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Consejo de Estado - Contrato de Consultoria y de Prestacion de Servicios - Alier Eduardo Hernandez PDF
Consejo de Estado - Contrato de Consultoria y de Prestacion de Servicios - Alier Eduardo Hernandez PDF
La ley 80 de 1993, a diferencia del decreto 222 de 1983, no reguló los tipos de
contratos estatales, pues se limitó a definir algunos de ellos, entre los cuales se
encuentran los de consultoría y de prestación de servicios, indicando, en todo
caso, que la relación de contratos prevista en el art. 32 es apenas enunciativa,
pues también son contratos estatales los previstos en el código civil y en el de
comercio, entre otras normas. Son contratos de consultoría los que celebren las
entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que
tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos,
dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es
obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y
ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan
relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable.
En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de
contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de
estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así
como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual
encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un
común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la
ejecución de este tipo de contratos. De este modo, el contrato de consultoría se
caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual,
como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque
también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de
proyectos u obras. De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un
contenido más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto
consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades
técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de
contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el
funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, es requisito legal para celebrar
estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente con
personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos
especializados. Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un
contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan
conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula
de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción
legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás
serán contratos de prestación de servicios. La razón de ese criterio reside en la
especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de
menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios. Además, la
distinción entre estos dos contratos también se expresa en otros aspectos, como
por ejemplo: i) en los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas
exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los contratos de
prestación de servicios es posible que las partes las pacten -art. 14, num. 2, inc.
2-, ii) para celebrar un contrato de consultoría, que sea producto de un concurso
público, es necesario que los oferentes estén inscritos en el RUP -art. 22, inc. 1-,
mientras que los contratos de prestación de servicios no lo requieren -art. 22, inc.
6-, iii) los contratistas de prestación de servicios requieren estar afiliados al
régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de
consultoría no lo requieren -art. 50, ley 789 de 2003-, iv) el contrato de consultoría
exige, cuando el valor supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso
de concurso público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar
en forma directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d), entre otras
diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el Estatuto Tributario. Nota de
Relatoría: Ver sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional
CONSEJO DE ESTADO
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
Se pactó un pago, en favor del contratista, del 30% del mayor valor
recaudado.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En cuanto a la nulidad del contrato, dijo que las causales para declararla
son taxativas y que no puede acudirse a causales diferentes a las establecidas en
el artículo 44 de la ley 80 de 1993; como, en este caso, las mismas no fueron
probadas, no hay lugar a dicha declaración.
En ese orden de ideas el plazo máximo con que contaba el actor para
presentar la demanda era el primer día hábil judicial del año 2001, pero la
demanda se presentó el 10 de mayo de ese año.
6. CONSIDERACIONES.
La ley 80 de 1993, a diferencia del decreto 222 de 1983, no reguló los tipos
de contratos estatales, pues se limitó a definir algunos de ellos, entre los cuales se
encuentran los de consultoría y de prestación de servicios, indicando, en todo
caso, que la relación de contratos prevista en el art. 32 es apenas enunciativa,
pues también son contratos estatales los previstos en el código civil y en el de
comercio, entre otras normas. En este sentido dispuso el artículo 32 que:
El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero
no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de
tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación
significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por
los contratos de prestación de servicios y suministro2.
1 Al respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80: “2. Pactarán las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o
la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los
contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.”
(Negrillas fuera de texto)
2 Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas
cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”
las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no
suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.
Por lo tanto, dijo que el término se debe contar desde el momento en que
adquirió firmeza la primera resolución -estima el demandante que esto ocurrió el
23 de diciembre de 1998-, la cual no fue recurrida, luego quedó en firme y debió
presentarse la demanda, a más tardar, el primer día hábil judicial de enero de
2001, lo cual no ocurrió pues la demanda fue presentada el 10 de mayo siguiente.
3 En este hipotético caso la caducidad habría operado este día, teniendo en cuenta que a
partir del 1 de diciembre de 1998 se contarían los 4 meses de que se dispone para lograr la
liquidación bilateral, más 2 meses para realizar la liquidación unilateral, y a partir de allí 2 años,
que vencerían el 1 de junio de 2001.
coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el
Municipio desarrolle dentro de los procesos de jurisdicción
coactiva, contra las entidades generadoras de Energía Eléctrica,
para la consecución del pago del impuesto de Industria y
Comercio y Avisos y Tableros, con que estas empresas estén
gravadas dentro de la jurisdicción municipal. La asesoría objeto
del presente contrato básicamente se describe en los siguientes
aspectos: a) Estudio de la situación jurídica de las Empresas
como contribuyentes, frente a la normatividad existente. b)
Preparación y formulación del proyecto de acto administrativo
para el cobro al contribuyente. c) Asesoría en el desarrollo de los
procedimientos para agotar la vía gubernativa, e iniciación de los
procesos de ejecución del cobro por la vía de jurisdicción coactiva
de conformidad con la norma, d) Asesoría para elaborar el
inventario de bienes susceptibles de acciones legales para
decretar las medidas precautelares del caso. e) Asesoría en el
procedimiento de conciliación, pago o compromisos que se
adquieran para la solución del conflicto. f) Asesoría en la
elaboración de los actos administrativos pertinentes para la
liquidación y pago del valor de las obligaciones adquiridas por el
contratante mediante el presente contrato.” -fl. 26, cdno. 2-
Definidas así las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe
prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las
partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes, pues
el numeral 2, inciso 2, del artículo 14 de la ley 80 dispone que “las entidades
estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de
prestación de servicios.”
De esta posibilidad legal se hizo uso en la cláusula quinta4, en la cual, por
demás, no se incluyeron todos los poderes exorbitantes que contempla la ley 80,
sino algunos de ellos -caducidad, modificación y terminación unilateral-5, situación
que se ajusta perfectamente a lo previsto por dicha ley, pues si ella autoriza que
se incluyan todos los poderes exorbitantes en este tipo de contratos, bien pueden
las partes incluir sólo algunos de ellos.
5 En el caso concreto, sólo quedó por fuera la cláusula de interpretación unilateral, pues de
la reversión y el sometimiento a las leyes nacionales no es posible que las partes dispusieran de
ellas.
honorarios pactados -que el a quo tasó en la suma de 3.183’866.807-, con la
siguiente información documental:
- Decreto 2291 de 1995, por medio del cual se fija la proporción en que
debe distribuirse entre los municipios afectados el impuesto de industria y
comercio que debe pagar la Central Hidroeléctrica El Guavio.
En primer lugar, el a quo no advirtió que algunas de las actividades con las
cuales el actor pretende demostrar el cumplimiento del contrato fueron realizadas
antes de la celebración del mismo -el contrato fue suscrito el 8 de marzo de 1996-,
es decir que mal pueden resolverse, a favor suyo, trabajos que no guardan
conexión alguna con el cumplimiento de obligaciones contractuales que no había
contraído.
Tal es el caso de la asesoría que dice haber prestado con ocasión del
trámite de un proyecto de acuerdo que redefinió el tema de los impuestos en dicho
municipio, intervención que dice haberse realizado a finales del año 1995.
Tampoco puede considerarse como ejecución del contrato, tal como lo hizo
el a quo, la intervención realizada por el contratista en la expedición del decreto
2291 de 1995, pues esta actividad es anterior a la firma del contrato, y bien pudo
obedecer al compromiso que había asumido el mismo contratista con otros
municipios, según lo prueban los contratos que aportó al proceso, donde consta
que asumió obligaciones similares con otras entidades territoriales6.
6 A folios 65 y siguientes del Cdno. 2 obran copias auténticas de los contratos suscritos por
la empresas Asesoramos SCA. con los municipios de Tocancipá y Gachalá, en los cuales el
contratista asume obligaciones semejantes a la del presente contrato,
Sobre el entendimiento del artículo 254 del CPC, aplicable en los procesos contencioso
7
administrativos, ha dicho esta Sala que: “Sobre el valor probatorio de las copias prescribe la ley:
“Artículo 254 (modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1º, num. 117).
“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:
“1) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de
oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
“2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le
presente.
“3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que
la ley disponga otra cosa.”
“Los documentos allegados con la demanda deben valorarse en su conjunto, pues todos
conforman el presunto título ejecutivo complejo. De allí la importancia de establecer si constituyen
una prueba idónea de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante,
como lo establece el artículo 488 del C.P.C.
“Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la ley 446 de 1998 y la del artículo 25
del decreto 2651 de 1991, en nada modifica lo afirmado, pues el primero de ellos se refiere sólo a
Además de las anteriores razones, las gestiones previas a la suscripción del
contrato tampoco pueden ser tenidas en cuenta como parte de la ejecución del
mismo, porque la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son
esencialmente solemnes.
“En efecto, la Corte, mediante sentencia de febrero 11 de 1998, en la que declaró exequibles los
numerales segundo del artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil,
aclaró que:
“ „El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de
documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha
explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de
pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una
escritura pública, también carente de autenticidad.
“ „Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las
copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado
en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias
de documentos.
“ „De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en
particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias.
Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye
una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.
“ „Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el
derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo
hizo, como se comprueba con su lectura …‟ ” (Subraya la Sala) (Sección Tercera. Auto de 11 de
marzo de 2004. Exp. 26.182)
escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo, no se está
delante de una relación contractual, porque no existe contrato 8 y por
lo mismo el acta de liquidación no será el documento idóneo para
involucrar obligaciones que no tengan por fuente el contrato.
Así, por ejemplo, se aportó una petición formulada por el actor al Ministerio
de Minas -en nov. 23 de 1996-, con su correspondiente respuesta negativa, que
hace relación a una solicitud de corrección al decreto 2291 de 1995, pero -según
se dijo-, obran en copia informal, lo que impide considerarlos para efectos
probatorios. Pero, incluso, si la situación fuera diferente, esta actividad no guarda
relación alguna con el objeto del contrato, pues no era necesaria para obtener el
pago, por jurisdicción coactiva, de las empresas deudoras del impuesto de
industria y comercio.
TERCERA, Sentencia de 29 de enero de 1998, Exp. 11099, C.P. Daniel Suárez H.: “la ausencia de
suscripción por escrito del convenio comportaba una ineficacia negocial, en el entendido de que
dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no puede hablarse, se
reitera, de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que para las partes no
opera el principio de libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición
del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atención a que se trata de la disciplina
normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas.”
9 Se debe aclarar que en el expediente obra copia auténtica del contrato y de las
resoluciones que impusieron la caducidad, lo mismo de que de la solicitud de revocatoria directa,
de la cuenta de cobro entregada al municipio, entre otros documentos. No obstante, esta
información no se analiza en este apartado, pues lo que se debe estudiar, en términos del recurso de
apelación, es si en el proceso se acreditó el cumplimiento de las obligaciones del contrato, a cargo
del actor, de tal manera que se hubiera desvirtuado la presunción de legalidad de los actos que
declararon la caducidad del contrato.
En tercer lugar, y sólo en gracia de discusión, si acaso se pudieran
considerar como pruebas válidas las que la Sala acaba de desestimar, en todo
caso se debería revocar la sentencia, porque el a quo perdió de vista que el objeto
del contrato consistía en prestar los servicios profesionales, a favor del municipio,
“... dentro de los procesos de jurisdicción coactiva...” -cl. 1 del contrato-, al paso
que el actor pretende hacer valer como actividades desarrolladas con ocasión de
su asesoría contractual actividades como: i) gestión ante el Ministerio de Minas y
Energía para que se expida el decreto que distribuya el cobro del impuesto de
industria y comercio, ii) gestión en relación con el concejo municipal para lograr un
mejoramiento en el Acuerdo que reglamentaría los impuestos municipales, iii)
incluso se habla de la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra
la ley 56 de 1981, tareas estas que si bien se refieren al impuesto de generación
de energía eléctrica, nada tienen que ver con las obligaciones concretas que
asumió el actor, esto es, la asesoría “... dentro de los procesos de jurisdicción
coactiva...”.
FALLA
Para iniciar por el último aspecto enunciado, estimo importante destacar -y así
creo que ha debido señalarlo explícitamente el fallo en cuestión-, que la necesidad
y la importancia de distinguir entre el objeto de los contratos estatales de
consultoría y el objeto de los contratos estatales de prestación de servicios, no se
reduce a un ejercicio eminentemente académico con repercusiones exclusivas en
el campo teórico, sino que la tarea -aunque difícil-, reviste el mayor significado
tanto para la práctica contractual que a diario desarrollan, cada vez con mayor
énfasis, las entidades estatales, como para el cumplimiento de las funciones
atribuidas a los jueces que, permanentemente, deben conocer de los litigios
derivados de esa clase de vínculos. Dicha distinción se concreta, básicamente, en
la viabilidad legal de que las partes de los contratos estatales de prestación de
servicios puedan incluir -de manera convencional, por estar expresamente
facultados por la ley para el efecto-, cláusulas excepcionales a cuyo ejercicio, por
ende, podrán proceder válidamente, con arreglo a la ley, las respectivas entidades
estatales. Lo anterior en cuanto el inciso segundo (2º) del artículo 14 de la Ley 80
señala, de manera expresa, que “[l]as entidades estatales podrán pactar … en los
contratos …de prestación de servicios”, las “… las cláusulas excepcionales al
derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad”. Por el contrario, en los
contratos de consultoría no resulta legalmente posible la inclusión y menos el
ejercicio de tales facultades excepcionales, como quiera que ese específico tipo
contractual no pertenece al grupo de aquellos contratos en los cuales es
imperativa la inclusión de dichas cláusulas excepcionales, como tampoco
pertenece al grupo de contratos en los cuales esa estipulación es potestativa de
las partes, por estar autorizada expresamente por la ley, todo lo cual se encuentra
expresamente regulado por el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80. Otro
aspecto significativo, de orden práctico, que justifica la necesidad de diferenciar
entre los contratos estatales de prestación de servicios y los contratos estatales
de consultoría, dice relación con el procedimiento administrativo que deba
observarse para la celebración de unos u otros. En efecto, mientras los contratos
de prestación de servicios profesionales pueden celebrarse de manera directa,
esto es prescindiendo de licitación, por razón de la autorización expresa y
autónoma que al respecto recoge la letra d) del numeral 1º del artículo 24 de la
Ley 80, sucede que en el caso de los contratos de consultoría, la regla general
indica que su celebración debe estar antecedida del procedimiento administrativo
de selección contractual denominado concurso, de conformidad con los dictados
tanto del inciso 1º del numeral 1º del artículo 24 como aquellos del parágrafo del
artículo 30, ambos de la Ley 80, por manera que para celebrar este tipo de
contratos en forma directa se requiere la configuración de alguna otras de las
hipótesis exceptivas contempladas a lo largo del citado numeral 1º del artículo 24.
(…) La mayoría de la Sala, en una posición que respetuosamente considero
equivocada e incluso reduccionista, planteó la diferencia entre los contratos
estatales de consultoría y los contratos estatales de prestación de servicios, en
términos de una relación de especie a género. Naturalmente esa forma de
presentación, que nada resuelve acerca de la distinción sustancial que existe
entre los aludidos tipos contractuales, desvirtúa por completo la lógica que
sustenta el tratamiento diferente que el legislador brinda a cada figura, puesto que
si realmente los contratos estatales de prestación de servicios debieren tenerse
como un género al cual perteneciere la especie de los contratos estatales de
consultoría, habría que concluir -en cuanto la especie participa de las
características del género-, que en los contratos estatales de consultoría resultaría
perfectamente válida la estipulación de cláusulas excepcionales, como quiera que
la autorización legal que faculta dicha inclusión se encuentra consagrada para
toda clase, especie o tipo de contratos estatales de prestación de servicios.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
Si bien compartí la decisión con la cual la Sala puso fin, en segunda instancia, al
proceso judicial citado en la referencia, en el sentido de revocar el fallo de primera
instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, dado que el actor
no aportó pruebas que permitieran concluir que él dio cumplimiento a sus
obligaciones contractuales y, por tanto, no desvirtuó la presunción de legalidad
que acompaña a los actos administrativos contractuales expedidos por la entidad
estatal contratante, cuya declaratoria judicial de nulidad deprecó, estimo
importante destacar algunos aspectos que me llevaron a separarme parcialmente
de las motivaciones consignadas en la Sentencia aludida y, por ende, procedo a
explicarlos en cuanto constituyen las razones que determinaron mi aclaración de
voto.
“De suerte que únicamente las actuaciones del contratista que se lleven
a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal
debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la
ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de liquidación del
mismo sólo podrá consignar materias atinentes a las actividades
contractuales.
“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del
presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una
obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41,
ley 80 de 1993) y, en este caso, también por el contrato.
“Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como
regla “puede afirmarse que el contrato queda „perfeccionado‟ cuando se
produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes”10
“(…)
10
Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág143.
11
Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente 12775 y
en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399.
12
Expediente 14935.
“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos
preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de
quien asuma estas obligaciones.”
“En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del precitado
auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal, no es una
condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, es un
requisito necesario para su ejecución.
“El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos
sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es
eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace
Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado específica como para
subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos
13
administrativos.”
“La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del
Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la
apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de
13
Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1ª edición colombiana;
Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1999, p. 31.
estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de
inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii)
exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41),
en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no
tienen.
14
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
fechada en 28 de septiembre de 2006. Radicación No. 73001-23-31-000-1997-05001-
01. Referencia 15.307. Magistrado Ponente, Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
2.1.- Importancia y consecuencias prácticas de diferenciar entre los
contratos estatales de prestación de servicios y los contratos estatales
de consultoría.
Para iniciar por el último aspecto enunciado, estimo importante destacar -y así
creo que ha debido señalarlo explícitamente el fallo en cuestión-, que la necesidad
y la importancia de distinguir entre el objeto de los contratos estatales de
consultoría y el objeto de los contratos estatales de prestación de servicios, no se
reduce a un ejercicio eminentemente académico con repercusiones exclusivas en
el campo teórico, sino que la tarea -aunque difícil-, reviste el mayor significado
tanto para la práctica contractual que a diario desarrollan, cada vez con mayor
énfasis, las entidades estatales, como para el cumplimiento de las funciones
atribuidas a los jueces que, permanentemente, deben conocer de los litigios
derivados de esa clase de vínculos.
“……………………….
Como fácilmente puede apreciarse con la simple lectura de los apartes que
acaban de transcribirse, la mayoría de la Sala, en una posición que
respetuosamente considero equivocada e incluso reduccionista, planteó la
diferencia entre los contratos estatales de consultoría y los contratos estatales de
prestación de servicios, en términos de una relación de especie a género.
La dificultad para establecer las diferencias que existen entre esos tipos
contractuales se incrementa por razón de los múltiples aspectos de coincidencia
que los aproximan, cuestión apenas obvia si se tiene en cuenta que en realidad se
trata de dos especies distintas de un mismo género: los contratos estatales; sin
embargo, dicha complejidad no encuentra solución satisfactoria con el
establecimiento de una relación artificial e inexistente entre ellos, de género a
especie, sino que debe descubrirse a través de las diferencias específicas que
justifican y determinan la consagración legal de esos dos (2) tipos contractuales
autónomos e independientes.
Con el fin de lograr ese objetivo, sin duda, como lo señala la sentencia en
mención, resulta necesario identificar los elementos que a cada tipo le atribuye la
normatividad vigente.
De hecho, buena parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley
utiliza para describir el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo cual evidencia el
carácter técnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser
entendidas.
Este era el mismo sentido con el cual, aunque con expresiones ligeramente
diferentes pero que sirven actualmente para ilustrar el contenido que lo
caracteriza, el contrato de consultoría se encontraba tipificado en el artículo 115
del Decreto-ley 222 de 1983, a cuyo tenor:
“Artículo 115.- Del objeto del contrato. Son contratos de consultoría los
que se refieren a estudios requeridos previamente para la ejecución de
un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos así como las
asesorías técnicas y de coordinación.
15
Así manifestó la Sala en la página 12 de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto:
“De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter
marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque
también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras”.
caso que aquí se analiza, puesto que es evidente que en los contratos estatales
de prestación de servicios profesionales también será posible -y si se quiere
imperativo- identificar un carácter marcadamente intelectual respecto de las
prestaciones que integran su objeto.
De esta manera, será posible señalar entonces que aquellos contratos estatales
que se celebren con el propósito de apoyar, de asesorar, de ilustrar, de ayudar, de
contribuir o de aportar a la entidad estatal con la ejecución de actividades
relacionadas con su propia administración o su funcionamiento, pertenecerán al
tipo de la prestación de servicios.
Así las cosas, la diferencia específica que permitirá distinguir con claridad entre un
contrato estatal de prestación de servicios y un contrato estatal de consultoría,
aunque en principio y en teoría en el objeto de ambos contratos se incluyan
actividades similares -como por ejemplo brindar asesoría, cumplir labores de
control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.-, estará dada
por el campo en el cual han de desarrollarse tales actividades.
Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo -brindar asesoría,
cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato-,
están llamadas a ejecutarse en relación directa e inmediata con proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, estudios de factibilidad, estudios de
prefactibilidad, proyectos específicos, etc., que correspondan a obras, proyectos
de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos, indubitablemente se estará
en presencia de un típico contrato estatal de consultoría.
Así pues, al margen de que las actividades que deba realizar el contratista
particular no exijan un esfuerzo marcadamente intelectual (aseo; celaduría;
mantenimiento de maquinaria o equipos; preparación de alimentos básicos;
clasificación de correspondencia; atención de conmutadores; etc.), o que, por el
contrario, puedan catalogarse como notoriamente intelectuales (asesorías
jurídicas, contables, financieras; interventoría o supervisión de dichas asesorías;
representación judicial; elaboración de memorias; clasificación de archivos; diseño
y divulgación de campañas publicitarias; edición de publicaciones; capacitación de
personal; etc.), lo cierto es que el respectivo contrato estatal será de prestación
de servicios en cuanto tales actividades se encuentren directamente
relacionadas -como lo exige el texto de la ley- “… con la administración o
funcionamiento de la entidad”.
De esta manera cabe señalar, entonces, que no será la calificación que las partes
le atribuyan al contrato lo que determinará su tipo, como tampoco podrá admitirse
para ello que la entidad estatal -de manera inadvertida o deliberada-, pueda o
pretenda confundir con contratos estatales de consultoría, los contratos que en
realidad son contratos de prestación de servicios que celebre, por vía de
ejemplo, con profesionales del Derecho, con profesionales en Finanzas o con
profesionales en Contaduría, cuyas actividades y prestaciones deban orientarse a
asesorar a la entidad en el manejo jurídico de sus actividades contractuales; en el
manejo jurídico de las relaciones laborales con sus propios servidores públicos;
en el análisis y adopción de decisiones para invertir sus excedentes de tesorería;
en el manejo contable y tributario que deba darle a sus diversas operaciones
comerciales, etc., porque es claro que todas esas actividades se ubican en el
campo administrativo y de funcionamiento de la entidad contratante, sin que
pueda argumentarse, infundada y peregrinamente, que como a tales asesores o
contratistas se les formulan consultas acerca de temas o materias relacionados
con sus respectivas especialidades, entonces deban tenerse como consultores.
Fecha ut supra
RESPETUOSAMENTE,
SECCION TERCERA
16
Sentencia proferida el 27 de marzo de 1958.
en los contratos que no están mencionados en el artículo 14 de la mentada ley 80
de 1993.