CONTRATO DE CONSULTORIA - Noción

La ley 80 de 1993, a diferencia del decreto 222 de 1983, no reguló los tipos de
contratos estatales, pues se limitó a definir algunos de ellos, entre los cuales se
encuentran los de consultoría y de prestación de servicios, indicando, en todo
caso, que la relación de contratos prevista en el art. 32 es apenas enunciativa,
pues también son contratos estatales los previstos en el código civil y en el de
comercio, entre otras normas. Son contratos de consultoría los que celebren
las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad
para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los
que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá
darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus
órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del
respectivo contrato.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Noción

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Diferente a contrato de prestación de

servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Diferente a
contrato de consultoría

En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos
de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización
de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de
proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o
proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas
regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz
especializado en la ejecución de este tipo de contratos. De este modo, el
contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un
carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las
actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de
esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras. De otro lado, el
contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la
ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de
“... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no
técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es
que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento
de la entidad. Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos,
con personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de
planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos
especializados. Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre
un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se
presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual,
que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren
en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho
tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios. La razón de
ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de
contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de
prestación de servicios. Además, la distinción entre estos dos contratos
también se expresa en otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de
consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo
autoriza; mientras que en los contratos de prestación de servicios es posible
que las partes las pacten -art. 14, num. 2, inc. 2-, ii) para celebrar un contrato
de consultoría, que sea producto de un concurso público, es necesario que los
oferentes estén inscritos en el RUP -art. 22, inc. 1-, mientras que los contratos
de prestación de servicios no lo requieren -art. 22, inc. 6-, iii) los contratistas de
prestación de servicios requieren estar afiliados al régimen de seguridad social
en salud y de pensiones, mientras que los de consultoría no lo requieren -art.
50, ley 789 de 2003-, iv) el contrato de consultoría exige, cuando el valor
supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso
público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en forma
directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d), entre otras
diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el Estatuto Tributario. Nota
de Relatoría: Ver sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional

CLAUSULAS EXORBITANTES - Obligatorias / CLAUSULAS VIRTUALES -

Exorbitantes legalmente obligatorias / CLAUSULAS EXORBITANTES -
Prohibidas / CLAUSULAS EXORBITANTES - Opcionales / CONTRATOS
ATIPICOS - Cláusulas excepcionales / CONTRATO DE CONSULTORIA -
Cláusulas exorbitantes / CLAUSULAS EXORBITANTES - Expresa facultad
legal

Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la

caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder
exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato. Advierte la Sala
que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el
presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el
régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente. En el primer grupo se
encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen
que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se
incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-.
Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por
objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de
servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal. Al
segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido
pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta
de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley
80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o
de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de
empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan
por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así
como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...” El
tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no
impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de
tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de
estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está
integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro. Es
importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio,
que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales,
es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. Esta
última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes
exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de
contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los
mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la
ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”,
porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos
poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán
en el caso concreto. Esta posibilidad abre un espacio al principio de la
autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había
entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer
la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las
potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos
casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza. En este
contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos
negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es
el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no
están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley,
de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben
sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales. Esta situación
genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las
cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo?
Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: De un
lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos,
autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la
naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e
inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el
único que puede disponer competencias para la expedición de actos
administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es
sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias
contractuales. De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la
ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador
los ha previsto como obligatorios.
ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Cómputo. Liquidación
del contrato / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Término. Oportunidad /
DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Liquidación /
LIQUIDACION DEL CONTRATO - Declaratoria de caducidad

Es válido sostener, como lo hace el Municipio de Gama, que el término de

caducidad de la acción no puede empezar a contarse desde el momento en
que la entidad resolvió la solicitud de revocatoria directa que presentó el
contratista, pues si bien es cierto que cuando no se interponen recursos contra
una decisión cabe formular esta solicitud, en cualquier tiempo -art. 70 CCA.-,
también lo es que el artículo 72 del CCA. previene que “Ni la petición de
revocatoria de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los
términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas...”. De lo
anterior se deduce que la respuesta a dicha solicitud no puede constituir el
punto de partida del cómputo de la caducidad, y, en su lugar, deber serlo el de
la decisión inicial, esto es, la que no fue recurrida. No obstante, lo anterior no
significa que la acción se encuentre caducada, pues si la resolución que
caducó el contrato fue proferida el 1 de diciembre de 1998, los dos años de la
caducidad de la acción no se deben contar desde la fecha en que quedó
ejecuturiada esta decisión -como lo sugiere el Municipio de Gama-, pues a
partir de esa fecha se debe contar el plazo para la liquidación del contrato, el
cual, a falta de pacto expreso sobre el término en que las partes debían hacerlo
será el legal, esto es, cuatro (4) meses para la liquidación bilateral -art. 60 de la
ley 80-, y dos meses más para la liquidación unilateral -art. 136, numeral 10
literal d) del artículo 136 del C.C.A- Es necesario aclarar que el deber de
efectuar la liquidación de un contrato no sólo procede cuando el contrato se
termina de manera normal -por cumplimiento de las obligaciones-, sino también
cuando tal cosa ocurre de manera anormal, como cuando se declara la
caducidad del mismo. Este deber se encuentra expresamente consagrado en
el artículo 18, inc. 1, de la ley 80, el cual establece que en el acto en el cual se
declare la caducidad se “... ordenará la liquidación del contrato en el estado en
que se encuentre.” De la norma citada debe entenderse que, una vez se
encuentre en firme la caducidad, se debe proceder a liquidar el contrato, en
forma bilateral, dentro del término pactado por las partes, o en su defecto en el
previsto por la ley. En caso de que no se logre la liquidación bilateral, la
administración deberá hacerlo unilateralmente, dentro de los 2 meses
siguientes, término a partir del cual se debe empezar a contar el plazo de 2
años para la caducidad de la acción contractual.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Cláusulas exorbitantes. Improcedencia /

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cláusulas exorbitantes

El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA. y el

Municipio de Gama, fue calificado por las partes como de consultoría, y por
este sólo hecho, según se analizó atrás, no sería jurídicamente posible incluir
en él las cláusulas exorbitantes. No obstante, encuentra la Sala, una vez
estudiadas las obligaciones del mismo, que, en realidad, se trata de un contrato
de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a
realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y
funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades
como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras,
así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la
supervisión de proyectos de la misma índole. De este conjunto de
obligaciones puede inferirse que, en ellas, prevalecen las actividades propias
del funcionamiento y administración de la entidad estatal -gestión de cobro por
jurisdicción coactiva de créditos tributarios en favor del municipio-, es decir,
aquéllas cuya realización corresponde usualmente al personal de planta.
Definidas así las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe
prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las
partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes,
pues el numeral 2, inciso 2, del artículo 14 de la ley 80 dispone que “las
entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de
suministro y de prestación de servicios.”

EJECUCION DEL CONTRATO - Gestiones previas / SUSCRIPCION DEL

CONTRATO - Ejecución de actividades previas / CONTRATO ESTATAL
-Solemne

Además de las anteriores razones, las gestiones previas a la suscripción del

contrato tampoco pueden ser tenidas en cuenta como parte de la ejecución del
mismo, porque la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son
esencialmente solemnes. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 29 de enero de
1998, Exp. 11099, C.P. Daniel Suárez H.; sentencia de octubre 5 de 2005, exp.
AP. 01588, Actor: Procuraduría General de la Nación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Actor: ASESORAMOS SCA.

Demandado: MUNICIPIO DE GAMA

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante en contra de la sentencia dictada el 26 de enero de 2005, por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Sala de
Descongestión-, atendiendo a la prelación autorizada por la Sala, el 26 de
enero de 2006, y por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la
demanda contractual de la referencia.

ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones. El 10 de mayo de 2001, el apoderado de la empresa

ASESORAMOS SCA., Interpuso acción contractual en contra del Municipio de
Gama, solicitando que se hagan, entre otras, las siguientes declaraciones y
condenas -fl. 4 a 37 del Cdno.1-:

a) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 41 de diciembre de

1998, expedida por el alcalde de Gama (Cundinamarca), por medio de la cual
se declaró la caducidad del contrato de consultoría.

b) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 27 del 16 de julio de

1999, expedida por el alcalde del municipio de Gama, por medio de la cual se
negó la revocatoria del anterior acto administrativo.

c) Que se declare que la sociedad Asesoramos SCA cumplió el contrato

No. 20 del 8 de marzo de 1996, suscrito entre ella y el municipio de Gama y
que éste último lo incumplió.

d) “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se

establezca, en sede judicial, las sumas de dinero que el municipio de Gama
debe cancelar a favor de Asesoramos, por concepto de lo pactado en la
cláusula 2 del contrato de consultoría No. 20 del 8 de marzo de 1996, tomando
para el efecto el 30% de la totalidad de las sumas de dinero, que resultando
probadas en la actuación, hayan ingresado al tesoro municipal por concepto de
industria y comercio, de avisos y tableros, intereses a los mismos y sanciones
respectivas, cancelados por la empresa de Energía de Bogotá SA. ESP. en
desarrollo del objeto del contrato.”
 e) “Que se condene al municipio de Gama, a cancelar el valor de los
intereses moratorios sobre las sumas de dinero consignadas en el numeral
anterior, debidamente actualizadas dichas sumas en su valor histórico, desde el
8 de marzo de 1999 y hasta la fecha en que se verifique el pago total de las
sumas demandadas, a la tasa del 12% anual...”

1.2. Hechos de la demanda. Las anteriores pretensiones se fundan en

los siguientes acontecimientos -fls. 6 a 28, Cdno. 1-:

El 8 de marzo de 1996 se suscribió, entre el municipio de Gama y

Asesoramos SCA., el contrato de consultoría No. 020, por medio del cual el
contratista se obligó a asesorar y coordinar todas las acciones de carácter
administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de
Jurisdicción coactiva contra las entidades generadoras de energía eléctrica, a
fin de obtener, por parte de las empresas gravadas, el pago de los impuestos
de industria y comercio y avisos y tableros.

Se pactó un pago, en favor del contratista, del 30% del mayor valor
recaudado.

En la etapa previa a la celebración del contrato, ASESORAMOS SCA.

elevó una petición ante el Ministerio de Minas y Energía para que expidiera el
Decreto de distribución a que se refiere el art. 7 de la ley 56 de 1981. Dice el
actor que, atendiendo a dicha petición, el Ministerio expidió el decreto 2291 del
26 de diciembre de 1995.

También afirma que el acuerdo municipal No. 055 de 1995, relacionado

con el tema de los impuestos, fue aprobado gracias a la gestión realizada por
el actor.

Igualmente, en cumplimiento del contrato, el actor elaboró para el

Municipio un modelo de emplazamiento -documento que fue entregado el 15 de
Mayo de 1997-, a fin de que éste lo notificara a las diferentes empresas de
energía.

En respuesta a dichos emplazamientos la Empresa de Energía de

Bogotá SA. ESP. y EMGESA SA. ESP., pagaron al Municipio de Gama
$3.832’000.000, suma de la cual no fue informado el demandante con el
objetivo de evadir el pago de lo acordado.

No obstante lo anterior, ASESORAMOS SCA formuló el cobro de sus

honorarios al municipio. El Alcalde negó el pago, en respuesta fechada el 26
de mayo de 1999 y, a la vez, le envió copia de la resolución No. 041 del 1 de
diciembre de 1998, por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa
y la terminación unilateral del contrato, actos que violaron el debido proceso por
cuanto la motivación del acto administrativo se hizo con desviación del poder,
todo con el fin de evadir el pago del contrato.

Pese a que ya se había tomado la anterior decisión -el 1 de diciembre de

1998-, el actor califica de insólito el hecho de que, el día 21 de abril de 1999, el
alcalde le solicitara un informe de actividades, lo cual demuestra la mala fe con
la que actuó el municipio, pues si ya se había declarado la caducidad, debió
informársele oportunamente de tal determinación.

Agrega que, en el lapso transcurrido entre el 1 de diciembre de 1998 y el

26 de mayo de 1999, mantuvo contactos con el alcalde de Gama, no obstante
lo cual nada se le expresó con relación a la vigencia del contrato y menos con
la declaratoria de caducidad del mismo. Esto lo conduce a pensar que el
municipio miente al decir que, en diciembre de 1998, se había adoptado la
decisión y que, además, quedó notificada, pues de haber sido así se le habría
informado oportunamente, tan pronto Asesoramos SCA tuvo contactos con la
administración en el año de 1999.

Como quiera que el actor apenas se enteró de la sanción impuesta en el

mes de mayo de 1999, solicitó la revocatoria directa de la misma, la cual fue
resuelta desfavorablemente el 16 de junio de 1999.
 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El 19 de noviembre de 2001 el Municipio de Gama contestó la demanda.

Se opuso a todas las pretensiones y, sobre los hechos, expuso los siguientes
argumentos -fls. 50 a 59, Cdno. 1-:

Durante los tres años posteriores a la suscripción del contrato los

resultados obtenidos por el contratista fueron absolutamente nulos. El contrato
no tuvo efectos reales, pues el contratista no lo perfeccionó, y se presentaron
fallas desde la firma del mismo, no se hizo la publicación, tampoco se
aportaron los documentos soporte del contrato, como la propuesta y el
certificado de la cámara de comercio vigente al momento de la suscripción.
Además, no se estipuló plazo del contrato, con el fin de asegurar el cobro de
los honorarios.

Agregó que, durante la vigencia del contrato, solo se presentó un

informe de gestión, en 1999; por ello el Municipio acudió a las cláusulas
exorbitantes de la ley 80 y declaró la caducidad por la negligencia y el poco
interés mostrado por el contratista.

Por otro lado, en cuanto al pago del impuesto recibido por el Municipio,
el mismo no se debió a la gestión del contratista sino a la actividad propia de la
entidad territorial, tal como lo afirma la empresa EMGESA SA ESP.

Con respecto a la elaboración de los modelos de los actos

administrativos con los cuales se debía emplazar a las empresas de energía,
dice que los elaboró en su totalidad el Municipio, pues dicha actuación hace
parte de su competencia.

3. TRÁMITE DEL PROCESO.

3.1. Las pruebas. El 17 de abril de 2002 se decretaron las pruebas

pedidas por las partes -fls. 63 y 64, Cdno. 1-
 3.2. Alegatos de conclusión. Se corrió traslado a las partes para alegar,
mediante providencia de agosto 12 de 2004 -fl. 91, Cdno. 1-.

3.2.1. Alegatos de la parte demandada. Esgrimió idénticos argumentos a

los expuestos en la contestación de la demanda -fls. 92 y 93, Cdno. 1-.

Agregó que la Administración Municipal tuvo razones justificadas para

declarar la caducidad del contrato y que su propósito fue el de defender el
patrimonio de la entidad, pues el contratista no efectuó ninguna labor para que
las empresas de energía pagaran el dinero adeudado. Solo cuando se enteró
del pago que se hizo en favor de la entidad se apresuró a presentar un informe
de actividades, después de tres años de suscrito el contrato, con la única
intención de cobrar sus honorarios.

3.2.2. La demandante guardó silencio.

3.2.3. El Ministerio Público guardó silencio.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 26 de enero de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Sala de Descongestión, dictó sentencia -fls. 97 a 132, Cdno.
Ppal.- y accedió a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad de las
resoluciones No. 41 de diciembre 1 de 1998 y No. 27 de julio 16 de 1999. En
consecuencia, declaró patrimonialmente responsable al Municipio de Gama por
el incumplimiento del contrato, condenándolo al pago de $3.183’866.807,14 en
favor de la sociedad ASESORAMOS S.C.A.

Negó la excepción de caducidad de la acción, pues, a su juicio, la misma

no quedó configurada porque la demanda se presentó el 10 de mayo de 2001,
es decir, dentro de los dos años siguientes a la expedición del último acto
administrativo demandado -resolución No. 027 de julio 16 de 1999-.
 Respecto de la declaración de caducidad administrativa del contrato,
encontró demostrado que el actor dispuso de su tiempo y de su capacidad
técnica para llevar a cabo las gestiones pactadas en el contrato de consultoría,
por lo que no le concedió razón a la administración Municipal para terminarlo,
declarando la caducidad del mismo, más aún cuando no observó en el
expediente que se hubiera requerido a la sociedad ASESORAMOS SCA., para
que cumpliera con sus obligaciones contractuales.

Agregó que el Alcalde excedió las potestades que le otorgó la ley 80 de

1993, porque las cláusulas exorbitantes deben encajar en parámetros tales
como el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave la ejecución
del contrato, de manera que si no hubo incumplimiento a cargo del contratista,
no había lugar a declarar la caducidad, por lo que la decisión del municipio
configuró una desviación del poder.

En cuanto a la nulidad del contrato, dijo que las causales para declararla
son taxativas y que no puede acudirse a causales diferentes a las establecidas
en el artículo 44 de la ley 80 de 1993; como, en este caso, las mismas no
fueron probadas, no hay lugar a dicha declaración.

5. EL TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA.

5.1. El recurso de apelación. El 16 de febrero de 2005 el Municipio

interpuso el recurso de apelación -fls. 134 y 135, Cdno. Ppal.- y expuso las
siguientes razones:

Dijo que el a quo desconoció las pruebas relacionadas con el

incumplimiento del contrato por parte del contratista, quien pretende hacer
creer que el pago efectuado por la Empresa de Energía de Bogotá fue producto
de su gestión, cuando el mismo provino de la exclusiva voluntad de la
contribuyente de cancelar el impuesto.
 Además, las obligaciones del contratista estaban circunscritas al cobro
del impuesto a través del proceso de jurisdicción coactiva, proceso que no se
adelantó porque las empresas de energía pagaron voluntariamente la deuda.

De otro lado, la demandante, en forma equivocada, afirma que el

acuerdo No. 055 del 30 de diciembre de 1995 se expidió gracias a su gestión,
cuando en realidad fue un proyecto que partió de la iniciativa del Alcalde.

En síntesis, dijo que la caducidad del contrato obedeció a la negligencia

y al poco interés mostrado por el contratista, lo que llevó al alcalde a actuar en
defensa de los bienes de propiedad del municipio, pues “los honorarios
pretendidos no pueden estar sujetos a la simple solicitud de fotocopias de un
decreto, deben obedecer a reales gestiones de tipo jurídico que en este caso
no admiten discusión por cuanto los porcentajes de participación de cada uno
de los municipios se fijaron con antelación, mediante el decreto 2221 de 1995,
es decir, mucho antes de la suscripción del contrato.” -fls. 134 a 135, Cdno.
ppal.-.

5.2. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 9 de septiembre de

2005 se dio traslado a las partes para alegar, y a la Procuraduría para emitir
concepto.

5.2.1. Alegatos de la parte actora. El apoderado judicial de la parte

actora solicitó mantener la sentencia. Dijo que la decisión del Tribunal consulta
la justicia material, al acceder a la declaración de nulidad de los actos
contractuales demandados ya que, en su expedición, fue protuberante la
arbitrariedad con la que actuó el alcalde quien, al declarar la caducidad del
contrato, violó el debido proceso, con la única intención de sustraerse de la
obligación de pagar los honorarios pactados.

Agregó que, siendo la caducidad la sanción más grave para el

contratista, debe agotar un procedimiento administrativo que lo involucre para
dotarlo de todas las garantías legales, porque debe soportar las consecuencias
que la declaración implica, como es la inhabilidad para volver a contratar. Por
ser una medida sancionatoria, ella es de derecho estricto y por ende la
interpretación del artículo 18 de la ley 80 de 1993 es restrictiva y no extensiva o
analógica.

Finalmente, dijo que el Alcalde, con su actuación, incurrió en una vía de

hecho, puesto que, una vez declaró la caducidad, debió proceder a la
liquidación del contrato y no a solicitar informes de avance del mismo, lo que da
cuenta de que la resolución y el aviso emplazatorio no se expidieron en las
fechas señaladas, sino que se elaboraron en el año de 1999, pero se les puso
fecha de diciembre de 1998 -fls. 145 a 150, Cdno. Ppal.-.

5.2.2. Alegatos de la parte demandada. El apoderado de la parte

demandada expuso similares argumentos a los que presentó en la primera
instancia, al momento de contestar la demanda y de alegar de conclusión.
- Caducidad para interponer la acción contractual. Al respecto dijo que
el a quo contó equivocadamente el término de caducidad de la acción, pues
tuvo en cuenta la fecha en que el municipio negó la solicitud de revocatoria
directa de la resolución que impuso la caducidad, cuando debió partir de la
fecha de notificación de la primera de tales resoluciones, esto es diciembre 1
de 1998; como no fue recurrida, quedó en firme el 23 de diciembre de 1998 -fls.
151 a 180 Cdno. Ppal-.

En ese orden de ideas el plazo máximo con que contaba el actor para
presentar la demanda era el primer día hábil judicial del año 2001, pero la
demanda se presentó el 10 de mayo de ese año.

- Incumplimiento de las obligaciones del contratista. En cuanto al

incumplimiento de las obligaciones del contrato, a cargo del contratista, reiteró
los argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia, para justificar la
declaración de caducidad.

- Inexistencia del contrato. También alegó el recurrente la inexistencia

del contrato, con fundamento en una serie de irregularidades, como son: falta
de plazo de ejecución del contrato, de valor del mismo, de póliza de
cumplimiento, de publicación del contrato, del certificado de existencia y
representación del contratista, e inexistencia de procedimiento de selección del
contratista.

5.2.3. Concepto del Ministerio Público. Pidió que se revoque la decisión,

con base en las siguientes razones:

El contrato nunca se ejecutó, pues en el proceso no obran las pruebas

que demuestren que la gestión del contratista incidió en la expedición del
acuerdo No. 055 del 30 de diciembre de 1995, así como tampoco se acreditó
que ASESORAMOS SCA haya presentado la supuesta demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la ley 56 de 1981, por lo tanto no
puede entenderse que dichas actividades se realizaron en desarrollo del
contrato.

De otro lado, dice que las obligaciones del contratista se circunscribían a

realizar gestiones propias de los procesos de jurisdicción coactiva, de modo
que las mismas debían girar en torno a estos aspectos; sin embargo, nada
logró acreditar en el proceso, pues las actuaciones que presenta no guardan
relación con las tareas contratadas.

Incluso, algunas de las gestiones que alega en su favor fueron

realizadas antes de la celebración del contrato, luego no corresponden a
actividades contractuales.

Además, agrega que se carece de medios probatorios que certifiquen el

perfeccionamiento del contrato, pues, para ello se requería la disponibilidad
presupuestal, y la garantía única por parte del contratista y su aprobación por
parte del Municipio, requisitos indispensables para que el contrato se ejecutara.

6. CONSIDERACIONES.

Antes de analizar el caso concreto advierte la Sala que la sentencia

apelada será revocada, para lo cual se expondrán, a continuación, las razones
que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la noción y el contenido de
los contratos de consultoría y de prestación de servicios, ii) la posibilidad de
pactar, y por tanto de imponer, cláusulas exorbitantes en un contrato de
consultoría, iii) luego se estudiará el caso concreto, donde se analizará: a) La
caducidad de la acción, b) la naturaleza del contrato suscrito y el pacto de las
cláusulas exorbitantes, y c) las obligaciones del contratista y el análisis de las
pruebas acerca del cumplimiento del contrato.

6.1. Noción y contenido del contrato de consultoría y del contrato

de prestación de servicios.

El problema que se plantea en este proceso consiste, esencialmente, i)

en el cuestionamiento de la presunción de legalidad de la resolución No. 041
de 1998, por medio de la cual el Municipio de Gama declaró la caducidad del
contrato de consultoría, suscrito entre el Municipio y la sociedad Asesoramos
SCA., y ii) en el pago del valor del contrato, a favor del actor.

Como quiera que el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos

demandados, al igual que el incumplimiento del contrato mismo, a cargo del
municipio, éste interpuso el recurso de apelación solicitando que se revoque la
decisión de primera instancia.

Para resolver el recurso es necesario ubicar, conceptualmente, el

problema, lo que demanda distinguir, adecuadamente, los contratos de
consultoría y de prestación de servicios, pues este aspecto tendrá incidencia en
su comprensión y posterior definición.

La ley 80 de 1993, a diferencia del decreto 222 de 1983, no reguló los

tipos de contratos estatales, pues se limitó a definir algunos de ellos, entre los
cuales se encuentran los de consultoría y de prestación de servicios, indicando,
en todo caso, que la relación de contratos prevista en el art. 32 es apenas
enunciativa, pues también son contratos estatales los previstos en el código
civil y en el de comercio, entre otras normas. En este sentido dispuso el artículo
32 que:
 ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo,
se definen a continuación: (...)

2o. Contrato de Consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades

estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a
las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la

interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos,
dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse

verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito
sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de
los términos del respectivo contrato.

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las

entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos
sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni

prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente
indispensable.

En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos

dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la
realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión
de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras
o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas
ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un
matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.
 De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus
obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para
el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia
con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras.

De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido

más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto
consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades
técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de
contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el
funcionamiento de la entidad.

Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con

personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de planta
para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados.

En este mismo sentido ha dicho la Corte Constitucional -sentencia C-154

de 1997-:

3. Características del contrato de prestación de servicios

y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma

demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que
la función de la administración no puede ser suministrada por
personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando
requiere de conocimientos especializados, para lo cual se
establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de

hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia,
capacitación y formación profesional de una persona en
determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas
labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de

actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva,
es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue
creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de
prestación de servicios tener también por objeto funciones
administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de
acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso
segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual
"...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las
condiciones que señale la ley.".

b. La autonomía e independencia del contratista desde el

punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial
de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un
amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la
ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la
realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por

parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente
y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las
actividades de la administración no puedan realizarse con personal
de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas
podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de
prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su

duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las
actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor
e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para
convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la
respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a
fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122
de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo
público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus
emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e

independencia del contrato de prestación de servicios de que trata
el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas,
no es posible admitir confusión alguna con otras formas
contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de
la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos
eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la
subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro
que si se acredita la existencia de las características esenciales de
éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto
acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones
sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la
primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de
trabajo.
 ... En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad
independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica
con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o
dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la
ejecución de la labor contratada.

... en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato

de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no
puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario
sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la
administración contratante de impartir órdenes a quien presta el
servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así
como la fijación de horario de trabajo para la prestación del
servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de
prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un
contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación

o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los
términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como
contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo,
sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad
del mandato respectivo.

Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un

contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan
conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se
formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la
descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo
legal; los demás serán contratos de prestación de servicios.

La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que

la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que
la de prestación de servicios.

En este sentido, la distinción entre ambos contratos resulta ser

relativamente fácil de establecer, tratándose de la comparación de los típicos
contratos de consultoría en relación con los característicos contratos de
prestación de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventoría de una
obra y con la contratación de una secretaria para realizar trabajos ocasionales
en una oficina pública.

Además, la distinción entre estos dos contratos también se expresa en

otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de consultoría no se
pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras
que en los contratos de prestación de servicios es posible que las partes las
pacten -art. 14, num. 2, inc. 2-, ii) para celebrar un contrato de consultoría,
que sea producto de un concurso público, es necesario que los oferentes estén
inscritos en el RUP -art. 22, inc. 1-, mientras que los contratos de prestación de
servicios no lo requieren -art. 22, inc. 6-, iii) los contratistas de prestación de
servicios requieren estar afiliados al régimen de seguridad social en salud y de
pensiones, mientras que los de consultoría no lo requieren -art. 50, ley 789 de
2003-, iv) el contrato de consultoría exige, cuando el valor supera la menor
cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso público, mientras que el
de prestación de servicios se puede celebrar en forma directa, en las
condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d), entre otras diferencias, como las de
tipo fiscal, contenidas en el Estatuto Tributario.

En algunos contratos, sin embargo, su distinción presentaría mayores

dificultades y su naturaleza resultará discutible, pues algunas de las
obligaciones pactadas pueden ser de aquellas propias del funcionamiento de
una entidad del Estado, no obstante que, al mismo tiempo, pudieran
enmarcarse como propias de un contrato de consultoría. Tal es el caso de un
contrato celebrado por una entidad estatal con un ingeniero civil, cuyo objeto
consista en la elaboración de un estudio o de unos planos, lo cual usualmente
puede ser realizado con los ingenieros de planta. Supuestos como éste exigen
un análisis más detenido del tema, a fin de determinar la tipicidad del contrato.

No desconoce la Sala que, en estos casos, se genera un problema con

las definiciones legales, pues un contrato, con obligaciones como las indicadas,
podría pertenecer a cualquiera de las categorías, o a ambas. No obstante, se
reitera, el primer criterio para determinar la naturaleza debe ser el de la
adecuación precisa a la definición propia del contrato de consultoría, por
constituir ésta una figura contractual especial, con una noción menos amplia de
modo que, solo en caso de no enmarcarse el contrato de manera precisa en
ella, se deberá analizar si encuadra en la noción de contrato de prestación de
servicios.

Esta problemática se presenta en el caso concreto, pues, el contrato

objeto de la controversia fue calificado por el municipio de Gama como de
consultoría y, el objeto del mismo, según la Cl. 1, consistía en “... prestar los
servicios profesionales para: Asesorar y coordinar todas las acciones de
carácter administrativo que el MUNICIPIO desarrolle dentro de los procesos de
jurisdicción coactiva, contra las entidades generadoras de energía eléctrica,
para la consecución del pago del impuesto de industria y comercio y avisos y
tableros, con que estas empresas estén gravadas dentro de la jurisdicción
municipal...”.

Para la Sala este negocio constituye un típico contrato de prestación de

servicios -como lo dice la propia Cl. 1 citada-, porque las actividades que se
comprometió a realizar el actor no consistieron en la elaboración de estudios
que se refieran a obras, programas o proyectos, ni tampoco a diseños o
supervisión de los mismos, sino que se trata de una asesoría profesional para
obtener el pago de deudas en favor de la entidad, lo que constituye la
realización de una actividad que, por su naturaleza, usualmente se ejecuta con
el personal de planta y con ocasión de la administración y funcionamiento de la
misma.

6.2. Las cláusulas exorbitantes en la ley 80 de 1993. En particular,

su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización
de la ley.

Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la

caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder
exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.
 Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la
cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno
a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las

cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente
obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son
las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los contratos que pertenecen a este
grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de
bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que
constituyan monopolio estatal1.

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra

prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad
absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14
de la ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas
internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de
este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales...”

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza,

pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el
pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de

1
Al respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80: “2. Pactarán las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de
reversión.” (Negrillas fuera de texto)
estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está
integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro 2.

Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta

obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades
estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del
contratista.

Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los

poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos
tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la
inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma
“inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de
manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la
inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los
mismos no existirán en el caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la

voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que
exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de
las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades
propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque
las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por

todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos
anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing,
etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude
expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el
régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas
excepcionales.

2
Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas
cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”
 Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es
posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a
este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las
siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere,

cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización,
debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter
extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque
el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición
de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que,
como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias
contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es

posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha
impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha
previsto como obligatorios.

6.3. El caso concreto.

Sentadas las bases teóricas que rigen el estudio de este caso, se pasará
a analizar el problema concreto.

6.3.1. La caducidad de la acción.

6.3.1.1. Planteamiento del problema.

Antes de abordar la problemática acerca del cumplimiento o no de las

obligaciones del contrato, se debe analizar la posible configuración de la
caducidad de la acción contractual, aspecto que resulta determinante para
iniciar el análisis de fondo de este caso.
 El a quo estimó que no se había configurado la caducidad de la acción,
porque la demanda fue presentada el 10 de mayo de 2001, mientras que las
resoluciones demandadas fueron expedidas, la primera -por medio de la cual
se declaró la caducidad del contrato- el 1 de diciembre de 1998, y la segunda
-por medio de la cual se negó la revocatoria directa de aquélla- el 16 de julio de
1999, es decir que la acción se ejerció dentro de los dos años que establece el
art. 136 del CCA.

En los alegatos de conclusión la parte demandada pide a la Sala que

declare, de oficio, la caducidad de la acción, porque el Tribunal contó el término
de dos años desde la expedición de la segunda resolución, incurriendo en una
equivocación, pues el acto que resuelve la solicitud de revocatoria directa, por
disposición del art. 72 del CCA., no revive los términos para el ejercicio de las
acciones judiciales.

Por lo tanto, dijo que el término se debe contar desde el momento en

que adquirió firmeza la primera resolución -estima el demandante que esto
ocurrió el 23 de diciembre de 1998-, la cual no fue recurrida, luego quedó en
firme y debió presentarse la demanda, a más tardar, el primer día hábil judicial
de enero de 2001, lo cual no ocurrió pues la demanda fue presentada el 10 de
mayo siguiente.

Este razonamiento es parcialmente cierto aunque, considera la Sala, no

se configuró la caducidad de la acción, tal como pasa a explicarse.

6.3.1.2. La liquidación del contrato, en caso de declaratoria de

caducidad administrativa del mismo y el cómputo del término de caducidad de
la acción.

Es válido sostener, como lo hace el Municipio de Gama, que el término

de caducidad de la acción no puede empezar a contarse desde el momento en
que la entidad resolvió la solicitud de revocatoria directa que presentó el
contratista, pues si bien es cierto que cuando no se interponen recursos contra
una decisión cabe formular esta solicitud, en cualquier tiempo -art. 70 CCA.-,
también lo es que el artículo 72 del CCA. previene que “Ni la petición de
revocatoria de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los
términos legales para el ejercicio de las acciones contenciosas...”.

De lo anterior se deduce que la respuesta a dicha solicitud no puede

constituir el punto de partida del cómputo de la caducidad, y, en su lugar, deber
serlo el de la decisión inicial, esto es, la que no fue recurrida.

No obstante, lo anterior no significa que la acción se encuentre

caducada, pues si la resolución que caducó el contrato fue proferida el 1 de
diciembre de 1998, los dos años de la caducidad de la acción no se deben
contar desde la fecha en que quedó ejecuturiada esta decisión -como lo
sugiere el Municipio de Gama-, pues a partir de esa fecha se debe contar el
plazo para la liquidación del contrato, el cual, a falta de pacto expreso sobre el
término en que las partes debían hacerlo será el legal, esto es, cuatro (4)
meses para la liquidación bilateral -art. 60 de la ley 80-, y dos meses más para
la liquidación unilateral -art. 136, numeral 10 literal d) del artículo 136 del
C.C.A-

Es necesario aclarar que el deber de efectuar la liquidación de un

contrato no sólo procede cuando el contrato se termina de manera normal -por
cumplimiento de las obligaciones-, sino también cuando tal cosa ocurre de
manera anormal, como cuando se declara la caducidad del mismo. Este deber
se encuentra expresamente consagrado en el artículo 18, inc. 1, de la ley 80, el
cual establece que en el acto en el cual se declare la caducidad se “...
ordenará la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.”

De la norma citada debe entenderse que, una vez se encuentre en firme

la caducidad, se debe proceder a liquidar el contrato, en forma bilateral, dentro
del término pactado por las partes, o en su defecto en el previsto por la ley.

En caso de que no se logre la liquidación bilateral, la administración

deberá hacerlo unilateralmente, dentro de los 2 meses siguientes, término a
partir del cual se debe empezar a contar el plazo de 2 años para la caducidad
de la acción contractual.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, resulta claro que la acción no se

encontraba caducada para el momento en que se presentó la demanda contra
la resolución No. 041 de diciembre 1 de 1998.

Esta idea se aplica, incluso, si se hiciera el análisis considerando como

punto de partida la fecha misma de expedición de la resolución -esto sólo en
gracia de discusión-, porque así se tendría que la caducidad habría operado el
1 de junio de 20013, y resulta que la demanda se presentó el 10 de mayo
anterior -fl. 37, vlto., Cdno. 2-, es decir, dentro del plazo legal.

6.3.2. El tipo de contrato suscrito y el pacto de cláusulas

exorbitantes.

El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA. y el

Municipio de Gama, fue calificado por las partes como de consultoría, y por
este sólo hecho, según se analizó atrás, no sería jurídicamente posible incluir
en él las cláusulas exorbitantes.

No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del

mismo, que, en realidad, se trata de un contrato de prestación de servicios,
porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista
corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la
entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de
estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras, así como tampoco en
la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la
misma índole. Al respecto, dice la cláusula primera del contrato que:

3
En este hipotético caso la caducidad habría operado este día, teniendo en cuenta que a
partir del 1 de diciembre de 1998 se contarían los 4 meses de que se dispone para lograr la
liquidación bilateral, más 2 meses para realizar la liquidación unilateral, y a partir de allí 2 años,
que vencerían el 1 de junio de 2001.
 “OBJETO: el Contratista se compromete para con el Municipio
de Gama a prestar los servicios profesionales para: Asesorar y
coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el
Municipio desarrolle dentro de los procesos de jurisdicción
coactiva, contra las entidades generadoras de Energía
Eléctrica, para la consecución del pago del impuesto de
Industria y Comercio y Avisos y Tableros, con que estas
empresas estén gravadas dentro de la jurisdicción municipal.
La asesoría objeto del presente contrato básicamente se
describe en los siguientes aspectos: a) Estudio de la situación
jurídica de las Empresas como contribuyentes, frente a la
normatividad existente. b) Preparación y formulación del
proyecto de acto administrativo para el cobro al contribuyente.
c) Asesoría en el desarrollo de los procedimientos para agotar
la vía gubernativa, e iniciación de los procesos de ejecución
del cobro por la vía de jurisdicción coactiva de conformidad
con la norma, d) Asesoría para elaborar el inventario de
bienes susceptibles de acciones legales para decretar las
medidas precautelares del caso. e) Asesoría en el
procedimiento de conciliación, pago o compromisos que se
adquieran para la solución del conflicto. f) Asesoría en la
elaboración de los actos administrativos pertinentes para la
liquidación y pago del valor de las obligaciones adquiridas por
el contratante mediante el presente contrato.” -fl. 26, cdno. 2-

De este conjunto de obligaciones puede inferirse que, en ellas,

prevalecen las actividades propias del funcionamiento y administración de la
entidad estatal -gestión de cobro por jurisdicción coactiva de créditos tributarios
en favor del municipio-, es decir, aquéllas cuya realización corresponde
usualmente al personal de planta.

Definidas así las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe
prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las
partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes,
pues el numeral 2, inciso 2, del artículo 14 de la ley 80 dispone que “las
entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de
suministro y de prestación de servicios.”

De esta posibilidad legal se hizo uso en la cláusula quinta 4, en la cual,

por demás, no se incluyeron todos los poderes exorbitantes que contempla la
ley 80, sino algunos de ellos -caducidad, modificación y terminación unilateral- 5,
situación que se ajusta perfectamente a lo previsto por dicha ley, pues si ella
autoriza que se incluyan todos los poderes exorbitantes en este tipo de
contratos, bien pueden las partes incluir sólo algunos de ellos.

No ocurriría lo mismo con aquél grupo de contratos que obligatoriamente

deben incluir las cláusulas exorbitantes -aquí denominado “primer grupo”-, en
cuyo caso la entidad estatal no puede escoger alguna o algunas de ellas, sino
que debe incluirlas en su totalidad.

6.3.3. Las obligaciones a cargo del contratista y el análisis de las

pruebas acerca del cumplimiento del contrato.

Ahora procede la Sala a analizar el cumplimiento del contrato, teniendo

en cuenta que, con fundamento en este aspecto, el recurrente pide que se
revoque la sentencia.

Recuérdese que el objeto del contrato, según la cláusula primera,

consistía en “prestar los servicios profesionales para asesorar y coordinar las
acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los
procesos de jurisdicción coactiva, contra las empresas generadoras de energía
eléctrica, para obtener el pago del impuesto de industria y comercio y avisos y
tableros.”

4
Dispuso esta cláusula: “Caducidad, modificación y terminación unilateral: El
municipio se regirá conforme a lo dispuesto en la ley 80 de 1993.”
5

En el caso concreto, sólo quedó por fuera la cláusula de interpretación unilateral, pues
de la reversión y el sometimiento a las leyes nacionales no es posible que las partes dispusieran
de ellas.
 Como se puede advertir, la actividad profesional que debía realizar el
contratista debía cumplirse en relación con los procesos de jurisdicción
coactiva, de manera que, bajo esta óptica, se analizará el trabajo que realizó en
favor del municipio, en cumplimiento de las obligaciones contractuales.

6.3.3.1. Las pruebas que obran en el proceso. El actor pretende probar

el cumplimento de sus obligaciones contractuales, y con ello exige el pago de
los honorarios pactados -que el a quo tasó en la suma de 3.183’866.807-, con
la siguiente información documental:

- Oficio de noviembre 2 de 1995 -aportado en original-, por medio del

cual el actor sugirió al municipio incluir algunos artículos en un proyecto de
acuerdo que reglamentaría algunos impuestos locales, y que se encontraba en
trámite en el concejo municipal -fls. 2 a 3, Cdno. 2-.

- Solicitud de noviembre 23 de 1995 -aportada en copia informal- por

medio de la cual el actor solicitó al Ministerio de Minas y Energía que hiciera la
distribución del impuesto de industria y comercio a que se refiere el art. 7 de la
ley 56 de 1981 -fl. 4, Cdno. 2-.

- Respuesta a la petición anterior -aportada en copia informal-, en la

cual se informa que el proyecto de decreto se encuentra para la firma en la
Presidencia de la República -fl. 5, Cdno. 2-.

- Decreto 2291 de 1995, por medio del cual se fija la proporción en que
debe distribuirse entre los municipios afectados el impuesto de industria y
comercio que debe pagar la Central Hidroeléctrica El Guavio.

- Acuerdos No. 02 de 1992 y 55 de 1995 -aportados en copia informal-

por medio de los cuales el municipio de Gama reglamentó los impuestos
municipales -fls. 9 a 13-.

- Informe de actividades elaborado por el contratista -aportado en copia

informal, sin fecha-. -fls. 16 a 25, Cdno. 2-.
 - Contrato denominado de consultoría -aportado en copia auténtica-
suscrito el 8 de marzo de 1996 -fls. 26 a 27, Cdno 2-.

- Solicitud de noviembre 26 de 1996 -aportada en copia informal- por

medio de la cual el actor pidió al Ministerio de Minas y Energía que modificara
parcialmente el Decreto 2291 de 1995, por contener algunos errores -fl. 29,
Cdno. 2-.

- Respuesta del Ministerio de Minas y Energía a dicha petición

-aportada en copia informal-, en la cual se niega la solicitud formulada -fls. 30 y
31, Cdno. 2-.

- Comunicación enviada por el contratista al alcalde de Gama, el 15 de

mayo de 1997 -aportada en original-, en la cual se anexa el formato de
emplazamiento para deudores -fls. 32 a 33-.

- Cuenta de cobro dirigida por el contratista al municipio, aportada en

copia auténtica -fl. 44-.

- Comunicación de julio 31 de 1997, enviada por la empresa ISA ESP. al

contratista -aportada en copia informal-, en respuesta a una petición suya. En
esta comunicación se entregan datos sobre la generación de energía y las
tarifas de la misma -fls. 75 a 76-.

- Comunicación enviada por EMGESA SA ESP -aportada en original-, en

la cual informa que no existen registros en sus archivos sobre el hecho de que
el actor haya intermediado para el pago que hizo dicha empresa al municipio,
por concepto de impuesto de industria y comercio -fl. 101, Cdno 2.-.

6.3.3.2. Valoración de las pruebas sobre el cumplimiento del contrato.

Consideró el a quo que el Municipio de Gama no debió declarar la caducidad
del contrato, debido a que el contratista “De acuerdo a la anterior relación de
pruebas... dispuso de su tiempo y capacidad técnica para llevar a cabo las
gestiones pactadas en el contrato de consultoría No. 020 del 1 de diciembre de
1996, por lo que no le asiste razón a la parte demandada para que terminara el
contrato alegando la caducidad del mismo, más cuando no se observa en el
expediente que se haya requerido a la sociedad ASESORAMOS SCA. para
que cumpliera con sus funciones.” -fl. 121, Cdno. 3-

Para la Sala los anteriores fundamentos resultan incorrectos, y por esa

razón se revocará la sentencia, decisión ésta que se fundamenta en el
siguiente análisis.

En primer lugar, el a quo no advirtió que algunas de las actividades con

las cuales el actor pretende demostrar el cumplimiento del contrato fueron
realizadas antes de la celebración del mismo -el contrato fue suscrito el 8 de
marzo de 1996-, es decir que mal pueden resolverse, a favor suyo, trabajos
que no guardan conexión alguna con el cumplimiento de obligaciones
contractuales que no había contraído.

Tal es el caso de la asesoría que dice haber prestado con ocasión del
trámite de un proyecto de acuerdo que redefinió el tema de los impuestos en
dicho municipio, intervención que dice haberse realizado a finales del año
1995.

Tampoco puede considerarse como ejecución del contrato, tal como lo

hizo el a quo, la intervención realizada por el contratista en la expedición del
decreto 2291 de 1995, pues esta actividad es anterior a la firma del contrato, y
bien pudo obedecer al compromiso que había asumido el mismo contratista
con otros municipios, según lo prueban los contratos que aportó al proceso,
donde consta que asumió obligaciones similares con otras entidades
territoriales6.

Además, y sólo en gracia de discusión, esa gestión tampoco podría ser

aceptada por la Sala, pues los documentos con los cuales se pretende
6
A folios 65 y siguientes del Cdno. 2 obran copias auténticas de los contratos suscritos
por la empresas Asesoramos SCA. con los municipios de Tocancipá y Gachalá, en los cuales el
contratista asume obligaciones semejantes a la del presente contrato,
acreditarla obran en copia informal, lo que impide que sean apreciados en el
proceso, pues el art. 254 del CPC. exige como requisito, para efectos de ser
tenidos en cuenta, que obren en el proceso en original o en copia auténtica 7.
Además de las anteriores razones, las gestiones previas a la suscripción
del contrato tampoco pueden ser tenidas en cuenta como parte de la ejecución
del mismo, porque la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son
esencialmente solemnes.

Sobre el entendimiento del artículo 254 del CPC, aplicable en los procesos contencioso
administrativos, ha dicho esta Sala que: “Sobre el valor probatorio de las copias prescribe la ley:

“Artículo 254 (modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1º, num. 117).

“Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o
secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia
autenticada.

“2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le
presente.

“3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo
que la ley disponga otra cosa.”

“Los documentos allegados con la demanda deben valorarse en su conjunto, pues todos
conforman el presunto título ejecutivo complejo. De allí la importancia de establecer si
constituyen una prueba idónea de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a
favor del ejecutante, como lo establece el artículo 488 del C.P.C.

“Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la ley 446 de 1998 y la del artículo
25 del decreto 2651 de 1991, en nada modifica lo afirmado, pues el primero de ellos se refiere
sólo a documentos privados, y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional,
alude a documentos originales y no a copias.

“En efecto, la Corte, mediante sentencia de febrero 11 de 1998, en la que declaró exequibles los
numerales segundo del artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento
Civil, aclaró que:

“ ‘El artículo 25 citado se refiere a los “ documentos” y hay que entender que se trata de
documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha
explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de
pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una
escritura pública, también carente de autenticidad.

“ ‘Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que
las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio
consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la
aportación de copias de documentos.
 En este sentido, es decir sobre la ejecución de actividades previas a la
suscripción de un contrato, ha dicho la Sala -sentencia de octubre 5 de 2005,
exp. AP. 01588, Actor: Procuraduría General de la Nación- que:

“De suerte que únicamente las actuaciones del contratista que se

lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal
debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la
ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de
liquidación del mismo sólo podrá consignar materias atinentes a
las actividades contractuales.

Dicho en otros términos, si entre una entidad estatal y un

particular surgen relaciones sinalagmáticas sin que hayan sido
elevadas a escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo,
no se está delante de una relación contractual, porque no existe
contrato8 y por lo mismo el acta de liquidación no será el
documento idóneo para involucrar obligaciones que no tengan por
fuente el contrato.

Así lo puso de relieve la Sala, al señalar respecto del contenido

de la liquidación unilateral, que los asuntos ajenos al contrato no
pueden ser objeto de inclusión en el acta de liquidación al ser
claramente extracontractuales:

“ ‘De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en
particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales
copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas,
constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“ ‘En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su

adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con
las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“ ‘Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el
derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo
hizo, como se comprueba con su lectura …’ ” (Subraya la Sala) (Sección Tercera. Auto de 11 de
marzo de 2004. Exp. 26.182)

8
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 29 de enero de 1998, Exp. 11099, C.P. Daniel Suárez H.: “la
ausencia de suscripción por escrito del convenio comportaba una ineficacia negocial, en el
entendido de que dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no
puede hablarse, se reitera, de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que
para las partes no opera el principio de libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace
parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atención a que se
trata de la disciplina normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas.”
 De otro lado, tampoco está acreditada la gestión realizada por el
contratista, una vez suscrito el contrato, pues los documentos aportados para
acreditar la ejecución, en su mayoría, también se encuentran en copia simple.

Así, por ejemplo, se aportó una petición formulada por el actor al

Ministerio de Minas -en nov. 23 de 1996-, con su correspondiente respuesta
negativa, que hace relación a una solicitud de corrección al decreto 2291 de
1995, pero -según se dijo-, obran en copia informal, lo que impide considerarlos
para efectos probatorios. Pero, incluso, si la situación fuera diferente, esta
actividad no guarda relación alguna con el objeto del contrato, pues no era
necesaria para obtener el pago, por jurisdicción coactiva, de las empresas
deudoras del impuesto de industria y comercio.

Lo único que se puede valorar en el proceso es un formato de

emplazamiento que el contratista entregó al Municipio, para efectos de que
éste hiciera las notificaciones respectivas a los deudores del impuesto 9. No
obstante, esta actividad es, sin lugar a dudas, insuficiente para soportar la
pretensión del actor de recibir el pago de más de tres mil millones de pesos,
pues la actividad que se comprometió a realizar es mucho más compleja que la
simple elaboración de un formato de emplazamiento, de una hoja de extensión.

En tercer lugar, y sólo en gracia de discusión, si acaso se pudieran

considerar como pruebas válidas las que la Sala acaba de desestimar, en todo
caso se debería revocar la sentencia, porque el a quo perdió de vista que el
objeto del contrato consistía en prestar los servicios profesionales, a favor del
municipio, “... dentro de los procesos de jurisdicción coactiva...” -cl. 1 del
contrato-, al paso que el actor pretende hacer valer como actividades
desarrolladas con ocasión de su asesoría contractual actividades como: i)
gestión ante el Ministerio de Minas y Energía para que se expida el decreto que

9
Se debe aclarar que en el expediente obra copia auténtica del contrato y de las
resoluciones que impusieron la caducidad, lo mismo de que de la solicitud de revocatoria
directa, de la cuenta de cobro entregada al municipio, entre otros documentos. No obstante,
esta información no se analiza en este apartado, pues lo que se debe estudiar, en términos del
recurso de apelación, es si en el proceso se acreditó el cumplimiento de las obligaciones del
contrato, a cargo del actor, de tal manera que se hubiera desvirtuado la presunción de legalidad
de los actos que declararon la caducidad del contrato.
distribuya el cobro del impuesto de industria y comercio, ii) gestión en relación
con el concejo municipal para lograr un mejoramiento en el Acuerdo que
reglamentaría los impuestos municipales, iii) incluso se habla de la
presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra la ley 56 de 1981,
tareas estas que si bien se refieren al impuesto de generación de energía
eléctrica, nada tienen que ver con las obligaciones concretas que asumió el
actor, esto es, la asesoría “... dentro de los procesos de jurisdicción coactiva...”.

En consecuencia, y con base en la documentación que se puede

estimar, resulta imposible concluir, como lo hizo el a quo, que el actor cumpliera
con las obligaciones a su cargo, pues en este sentido lo escasamente probado
no tiene naturaleza contractual y solamente se acreditó haber efectuado
actividades mínimas, que bien pudieron justificar la declaratoria de caducidad
del contrato.

En sentido contrario al que pretende el actor, en el proceso obra en

original la comunicación enviada por la empresas EMGESA SA ESP, en la cual
dice que “Hemos revisado la carpeta de pagos de industria y comercio del
Municipio de Gama... con el fin de determinar si existe alguna comunicación o
documento que permita evidenciar la intermediación de la firma Asesoramos
SCA. en el cobro de dichos tributos... sin embargo una vez efectuada la
revisión no se encontró ningún tipo de documentación que permita evidenciar la
participación de Asesoramos SCA. en la gestión de cobro...” -fl. 101, Cdno. 2-.

Para la Sala, en el contexto de lo que se ha analizado, la respuesta de

EMGESA SA ESP ofrece credibilidad acerca de lo que ocurrió con la ejecución
del contrato, sumado al hecho de que el actor no demostró, como debía, el
vicio del acto administrativo que ataca, pues las escasas pruebas que se
pueden valorar en este proceso no demuestran el cumplimiento de las
obligaciones contractuales a su cargo.

Por las anteriores razones, y al no haberse desvirtuado la presunción de

legalidad de los actos acusados, la Sala revocará la decisión apelada.
 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Sala de Descongestión-, el
26 de enero de 2005, por medio de la cual se condenó al Municipio de Gama.

SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de la Sala
Aclaró voto

FREDY IBARRA MARTÍNEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Aclaró Voto

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ACLARACION DE VOTO DEL DR. MAURICIO FAJARDO GOMEZ

REGISTRO PRESUPUESTAL - Requisito para ejecución del contrato. No
para perfeccionamiento / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO -
Registro presupuestal. Es requisito para ejecución

En cuanto no comparto la tesis jurisprudencial que en alguna oportunidad

formuló la Sección Tercera, según la cual el registro presupuestal debería
tenerse como requisito constitutivo del perfeccionamiento de los contratos
estatales y, además, es claro que en la actualidad se mantiene vigente la tesis
contraria, que fue la que explicó de manera reciente la Sala, cuya modificación
en modo alguno fue pretendida con la expedición de la sentencia a la cual hace
referencia la presente aclaración de voto, a continuación procedo a transcribir
-haciendo parte de esta aclaración-, en cuanto comparto en su integridad, los
apartes pertinentes del aludido fallo de septiembre 28 de 2006, mediante el
cual se precisó que el registro presupuestal únicamente constituye requisito
para la ejecución -que no para la existencia-, de los contratos de Derecho
Público. Nota de Relatoría: Ver sentencia de septiembre 28 de 2006,
expediente 15.307.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Diferente a contrato de prestación de

servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Diferente a
contrato de consultoría / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS -
Cláusulas excepcionales / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Contrato de
prestación de servicios / CONTRATO DE CONSULTORIA - Cláusulas
excepcionales. Improcedencia / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Contrato
de consultoría. Improcedente

Para iniciar por el último aspecto enunciado, estimo importante destacar -y así
creo que ha debido señalarlo explícitamente el fallo en cuestión-, que la
necesidad y la importancia de distinguir entre el objeto de los contratos
estatales de consultoría y el objeto de los contratos estatales de prestación de
servicios, no se reduce a un ejercicio eminentemente académico con
repercusiones exclusivas en el campo teórico, sino que la tarea -aunque
difícil-, reviste el mayor significado tanto para la práctica contractual que a
diario desarrollan, cada vez con mayor énfasis, las entidades estatales, como
para el cumplimiento de las funciones atribuidas a los jueces que,
permanentemente, deben conocer de los litigios derivados de esa clase de
vínculos. Dicha distinción se concreta, básicamente, en la viabilidad legal de
que las partes de los contratos estatales de prestación de servicios puedan
incluir -de manera convencional, por estar expresamente facultados por la ley
para el efecto-, cláusulas excepcionales a cuyo ejercicio, por ende, podrán
proceder válidamente, con arreglo a la ley, las respectivas entidades estatales.
Lo anterior en cuanto el inciso segundo (2º) del artículo 14 de la Ley 80 señala,
de manera expresa, que “[l]as entidades estatales podrán pactar … en los
contratos …de prestación de servicios”, las “… las cláusulas excepcionales al
derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad”. Por el contrario, en los
contratos de consultoría no resulta legalmente posible la inclusión y menos el
ejercicio de tales facultades excepcionales, como quiera que ese específico
tipo contractual no pertenece al grupo de aquellos contratos en los cuales es
imperativa la inclusión de dichas cláusulas excepcionales, como tampoco
pertenece al grupo de contratos en los cuales esa estipulación es potestativa
de las partes, por estar autorizada expresamente por la ley, todo lo cual se
encuentra expresamente regulado por el numeral 2º del artículo 14 de la Ley
80. Otro aspecto significativo, de orden práctico, que justifica la necesidad de
diferenciar entre los contratos estatales de prestación de servicios y los
contratos estatales de consultoría, dice relación con el procedimiento
administrativo que deba observarse para la celebración de unos u otros. En
efecto, mientras los contratos de prestación de servicios profesionales pueden
celebrarse de manera directa, esto es prescindiendo de licitación, por razón de
la autorización expresa y autónoma que al respecto recoge la letra d) del
numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80, sucede que en el caso de los contratos
de consultoría, la regla general indica que su celebración debe estar
antecedida del procedimiento administrativo de selección contractual
denominado concurso, de conformidad con los dictados tanto del inciso 1º del
numeral 1º del artículo 24 como aquellos del parágrafo del artículo 30, ambos
de la Ley 80, por manera que para celebrar este tipo de contratos en forma
directa se requiere la configuración de alguna otras de las hipótesis exceptivas
contempladas a lo largo del citado numeral 1º del artículo 24. (…) La mayoría
de la Sala, en una posición que respetuosamente considero equivocada e
incluso reduccionista, planteó la diferencia entre los contratos estatales de
consultoría y los contratos estatales de prestación de servicios, en términos de
una relación de especie a género. Naturalmente esa forma de presentación,
que nada resuelve acerca de la distinción sustancial que existe entre los
aludidos tipos contractuales, desvirtúa por completo la lógica que sustenta el
tratamiento diferente que el legislador brinda a cada figura, puesto que si
realmente los contratos estatales de prestación de servicios debieren tenerse
como un género al cual perteneciere la especie de los contratos estatales de
consultoría, habría que concluir -en cuanto la especie participa de las
características del género-, que en los contratos estatales de consultoría
resultaría perfectamente válida la estipulación de cláusulas excepcionales,
como quiera que la autorización legal que faculta dicha inclusión se encuentra
consagrada para toda clase, especie o tipo de contratos estatales de
prestación de servicios.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Característica. Técnico

La característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos

estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual
constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como
posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene
presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la
ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en
cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar,
para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o
proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis
la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa
complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad
de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de
interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos,
cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos,
anteproyectos y proyectos correspondientes. En este punto no es posible dejar
de lado la importante carga de contenido técnico que le corresponde a las
expresiones proyecto, anteproyecto, factibilidad, prefactibilidad, diseños,
planos, todas las cuales, por ello mismo, encuentran significado propio entre
los expertos que profesan las ciencias de la construcción y del diseño de obras
de infraestructura, por lo cual las mismas, incluida la propia consultoría, deben
contextualizarse en ese campo del saber científico y, en consecuencia, ha de
entenderse que ese tipo de contratos necesariamente debe tener relación
directa con aquellos proyectos (de infraestructura, técnicos, tecnológicos),
diseños, obras de infraestructura o eminentemente técnicos que, dentro de sus
planes, buscan evaluar o ejecutar las entidades estatales. De hecho, buena
parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley utiliza para
describir el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo cual evidencia el carácter
técnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser
entendidas. Lo expuesto sirve de fundamento para explicar la razón por la cual
no comparto la manifestación que realizó la mayoría de la Sala, en cuanto
señaló, en el mismo fallo, que la característica fundamental de la consultoría
estribaría entonces en el carácter marcadamente intelectual de las
obligaciones que dicho contrato genera, olvidando que ello no puede constituir
diferencia específica alguna, al menos en el caso que aquí se analiza, puesto
que es evidente que en los contratos estatales de prestación de servicios
profesionales también será posible -y si se quiere imperativo- identificar un
carácter marcadamente intelectual respecto de las prestaciones que integran
su objeto.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Actividad objeto del

contrato / CONTRATO DE CONSULTORIA - Actividad objeto del contrato

El marco o el contexto en el cual han de ubicarse las actividades -también

variadas y múltiples-, que integren un contrato estatal de prestación de
servicios, será el de la administración o funcionamiento de la entidad estatal
contratante. De esta manera, será posible señalar entonces que aquellos
contratos estatales que se celebren con el propósito de apoyar, de asesorar,
de ilustrar, de ayudar, de contribuir o de aportar a la entidad estatal con la
ejecución de actividades relacionadas con su propia administración o su
funcionamiento, pertenecerán al tipo de la prestación de servicios. Así las
cosas, la diferencia específica que permitirá distinguir con claridad entre un
contrato estatal de prestación de servicios y un contrato estatal de consultoría,
aunque en principio y en teoría en el objeto de ambos contratos se incluyan
actividades similares -como por ejemplo brindar asesoría, cumplir labores de
control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.-, estará dada
por el campo en el cual han de desarrollarse tales actividades. Si las
actividades que integran el objeto del respectivo vínculo -brindar asesoría,
cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro
contrato-, están llamadas a ejecutarse en relación directa e inmediata con
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, estudios de factibilidad,
estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, etc., que correspondan a
obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos,
indubitablemente se estará en presencia de un típico contrato estatal de
consultoría. Por el contrario, si las actividades que integran el objeto de la
relación correspondiente -brindar asesoría, cumplir labores de control y
supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.-, están concebidas y
estipuladas para ser desarrolladas en campos o asuntos directamente
vinculados a la administración propiamente dicha de la entidad contratante o a
su funcionamiento, el contrato estatal respectivo deberá catalogarse como de
prestación de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Actor: ASESORAMOS SCA

Demandado: MUNICIPIO DE GAMA

Si bien compartí la decisión con la cual la Sala puso fin, en segunda instancia,
al proceso judicial citado en la referencia, en el sentido de revocar el fallo de
primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, dado
que el actor no aportó pruebas que permitieran concluir que él dio cumplimiento
a sus obligaciones contractuales y, por tanto, no desvirtuó la presunción de
legalidad que acompaña a los actos administrativos contractuales expedidos
por la entidad estatal contratante, cuya declaratoria judicial de nulidad deprecó,
estimo importante destacar algunos aspectos que me llevaron a separarme
parcialmente de las motivaciones consignadas en la Sentencia aludida y, por
ende, procedo a explicarlos en cuanto constituyen las razones que
determinaron mi aclaración de voto.

1.- El registro presupuestal no constituye elemento de perfeccionamiento

de los contratos estatales, sino que corresponde a un requisito para la
ejecución de los mismos.
Aunque haciendo referencia a temas diferentes y sin detenerse en detalle al
respecto, dentro de la sentencia citada en la referencia se hace la cita de la
providencia fechada en octubre 5 de 2005, expediente AP 01588 y, además, de
la misma se realiza una trascripción parcial que, entre otros apartes, incluyó los
que nuevamente se reproducen a continuación:

“De suerte que únicamente las actuaciones del contratista que se

lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal
debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la
ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de liquidación
del mismo sólo podrá consignar materias atinentes a las actividades
contractuales.

“Dicho en otros términos, si entre una entidad estatal y un

particular surgen relaciones sinalagmáticas sin que hayan sido
elevadas a escrito ni obtenido el registro presupuestal
respectivo, no se está delante de una relación contractual,
porque no existe contrato y por lo mismo el acta de liquidación no
será el documento idóneo para involucrar obligaciones que no
tengan por fuente el contrato”. (Se ha destacado).

De lo anterior es posible inferir, aunque desafortunadamente de manera

equivocada, que la mayoría de la Sala estaría acogiendo y reiterando el
planteamiento en cuya virtud se ha dicho que el registro presupuestal
constituye requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales, con lo
cual, además, se estaría desconociendo la rectificación jurisprudencial que
recientísimamente realizó la misma Sala en la providencia fechada en
septiembre 28 de 2006, expediente 15.307.

Así pues, en cuanto no comparto la tesis jurisprudencial que en alguna

oportunidad formuló la Sección Tercera, según la cual el registro presupuestal
debería tenerse como requisito constitutivo del perfeccionamiento de los
contratos estatales y, además, es claro que en la actualidad se mantiene
vigente la tesis contraria, que fue la que explicó de manera reciente la Sala,
cuya modificación en modo alguno fue pretendida con la expedición de la
sentencia a la cual hace referencia la presente aclaración de voto, a
continuación procedo a transcribir -haciendo parte de esta aclaración-, en
cuanto comparto en su integridad, los apartes pertinentes del aludido fallo de
septiembre 28 de 2006, mediante el cual se precisó que el registro
presupuestal únicamente constituye requisito para la ejecución -que no para la
existencia-, de los contratos de Derecho Público.

“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite
del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una
obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art.
41, ley 80 de 1993) y, en este caso, también por el contrato.

“Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal

no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su
inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista,
configura la responsabilidad contractual del ente público infractor.

“En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de

1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de
una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de
este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos
del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto
y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el
inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para
su ejecución, así:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la

existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo
que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras
de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.”

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la

existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen
cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente
negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre
el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también
que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del
contrato).

“Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien,

como regla “puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’
cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las
partes”10

“De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en

la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido
las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición,
porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que
puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.

10
Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág143.
 “El Consejo de Estado en varias providencias,11 al evaluar los cambios
introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del
contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen
las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de
que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución,
tales como el relativo al registro presupuestal.

“Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en

providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000 12, en el
que se afirmó que el registro presupuestal es un requisito de
“perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma
introducida a la ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado
en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de
1996, que prevé en lo pertinente:

“ “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones

presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad
previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para
atender estos gastos.

“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro

presupuestal para que los recursos con él financiados no sean
desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar
claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya
lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos
actos administrativos.

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones

sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible,
o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para
comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con
cargo a los recursos del crédito autorizados.

“(…)

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos

preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de
quien asuma estas obligaciones.”

“En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirmó:

“Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento

de ‘actos administrativos’, la misma ha de entendérsela hecha en
sentido genérico y no reducida a los actos administrativos
unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los
unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace
distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto

11
Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente
12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399.
12

Expediente 14935.
 en el artículo 2º del decreto ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de
1994, que establece:

“ ‘Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las

disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de
lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán
regular la programación, elaboración, presentación, aprobación,
modificación y ejecución del presupuesto, así como la capacidad
de contratación y la definición del gasto público social. En
consecuencia, todos los aspectos atinentes a estas áreas en
otras legislaciones quedan derogados y los que se dicten no
tendrán ningún efecto.'” (resalta la Sala).

“ “En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se

deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se
produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que
las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca
del objeto y las respectivas contraprestaciones.”

“En esta oportunidad la Sala reitera la posición asumida antes del

precitado auto y advierte que la condición relativa al registro presupuestal,
no es una condición de existencia del contrato estatal o de su
“perfeccionamiento”, es un requisito necesario para su ejecución.

“A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala

considera que el Estatuto Orgánico de Presupuesto no modificó la ley 80
de 1993 en cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por
las siguientes razones:

“a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a los actos administrativos

no se refiere al contrato estatal.

“El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos
sean actos jurídicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el
segundo es eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como
acertadamente lo hace Gordillo, que: “El contrato es una construcción demasiado
específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica
de los actos jurídicos administrativos.”13

“b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánico de

Presupuesto, sus disposiciones son concordantes con los principios de
dicha ley.

“La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas
del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona
la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la
realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a
los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30)
y porque ii) exige el registro presupuestal para la ejecución del contrato
(inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no
pueden gastar lo que no tienen.

13
Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1ª edición colombiana;
Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1999, p. 31.
 “Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de
apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las
obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual
se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el
correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos
destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a
otro fin.

“De conformidad con lo expuesto se tiene que:

“- Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto

es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su
configuración.

“- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe,

esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se
cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de
la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la
ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de
Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.

“- El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición

de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución” 14.

2.- Diferenciación entre los contratos estatales de consultoría y los

contratos estatales de prestación de servicios.

A través del fallo al cual se refiere la presente aclaración de voto se hizo un

importante y muy interesante esfuerzo por tratar de establecer diferencias,
claras y precisas, entre el contenido de los contratos estatales de consultoría
por oposición a los contratos estatales de prestación de servicios, tarea nada
fácil en la medida en que el propio legislador no realizó la distinción con nitidez
y, peor aun, se encargó de aportar elementos que generan confusión entre
esas figuras.

No obstante lo anterior, estimo que el resultado que finalmente recoge la

sentencia en cita no es suficiente para establecer o identificar los elementos
que permitan efectuar la diferenciación, como tampoco explicó cuál es la
importancia práctica de efectuar dicha distinción.

14
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia fechada en 28 de septiembre de 2006. Radicación No. 73001-23-31-000-
1997-05001-01. Referencia 15.307. Magistrado Ponente, Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
2.1.- Importancia y consecuencias prácticas de diferenciar entre los
contratos estatales de prestación de servicios y los contratos
estatales de consultoría.

Para iniciar por el último aspecto enunciado, estimo importante destacar -y así
creo que ha debido señalarlo explícitamente el fallo en cuestión-, que la
necesidad y la importancia de distinguir entre el objeto de los contratos
estatales de consultoría y el objeto de los contratos estatales de prestación de
servicios, no se reduce a un ejercicio eminentemente académico con
repercusiones exclusivas en el campo teórico, sino que la tarea -aunque
difícil-, reviste el mayor significado tanto para la práctica contractual que a
diario desarrollan, cada vez con mayor énfasis, las entidades estatales, como
para el cumplimiento de las funciones atribuidas a los jueces que,
permanentemente, deben conocer de los litigios derivados de esa clase de
vínculos.

Dicha distinción se concreta, básicamente, en la viabilidad legal de que las

partes de los contratos estatales de prestación de servicios puedan incluir
-de manera convencional, por estar expresamente facultados por la ley para el
efecto-, cláusulas excepcionales a cuyo ejercicio, por ende, podrán proceder
válidamente, con arreglo a la ley, las respectivas entidades estatales.

Lo anterior en cuanto el inciso segundo (2º) del artículo 14 de la Ley 80 señala,

de manera expresa, que “[l]as entidades estatales podrán pactar … en los
contratos … de prestación de servicios”, las “… las cláusulas excepcionales
al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad”.

Por el contrario, en los contratos de consultoría no resulta legalmente posible

la inclusión y menos el ejercicio de tales facultades excepcionales, como
quiera que ese específico tipo contractual no pertenece al grupo de aquellos
contratos en los cuales es imperativa la inclusión de dichas cláusulas
excepcionales, como tampoco pertenece al grupo de contratos en los cuales
esa estipulación es potestativa de las partes, por estar autorizada
expresamente por la ley, todo lo cual se encuentra expresamente regulado por
el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80.

De hecho este aspecto y su conclusión se encuentran perfectamente

explicados dentro de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de
voto, según los apartes que acogí sin reservas y que transcribo a continuación:

“En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo,

constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen
a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de
consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están
incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente
la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el
régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las
cláusulas excepcionales”. (Las negrillas no pertenecen al texto
original).

“Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante:

¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que
pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser
negativa, por las siguientes razones:

“De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes

requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y
posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas
prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación
con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único
que puede disponer competencias para la expedición de actos
administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que,
como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las
exorbitancias contractuales.

“De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada

no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que
la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que
el legislador los ha previsto como obligatorios”.

Otro aspecto significativo, de orden práctico, que justifica la necesidad de

diferenciar entre los contratos estatales de prestación de servicios y los
contratos estatales de consultoría, dice relación con el procedimiento
administrativo que deba observarse para la celebración de unos u otros.
En efecto, mientras los contratos de prestación de servicios profesionales
pueden celebrarse de manera directa, esto es prescindiendo de licitación, por
razón de la autorización expresa y autónoma que al respecto recoge la letra d)
del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80, sucede que en el caso de los
contratos de consultoría, la regla general indica que su celebración debe estar
antecedida del procedimiento administrativo de selección contractual
denominado concurso, de conformidad con los dictados tanto del inciso 1º del
numeral 1º del artículo 24 como aquellos del parágrafo del artículo 30, ambos
de la Ley 80, por manera que para celebrar este tipo de contratos en forma
directa se requiere la configuración de alguna otras de las hipótesis exceptivas
contempladas a lo largo del citado numeral 1º del artículo 24, como, por
ejemplo, el caso de la menor cuantía (letra a); el caso de los contratos
interadministrativos (letra c); el caso de la urgencia manifiesta (letra f); el caso
de la declaratoria previa de desierto del respectivo concurso (letra g); el caso
en que no se presenten propuestas o ninguna se ajuste a los términos de
referencia (letra h) o la inexistencia de pluralidad de oferentes (letra j).

2.2.- La diferencia sustancial entre los contratos estatales de prestación

de servicios y los contratos estatales de consultoría.

Este aspecto, sin duda más complejo y exigente, desafortunadamente no

resultó esclarecido suficientemente por la sentencia en mención, la cual, en
síntesis, planteó la diferencia anotada en los siguientes términos:

“De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus

obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición
para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se
asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos
u obras.

“De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido

más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto
consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se
pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues
lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se
relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.
 “……………………….

“Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un

contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se
presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio
residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se
encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría
corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación
de servicios.

“La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que

la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta
que la de prestación de servicios”.

Como fácilmente puede apreciarse con la simple lectura de los apartes que
acaban de transcribirse, la mayoría de la Sala, en una posición que
respetuosamente considero equivocada e incluso reduccionista, planteó la
diferencia entre los contratos estatales de consultoría y los contratos estatales
de prestación de servicios, en términos de una relación de especie a género.

En efecto, al proponer el criterio residual, concluyó que “… [t]odos los

contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una
consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de
prestación de servicios”, a lo cual, como explicación del criterio señalado,
agregó: “… la noción de contrato de consultoría es de menos alcance y más
concreta que la de prestación de servicios”, cuestiones que, en mi entender y
formuladas de otra manera, equivalen a sostener entonces que el género
estaría constituido por los contratos estatales de prestación de servicios,
mientras que los contratos estatales de consultoría serían una especie de
aquellos.

Naturalmente esa forma de presentación, que nada resuelve acerca de la

distinción sustancial que existe entre los aludidos tipos contractuales, desvirtúa
por completo la lógica que sustenta el tratamiento diferente que el legislador
brinda a cada figura, puesto que si realmente los contratos estatales de
prestación de servicios debieren tenerse como un género al cual
perteneciere la especie de los contratos estatales de consultoría, habría que
concluir -en cuanto la especie participa de las características del género-, que
en los contratos estatales de consultoría resultaría perfectamente válida la
estipulación de cláusulas excepcionales, como quiera que la autorización legal
que faculta dicha inclusión se encuentra consagrada para toda clase, especie
o tipo de contratos estatales de prestación de servicios.

A mi juicio resulta equivocada la aludida equiparación género-especie que dejó

planteada la mayoría de la Sala en la sentencia de cuyo contenido
considerativo discrepo parcialmente, como quiera que considero que los
indicados contratos estatales de prestación de servicios y de consultoría
correspondiente a dos tipos contractuales autónomos e independientes, entre
los cuales no existe relación alguna de género a especie.

La dificultad para establecer las diferencias que existen entre esos tipos
contractuales se incrementa por razón de los múltiples aspectos de
coincidencia que los aproximan, cuestión apenas obvia si se tiene en cuenta
que en realidad se trata de dos especies distintas de un mismo género: los
contratos estatales; sin embargo, dicha complejidad no encuentra solución
satisfactoria con el establecimiento de una relación artificial e inexistente entre
ellos, de género a especie, sino que debe descubrirse a través de las
diferencias específicas que justifican y determinan la consagración legal de
esos dos (2) tipos contractuales autónomos e independientes.

Con el fin de lograr ese objetivo, sin duda, como lo señala la sentencia en
mención, resulta necesario identificar los elementos que a cada tipo le atribuye
la normatividad vigente.

Al respecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 determina:

“2o. Contrato de Consultoría.

“Son contratos de consultoría los que celebren las entidades

estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
 “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la
interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos.

“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse

verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito
sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los
términos del respectivo contrato”.

Del examen de la disposición transcrita resulta perfectamente posible señalar,

como lo hizo inicialmente la propia sentencia a la cual se viene haciendo
alusión, que:

“En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre

estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste,
básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría
técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la
interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo
cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas
regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de
un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos”.

De ello se desprende que la característica fundamental o básica que servirá

para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de
su contenido, la cual constituye el “común denominador” de todas las
actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración
que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma
legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere
y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar,
para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos
de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como
objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de
relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la
modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así
como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o
proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños,
planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.
En este punto no es posible dejar de lado la importante carga de contenido
técnico que le corresponde a las expresiones proyecto, anteproyecto,
factibilidad, prefactibilidad, diseños, planos, todas las cuales, por ello mismo,
encuentran significado propio entre los expertos que profesan las ciencias de
la construcción y del diseño de obras de infraestructura, por lo cual las mismas,
incluida la propia consultoría, deben contextualizarse en ese campo del saber
científico y, en consecuencia, ha de entenderse que ese tipo de contratos
necesariamente debe tener relación directa con aquellos proyectos (de
infraestructura, técnicos, tecnológicos), diseños, obras de infraestructura o
eminentemente técnicos que, dentro de sus planes, buscan evaluar o ejecutar
las entidades estatales.

De hecho, buena parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley
utiliza para describir el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo cual evidencia
el carácter técnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser
entendidas.

Ciertamente, la Ley 842, expedida en el año 2003, “[p]or la cual se modifica la

reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de
sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se
dictan otras disposiciones”, determina que el desempeño de una o varias de
tales actividades constituye ejercicio de la ingeniería, de conformidad con los
siguientes términos:

“ARTÍCULO 2o. EJERCICIO DE LA INGENIERÍA. Para los efectos

de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el
desempeño de actividades tales como:

“a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la

programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la
construcción, el mantenimiento y la administración de
construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes,
presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y
rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos,
alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos,
gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y
transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en
 general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la
comunidad;

“b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales,

textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos,
eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas,
teleinformáticos, agroindustriales, agronómicos, agrícolas,
agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales,
geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de
petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e
hidrológicos; (…)”. (Las negrillas no corresponden al texto original).

Este era el mismo sentido con el cual, aunque con expresiones ligeramente
diferentes pero que sirven actualmente para ilustrar el contenido que lo
caracteriza, el contrato de consultoría se encontraba tipificado en el artículo
115 del Decreto-ley 222 de 1983, a cuyo tenor:

“Del contrato de consultoría

“Artículo 115.- Del objeto del contrato. Son contratos de consultoría

los que se refieren a estudios requeridos previamente para la
ejecución de un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos
así como las asesorías técnicas y de coordinación.

“Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la

interventoría, la asesoría misma en el desarrollo de los contratos de
consultoría y la ejecución de estudios, diseños, planos,
anteproyectos, proyectos, localización, asesorías, coordinación o
dirección técnicas y programación de obras públicas”.

Lo expuesto sirve de fundamento para explicar la razón por la cual no

comparto la manifestación que realizó la mayoría de la Sala 15, en cuanto
señaló, en el mismo fallo, que la característica fundamental de la consultoría
estribaría entonces en el carácter marcadamente intelectual de las
obligaciones que dicho contrato genera, olvidando que ello no puede constituir
diferencia específica alguna, al menos en el caso que aquí se analiza, puesto
que es evidente que en los contratos estatales de prestación de servicios
profesionales también será posible -y si se quiere imperativo- identificar un

15
Así manifestó la Sala en la página 12 de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto:
“De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter
marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias,
aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras”.
carácter marcadamente intelectual respecto de las prestaciones que integran
su objeto.

Por su parte, el numeral 3º del Estatuto de Contratación Estatal, señala:

“3o. Contrato de Prestación de Servicios.

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las

entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados.

“En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni

prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente
indispensable”.

Como puede advertirse, el marco o el contexto en el cual han de ubicarse las

actividades -también variadas y múltiples-, que integren un contrato estatal de
prestación de servicios, será el de la administración o funcionamiento de la
entidad estatal contratante.

De esta manera, será posible señalar entonces que aquellos contratos

estatales que se celebren con el propósito de apoyar, de asesorar, de ilustrar,
de ayudar, de contribuir o de aportar a la entidad estatal con la ejecución de
actividades relacionadas con su propia administración o su funcionamiento,
pertenecerán al tipo de la prestación de servicios.

Así las cosas, la diferencia específica que permitirá distinguir con claridad entre
un contrato estatal de prestación de servicios y un contrato estatal de
consultoría, aunque en principio y en teoría en el objeto de ambos contratos
se incluyan actividades similares -como por ejemplo brindar asesoría, cumplir
labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.-,
estará dada por el campo en el cual han de desarrollarse tales actividades.

Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo -brindar

asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de
otro contrato-, están llamadas a ejecutarse en relación directa e inmediata con
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, estudios de factibilidad,
estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, etc., que correspondan a
obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos,
indubitablemente se estará en presencia de un típico contrato estatal de
consultoría.

Por el contrario, si las actividades que integran el objeto de la relación

correspondiente -brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión,
ejercer la interventoría de otro contrato, etc.-, están concebidas y estipuladas
para ser desarrolladas en campos o asuntos directamente vinculados a la
administración propiamente dicha de la entidad contratante o a su
funcionamiento, el contrato estatal respectivo deberá catalogarse como de
prestación de servicios.

Así pues, al margen de que las actividades que deba realizar el contratista
particular no exijan un esfuerzo marcadamente intelectual (aseo; celaduría;
mantenimiento de maquinaria o equipos; preparación de alimentos básicos;
clasificación de correspondencia; atención de conmutadores; etc.), o que, por
el contrario, puedan catalogarse como notoriamente intelectuales (asesorías
jurídicas, contables, financieras; interventoría o supervisión de dichas
asesorías; representación judicial; elaboración de memorias; clasificación de
archivos; diseño y divulgación de campañas publicitarias; edición de
publicaciones; capacitación de personal; etc.), lo cierto es que el respectivo
contrato estatal será de prestación de servicios en cuanto tales actividades
se encuentren directamente relacionadas -como lo exige el texto de la ley- “…
con la administración o funcionamiento de la entidad”.

De esta manera cabe señalar, entonces, que no será la calificación que las
partes le atribuyan al contrato lo que determinará su tipo, como tampoco podrá
admitirse para ello que la entidad estatal -de manera inadvertida o deliberada-,
pueda o pretenda confundir con contratos estatales de consultoría, los
contratos que en realidad son contratos de prestación de servicios que
celebre, por vía de ejemplo, con profesionales del Derecho, con profesionales
en Finanzas o con profesionales en Contaduría, cuyas actividades y
prestaciones deban orientarse a asesorar a la entidad en el manejo jurídico de
sus actividades contractuales; en el manejo jurídico de las relaciones laborales
con sus propios servidores públicos; en el análisis y adopción de decisiones
para invertir sus excedentes de tesorería; en el manejo contable y tributario
que deba darle a sus diversas operaciones comerciales, etc., porque es claro
que todas esas actividades se ubican en el campo administrativo y de
funcionamiento de la entidad contratante, sin que pueda argumentarse,
infundada y peregrinamente, que como a tales asesores o contratistas se les
formulan consultas acerca de temas o materias relacionados con sus
respectivas especialidades, entonces deban tenerse como consultores.

De hecho el criterio de distinción que aquí me he permitido proponer es el

mismo que finalmente adoptó la Sala para resolver el caso concreto en
estudio, con lo cual dejó de lado la diferenciación teóricamente expuesta en
esa misma sentencia acerca del carácter marcadamente intelectual que
distinguiría a los contratos de consultoría, como quiera que al referirse al
estudio específico del contrato sometido a conocimiento de la Sala así lo
expuso:

“No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las

obligaciones del mismo, que en realidad, se trata de un contrato
de prestación de servicios, porque las actividades que se
comprometió a realizar el contratista corresponden a las que
son propias de la administración y funcionamiento de la
entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la
realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de
obras así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría
o en la supervisión de proyectos de la misma índole”. (Las negrillas
y las subrayas no pertenecen al texto original).

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que determinan y

constituyen mi aclaración de voto.

Fecha ut supra

RESPETUOSAMENTE,
 MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ACLARACION DEVOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cláusulas excepcionales /

CONTRATO DE CONSULTORIA - Cláusulas excepcionales / CLAUSULAS
EXCEPCIONALES - Obligatorias. Potestativas. Prohibidas / CADUCIDAD
DEL CONTRATO - Cláusula excepcional potestativa / PROHIBICION
LEGAL -Aplicación restrictiva / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Alcance
del artículo 14 de la ley 80 de 1993 / CONTRATO ATIPICO - Contrato
estatal / PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Noción

En la providencia referida, luego de analizar los elementos esenciales del

contrato, se determinó que se trataba de un contrato de prestación de servicios
y no de consultoría. Seguidamente se dedujo que el mismo pertenecía a la
categoría de los contratos respecto de los cuales la ley 80 autorizó el pacto de
las cláusulas excepcionales, que la misma fue pactada en el caso concreto y
por ende, la entidad contaba con la facultad de declarar la caducidad del
contrato previo el cumplimiento de los supuestos que al efecto prevé la ley.
Estoy de acuerdo con las anteriores conclusiones de la Sala, pero me aparto de
las afirmaciones relacionadas con los contratos que no están mencionados en
el artículo 14 de la ley 80 de 1993, pues mientras la Sala encuentra que ellos
pertenecen a un cuarto grupo de contratos en los que está prohibido pactar
cláusulas excepcionales, considero que son contratos en los que la inclusión de
dichas cláusulas es potestativa. El artículo 14 de la ley 80 de 1993 consagra 3
grupos de contratos: i). los contratos en los que las cláusulas exorbitantes son
obligatorias, ii) los contratos en que las cláusulas exorbitantes son potestativas
y iii) los contratos en los que las cláusulas exorbitantes están prohibidas. Y en
atención a que las prohibiciones legales son de interpretación restrictiva,
deduzco que los contratos no mencionados en la tercera categoría deben
considerarse dentro de la segunda. Así, cuando una norma establece
prohibiciones o limitaciones puede ser interpretada para su aplicación, pero no
puede ser aplicada analógicamente. De manera que la interpretación finalista o
teleológica, debe conducir al intérprete a cobijar aquellas situaciones que están
insitas en el supuesto lógico de la norma. La interpretación del referido artículo
14 debe ser concordante con el fundamento de la ley 80 de 1993, considerada
por muchos como ley de principios en la que sus autores se propusieron dejar
atrás la minucia, la tipología y el detalle característico del decreto ley 222 de
1983 por su difícil aplicación. Por esta razón no menciona todos los tipos
contractuales en los que es posible pactar cláusulas excepcionales, pues
contiene una definición amplia de contrato estatal - en razón al sujeto y no a la
naturaleza del contrato - lo que ha permitido entender que los contratos atípicos
que celebren las entidades del Estado, son contratos estatales aunque no estén
mencionados en la citada ley 80 y respecto de ellos se pueden predicar muchas
de sus disposiciones. Las facultades pactadas en el contrato estatal, están
sometidas a la ley 80 y al derecho privado, en los que está expresamente
aceptado el principio de la autonomía de la voluntad, que permite la
autorregulación de los intereses de entidades y particulares, en consideración a
sus necesidades y posibilidades siempre que se acaten las normas y principios
que desarrollan los imperativos de la gestión pública. Y es precisamente en
desarrollo de ese principio de autonomía de la voluntad que las partes pueden
regular el contenido del negocio jurídico y así, voluntariamente, pactar cláusulas
excepcionales, en el entendido de que mientras dichas normas contractuales
no estén prohibidas por la ley, ni riñan con el ordenamiento que rige la
actuación de las entidades, existen y son válidas para los sujetos de derecho.
Finalmente quiero precisar que, por tratarse de un contrato de prestación de
servicios en el que claramente podía pactarse la cláusula de caducidad,
encuentro anticipado el debate en torno a la suerte de las cláusulas
excepcionales pactadas en los contratos que no están mencionados en el
artículo 14 de la mentada ley 80 de 1993. Nota de Relatoría: Ver Sentencia
proferida el 27 de marzo de 1958 de la Corte Suprema de Justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Actor: ASESORAMOS SCA

Demandado: MUNICIPIO DE GAMA

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de la referencia,

encuentro necesario formular precisiones respecto de lo expuesto sobre la
interpretación del artículo 14 de la ley 80 de 1993.

En la providencia referida, luego de analizar los elementos esenciales del

contrato, se determinó que se trataba de un contrato de prestación de servicios
y no de consultoría. Seguidamente se dedujo que el mismo pertenecía a la
categoría de los contratos respecto de los cuales la ley 80 autorizó el pacto de
las cláusulas excepcionales, que la misma fue pactada en el caso concreto y
por ende, la entidad contaba con la facultad de declarar la caducidad del
contrato previo el cumplimiento de los supuestos que al efecto prevé la ley.
 Estoy de acuerdo con las anteriores conclusiones de la Sala, pero me
aparto de las afirmaciones relacionadas con los contratos que no están
mencionados en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, pues mientras la Sala
encuentra que ellos pertenecen a un cuarto grupo de contratos en los que está
prohibido pactar cláusulas excepcionales, considero que son contratos en los
que la inclusión de dichas cláusulas es potestativa.

El artículo 14 de la ley 80 de 1993 consagra 3 grupos de contratos: i). los

contratos en los que las cláusulas exorbitantes son obligatorias, ii) los contratos
en que las cláusulas exorbitantes son potestativas y iii) los contratos en los que
las cláusulas exorbitantes están prohibidas. Y en atención a que las
prohibiciones legales son de interpretación restrictiva, deduzco que los
contratos no mencionados en la tercera categoría deben considerarse dentro
de la segunda.

En efecto, la interpretación de las leyes puede realizarse mediante

diversos métodos, entre otros, el exegético, sistemático, sociológico,
teleológico o finalista, y en todos estos eventos la ley se aplica a un caso
realmente contemplado en ella.

En tratándose de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones no es

dable aplicar la ley que las establece por analogía, esto es, a eventos no
previstos en ella, pero si es procedente interpretar la ley correspondiente, para
determinar su contenido.

Así, cuando una norma establece prohibiciones o limitaciones puede

ser interpretada para su aplicación, pero no puede ser aplicada
analógicamente. De manera que la interpretación finalista o teleológica,
debe conducir al intérprete a cobijar aquellas situaciones que están insitas
en el supuesto lógico de la norma.

De esta manera lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Civil:

“Las normas que establecen excepciones pueden ser objeto de

interpretación extensiva pero no de aplicación analógica. No repugna a la
naturaleza de las normas excepcionales la interpretación extensiva,
cuando aparece que la hipótesis cuestionada está incluida por modo
claro, aunque implícito, en la misma norma. Pero la aplicación por
analogía es de todo punto inadmisible en materia de textos que regulan
casos de excepción, porque entonces se busca incluir en la norma
excepcional supuestos de hecho claramente situados fuera de su órbita,
con criterio que se funda en la identidad de razón jurídica para dar el
mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente semejantes, cuando
se trata de colmar vacíos (203, 204, Código Judicial), o de que no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido, para organizar derecho a
la luz de la doctrina (8º, L. 153/887), mas no cuando la ley prevé y regula
 todas las hipótesis de manera general, y sólo por excepción sustrae
determinados supuestos de su invariable imperio. No queda vacío alguno
por llenar y el criterio de analogía permanece entonces fuera del
elenco".16 (Se subraya)

La interpretación del referido artículo 14 debe ser concordante con el

fundamento de la ley 80 de 1993, considerada por muchos como ley de
principios en la que sus autores se propusieron dejar atrás la minucia, la
tipología y el detalle característico del decreto ley 222 de 1983 por su difícil
aplicación. Por esta razón no menciona todos los tipos contractuales en los que
es posible pactar cláusulas excepcionales, pues contiene una definición amplia
de contrato estatal - en razón al sujeto y no a la naturaleza del contrato - lo que
ha permitido entender que los contratos atípicos que celebren las entidades del
Estado, son contratos estatales aunque no estén mencionados en la citada ley
80 y respecto de ellos se pueden predicar muchas de sus disposiciones.

Las facultades pactadas en el contrato estatal, están sometidas a la ley 80

y al derecho privado, en los que está expresamente aceptado el principio de la
autonomía de la voluntad, que permite la autorregulación de los intereses de
entidades y particulares, en consideración a sus necesidades y posibilidades
siempre que se acaten las normas y principios que desarrollan los imperativos
de la gestión pública.

Y es precisamente en desarrollo de ese principio de autonomía de la

voluntad que las partes pueden regular el contenido del negocio jurídico y así,
voluntariamente, pactar cláusulas excepcionales, en el entendido de que
mientras dichas normas contractuales no estén prohibidas por la ley, ni riñan
con el ordenamiento que rige la actuación de las entidades, existen y son
válidas para los sujetos de derecho.

Finalmente quiero precisar que, por tratarse de un contrato de prestación

de servicios en el que claramente podía pactarse la cláusula de caducidad,
encuentro anticipado el debate en torno a la suerte de las cláusulas
excepcionales pactadas en los contratos que no están mencionados en el
artículo 14 de la mentada ley 80 de 1993.

En los anteriores términos planteo las razones de esta aclaración.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

16
Sentencia proferida el 27 de marzo de 1958.