INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

La investigación preparatoria es la etapa del proceso penal en la que se realiza

una averiguación ágil y eficaz, pero respetuosa de las garantías instituidas a

favor de los ciudadanos, de los presuntos responsables del delito, como fase

previa al juzgamiento. Esta exigencia de respeto a los límites de la

investigación son consecuencias del deber de defensa de la legalidad y de los

derechos de los ciudadanos que tiene el Ministerio Fiscal; además, de la

obediencia del principio de objetividad que guía su actuar.

La investigación preparatoria prevista en el nuevo Código Procesal Penal

difiere enormemente de la instrucción del modelo mixto con tendencia

inquisitiva, vigente aún en gran parte del Perú. El nuevo modelo tiene como

finalidad dejar de lado las prácticas restrictivas de derechos que caen en la

arbitrariedad, así como el formalismo extremo, colocando a cada sujeto

procesal en su función constitucionalmente establecida. De este modo, y como

muestra más palpable de la nueva orientación en la administración de justicia,

tenemos que ahora es el fiscal quien investiga de forma exclusiva, dejando

reservada la tarea del juzgamiento al juez; estos roles hasta hace poco se

mezclaban hasta la confusión.

TÍTULO III

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Artículo 334˚. - Calificación

1. Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto

realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no

constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de

extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar

con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.

Esta disposición se notifica al denunciante, al agraviado y al denunciado.

2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3°, es de

sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona. No

obstante, ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características,

complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se

considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares,

solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el

fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último

podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días

instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la

participación del fiscal y del solicitante.

3. En caso de que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere

prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la

intervención de la policía para tal fin.

4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de

procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional de la

investigación, notificando al denunciante.

5. El denunciante o el agraviado que no estuviese conforme con la disposición

de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,

requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal

superior.
 6. El fiscal superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se

formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según

corresponda.

1. CALIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

1.1. EL HECHO DENUNCIADO NO CONSTITUYE DELITO

Para determinar cuándo el hecho es un ilícito penal, es necesario recurrir a la

teoría del injusto penal o teoría del delito, ya que sin esta herramienta

dogmático-jurídica no es posible aplicar la ley penal.

Al examinar el sistema que recoge el Código Penal de 1991, se establece que

la determinación del ilícito penal no es el resultado de verificar si la

nominación de un hecho en la denuncia penal aparece en el catálogo de

delitos del Libro Segundo del Código Penal; por ejemplo, leer en la denuncia

fiscal que se ejercita la acción penal por delito de usurpación y encontrar que

éste se encuentra en el elenco de delitos del código.

La determinación de si el hecho es un ilícito penal se lleva a cabo aplicando la

teoría del delito, que exige comprobar en la imputación la concurrencia de los

tres presupuestos de la punibilidad: tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad. La

falta de uno solo de los presupuestos de la punibilidad impide calificar el

hecho como crimen o delito, y consecuentemente imposibilita imponer pena al

procesado. Los tres presupuestos de la punibilidad configuran la faz positiva

del delito. Junto a la faz positiva del delito se encuentra la faz negativa del

delito, que consiste en la existencia de una serie de aspectos que cuando se

hacen presentes eliminan o impiden la concurrencia de alguno de los

presupuestos de la punibilidad.
Así, por ejemplo, cuando un hijo mata en defensa de su padre a un sujeto que

pretende victimarlo, si bien mata lo hace en legítima defensa de un tercero,

que es una causa de justificación cuyo efecto es eliminar al presupuesto de la

punibilidad, la antijuricidad y la posibilidad de calificar a la muerte del agresor

como delito de homicidio.

El hecho constituye delito cuando concurren los presupuestos de la

punibilidad: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Por aplicación de la regla

lógica del sentido contrario, el hecho no constituye delito cuando falta uno de

los presupuestos de la punibilidad, lo que equivale a decir, cuando se

presenta un caso de faz negativa del delito. Consecuentemente, procede

archivar la investigación preparatoria, en el supuesto normativo de que el

hecho no constituye delito, cuando se presenta alguno de los casos de faz

negativa del delito.

1) Faz negativa de la tipicidad

Son dos los casos de faz negativa de la tipicidad:

a) La ausencia de tipo: se da en aquellos casos en los que existe un

hecho, pero no un tipo penal al que se adecue o lo subsuma, por

tratarse de un comportamiento no previsto o criminalizado por la ley

como delito.

b) La atipicidad: se da en aquellos casos en los que existe un hecho y

un tipo penal con el cual realizar la operación de adecuación, pero

ocurre que el hecho no encuadra en los supuestos típicos al no

verificarse en él la concurrencia de algunos de esos elementos

morfológicos del tipo.

 Cualquiera de los dos casos de faz negativa de la tipicidad determina

que el hecho imputado no constituya delito y es, por lo tanto, materia de

excepción de improcedencia de acción (artículo 6°.1.b).

2) Faz negativa de la antijuridicidad

La faz negativa de la antijuridicidad está compuesta por todos aquellos

elementos que justifican un comportamiento típico, tales como la

legítima defensa, el estado de necesidad justificante, entre otros

institutos del derecho penal (art. 20°.3.4. CP).

3) Faz negativa de la culpabilidad

La faz negativa de la culpabilidad está compuesta por los datos

normativos que el Derecho Penal denomina causas de exculpación,

como el estado de necesidad exculpante o el miedo insuperable de un

mal igual o mayor (art. 20°.5.7 CP).

2. EL HECHO DENUNCIADO NO ES JUSTICIABLE PENALMENTE

Un hecho no es justiciable penalmente cuando se presenta un caso de faz

negativa de la penalidad; esto es, de diversas situaciones fuera del injusto

(acción típica antijurídica) y de la culpabilidad en las que se excluye o suprime

la necesidad de pena. Un hecho no es justiciable penalmente cuando, a pesar

de que la persona ha cometido un delito, no se le castiga por la falta de una

condición objetiva de punibilidad o por una excusa absolutoria, que

imposibilitan imponer pena al agente infractor como consecuencia de la

decisión de política criminal asumida por el Estado.

Tal es el caso de los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños entre

cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta, o

 del encubrimiento real o personal en que incurre la persona estrechamente

relacionada con el favorecido (arts. 208°.1 y 406° CP).

3. PRESENCIA DE CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PREVISTAS

EN LA LEY

El Código Penal vigente (Decreto Legislativo N°635) establece en su artículo

78° las causales de extinción de la acción penal, identificando como tales a:

a) La muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

b) La cosa juzgada.

c) El desistimiento y la transacción, cuando se trata de acción privada.

4. DISPOSICIÓN FISCAL CUANDO FALTARE IDENTIFICAR AL AUTOR

O PARTÍCIPE DEL DELITO O SE HAYA OMITIDO UNA CONDICIÓN DE

PROCEDIBILIDAD QUE DEPENDE DEL DENUNCIANTE

(ARTÍCULO 334° INSC. 3 y 4)

Cuando el hecho del que se da noticia criminal es delictuoso y la acción penal

no ha prescrito, pero no ha sido posible identificar a su autor o partícipe, el

fiscal ordenará la intervención de la policía para cumplimentar este propósito

(art. 334°.3).

Si el denunciante no ha satisfecho un requisito de procedibilidad específico,

que dé viabilidad a la acción, el fiscal dispondrá la reserva provisional de la

investigación, pues mal haría formalizándola si luego, ante esta omisión, se

dedujera una cuestión previa (art. 334°. 4) cuya consecuencia, de ser

declarada procedente, es la nulidad de todo lo actuado.

Tanto en los casos de archivo de lo actuado como en los de archivo

provisional, el denunciante queda habilitado a requerir la elevación de las

actuaciones al fiscal superior para que ordene al inferior la formalización de la

investigación, ratifique el archivo de esta o se actúe como corresponda; por

ejemplo, desplegando un mayor número de diligencias preliminares.

EXP. N.º 04258-2009-PHC/TC.-LIMA

ALICIA ORIALIS TAPIA URQUIZO

Lima, 9 de noviembre de 2009

ATENDIENDO A:

• 1.-Que, con fecha 18 de febrero de 2008, la recurrente interpone demanda

de hábeas corpus contra el Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial

Especializada en Criminalidad Organizada. Alega que el fiscal penal

emplazado, mediante resolución de fecha 31 de julio de 2008, la incluyó en

una investigación sobre delito de lavado de activos, la cual fue ampliada por

resolución fiscal de fecha 5 de febrero de 2009, lo que resulta arbitrario dado

que viene prolongándose indeterminadamente su duración, habiendo

trascurrido a la fecha más de cinco años desde que se inició, sin que el

Ministerio Público arribe a una decisión final, situación que vulnera sus

derechos constitucionales al debido proceso y a la libertad personal.

2.- Que de autos se aprecia que la actora cuestiona la excesiva duración de la

investigación fiscal, lo que implica una demora del pronunciamiento final; no

obstante, cabe precisar que en el eventual caso que el fiscal demandado

promueva acción penal contra la recurrente, facultad que le asiste como el

titular del ejercicio de la acción penal, esta actuación sólo es postulatoria y no

decisoria respecto a la apertura de un proceso penal, y no importa restricción

alguna del derecho a la libertad individual. Asimismo, si bien la recurrente

 alega que la investigación preliminar fiscal resulta excesiva en su duración, se

advierte que ésta, al momento de la interposición de esta demanda

constitucional, llevaba no más de ocho meses sujeta a las pesquisas fiscales,

lapso que no acusa una demora extralimitada tratándose de un caso referido

a una organización criminal.

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus.

EXP. N.º 3509-2009-PHC/TC

LIMA

WALTER GASPAR-CHACÓN MÁLAGA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de octubre de 2009, la Sala Segunda del

Tribunal Constitucional integrada por los Magistrados Mesía Ramírez,

Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

Criterios Para Determinar La Duración Razonable Del Proceso Penal

20. Habiéndose planteado en el presente caso, la eventual violación del

derecho al plazo razonable del proceso o, lo que es lo mismo, que éste no

sufra dilaciones indebidas, la determinación de si se violó o no su contenido

constitucionalmente protegido es un tema que solo puede obtenerse a partir

del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad procesal del interesado;

b) la conducta de las autoridades judiciales, y c) la complejidad del asunto; los

cuales fueron establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en los casos Genie Lacayo y Suárez Rosero al analizar el tema del plazo

razonable del proceso, los mismos que han sido recepcionados por el
Tribunal Constitucional (Cfr. Exp. N.º 618-2005-PHC/TC. Caso Ronald

Winston Díaz Díaz. FJ N.º 11; Exp. N.º 5291-2005-PHC/TC. Caso Heriberto

Manuel Benítez Rivas y otra. FJ N.º 6). Tales elementos permitirán apreciar si

el retraso o dilación es indebido (que es la segunda condición para que opere

este derecho), lo que debe realizarse caso por caso y según las

circunstancias.

RESUELVE

1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda de hábeas corpus, por

haberse acreditado la vulneración del derecho al plazo razonable.

2. Disponer que la Sala penal emplazada excluya al recurrente del procesal

penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de enriquecimiento

ilícito.

3. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus en lo demás que

contiene.

Artículo 335˚. - Prohibición de nueva denuncia

1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo

anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior

jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.

2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en

cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el

supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente

investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.

Para evitar deformaciones como las denuncias en “cascada”, las

disposiciones fiscales de archivo, impiden que otro fiscal promueva u ordene

que el inferior jerárquico promueva investigación por los mismos hechos,

siempre que no se aporten nuevos elementos de convicción que aconsejen

reexaminar lo actuado por el fiscal que previno (art. 335°).

Es importante destacar que las disposiciones del Fiscal tendientes al

archivamiento del caso, implica la imposibilidad de que dicho caso pueda ser

promovido por otro Fiscal. Excepcionalmente, la norma deja abierta la

posibilidad de reabrir la investigación si es que se aportan nuevos elementos

de convicción o se acredita que la denuncia no fue debidamente investigada.

BIBLIOGRAFÍA

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal. Parte general. t. I.,

Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

RODRIGUEZ HURTADO, Mario, Manual De La Investigación Preparatoria Del

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SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Introducción al nuevo Proceso Penal, Ideosa,

Lima, 2005.

Talavera Elguera, Pablo, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal,

Grijley, Lima, 2004