio de legitimidad o legitimación por el cual el contenido de las
inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez, estableciéndose una presunción iuris tamtum de exac-
titud entre la realidad y lo que pública el registro; el principio de buena fe ha sido consa-
grado en el artículo 2014 del anotado Código al establecer que el tercero que de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparece con faculta-
des para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después
se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los
Registros Públicos, presumiéndose la buena fe del tercero y el artículo 2016 del aludido
texto legal consagra el principio de prioridad de rango, que determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro prior in tempore potior in iure. Qu into.- La sentencia de
vista considera que con el testimonio de la escritura de compraventa que obra a fojas cua-
tro a siete es suficiente para definir la controversia declarando fundada la tercería al haber-
se cumplido con el artículo 535 del Código Procesal Civil; sin embargo, lo resuelto por el
Superior colisiona con los principios registrales antes citados debiendo de prevalecer estos
últimos en atención a que la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el
inmueble materia de litis aparece a nombre de los codemandados José De la Fuente De la
Fuente y Liliana Gallangos Lobato inscrito en la ficha número veinticinco mil doscientos
cincuentisiete del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, libre de gravámenes moti-
vo por el cual se procedió a la inscripción de la citada medida conforme aparece a fojas se-
sentitrés y sesenticuatro del acompañado; razón por la cual el Banco demandado mantiene
su garantía una vez inscrito su derecho. Sext o.- Admitir lo contrario importaría hacer tabla
rasa del sistema registral que nos rige y harta ineficaz los siguientes principios: a) el de le-
galidad, que preconiza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con
el derecho ya inscrito, pues en el presente caso se embargó en forma de inscripción el
inmueble de propiedad de los codemandados a favor del Banco Standard & Chartered en-
contrándose inscrito en el registro los citados como titulares del bien inmueble; b) el de
impenetrabilidad, que impide se inscriban derechos que se opongan o resulten incompati-
bles con otros aunque aquellos sean de fecha anterior. En el presente caso, el embargo no
se hubiera formalizado y anotado si en el bien no habrían tenido algún derecho los code-
mandados; c ) el de publicidad, recogido por el artículo 2012 del Código Civil que estable-
ce la presunción absoluta sin admitir prueba en contrario, ya que toda persona tiene cono-
cimiento del contenido de las inscripciones; y, d) el de prioridad de rango en el tiempo,
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Sé tim o.- El derecho de
propiedad invocado por el tercerista conforme al testimonio de la escritura se encuentra en
contraposición al título de propiedad que también tienen los codemandados José De la
Fuente De la Fuente y Liliana Gallangos Lobato cuyo título al no haberse declarado judi-
cialmente su invalidez se encuentra vigente, por lo que el embargo en forma de inscripción
a favor del Banco demandado está protegido por el principio de la buena fe registral lo que
conlleva a desestimar la demanda de tercería. Tanto más, si el mejor derecho de propiedad
debe dilucidarse en una acción distinta a la presente, como es la acción reivindicatoria. Oc-
tavo.- En el caso de autos, el embargo trabado sobre el inmueble materia de litis que se
llevó a cabo el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventinueve según acta obrante

190
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

a fojas cincuentiuno del expediente acompañado, fue presentado en los Registros Públicos
con fecha doce de octubre de mil novecientos noventinueve conforme es de verse de fojas
sesentitrés y sesenticuatro del expediente acompañado, por lo que la escritura pública de
compraventa de fecha dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco, que sustenta
la tercería no inscrita en los Registros Públicos no puede oponerse al embargante que ha
hecho registrar el embargo de la casa enajenada, por cuanto una escritura de venta sirve
para oponer como prueba de traslación de dominio de la cosa vendida solamente al vende-
dor, pero de ninguna manera a terceras personas, sino está registrada oportunamente; sien-
do así, la citada inscripción tiene preferencia. Nove no.- Las razones anotadas conducen a
establecer que en la sentencia de vista se ha incurrido en la causal de error in iudicando al
dejarse de aplicar los artículos 2012, 2013, 2014 y 2016 del Código Civil por lo que debe
procederse de conformidad con el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil.
4. DECISIÓN: Estando a las consideraciones precedentes: a) Declararon FUNDADO el
recurso de casación de fojas doscientos veinticuatro, interpuesto por el Banco Standard &
Chartered; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos trece, su
fecha veinticinco de junio del dos mil uno, expedida por la Sala Civil para Procesos de Co-
nocimiento y Abreviarlo de la Corte Superior de Lima, b) Actuando en sede de instancia:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento treintitrés, su fecha diez de noviem-
bre del dos mil, que declara FUNDADA la demanda de tercería interpuesta por Isabel
Diez Velásquez, REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA dicha demanda, c) DIS-
PUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con el Banco Standard & Chartered y otros, sobre terce-
ría de propiedad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIÓN LUGO; TORRES CARRASCO; CARRILLO
HERNÁNDEZ; QUINTANILLA QUISPE

191
For t Ninam ancco C ór d ova

CAS. N 333-2003-LAMBAYEQUE
( E l P e r u an o 03/ 11/ 2004)

Lima, dos de agosto del dos mil cuatro.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el día de la fecha, producida la vota-
ción correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la senten-
cia de vista de fojas doscientos cinco, su fecha veinte de diciembre de dos mil dos, expe-
dida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que, revo-
cando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuenticuatro, su fecha veintiséis
de agosto de dos mil dos, declara infundada la demanda incoada por doña Yessenia Mila-
gros Gordillo Carbonel; en los seguidos contra Silvia Maricela Neciosup Morales y otros,
sobre tercería de propiedad.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Mediante resolución de fojas treinta del cuadernillo de casación, su fe-
cha veintiuno de agosto de dos mil tres, se ha declarado procedente el recurso interpuesto
por doña Yessenia Milagros Gordillo Carbonel por la causal prevista en el inciso 1 del ar-
tículo 386 del Código Procesal Civil relativa a la interpretación errónea del artículo 2022,
segundo párrafo, del Código Civil.
3. CONSIDERANDOS:
Prim ero.- La recurrente, al sustentar la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del
Código Procesal Civil, sostiene que el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil
deja de lado las normas registrales, como es la de prioridad en el rango, previsto en el ar-
tículo 2016 del Código Civil. Asimismo, sostiene que dicha norma debió interpretarse en
el sentido que, en este tipo de conflictos, no se aplican las normas de derecho registral sino
las normas de derecho común. Concluye manifestando que prevalece un derecho real so-
bre un derecho personal, por su naturaleza persecutoria y oponible.
Segu nd o.- Pues bien, el artículo 2022 del Código Civil establece que: “Para oponer dere-
chos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien
se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplica las disposiciones del de-
recho común”.
Tercero.- En el presente proceso el tema central de la controversia radica en establecer si
el derecho de propiedad alegado y demostrado por la tercerista tiene primacía o no frente
al embargo inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble a favor de doña Silvia Mari-
cela Neciosup Morales relativo al predio materia de autos.
Cu arto.- Revisados los autos se tiene lo siguiente:
4.1. Por resolución número dos, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventinueve,
el Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo ordenó se trabe embargo en for-
ma de inscripción sobre el inmueble sito en la Calle Lora y Cordero número novecientos
treintiuno - novecientos treintitrés, Chiclayo. Dicho embargo fue registrado el dieciséis de
julio de mil novecientos noventinueve.

192
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

4.2. Por escritura pública de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventinue-
ve, la sociedad conyugal constituida por Cristóbal Gordillo Bernal y Maria Paula Carbo-
nel Millones transfirió a favor de sus hijos Johnny Alexander, Yessenia Milagros y Maria
Giuliana Gordillo Carbonel, vía anticipo de legítima, el inmueble a que se refiere el nume-
ral precedente. Dicha transferencia quedó anotada preventivamente el dieciocho de mayo
de dos mil, conforme se aprecia de la ficha registral obrante a fojas doce.
4.3. Por escritura pública de “ratificación de anticipo de legítima” de fecha veintiocho de
junio de dos mil, la sociedad conyugal antes indicada (Gordillo-Carbonel), aclaró que el
precio del inmueble materia del anticipo era de ciento ochenta mil nuevos soles y no como
se había consignado en la escritura pública de fecha veinticuatro de mayo de mil nove-
cientos noventinueve. Dicha aclaración fue anotada preventivamente el tres de julio del
dos mil.
Qu into.- Estando a que la norma contenida en el artículo 2022 del Código Civil establece
la primacía entre derechos reales inscritos y señala que tratándose de derechos de distinta
naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común, entre las que encontramos al ar-
tículo 1135 del Código Civil, el cual precisa el criterio de que tiene preferencia el acreedor
de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente, por lo que en el presente caso debe
preferirse el embargo inscrito a favor de la codemandada Silvia Maricela Neciosup Mo-
rales, que ha sido registrado con anterioridad al derecho alegado por la tercerista. Es más,
el numeral 2016 del citado Código Civil, concordante con el principio señalado anterior-
mente, prevé que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro. De lo contrario no tendría sentido este principio registral.
Sext o.- Consecuente con lo anterior, el recurso por la causal bajo análisis resulta infunda-
do, siendo de aplicación lo dispuesto por la segunda parte del artículo 397 del Código Pro-
cesal Civil, al ajustarse, su parte resolutiva, a derecho.
4. DECISIÓN: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Yesse-
nia Milagros Gordillo Carbonel; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fo-
jas doscientos cinco, su fecha veinte de diciembre de dos mil dos, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; en los seguidos con doña Silvia
Maricela Neciosup Morales y otros sobre tercería de propiedad. b) CONDENARON a la
recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como las costas
y costos del proceso. c) ORDENARON la publicación de la presente resolución en el dia-
rio oficial El Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO ÁLVAREZ, CARRIÓN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO, PACHAS
ÁVALOS, BALCAZAR ZELADA.

193
For t Ninam ancco C ór d ova

CAS. N° 720-2011-LIMA

Tercería de Propiedad. Lima, seis de agosto del año dos mil doce.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ BLICA;
vista la causa número setecientos veinte - dos mil once, en Audiencia Pública de la fecha
y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto de fojas doscientos quince a dos-
cientos veinte por Orlando Christian Gonzáles Barreto contra la sentencia de vista de fojas
doscientos nueve a doscientos doce expedida por la Segunda Sala Civil Subespecialidad
Comercial de Lima, con fecha catorce de diciembre del año dos mil diez, la cual confirma
la sentencia apelada de fojas ciento nueve a ciento quince de fecha veintisiete de enero del
año dos mil nueve, que declara infundada la demanda interpuesta por Orlando Christian
Gonzáles Barreto. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante re-
solución de fecha dos de noviembre del año dos mil once que obra de fojas cuarenta y sie-
te a cincuenta y dos del cuadernillo de casación ha sido declarado procedente por la causal
de infracción normativa de derecho material y procesal, denunciando: a) Infracción del in-
ciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, e in-
ciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, alega que la resolución
de vista no motiva debidamente, aplica el principio de prioridad preferente establecido en
el reglamento de inscripciones vigente, cuando en el año mil novecientos noventa y nueve
este reglamento no lo estaba, y entró en vigencia el día veintiuno de marzo del año dos mil
cinco, por Resolución de Superintendente Nacional de los Registros Públicos número cero
setenta y nueve - dos mil cinco SUNARP/SN y en su Disposición Final derogó el regla-
mento general de los Registros Públicos aprobado por acuerdo de la Corte Suprema de fe-
cha dieciséis de mayo del año mil novecientos sesenta y ocho; b) Infracción del artículo
dos mil veintidós del Código Civil, alega que la de vista se fundamenta en que la medida
cautelar estaba presentada al Registro Público y por lo tanto debe prevalecer su derecho
real sobre el derecho personal, pues como adquiriente de buena fe adquirió cuando el
inmueble no se encontraba afectado por medida inscrita, no se discute la prioridad en el
tiempo de dos derechos de igual naturaleza sino de dos de distinta naturaleza, en el que no
es pertinente determinar cual se inscribió primero, sino por el contrario se debe determinar
si el inmueble se encontraba afectado o no por medida judicial o extrajudicial inscrita.
CONSIDERANDO: Prim ero.- Que, a efectos de verificar si en el presente caso, se ha in-
currido en las causales de infracción normativa de derecho material y procesal, es necesa-
rio señalar que Orlando Christian Gonzáles Barreto interpone demanda contra el Banco
Continental y otros, sobre Tercería de Propiedad, solicitando que se levante el embargo en
forma de inscripción que recae sobre el inmueble de su propiedad sito en el Jirón Manuel
Cisneros número mil ciento noventa, departamento cuatrocientos siete, del Distrito de La
Victoria - Lima, bajo el argumento de que el Banco Continental interpuso demanda de
obligación de dar suma de dinero contra Ricardo Eduardo Trujillo Gastelo y su esposa Lui-
sa Irene Carrillo Vinces, expediente número veinticuatro mil setecientos diecisiete - no-
venta y nueve y para asegurar el cumplimiento de la obligación, en la creencia de que el
inmueble era de propiedad de los demandados solicitó se trabe al juzgado medida cautelar
en forma de inscripción sobre su inmueble, haciéndose efectiva la medida con fecha quin-
ce de octubre del año mil novecientos noventa y nueve; y que adquirió el citado inmueble
con fecha treinta de setiembre del año mil novecientos noventa y nueve mediante contrato
de compraventa el mismo que se elevó a Escritura Pública con fecha siete de octubre del

194
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

año mil novecientos noventa y nueve, adquiriendo el bien sin ninguna carga o medida. Se-
gu nd o.- Que, tramitado el proceso de acuerdo a su naturaleza, el Juez de la causa ha de-
clarado infundada la demanda, por considerar que la fecha cierta de constitución del dere-
cho personal (embargo) es de fecha treinta y uno de agosto del año mil novecientos noventa
y nueve y la fecha cierta de constitución del derecho real del actor (compraventa) es el día
siete de octubre del año mil novecientos noventa y nueve, por lo que siendo así se conclu-
ye que el derecho personal se constituyó antes que el derecho real, por lo que no podrá pre-
valecer sobre el primero. Tercero.- Que, el Colegiado Superior ha confirmado la apelada,
considerando que prevalece la medida cautelar inscrita al tener la cualidad erga omnes, es
decir ser oponible a todas las demás personas por el solo hecho de gozar de tal derecho.
Cu arto.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde
verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estima-
da, se dispondría el reenvió de la causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo
que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió susten-
tarse la resolución recurrida. Qu into.- Que, al sustentar la causal de infracción normativa
con respecto a las disposiciones de carácter procesal, el demandante sostiene que la reso-
lución de vista no motiva debidamente, aplica el principio de prioridad preferente estable-
cido en el Reglamento de Inscripciones vigente, cuando en el año mil novecientos noven-
ta y nueve este reglamento no lo estaba, ya que entró en vigencia con fecha veintiuno de
marzo del año dos mil cinco por Resolución de Superintendente Nacional de los Registros
Públicos número cero setenta y nueve - dos mil cinco SUNARP/SN y en su Disposición
Final derogó el Reglamento General de los Registros Públicos aprobado por acuerdo de la
Corte Suprema de fecha dieciséis de mayo del año mil novecientos sesenta y ocho; Sext o.-
Que, al respecto, el Colegiado Superior ha citado en la parte in fine de la impugnada que:
“(...) el precitado artículo dos mil veintidós del Código Civil y el Principio de Prioridad
Preferente regulado en el Reglamento General de los Registros Públicos”, y en la parte in-
ferior de esta cita el numeral IX. Principio de Prioridad Preferente, previsto en la Resolu-
ción de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos número cero setenta y nueve
- dos mil cinco /SUNARP, que señala que los efectos de los asientos registrales, así como
la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del res-
pectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario, que si bien se advertiría un
vicio, este no es de tal trascendencia como para declarar la nulidad de la sentencia, como
pretende el recurrente, por cuanto el mismo no influye en el sentido de la resolución, sien-
do aplicable el principio contenido en el artículo ciento setenta y dos, párrafo cuarto del
Código Procesal Civil; si se tiene en cuenta que las dos normas citadas regulan el princi-
pio de prioridad registra, esto es, la prioridad en el tiempo de la inscripción. Sé tim o.- Que,
en cuanto a la denuncia de infracción normativa de carácter material, cabe señalar que el
artículo novecientos cuarenta y nueve del Código Civil, estipula que la sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición le-
gal diferente o pacto en contrario”. Que, de acuerdo a la norma precitada la transferencia
de la propiedad opera por la vía consensual, no siendo necesario, en principio, la inscrip-
ción de tal transferencia en los Registros Públicos; y que cuando se contraponen dos dere-
chos de diferente naturaleza (real=propiedad y personal=embargo) se deben aplicar las
disposiciones del derecho común conforme lo estipula el último párrafo del artículo dos
mil veintidós del Código Civil, para determinar el derecho de propiedad del tercerista cuyo
título no ha sido inscrito. Octavo.- Que, en consecuencia, conforme se advierte del presen-
te proceso de tercería de propiedad, en donde se contraponen dos derechos de diferente na-
turaleza [ real=propiedad (demandante) y personal=embargo (demandado)] se deben

195
For t Ninam ancco C ór d ova

aplicar las disposiciones del derecho común, como es la norma aludida en el considerando
anterior y sobre la base de ello, el magistrado deberá determinar si el contrato de Compra-
venta de la parte demandante es de fecha cierta y si dicha fecha es anterior a la inscripción
del embargo que afecta el bien. Nove no.- Que, en el presente caso, el colegiado superior
al establecer que el embargo en forma de inscripción fue presentado ante los Registros Pú-
blicos con fecha trece de setiembre del año mil novecientos noventa y nueve, tal como
consta en la Copia Certificada de la Partida Registral número cuarenta y tres millones qui-
nientos cuarenta y un mil ochocientos cincuenta y cuatro y el derecho real que ostenta el
demandante se origina en el Testimonio de Escritura Pública de compraventa de fecha sie-
te de octubre del año mil novecientos noventa y nueve, por lo que prevalece la medida cau-
telar ha actuado conforme a lo señalado en el considerando anterior, no advirtiéndose in-
fracción normativa del artículo dos mil veintidós del Código Civil. Por las razones
expuestas y de conformidad con lo dispuesto por el artículo trescientos noventa y siete del
Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación obrante de fojas
doscientos quince a doscientos veinte interpuesto por Orlando Christian Gonzáles Barre-
to, consecuentemente NO CASARON la sentencia de vista que confirma la apelada, que
declara infundada la demanda de tercería de propiedad; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los segui-
dos por Orlando Christian Gonzáles Barreto contra Banco Continental y otros sobre Ter-
cería de Propiedad; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.
SS. TICONA POSTIGO, PONCE DE MIER, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA
MOLINA, CALDERÓN CASTILLO

196
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL


NACIONAL CIVIL 2012

La Comisión de Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil con sede en
la ciudad de Lima, conformada por los señores Magistrados: Ángel Henry Romero Díaz,
Juez Superior del Distrito Judicial de Lima Presidente de la Comisión de Actos Prepara-
torios; ilbert Gonzáles Aguilar, Juez Superior del Distrito Judicial de Moquegua; Jaime
Antonio Lora Peralta, Juez Superior del Distrito Judicial de Sullana; Carmen María López
Vásquez, Juez Superior del Distrito Judicial de Lima Norte y Antonio Paúcar Lino, Juez
Superior del Distrito Judicial de Pasco, dejan constancia de que luego de llevado a cabo el
debate de cada uno de los temas sometidos al Pleno, los señores magistrados participantes,
han arribado a las conclusiones que se exponen a continuación:

TEMA N° 1
DEBATE SOBRE EL MOMENTO EN
QUE OPERA LA TRANSFERENCIA VEHICULAR
¿Mediante la tradición se transfiere la propiedad de un vehículo o se inquiere que se
produzca la inscripción registral?
Prim era Pon encia:
La transferencia de una unidad vehicular se perfecciona mediante la tradición, como seña-
la el artículo 947 del Código Civil.
Segu nd a Pon encia:
Para que se perfeccione la transferencia de un vehículo se requiere de la formalización del
contrato de transferencia y su inscripción en los Registros Públicos.
Fundamentos de la primera ponencia:
En la Casación N° 1880-2002-Santa, de fecha veintiocho de octubre de dos mil dos, la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que el
artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil declara que la transferencia de pro-
piedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo dis-
posición legal diferente.
Se indica en dicha decisión jurisdiccional que el Decreto Legislativo Cuatrocientos Vein-
te, Código de Transito y Seguridad Vial, aplicable al caso de autos por razón de tempora-
lidad de la norma, no establece una disposición jurídica que indique que la transferencia
vehicular deba inscribirse, esto es, que la inscripción registral vehicular sea constitutiva
de derechos, toda vez que el citado decreto prescribe que se presumirá propietario de un
vehículo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el Certificado de Registro (tarjeta de
propiedad), salvo prueba en contrario, lo cual constituye una presunción juris tantum, que
admite prueba en contrario.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 3271-2002-
Arequipa, de fecha trece de julio de dos mil cuatro, adopta el criterio antes expuesto al

197
For t Ninam ancco C ór d ova

señalar que en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo la sola tradición de cosa mueble
a su acreedor hace a este propietario, siendo que el Código de Transito y Seguridad Vial
(Decreto Legislativo N° 420) contiene una presunción juris tantum, en cuya virtud se pre-
sumirá propietario de un vehículo a la persona cuyo nombre figure inscrito en la tarjeta de
propiedad.
Por tal razón se concluye que el precitado Decreto Legislativo no establece disposición ju-
rídica que indique que la transferencia vehicular debe inscribirse, esto es, que la inscrip-
ción registral sea constitutiva de derechos.
Fundamentos de la segunda ponencia:
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación
N° 2731-2002-Lima, de fecha cuatro de junio de dos mil cuatro, al resolver un proceso so-
bre indemnización por daños y perjuicios ha señalado que para que sea pertinente el ar-
tículo 947 del Código Civil y se tenga por perfeccionada la transferencia, es requisito pre-
vio la formalización del respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripción en
los Registros Públicos para ser constitutivo de derecho.
En esta decisión se ha precisado que para el perfeccionamiento de la transferencia de
un vehículo no es suficiente la tradición sino que se requiere que el contrato sea inscrito
registralmente.
Como podemos apreciar, existen dos posiciones jurídicas disímiles en la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema frente a un conflicto relacionado sobre la propiedad de un
vehículo.
1. GRUPOS DE TRABAJO: En este estado, el doctor Ángel Henry Romero Díaz, Pre-
sidente de la Comisión de Actos Preparatorios; concede el uso de la palabra a los señores
magistrados relatores de cada grupo de trabajo a fin de que den lectura de las conclusiones
arribadas preliminarmente, conforme se detalla a continuación:
Grupo N 01: El señor magistrado relator Dr. Roberto Vílchez manifestó que el grupo
POR MAYORÍA se adhieren a la primera ponencia. Siendo la votación en su grupo de 6
votos por la primera ponencia, y 3 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 02: El señor magistrado relator Dr. Osman Ernesto Sandoval Quezada, mani-
festó que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación
en su grupo de 6 votos por la primera ponencia, y 3 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 03: El señor magistrado relator Dr. Martín Alejandro Hurtado Reyes, mani-
festó que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación
en su grupo de 6 votos por la primera ponencia, y 3 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 04: El señor magistrado relator Dr. Julio Leyva Pérez manifestó que el grupo
POR MAYORÍA se adhiere por la segunda ponencia. Siendo la votación en su grupo de 7
votos por la segunda ponencia, y 1 voto a favor de la primera ponencia.

198
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

Grupo N 05: El señor magistrado relator Dr. Edwin Jorge Sarmiento Apaza, manifestó
que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación en
su grupo de 5 votos por la primera ponencia, y 4 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 06: El señor magistrado relator Dr. Olegario Fabián Vigo; manifestó que el gru-
po POR MAYORÍA se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación en su grupo de
5 votos por la primera ponencia, y 3 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : La señorita magistrada relatora Dr. Marcela Arriola Espino, manifestó que
el grupo POR UNANIMIDAD se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación en
su grupo de 10 votos por la primera ponencia, y 0 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : El señor magistrado relator Dr. Jorge Antonio Plasencia Cruz, manifestó
que en el grupo ESTÁN IGUALES las posiciones arribadas. Siendo la votación en su gru-
po de 5 votos por la primera ponencia, y 5 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : El señor magistrado relator Dr. Ricardo Castañeda Moya, manifestó que el
grupo POR MAYORÍA se adhiere por la segunda ponencia. Siendo la votación en su gru-
po de 3 votos por la primera ponencia, y 6 votos a favor de la segunda ponencia.
2. VOTACIÓN: Concluido el debate plenario, el Presidente de la Comisión de Actos Pre-
paratorios, doctor Ángel Henry Romero Díaz inicio el conteo de los votos en base a las ac-
tas de votaciones de cada grupo, siendo el resultado el siguiente:
Primera ponencia: Total de 47 votos

Segunda ponencia: Total de 34 votos

Abstenciones: ninguna.

3. CONCLUSIÓN PLENARIA:
El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera que enuncia lo siguiente: “La transferencia de
una unidad vehicular se perfecciona mediante la tradición”, como señala el artículo 947
del Código Civil.

TEMA N° 2
LA FE PÚ BLICA REGISTRAL EN
LOS CASOS DE FALSIFICACIONES DE TÍTULOS
¿La fe pública registral protege en el caso de las falsificaciones de títulos?
Prim era Pon encia:
La fe pública registral protege a los terceros de buena fe cuando el acto previo es nulo o
falso, pues el artículo 2014 del Código Civil, no distingue, en consecuencia, por efecto de
la seguridad jurídica del tráfico, no importa la magnitud del vicio que afecte el título, pues

199
For t Ninam ancco C ór d ova

basta que el tercero cuente con título oneroso, sea de buena fe e inscriba su derecho, para
gozar de la tutela legal.
Segu nd a Pon encia:
La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radi-
cales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el artículo 70 de la
Constitución del Estado, dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si ad-
mitimos que un titular pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El ar-
tículo 2014 del Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección
de la propiedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos.
Fundamentos de la primera ponencia:
El soporte jurídico de la primera ponencia está constituido por la Casación N° 1845-
2000-Junín que señala que el artículo 2014 del Código Sustantivo, desarrolla el princi-
pio e instituto de la buena fe registral según el cual se protege la adquisición de buena fe,
de quien aparece en el registro como titular registral, que se inscribe en el registro, con-
tra cualquier intento de enervar dicha adquisición que se fundamente en causas no inscri-
tas antes. El fundamento del principio de la fe pública radica en la necesidad de asegurar
el tráfico patrimonial cuyo objeto consiste en proteger las adquisiciones que por negocio
jurídico efectúen los terceros adquirientes y que se hayan producido confiados en el con-
tenido del registro; para ello, la ley reputa exacto y completo el contenido del los asientos
registrales, en efecto las inscripciones del registro se consideran exactas y completas res-
pecto de terceros adquirientes de buena fe, y quien adquiere el derecho de propiedad, una
servidumbre o un derecho de hipoteca, confiado en la actitud del registro deviene en pro-
pietario, titular de la servidumbre o de la hipoteca (Casación N° 1168-98-Lambayeque).
Fundamentos de la segunda ponencia:
El artículo 70 de la Constitución del Estado preceptúa que: “El derecho de propiedad es
inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites de la Ley, a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por cau-
sa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por Ley, y previo pago en efecti-
vo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.
En este sentido, la inviolabilidad a la que se hace referencia en la norma constitucional,
trae consecuencia, que nadie puede afectar, desconocer o cuestionar la propiedad, esto es,
el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por una decisión judicial,
además, en concordancia con lo previsto en el inciso 16) del artículo 2 de la Constitución
del Estado, el Estado garantiza y asegura que se respetará el derecho a la inviolabilidad
a la propiedad, por ser este un derecho fundamental. Por consiguiente, el principio de fe
pública, entendido como principio y no como excepción, es una clara muestra de interpre-
tación normativa contraria a los valores constitucionales, pues se limita a legalizar el des-
pojo de un propietario sin verificar la diligencia del tercero, ni la negligencia del titular
afectado. De lo contrario, estaríamos simplemente despojando a uno, para terminar atribu-
yendo el bien a otro casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya con-
tribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudicó.

200
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

1. GRUPOS DE TRABAJO: En este estado, el doctor Ángel Henry Romero Díaz, Pre-
sidente de la Comisión de Actos Preparatorios, concede el uso de la palabra a los señores
magistrados relatores de cada grupo de trabajo a fin de que den lectura de las conclusiones
arribadas preliminarmente, conforme se detalla a continuación:
Grupo N 01: El señor magistrado relator Dr. Roberto Vílchez Dávila, manifestó que se
su grupo POR UNANIMIDAD se adhieren a la segunda ponencia. Siendo la votación en
su grupo de 0 votos por la primera ponencia, y 9 votos a favor de la primera ponencia.
Grupo N 02: El señor magistrado relator Dr. Osman Ernesto Sandoval Quezada, mani-
festó que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la segunda ponencia. Siendo la votación
en su grupo de 4 votos por la primera ponencia, y 6 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 03: El señor magistrado relator Dr. Martín Alejandro Hurtado Reyes, mani-
festó que en su grupo POR UNANIMIDAD se adhieren, a la segunda ponencia. Siendo
la votación en su grupo de 0 votos por primera ponencia, y 9 votos a favor de la segun-
da ponencia.
Grupo N 04: El señor magistrado relator Dr. Julio Leyva Pérez, manifestó que el grupo
POR MAYORÍA se adhiere por la segunda ponencia. Siendo la votación en su grupo de 3
votos por la primera ponencia, y 5 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 05: El señor magistrado relator Dr. Edwin Jorge Sarmiente Apaza, manifestó
que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación en
su grupo de 5 votos por la primera ponencia, y 4 votos a favor de la segunda ponencia.
(...).
Grupo N 06: El señor magistrado relator Dr. Olegario Fabián Vigo manifestó que el gru-
po POR MAYORÍA se adhiere por la segunda ponencia. Siendo la votación en su grupo de
3 votos por la primera ponencia, y 6 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : La señorita magistrada relatora Dra. Marcela Arriola manifestó que el gru-
po POR MAYORÍA se adhiere por la segunda ponencia. Siendo la votación en su grupo de
1 voto por la primera ponencia, y 9 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : El señor magistrado relator Dr. Jorge Antonio Plasentia Cruz, manifestó
que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación en
su grupo de 6 votos por la primera ponencia, y 4 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : El señor magistrado relator Dr. Ricardo Castañeda Moya; manifestó que el
grupo POR MAYORÍA se adhiere primera ponencia. Siendo la votación en su grupo de 6
votos por la primera ponencia, y 3 votos a favor de la segunda ponencia.
2. VOTACIÓN: Concluido el debate plenario, el Presidente de la Comisión de Actos Pre-
paratorios, doctor Angel Henry Romero Díaz inicio el conteo de los votos con base en las
actas de votaciones de cada grupo, siendo el resultado el siguiente:
Primera ponencia: Total de 28 votos
Segunda ponencia: Total de 55 votos
Abstenciones: ninguna.

201
For t Ninam ancco C ór d ova

3. CONCLUSIÓN PLENARIA:
El Pleno adoptó por MAYORÍA la segunda ponencia que enuncia siguiente: “La fe pública
registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de nuli-
dad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el artículo 70 de la Constitución
del Estado, dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que
un titular pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El artículo 2014 del
Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la propiedad,
evitando que los actos ilícitos consumen derechos”.

TEMA N° 3
DERECHO DE PROPIEDAD NO INSCRITO VERSUS
EMBARGO INSCRITO ( DERECHO PERSONAL)
EN LOS PROCESOS DE TERCERÍA DE PROPIEDAD
¿El derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de tercería de propiedad
vence al embargo inscrito?
Primera ponencia:
El derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de tercería de propiedad ven-
ce al embargo inscrito, pues al tratarse de derechos de distinta naturaleza (real y personal)
se aplican las disposiciones de Derecho común que dan prioridad a los derechos reales.
Segunda ponencia:
El derecho de propiedad no inscrito no es oponible al embargo inscrito. Deben prevalecer
los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, toda vez que cuando se ins-
cribió el embargo no aparecía inscrito el título del tercerista. De acuerdo al artículo 1135
del Código Civil, que constituye una norma de derecho común, el principio de prioridad
en el tiempo determina la preferencia en el derecho.
Fundamentos de la primera ponencia:
El soporte jurídico de la primera ponencia esta constituido por la Casación N° 3194-2002-
La Libertad, de fecha cinco de mayo de dos mil tres, expedida por la Sala Civil Transito-
ria de la Corte Suprema de Justicia, según la cual de acuerdo al principio de rango conteni-
do en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil en la oponibilidad de derechos
sobre inmuebles, cuando ellos son de distinta naturaleza, se aplican las disposiciones de
derecho común, es decir, prevalece el derecho de propiedad, oponible erga omnes, fren-
te al derecho personal crediticio. No cabe duda que solo tratándose de casos de derechos
de igual naturaleza a que se contrae el primer párrafo de dicha norma sustantiva rigen los
principios registrales de prioridad y buena fe.
En la Casación N° 3800-2002-Arequipa, de fecha veintiséis de mayo de dos mil tres, la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ratifica el criterio jurisdiccional señalado ante-
riormente, indicando que según el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Sustanti-
vo cuando existen dos derechos sobre un mismo inmueble y estos derechos son de distinta
naturaleza, se aplican las disposiciones de derecho común. En tal sentido entre las dispo-
siciones de derecho común el artículo novecientos cuarenta y nueve del precitado código

202
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor


propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.
Como antecedentes de este criterio están las sentencias casatorias emitidas en las siguien-
tes causas: i) 964-98-Lima; ii) 06-01-Arequipa; iii) 403-2001-Piura emitidas por la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema.
Fundamentos de la segunda ponencia:
La sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 403-2001-Piura,
ha expuesto un criterio jurisdiccional distinto. En esta sentencia ha indicado que compul-
sado el principio de rango recogido en el artículo 2022 del Código Civil frente a los prin-
cipios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo deben prevalecer estos últimos debi-
do a que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título del tercerista, razón
por la cual el embargante mantiene su derecho una vez inscrito. Que admitir lo contrario
sería destruir el sistema registral que nos rige y haría ineficaces los principios de: a) lega-
lidad, que preconiza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con
el derecho ya inscrito; b) impenetrabilidad, que impide que se inscriban derechos que se
opongan resulten incompatibles con otro, aunque aquello sean de fecha anterior; y c) pu-
blicidad recogido por el artículo 2022 del Código Civil que preconiza la presunción abso-
luta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del conte-
nido de las inscripciones.
Sin embargo, en la Casación N° 3687-2009-Cuzco, la Sala Civil Permanente de la Cor-
te Suprema de Justicia ha modificado el criterio jurisdiccional que mantuvo respecto de la
tercería de propiedad. En esta sentencia casatoria se ha indicado que la segunda parte del
artículo 2022 del Código Civil sería una excepción al principio prior tempere potior in jure
al que se refiere el artículo 2016 del código sustantivo, por lo que cuando concurra un de-
recho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, habrán de apli-
carse las reglas de derecho común, sin que exista prevalencia del derecho inscrito sobre el
derecho que no fue inscrito.
1.- GRUPOS DE TRABAJO: En este estado, el doctor Ángel Henry Romero Díaz, Pre-
sidente de la Comisión de Actos Preparatorios, concede el uso de le palabra a los señores
magistrados relatores de cada grupo de trabajo a fin de que den lectura de las conclusiones
arribadas preliminarmente, conforme se detalla a continuación:
Grupo N 01: El señor magistrado relator Dr. Roberto Vílchez Dávila, manifestó que en
su grupo POR UNANIMIDAD se adhieren a la primera ponencia. Siendo la votación en
su grupo de 9 votos por la primera ponencia, y 0 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 02: El señor magistrado relator Dr. Osman Ernesto Sandoval Quezada, mani-
festó que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación
en su grupo de 8 votos por la primera ponencia, y 1 votos a favor de la segunda ponencia,
y 1 por una tercera posición.
Grupo N 03: La señora magistrada relator Dra. Luz Jaúregui Basombrío, manifestó que
en su grupo POR UNANIMIDAD se adhieren a la primera ponencia. Siendo la votación
en su grupo de 9 votos por la primera ponencia, y 0 votos a favor de la segunda ponencia.

203
For t Ninam ancco C ór d ova

Grupo N 04: El señor magistrado relator Dr. Julio Leyva Pérez, manifestó que el grupo
POR UNANIMIDAD se adhiere por la primera ponencia, Siendo la votación en su grupo
de 7 votos por la primera ponencia, y 0 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 05: El señor magistrado relator Dr. Edwin Jorge Sarmiento Apaza, manifestó
que el grupo POR MAYORÍA se adhiere por la primera la ponencia. Siendo la votación
en su grupo de 5 votos por la primera ponencia, y 0 votos a favor de la segunda ponencia.
Una tercera ponencia con 2 votos.
Grupo N 06: El señor magistrado relator Dr. Olegario Fabián Vigo manifestó que en el
grupo se produjo empate, adhiere por la segunda ponencia. Siendo la votación en su grupo
de 4 votos por la primera ponencia, y 4 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : La señorita magistrada relatora Dr. Marcela Arriola Espino, manifestó que
el grupo POR UNANIMIDAD se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación en
su grupo de 10 votos por la primera ponencia, y 0 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : El señor magistrado relator Dr. Jorge Antonio Plasencia Cruz, manifestó
que el grupo POR UNANIMIDAD se adhiere por la primera ponencia. Siendo la votación
en su grupo de 9 votos por la primera ponencia, y 0 votos a favor de la segunda ponencia.
Grupo N 0 : El señor magistrado relator Dr. Ricardo Castañeda Moya manifestó que el
grupo POR MAYORÍA se adhiere a una tercera ponencia. Siendo la votación en su grupo
de 1 votos por la primera ponencia, y 2 votos a favor de la segunda ponencia y 4 por una
tercera ponencia.
1. VOTACIÓN: Concluido el debate plenario, el Presidente de la Comisión de Actos Pre-
paratorios, doctor Ángel Henry Romero Díaz inició el conteo de los votos con base en las
actas de votaciones de cada grupo, siendo el resultado el siguiente:
Primera ponencia: Total de 62 votos
Segunda ponencia: Total de 7 votos
Tercera ponencia: 6 votos.
4. CONCLUSIÓN PLENARIA:
El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia, con el agregado siguiente:
“El derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de tercería de propiedad es
oponible al embargo inscrito, pues al tratarse de derechos de distinta naturaleza (real y per-
sonal) se aplican las disposiciones de Derecho común, que dan prioridad a los derechos
reales, siempre y cuando el tercerista ejerza los atributos de la propiedad”.
Lima, 20 de octubre de 2012.
SS. NGEL ROMERO D AZ; ILBERT GONZALES AGUILAR; JAIME ANTONIO
LORA PERALTA; CARMEN MARÍA LÓPEZ VÁSQUEZ; ANTONIO PAÚCAR LINO

204
Índ ice ge neral
Presentación ....................................................................................................... 5

CAPÍTULO I
A m od od e introd u cción
El añejo y controversial problema de la tercería de dominio interpuesta
por el titular de una propiedad no inscrita contra el titular de un embargo
inscrito .................................................................................................... 7

CAPÍTULO II
Los planteam ientos j u rispru d enciales
I. Sentencias en casación a favor de amparar la pretensión del tercerista ti-
tular de un derecho de propiedad no inscrito .......................................... 21
II. Sentencias en casación a favor de proteger al titular del embargo inscrito 34
III. El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de 2012 .................................. 42
IV. La postura de los Juzgados y Salas Civiles con subespecialidad Comer-
cial de la Corte Superior de Justicia de Lima ......................................... 44

CAPÍTULO III
Los planteam iento s d oc trinales
I. Posturas a favor de la propiedad no inscrita ........................................... 51
1. La tesis de Jack Bigio, ponente del Libro IX del Código Civil ante
la Comisión Revisora ...................................................................... 51

205
For t Ninam ancco C ór d ova

2. La tesis de Rubén Guevara.............................................................. 54


3. La tesis de César Delgado ............................................................... 54
4. La tesis de la exposición de motivos del proyecto de Ley de celeri-
dad y modernización procesal de julio de 2012 .............................. 56
5. La tesis de Alexander Rioja............................................................. 57
II. Posturas a favor del embargo en forma de inscripción ........................... 58
1. La tesis de Roger Merino ................................................................ 58
2. La tesis de Moisés Arata ................................................................. 60
3. La tesis de Marianella Ledesma ...................................................... 61
4. La tesis de Flaminio Vigo................................................................ 62
5. La tesis de Nelson Ramírez ............................................................. 63
6. La tesis de Henry Huanco ............................................................... 64
III. El debate en Actualidad Jurídica ............................................................ 66

CAPÍTULO IV
ANÁLISIS CRÍTICO

I. ¿Realmente un pleno casatorio podría poner fin al debate? ................... 92


II. ¿Cabe hablar de derechos de diferente “naturaleza jurídica”? ............... 94
III. Premisa central de toma de posición: la primacía del crédito frente a la
propiedad en la economía contemporánea y la necesidad de no confun-
dir dos planos claramente distintos ......................................................... 97
IV. La insoslayable necesidad de proteger la “apariencia” registral en la
economía contemporánea..................................................................... 106
V. Crédito y embargo: ¿instituciones divorciadas? ..................................... 114
VI. ¿Los derechos subjetivos son bienes en sentido técnico? ¿Puede decirse
que el embargo inscrito es un bien técnicamente?.................................. 117
1. Una distinción clave: situación jurídica, titularidad y propiedad.... 119
VII. La “resurrección” de August Thon: la oponibilidad como carácter deter-
minante de la esencia del derecho subjetivo, una vieja idea del siglo an-
tepasado .................................................................................................. 127

206
Em b argo i nscrito y t ercerí a d e prop ied ad

VIII. Los alcances de la aplicación de la tutela aquiliana del crédito al debate


y ¿quién ha capitulado realmente? .......................................................... 132
IX. Una crítica a la doctrina en favor de la propiedad no inscrita, dentro de
su propio terreno ..................................................................................... 145

JURISPRUDENCIA
• Casaciones a favor de amparar la pretensión del tercerista titular de un
derecho de propiedad no inscrito ............................................................ 151
CAS. Nº 3262-01-LIMA......................................................................... 151
CAS. N° 1253-2002-ICA........................................................................ 153
CAS. N° 3194-2002-LA LIBERTAD ..................................................... 164
CAS. N° 2103-2006-LIMA .................................................................... 166
CAS. N° 909-2008-AREQUIPA............................................................. 169
CAS. N° 3687-2009-CUSCO ................................................................. 173
• Sentencias en casación a favor de proteger al titular del embargo no inscrito 178
CAS. N° 2807-99-CALLAO .................................................................. 178
CAS. N° 1417-2000-LAMBAYEQUE ................................................... 180
CAS. N° 2429-2000 LIMA..................................................................... 185
CAS. N° 403-2001-PIURA..................................................................... 187
CAS. N° 2683-2001-LIMA .................................................................... 189
CAS. N 333-2003-LAMBAYEQUE ...................................................... 192
CAS. N° 720-2011-LIMA....................................................................... 194
• Conclusiones Del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2012 ................. 197

Índice general ..................................................................................................... 205

207
EMBARGO INSCRITO
Y TERCERÍA DE PROPIEDAD
Su oponibilidad en la jurisprudencia

L a obra proporciona un panorama completo y


actualizado sobre la situación doctrinal y juris-
prudencial respecto de la problemática existente
en la tercería excluyente de dominio sobre bienes
inmuebles, que bien puede ser resumido en la
siguiente pregunta: ¿Qué debe prevalecer en caso
de conflicto, el embargo inscrito o la propiedad no
inscrita? Se trata de un problema arduamente deba-
tido, en el cual la doctrina y las decisiones de nues-
tra Corte Suprema no se muestran uniformes debido
a la falta de claridad de la última parte del artículo
2022 del Código Civil.

ISBN: 978-612-311-058-1

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

9 786123 110581